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二、基于農(nóng)地流轉(zhuǎn)視角的涉農(nóng)金融支持供求分析
（一）農(nóng)地流轉(zhuǎn)引發(fā)的金融支持需求分析
農(nóng)地流轉(zhuǎn)激發(fā)了涉農(nóng)金融支持需求新領(lǐng)域。對于流入戶而言，流轉(zhuǎn)后要加強產(chǎn)業(yè)規(guī)劃、土地重整和治理，后續(xù)要完善農(nóng)業(yè)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、農(nóng)業(yè)機械設(shè)備購置、新型農(nóng)業(yè)技術(shù)引進以及農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料購買，這些因素都需要金融資金的支持和引導(dǎo)。據(jù)調(diào)查，溫州大規(guī)模土地流轉(zhuǎn)中，低丘緩坡、山地類土地流轉(zhuǎn)意向更強，期限更長，占較大比重；此類土地流轉(zhuǎn)后，土地平整、機耕路建設(shè)等投入需大量資金，投資回收期要達到5年以上，對中長期融資缺口較大。對于流出戶而言，將會轉(zhuǎn)向從事二、三產(chǎn)業(yè)的就業(yè)創(chuàng)業(yè)，消費需求不斷升級，居住條件需要改善，也進一步延伸出農(nóng)戶的金融需求。然而，由于農(nóng)業(yè)固定投入、生產(chǎn)投入具有較強的專用性，經(jīng)營權(quán)、農(nóng)業(yè)設(shè)施等評估難、流轉(zhuǎn)難、處置難，使涉農(nóng)融資需求受到嚴重抑制。由于農(nóng)地從分散走向集中，由“小生產(chǎn)”轉(zhuǎn)向“大生產(chǎn)”，業(yè)主的金融需求出現(xiàn)了5個方面的變化：貸款對象由眾多單個農(nóng)戶向規(guī)模業(yè)主轉(zhuǎn)變，貸款額度由小額分散向大額集中轉(zhuǎn)變，貸款方式由小額信貸向抵押保證類轉(zhuǎn)變，貸款期限由短期周轉(zhuǎn)向中長期轉(zhuǎn)變，貸款風險由分散趨于集中，風險控制難度加大。農(nóng)地規(guī)模流轉(zhuǎn)帶來的金融新需求對現(xiàn)有農(nóng)村信貸產(chǎn)品創(chuàng)新提出了新要求，要求金融機構(gòu)增大貸款額度，創(chuàng)新貸款方式，延長貸款期限，降低貸款利率。
（二）涉農(nóng)金融支持供給情況分析
2013年末，全市涉農(nóng)貸款余額3323.11億元，占比45%，較上年增長10%。農(nóng)信系統(tǒng)11家、農(nóng)行、農(nóng)發(fā)行、郵政銀行和村鎮(zhèn)銀行等涉農(nóng)金融機構(gòu)發(fā)揮了主力作用，5類機構(gòu)合計占比42.55%，農(nóng)信系統(tǒng)、農(nóng)發(fā)行和村鎮(zhèn)銀行涉農(nóng)貸款占機構(gòu)貸款余額均超過70%，農(nóng)行和郵儲銀行涉農(nóng)貸款占機構(gòu)貸款余額50%左右。從總量指標看，涉農(nóng)金融支持力度不小，但實質(zhì)上這些以“農(nóng)”名義的貸款資金大部分還是流向二、三產(chǎn)業(yè)，真正支持農(nóng)地流轉(zhuǎn)和現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展的資金嚴重不足。1.信貸對象結(jié)構(gòu)嚴重不平衡，農(nóng)業(yè)金融支持不足從貸款對象看，2013年對農(nóng)戶和農(nóng)村企業(yè)的貸款余額合計3243.99億元，占涉農(nóng)貸款總額97.62%，對家庭農(nóng)場、專業(yè)合作社和農(nóng)業(yè)企業(yè)的信貸支持只占2.38%。很顯然，對農(nóng)戶和農(nóng)村企業(yè)的金融支持主要是從事二、三產(chǎn)業(yè)，真正對從事現(xiàn)代農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的主體支持不夠，對農(nóng)地規(guī)?；?、產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營支撐不足，也制約了農(nóng)地的進一步流轉(zhuǎn)。截止2014年9月，溫州市對農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款才3筆。2013年，抵押貸款占涉農(nóng)貸款總額57.24%，比2011年上升1.8個點，保證貸款占涉農(nóng)貸款總額40.51%，信用貸款僅占1.25%，抵押保證貸款占比遠遠高于信用貸款，而且呈逐年遞增態(tài)勢。由于農(nóng)戶從事的二、三產(chǎn)業(yè)，抵押擔保資源較多，主要以抵押擔保獲得信貸；而農(nóng)業(yè)經(jīng)營可用于抵押、質(zhì)押品缺乏，擔保機制也不夠健全，以信用貸款為主，其他貸款方式為輔。其中農(nóng)地的經(jīng)營權(quán)抵質(zhì)押，可以作為金融支持農(nóng)業(yè)發(fā)展的一個突破口。3.信貸期限結(jié)構(gòu)不合理，以短期貸款為主從信貸期限看，中長期貸款（1年以上）總量有所增加，由2012年的273.19億元增加至2013年459.77億元，增長了68.3%。而1年期及以內(nèi)短期貸款從2012年的2278.88億元增至2013年的2863.34億元，比重由75.46%提高至86.16%，增長更快。若從支持農(nóng)地流轉(zhuǎn)角度看，貸款短期化和經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)期限、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)周期是難以匹配。4.利率水平有所下降，但涉農(nóng)融資成本仍較高基準利率上浮30%以內(nèi)的貸款發(fā)生額為3685.60億元，較以往年度有所增加，總體貸款利率有所下降。但用于支持農(nóng)業(yè)發(fā)展的信貸，由于缺乏必要的抵押品，利率水平普遍較高，上浮30%以上，甚至達到上浮50%。而農(nóng)業(yè)作為極具外部效應(yīng)的綠色產(chǎn)業(yè)，風險大、回收期長，這樣的利率水平仍難以承受，其融資成本仍顯過高。除信貸支持之外，擔保、保險等配套金融支持也沒有跟上農(nóng)業(yè)發(fā)展和土地流轉(zhuǎn)新形勢?，F(xiàn)階段，還沒形成評估、擔保機制，政策性農(nóng)業(yè)保險難以覆蓋特色種養(yǎng)、休閑觀光和都市農(nóng)業(yè)等新型業(yè)態(tài)，各項因素相互作用，致使整個涉農(nóng)金融支持體系并未形成。
（三）溫州農(nóng)地流轉(zhuǎn)金融支持供給與需求矛盾分析
可見，現(xiàn)有金融管理體制已難以適應(yīng)農(nóng)地流轉(zhuǎn)和農(nóng)業(yè)集約規(guī)模發(fā)展所需，供需存在總量和結(jié)構(gòu)性不平衡，資金配置效率不高，涉農(nóng)金融市場有效性不夠，金融抑制現(xiàn)象較為嚴重。1.涉農(nóng)信貸增長緩慢與涉農(nóng)金融需求旺盛的矛盾農(nóng)業(yè)經(jīng)營風險大，回報周期過長，金融機構(gòu)與農(nóng)戶、涉農(nóng)組織間存在嚴重信息不對稱，金融機構(gòu)放貸收集信息成本高，導(dǎo)致涉農(nóng)貸款總量增長緩慢，遠遠難以滿足農(nóng)地流轉(zhuǎn)金融需求。2.貸款期限與農(nóng)地流轉(zhuǎn)期限的錯配矛盾涉農(nóng)貸款主要以1年及以內(nèi)的短期貸款為主，2013年，1年期以上的中長期貸款僅占全部涉農(nóng)貸款的13.84%，貸款期限短期化。而流轉(zhuǎn)后的土地大多用于規(guī)模化特色種植，資金投入大，回報期較長，存在貸款短期化與需求長期化的矛盾。3.信貸產(chǎn)品單一化與涉農(nóng)金融需求多元化的矛盾農(nóng)地流轉(zhuǎn)帶來資金需求新領(lǐng)域以及農(nóng)地流轉(zhuǎn)出現(xiàn)金融需求新特點，都顯示對信貸產(chǎn)品需求呈現(xiàn)多元化趨勢，尤其涉農(nóng)產(chǎn)權(quán)抵質(zhì)押需求不斷增長，這與信貸產(chǎn)品單一、信貸方式僵化嚴重不符。4.信貸對象結(jié)構(gòu)缺陷與支持新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體發(fā)展的矛盾當前涉農(nóng)貸款主要支持農(nóng)戶和農(nóng)村企業(yè)，比重高達97.62%，對農(nóng)業(yè)企業(yè)、專業(yè)合作社、家庭農(nóng)場等新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體支持明顯不足。
三、需求導(dǎo)向型涉農(nóng)金融支持創(chuàng)新路徑思考
農(nóng)地流轉(zhuǎn)市場體系和涉農(nóng)金融市場體系兩者間相互作用、互促共進，而現(xiàn)階段，兩者之間存在結(jié)構(gòu)性素質(zhì)性矛盾，難以形成良性互動。一方面，農(nóng)地流轉(zhuǎn)市場不完善導(dǎo)致金融有效需求不足，農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)和市場特點決定了農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體有需求但難以滿足金融機構(gòu)的客戶標準。當前，流轉(zhuǎn)市場存在農(nóng)業(yè)經(jīng)營組織制度不健全、涉農(nóng)產(chǎn)權(quán)模糊、流轉(zhuǎn)配套制度缺失等問題，以致農(nóng)業(yè)經(jīng)營資產(chǎn)專用性很強，農(nóng)地經(jīng)營權(quán)、農(nóng)業(yè)經(jīng)營設(shè)施等涉農(nóng)產(chǎn)權(quán)難以評估、難以處置，涉農(nóng)金融交易成本過高，突出表現(xiàn)為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域的融資難、融資貴等金融需求抑制現(xiàn)象。另一方面，涉農(nóng)金融市場不完善導(dǎo)致了金融支持有效供給不足，金融產(chǎn)業(yè)和市場特點決定了現(xiàn)有以銀行為主的金融機構(gòu)難以提供符合涉農(nóng)客戶要求的金融產(chǎn)品。涉農(nóng)金融市場不同于傳統(tǒng)金融市場，是相對獨立于傳統(tǒng)金融市場，要求所需的金融支持更加多樣、產(chǎn)品更具個性、風險管控更加復(fù)雜。當前，涉農(nóng)小微金融發(fā)展不足、金融服務(wù)流程和產(chǎn)品創(chuàng)新不夠，市場結(jié)構(gòu)不合理導(dǎo)致了金融市場效率不高?？梢?，當前涉農(nóng)金融最大的問題是市場有效性不夠，供求難以有效對接。因此，要把農(nóng)地流轉(zhuǎn)制度建設(shè)和涉農(nóng)金融市場制度建設(shè)有效結(jié)合起來，著力從供需兩個方面加強涉農(nóng)金融市場有效性建設(shè)，充分發(fā)揮涉農(nóng)金融市場有效配置資源的作用。需求角度，要以形成金融有效需求為目標，以農(nóng)地流轉(zhuǎn)制度完善為切入點，培育壯大新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體，加快流轉(zhuǎn)平臺、信用體系、評估擔保等配套建設(shè)，解決市場信息不對稱問題，不斷降低金融支持的交易成本，充分拓寬抵質(zhì)押權(quán)范疇，增強涉農(nóng)金融的有效需求。供給角度，以需求為導(dǎo)向，建立與市場需求多元化、多層次相匹配的涉農(nóng)小微金融服務(wù)體系。一要推進組織下沉，強化金融技術(shù)創(chuàng)新，降低服務(wù)成本；二要推進產(chǎn)品服務(wù)創(chuàng)新，滿足多層次性、個性化的金融需求。
四、有關(guān)政策建議
（一）加強政策集成創(chuàng)新，培育涉農(nóng)金融有效需求
1.健全農(nóng)地流轉(zhuǎn)配套制度加快農(nóng)地確權(quán)頒證，完善農(nóng)地流轉(zhuǎn)農(nóng)戶的社會保障體系，探索建立耕?；?，增強農(nóng)戶流轉(zhuǎn)意愿。完善新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體扶持政策，加大家庭農(nóng)場、專業(yè)合作社等合作農(nóng)業(yè)經(jīng)濟的支持力度。以縣域為單位探索建立土地流轉(zhuǎn)池，對山地、林地等拋荒地實施征用、收購、置換，然后對土地進行集中開發(fā)和儲備，實施委托經(jīng)營，加以證券化發(fā)行地票，強化其融資功能。完善信貸違約配套措施，探索村集體內(nèi)優(yōu)先流轉(zhuǎn)處置、優(yōu)先贖回制度。2.深化豐富農(nóng)地流轉(zhuǎn)平臺市、縣級平臺要加強政策宣傳指導(dǎo)，提供法律援助和政策咨詢，強化流轉(zhuǎn)信息搜集、登記、、合同備案、規(guī)范管理等功能，鎮(zhèn)級平臺積極做好集中連片整理、基礎(chǔ)設(shè)施改善相關(guān)服務(wù)，創(chuàng)建規(guī)范有序的流轉(zhuǎn)市場。培育和引入市場化的土地流轉(zhuǎn)、資產(chǎn)評估、風險評定等中介機構(gòu)，豐富流轉(zhuǎn)市場功能，建立市場化的流轉(zhuǎn)配套服機制。3.建立健全風險補償機制建立財政貼息制度，對農(nóng)地流轉(zhuǎn)項目信貸進行貼息，降低融資成本。建立農(nóng)業(yè)風險補償機制，按照抵質(zhì)押貸款額度的10%比例建立全市統(tǒng)籌的風險補償基金，對因不可抗力造成的貸款損失予以一定比例補償。
（二）加強小微金融建設(shè)，完善涉農(nóng)金融市場結(jié)構(gòu)
1.發(fā)展壯大涉農(nóng)金融機構(gòu)引導(dǎo)農(nóng)村商業(yè)銀行、村鎮(zhèn)銀行等地方金融機構(gòu)率先開展農(nóng)地流轉(zhuǎn)有關(guān)的金融支持創(chuàng)新，推動與農(nóng)村“三位一體”農(nóng)業(yè)經(jīng)營體系、農(nóng)業(yè)企業(yè)的金融合作。鼓勵郵儲銀行、農(nóng)業(yè)銀行等涉農(nóng)銀行下沉服務(wù)機構(gòu)，合理布點涉農(nóng)專營機構(gòu)，擴大涉農(nóng)服務(wù)半徑。以普惠制金融為導(dǎo)向，加大對涉農(nóng)金融機構(gòu)在發(fā)展小微金融機構(gòu)和涉農(nóng)金融專營機構(gòu)方面的政策傾斜和扶持鼓勵，給予財政存款和稅收優(yōu)惠上的支持。2.培育發(fā)展新型金融組織以金改為契機，制訂出臺新型民間金融組織支持農(nóng)地流轉(zhuǎn)的專門辦法，引導(dǎo)和規(guī)范民間資本支持農(nóng)地流轉(zhuǎn)和農(nóng)業(yè)發(fā)展。深化小額貸款公司、民間資本管理公司、民間借貸服務(wù)中心等機構(gòu)建設(shè)，探索與涉農(nóng)產(chǎn)權(quán)交易平臺合作機制。探索建立全市農(nóng)業(yè)投資引導(dǎo)基金，加快小微農(nóng)業(yè)企業(yè)上規(guī)模、上檔次，拓寬其債股權(quán)融資渠道。3.建立健全農(nóng)信擔保系統(tǒng)建立多主體、多形式的農(nóng)信擔保體系，鼓勵政府出資的各類信用擔保機構(gòu)和現(xiàn)有商業(yè)性擔保機構(gòu)對土地流入具有一定規(guī)模、符合產(chǎn)業(yè)化發(fā)展方向、具備經(jīng)營規(guī)模、資信狀況良好的新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營者提供貸款擔保。深化農(nóng)村信用合作，積極開展圍繞農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)鏈的擔保創(chuàng)新，鼓勵專業(yè)合作社、行業(yè)協(xié)會、農(nóng)業(yè)公司為農(nóng)業(yè)大戶的土地流轉(zhuǎn)項目融資提供擔保。
（三）加強金融技術(shù)創(chuàng)新，提高涉農(nóng)金融市場效率
1.建立健全涉農(nóng)征信體系加快農(nóng)村征信體系建設(shè)，推進信用鎮(zhèn)、信用村、信用戶評定，營造良好農(nóng)村社會信用環(huán)境。建立新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體信用檔案制度，將家庭農(nóng)場、專業(yè)合作社、農(nóng)業(yè)公司等經(jīng)營主體的信用狀況納入人民銀行征信體系，并在人民銀行征信中心動產(chǎn)融資（權(quán)屬）登記系統(tǒng)中公示，降低涉農(nóng)金融支持機構(gòu)的信息搜集成本。2.鼓勵信貸審批流程創(chuàng)新要加強基層金融機構(gòu)的金融審批自，提高涉農(nóng)貸款的不良容忍度，建立獨立的信貸考核制度，激發(fā)涉農(nóng)金融機構(gòu)的金融創(chuàng)新動力。要督促各涉農(nóng)銀行將經(jīng)營權(quán)、農(nóng)業(yè)設(shè)施抵質(zhì)押納入信貸系統(tǒng)常規(guī)流程，重視涉農(nóng)業(yè)務(wù)流程優(yōu)化，實現(xiàn)貸款設(shè)計、申報、審批、發(fā)放、貸后管理等業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)專業(yè)化分工、標準化操作，既提高了審批效率，又有效控制風險。3.鼓勵微貸技術(shù)創(chuàng)新職能部門牽頭，面向新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體和涉農(nóng)金融機構(gòu)，組織開展涉農(nóng)金融服務(wù)的專業(yè)知識培訓(xùn)，引入臺灣等先進地區(qū)的小微信貸技術(shù)和管理理念，培育涉農(nóng)金融信貸專業(yè)團隊，轉(zhuǎn)變涉農(nóng)服務(wù)理念，降低金融技術(shù)創(chuàng)新的培訓(xùn)成本。借鑒省內(nèi)臺州銀行、浙江泰隆商業(yè)銀行、浙江民泰商業(yè)銀行推行的微貸技術(shù)，注重實地調(diào)查，多方獲取軟信息交叉檢驗管控信貸風險，解決信息不對稱問題。
二、家庭承包取得的的土地承包經(jīng)營權(quán)可抵押性
中國對集體土地使用權(quán)抵押采取嚴格限制的態(tài)度，根據(jù)《擔保法》，僅允許“四荒”土地使用權(quán)可以抵押，對耕地、宅基地、自留地、自留山等集體土地使用權(quán)則不允許抵押[②]，同時中國實行的農(nóng)村土地承包經(jīng)營制度，并采取家庭承包的方式[③]，這樣就把家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)排除在可抵押的財產(chǎn)范圍之外。筆者認為，應(yīng)允許家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)抵押，而不應(yīng)禁止。
1、家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)允許抵押的理論基礎(chǔ)
反對家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的主要理由就是中國目前尚未建立農(nóng)民的社會保障體系，而土地實際上給農(nóng)民提供了一種特殊的社會保障，如果允許農(nóng)民用土地承包經(jīng)營權(quán)進行抵押，則有債權(quán)到期后，抵押人無力履行債務(wù)，實現(xiàn)抵押權(quán)時，而有使農(nóng)民“失去”土地之虞，亦即使農(nóng)民失去基本的生存條件。其實，允許農(nóng)民將家庭承包的土地承包經(jīng)營權(quán)抵押，這與保護耕地、保障農(nóng)民的基本生存條件并不矛盾，在實理抵押權(quán)時，并不必然導(dǎo)致耕地流失和農(nóng)民喪失基本生存條件的結(jié)果。因為中國對土地實行用途管制制度[④]，實現(xiàn)抵押權(quán)時，土地承包經(jīng)營權(quán)的受讓人不得改變土地的用途和屬性。同時也可以對抵押人及其所在集體農(nóng)民的利益予以適當?shù)谋Ｗo，如立法時可以規(guī)定在抵押人喪失土地的承包經(jīng)營權(quán)后，享有耕地的優(yōu)先承租權(quán)[⑤]，并對實現(xiàn)抵押權(quán)時土地承包經(jīng)營權(quán)受讓人的主體資格進行必要的限制，防止無能力及無心從事農(nóng)地經(jīng)營的人浪費土地資源和利用炒賣手段漁利，這樣可以達到保護耕地和保障農(nóng)民基本生存條件的目的。
同時我們應(yīng)該看到，中國加入WTO后，正在快速地向真正的市場經(jīng)濟過渡，加速了與世界普遍的經(jīng)濟規(guī)則接軌，而目前實行的家庭承包制度，將土地按人口均分，好壞遠近搭配，造成承包經(jīng)營的土地過于零散，阻礙了土地利用效率的提高，易造成土地資源的浪費，難以形成規(guī)模進行經(jīng)營，農(nóng)產(chǎn)品成本居高不下，缺乏市場競爭能力。另一方面，《土地承包法》的頒布后，穩(wěn)定了土地的承包經(jīng)營權(quán)關(guān)系，刺激了農(nóng)民對土地投資的熱情，但在農(nóng)村，承包經(jīng)營的土地在農(nóng)民所擁有的財產(chǎn)里，占有相當大的比例，如果不允許其抵押，其財產(chǎn)的價值得不到充分的發(fā)揮，又無法找到其他合適的財產(chǎn)向金融機構(gòu)抵押獲得融資，難以籌措足夠的資金投入承包經(jīng)營的土地用于發(fā)展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，使農(nóng)業(yè)生產(chǎn)長期在低水平和簡單的生產(chǎn)結(jié)構(gòu)中徘徊，資源沒能得到很好的利用。如果允許農(nóng)民家庭承包的土地承包經(jīng)營權(quán)進行抵押融資，則使農(nóng)村土地的流轉(zhuǎn)加速，有助于土地向種田能手集中，促進農(nóng)村土地和勞動力兩大生產(chǎn)要素得到更為合理的配置，擴大農(nóng)業(yè)經(jīng)濟的規(guī)模和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，提高農(nóng)業(yè)的生產(chǎn)力水平，也有利于農(nóng)業(yè)在世界的農(nóng)貿(mào)市場上發(fā)揮比較優(yōu)勢。
另外，隨著中國城鎮(zhèn)化建設(shè)進程的加速，在今后的幾十年時間里，農(nóng)村人口將因此離開土地、離開農(nóng)村。在沿海商業(yè)發(fā)達的地區(qū)，農(nóng)民另有謀生的途徑的，往往沒有足夠的精力從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，但還要承擔土地的稅費，并要保證土地不能荒廢，雇請他人維持土地的生產(chǎn)能力，實際上土地已成為一種負擔，如果允許家庭承包的土地承包經(jīng)營權(quán)抵押，可以促使部分農(nóng)民擺脫土地的束縛，增加了轉(zhuǎn)營其他行業(yè)的機會，使這部分人口徹底的離鄉(xiāng)棄土，間接上也使農(nóng)民的土地保障轉(zhuǎn)為現(xiàn)金的保障。
可見允許家庭承包的土地承包經(jīng)營權(quán)抵押，這是中國現(xiàn)代化進程現(xiàn)實的需要。
2、家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)允許抵押的法律依據(jù)
依《土地管理法》第2條3款規(guī)定：“土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓”。這就在法律上確認了含集體土地使用權(quán)在內(nèi)的土地使用權(quán)可以依法流通轉(zhuǎn)讓。這里所指的集體土地使用權(quán)，同時也自然包含通過家庭承包經(jīng)營而取得的土地使用權(quán)[⑥]，該法雖沒有明確家庭承包經(jīng)營的土地使用權(quán)可以抵押，但“可以依法轉(zhuǎn)讓”則蘊含有對承包經(jīng)營土地的處分權(quán)，而抵押同轉(zhuǎn)讓、出租一樣均屬于處分的范疇。賦予農(nóng)村土地承包經(jīng)營者對土地的處分權(quán)，則是承包經(jīng)營權(quán)物權(quán)化的必然結(jié)果[⑦].
首部規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的是《農(nóng)村土地承包法》。但該法明確規(guī)定可以抵押的土地承包經(jīng)營權(quán)為通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的[⑧]，至于通過家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)，該法第32條規(guī)定：“可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或其他方式流轉(zhuǎn)”。流轉(zhuǎn)方式里并沒有明確規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)可以抵押，那么是否意味著禁止家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)抵押呢？其實不然。首先從民法理論層面考慮，既然法律沒有禁止，只要不違反公序良俗、損害公共利益，應(yīng)是允許的；其次從實踐操作上看，法律既然允許通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，而實現(xiàn)抵押權(quán)的方式也就是通過拍賣、變賣等方式，將土地的承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓，并就處分的價款優(yōu)先受償，因此，允許家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)抵押，并不違背立法的本意，也沒有超過法律規(guī)定的允許流轉(zhuǎn)方式的范圍。當然，因轉(zhuǎn)讓承包經(jīng)營權(quán)要經(jīng)發(fā)包方同意，而抵押則蘊含轉(zhuǎn)讓的風險，也應(yīng)經(jīng)發(fā)包方同意方可進行。
如前所述，家庭承包經(jīng)營的土地零散，銀行允許這部分土地的承包經(jīng)營權(quán)進行抵押，勢必造成農(nóng)民承擔的抵押成本的提高及銀行本身金融風險的增大，而且通過家庭承包經(jīng)營的土地多為耕地，其種植的作物，都有一定的周期性，而抵押權(quán)實現(xiàn)時往往耗時過長，這樣容易造成耕地拋荒的后果，立法時應(yīng)對實現(xiàn)抵押權(quán)耗時的技術(shù)問題做出規(guī)定。同時，銀行可以通過建立土地承包經(jīng)營權(quán)的風險評價機制，對允許抵押的土地承包經(jīng)營權(quán)實行一定的限制，如規(guī)定接受抵押的連片土地的最小面積，最低剩余年限等措施防范金融風險，而不應(yīng)在立法上予以禁止。
三、土地承包經(jīng)營權(quán)的消滅與抵押的沖突
土地承包經(jīng)營權(quán)的消滅，是指出現(xiàn)某種法律事實時，土地的承包經(jīng)營者失去對承包土地的經(jīng)營權(quán)，在此情形下，若土地的經(jīng)營權(quán)已設(shè)定抵押，就會產(chǎn)生承包經(jīng)營權(quán)的消滅與土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的沖突。因土地承包經(jīng)營權(quán)消滅的原因各異，其對抵押權(quán)的影響亦有所不同。
1、國家因公益目的征收承包經(jīng)營的土地
在因公共利益的目的，建設(shè)需要占用農(nóng)地的，經(jīng)國家土地行政管理部門批準，將農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的情況下，原集體土地使用權(quán)歸于消滅，因此，設(shè)定于該權(quán)利之上的承包經(jīng)營權(quán)的抵押權(quán)亦隨之消滅。抵押權(quán)作為物權(quán)的追及力在此不能發(fā)揮效力，因國家不能成為抵押人，這與一般抵押中抵押物轉(zhuǎn)讓時抵押權(quán)的物上追及力是不同的。同時，這種情況下，抵押人并無過錯，故作為抵押人的土地承包人不承擔賠償責任。顯然，這對抵押權(quán)人而言是顯失公平的。《擔保法》并沒有規(guī)定這種情況下抵押權(quán)人權(quán)利救濟的方式，僅最高人民法院的司法解釋對此作出了規(guī)定，在抵押物滅失、毀損或被征用的情況下，抵押權(quán)人可就該抵押物的保險金、賠償金或補償金優(yōu)先受償[⑨].此即為抵押權(quán)的物上代位性。法律構(gòu)成上，抵押權(quán)的物上代位性并非直接存在于金錢等賠償物上，而是存于抵押人所具有的請求權(quán)上[⑩].故抵押權(quán)人有權(quán)在擔保債權(quán)的范圍內(nèi)，就土地征收的補償金優(yōu)先受償，這種物上代位具有法定債權(quán)的性質(zhì)，因抵押權(quán)之登記而具有公信力，征地機關(guān)非經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得將屬于抵押人所有的補償金交付與抵押人，或應(yīng)為抵押人提存，并通知抵押權(quán)人。如果被擔保的債權(quán)已屆清償期，抵押權(quán)人可以直接向征地機關(guān)請求給付，未屆清償期，可以向法院請求將補償金予以保全。
根據(jù)《土地管理法》規(guī)定，國家因建設(shè)需要征收農(nóng)地的情形下，按土地的原用途給予補償，其補償費含土地補償費、安置補助費及地上附著物、青苗補償費。由于土地補償費歸農(nóng)村集體經(jīng)濟組織所有，而安置補助費作為安置人員的專項費用支出[11]，是提供給失地之后農(nóng)民的生活保障，對這兩部分補償金，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。只有地上附著物及青苗補助費歸土地的原承包經(jīng)營者所有，也就是說抵押權(quán)人僅能就歸抵押人所有的青苗、地上附著物的補償費優(yōu)先受償，行使物上代位權(quán)。在國家提高征收土地的補償標準情況下，歸屬于土地承包經(jīng)營者所有的補償金，抵押權(quán)人亦有權(quán)在擔保債權(quán)的范圍內(nèi)，獲得優(yōu)先受償。
2、發(fā)包方收回承包經(jīng)營的土地
依中國現(xiàn)行的法律，發(fā)包方有權(quán)在下列兩種情況下依法收回承包經(jīng)營的土地：承包經(jīng)營耕地的單位或個人連續(xù)2年棄耕拋荒[12]和承包期內(nèi)，承包方全家遷入設(shè)區(qū)的市，轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶口的[13].此時，若承包經(jīng)營的土地上已設(shè)定了抵押權(quán)，因抵押權(quán)依附于承包經(jīng)營權(quán)，作為利的權(quán)利消滅時，設(shè)置于其上的抵押權(quán)是否隨之消滅？土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押權(quán)登記效力能否對抗承包經(jīng)營權(quán)的收回？筆者認為，現(xiàn)行的法律規(guī)定，限制了土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的獨立性，使抵押擔保的功能降低，交易安全難以保障。若土地的承包經(jīng)營權(quán)被收回而導(dǎo)致抵押權(quán)的消滅，抵押權(quán)人得不到任何的救濟，明顯有違誠信之原則，不利于抵押權(quán)的保護，故不應(yīng)認為抵押權(quán)消滅。首先在土地的承包經(jīng)營期內(nèi)收回承包經(jīng)營權(quán)是一種民事行為，是土地的所有人或法定的使用權(quán)人解除承包合同的合同行為，而抵押權(quán)是物權(quán)行為，根據(jù)物權(quán)優(yōu)于債權(quán)的原理，抵押權(quán)應(yīng)當優(yōu)先受償，故其收回行為不能對抗抵押權(quán)人。其次，土地的承包經(jīng)營權(quán)設(shè)立抵押并登記后，該抵押即具有公信力，其公信力旨在維護商業(yè)信譽及維護抵押權(quán)人的交易安全，可對抗任何的第三人，一旦發(fā)生違反公信力的行為時，該行為的效力不能對抗具有公信力的抵押行為的效力?；谏鲜龅男Я?，發(fā)生土地承包經(jīng)營權(quán)收回的情形時，抵押權(quán)人可以主張經(jīng)登記的效力，排斥未登記權(quán)利的主張和其他債權(quán)，并優(yōu)于其他的權(quán)利受償。
在出現(xiàn)上述土地承包經(jīng)營權(quán)因懲罰性收回或者承包方因身份的轉(zhuǎn)變，不再具備承包資格而收回的情形下，此時土地的承包經(jīng)營權(quán)已被收回，而附于其上的抵押權(quán)如何實現(xiàn)呢？筆者認為，有以下途徑可供選擇：一是土地所有權(quán)人或者法定的使用權(quán)人（即原發(fā)包方）可對該土地再次進行發(fā)包，其所得的承包費應(yīng)優(yōu)先償還抵押權(quán)人的債權(quán)，如果發(fā)包的年限長于原剩余的年限，抵押權(quán)人可按剩余年限的比例受償。這樣處理并不損害發(fā)包方的利益，因其已從前一次的發(fā)包中獲得相應(yīng)的承包費；二是抵押權(quán)人可以請求法院對土地剩余年限內(nèi)的承包經(jīng)營權(quán)進行拍賣或變賣，從拍賣或變賣所得的價金中優(yōu)先受償；三是抵押權(quán)人可以放棄行使抵押權(quán)而直接要求原抵押人承擔賠償責任。
四、土地承包經(jīng)營權(quán)抵押與其附著物抵押關(guān)系
由于中國未建立地上權(quán)制度，土地的承包經(jīng)營權(quán)押與地上附著物抵押關(guān)系只能借鑒參考房地產(chǎn)抵押制度?！稉７ā返?6條規(guī)定：“以依法取得的國有土地使用權(quán)抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)同時抵押，經(jīng)出讓方式取得的國有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。”那么以承包經(jīng)營取得的土地使用權(quán)抵押時，是否意味著應(yīng)當將地上附著物（如林木）同時抵押？另地上附著物抵押時，其土地的使用權(quán)是否必須同時抵押[14]？地上附著物的所有權(quán)人和土地的承包經(jīng)營權(quán)人為充分發(fā)揮其不動產(chǎn)抵押的擔保效益和融資功能，在與抵押權(quán)人協(xié)商合意將附著物所有權(quán)、土地的使用權(quán)分別設(shè)立抵押，對此情形，法律上是否有不可逾越的障礙？
筆者認為，只要符合法律規(guī)定抵押的形式要件，以承包經(jīng)營獲得的土地使用權(quán)與地上附著物所有權(quán)分別抵押，為當事人真實意思表示的，均應(yīng)為有效。理由如下：
首先，在房地產(chǎn)法律關(guān)系中，為了維持既存的房屋價值的完整與經(jīng)濟價值，房屋與其所占用的土地在物理上不能分離，但在土地的承包經(jīng)營場合，附著物并非一定要依附于土地才具有經(jīng)濟價值，承包經(jīng)營土地的目的是為了在土地上添置林木等附著物，而獲得這些林木等附著物的所有權(quán)，而林木等附著物的價值恰恰在于其脫離土地之后成為商品之后才具有的。退而言之，即使土地的使用權(quán)與未脫離土地的附著物的所有權(quán)的歸屬主體應(yīng)保持一致，只是意味著土地的使用權(quán)與地上附著物的所有權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，在邏輯上并不能說明土地的使用權(quán)抵押或附著物的所有權(quán)抵押時，也要適用同樣的原則，只是在實現(xiàn)抵押權(quán)時，為了更好的發(fā)揮總體之價值，將土地的使用權(quán)與附著物的所有權(quán)一并向同一主體轉(zhuǎn)讓，抵押權(quán)人無權(quán)就另一部分抵押變現(xiàn)的價值優(yōu)先受償。
其次，中國現(xiàn)行法律并林木等附著物視為土地的附合物或從物，視為土地使用權(quán)的一部分（如《森林法》及《森林法實施條例》就將林地使用權(quán)與林木的所有權(quán)規(guī)定為兩種獨立的林權(quán)），而是將兩者作為獨立的不動產(chǎn)，他們構(gòu)成相互獨立的物權(quán)客體。所以用土地的使用權(quán)抵押時并不必然導(dǎo)致林木等附著物同時抵押，反之亦然。
再次，承包經(jīng)營所獲得的土地使用權(quán)，含有對土地的開發(fā)利用的權(quán)利，具有資源使用權(quán)的特征，承包經(jīng)營的目的，并不完全是通過在土地上種植林木而獲得林木的所有權(quán)，有時是通過對土地的資源開發(fā)利用而收益，這種情況下，土地的使用權(quán)通常并不含有其上已附著的林木等附著物的所有權(quán)。另外，土地的承包經(jīng)營權(quán)人并不當然取得經(jīng)營的土地的附著物的所有權(quán)，土地的承包經(jīng)營者的權(quán)利義務(wù)是按承包合同設(shè)立的，如果合同對承包經(jīng)營土地上生長的附著物歸屬作出特別約定的情況下，附著物的所有權(quán)的歸屬應(yīng)從合同的約定?？梢娫诖藘煞N情形下，土地的使用權(quán)與附著物的所有權(quán)均歸屬于不同的主體。
第四，土地承包經(jīng)營權(quán)的年限一般長于附著林木的生長年限，在承包經(jīng)營期內(nèi)，一般能輪作二至三次，附著的林木砍伐后，其土地的使用權(quán)仍存在，仍可進行下一輪的種植，可見土地的使用權(quán)的存在年限與附著物所有權(quán)在土地上的存在年限并不一致。
綜上所述，中國現(xiàn)行的法律實行土地的所有權(quán)與其上所種植的林木附著物所有權(quán)相分離、土地所有權(quán)與土地使用權(quán)分離，一定條件下，土地的使用權(quán)與其上附著物所有權(quán)也可分離的制度，這與房地產(chǎn)法律規(guī)定土地使用權(quán)與房屋所有權(quán)一體化原則是有區(qū)別的。法律應(yīng)允許承包經(jīng)營的土地使用權(quán)與其上附著物所有權(quán)分別設(shè)抵，由此土地的承包經(jīng)營權(quán)設(shè)立抵押后，亦允許地上新增附著物進行抵押。
由于土地承包經(jīng)營權(quán)的主要價值就是于承包經(jīng)營土地上耕作或種植的收益，若在已設(shè)抵押承包經(jīng)營權(quán)的土地上新增林木等附著物設(shè)定抵押的情況下，可能會降低了承包經(jīng)營土地的價值，則會給土地承包經(jīng)營權(quán)抵押權(quán)人的利益造成損害。在此情形下，為避免給抵押權(quán)人的利益造成損失，在能證明原抵押的土地因新增附著物抵押而使土地的價值降低的情況下，原抵押權(quán)的效力可及于新增附著物變價的一部分，其與降低額相等。
五、設(shè)立土地承包經(jīng)營權(quán)抵押期限制度
中國的《擔保法》多次提到抵押期間，但并未對“抵押期間”作出規(guī)定，這并非是立法的疏漏，而是有意為之的，該法第52條規(guī)定“抵押權(quán)與債權(quán)同時存在，債權(quán)消滅的，抵押權(quán)也消滅”，可見，中國的物權(quán)擔保是無抵押期限的。
筆者認為，應(yīng)允許土地承包經(jīng)營權(quán)抵押合同的當事人約定抵押期限。首先，土地承包經(jīng)營權(quán)的價值在于在承包的土地上耕作、種植并獲得收益，隨著承包經(jīng)營剩余年限的減少，其財產(chǎn)的價值可能亦會隨之減少，另一方面，土地作為一種資源，其上林木、青苗都具有一定的生長期或收益期，如果抵押權(quán)人不及時行使抵押權(quán)，使抵押物長期處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，無法對林木或青苗進行及時的更新，則會對抵押人的財產(chǎn)權(quán)益造成損害。其次，《擔保法》雖沒有明確規(guī)定抵押期限，但也沒有明文禁止當事人約定抵押期限，同時該法第39條規(guī)定，抵押合同允許當事人約定“當事人認為需要約定的其他事項”，這種表述實際上是允許當事人自由設(shè)定抵押期限的，根據(jù)合同意思自治原則，只要當事人認為這種約定符合其利益，那么只要沒有損害社會、他人的權(quán)益，應(yīng)予認可。再次，土地的承包經(jīng)營權(quán)作為一種用益物權(quán)，其本身就有期限性，其權(quán)利僅能在一定的期限內(nèi)存續(xù)，而抵押權(quán)作為設(shè)立于其上的擔保物權(quán)，同樣具有一定的期限性，當事人自行約定抵押期限，只是對抵押期限作出限制，這種約定，符合抵押權(quán)的本質(zhì)屬性。第四，設(shè)立抵押權(quán)的期限制度，抵押人可以很清楚地預(yù)見到自己承包經(jīng)營的土地上抵押權(quán)的存續(xù)期限，使抵押人可以有預(yù)期地對抵押的土地合理地安排使用，同時也可以促使抵押權(quán)人及進行使抵押權(quán)，迅速了結(jié)債權(quán)、債務(wù)關(guān)系，有利于抵押的土地的效能的發(fā)揮。
由于現(xiàn)行法律并沒有建立抵押權(quán)的除斥期間制度，抵押期限屆滿，抵押權(quán)人怠于行使權(quán)利的，其性質(zhì)該如何認定？根據(jù)合同的意思自治原則，債權(quán)人有設(shè)定抵押權(quán)的自由，亦有拋棄的自由，設(shè)定抵押期限，完全可視為一種附期限拋棄抵押權(quán)的行為，期限屆滿，抵押權(quán)人怠于行使抵押權(quán)，將產(chǎn)生抵押權(quán)消滅的法律后果。但是法律應(yīng)規(guī)定當事人約定抵押期限的最短期限和最長期限，即不得短于債務(wù)的清償期，亦不得超過承包經(jīng)營權(quán)的最長年限，否則約定無效，應(yīng)按法律規(guī)定的最長期限計算。
筆者認為，當事人設(shè)定抵押期限除應(yīng)在合同中予以約定外，還應(yīng)明確記載于抵押權(quán)的登記文件上。抵押期限的約定必須經(jīng)過登記對外公示，才能對外產(chǎn)生效力，如果沒有登記，則不能對第三人產(chǎn)生法律效力，僅在當事人之間發(fā)生效力。因為抵押權(quán)的期限限制與設(shè)立抵押權(quán)本身一樣，都屬物權(quán)變動的范疇，應(yīng)以法定的方式對外公示才能產(chǎn)生對抗第三人的法律效力[15].
六、結(jié)論
中國的《農(nóng)村土地承包法》賦予了土地的承包經(jīng)營者對土地的經(jīng)營權(quán)享有流轉(zhuǎn)的權(quán)利，而抵押則是土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的主要方式之一。在現(xiàn)階段，承包經(jīng)營的土地在農(nóng)民的財產(chǎn)里，占有相當大的比重，應(yīng)允許家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)進行抵押，以充分發(fā)揮土地的效能，調(diào)整農(nóng)業(yè)的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，但應(yīng)對土地的承包經(jīng)營權(quán)抵押設(shè)置必要的限制。
土地的承包經(jīng)營權(quán)在國家征收和發(fā)包方依法收的情形下導(dǎo)致消滅。土地的承包經(jīng)營權(quán)設(shè)立抵押時，前者的抵押權(quán)隨之消滅，根據(jù)抵押權(quán)之物上代位性，其效力將及于國家征收的補償金上，但并非直接存在于金錢上，而是存于抵押人所具有的請求權(quán)上，當然非專屬于抵押人所有的補償金，抵押權(quán)人無權(quán)受償；發(fā)生后者情形下，根據(jù)物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的原理，抵押權(quán)慶當優(yōu)先受償，收回行為不能對抗抵押權(quán)人。
土地的承包經(jīng)營權(quán)是一種特殊的物權(quán)，在一定條件下，其與地上附著物的所有權(quán)是可相分離的，兩者為獨立不動產(chǎn)物權(quán)，分別設(shè)立的抵押均應(yīng)為有效，實現(xiàn)抵押權(quán)時，為發(fā)揮總體之價值，可將兩權(quán)向同一主體轉(zhuǎn)讓。
土地承包經(jīng)營權(quán)為附期限的物權(quán)，其設(shè)立的抵押權(quán)同樣具有存在的期限。由于法律未建立抵押期限制度，如果抵押權(quán)人怠于行使抵押權(quán)，則使土地的承包經(jīng)營權(quán)長期處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，造成資源的浪費，應(yīng)允許當事人自由設(shè)定抵押期限，抵押期限屆滿，將視為抵押權(quán)人放棄抵押權(quán)，產(chǎn)生抵押權(quán)消滅的法律后果。
總之，土地承包經(jīng)營權(quán)抵押制度的不完善，已影響了農(nóng)村土地總體效能的發(fā)揮，亟待日后的立法對上述問題作出明確的規(guī)定，以利于實踐操作。
參考文獻
[①]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第2條、第16條
[②]見1995年6月30日頒布的《中華人民共和國擔保法》第34條第5項、37條第2項
[③]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第3條
[④]見2004年8月28日頒布的《中華人民共和國土地管理法》第4條
[⑤]劉凱湘、張勁松：《抵押擔保若干問題研究》，載《中國民商法律網(wǎng)》，2004年8月27日瀏覽
[⑥]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第1條，該條明確賦予承包經(jīng)營土地農(nóng)民的土地使用權(quán)
[⑦]劉凱湘、張勁松：《抵押擔保若干問題研究》，載《中國民商法律網(wǎng)》，2004年8月27日瀏覽
[⑧]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第49條
[⑨]見最高人民法院2000年12月8日頒布的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第80條
[⑩]劉得寬：《民法諸問題與新展望》，中國政法大學(xué)出版社，2002年版，P404
[11]見1998年12月27日頒布的《中華人民共和國土地管理法實施條例》第26條
[12]見2004年8月28日頒布的《中華人民共和國土地管理法》第37條
新鄉(xiāng)市農(nóng)村承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的第一個主要原因是新鄉(xiāng)市農(nóng)村農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變的要求。新鄉(xiāng)市政府提出調(diào)整農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的政策，必然要面臨著農(nóng)村土地的綜合開發(fā)和利用的問題，農(nóng)村土地利用的突出問題就是土地的規(guī)?；?jīng)營與目前農(nóng)村土地利用的細碎化問題。新鄉(xiāng)市農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的第二個主要動因是的新鄉(xiāng)市農(nóng)村剩余勞動力轉(zhuǎn)移需要。新鄉(xiāng)市人均耕地面積1.2畝，低于全國平均水平，隨著新鄉(xiāng)市工業(yè)化程度和城鎮(zhèn)化程度不斷加速，由于農(nóng)村的人多地少的人地矛盾比較突出，農(nóng)村二、三產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展使得農(nóng)村勞動力必然會出現(xiàn)從傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)入農(nóng)村的非農(nóng)產(chǎn)業(yè)，農(nóng)村土地承包經(jīng)營流轉(zhuǎn)市場的建立和完善必然能夠解決農(nóng)村土地的產(chǎn)權(quán)主體讓渡部分土地權(quán)利后獲得收益的愿望。
（二）外在動因
新鄉(xiāng)市農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)主要外在動因是農(nóng)業(yè)比較利益低造成的。由于農(nóng)產(chǎn)品購銷體制發(fā)生變化，農(nóng)產(chǎn)品的收購價格不斷提高，“剪刀差”曾經(jīng)出現(xiàn)過縮小的跡象。然而幾年特別是取消農(nóng)業(yè)稅后，農(nóng)產(chǎn)品價格的增幅遠遠低于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料價格的增長，“剪刀差”出現(xiàn)再度擴大的趨勢。新鄉(xiāng)市農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的第二個主要外因是新鄉(xiāng)市的統(tǒng)籌城鄉(xiāng)一體化發(fā)展的思路所要求的。新鄉(xiāng)市新型社區(qū)的建設(shè)改變了原有的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)和生活格局，改變了農(nóng)民世世代代分散居住的習慣，將農(nóng)民安排居住在條件較好的新型社區(qū)內(nèi)，還在新型社區(qū)旁建立了專門養(yǎng)殖區(qū)域，這種農(nóng)村居住模式的改變必然會改變以前的農(nóng)村生產(chǎn)模式，因為在新型農(nóng)村社區(qū)建設(shè)和入住后，節(jié)約土地26萬畝，節(jié)約后的土地和以前的土地通過發(fā)展設(shè)施農(nóng)業(yè)、規(guī)模經(jīng)營或調(diào)劑到縣域內(nèi)的產(chǎn)業(yè)集聚區(qū)發(fā)展二三產(chǎn)業(yè)，增加了農(nóng)民的收入，所以新鄉(xiāng)市統(tǒng)籌城鄉(xiāng)一體化發(fā)展的思路為土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)提供了外在條件。
二、新鄉(xiāng)市土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)主要障礙分析
（一）數(shù)據(jù)來源
本文研究所采用的數(shù)據(jù)來源于主要源于河南省教育廳人文社科項目——“河南省土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)模式研究”中實地調(diào)查的數(shù)據(jù)。定量分析所用數(shù)據(jù)來源于2010年12月至2011年3月對河南省新鄉(xiāng)市郊區(qū)農(nóng)村和新鄉(xiāng)縣、封丘縣、長垣縣和原陽縣4個縣農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)情況進行入戶調(diào)查。調(diào)查問卷共設(shè)計問題35個，主要包括三個方面：一是家庭基本情況，二是農(nóng)戶對當?shù)赝恋爻邪?jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)問題的認識，三農(nóng)戶家庭土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)狀態(tài)本次調(diào)查主要涉及新鄉(xiāng)市郊區(qū)農(nóng)村和新鄉(xiāng)縣、封丘縣、長垣縣和原陽縣農(nóng)戶，被調(diào)查農(nóng)戶具體地域分布數(shù)據(jù)來源：根據(jù)調(diào)研數(shù)據(jù)整理。
（二）主要障礙分析
1、農(nóng)村集體土地所有權(quán)主體虛置
我國《土地管理法》中規(guī)定的沒有特殊情況農(nóng)村土地所有權(quán)主體是一定范圍內(nèi)的農(nóng)民集體所有，現(xiàn)實中這種“一定范圍內(nèi)的集體”概念比較模糊，會造成農(nóng)村集體土地所有權(quán)主體虛置狀態(tài)。在農(nóng)村上，農(nóng)村集體土地所有權(quán)的基本權(quán)能好像和農(nóng)民個體無關(guān)，農(nóng)民集體所有權(quán)和國家土地所有權(quán)處于不平等狀態(tài)，農(nóng)民集體土地所有權(quán)不能隨意處置，各項全能都受到法律限制，實際上已經(jīng)被農(nóng)村土地使用權(quán)所代替。這種權(quán)能受限和權(quán)利替代，實際上已經(jīng)改變了集體土地所有權(quán)主體的地位，土地所有權(quán)各項權(quán)能高度弱化。特別相對于農(nóng)民集體所有土地的法律地位，國家土地所有權(quán)是一種超級權(quán)利，使國家成為集體土地所有權(quán)主體的主體，農(nóng)民集體所有權(quán)土地最終的所有者是國家，本來已經(jīng)在法律上被虛置的集體土地所有權(quán)主體，在實際運作中權(quán)利也受到限制。
2、新鄉(xiāng)市土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)機制不暢
第一是土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的定價機制不明確。根據(jù)我們調(diào)研數(shù)據(jù)70.6%的農(nóng)戶希望土地承包每畝費用在800元以上才愿意將土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)出去，但實際上就目前流轉(zhuǎn)狀況看，新鄉(xiāng)市各個區(qū)域土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)出去的價格也不近相同，有些地方差距還比較大。實際的土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)價格不能真正反映土地承包經(jīng)營權(quán)需求方對土地承包經(jīng)營權(quán)的需求，沒辦法通過市場機制給土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)提供準確信息，以引導(dǎo)土地承包經(jīng)營權(quán)的合理流轉(zhuǎn)。實踐中由于土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)市場機制的不完善，缺乏一種專門的土地產(chǎn)權(quán)評價和評級機構(gòu)，新鄉(xiāng)市的大多數(shù)的土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)價格是農(nóng)民和受讓方按照自己的方式協(xié)商來解決的。如果土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)參與主體中涉及政府和有實力的企業(yè)公司，農(nóng)民更無法通過土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)獲得相應(yīng)的收益，侵害的農(nóng)民的合法權(quán)益。第二是土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)登記制度不完備。根據(jù)我們的調(diào)研數(shù)據(jù)，被調(diào)查對象中89%的農(nóng)民不知道農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)出去后，農(nóng)戶還需要到所在地鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府備案，在縣級以上政府相關(guān)職能部門進行土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)登記。由于新鄉(xiāng)市土地承包經(jīng)營權(quán)利產(chǎn)權(quán)登記才剛剛開始進行試點工作，所以涉及土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)登記也完全處于自發(fā)狀態(tài)，但是土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)登記又往往是是判定土地承包流轉(zhuǎn)合法性的的重要依據(jù)，因而實踐中規(guī)?；恋爻邪?jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)中，土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)登記相對較高，在農(nóng)戶和農(nóng)戶之間的在自發(fā)性進行土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)，很少會有當事人去到鄉(xiāng)政府備案縣政府登記的。第三是土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)市場中監(jiān)管部門缺位，服務(wù)部門缺失。新鄉(xiāng)市在建立了2009年開始在封丘縣建立了第一個縣級土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)服務(wù)中心，但是鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級的土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理和監(jiān)督機構(gòu)還沒有真正建立起來，有些鄉(xiāng)鎮(zhèn)主要依靠現(xiàn)有的鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府監(jiān)管土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)，但是由于基層人民政府負擔其他管理職能比較多，根本無暇估計土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)這種事情，其實等于缺乏有效的基層土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)。
3、土地承包經(jīng)營權(quán)交易中介服務(wù)缺乏
目前新鄉(xiāng)市在土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)中介服務(wù)組織比較少或者農(nóng)民對土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)服務(wù)中心的職能認識不夠，在我們的調(diào)查中61.5%有的農(nóng)民認為自己所在的鄉(xiāng)鎮(zhèn)沒有建立土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)服務(wù)中心，24.7%農(nóng)民認為自己對所在地區(qū)是否建立土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)中心這個問題不清楚，僅有13.8%的農(nóng)戶認為自己所在地區(qū)已經(jīng)建立了土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)服務(wù)中心。由于土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)一方主體的農(nóng)戶文化水平受限，對于相關(guān)的土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的國家和新鄉(xiāng)市的法律法規(guī)缺乏明確認識，對自己的土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的價值認識不足，因而造成了損害農(nóng)民利益的案件時有發(fā)生，如果農(nóng)民身邊有了專業(yè)的法律政策咨詢機構(gòu)、土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)價格評價機構(gòu)和金融機構(gòu)和保險機構(gòu)才能有效的進行土地流轉(zhuǎn)，農(nóng)民也不用擔心自己的利益受損了。
我國當前土地承包金制度立法欠缺。如專門調(diào)整規(guī)范土地承包經(jīng)營的《農(nóng)村土地承包法》，雖然首次以法律直接規(guī)定土地承包雙方當事人的權(quán)利和義務(wù)，但在承包合同的條款及當事人雙方的權(quán)利和義務(wù)條款中均未提及土地承包金，僅在第45條對以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式進行的其他方式的承包中，提到承包金的確定、議定問題；現(xiàn)行的《物權(quán)法（草案）》雖然明確規(guī)定了土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)性質(zhì)，可在整個條款中也未涉及到土地承包金的問題。這不是說在我國法律上沒有確立土地承包金的必要，相反地在我國現(xiàn)階段，確立土地承包金制度具有多方面的意義。
有助于土地承包經(jīng)營制度的有效實施
土地作為重要的生產(chǎn)資料，具有巨大的經(jīng)濟價值，尤其對于廣大農(nóng)民來說，其重要性自不必說。但是在各行各業(yè)急需大量用工、人員可以自由流動的今天。如果取消了土地承包金，完全采取“無償”的方式，那么上述具有成員資格的農(nóng)民也會要求自己的一份土地。近些年來，我國農(nóng)村許多地方棄耕、拋荒或毀田、濫占農(nóng)地建房等破壞地力、改變土地用途的現(xiàn)象的出現(xiàn)固然是農(nóng)地經(jīng)濟效益的低下造成的，但土地承包金的約定不明，承包人責任不清顯然也是一個重要原因。
規(guī)定適當?shù)耐恋爻邪饘ν恋爻邪似鹬欢ǖ摹按碳ぁ弊饔?，它意味著如果土地承包人不積極行使土地權(quán)利獲得較大收益的話，將會無利可圖甚至得不償失，從而刺激農(nóng)民要么積極有效地使用土地，要么一心一意去從事其他工作或放棄土地承包，或?qū)⑼恋亓鬓D(zhuǎn)出去交給有能力有條件能使土地較大增值的人使用。這樣土地承包金的確立，既使得無能力或不愿意種地的人打消了白白獲得土地的念頭，又使得有能力、有愿望種地的人通過自愿承擔相應(yīng)數(shù)額的土地承包金的方式獲得適合自己需要的土地，從而保證土地使用效益的最大化，使土地承包經(jīng)營制度的實施既注重了公平又兼顧了效率。
有助于促進農(nóng)民增收
我國政府近年來一系列的農(nóng)村改革措施，其中最重要的內(nèi)容就包括取消城鄉(xiāng)統(tǒng)籌、農(nóng)民的各種集資收費、農(nóng)民的積累工和義務(wù)工，調(diào)整農(nóng)業(yè)稅和調(diào)整農(nóng)業(yè)特產(chǎn)稅，就是要減輕農(nóng)民負擔，積極促進農(nóng)民增收。那么怎樣做到減和增呢？
我們都知道，過去我國鄉(xiāng)村一級的運行很大程度上依賴于與農(nóng)業(yè)稅相關(guān)的各種地方附加，現(xiàn)在這些沒有了，那他們的收入從何而來，或者說會不會產(chǎn)生新的隱性的債務(wù)問題？他們會不會因為土地承包金法律沒有作規(guī)定而在上面做文章？因此，法律明確規(guī)定土地承包金可避免在土地承包金問題上導(dǎo)致農(nóng)民新的隱性的債務(wù)的產(chǎn)生。另外一方面，黨和國家改革措施是要推進農(nóng)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整，發(fā)展農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營，轉(zhuǎn)移農(nóng)村富余勞動力，土地承包金的確立可以起到這樣的作用，這點前文已有分析。而當不種田的農(nóng)民下決心把承包地流轉(zhuǎn)出去去從事其他工作時，他不僅在土地流轉(zhuǎn)中獲得收益，而且在從事其他工作中還能增收，當然土地經(jīng)營者也可以更好地進行規(guī)?；a(chǎn)業(yè)化經(jīng)營，取得更多收益。
有助于促進農(nóng)村的穩(wěn)定
《農(nóng)村土地承包法》第5條規(guī)定：“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員有權(quán)依法承包由本集體經(jīng)濟組織發(fā)包的農(nóng)村土地。”“任何組織和個人不得剝奪和非法限制農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員承包土地的權(quán)利。”因此可以說，在法律上農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員都應(yīng)享有土地承包經(jīng)營權(quán)。但實際上，由于《農(nóng)村土地承包法》實行“增人不增地、減人不減地”的原則，并明確規(guī)定，在長達30年的承包期內(nèi)發(fā)包方不得收回和調(diào)整承包地，應(yīng)當用于調(diào)整的承包土地或者承包給新增人口的土地只能是機動地、新墾地、退包地等。這也就是說發(fā)包方若沒有機動地、新墾地、退包地，將無法調(diào)整土地，在承包期內(nèi)新加入的成員（如因出生或入籍）也享受不到土地承包經(jīng)營權(quán)。即使在那些切實取得土地承包經(jīng)營權(quán)的成員之間，也會因為自身情況的差異及各種原因而獲得數(shù)量不等的土地承包經(jīng)營權(quán)。為此，近些年來我國土地承包經(jīng)營權(quán)益問題糾紛時有發(fā)生，甚至演化為嚴重的社會后果，這是當前我國農(nóng)村不穩(wěn)定重要因素。向土地承包人或土地實際使用人收取一定的承包金，然后將土地承包金取之于民，用之于民，用于農(nóng)民的集體福利、公益事業(yè)和土地承包保障等，使放棄、少包或無地可包土地的農(nóng)民可以從中受益，使因婚姻關(guān)系變動客觀上在新的承包期到來前無法再分得土地的婚姻當事人可以得到土地承包保障金。這樣就可以在很大程度上緩解因土地承包經(jīng)營權(quán)益問題而發(fā)生的糾紛，又增強集體在農(nóng)民心目中的地位，使其個人利益與集體利益密切相關(guān)。
有助于解決農(nóng)村公共事業(yè)等投入?yún)T乏問題
2005年11月29日至12月1日在北京召開的中央經(jīng)濟工作會議明確提出，要加強農(nóng)村基礎(chǔ)設(shè)施和社會事業(yè)建設(shè)，加快推進農(nóng)村道路、飲水、電網(wǎng)、通信等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，繼續(xù)增加農(nóng)村教育、文化、衛(wèi)生等方面的投入。我們欣喜地看到，我國財政正在逐步向公共財政轉(zhuǎn)變，財政投入已經(jīng)涉及到了農(nóng)村的各個領(lǐng)域，但我們應(yīng)清楚由于農(nóng)村地域的廣闊、人口的眾多，在相當長的時期內(nèi)，農(nóng)村的問題主要還要靠自己，單靠國家投入是不行的。那么經(jīng)費何來？有人主張采取“一事一議”，筆者認為此法其結(jié)果只能是耗時、費力、無果無錢、無事能成，從長遠和農(nóng)村實際考慮主要還要靠基于土地所有權(quán)而收取土地承包金，這是土地承包金作用使然。
有助于農(nóng)村集體所有權(quán)的體現(xiàn)
2土地承包經(jīng)營權(quán)入股面臨的法律困境
農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)入股在我國現(xiàn)行法律體系中，只有《物權(quán)法》、《農(nóng)村土地承包法》等對其做原則性的肯定，具體操作尚未有法律予以調(diào)整。在實踐當中各地方政府，將各地探索的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)入股的模式固定成了政府性文件，這些文件沒有經(jīng)過嚴格地立法程序，效率層級較低，在內(nèi)容上也并不完善，有些規(guī)定也和現(xiàn)行的法律相沖突。同時，對于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)入股有限責任公司而言，雖然有限責任公司的組織形式是土地承包經(jīng)營權(quán)入股的大勢所趨，但是由于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)和農(nóng)村實際情況的特殊要求，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)入股有限責任公司時也難免出現(xiàn)與《公司法》中的傳統(tǒng)公司制度差異。這些差異表現(xiàn)在以下幾方面：第一，與公司法上的出資問題的沖突；第二，有限責任公司人數(shù)限制問題的沖突；第三，土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)限制與股東出資義務(wù)間的矛盾；第四，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的期限性與公司存續(xù)永久性之間的沖突。除了和公司法上的沖突外，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)入股在評估作價和利潤分配方面也存在諸多的問題，如農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)入股在評估缺少確定的可執(zhí)行標準，在利潤分配上也缺乏標準。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)入股面臨一個最大的困境就是這個政策的實行可能導(dǎo)致農(nóng)民失地。以上的這些差異與沖突所形成的法律困境必須被妥善的分析，進而有針對性破除障礙，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)入股在具體運行中的合法性和可行性才能得到進一步彰顯，經(jīng)營權(quán)入股制度本身也才能夠有更長足的發(fā)展。
3農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)入股的完善
3.1完善農(nóng)村土地權(quán)屬法律制度。首先，要完善農(nóng)村土地所有權(quán)，將農(nóng)村集體土地所有制按農(nóng)村土地利用類型，分為鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體所有和村集體所有兩個層次，分別交給鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府和村集體經(jīng)濟組織行使所有權(quán)，重要的是在明確劃分上述主體權(quán)限的同時，縮小鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府對集體土地所有權(quán)的占有，特別排除其對農(nóng)地的占有。其次，以法律的方式保障農(nóng)民獨立的農(nóng)村土地使用權(quán)。再次，建立合理有效的農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)機制。最后，建立土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押權(quán)實現(xiàn)機制。入股的土地承包經(jīng)營權(quán)為公司或其他組織設(shè)定抵押后，如果出現(xiàn)了特定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，如何去處理，需要法律明確規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)抵押實現(xiàn)的具體程序。
應(yīng)將土地承包經(jīng)營權(quán)定位為物權(quán)還是債權(quán)，我國學(xué)界歷來就有物權(quán)說與債權(quán)說之爭。認為土地承包經(jīng)營權(quán)是一種物權(quán)的觀點，主要出于以下理由：（1）土地承包經(jīng)營權(quán)是民法通則第五章第一節(jié)所直接規(guī)定的權(quán)利，并且學(xué)界通常認為該節(jié)是對物權(quán)制度所作的規(guī)定；（2）承包人對所承包的土地有在法律和合同規(guī)定范圍內(nèi)直接控制、利用的權(quán)利；（3）土地承包經(jīng)營權(quán)是具有排他性的財產(chǎn)權(quán)。
認為土地承包經(jīng)營權(quán)是一種債權(quán)的觀點，主要出于以下理由：
（1）從土地承包經(jīng)營權(quán)的連帶性上看，土地承包經(jīng)營權(quán)連帶于聯(lián)產(chǎn)承包，屬于農(nóng)村雙層經(jīng)營體制的組成部分，農(nóng)民以具有復(fù)雜意義的“聯(lián)產(chǎn)”為對價，取得土地這一生產(chǎn)資料的承包經(jīng)營權(quán)，而發(fā)包人對作為承包經(jīng)營的標的物的土地，仍有相當大的支配力。
（2）從承包人與土地所有人的關(guān)系上看，上述聯(lián)產(chǎn)承包合同關(guān)系，本質(zhì)上為發(fā)包人與承包人之間的內(nèi)部關(guān)系，因這種內(nèi)部關(guān)系而取得的承包經(jīng)營權(quán)實際上只有對人（作為土地所有人的集體）的效力，而并無對世效力。
（3）從土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓條件來看，承包人不能自主轉(zhuǎn)讓承包權(quán)，而須經(jīng)發(fā)包人同意，這種轉(zhuǎn)讓方式完全是普通債權(quán)的轉(zhuǎn)讓方式。
（4）依《民法通則》第80條第二款，對國家所有而集體使用的土地設(shè)定承包經(jīng)營權(quán)，就會出現(xiàn)土地所有權(quán)上設(shè)定土地使用權(quán)，又在土地使用權(quán)上設(shè)定土地承包經(jīng)營權(quán)的梯次結(jié)構(gòu)，這時的土地承包經(jīng)營權(quán)是否物權(quán)，不無疑問。
（5）土地轉(zhuǎn)包關(guān)系中，轉(zhuǎn)包人取得的權(quán)利也是土地承包經(jīng)營權(quán)，若該權(quán)利性質(zhì)為物權(quán)，這顯然違背一般物權(quán)法原理，若該權(quán)利性質(zhì)為債權(quán)，則立法上和實踐上就不得不區(qū)別物權(quán)性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權(quán)和債權(quán)性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權(quán)。
二、本文的觀點
就財產(chǎn)而言，債權(quán)方式和物權(quán)方式均可以達到利用他人客體物的目的。但通過對債權(quán)方式保護與物權(quán)方式保護的比較，本文認為將土地承包經(jīng)營權(quán)定位為物權(quán)更有利于穩(wěn)定農(nóng)村土地利用關(guān)系，保護農(nóng)民利益。
（一）債權(quán)性質(zhì)的承包經(jīng)營權(quán)定位的缺陷
債權(quán)性質(zhì)的承包經(jīng)營權(quán)定位的缺陷，最主要的是以承包合同調(diào)整雙方的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，加上發(fā)包方具有行政色彩，導(dǎo)致發(fā)包方在土地承包期限內(nèi)和經(jīng)營過程中任意變更、終止合同等權(quán)利濫用行為，這種行為造成的后果會嚴重影響其他承包人對于承包經(jīng)營土地的收益預(yù)期，影響到農(nóng)民對土地的長期投資和改良，最終不利于農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展。1998年《土地管理法》修改后，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的期限被確定為30年，這在一定程度上以法的形式固定了農(nóng)民對土地使用的期限，減少了農(nóng)民對承包期內(nèi)變更的擔憂。但是，如果承包經(jīng)營權(quán)還是定位在債權(quán)的話，那么從本質(zhì)上說，其對世效力、可轉(zhuǎn)讓性還是區(qū)別于物權(quán)。
目前，我國土地承包制下的農(nóng)地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)基本是以債權(quán)方式進行的。依照我國法律的有關(guān)規(guī)定，承包人轉(zhuǎn)讓土地的承包經(jīng)營權(quán)，必須經(jīng)發(fā)包方同意，否則，轉(zhuǎn)讓無效。這顯然符合民法通則債的轉(zhuǎn)讓須經(jīng)對方同意的規(guī)定。另外，受讓人一般也被限定在本村范圍內(nèi)，具有封閉性。1994年12月關(guān)于《穩(wěn)定完善土地承包關(guān)系的意見》中規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式包括集體經(jīng)濟組織內(nèi)部之間承包轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)讓、互換、入股、抵押等。至1998年修改后的《土地管理法》對轉(zhuǎn)讓范圍的限制雖有所放寬，但依然還規(guī)定“農(nóng)民集體所有的土地由集體經(jīng)濟組織以外的單位或個人承包經(jīng)營的，必須經(jīng)村民會議三分之二以上成員或三分之二以上的村民代表同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府的同意?！笨梢?，我國立法者仍傾向于將土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)移限制在一個較封閉的范圍之中。這種債權(quán)式的、封閉式的流轉(zhuǎn)方式上不適應(yīng)市場經(jīng)濟體制的，不利于資源的社會配置，實現(xiàn)資源的有效利用。
（二）物權(quán)性質(zhì)的承包經(jīng)營權(quán)定位的優(yōu)勢
第一，可以用物權(quán)法定主義原則，運用法律規(guī)范確定農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的權(quán)利，義務(wù)內(nèi)容及權(quán)利的消滅、權(quán)利取得規(guī)則的透明化，縮減完全依靠當事人意思導(dǎo)致的隨意性。我國《民法通則》第80條第二款，第81條第三款都規(guī)定“承包雙方的權(quán)利和義務(wù)，依照法律由承包合同規(guī)定?！毙薷暮蟮摹锻恋毓芾矸ā返?4條也規(guī)定“發(fā)包方和承包方應(yīng)當訂立承包合同，約定雙方的權(quán)利和義務(wù)。”這種以合同的方式確定雙方的權(quán)利義務(wù)的做法最大的弊端莫過于債權(quán)的不穩(wěn)定性及糾紛的易發(fā)性。正如上文所論及的，債權(quán)性質(zhì)的承包經(jīng)營權(quán)必然通過合同確定雙方的權(quán)利和義務(wù)內(nèi)容，但它在體現(xiàn)了承包戶的意思自治的同時，也為發(fā)包方得以任意侵犯承包戶的合法權(quán)利提供另外極為便利的途徑。
第二，借助于物權(quán)地位，承包經(jīng)營權(quán)不僅具有了對抗一般世人的效力，而且具備了對抗發(fā)包人的權(quán)利，對抗所有不正當?shù)母深A(yù)。另外，承包經(jīng)營權(quán)人在承包期限內(nèi)轉(zhuǎn)讓或進行其他允許的處分時，也就有了較強的自主性。因為，物權(quán)本質(zhì)上是一種具有對世性的排他支配權(quán)，物權(quán)的處分一般情況下無須他人意思或行為之介入。例如，當承包戶的權(quán)利遭受第三人侵害時（現(xiàn)實中確實存在“一地兩包”的現(xiàn)象，即某個集體組織，把一塊土地承包給某承包戶后，又把同一土地以較高的提留出包給了另一戶），基于承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)性質(zhì)，承包戶可以直接追及第三人處，請求返還，以實現(xiàn)對其所承包的土地的直接支配的效力。但若是基于債權(quán)性質(zhì)，即使承認“第三人侵害債權(quán)”理論，但在法律救濟上承包人只能向發(fā)包方請求，而不能直接向第三人主張自己的權(quán)利。
在流轉(zhuǎn)方式中，并未明確規(guī)定可以對土地承包經(jīng)營權(quán)進行抵押。我國《物權(quán)法》第113條規(guī)定：通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包荒地等農(nóng)村土地依照相關(guān)規(guī)定,其土地承包經(jīng)營權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、入股、抵押或者以其他方式流轉(zhuǎn)。我國《民法通則》第80條明確規(guī)定，土地不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓，但是沒有規(guī)定上地承包經(jīng)營權(quán)不能抵押。根據(jù)《擔保法》第37條規(guī)定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)不得進行抵押，但是以下兩類可以進行抵押：
（1）抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)；
（2）以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時抵押。土地承包經(jīng)營權(quán)是否可以抵押,法學(xué)界歷來存在不同的觀點。
【中圖分類號】 D92 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 1007-4244（2014）08-104-2
伴隨著我國市場經(jīng)濟的飛速發(fā)展，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)問題受到了人們越來越多的關(guān)注。其不僅與農(nóng)民切身利益和農(nóng)村基本經(jīng)濟制度息息相關(guān)，更關(guān)系到了整個社會的和諧穩(wěn)定和國民經(jīng)濟的健康發(fā)展。對于繼承能否被作為“轉(zhuǎn)包、互換、轉(zhuǎn)讓以外”的流轉(zhuǎn)方式，我國現(xiàn)行法律并沒有明確的規(guī)定，學(xué)界也存在著不同觀點。實踐中，近年有不少土地承包經(jīng)營權(quán)繼承糾紛案例見諸報端。因此，探討農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承問題，不僅具有理論意義，同時也具有深刻的實踐意義。
一、土地承包經(jīng)營權(quán)的法律性質(zhì)
學(xué)術(shù)界對于土地承包經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)曾存在兩種不同的觀點，分別為物權(quán)說和債權(quán)說。物權(quán)說認為，土地承包經(jīng)營權(quán)是對土地的占有、使用、收益為內(nèi)容的權(quán)利，實質(zhì)上是對物的支配，承包經(jīng)營權(quán)的主要作用是保障承包人對發(fā)包人的物進行使用和收益，所以它屬于用益物權(quán)。債權(quán)說則認為，土地承包經(jīng)營權(quán)的內(nèi)容由合同確立，其本質(zhì)上是一種聯(lián)產(chǎn)承包的合同關(guān)系，它發(fā)生在承包人與發(fā)包人之間，不具備對抗第三人的效力，基于聯(lián)產(chǎn)承包合同取得的土地承包經(jīng)營權(quán)屬于債權(quán)性質(zhì)，尤其是從土地轉(zhuǎn)包來看，承包人取得的都是短期性的權(quán)利，承包人轉(zhuǎn)讓承包權(quán)也須經(jīng)得發(fā)包人同意，這完全是普通債權(quán)的轉(zhuǎn)讓方式。
筆者同意物權(quán)說的觀點，認為土地承包經(jīng)營權(quán)應(yīng)屬于用益物權(quán)。首先，土地承包經(jīng)營權(quán)是由法律直接規(guī)定的權(quán)利，其內(nèi)容不能由當事人通過承包合同任意創(chuàng)設(shè)。雖然《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定當事人可以訂立承包合同，但承包合同不能隨意剝奪法律規(guī)定的承包方依法應(yīng)享有的權(quán)利，只能在法定權(quán)利范圍內(nèi)確定其具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，或者使法定的抽象的權(quán)利規(guī)定具體化，這就意味著我國的土地承包經(jīng)營權(quán)已經(jīng)由當事人通過合同意定轉(zhuǎn)化為法定，這是權(quán)利物權(quán)化的突出表現(xiàn)。其次，土地承包經(jīng)營權(quán)具有排他的支配性，其保護帶有明顯的物權(quán)特征。在承包期內(nèi)，發(fā)包方不得擅自收回承包地、不得調(diào)整承包地，其保護帶有物權(quán)的性質(zhì)，任何組織和個人侵害承包方的土地承包經(jīng)營權(quán)，都應(yīng)當承擔民事責任。再次，土地承包經(jīng)營權(quán)可以流轉(zhuǎn)，發(fā)包方不得干涉。《農(nóng)村土地承包法》第10條規(guī)定：“國家保護承包方依法、自愿、有償?shù)剡M行土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)?！币虼?，土地承包經(jīng)營權(quán)具備了物權(quán)所具有的財產(chǎn)性和可轉(zhuǎn)讓性特征。
二、土地承包經(jīng)營權(quán)繼承問題的法律規(guī)定與理論爭議
根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第31條規(guī)定：“承包人應(yīng)得的承包收益， 依照繼承法的規(guī)定繼承。林地承包的承包人死亡， 其繼承人可以在承包期內(nèi)繼續(xù)承包?！狈伤坪醭姓J了對林地的繼承權(quán)，沒有承認對林地以外土地的繼承權(quán)。其實，嚴格說來，林地承包人的繼承人是否對林地具有繼承權(quán)，仍然值得商榷，因為“在承包期內(nèi)繼續(xù)承包”并不完全等同于“繼承”。而2007年實施的《物權(quán)法》則繼續(xù)回避了土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承問題，仍未出現(xiàn)“繼承”的字眼，僅在第126條第二款中規(guī)定：“前款規(guī)定的承包期屆滿，由土地承包經(jīng)營權(quán)人按照國家有關(guān)規(guī)定繼續(xù)承包。”其對繼承能否作為轉(zhuǎn)包互換轉(zhuǎn)讓以外的流轉(zhuǎn)方式也沒有明確規(guī)定。
自全國二十世紀八十年代初推行以來，學(xué)界對于這種新型的土地使用權(quán)能否繼承的問題形成了兩種對立的意見。不能繼承的理由主要有：首先，土地承包經(jīng)營合同因當事人一方死亡而終止，承包合同關(guān)系是不能繼承的，因而不發(fā)生繼承；其次，承包人并不享有農(nóng)村土地的所有權(quán)，農(nóng)地歸集體所有它并不是承包人的私有財產(chǎn)，因此不存在發(fā)生繼承問題；再次，農(nóng)村絕大部分土地是以家庭名義承包的，因此家庭成員共同享有承包權(quán)，家庭中個別成員死亡，其他成員應(yīng)繼續(xù)履行承包合同；最后，土地承包經(jīng)營權(quán)并不屬于財產(chǎn)繼承范圍，不是一種純粹的財產(chǎn)權(quán)利，故此種權(quán)利不能繼承。可以繼承的理由主要是：首先，土地承包經(jīng)營權(quán)作為用益物權(quán)，是一種財產(chǎn)權(quán)，在土地承包經(jīng)營權(quán)人死亡后，法律應(yīng)當允許其繼承人繼承該項權(quán)利。其次，雖然農(nóng)村土地承包合同通常是以戶為單位簽訂的，但其實質(zhì)上是個人承包，這滿足了《繼承法》中“個人承包，依照法律允許由繼承人繼續(xù)承包的，按照承包合同辦理?！焙汀掇r(nóng)業(yè)法》中“承包人在承包期內(nèi)死亡的，該承包人的繼承人可以繼續(xù)承包?！钡囊?guī)定，因此，從農(nóng)業(yè)法實施之日起，我國公民即享有了對農(nóng)村土地承包權(quán)的繼承權(quán)。
三、土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承問題應(yīng)區(qū)分不同情況確定
根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定，我國將農(nóng)村土地的類型分為耕地、草地以及其他依法用于農(nóng)業(yè)的土地，農(nóng)村土地承包則分為“家庭承包”和“其他方式的承包”兩類?！凹彝コ邪钡某邪绞菍儆诒炯w經(jīng)濟組織的農(nóng)戶，“其他方式的承包”是指不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地，通過招標、拍賣，公開協(xié)商等方式的承包，承包方的主體可以是本集體經(jīng)濟組織成員，也可以是本集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人。《農(nóng)村土地承包法》第50條對于上述“其他方式的承包”有明確規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權(quán)通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的，該承包人死亡，其應(yīng)得的承包權(quán)益，依照繼承法的規(guī)定繼承；在承包期內(nèi)，其繼承人可以繼續(xù)承包?！币虼耍鲜鲆?guī)定實質(zhì)上是針對上述“四荒地”，其并不包含耕地在內(nèi)。耕地承包人死亡后，在承包期內(nèi)其繼承人是否能繼續(xù)承包該耕地，我國現(xiàn)行立法并沒有明確規(guī)定。
有學(xué)者認為，由于林地的見效周期長，投資大，“四荒地”的先期投入更多，風險更大，因此，明確繼承人在承包期的繼承權(quán)，對防治水土流失和土地荒漠化，提高植被覆蓋率，改善農(nóng)業(yè)生產(chǎn)條件和生態(tài)環(huán)境，促進農(nóng)民脫貧致富，推動農(nóng)業(yè)可持續(xù)發(fā)展，具有重要意義。但因耕地在我國有著其特殊的地位，農(nóng)村人多地少，在大部分經(jīng)濟比較落后的地區(qū)，耕地不但是農(nóng)民基本的生產(chǎn)資料，而且是他們最主要的生活來源，其承載了農(nóng)民生存權(quán)的保障功能，因此，耕地承包經(jīng)營權(quán)的繼承問題需要特別審慎對待。
如果賦予公民對耕地承包的繼承權(quán)，可能會導(dǎo)致日益減少的農(nóng)村耕地變得更加緊張，耕地承包合同失去原有的本質(zhì)和意義，履行農(nóng)村耕地承包合同失控，廣大農(nóng)民的生產(chǎn)積極性受挫等不利影響。例如，繼承人本身就屬于集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的其他戶，若繼承了被繼承人的土地承包經(jīng)營權(quán)，其享有的土地份額將明顯多于本集體經(jīng)濟組織的其他村民，這有違公平原則。再例如，繼承人是屬于其他集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶，如若繼承了被繼承人的土地承包經(jīng)營權(quán)后，則本集體經(jīng)濟組織的土地由其他集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶耕種，這就出現(xiàn)了非本集體經(jīng)濟組織成員與該集體經(jīng)濟組織的農(nóng)民爭奪田地的混亂局面。這有違集體土地所有權(quán)使用、收益權(quán)應(yīng)當由本集體經(jīng)濟組織成員共同享有的性質(zhì)，并侵犯了本集體經(jīng)濟組織的成員的利益。
因此，筆者認為，土地承包經(jīng)營權(quán)作為用益物權(quán)不能成為繼承權(quán)的客體。以家庭承包方式為主的土地承包經(jīng)營權(quán)，它是農(nóng)戶基于本集體經(jīng)濟組織成員的身份，通過簽訂合同的方式從而無償取得的一種財產(chǎn)權(quán)。因集體土地所有權(quán)的限制，土地承包經(jīng)營權(quán)也被嚴格限定為本集體經(jīng)濟組織成員享有，這種財產(chǎn)權(quán)具有嚴格的人身依附性，因此，它不具有可繼承性。
我國《土地承包法》確定了以“戶”為生產(chǎn)經(jīng)營單位的耕地承包經(jīng)營權(quán)模式。土地承包權(quán)在性質(zhì)上是家庭成員的財產(chǎn)共有關(guān)系，即共有的用益物權(quán)。因此，家庭中部分成員死亡，只要作為承包方的戶還在，就不會發(fā)生繼承的問題。若在承包人死亡，且作為承包經(jīng)營的家庭消亡的情況下，因耕地不屬于該戶的私有財產(chǎn)，其承包經(jīng)營權(quán)不允許繼承，該承包經(jīng)營合同因“戶”這一主體的消亡而終止，此時應(yīng)當由集體經(jīng)濟組織收回耕地或另行發(fā)包，或者用于解決新增農(nóng)村人口生活用地的矛盾。集體經(jīng)濟組織在收回耕地時應(yīng)當將土地上的收益抵償給繼承人。
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一、西疇縣農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)概況
西疇縣土地的流向都是流入農(nóng)戶之間，全縣有承包耕地面積172546.5畝，其中：田46044.8畝，地126501.7畝，從二輪土地承包以來，土地流轉(zhuǎn)涉及1782個村，占全縣總村數(shù)的100％，流轉(zhuǎn)農(nóng)戶有4554戶，占總承包戶的8.4％，流轉(zhuǎn)面積14839畝，占承包總面積的8.6％。以上調(diào)查僅僅只是對西疇縣地區(qū)，所涉及的面還是比較窄的，但是凸現(xiàn)的問題卻并不少，這其中固然有土地承包經(jīng)營權(quán)制度在實踐層面由于執(zhí)行者本身的原因帶來的問題，也有我國長期以來農(nóng)村土地制度的習慣帶來的問題，然而更根本的一個方面還是我國的土地承包經(jīng)營權(quán)法律制度中不完善、不健全而帶來的問題。所以我們非常有必要全面分析考察西疇縣土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)制度的基本狀況，包括其中存在的問題和弊端，只有從制度層面入手，才能從根本上真正解決西疇縣農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)制度在實踐中存在的各種問題。
二、西疇縣農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)中主要存在的問題
從全國的情況來看，土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的發(fā)生率一直是很低的。“我國自20世紀80年代后期以來，農(nóng)戶承包土地流轉(zhuǎn)面積占承包地面積的比例(以下簡稱流轉(zhuǎn)比例)基本保持在1%～8%之間，發(fā)達地區(qū)一般保持較高的水平，有的甚至達30%以上，內(nèi)地則較低?！盵1]80年代后期以來，農(nóng)戶自發(fā)進行的土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，基本保持在l%－3%之間，沿海一些發(fā)達地區(qū)和城郊地區(qū)的比例稍高一些”。從西疇縣二輪土地承包以來看，土地流轉(zhuǎn)涉及1782個村，占全縣總村數(shù)的100％，流轉(zhuǎn)農(nóng)戶有4554戶，占總承包戶的8.4％，流轉(zhuǎn)面積14839畝，占承包總面積的8.6％。
土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)中還存在著許多問題，主要表現(xiàn)在：一是地區(qū)性的不平衡。在離縣城近的地區(qū)，土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)非?；钴S，而在離縣城遠的地區(qū)，流轉(zhuǎn)程度卻非常低，流轉(zhuǎn)具有封閉性，土地經(jīng)營規(guī)模相對較小，流轉(zhuǎn)相對困難。二是事先須經(jīng)發(fā)包方同意，在一定程度上限制了流轉(zhuǎn)。三是流轉(zhuǎn)還不規(guī)范，農(nóng)戶間的流轉(zhuǎn)大多采取口頭協(xié)議的形式，很少采用書面形式，有些地方依靠行政手段強行推進流轉(zhuǎn)。土地流轉(zhuǎn)的操作程序不夠規(guī)范。目前，規(guī)范的土地流轉(zhuǎn)機制還沒有建立，在完備流轉(zhuǎn)手續(xù)、規(guī)范流轉(zhuǎn)程序方面存在不少問題。不少農(nóng)戶采用“口頭協(xié)議”，私下進行自發(fā)性的流轉(zhuǎn)，不遵循一定的程序和履行必要的手續(xù)，未通過流轉(zhuǎn)合同來規(guī)范雙方的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，糾紛隱患較多。四是土地流轉(zhuǎn)方式還存在問題，對是否應(yīng)允許抵押、繼承等實踐中存在爭議。五是土地流轉(zhuǎn)的中介組織不夠健全。大部分地區(qū)尚未形成統(tǒng)一規(guī)范的土地流轉(zhuǎn)市場，流轉(zhuǎn)中介組織較少，流轉(zhuǎn)信息傳播渠道不暢。流轉(zhuǎn)市場發(fā)育不良，中介組織匱乏，信息不靈，往往出現(xiàn)農(nóng)戶有轉(zhuǎn)出土地意向卻找不到合適的受讓方，而需要土地的人又找不到中意的出讓者，影響了生產(chǎn)要素的合理流動和優(yōu)化配置。
三、完善西疇縣農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)市場的策略
（一）規(guī)范西疇縣農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)運作程序
為了避免在西疇縣農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)中出現(xiàn)土地糾紛，建議必須規(guī)范運作程序：
第一，民主議定。凡是由集體統(tǒng)一組織流轉(zhuǎn)的，無論采取哪種形式、其流轉(zhuǎn)期限、租金的確定，必須經(jīng)當事人的同意方可進行，決不準少數(shù)人說了算。第二，逐級審批。凡向本村以外流轉(zhuǎn)承包經(jīng)營權(quán)的，須向村集體經(jīng)濟組織提出土地流轉(zhuǎn)申請，經(jīng)審議同意后方可實施。如涉及利益關(guān)系復(fù)雜的，村集體經(jīng)濟組織應(yīng)向鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府請示，由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府把關(guān)。第三，簽定合同。西疇縣農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)雙方一定要有較清楚的流轉(zhuǎn)意愿表達、有效的實現(xiàn)方式，轉(zhuǎn)包、互換、出租的期限，土地名稱、坐落、面積、用途、價款及支付方式、雙方應(yīng)履行的權(quán)利、義務(wù)、違約責任。第四，采用登記生效主義的立法模式。所謂登記生效主義，是指登記是承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的生效的要件，如不經(jīng)登記，承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)不得生效、不受法律保護。
（二）完善西疇縣農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的市場體系
第一，培育西疇縣農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)市場。要在“依法、自愿、有償”的基礎(chǔ)上，確立土地流轉(zhuǎn)上的經(jīng)濟利益關(guān)系。加快培育西疇縣農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)市場，培育市場決定西疇縣農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)價格機制。政府應(yīng)在市場準入、交易程序、權(quán)利義務(wù)等方面做出明確規(guī)定。
第二，完善市場中介組織?！胺e極培育農(nóng)村土地市場，締造中介服務(wù)組織，特別是發(fā)展以農(nóng)村集體經(jīng)濟組織為主體的土地流轉(zhuǎn)中介服務(wù)組織，是推進與土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)相關(guān)配套制度改革的重要內(nèi)容之一”[2]。建議建立諸如資產(chǎn)評估機構(gòu)、委托機構(gòu)、法律咨詢機構(gòu)、土地投資機構(gòu)、土地融資機構(gòu)和土地保險機構(gòu)等。流轉(zhuǎn)中介組織要調(diào)查、收集農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的供求、價格等信息資料，并通過一定的渠道甚至媒體公開，使供需雙方能夠獲得可靠的市場信息，溝通供需雙方的聯(lián)系，為西疇縣農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)雙方提供信息引導(dǎo)、政策咨詢、法律服務(wù)，為實現(xiàn)西疇縣農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)創(chuàng)造條件。
（三）積極推進農(nóng)村社會保障制度改革
要加快土地的流轉(zhuǎn)，就必須弱化農(nóng)村土地社會保障功能，要積極而穩(wěn)定地推進農(nóng)村社會保障制度改革。根據(jù)我國國情，農(nóng)村社會保障制度的主要任務(wù)應(yīng)該是:基本保障農(nóng)村居民“生有所靠、病有所醫(yī)、老有所養(yǎng)”，即辦好最低生活保障、醫(yī)療保障和養(yǎng)老保障等三種保障項目。
四、結(jié)論
本文是建立在對西疇縣農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)進行實際調(diào)查的基礎(chǔ)上，圍繞西疇縣農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)實踐現(xiàn)狀的分析，農(nóng)民土地承包經(jīng)營合同的簽訂以及土地流轉(zhuǎn)過程中的一些做法，我們?nèi)詿o法明確土地承包經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)所在，是物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利卻為何又在很多方面打上了債權(quán)的烙印?法律規(guī)定有欠完善，實際中也存在諸多問題:如各級政府以行政手段強制土地流轉(zhuǎn);再收回土地承包經(jīng)營權(quán)后又指給予過低的補償甚至不予補償?！巴恋爻邪?jīng)營權(quán)屬用益物權(quán)范疇，用益物權(quán)的權(quán)能主要表現(xiàn)為使用和收益，包括權(quán)利人自己使用土地并收益和權(quán)利人將土地讓與他人使用而從中獲得利益。”[3]針對當前西疇縣土地承包經(jīng)營權(quán)制度在現(xiàn)實中，本文并基于此提出了相關(guān)的完善我國土地承包經(jīng)營權(quán)的基本制度的些許建議。希望此研究能夠?qū)ξ覈r(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)產(chǎn)生一定的實踐指導(dǎo)意義。
參考文獻
1978年通過農(nóng)村改革實行了以家庭聯(lián)產(chǎn)承包為主的責任制,確立了農(nóng)戶的市場主導(dǎo)地位。1984年土地承包期確立為15年,1993年陸續(xù)到期,第2輪土地承包期確定為30年。1997年全國全面開展延長土地承包期30年的工作,到2000年第2輪延包基本完成,確立了新一輪土地承包關(guān)系。農(nóng)民普遍獲得了30年的農(nóng)村土地使用權(quán),為土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)和進一步發(fā)展提供了前提?，F(xiàn)將農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的意義及形式總結(jié)如下。
1土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的意義
我國總體已進入統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展和加快改造傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)、建設(shè)現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)的關(guān)鍵時期。農(nóng)業(yè)稅全面減免,國家實行強農(nóng)惠農(nóng)政策,農(nóng)業(yè)比較效益提高,農(nóng)地價值提升,農(nóng)業(yè)投資開發(fā)機遇增多,各類農(nóng)業(yè)經(jīng)營組織的農(nóng)地需求擴大。隨著經(jīng)濟的發(fā)展,農(nóng)民工進城就業(yè)的機會和就業(yè)環(huán)境改善,農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移步伐加快。承包農(nóng)戶的農(nóng)地供給增加,發(fā)展現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)也迫切需要大量的土地來進行規(guī)?；?、集約化、產(chǎn)業(yè)化、高效化的生產(chǎn)經(jīng)營,土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)也越來越顯得迫切和重要[1-2]。
1.1有利于改造傳統(tǒng)農(nóng)業(yè),促進現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)發(fā)展
過去的小規(guī)模分散經(jīng)營、生產(chǎn)經(jīng)營組織化程度低,抗自然和市場風險能力低,生產(chǎn)技術(shù)科技含量低,農(nóng)業(yè)機械化成本高。通過土地流轉(zhuǎn),在保證流出方經(jīng)濟利益的前提下,有利于擴大農(nóng)地經(jīng)營規(guī)模,發(fā)展規(guī)模經(jīng)營,有利于先進農(nóng)業(yè)生產(chǎn)技術(shù)的實施和推廣,有利于現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)機械裝備的使用和推廣,有利于提高農(nóng)業(yè)集約化水平,有利于發(fā)展家庭農(nóng)場、專業(yè)大戶、農(nóng)民專業(yè)合作社,提高農(nóng)業(yè)組織化程度。
1.2有利于農(nóng)地資源配置,促進土地合理利用
通過土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn),有利于農(nóng)民安心外出務(wù)工經(jīng)商,增加了農(nóng)民收入,有利于防止承包土地粗放經(jīng)營,甚至拋荒,減少土地資源的閑置和浪費,有利于科學(xué)配置和合理利用農(nóng)地資源,促進農(nóng)業(yè)生產(chǎn)結(jié)構(gòu)調(diào)整和優(yōu)化。
1.3有利于完善家庭承包經(jīng)營,鞏固基本經(jīng)營制度
堅持農(nóng)村基本經(jīng)營制度,核心是穩(wěn)定和完善土地承包關(guān)系。土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn),必須明確土地承包經(jīng)營權(quán)歸誰、誰有權(quán)流轉(zhuǎn)、采取什么方式流轉(zhuǎn)。有利于加快農(nóng)村土地確權(quán)與登記頒證,落實農(nóng)民對承包土地的占有、使用、收益等權(quán)力,賦于農(nóng)民更加充分而有保障的土地承包經(jīng)營權(quán),進而保證現(xiàn)有土地承包關(guān)系穩(wěn)定并長期不變[2]。
2土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的主要形式
2.1轉(zhuǎn)包
轉(zhuǎn)包指承包方將部分或全部土地承包經(jīng)營權(quán)以一定期限轉(zhuǎn)給同一集體經(jīng)濟組織的其他農(nóng)戶從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營。轉(zhuǎn)包后,原土地承包關(guān)系不變。原承包方繼續(xù)履行原土地承包合同規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。接包方按轉(zhuǎn)包時約定的條件對轉(zhuǎn)包方負責。轉(zhuǎn)包是人民群眾自發(fā)創(chuàng)造的土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)形式。這種形式在本集體經(jīng)濟組織內(nèi)部進行,運作簡便,方式靈活,是農(nóng)戶間土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的主要形式,對穩(wěn)定和促進農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移就業(yè)、防止耕地撂荒、擴大土地經(jīng)營規(guī)模起到積極作用,但也有一定的局限性[3]。
2.2出租
出租是指承包方將部分或全部土地承包經(jīng)營權(quán)以一定期限租賃給他人從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營。出租后原土地承包關(guān)系不變,原承包方繼續(xù)履行原土地承包合同規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。承租方按出租時約定的條件對承包方負責。出租是農(nóng)戶將承包土地租賃給本集體經(jīng)濟組織以外的農(nóng)戶、單位、個人及農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營組織的通稱。
2.3入股
入股是指實行家庭承包方式的承包方之間為發(fā)展發(fā)業(yè)經(jīng)濟,將土地承包經(jīng)營權(quán)作為股權(quán),自愿聯(lián)合從事農(nóng)業(yè)合作生產(chǎn)經(jīng)營;其他承包方式的承包方將土地承包經(jīng)營權(quán)量化為股權(quán),入股組成股份公司或者合作社等,從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營。土地入股可以使農(nóng)戶與土地實際經(jīng)營者的利益有機結(jié)合起來,最大限度地獲得土地經(jīng)營的增值收益,但入股農(nóng)戶也要承擔相應(yīng)的經(jīng)營風險。隨著農(nóng)民專業(yè)合作社的發(fā)展,將會帶動土地入股形式的發(fā)展。土地入股只能用于從事農(nóng)業(yè)合作生產(chǎn),不能組建公司法人。這是因為在農(nóng)村社會保障體系不健全、不完善和保障水平較低的情況下,農(nóng)戶所承包的土地仍是農(nóng)戶最可靠的生活保障。如果允許承包地入股組建股份公司或者股份有限公司,在企業(yè)出現(xiàn)經(jīng)營風險需要債務(wù)清償時,可能導(dǎo)致農(nóng)民失去承包地和生活保障,導(dǎo)致社會的不穩(wěn)定?！掇r(nóng)村土地承包法》《物權(quán)法》等法律也沒有允許土地承包經(jīng)營權(quán)入股組建公司法人的規(guī)定[4]。
2.4其他方式
除以上3種形式外,農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的形式還有轉(zhuǎn)讓、互換等。
3結(jié)語
土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)包和出租這2種形式是當前土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的主要形式。對農(nóng)戶來說,既保留了承包土地的權(quán)利,又無需直接經(jīng)營土地就可以獲得穩(wěn)定的租金收入,也不承擔風險,因此農(nóng)戶積極性高。其不利之處在于租金收益相對較低,也不能得到承租方土地經(jīng)營的長期紅利。土地承包經(jīng)營權(quán)是設(shè)立在農(nóng)村土地集體所有基礎(chǔ)上的用益物權(quán),其流轉(zhuǎn)形式是由法律規(guī)定的。流轉(zhuǎn)雙方采用何種方式、流轉(zhuǎn)期限如何確定等都要符合法律規(guī)定。一些地方探索創(chuàng)新的土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)形式,有的違反法律規(guī)定,要予以規(guī)范?？偟膩碇v,土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的發(fā)展速度和規(guī)模要受到當?shù)剞r(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展水平、非農(nóng)產(chǎn)業(yè)吸納農(nóng)村勞動力的能力、農(nóng)村社會保障制度的完善程度、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)市場的發(fā)育程度、現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)組織方式發(fā)展狀況等多種因素制約。要進一步完善土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的方式和方法,為全國的糧食安全、農(nóng)民增收做出更大貢獻,就必須綜合考慮各種因素,處理好各因素之間的關(guān)系。
【關(guān)鍵詞】經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)；流轉(zhuǎn)類型；流轉(zhuǎn)現(xiàn)狀；法律對策
一、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)
目前，理論界對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的概念在理解和界定上不盡一致，有人認為“農(nóng)村土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)” 就是指在保持集體土地所有權(quán)主體不變并且確保家庭承包經(jīng)營制度長期穩(wěn)定的前提下。土地使用權(quán)在不同市場主體之間的轉(zhuǎn)移與交易。也有人認為“農(nóng)村土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)”的主動流轉(zhuǎn)是指土地承包經(jīng)營權(quán)在市場機制的作用下，在集體組織內(nèi)部承包經(jīng)營戶之間，非同一集體組織承包戶之間以及承包經(jīng)營戶與非承包經(jīng)營戶的組織個人之間所產(chǎn)生的，以轉(zhuǎn)讓、贈與為主要方式的積極作為的土地承包經(jīng)營權(quán)財產(chǎn)權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移的行為。
農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的法律特征可以概括為（1）農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)必須要以物權(quán)性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權(quán)的有效存在為前提；（2）不發(fā)生農(nóng)村土地所有權(quán)權(quán)屬性質(zhì)和主體種類的變化；不改變承包地之農(nóng)業(yè)用途；經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的自愿性；流轉(zhuǎn)的期限性即流轉(zhuǎn)的期限不得超過承包期的剩余期限等。
二、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)類型
我國土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)主要有信托、轉(zhuǎn)讓、抵押等類型。
所謂土地承包經(jīng)營權(quán)信托，是指農(nóng)村土地承包方基于對受托人的信任，將其土地承包經(jīng)營權(quán)委托給受托人，由受托人按承包方的意愿以自己的名義，為承包方的利益進行管理或處分的行為。這種近年來起源于浙江紹興的土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)形式是我國法律之中所沒有規(guī)定的，但在私法領(lǐng)域，法律沒有明文禁止既為允許，信托這種流轉(zhuǎn)形式是完全可以歸入到“其他流轉(zhuǎn)方式的范圍里的。而土地承包經(jīng)營權(quán)作為一項法定的用益物權(quán)，其物權(quán)性質(zhì)就決定了其可以進行轉(zhuǎn)讓。而土地承包經(jīng)營權(quán)的承包方在經(jīng)過土地承包經(jīng)營權(quán)的發(fā)包方同意之后，將自己所享有的一部分或者是全部出讓與其他的農(nóng)戶以從事相關(guān)的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。受讓方受讓土地承包經(jīng)營權(quán)之后，其就轉(zhuǎn)變?yōu)橥恋爻邪?jīng)營權(quán)合同的履行一方，承擔原轉(zhuǎn)讓方的相關(guān)義務(wù)以及享有相關(guān)權(quán)利。按照我國《物權(quán)法》第133條的規(guī)定，在一定條件下，土地承包經(jīng)營權(quán)是可以進行抵押的?？梢?，土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押僅僅適用于“通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包的荒地等農(nóng)村土地”，且根據(jù)《中華人民共和國擔保法》第34條、第37條關(guān)于“耕地、自留地、自留山等集體所有的土地權(quán)不得抵押”的規(guī)定，通過家庭聯(lián)產(chǎn)承包而取得的承包經(jīng)營權(quán)并不能進行抵押。
三、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的現(xiàn)狀與困境
（一）初具規(guī)模但體制不成熟
從全國范圍看，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)已有一定的規(guī)模。2008年，全國通過各種方式流轉(zhuǎn)土地面積占全部家庭承包經(jīng)營面積的 7%左右，比2001年的 5%左右有所提高。隨著各地流轉(zhuǎn)政策的進一步開放，近幾年各地土地流轉(zhuǎn)規(guī)模也在進一步擴大。據(jù)調(diào)查“全市農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)面積達到116.4萬畝，占家庭承包經(jīng)營耕地總面積的 15.2%，流轉(zhuǎn)出土地農(nóng)戶數(shù)為21.12萬戶?！蹦壳氨M管全國老百姓對于土地流轉(zhuǎn)的熱情度很高，但是由于缺乏政府的監(jiān)管、引導(dǎo)和中介組織的相應(yīng)功能不健全，所以流轉(zhuǎn)的總體效果不樂觀：流轉(zhuǎn)主體僅介于村集體經(jīng)濟組織之間、流轉(zhuǎn)的各環(huán)節(jié)被地方政府控制等問題依然存在?？偠灾?，我國的土地流轉(zhuǎn)還處于盲目自發(fā)的階段，流轉(zhuǎn)的規(guī)模、體制和狀態(tài)還不成熟。
（二）地區(qū)間不平衡
農(nóng)地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)政策實施以來全國各地都在有條不紊的進行，但出現(xiàn)了流轉(zhuǎn)的市場發(fā)育程度地區(qū)間不平衡的局面?？傮w差異表現(xiàn)在：1.東南沿海地區(qū)和農(nóng)業(yè)機械化水平較高的東北地區(qū)流動的面積較大，而西部地區(qū)流動的規(guī)?？傮w上還比較有限。比如，黑龍江和廣東省土地流轉(zhuǎn)面積已經(jīng)到了 15%左右。而華北地區(qū)和西北地區(qū)的流動比例還沒有超過5%。2.經(jīng)濟發(fā)達的地區(qū)土地流轉(zhuǎn)比例較高。據(jù)統(tǒng)計，上海農(nóng)村家庭以各種形式的流轉(zhuǎn)比例已經(jīng)突破了一半。經(jīng)濟發(fā)展較好的浙江省的這一比例達到了四分之一以上。
四、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的法律對策
（一）加強相關(guān)法律法規(guī)的立法完善工作
清查現(xiàn)在國家相關(guān)法律法規(guī)之中對土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的規(guī)定，并將其進行完善。雖然現(xiàn)在國家對于土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)已經(jīng)做了大量的規(guī)定，但是往往粗枝大葉、糙而不全。比如，采取家庭承包方式的土地承包經(jīng)營權(quán)在創(chuàng)設(shè)時，《物權(quán)法》第127條采取意思主x，也就是說只要合同成立，土地承包經(jīng)營權(quán)即告設(shè)立。而在129條又表明，采取家庭承包方式的土地承包經(jīng)營權(quán)在轉(zhuǎn)讓時，公示的效力表現(xiàn)出登記對抗要件的特征。從這些規(guī)定可以看出《物權(quán)法》對于采取家庭承包方式的土地承包經(jīng)營權(quán)的創(chuàng)設(shè)與變動分別采取典型意思主義和公示對抗要件主義。
（二）加強相關(guān)中介機構(gòu)的建立和完善
針對當前中介機構(gòu)缺乏的現(xiàn)狀，主要的是要對中介結(jié)構(gòu)的數(shù)量進行加強。在明確其職責的前提之下，加大對土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)中介機構(gòu)的設(shè)置數(shù)量。并且，在加強中介機構(gòu)建設(shè)的同時，也要加強相關(guān)配套機構(gòu)的建設(shè)，如土地承包經(jīng)營權(quán)的估計機構(gòu)等。以此，來完善土地承包經(jīng)營權(quán)的市場建設(shè)，提高土地承包經(jīng)營權(quán)的市場化水平，提高農(nóng)民收入。為準。這顯然和《物權(quán)法》的物權(quán)變動模式是不協(xié)調(diào)的。
參考文獻：
[1]楊玉熹.論物權(quán)法定主義[J].民商法學(xué)，2002（4）
