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自古以來我國民間就有著深厚的調(diào)解文化。歷史上，調(diào)解制度作為一種官方或非官方的爭議解決途徑，一直在我國化解社會糾紛的過程中發(fā)揮著重要作用。在陜甘寧邊區(qū)時期，著名的馬錫五審判方式便充分結(jié)合地方實(shí)際，把群眾路線的工作方法，創(chuàng)造性的運(yùn)用到審判工作中，取得了良好的社會效果，這其中注重調(diào)解便是這種審判方式的一大特色。建國以來，調(diào)解制度也曾經(jīng)長期作為人民法院解決民事糾紛的重要方式，得到過廣泛的運(yùn)用。然而，隨著我國改革開放的深入和工作重心的轉(zhuǎn)移，社會主義法治建設(shè)逐步被擺到事關(guān)整個社會發(fā)展的重要位置上來，法律的正當(dāng)性和程序性得到了更深層次的理解和重視。因此，90年代以來，我國調(diào)解制度逐漸式微，審判結(jié)案率上升。但是這同時也帶來了部分案件由于簡單下判所引起的上訴多、申訴多、執(zhí)行難乃至無休無止的上訪等問題，給法院工作帶來了很大的壓力并影響了法院定紛止?fàn)幠芰Φ陌l(fā)揮。在這樣的情況下，時任最高人民法院院長肖揚(yáng)提出要盡量通過訴訟調(diào)解達(dá)到平息糾紛的目的，要切實(shí)解決重判決、輕調(diào)解導(dǎo)致的不愿調(diào)、不會調(diào)的問題。豍2009年3月，隨著《人民法院第三個五年改革綱要》的出臺，建立健全多元糾紛解決機(jī)制的要求被正式提出，訴訟調(diào)解制度走向復(fù)興。在討論之中，我們應(yīng)該看到，由于具體實(shí)務(wù)工作有著其自身的復(fù)雜性，導(dǎo)致實(shí)際操作過程中一些違背相關(guān)司法文件和司法解釋精神實(shí)質(zhì)的做法的大量出現(xiàn)、調(diào)解運(yùn)用方式和范圍的不合理，從而影響了訴訟調(diào)解制度的預(yù)期設(shè)計(jì)效果并在學(xué)界和實(shí)務(wù)界產(chǎn)生了重大的爭議。故而，我們有必要對這項(xiàng)制度所涉及的學(xué)理及實(shí)效進(jìn)行兩方面的審視與思考。
一、訴訟調(diào)解制度的發(fā)展歷程及其現(xiàn)實(shí)背景
法律是一種通過對法律主體設(shè)置權(quán)利義務(wù)規(guī)范來調(diào)整社會利益，化解社會矛盾，維護(hù)社會的穩(wěn)定與良性運(yùn)行的社會規(guī)范。它主要的解決社會糾紛的方式是訴訟。但作為社會規(guī)范，法律并不是唯一的一種，除了法律之外，社會規(guī)范還有風(fēng)俗習(xí)慣、道德約束、宗教習(xí)俗等多種形式。在我國漫長的歷史時期，由于受傳統(tǒng)觀念的影響，民間有著深厚的恥訟文化。聽訴，吾猶人也，必也使無訟乎？豎孔子在春秋時期所提出的訴訟觀在國民心態(tài)之中具有很典型的代表性。且在農(nóng)村中，這種現(xiàn)象更加有甚。在鄉(xiāng)土社會里，一說起“訟師”，大家會聯(lián)想到‘挑撥是非’之類的惡行。作刀筆吏的在這種社會里是沒有地位的。豏先生曾經(jīng)這樣寫道。正是受這種排斥訴訟的文化傳統(tǒng)影響，我國的調(diào)解制度在司法實(shí)踐中一直占有重要地位，其代表性的馬錫五審判方式也長期受到推崇。
西方的訴訟調(diào)解發(fā)源較晚。隨著“訴訟爆炸”時代的到來，世界范圍內(nèi)接近正義運(yùn)動走向第三波，以英美為首在全世界刮起ADR（替代性糾紛解決）方式的旋風(fēng)豐，以彌補(bǔ)訴訟的不足。在ADR運(yùn)動中，調(diào)解猶如沉睡已久的巨人，從ADR的各種形式中脫穎而出，調(diào)解在美國、澳大利亞、加拿大、英國等國家得到了快速發(fā)展，在歐洲一些國家也受到了足夠的重視，調(diào)解被許多國家視為解決糾紛的優(yōu)先機(jī)制。豑
我國自改革開放以來，市場經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展，各種社會經(jīng)濟(jì)聯(lián)系日益緊密，社會關(guān)系愈加復(fù)雜，大量新型的社會糾紛不斷涌現(xiàn)，給法院工作帶來了巨大的壓力。伴隨著這些社會經(jīng)濟(jì)和結(jié)構(gòu)的劇烈變革，原有的法律糾紛解決機(jī)制“定紛止?fàn)帯钡哪芰κ艿絿?yán)重考驗(yàn)，出現(xiàn)案結(jié)而事不了的情況。在這種新形勢下，一度受到冷落的訴訟調(diào)解制度重新強(qiáng)勢回歸。
隨之，最高人民法院先后出臺多個關(guān)于調(diào)解的的司法解釋和指導(dǎo)意見，從不同角度和層面對人民法院調(diào)解工作作出了規(guī)定。從這些文件中，我們可以看出調(diào)解在法院審判中不斷得到強(qiáng)化。2007年最高人民法院在倡導(dǎo)大調(diào)解運(yùn)動中還進(jìn)一步確認(rèn)了“能調(diào)則調(diào)，當(dāng)判則判，調(diào)判結(jié)合，案結(jié)事了”的原則。但是，2009年3月10日，最高人民法院院長王勝俊在最高人民法院工作報(bào)告上首次提出“調(diào)解優(yōu)先，調(diào)判結(jié)合”的原則。2009年7月28日至29日，最高人民法院召開全國法院調(diào)解工作經(jīng)驗(yàn)交流會，正式提出“調(diào)解優(yōu)先，調(diào)判結(jié)合”的原則，并定下將來法院調(diào)解工作的基調(diào)——強(qiáng)化調(diào)解，在2010年最終發(fā)展成“調(diào)解優(yōu)先，調(diào)判結(jié)合”的工作原則，并形成文件。豒自此，在全國范圍內(nèi)的大調(diào)解格局正式形成。
二、“大調(diào)解”背景下的學(xué)理爭議和實(shí)效分析
大調(diào)解格局的形成，伴隨著學(xué)界與之的眾多爭議。實(shí)際上，國內(nèi)外圍繞訴訟調(diào)解制度的法理、實(shí)效、程序性和正當(dāng)性等問題的討論一直沒有間斷，眾多學(xué)者見仁見智，提出了不少深刻的見解。其中更不乏對訴訟調(diào)解的猛烈抨擊，美國耶魯大學(xué)教授歐文·費(fèi)斯（OwenM.Fiss）就曾尖銳地批評調(diào)解是對法治、審判的沖擊，是二流的正義。豓我國有學(xué)者認(rèn)為，在“調(diào)解優(yōu)先，調(diào)判結(jié)合”的原則很可能缺乏社會結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)的支撐，忽略了社會的法治化取向，是一個不符合社會結(jié)構(gòu)現(xiàn)狀且逆社會轉(zhuǎn)型方向的國家政策，這樣的政策會導(dǎo)致權(quán)利得不到法律維護(hù)，社會公眾對國家愈加不滿，引起社會和國家的結(jié)構(gòu)性矛盾。豔
1.訴訟調(diào)解和法院定位的問題。作為積極探索法治道路的國家，司法體制是憲法體制的一部分，司法改革無疑不能脫離憲法框架而獨(dú)立運(yùn)行。在我國《憲法》第123條和126條中，明確規(guī)定“中華人民共和國人民法院是國家的審判機(jī)關(guān)?！薄叭嗣穹ㄔ喊凑辗梢?guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉”，并且要堅(jiān)持“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的原則。這些原則性的內(nèi)容對法院的憲法定位、工作職能、工作方式都有了明確的規(guī)定。
由此我們可以清晰得認(rèn)識到，依據(jù)憲法，法院是專職審判的機(jī)構(gòu)，在它運(yùn)行的過程中必須嚴(yán)格按照法律、僅僅依靠法律。法院所作出的判決必須是明確的，人們可以從既有的法律規(guī)范中預(yù)測判決的結(jié)果。法律的預(yù)測作用可以使人們在法律的范圍內(nèi)，合理地安排自己的生活，防止不可預(yù)見的后果的出現(xiàn)。豖正如英國著名法官布萊克斯通所宣稱的那樣，法院是“法律的保管者”，“活著的圣諭”，法律也被定義為“法院將要作出的判決的預(yù)言”。正是因此，將調(diào)解職能加給法院并不符合憲法中對于法院這一審判機(jī)構(gòu)的定位，調(diào)解的靈活、能動性也影響了法律結(jié)果的確定性。長遠(yuǎn)來看，更是影響了人民群眾對于法院這一社會糾紛解決機(jī)構(gòu)的正確定位，這對于構(gòu)建人人崇尚法律的現(xiàn)代法治社會無疑有其消極的作用。美國學(xué)者戈?duì)柖≈赋觥帮@然，調(diào)解需要一種高于‘運(yùn)用法律’能力的特殊技巧，盡管我們期望公正標(biāo)準(zhǔn)，但調(diào)解過程比起我們所習(xí)慣的民事訴訟還是有一種更大的流動性和非正式性的特征”。
2.調(diào)解范圍的過度擴(kuò)大與人為設(shè)定指標(biāo)的負(fù)面性。近年來，不僅民事領(lǐng)域的訴訟調(diào)解得到了廣泛的復(fù)興，這種調(diào)解的風(fēng)向還吹向了刑事訴訟和行政訴訟的領(lǐng)域。自最高人民法院將“刑事和解”確立為改革措施之后，全國各地的司法機(jī)關(guān)對刑事和解的探索力度大為加強(qiáng)，并先后出臺多個規(guī)范性文件。例如，長沙市岳麓區(qū)人民檢察院首創(chuàng)的刑事和解“檢調(diào)對接”機(jī)制，該模式在浙江、山東、河南、四川等地得到推行。該模式的顯著特點(diǎn)是我國刑事司法的剛性制度被柔化。豘在行政訴訟中，甚至出現(xiàn)了“變相調(diào)解”、“行政和解”，其表現(xiàn)為說服或壓服原告一方，使其對行政機(jī)關(guān)的控訴不至于過分嚴(yán)重，其采用的方法是“勸撤”———說服原告撤訴。豙我國調(diào)解原則一貫強(qiáng)調(diào)在雙方當(dāng)事人自愿平等的基礎(chǔ)上進(jìn)行調(diào)解，而上述調(diào)節(jié)范圍過度擴(kuò)大的情況以及由此可能產(chǎn)生的強(qiáng)勢一方壓迫弱勢一方進(jìn)行調(diào)解，并作出其所不愿的“讓步”的可能性，顯然對保障雙方當(dāng)事人的“自愿平等”大大增加了難度。再加上一些審判人員徇私舞弊、“暗箱”操作，不僅不利于案結(jié)事了，還帶來了日后不斷上訪的可能，從而造成權(quán)利人的合法權(quán)益保護(hù)力度不足，嚴(yán)重影響了法律作為糾紛最終解決方式的公信力。
隨著2004年9月16日最高人民法院《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》，以及2007年3月1日最高人民法院《關(guān)于進(jìn)一步發(fā)揮訴訟調(diào)解在構(gòu)建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見》的出臺，一些地方司法機(jī)構(gòu)錯誤的理解相關(guān)司法文件和司法解釋的精神實(shí)質(zhì)，人為確定調(diào)解結(jié)案率，并將法官的業(yè)績考核、評優(yōu)評先、年終獎懲與其直接掛鉤，這些都直接導(dǎo)致了各地調(diào)解結(jié)案率的飆升。據(jù)《法制日報(bào)》報(bào)道，截至2006年8月底，河北省保定市兩級法院民事案件調(diào)解結(jié)案率達(dá)到61.8%，同比提高21.4%；易縣、定州、容城等基層法院的調(diào)解率超過70%。而易縣西陵法庭庭長樊德生個人所辦案件的調(diào)解結(jié)案率達(dá)到了98%。據(jù)《銅川日報(bào)》報(bào)道，截至2007年11月22日，銅川市各級法院民事調(diào)解率達(dá)到了64.19%，與去年同期相比提高77.73%。據(jù)《駐馬店日報(bào)》報(bào)道，新蔡縣人民法院佛閣寺法庭2008年上半年共收案67件，結(jié)案50件，均為調(diào)解結(jié)案，調(diào)解率100%。據(jù)《人民法院報(bào)》報(bào)道，宣威法院在2009年受理案件86件，調(diào)解結(jié)案82件，調(diào)解結(jié)案率高達(dá)95.3%。據(jù)《人民法院報(bào)》報(bào)道，湖北省?？悼h人民法院在2010年1至3月份共審結(jié)各類民商事案件53件，調(diào)解結(jié)案47件，調(diào)解率達(dá)88.7%。豛于是在這大調(diào)解的格局下，各地各級司法機(jī)關(guān)紛紛比拼調(diào)解率，似乎調(diào)解結(jié)案率越高，業(yè)績就越突出。有學(xué)者不無犀利地指出，在民事審判工作中人為地事先確定調(diào)解結(jié)案率，乃是脫離實(shí)際的主觀唯心主義的突出表現(xiàn)。通過院長、副院長們“踱方步”、“拍腦袋”事先確定下來的調(diào)解結(jié)案率，尤其是在各個法院之間經(jīng)過相互“攀比”并“層層加碼”后確定下來的調(diào)解結(jié)案率，除直接導(dǎo)致了民事審判工作中主觀唯心主義的大膨脹、大爆發(fā)、大流行之負(fù)面影響外，根本就無絲毫的可取之處！豜
據(jù)此我們可以預(yù)見，這種情況下，法官出于完成任務(wù)的需要，以及自身業(yè)績考核與獎懲的考慮，對訴訟調(diào)解產(chǎn)生了極大的偏愛。在訴訟過程中，尤其是在基層法院的訴訟過程中，法官面對文化層次較低的當(dāng)事人時，有意無意地使用各種手段誘導(dǎo)、強(qiáng)迫當(dāng)事人在違背自身意愿的情況下放棄自己的部分應(yīng)得利益而同意調(diào)解。法官自身則既為調(diào)解者，又為審判者，在不公開的情況下分別接觸雙方當(dāng)事人，進(jìn)行俗稱的“背對背”調(diào)解。這種不公開性和其中極大的自由裁量權(quán)更是容易讓當(dāng)事人一方產(chǎn)生對法官不公、“幕后交易”的擔(dān)心，而不能做到心悅誠服，并且埋下”戰(zhàn)端再起“的隱患。此外，由此帶來的法官職權(quán)主義傾向也是值得注意并思考的。
3.訴訟調(diào)解的實(shí)際效果被高估。一貫以來，訴訟調(diào)解得以被重視和復(fù)興的一個不可忽視的原因便是其與判決相比具有節(jié)約訴訟成本，便民利民的特點(diǎn)。從提高司法效率、節(jié)約訴訟成本的角度而言，發(fā)展訴訟的替代性解決機(jī)制具有它自身重要的價(jià)值。由于這種價(jià)值被世界各國所普遍承認(rèn)，因此主流立法大國都在致力于創(chuàng)設(shè)審判外的糾紛解決方式，如德國創(chuàng)立的“司徒加特模式”，日本正在研究的“辯論兼和解模式”，其中以美國在1970年以后興起的ADR影響最大，制度建立也比較完善，并為加拿大，澳大利亞等英美法系國家所效仿，我國國內(nèi)也不乏進(jìn)行這方面研究的學(xué)者。
然而這并不能否認(rèn)訴訟調(diào)解制度同樣具有不節(jié)約、不經(jīng)濟(jì)的一面。如前文所述，調(diào)解結(jié)案率作為一種指標(biāo)被分配給一線法官，并與他們的業(yè)績考核、評優(yōu)評先以及獎懲掛鉤，使得法官為了完成指標(biāo)必須進(jìn)行調(diào)解。此外，法官進(jìn)行調(diào)解還有至少三個方面的好處：（1）調(diào)解可以使法官在相同的時間內(nèi)辦更多的案件；（2）調(diào)解可以使法官輕易地回避法律事實(shí)是否成立、法律行為是否有效等困難的問題；（3）調(diào)解結(jié)束后，當(dāng)事人不得就該案提出上訴和再行起訴，因此調(diào)解是一種風(fēng)險(xiǎn)性很小的案件處理方式。豝由此便有可能造成法官以調(diào)代判，不調(diào)不判的情形，再加之我國調(diào)解無具體期限的限制，容易導(dǎo)致案件遲遲得不到解決，權(quán)利義務(wù)長期處于不確定狀態(tài)，增加訴訟成本，浪費(fèi)司法資源。
其次，我國法院調(diào)解在調(diào)解書送達(dá)當(dāng)事人之前，其效力不穩(wěn)定，只有雙方當(dāng)事人簽收后才發(fā)生與判決相同的法律效力，如果一方當(dāng)事人反悔則調(diào)解無效，訴訟繼續(xù)進(jìn)行。這種無限制的反悔權(quán)容易助長當(dāng)事人在訴訟調(diào)解過程中的草率行為，違背了訴訟效益原則，不利于提高訴訟效率，造成法院人力物力的浪費(fèi)。豞甚至使惡意拖延訴訟的當(dāng)事人有可乘之機(jī)，鉆法律空子，不僅嚴(yán)重威脅另一方當(dāng)事人的利益，更是對法院權(quán)威的損害和藐視。正因以上原因，我國訴訟調(diào)解的實(shí)效在全國各地、不同案件中所發(fā)揮的效果不盡相同，不能一概而論。從提高效率，減少成本的角度考慮，我國現(xiàn)行的訴訟調(diào)解制度同樣具有亟待完善的地方。
三、訴訟調(diào)解制度的改革設(shè)想和方向
隨著訴訟調(diào)解制度在現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐過程中所遇到的問題漸漸得到重視和承認(rèn)，近幾年以來，各方學(xué)者針對替代性糾紛解決機(jī)制ADR開展了卓有成效的研究，理論界和實(shí)務(wù)界分別從不同的方向和角度提出了多種解決方法和制度構(gòu)建的設(shè)想，為訴訟調(diào)解制度的改革提供了難能可貴的意見和建議。
本文同樣站在替代性糾紛解決機(jī)制ADR的角度，對現(xiàn)行訴訟調(diào)解制度的改革設(shè)想和方向進(jìn)行討論，并以法院附設(shè)性人民調(diào)解為思路，提出自己的看法。
筆者始終認(rèn)為，法院的職能定位應(yīng)該嚴(yán)格按照憲法中的規(guī)定來設(shè)置，即123條和126條中的“中華人民共和國人民法院是國家的審判機(jī)關(guān)?！薄叭嗣穹ㄔ喊凑辗梢?guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉”。將法院作為處理社會糾紛、化解社會矛盾的最后一道防線，是世界范圍內(nèi)法學(xué)理論界和實(shí)務(wù)界的普遍共識。在構(gòu)建當(dāng)代中國特色社會主義和諧社會的偉大實(shí)踐中，我們應(yīng)該嚴(yán)肅法院的定位和職能，讓法院真正發(fā)揮定案止?fàn)幍淖饔谩＿@不僅事關(guān)法院的尊嚴(yán)、法律的尊嚴(yán)，更事關(guān)培養(yǎng)全社會尊重法律的風(fēng)尚，事關(guān)我國建設(shè)社會主義法治社會的長遠(yuǎn)利益和社會基礎(chǔ)。如果法院的工作“柔性”過大，則對于上述目標(biāo)的建設(shè)是具有負(fù)面作用的。
那么，應(yīng)該如何做到符合憲法定位與緩解法院壓力、法律效果與社會效果的雙統(tǒng)一呢？筆者認(rèn)為，我國現(xiàn)有的人民調(diào)解制度可供參考、借鑒，并通過對其的適當(dāng)改造，可以彌補(bǔ)這一不足，對上述問題的解決提供幫助。
根據(jù)《人民調(diào)解法》第1條和第2條的規(guī)定，人民調(diào)解制度是為了及時解決民間糾紛，維護(hù)社會和諧穩(wěn)定，由人民調(diào)解委員會通過說服、疏導(dǎo)等方法，促使當(dāng)事人在平等協(xié)商基礎(chǔ)上自愿達(dá)成調(diào)解協(xié)議，解決民間糾紛的活動。顯然，人民調(diào)解屬于訴訟外調(diào)解，這不僅能夠?qū)⒎ㄔ旱穆毮芎投ㄎ恢匦禄貧w到審判上來，符合憲法對審判機(jī)關(guān)的定位，還有助于對案件進(jìn)行訴前分流，減少法院的收案率，緩解法院的壓力。人民調(diào)解制度的運(yùn)用，符合我國民事司法改革指導(dǎo)思想的要求，人民調(diào)解等ADR形式與訴訟共同構(gòu)成我國糾紛解決體系。豟
然而同樣需要指出的是，傳統(tǒng)上的人民調(diào)解制度由于存在種種不足，在經(jīng)歷80年代的短暫繁榮后，如今一直萎靡不振。雖然近年來我國從事人民調(diào)解員數(shù)量一直保持在500萬人左右，但卻出現(xiàn)人多案少，作用不明顯的情況。其人均每年調(diào)解的案件僅1件左右，與法院的工作量形成了鮮明的對比。根據(jù)河南法制報(bào)刊載的消息，2008年全省28.3萬人民調(diào)解員調(diào)解糾紛近38萬件，人均1.3件；2009年上半年26.2萬人民調(diào)解員調(diào)解糾紛近16萬件，平均每個人民調(diào)解委員會2.9件，人均不足1件。豠2010年6月的《檢察日報(bào)》則在文章標(biāo)題中就直接寫道“人民調(diào)解：人均調(diào)解不足2件”。這都說明，我國大量的民間糾紛不是以人民調(diào)解的形式解決的。
分析以上狀況的原因，我們可以總結(jié)出以下幾點(diǎn)：（1）當(dāng)前我國正處于激烈的社會轉(zhuǎn)型期，社會分工愈加細(xì)致，社會關(guān)系愈加復(fù)雜，各種新型的社會矛盾大量涌現(xiàn)，亟需專業(yè)化、專門化的隊(duì)伍建設(shè)來應(yīng)對；（2）人民調(diào)解員文化程度偏低，截止2009年底，我國具有高中以上文化水平的調(diào)解人員為298萬余人，只占調(diào)解人員總數(shù)的60.3%。由此帶來的政策、法律素質(zhì)不高，難以適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的需要；（3）人民調(diào)解理論和方式的落后，以及人員的非專業(yè)化、非職業(yè)化，同樣影響了人民調(diào)解制度的發(fā)揮。
筆者認(rèn)為，創(chuàng)新現(xiàn)行人民調(diào)解制度，引入法院附設(shè)性人民調(diào)解對于問題的解決有很大幫助。法院附設(shè)型人民調(diào)解是對“訴調(diào)對接”實(shí)踐中新型解紛方式的概括，指的是人民法院內(nèi)部設(shè)置專用辦公室，由司法局向該辦公室派常駐人民調(diào)解員進(jìn)行訴前調(diào)解的人民調(diào)解組織。豣作為訴前調(diào)解的一種，在臺灣和日本都有相類似的制度設(shè)置。
該制度是將人民調(diào)解設(shè)置為訴訟的前置程序，立案法官可以在立案時，在尊重當(dāng)事人意愿的前提下，建議雙方到法院附設(shè)調(diào)解機(jī)構(gòu)先進(jìn)行調(diào)解，若調(diào)解成功，則當(dāng)事人可以直接向人民法院申請司法確認(rèn)；若調(diào)解不成功，當(dāng)事人雙方仍然可以正常進(jìn)行訴訟程序。這樣的安排，實(shí)際上將調(diào)解人員和調(diào)解組織轉(zhuǎn)移到法院內(nèi)進(jìn)行工作，不僅可以極大的方便當(dāng)事人雙方以及法院節(jié)約司法成本，重新發(fā)揮人民調(diào)解制度的作用，讓人民調(diào)解員有案可做，更重要的是實(shí)現(xiàn)了法官與調(diào)解的相分離，使法官可以專職于審判，有利于法院憲法定位的回歸。同時，還可以實(shí)現(xiàn)法官考核與調(diào)解結(jié)案率的徹底脫鉤，杜絕其中可能發(fā)生的對當(dāng)事人不公平不正義的情況發(fā)生。
2民事訴訟證人出庭作證制度存在的立法缺陷
通過我國《民事訴訟法》相關(guān)的規(guī)定，我們可以看出我國的證人出庭制度還是存在一些缺陷，主要有以下幾個方面：
（一）證人主體適格條件限制多我國民事訴訟中證人的資格有一些限制，指的是案件的訴訟參加人以外的，知道案件情況并能正確表達(dá)意志而被人民法院傳喚到庭作證的單位和個人，這就是通過法律規(guī)范對證人主體適格的條件進(jìn)行了規(guī)定。但我認(rèn)為將單位納入到證人主體中是不科學(xué)的，因?yàn)閱挝蛔鳛橐粋€組織而不是自然人其不能親自接觸、感受到事實(shí)，將其與自然人相提并論顯然是不合適的。
（二）對證人無法出庭例外情形的規(guī)定過于寬松我國《民事訴訟法》規(guī)定當(dāng)證人有困難或特殊情況時，可以不出庭，可以提交出面證言。但是其實(shí)在司法實(shí)踐中，大量的證人由于自己與當(dāng)事人的關(guān)系，出于各種顧慮，是不愿意出庭的，法律用以這樣寬泛的證明，違反了證人有義務(wù)出庭作證這一法律規(guī)定，不利于司法實(shí)踐的展開。
（三）對偽證行為的預(yù)防和制裁缺乏力度我國在保障民事訴訟證人出庭制度的相關(guān)規(guī)定的時候，也要加強(qiáng)對于偽證行為的處罰力度。大量的偽證行為不但使得當(dāng)事人的權(quán)益受到了損害，而且有悖于司法公正。在審判過程中法官由于對證人偽證處罰不力，不具有可操作性，縱容了作偽證現(xiàn)象的發(fā)生與發(fā)展，不利于司法公正的實(shí)現(xiàn)。
3完善我國證人出庭作證制度
單位作為一個組織，不具有自然人的真實(shí)感受，不能親自到法院里出庭，接受法院一系列質(zhì)詢和詢問，且單位作偽證的時候，無法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
（一）廢除單位的證人資格單位作為一個組織，不具有自然人的真實(shí)感受，所以不能親自到法院里出庭，接受法院一系列質(zhì)詢和詢問，且單位作偽證的時候，無法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。所以將其與自然人視為具有同等資格的證人，是不完善且不公平的。
（二）構(gòu)建有限的強(qiáng)制出庭作證制度。在司法實(shí)踐中，大量證人不愿出庭作證，致使司法實(shí)務(wù)很難展開，做有效的制度就是制裁，相關(guān)證人不得以無正當(dāng)理由而拒絕出庭作證，履行自己的證人義務(wù)。
（三）建立證人宣誓制度證人在出庭作證的時候，要向法庭保證所做的證言要真實(shí)沒有虛假陳述，否則要承擔(dān)法律責(zé)任。以往證人當(dāng)被發(fā)現(xiàn)作偽證時，司法機(jī)關(guān)往往只是口頭訓(xùn)誡或批評，沒有相應(yīng)的措施，建立證人宣誓制度，使得法律約束代替道德約束，更好地促進(jìn)法律的正義。
（四）建立偽證處罰制度由于我國作偽證的現(xiàn)象十分嚴(yán)重，我國規(guī)定的偽證罪只適用于刑事訴訟之中，但是在民事和行政訴訟中卻缺少相關(guān)的懲罰制度，對此，我國應(yīng)該拓噠偽證處罰的范圍與適用力度，比如宣誓后從重處罰，或者給當(dāng)事人造成重大損失的，要依法追究其刑事責(zé)任。對于國家機(jī)關(guān)及國家工作人員作偽證的，要進(jìn)一步加大處罰力度，向其單位或主管機(jī)關(guān)發(fā)出警告。
一、刑事附帶民事訴訟立法缺陷
附帶民事訴訟調(diào)解過程中存在的許多問題是由于現(xiàn)行立法制度存在缺陷造成的。主要表現(xiàn)在以下方面：
首先，現(xiàn)行立法沒有關(guān)于提起附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)繳納訴訟費(fèi)用的規(guī)定，這樣一來，被害人在提起賠償要求時便無需顧慮請求過高可能會給自己帶來的不利影響，往往會以遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出實(shí)際損失的數(shù)額提訟，導(dǎo)致了濫用訴權(quán)現(xiàn)象的發(fā)生。由于附帶民事訴訟不收取訴訟費(fèi)用，“作為一種公益性的服務(wù)，如果當(dāng)事人對審判制度的利用完全不用再付出經(jīng)濟(jì)上的代價(jià)，就可能導(dǎo)致一部分人的過度利用或不該得到服務(wù)的人不當(dāng)受益，即濫訴現(xiàn)象的發(fā)生?！眎所以當(dāng)事人在提起附帶民事訴訟時都提出了較高的訴訟要求，甚至提出了精神損害賠償?shù)囊?，希望獲得更多的物質(zhì)賠償。此外，司法實(shí)踐中有些律師及法律工作者也趁機(jī)哄抬數(shù)額，以抬高原告人訴請標(biāo)的的方式來多收取訴訟費(fèi)用。被告人面對數(shù)字龐大的賠償要求，難免會產(chǎn)生“反正賠不動，大不了坐牢”想法，這必然給刑事附帶民事調(diào)解工作帶來很大障礙。
再者，刑事附帶民事案件包括刑事部分和民事部分兩項(xiàng)內(nèi)容，其工作量必然超過單純刑事案件。同時，附帶民事訴訟中的調(diào)解工作是一個非常復(fù)雜的問題，常常會在庭審之前、之中或者之后多次進(jìn)行，即使調(diào)解成功了，被告人的家屬在湊錢物時也會耗費(fèi)很多時間。這些都是影響案件能否在審限之內(nèi)審結(jié)的重要因素。然而，由于附帶民事訴訟首先應(yīng)當(dāng)適用刑訴法，故在審限上與其他刑事案件的審理期限沒有任何區(qū)別。雖然，最高人民法院在2000年法釋（2000）29號《關(guān)于嚴(yán)格案件審理期限制度的若干規(guī)定》第1條中規(guī)定：“附帶民事訴訟案件的審理期限，經(jīng)本院院長批準(zhǔn)，可以延長兩個月?！钡怯捎谠撘?guī)定不是刑訴法的審限規(guī)定，需要履行報(bào)批程序，法官一般更重視法定審限內(nèi)結(jié)案，不愿意再額外延長期限。刑事附帶民事訴訟案件包括刑事和民事兩方面的內(nèi)容，其工作量要明顯大于單純的刑事案件，加之刑事附帶民事案件的調(diào)解需要對雙方當(dāng)事人做大量的協(xié)商工作，法官在審理過程中往往為了在審限內(nèi)結(jié)案，不得不壓縮調(diào)解的工作時間，一旦調(diào)解存在困難就匆忙判決，從而大大減少勒調(diào)解結(jié)案的數(shù)量。
最后，由于我國立法沒有明文規(guī)定積極賠償?shù)姆尚Ч桓嫒送鶕?dān)心賠償后得不到從輕處罰，導(dǎo)致在調(diào)解過程中猶豫不決。其實(shí)，將賠償作為法定量刑情節(jié)，是許多國家刑法規(guī)定的普遍做法，如《意大利刑法典》第62條規(guī)定：“在審判前，通過賠償，或者在可能的情況下，通過恢復(fù)原狀，完全彌補(bǔ)了損害；或者，除第56條最后一款規(guī)定的情況外，在審判前，主動并有效地消除或者減輕了犯罪的損害或者危險(xiǎn)結(jié)果是普通的減輕情節(jié)?！眎i
二、刑事附帶民事訴訟立法完善
針對刑事附帶民事訴訟立法存在的缺陷，為了進(jìn)一步提高刑事附帶民事訴訟調(diào)解率，應(yīng)當(dāng)對該項(xiàng)立法予以完善。
1、規(guī)定適當(dāng)收取一定的訴訟費(fèi)用。從法理上說，附帶民事訴訟解決的是與民事訴訟同樣的私權(quán)救濟(jì)問題，也同樣利用了法院的司法資源，理應(yīng)由原告人預(yù)先繳納訴訟費(fèi)用。附帶民事訴訟的原告需要交納訴訟費(fèi)用，在外國的法律規(guī)定中也比較常見，如在法國、德國，法律都明文規(guī)定對刑事附帶民事訴訟收取訴訟費(fèi)用。iii如果在附帶民事訴訟中收取訴訟費(fèi)用，必然會促使原告全面衡量案件事實(shí)情況，預(yù)測自己勝訴的可能性有多大，考慮到如果被告人被判決無罪，或者不承擔(dān)民事責(zé)任，或者訴訟請求遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出判決數(shù)額，從而這些費(fèi)用只能由其自己負(fù)擔(dān)的不利后果，原告人便會慎重行使訴權(quán)。因此，收取訴訟費(fèi)必然會對濫訴現(xiàn)象產(chǎn)生一定的遏制效果。
2、適當(dāng)延長刑事附帶民事案件審理期限。刑事附帶民事訴訟是一項(xiàng)在一次程序中同時追究被告人刑事責(zé)任和民事責(zé)任的程序法律制度，iv由于刑事附帶民事案件需要較長的審理期限，為了提高審理質(zhì)量，提高調(diào)解比例，有必要在立法中對刑事附帶民事案件的審理期限予以適當(dāng)延長。在審限延長的情況下，必然增強(qiáng)法官調(diào)解的工作積極性，從而提高這類案件的處理效果。
3、將賠償情況作為對被告人量刑的法定情節(jié)。為了鼓勵被告人主動賠償，有必要在立法中規(guī)定被告人己經(jīng)賠償被害人或其他權(quán)利人物質(zhì)損失的，人民法院可以在量刑時考慮對被告人從輕處罰。因?yàn)檎x的實(shí)現(xiàn)，并不僅僅表現(xiàn)為被告人受到了應(yīng)有的刑罰處罰，而且被害人得到了應(yīng)有的撫慰補(bǔ)償也是一個重要的衡量標(biāo)準(zhǔn)。對于被害人來說，獲得應(yīng)有的物質(zhì)補(bǔ)償往往比對被告人判處更重的刑罰更能產(chǎn)生心理上的慰藉，更能萌生案件己經(jīng)得到公正處理的心理認(rèn)同。v另外，“自愿的損害賠償還常常表明，就預(yù)防行為人繼續(xù)犯罪目的而言，不需要對他施加持續(xù)的影響。也就是由于行為人的損害賠償努力，刑罰的多種目的已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，制裁可被（在特定情況下明顯地）減輕”。vi
注釋：
i 王亞新.社會變革中的民事訴訟[M].中國法制出版社，2001：281.
ii 轉(zhuǎn)引自[意]杜里奧?帕多瓦尼.意大利刑法學(xué)原理[M].林，譯.法律出版社，1998：290.
iii 邵世星，劉選.刑事附帶民事訴訟疑難問題研究[M].中國檢察出版社，2002：77.
iv 肖建華.刑事附帶民事訴訟制度的內(nèi)在沖突與協(xié)調(diào)[J].法學(xué)研究，2001（6）：55.
訴訟證據(jù)制度是訴訟制度的核心。目前本市三級法院在審判實(shí)踐中，嚴(yán)格執(zhí)行刑事訴訟法、民事訴訟法和行政訴訟法及司法解釋的相關(guān)規(guī)定?？偟膩碇v，我國的訴訟證據(jù)制度基本適應(yīng)審判工作的需要，但是也存在著一些問題，特別是隨著我國改革開放的不斷深入，社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制日益完善，社會對司法公正與效率提出更高要求的情況下，有些問題則顯得比較突出，主要有：
第一，當(dāng)事人舉證沒有時間的限制。舉證期限問題是審判實(shí)踐中遇到的最為突出的問題之一。法律對法院審理案件有審限的限制，但對當(dāng)事人的舉證期限則沒有明確的規(guī)定，使審判實(shí)踐中出現(xiàn)許多問題，主要表現(xiàn)在：一是當(dāng)事人在訴訟的各個階段都可以提出證據(jù)，使相當(dāng)一些當(dāng)事人在庭前故意不提交證據(jù)，而在庭審中突然提出新證，或只在二審中才提交關(guān)鍵性證據(jù)，以達(dá)到“突襲”對方當(dāng)事人、限制對方當(dāng)事人的答辯權(quán)或上訴權(quán)的目的。由此往往導(dǎo)致遭受“突襲”的當(dāng)事人在法庭調(diào)查和法庭辯論中由于對“新證據(jù)”缺乏了解而處于十分被動的地位，進(jìn)而有可能影響到法院裁判的公正性。二是拖延訴訟，浪費(fèi)人力、物力、財(cái)力，增加訴訟成本。當(dāng)一方當(dāng)事人在法庭上突然提出“新證據(jù)”下，對方當(dāng)事人自然不愿處在被動地位，其通常要考慮用一定時間對對方的“新證據(jù)”進(jìn)行分析研究，并力求找到能夠作為反駁意見的相關(guān)證據(jù)材料。由此產(chǎn)生的后果是，該當(dāng)事人向法院提出延期審理的要求，而這一要求應(yīng)當(dāng)講是合法的，法院應(yīng)當(dāng)予以支持，在個別情況下訴訟就有可能無限期地進(jìn)行下去，這樣，不僅增加了當(dāng)事人的訴訟成本，而且擾亂了法院正常的審理秩序，降低了審判效率，一定程度上影響了法院公正司法的形象。
第二，舉證責(zé)任不清，法院職權(quán)主義較濃，直接影響群眾對裁判的公認(rèn)度。目前我國法律實(shí)行的是當(dāng)事人舉證與法院調(diào)查取證相結(jié)合的證據(jù)制度，但由于現(xiàn)行法律、司法解釋對此項(xiàng)制度的規(guī)定相對原則，彈性較大，對于在何種情況下應(yīng)當(dāng)由法院調(diào)查取證、何種情況下由當(dāng)事人舉證的標(biāo)準(zhǔn)不夠明確。實(shí)踐中，法院為了查明案件事實(shí)，過多地主動依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)，甚至包攬調(diào)查取證的情況還不同程度地存在，致使不少案件在收集和提出證據(jù)方面存在較大的任意性和隨意性。其結(jié)果，導(dǎo)致在此案中法院主動收集和調(diào)取證據(jù)，在彼案中又不這樣做，或者只主動收集和調(diào)取一方當(dāng)事人的證據(jù)。這不僅造成了個案中當(dāng)事人之間心態(tài)的不平衡，而且使一些當(dāng)事人認(rèn)為法院有意偏袒一方，進(jìn)而懷疑法院裁判的公正性；同時由于法院力量與任務(wù)的矛盾日益突出，盡管審判人員疲于奔命，而案件仍然大量積壓；另一方面，助長了當(dāng)事人提供證據(jù)的惰性和對法院調(diào)查收集證據(jù)的依賴性，從而導(dǎo)致訴訟責(zé)任不清，使當(dāng)事人負(fù)舉證責(zé)任的法律規(guī)定沒有得到真正貫徹。
第三，鑒定的效力認(rèn)定比較混亂，存在著多頭鑒定和重復(fù)鑒定的問題，常常造成訴訟資源的浪費(fèi)，造成案件久拖不決。在司法實(shí)踐中，鑒定方面存在的問題主要有：一是對同一專門性問題存在著多頭鑒定、重復(fù)鑒定的問題；二是鑒定結(jié)論互相矛盾，造成眾多案件難以及時下判，有的案件陷入了鑒定的怪圈，使案件在長達(dá)幾年的時間內(nèi)不能審結(jié)；三是鑒定、勘驗(yàn)人不出庭接受質(zhì)詢問題嚴(yán)重，影響和制約著審判工作的開展；四是鑒定的提起程序混亂，有訴訟前的鑒定，也有訴訟中的，有法院提起的鑒定，也有當(dāng)事人委托的，這些問題的存在影響著鑒定效力的認(rèn)定。
第四，證人不出庭問題嚴(yán)重。目前法律關(guān)于證人出庭作證問題規(guī)定得比較原則，只規(guī)定了證人出庭作證是公民的法定義務(wù)，但對其出庭的費(fèi)用如何補(bǔ)償，對其人身安全如何保護(hù)等等，均缺乏明確規(guī)定。實(shí)踐中，證人拒不作證，或即使作證，出庭率也極低。據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前在刑事審判中證人出庭率僅8％；在民事、行政訴訟中的出庭率也只是10％左右，通常是由當(dāng)事人或者公訴機(jī)關(guān)向法院提供一些證人證言或者訊問筆錄。這些證人證言或者訊問筆錄在法庭上也僅是出示而已，無法在質(zhì)證中進(jìn)行詢問，導(dǎo)致一些證人證言存在著虛假和證言反復(fù)等情況。這些問題的存在，影響了證人證言作為證據(jù)的認(rèn)定效力，在有些情況下，審判人員為核實(shí)一些比較關(guān)鍵的證人證言，又不得不作一些調(diào)查工作。這也成為制約我國落實(shí)公開審判、強(qiáng)化庭審功能的一個關(guān)鍵性問題。
第五，法庭質(zhì)證與認(rèn)證等做法不統(tǒng)一，有損法庭審判的嚴(yán)肅性。各法院對法庭證據(jù)的出示和質(zhì)證上標(biāo)準(zhǔn)不一樣，有的法院對于當(dāng)事人提交的證據(jù)全部出示，有的是有選擇出示；在質(zhì)證方式上有的采用一證一質(zhì)，有的采用綜合質(zhì)證；證據(jù)在裁判文書中的表述不一，有的詳細(xì)表述，有的綜合表述，有的僅僅列舉了證據(jù)名稱便得出“足以認(rèn)定”的結(jié)論。這樣做弊端很多，不能反映庭審情況、不能反映法院對證據(jù)的分析和采納的過程，使當(dāng)事人難以相信裁判是公正的，不能讓當(dāng)事人明明白白訴訟。
二、改革與完善證據(jù)制度的緊迫性
第一，改革與完善證據(jù)制度是法院審判工作的迫切需要。由于上述問題的存在，證據(jù)中存在的問題已嚴(yán)重地影響和制約著全市法院審判方式的改革，影響著法院審判工作的開展和審判工作水平的提高，其結(jié)果是直接制約著人民法院司法公正與效率的實(shí)現(xiàn)，訴訟證據(jù)工作的改革與完善已成為法院的當(dāng)務(wù)之急。調(diào)研中各法院對此呼聲很高，反應(yīng)強(qiáng)烈。
第二，改革與完善證據(jù)制度是我國訴訟機(jī)制適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，建立現(xiàn)代訴訟機(jī)制的需要。隨著我國改革開放的不斷深入，特別是市場經(jīng)濟(jì)體制的建立與發(fā)展，對法院的審判工作提出了新的要求。市場主體要參與市場經(jīng)營和活動，就要求主體必須是平等的，交易是誠實(shí)信用、公平的，出現(xiàn)糾紛就應(yīng)當(dāng)有一個公平、公開的解決機(jī)制去裁決。而我們的訴訟證據(jù)還不能適應(yīng)，法院的職權(quán)主義打破了當(dāng)事人在舉證方面的平衡，有失法院作為中立裁判者的地位；證據(jù)的公開的力度不夠，使當(dāng)事人對法院裁判產(chǎn)生不信任感等等。因此也造成社會和當(dāng)事人對法院裁判的結(jié)果還不能完全認(rèn)可。
第三，改革與完善證據(jù)制度是我國訴訟機(jī)制適應(yīng)加入WTO的需要。我國即將加入WTO，實(shí)現(xiàn)與國際市場接軌，實(shí)現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)的最終到位。WTO是在市場經(jīng)濟(jì)基本原則基礎(chǔ)上運(yùn)行的，它將一些共同的和先進(jìn)的以及最能體現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)精神與自由平等市場經(jīng)濟(jì)觀念的基本法治原則、觀念確定下來，作為各成員國建立自己的法律制度的指導(dǎo)，世貿(mào)規(guī)則要求各國的司法裁判與之相適應(yīng)，建立“平等、統(tǒng)一、獨(dú)立、透明”的訴訟機(jī)制，而目前我國的審判獨(dú)立性問題、法院的職權(quán)主義與當(dāng)事人的平等地位問題、司法的透明度問題、裁判的統(tǒng)一與執(zhí)行問題都不適應(yīng)要求。
三、訴訟證據(jù)制度中存在問題的主要原因
第一，法律和司法解釋的規(guī)定相對原則。目前我國尚沒有統(tǒng)一的證據(jù)法典，相關(guān)的證據(jù)規(guī)定散見于三大訴訟法和有關(guān)的司法解釋之中，而三大訴訟法對證據(jù)問題的規(guī)定比較簡單，刑事訴訟法關(guān)于證據(jù)的單獨(dú)規(guī)定僅有8條，民事訴訟法有12條，行政訴訟法有6條。這些條文都比較原則，不能適應(yīng)審判的需要，即使最高法院對三大訴訟法的證據(jù)問題作出了相應(yīng)的司法解釋，但審判實(shí)踐中，操作起來，還是不解決問題。
第二，訴訟理念上的偏差。法律規(guī)定的原則并沒有對司法公正與高效的實(shí)現(xiàn)構(gòu)成障礙，實(shí)踐中存在的問題大部分是我們在舊的思想認(rèn)識基礎(chǔ)上造成的。我們對公正的主流理解是實(shí)現(xiàn)絕對的客觀公正。表現(xiàn)在訴訟制度上，特別是作為其核心內(nèi)容的證據(jù)制度的設(shè)計(jì)是追求案件的客觀事實(shí)。一個案件的審判，當(dāng)事人可以在一審期間舉證，二審還可以舉證，甚至案件終審后，還可提出新的證據(jù)予以進(jìn)行再審。當(dāng)事人舉不了證的，法院也有權(quán)、或者有責(zé)任進(jìn)行調(diào)查取證，確保案件案情的真實(shí)，否則就不是公正。這樣一個案件的反復(fù)審判，導(dǎo)致社會對司法審判失去了信任感，有的人就質(zhì)問法院，法院判案還有沒有譜？且不說最終結(jié)果的公正與否，即使是絕對的公正，但也難以說服社會。最終敗訴的當(dāng)事人會指責(zé)法院不公正，有關(guān)社會各界及新聞輿論也會根據(jù)自己的公正價(jià)值觀對生效或未終審的裁判進(jìn)行評論，甚至指責(zé)。其實(shí)質(zhì)是當(dāng)事人及社會對法院訴訟程序的不認(rèn)可、不認(rèn)同。
事實(shí)上，案件時過境遷，案件的真實(shí)情況很難再現(xiàn)，只能靠一種訴訟規(guī)則去認(rèn)定一個強(qiáng)制性社會接受的事實(shí)。人們常說，空口無憑就是這個道理。訴訟只能是最大限度地恢復(fù)案件的客觀事實(shí)，只能是一種相對性的追求，只能是依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)。過分強(qiáng)調(diào)人民法院必須在查實(shí)、查清案件客觀事實(shí)的基礎(chǔ)上才能下判，是不符合實(shí)際的，也是行不通的，是違背訴訟規(guī)律的。其結(jié)果導(dǎo)致讓社會實(shí)現(xiàn)不了的東西抱有起了過高的希望；特別是在社會風(fēng)氣不正的情況下，當(dāng)事人常常會將此歸于法院裁判的不公。
第三，法院職權(quán)主義色彩較濃，對當(dāng)事人的合意尊重不夠。訴訟是控辯雙方的訴爭，法院只是一個中立的裁判者，訴訟法的任務(wù)不是讓程序當(dāng)事人淪為法院審理活動的客體，相反，應(yīng)賦予對程序的進(jìn)行有利害關(guān)系的人以相當(dāng)?shù)某绦虮Ｕ?，保障?dāng)事人參與訴訟的充分性，保障其能適時、適式提出證據(jù)、陳述意見，或進(jìn)行辯論的機(jī)會。但目前在訴訟證據(jù)制度中還存在著法院職權(quán)主義，沒有把訴訟雙方置于平等的地位，也沒有形成雙方當(dāng)事人的平等對抗。
第四，法庭審理的證據(jù)公開性不夠。盡管本市法院采取了一些措施，實(shí)行了公開審判，公民可以憑有效身份證明旁聽案件的審理，可以查閱有關(guān)的法律文書，但是在訴訟過程中，與訴訟結(jié)果直接相連的、當(dāng)事人十分關(guān)注的證據(jù)問題的公開性相對不夠。目前法官有一個心理，認(rèn)為“這案件我判的沒有問題，就不怕你不服”，對當(dāng)事人提交的證據(jù)存在著較大的隨著性，對于當(dāng)事人提交的證據(jù)，不全部接受，而是按照其主觀認(rèn)為而定，對于哪些證據(jù)在法庭上進(jìn)行質(zhì)證，對于哪些證據(jù)被采信，哪些證據(jù)沒有被采信，從法庭上沒有給當(dāng)事人以明確的說法，一紙判決下來，對于證據(jù)的采信情況也是十分簡單的概括，甚至看不出雙方當(dāng)事人舉證的情況，更不用說證據(jù)采信中的認(rèn)證與否，常常被當(dāng)事人或者社會嬉為不講理的判決。其實(shí)并不是法院判決不講理，而是法官裁判的根據(jù)和理由不被當(dāng)事人所理解。
四、關(guān)于改革與完善訴訟證據(jù)制度的調(diào)研建議
解決審判實(shí)踐中遇到的問題，改革和完善訴訟證據(jù)制度當(dāng)務(wù)之急是，轉(zhuǎn)變訴訟證據(jù)的觀念，按照現(xiàn)代訴訟理念，在現(xiàn)行法律規(guī)定的框架下，制定本市法院辦理各類案件有關(guān)證據(jù)問題的規(guī)定，規(guī)范全市法院不統(tǒng)一的訴訟證據(jù)行為，改革影響和制約司法公正與高效的傳統(tǒng)做法，通過操作規(guī)程，予以調(diào)整，確保司法公正與效率的實(shí)現(xiàn)。
根據(jù)我們對實(shí)踐中存在問題的調(diào)研，對相關(guān)理論和法律規(guī)定的學(xué)習(xí)研究，現(xiàn)對制定本市法院證據(jù)規(guī)定提出一些建議性意見：
（一）關(guān)于制定證據(jù)規(guī)定的指導(dǎo)思想問題
證據(jù)規(guī)定應(yīng)當(dāng)著眼解決當(dāng)事人和社會對法院訴訟程序和訴訟結(jié)果的認(rèn)可度問題，主要是轉(zhuǎn)變訴訟證據(jù)理念，根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，從操作上倡導(dǎo)一種現(xiàn)代訴訟的意識：對法院在訴訟中的中立裁判者地位進(jìn)行定位，在此定位下對證據(jù)問題進(jìn)行規(guī)范和引導(dǎo)，從操作上規(guī)范法官的訴訟行為，最大限度地實(shí)現(xiàn)訴訟的公平、民主、公開。
第一，確立控辯雙方在訴訟證據(jù)上的平等地位。公正是按照一種科學(xué)的訴訟規(guī)則得出的一個訴訟結(jié)果，其不僅僅表現(xiàn)在訴訟結(jié)果上，更重要的是訴訟過程的平等、公平，參與訴訟的各方共同遵守，并獲得對等的機(jī)遇。在證據(jù)規(guī)定中，一些證據(jù)制度應(yīng)圍繞這要求進(jìn)行設(shè)計(jì)，平等在賦予當(dāng)事人的舉證權(quán)、質(zhì)證權(quán)、知情權(quán)等。
第二，法庭要最大限度地保持中立，淡化職權(quán)主義，有限的職權(quán)要被動的提起。從訴訟理論上講，訴訟就是訴訟雙方，或者說是控辯雙方之間的對抗，法院只是居中的裁判者。我們必須按照這個定位設(shè)計(jì)訴訟制度、訴訟證據(jù)制度，法庭必須最大限度地保持中立，淡化職權(quán)主義，有限的職權(quán)將被動的提起。
第三，樹立法院審判案件應(yīng)當(dāng)以證據(jù)能夠證明的案件事實(shí)為根據(jù)進(jìn)行裁判。法院認(rèn)定的并不一定是絕對的客觀事實(shí)，而只能是最大限度地恢復(fù)案件的客觀事實(shí)，實(shí)際上是根據(jù)法律規(guī)定的訴訟程序運(yùn)用證據(jù)來認(rèn)定一個法律事實(shí)，不能一味強(qiáng)調(diào)人民法院必須在查實(shí)、查清案件客觀事實(shí)的基礎(chǔ)上才能下判，這是不符合實(shí)際的，也是違背訴訟效率和效益原則的。鑒于此，我們在制定“證據(jù)規(guī)定”時應(yīng)當(dāng)遵循現(xiàn)代訴訟證據(jù)理念樹立了“法院審判案件應(yīng)當(dāng)以證據(jù)能夠證明的案件事實(shí)為根據(jù)進(jìn)行裁判。”的現(xiàn)代訴訟理念。
第四，突出訴訟證據(jù)的公開性。在制定證據(jù)規(guī)定時，公開性應(yīng)該是一個重要原則。突出證據(jù)的公開性對法院具有積極的意義，一方面可以抑制法官濫用、懈怠職權(quán)，對法官形成約束；另一方面也能樹立法院裁判公正的形象。因此，訴訟中，對于當(dāng)事人提交的證據(jù)情況應(yīng)該在法庭上進(jìn)行質(zhì)證、認(rèn)證。如果在法庭上認(rèn)證確有困難，則應(yīng)當(dāng)在裁判文書中進(jìn)行敘述，給當(dāng)事人以明白的結(jié)果。不透明的訴訟機(jī)制使當(dāng)事人對訴訟結(jié)果缺乏可預(yù)測性，難免使當(dāng)事人，包括社會公眾對法院的裁判顧慮重重，缺乏可信度。
（二）關(guān)于制定證據(jù)規(guī)定的體例問題
關(guān)于制定證據(jù)規(guī)定的體例問題，有兩種看法，一種是主張刑事、民事、行政分別制定；另一種是主張制定一個包括三大訴訟有關(guān)證據(jù)問題的統(tǒng)一證據(jù)規(guī)定。經(jīng)研究，我們認(rèn)為宜制定一部統(tǒng)一的訴訟證據(jù)規(guī)定，理由如下：一是三大訴訟雖各有特點(diǎn)，對證據(jù)問題也各有不同的要求，但其均擁有共同的訴訟證據(jù)屬性，在基本原理、基本理論和許多適用規(guī)則上也是相通的；二是目前全市法院在辦理案件過程中，對訴訟證據(jù)問題還存在著許多認(rèn)識模糊和運(yùn)用混亂的地方，分別制定三大訴訟證據(jù)規(guī)定，有可能會出現(xiàn)基本原理上的不一致或相通問題的重復(fù)規(guī)定；三是既便于審判人員學(xué)習(xí)掌握，也便于審判領(lǐng)域之間的相互了解。在制定“規(guī)定”的技術(shù)問題上，可以將三大訴訟證據(jù)所共同適用的原則和要求規(guī)定在總則部分，將其特殊性要求規(guī)定在分則中，分別適用。這樣，可以使全市法院在訴訟證據(jù)的基本理念上統(tǒng)一認(rèn)識。
（三）關(guān)于制定證據(jù)規(guī)定要結(jié)合國情的問題
目前，我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制已經(jīng)建立，市場觀念已深入人心，建立發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)已成大勢所趨，現(xiàn)在只不過是處于一個過程之中；我國加入WTO后，又對我們的訴訟機(jī)制提出了新的要求，因此，我們必須按照現(xiàn)代國際規(guī)則辦事，必須在審判工作中充分體現(xiàn)現(xiàn)念。同時也應(yīng)當(dāng)看到，我國目前的市場經(jīng)濟(jì)畢竟并不十分發(fā)達(dá)，國家并不富強(qiáng)，社會主義民主與法制建設(shè)正在進(jìn)行之中，良好的社會法制環(huán)境還沒有完全形成，公民法律意識還有待加強(qiáng)。從本市來講，地區(qū)社會狀況差異較大，在遠(yuǎn)郊區(qū)縣，特別是偏遠(yuǎn)山區(qū)，經(jīng)濟(jì)相對落后，交通不便，群眾法律意識淡漠，一些當(dāng)事人能出山“打官司”都是一件很不容易的事，有的要走上一天的路。因此，我們在制定證據(jù)規(guī)定時，必須考慮我們的國情，必須堅(jiān)持和發(fā)揚(yáng)為人民服務(wù)的宗旨，與此相適應(yīng)的訴訟制度，特別是證據(jù)制度的改革與完善也必須有一個過程，在個別地方，這個過程可能還會比較漫長，有些條款必然具有過渡性質(zhì)，如我國的證人制度還不能完全與國際接軌，必要限制的人民法院司法調(diào)查權(quán)還須保留等，這些反映國情的規(guī)定在一段時期還必須有所體現(xiàn)。
（四）關(guān)于證據(jù)規(guī)定中幾個主要具體問題
第一，關(guān)于法院調(diào)查取證與當(dāng)事人舉證的關(guān)系問題。針對實(shí)踐中存在的問題，依據(jù)現(xiàn)行法律和有關(guān)司法解釋的精神和要求，應(yīng)當(dāng)明確：在觀念上，根據(jù)時代的發(fā)展、具體的法制環(huán)境和審判方式改革的大方向，應(yīng)當(dāng)?shù)ㄔ赫{(diào)查取證的職權(quán)主義，在法律沒有明確規(guī)定的情況下，法院一般不主動依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)。法院的職權(quán)調(diào)查取證活動根據(jù)當(dāng)事人的申請而啟動。只有在當(dāng)事人已充分舉證，對于影響查明案件主要事實(shí)的證據(jù)經(jīng)過庭審質(zhì)證仍無法認(rèn)定其效力的，法院方可依當(dāng)事人的申請或職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)，并且在一般情況下，調(diào)查收集證據(jù)的內(nèi)容不得超出當(dāng)事人申請的范圍。當(dāng)事人向法院申請調(diào)查取證，應(yīng)當(dāng)具備一定的條件，對此條件，應(yīng)當(dāng)明確。
第二，關(guān)于舉證期限問題。針對實(shí)踐中存在的問題，“規(guī)定”必須明確訴訟雙方向法院提舉證據(jù)應(yīng)有時間的限制，法院不得因當(dāng)事人舉證而影響審限。在具體操作上，鑒于目前我國的法律規(guī)定，可以采用當(dāng)事人協(xié)商的方法解決：一是由當(dāng)事人對舉證期限進(jìn)行協(xié)商，法院確認(rèn)后，由訴訟各方共同遵守，當(dāng)事人協(xié)商的舉證期限應(yīng)在開庭日之前；二是在當(dāng)事人協(xié)商不一致時，或者根據(jù)案情的需要，由法院在合理的期限內(nèi)指定舉證期限；三是如果當(dāng)事人在上述期限內(nèi)提交證據(jù)確有困難，可以向法院申請延期，是否準(zhǔn)許由法院決定。同時處理好當(dāng)事人在上述期限內(nèi)無正當(dāng)理由拒不提交證據(jù)時的一、二審之間的關(guān)系，應(yīng)充分保護(hù)及時舉證一方當(dāng)事人的權(quán)益。
第三，關(guān)于證人出庭作證問題。鑒于我國國情和目前法律依據(jù)的欠缺，我國的證人制度還很難一步到位。為在全市法院最大限度地解決證人制度中存在的問題，力求確保證人證言的真實(shí)性，目前我們所能嘗試的方案只能是盡量增加證人出庭作證的操作性：一是將證人出庭作證作為當(dāng)事人舉證的一部分，規(guī)定證人除正當(dāng)理由外，均應(yīng)當(dāng)出庭作證，并將“正當(dāng)理由”予以了明確限定，加重提舉證人的訴訟方的責(zé)任；二是在現(xiàn)有條件下，盡量落實(shí)證人出庭作證所產(chǎn)生的必要費(fèi)用，規(guī)定“證人出庭作證所產(chǎn)生的誤工費(fèi)、交通費(fèi)、住宿費(fèi)等必要費(fèi)用，證人要求補(bǔ)償?shù)模煞ㄔ簩彶闆Q定，并計(jì)入必要的訴訟費(fèi)用，由申請證人到庭的一方當(dāng)事人先予支付，法院根據(jù)雙方過錯程度予以判定”。
第四，關(guān)于鑒定、勘驗(yàn)問題。針對實(shí)踐中的問題，“鑒于目前我國司法鑒定的管理現(xiàn)狀，我們無法真正解決審判實(shí)踐中鑒定內(nèi)容正確與否的實(shí)質(zhì)性問題，只能從實(shí)際出發(fā)，側(cè)重解決鑒定的程序問題，增加當(dāng)事人對鑒定結(jié)論的認(rèn)可度，主要是通過尊重當(dāng)事人合意意志、減少法院職權(quán)的方式實(shí)現(xiàn)，規(guī)定鑒定機(jī)構(gòu)的確定由訴訟雙方共同選擇，同時增加對有爭議鑒定結(jié)論的鑒定人出庭接受質(zhì)詢的規(guī)定。版權(quán)所有
一、行政訴訟被告舉證時限制度的含義及違反被告舉證時限的法律后果
行政訴訟被告舉證時限，是指負(fù)有舉證責(zé)任的被告應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定或法院依法指定的，就其作出的具體行政行為提出相應(yīng)證據(jù)的期限。完整的行政訴訟被告舉證時限制度應(yīng)該包括以下兩方面的內(nèi)容：一是期限，即法律規(guī)定和法院指定的訴訟法上的期間，被告應(yīng)當(dāng)在此期間盡最大能力提供支持其主張的證據(jù)；二是后果，被告若在此期間不提供或不能提供相應(yīng)的證據(jù)，逾期提供又無正當(dāng)理由，則產(chǎn)生訴訟程序上的法律后果，即該證據(jù)不為法院所采納，被告將因此承擔(dān)不利的法律后果。被告舉證時限制度作為一項(xiàng)完整的訴訟制度，期間與后果兩方面內(nèi)容必須同時具有，不可或缺，否則其制度的存在便失去了意義。⑴盡管理論界和實(shí)務(wù)界在舉證時限制度的許多方面取得了共識，但筆者同時注意到，關(guān)于違反被告舉證時限的法律后果——這是行政訴訟被告舉證時限制度的核心——某些觀點(diǎn)卻值得商榷， 其典型的觀點(diǎn)是證據(jù)失效論。該觀點(diǎn)認(rèn)為，“被告舉證時限制度，是指……逾期舉證則承擔(dān)證據(jù) 失效法律后果的一項(xiàng)行政訴訟舉證期限制度 .”⑵這種觀點(diǎn)把違反舉證時限制度的法律后果定位于證據(jù)失去其證明效力。另一種觀點(diǎn)是“證據(jù)失權(quán)論”。張衛(wèi)平教授指出：“證據(jù)失權(quán)，有的稱為舉證時效、舉證時限等，證據(jù)失權(quán)即當(dāng)事人喪失提出證據(jù)的權(quán)利，實(shí)質(zhì)是喪失證明權(quán)?！雹恰皬臅r間的角度看，失權(quán)又被認(rèn)為是訴訟權(quán)利的時效。法律上關(guān)于訴訟權(quán)利在何種情形下喪失的規(guī)定稱為失權(quán)制度?！雹裙P者認(rèn)為，“失權(quán)論”比較“失效論”而言，其在行政訴訟中更具科學(xué)性和合理性，應(yīng)作為認(rèn)識和理解違反被告 舉證時限法律后果的法理基礎(chǔ)：
1、行政訴訟法規(guī)定，被告對其作出的被訴具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任——這是法律為被告預(yù)設(shè)的舉證責(zé)任。而證明權(quán)是當(dāng)事人在行政訴訟中享有的一項(xiàng)基本訴訟權(quán)利，它從屬于當(dāng)事人所享有的最基本的訴訟權(quán)利之一——主張權(quán)和陳述權(quán)。當(dāng)事人對自己提出的權(quán)利主張和事實(shí)主張都有權(quán)利加以證明，以維護(hù)自己的權(quán)益。如果當(dāng)事人沒有證明權(quán)，則當(dāng)事人的主張權(quán)和陳述權(quán)就沒有實(shí)際意義，離開了證明的主張和陳述就成了無本之木，無源之水。而當(dāng)事人的證明權(quán)又體現(xiàn)為有權(quán)向法院提出證據(jù)，法院對提出的證據(jù)，認(rèn)為只要是合法有效的，就應(yīng)當(dāng)作為裁判的根據(jù)，因此，證明權(quán)的實(shí)現(xiàn)又依賴于證據(jù)提出權(quán)。
2、從舉證時限制度的訴訟功能而言，因其是法院審理準(zhǔn)備階段中證據(jù)整理的重要保障措施，它的設(shè)立，主要為防止訴訟中證據(jù)隨時提出主義，保障程序公正，提高庭審效率，故違反舉證時限制度，只能產(chǎn)生當(dāng)事人喪失提出證據(jù)的權(quán)利之功效，并不涉及當(dāng)事人提供的證據(jù)本身效力的評判。
3、“未經(jīng)法庭質(zhì)證的證據(jù)不能作為人民法院裁判的根據(jù)”，這是最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第三十一條第一款所確立的一項(xiàng)行政訴訟證據(jù)規(guī)則。換言之，訴訟中向法院提交的一切證據(jù)（包括法院依職權(quán)調(diào)取的證據(jù)）非經(jīng)法庭質(zhì)證，均不得確認(rèn)其證明效力。而被告一旦違反舉證時限制度，逾期提交又無正當(dāng)理由，其提交的證據(jù)將不被允許在法庭上舉示，那么，徑行確認(rèn)這些證據(jù)失效豈不與法相悖！而《解釋》第二十六條第二款也僅就被告違反舉證時限制度確定了“應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)”的法律后果，并未涉及這些證據(jù)的效力如何評判。
4、以國外立法為例，美國沒有單獨(dú)的行政訴訟法，其審理行政案件，適用統(tǒng)一的民事訴訟程序規(guī)則以及某些特別法規(guī)定的專門規(guī)則。⑸美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則規(guī)定，法院可以在審前會議審議的事項(xiàng)中確定允許提出證據(jù)的合理時間限制，在最后一次庭前會議之后，法官將就其與雙方律師（或者當(dāng)事人）之間協(xié)商的事項(xiàng)作出決定性的命令。這一命令對雙方當(dāng)事人均有約束力，其內(nèi)容之一便是就雙方當(dāng)事人將在法庭審理時所需證據(jù)開列證據(jù)目錄，法院不允許當(dāng)事人提出在審前命令中沒有的證據(jù)和事實(shí)。若當(dāng)事人違反命令提出新證據(jù)，法官可以拒絕審理或者限制當(dāng)事人的證明活動。大陸法系中，法國民事訴訟法第134條、第135條規(guī)定，“法官應(yīng)規(guī)定將證據(jù)通知對方的期限，如有需要，并規(guī)定通知的方式，必要時可采取強(qiáng)制處分?！薄胺ü倏梢赞饤壞切]有適時通知對方的證據(jù)”⑹可見，上述國家將舉證時限制度與庭前準(zhǔn)備程序緊密地聯(lián)系起來，從規(guī)則的內(nèi)容看，應(yīng)當(dāng)是將違反舉證時限制度的法律后果確定為證據(jù)失權(quán)，即當(dāng)事人喪失提出證據(jù)的權(quán)利。
把違反舉證時限的法律后果界定為“證據(jù)失效”抑或是“證據(jù)失權(quán)”，將直接影響行政訴訟中法院選擇適用審理程序、方式所依托的法理基礎(chǔ)（后文詳論），關(guān)乎重大，不可不加以辨析。
二、被告舉證時限的制度價(jià)值
舉證時限制度是證據(jù)制度中一項(xiàng)不可或缺的內(nèi)容，建立和完善舉證時限制度，對于實(shí)現(xiàn)程序公正和提高訴訟效益具有重要意義，其制度價(jià)值體現(xiàn)在以下三個方面：
（一）被告舉證時限制度 有助于程序公正的實(shí)現(xiàn)
任何一項(xiàng)訴訟制度真正永恒的生命基礎(chǔ)在于它的公正性，公正是訴訟程序所追求的第一價(jià)值?？梢哉f，公正在訴訟領(lǐng)域的意義始終具有根本性。而“程序公正的實(shí)現(xiàn)都是通過具體的訴訟實(shí)踐行為表現(xiàn)出來的。”⑺程序公正針對訴訟主體表現(xiàn)為：雙方當(dāng)事人平等的訴訟地位、平等的訴訟權(quán)利以及保證訴訟主體行使其訴訟權(quán)利的平等境況。行政訴訟的功能在于平衡性：通過行政訴訟制度，既控制行政權(quán)，又保障行政權(quán)；既保護(hù)訴 權(quán)，又防止濫用訴權(quán)，以平衡雙方的權(quán)利義務(wù)。由于行政權(quán)力的行使決定了行政機(jī)關(guān)在 執(zhí)法活動中始終處于優(yōu)勢的地位并缺乏強(qiáng)力監(jiān)督，使得行政相對人身陷弱者地位，故行政相對方受侵害，需借司法審查予以救濟(jì)。而行政訴訟法確定的合法性審查和被告負(fù)舉證責(zé)任原則，從訴訟機(jī)制上將行政機(jī)關(guān)與相對人原先不對等的法律地位予以易位。舉證期間內(nèi)，被告依法提供作出具體行政行為時的證據(jù)和依據(jù)，從根本上保證了行政相對方能夠進(jìn)行充分準(zhǔn)備，防止了法庭審理中出現(xiàn)突襲而導(dǎo)致己方處于不利的訴訟境地。因?yàn)楸桓媾e證時限制度要求被告在舉證期間內(nèi)充分提出證據(jù)，并規(guī)定了證據(jù) 失權(quán)后果，舉證時限內(nèi)未提出的，逾期提供又無正當(dāng)理由的，法院不予采納。從另一方面看，舉證時限制度能有效防止那些故意不提出證據(jù)，濫用其權(quán)利隨時提出新證據(jù)以拖延訴訟的行為。法律保護(hù)的是正當(dāng)權(quán)利，禁止權(quán)利的濫用。法律只給予涉訴雙方以公正的訴訟機(jī)會，而不能為保證一方訴訟權(quán)利的完全行使而允許其隨時提出證據(jù)引起本可避免的再次開庭或二審及再審來拖延訴訟。否則，將使本就處于弱勢的行政相對方雪上加霜，這顯然與行政訴訟制度的功能背道而馳。
舉證時限制度是否有悖于“人民法院審理行政案件，以事實(shí)為依據(jù)”的原則呢？不可否認(rèn)，程序公正的首要因素是通過程序行為使案件事實(shí)真實(shí)再現(xiàn)，但實(shí)體公正與程序公正又各有獨(dú)立的評判標(biāo)準(zhǔn)。程序公正，著眼于訴訟過程的公正性，是一種過程公正。由于實(shí)體公正的實(shí)現(xiàn)是以查明案件事實(shí)的真實(shí)情況為其前提條件的，所以很大程度上，實(shí)體公正可以與實(shí)體真實(shí)劃等號，實(shí)體公正與程序公正的關(guān)系可轉(zhuǎn)化為證明活動中的實(shí)體真實(shí)與程序公正的關(guān)系，但實(shí)體公正與程序公正高度統(tǒng)一的證據(jù)制度只存在于人們的理想之中，它們之間有時會發(fā)生不可調(diào)和的沖突。⑻從哲學(xué)認(rèn)識論的角度來說，真理總能被發(fā)現(xiàn)，而其前提是人類認(rèn)識的時間、空間及手段都是無限的，可是從法律層面而言，對個案事實(shí)的發(fā)現(xiàn)，又不具備這種前提——訴訟不可能永遠(yuǎn)拖延，訴訟中發(fā)現(xiàn)事實(shí)受到時間、空間及諸多因素限制，故訴訟上所謂的發(fā)現(xiàn)事實(shí)，只能是建立在有限證據(jù)基礎(chǔ)上的事實(shí)。程序公正的要求體現(xiàn)到行政訴訟被告舉證時限中，是給予被告一個合理的舉證期間，逾期提供又有“正當(dāng)理由”予以救濟(jì)，這就實(shí)現(xiàn)了程序公正，因?yàn)榉蔁o法保證事實(shí)上的絕對公正。此外，舉證時限制度在一定程度上排除了法院依職權(quán)主動調(diào)取證據(jù)的行為，法院確認(rèn)證據(jù)一般只能依據(jù)當(dāng)事人所提供的證據(jù)來評判。就訴訟機(jī)制而言，當(dāng)事人的權(quán)利制衡法官的權(quán)力，使法官處于中立地位，有助于實(shí)現(xiàn)行政訴訟程序的公正。
（二）被告舉證時限制度有利于訴訟效益的提高
訴訟制度的設(shè)計(jì)，首先要考慮其是否有助于實(shí)現(xiàn)程序公正，其次，其效益價(jià)值也不容忽視。是否有利于降低當(dāng) 事人與國家的訴訟成本，同樣是需要考慮的一個問題。程序效益價(jià)值要求“程序的安排能使阻礙和浪費(fèi)最小化，效果和支持最大化”。⑼從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，行政訴訟的過程實(shí)質(zhì)是一個投入與產(chǎn)出的經(jīng)濟(jì)運(yùn)作過程。當(dāng)事人和國家都希望通過較少的成本投入使訴訟得以公正迅速地解決。因此，效益問題不可避免地被納入了訴訟法的范疇。當(dāng)然，這里講的訴訟效益是指在保證訴訟公正的前提下，通過程序優(yōu)化盡可能地提高訴訟效率，降低訴訟成本，爭取最大化的訴訟效益。
行政訴訟被告舉證時限制度效益價(jià)值體現(xiàn)之一，是能夠明顯地降低訴訟成本：
1、國家的成本投入明顯減少。一方面，被告舉證時限制度強(qiáng)調(diào)的是被告的舉證，一定程度上排除了法院的調(diào)查取證工作，法院只負(fù)責(zé)審核證據(jù)，認(rèn)定事實(shí)，節(jié)省了調(diào)查取證這部分的訴訟成本投入；另一方面，舉證時限制度的設(shè)立，使被告提供證據(jù)集中于一段時間，如無法定情形發(fā)生，開庭前證據(jù)已加以固定，便于一次開庭審結(jié)，避免了因證據(jù)隨時提出主義那種重復(fù)開庭的訴訟成本投入。
2、從當(dāng)事人的角度而言，舉證時限制度要求當(dāng)事人集中于一段時間內(nèi)提供證據(jù)，其時間耗費(fèi)和物質(zhì)耗費(fèi)相對較少。比之證據(jù)隨時提出主義，行政相對方因準(zhǔn)備充分，可避免重復(fù)多次開庭，開庭的費(fèi)用及訴訟成本要少的多。
舉證時限制度效益價(jià)值體現(xiàn)之二是訴訟效率的提高。訴訟效益和訴訟效率是兩個不同概念。提高訴訟效率有利于實(shí)現(xiàn)訴訟效益的最大化，因此，訴訟效益問題必然涉及訴訟效率的高低。舉證時限制度的證據(jù)失權(quán)效果，一定程度上限制了被告開庭后新證據(jù)的提出，有利于一次開庭集中審理，防止了隨時提出證據(jù)而造成訴訟的拖延。
（三）被告舉證時限制度有利于行政訴訟法制度體系的完善
首先，舉證時限制度有助于行政訴訟法和最高人民法院《解釋》中規(guī)定的，被告對其作出的具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任的制度落到實(shí)處并得以完善。行政訴訟被告舉證時限制度是針對負(fù)有舉證責(zé)任的被告而設(shè)立的，若被告在法定期間內(nèi)無正當(dāng)理由完不成舉證，將承擔(dān)不利的法律后果。同時，該制度的設(shè)立，一定程度上排除了法院的調(diào)查取證。因?yàn)榉ㄔ阂缆殭?quán)主動參與收集證據(jù)，則舉證時限的存在便失去了意義，且有以司法權(quán)代替行政權(quán)之嫌，從訴訟機(jī)制上是不科學(xué)的。被告舉證時限制度使收集提供證據(jù)完全成為被告自己的事，被告逾期不舉證，即承擔(dān)不利的法律后果，如此，舉證責(zé)任的敗訴風(fēng)險(xiǎn)切實(shí)得以實(shí)現(xiàn)。
其次，被告舉證時限制度的設(shè)立有利于敦促被告積極舉證。舉證時限要求被告必須在規(guī)定的時限內(nèi)完成舉證，否則將承擔(dān)不利的法律后果。這樣，被告便有了時間和不利法律后果的雙重壓力，為了尋求勝訴，必然會積極提供證據(jù)。針對目前乃至今后相當(dāng)長的時期內(nèi)我國司法體制及司法環(huán)境的境況，該制度甚至還具有了強(qiáng)化司法權(quán)威的附加功效。
再次，舉證時限制度與審判期限相配套，有助于加快案件的審理。行政訴訟法及最高法院相關(guān)司法解釋為防止法院拖延訴訟，規(guī)定了審理案件的期限和相應(yīng)的延期審理審批程序，但并未就當(dāng)事人的訴訟行為期限予以明文規(guī)定。實(shí)踐中，當(dāng)事人可以隨時提出證據(jù)來拖延訴訟，甚至利用各種方式向法院“合理”施壓，迫使法院長期難以結(jié)案，而被告舉證時限與審判實(shí)踐相結(jié)合，使被告的舉證活動和法院的審判活動都有了明確的時間約束，必定有利于案件得以較快解決。
三、我國行政訴訟被告舉證時限制度的缺失
隨著我國法治進(jìn)程的加快，訴訟法領(lǐng)域一些先進(jìn)的制度、理念正由理論逐步反映到立法中。盡管在我國三大訴訟中，行政訴訟起步最晚，但我國的行政訴訟法卻在某些制度的設(shè)計(jì)上較刑事訴訟法和民事訴訟法先行了一步。其中，被告舉證時限制度便由行政訴訟法予以確定。該法第四十三條規(guī)定：“被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院提交作出具體行政行為的有關(guān)材料，并提出答辯狀。”根據(jù)該條規(guī)定 ，被告舉證時限被確定在開庭審理前，提出答辯狀的法定期限內(nèi)。但最高人民法院在《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》中卻將被告的舉證時限延長到“第一審?fù)徑Y(jié)束前”。盡管該規(guī)定乃出于對當(dāng)時中國行政訴訟執(zhí)法環(huán)境的考慮，但由于“第一審?fù)徑Y(jié)束前”是一個很長的、不確定的階段，實(shí)際成了證據(jù)隨時提出主義，不僅有違法律，而且破壞了法庭的公正氣氛，令法官無法掌握庭審進(jìn)程，明顯偏袒了被告，有損司法公正。最高人民法院考慮到《貫徹意見》與法律相悖及行政訴訟法第四十三條雖然規(guī)定了被告舉證時限，但未同時規(guī)定被告在舉證時限內(nèi)不舉證的法律后果，未使被告舉證時限落到實(shí)處之弊端，在2000年出臺的《解釋》予以修正和完善，其中第二十六條第二款明確規(guī)定了被告違反舉證時限的法律后果，即“被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起10日內(nèi)提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時的證據(jù)、依據(jù)；被告不提供或無正當(dāng)理由逾期提供的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)”。⑽無疑，該條證據(jù)規(guī)則的制定，在我國證據(jù)法的發(fā)展史中具有突破性的意義。誠如李浩先生指出的“設(shè)定規(guī)則的目的是要使各訴訟主體在證明活動中嚴(yán)格遵循這些規(guī)則，尤其是要使法官按照證據(jù)規(guī)則運(yùn)用證據(jù)和認(rèn)定事實(shí)。而要使證據(jù)規(guī)則真正具有約束力，就必須對違反證據(jù)規(guī)則的行為設(shè)置否定性法律后果，否則將使規(guī)則的約束力軟化”。⑾筆者作為一名行政審判法官，對此深以為然。不過，欣喜之余，卻對《解釋》中第二十六條的某些規(guī)定產(chǎn)生了疑惑，認(rèn)為存在以下幾方面缺失：
（一）關(guān)于被告舉證時限的法律后果，《解釋》表述語焉不詳，為具體案件的處理程序、方式埋下了隱患并可能引起混亂。
依前文分析，行政訴訟被告舉證時限的法律后果，無非是“證據(jù)失效”或者“證據(jù)失權(quán)”，但《解釋》中“應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)”的表述卻令人莫衷一是，難參其詳。而兩種認(rèn)識必然使審判實(shí)踐在審理程序、方式的適用上出現(xiàn)不同的認(rèn)識并導(dǎo)致此類案件適法的混亂。
（二）《解釋》不應(yīng)將“依據(jù)”也規(guī)定在其中。這一點(diǎn)，連《解釋》的主要起草人甘文法官亦撰文提出異議。其理有三：一是行政訴訟法第三十二條規(guī)定，“被告對作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件”?？梢?，行政訴訟法中所說的證據(jù)，并不包括行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件。在現(xiàn)代證據(jù)學(xué)理論中，法律依據(jù)已不再作為證據(jù)對待；其二、行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件的內(nèi)容很廣泛，行政機(jī)關(guān)未必要掌握作為依據(jù)的所有規(guī)范性文件。如果要求行政機(jī)關(guān)處罰時就對該規(guī)范性文件的合法性進(jìn)行充分論證則近似苛求，故應(yīng)當(dāng)允許行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為之后，乃至庭審結(jié)束前，提供規(guī)范性依據(jù)；其三、若行政機(jī)關(guān)在提交答辯狀時僅提供一部分規(guī)范性依據(jù)，而在訴訟中通過律師而提供所有合法的規(guī)范性依據(jù)，法院卻對后提供的規(guī)范性依據(jù)不予接納，顯然不符合行政訴訟程序要求，因?yàn)椋桓鎽?yīng)當(dāng)有權(quán)在庭審中援引所有有利于證明具體行政行為合法的法律依據(jù)。⑿
（三）對該條中的“正當(dāng)理由”應(yīng)單列一款予以明確而嚴(yán)格的界定。法律或司法解釋嚴(yán)肅性和權(quán)威性的表現(xiàn)之一是其高度的明確性。法條中一旦出現(xiàn)適法例外之事由，如不在法條中明確釋明或界定，勢將造成實(shí)踐中理解不一而導(dǎo)致執(zhí)法的恣意擅斷，使舉證時限制度形同虛設(shè)，為執(zhí)法不公埋下隱患。既然最高人民法院對這里的“正當(dāng)理由”傾向于界定為“被告不是因?yàn)樽陨碓蚨诜ǘㄆ谙迌?nèi)不提供證據(jù)，而是出現(xiàn)了不可抗力的情況延誤了舉證”，⒀那又為什么不單列一款加以明確以防后患呢？
（四）該條對證據(jù)失權(quán)的范圍及相應(yīng)的法律后果界定粗疏。從該條的表述看，它未針對審判實(shí)踐中可能出現(xiàn)的具體情形而對證據(jù)失權(quán)的范圍及相應(yīng)的法律后果分別加以界定。試想，如果被告在舉證期限內(nèi)提供了作出具體行政行為的主要證據(jù)或次要證據(jù)，而另一部分次要證據(jù)或主要證據(jù)不提供或無正當(dāng)理由逾期提供的，是否都一概如該條規(guī)定的那樣“應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)”？如依前者，被告在舉證期間內(nèi)提供了作出具體行政行為的主要證據(jù)，而未提供次要證據(jù)，依照行政訴訟法第五十四條的規(guī)定，就有勝訴的可能；而依《解釋》第二十六條的規(guī)定，則必將承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。建議在修改《解釋》時應(yīng)針對審判實(shí)踐中可能出現(xiàn)的情形，就證據(jù)失權(quán)的范圍及其相應(yīng)的法律后果科學(xué)地加以區(qū)別和界定。
四、行政訴訟被告舉證時限制度在審判實(shí)踐中的具體適用
對一項(xiàng)法律制度而言，無論其設(shè)計(jì)理念多么先進(jìn)，但如果制定粗疏不周密，往往會給審判實(shí)踐造成梗阻，發(fā)生理解不一，踐行有別，甚至導(dǎo)致混亂。如前文所論，我國現(xiàn)行的行政訴訟被告舉證時限制度由于設(shè)立不久，目前的客觀情況是，行政訴訟被告舉證時限制度無論理論還是實(shí)務(wù)，開掘深度與實(shí)踐要求差距較大，造成審判實(shí)踐中對該制度理解和認(rèn)識不一，審理中的具體適用程序和方式多種多樣，一定程度上動搖了被告舉證時限制度的價(jià)值根基，也有損于司法的統(tǒng)一和公正。
筆者認(rèn)為，當(dāng)一項(xiàng)法律制度存在缺失和容易引起理解歧義時，法官必須運(yùn)用釋明權(quán)，根據(jù)相關(guān)法理，結(jié)合立法原意加以釋明和正確適用。下面，筆者試圖根據(jù)前文所述來探討審判實(shí)踐中如何正確適用被告舉證時限制度。
審判實(shí)務(wù)中，一種觀點(diǎn)認(rèn)為：如果被告違反舉證時限制度，逾期提供又無正當(dāng)理由，人民法院應(yīng)當(dāng)拒絕接受和承認(rèn)，不須進(jìn)行開庭審理即宣告被告敗訴。其法理根據(jù)是違反被告舉證時限制度法律后果“證據(jù)失權(quán)論”。他們認(rèn)為，被告違反舉證時限制度，其法律后果必將導(dǎo)致被告在行政訴訟中喪失提出作出被訴具體行政行為時的證據(jù)的權(quán)利。既然被告已喪失了提出證據(jù)的權(quán)利，《解釋》第二十六條又明確規(guī)定此種情形下人民法院“應(yīng)當(dāng)認(rèn)定作出該具體行政行為沒有證據(jù)”，所以，沒有必要開庭審理，而應(yīng)徑行判決被告敗訴。
另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，人民法院審理行政訴訟案件時，作出的任何裁判均須有相應(yīng)的根據(jù)?！督忉尅返谌粭l第一款明確規(guī)定：“未經(jīng)法庭質(zhì)證的證據(jù)不能作為人民法院裁判的根據(jù)”。如果不允許被告開庭時提出證據(jù)（指未在法定期限內(nèi)提供的證據(jù)）并經(jīng)法庭質(zhì)證后確認(rèn)其所舉證據(jù)失效，豈不有違上述司法解釋的規(guī)定！因此，即使被告違反舉證時限制度，人民法院也應(yīng)當(dāng)按照通常的程序開庭審理，只須在法院認(rèn)證時對被告所舉證據(jù)的效力予以否定，判決被告敗訴。
筆者對上述兩種觀點(diǎn)均不敢茍同。第一種觀點(diǎn)之誤在于，它將舉證時限制度孤立于整個行政訴訟程序制度之外，片面夸大了舉證時限制度的訴訟價(jià)值，曲解了證據(jù)失權(quán)理論的含義，其作法經(jīng)不起推敲。應(yīng)當(dāng)明確，“訴訟的言詞原則、直接原則和公開審判原則是審理構(gòu)造所必須遵循的原則，如果離開這些原則，就無法滿足程序正義的基本要求。在三個基本原則基礎(chǔ)上所搭建的訴訟審理構(gòu)造，一定是以庭審的事實(shí)審理為中心?！雹业诙N觀點(diǎn)有些似是而非，實(shí)則更為不妥，理由有二：
1、該觀點(diǎn)之法理基礎(chǔ)是違反被告舉證時限制度法律后果“證據(jù)失效論”。他們認(rèn)為，既然違反舉證時限的法律后果不是喪失提出證據(jù)的權(quán)利，被告當(dāng)然有權(quán)在庭審中就這些證據(jù)進(jìn)行舉證。法院在庭審結(jié)束后進(jìn)行認(rèn)證時否認(rèn)這些證據(jù)的效力，不影響被告舉證權(quán)利的行使。筆者認(rèn)為，正是因?yàn)榱⒎ǖ拇质杓芭e證時限制度法律后果性質(zhì)的定位分歧，才使這一制度在審判實(shí)踐中有遭顛覆之險(xiǎn)。如前文所述，被告違反舉證時限的法律后果是證據(jù)失權(quán)而非證據(jù)失效，該觀點(diǎn)之所以錯誤，就在于法理選擇的根本性謬誤。
2、該觀點(diǎn)機(jī)械、片面地適用了《解釋》第三十一條第一款的規(guī)定。一部法律或司法解釋，要正確理解和適用其中的某項(xiàng)制度，必須將其放在整部法律或司法解釋中全面參悟。僅僅抽出其中一條，而不考慮其與相關(guān)法條的聯(lián)系，往往會有斷章取義之嫌。被告違反舉證時限制度，發(fā)生證據(jù)失權(quán)的法律后果，盡管被告負(fù)有舉證責(zé)任，但已喪失了提出作出被訴具體行政行為時的證據(jù)之權(quán)利。在此情形下，法院依照被告舉證時限制度的規(guī)定須作出相應(yīng)的判決，其裁判的事實(shí)根 據(jù)是什么呢？結(jié)合《解釋》第二十六條和第三十一條第一款，筆者認(rèn)為，其裁判的事實(shí)根據(jù)是被告未在法定期限內(nèi)向法院提供作出具體行政行為時的證據(jù)這一事實(shí)。庭審應(yīng)當(dāng)圍繞被訴具體行政行為是否存在、被告是否違反舉證時限制度以及逾期提交有無正當(dāng)理由這些事實(shí)進(jìn)行，而決非就被告出示的作出具體行政行為時的證據(jù)進(jìn)行舉證和質(zhì)證。
筆者認(rèn)為，在行政訴訟中，發(fā)生被告違反舉證時限制度情形時，人民法院仍應(yīng)開庭審理，但須根據(jù)不同情況適用相應(yīng)的審理程序。具體運(yùn)作程序可作如下設(shè)計(jì)：
刑事證據(jù)收集規(guī)則，屬于程序性規(guī)則，是刑事訴訟證據(jù)規(guī)則乃至刑事訴訟法的重要組成部分，是規(guī)范偵查中刑事證據(jù)收集活動的準(zhǔn)則。其功能在于規(guī)范和約束偵查活動，使證據(jù)的收集合法化、程序化，保證收集到的證據(jù)的合法性，避免侵犯人權(quán)，防止偵查權(quán)的無限擴(kuò)張。然而目前我國的刑事證據(jù)收集規(guī)則很不完善，現(xiàn)有的收集規(guī)則零散分布在刑事訴訟法及相關(guān)的司法解釋中，缺乏系統(tǒng)性，可操作性。學(xué)術(shù)界對此問題也較少涉及。筆者力圖通過對我國刑事證據(jù)收集規(guī)則的反思探尋更為合理的規(guī)則。
一、我國刑事證據(jù)收集規(guī)則立法現(xiàn)狀及反思
我國現(xiàn)代證據(jù)立法吸取了大陸法系證據(jù)立法的有益成分，在訴訟法內(nèi)以專章對證據(jù)制度的有關(guān)內(nèi)容作了規(guī)定。現(xiàn)行刑事訴訟法對刑事證據(jù)也有專門規(guī)定。然而，關(guān)于刑事證據(jù)收集規(guī)則的法律規(guī)定卻不甚完善，存在立法缺陷。
（一）立法現(xiàn)狀
我國現(xiàn)行刑事訴訟法、最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋對刑事證據(jù)收集規(guī)則作出了相關(guān)規(guī)定?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》第43條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須按照法定程序，收集能夠證明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙，以及其他非法的方法收集證據(jù)?！痹摲ǖ?9條至第118條、第131條關(guān)于偵查的規(guī)定中也包含有刑事證據(jù)收集規(guī)則?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第61條規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實(shí)屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)?！薄度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》（以下簡稱《規(guī)則》）第140條規(guī)定：“嚴(yán)禁刑訊逼供和威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法獲取供述?！痹撘?guī)則第160條規(guī)定：“不得采用羈押、刑訊、威脅、引誘、誘騙以及其他非法方法獲取證言?！痹撘?guī)則第265條規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根據(jù)?！薄豆矙C(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第51條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)必須按照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙或者以其他非法的方法收集證據(jù)。必須保證一切與案件有關(guān)或者了解案情的公民，有客觀充分地提供證據(jù)的條件，除特殊情況外，并且可以吸收他們協(xié)助調(diào)查?！痹摗兑?guī)定》第九章關(guān)于偵查的規(guī)定中也包含有刑事證據(jù)收集規(guī)則。與刑事訴訟法相適應(yīng)，《刑法》第247條規(guī)定：“司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實(shí)行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的，處三年以下有期徒刑或者拘役。致人傷殘、死亡的，依照故意傷害罪、故意殺人罪的規(guī)定定罪從重處罰。以上為我國現(xiàn)行法律、司法解釋中關(guān)于刑事證據(jù)收集規(guī)則的規(guī)定。
（二）反思
1、法律本身的缺陷——不完整，可操作性不強(qiáng)。
一項(xiàng)完整和獨(dú)立的刑事程序性規(guī)則由實(shí)體性規(guī)則和實(shí)施性規(guī)則構(gòu)成。實(shí)體性規(guī)則指在什么條件下進(jìn)行什么訴訟行為的規(guī)則；實(shí)施性規(guī)則指規(guī)定如何實(shí)現(xiàn)實(shí)體性規(guī)則的內(nèi)容的規(guī)則。同樣，刑事證據(jù)收集規(guī)則也分為實(shí)體性規(guī)則和實(shí)施性規(guī)則。刑事訴訟法第43條、《解釋》第61條、《規(guī)則》第140、160、265條、《規(guī)定》第51條屬于實(shí)體性規(guī)則，其余規(guī)定屬于實(shí)施性規(guī)則。目前我國刑事證據(jù)收集規(guī)則仍然存在明顯的不足，其缺陷具體表現(xiàn)在：
（1）規(guī)定不完整
1）實(shí)體性規(guī)則不完整?！缎淌略V訟法》、《解釋》、《規(guī)則》、《規(guī)定》均規(guī)定嚴(yán)禁用威脅、引誘等方法收集證據(jù)，但對應(yīng)當(dāng)用何種方法收集證據(jù)、對如何收集物證等其他證據(jù)卻未作具體規(guī)定。對非法方法取得的實(shí)物證據(jù)是否可以采證及對刑事非法證據(jù)的衍生證據(jù)的采證問題，我國的法律至今沒有規(guī)定，沒有形成具有內(nèi)在邏輯聯(lián)系、層次分明的、系統(tǒng)的刑事非法證據(jù)排除規(guī)則體系。
2）實(shí)施性規(guī)則的規(guī)定不完整。①強(qiáng)制性證據(jù)收集行為缺少法律控制。依目前的規(guī)定，強(qiáng)制性證據(jù)收集行為如搜查、扣押、對人身和郵件的檢查等都由追訴機(jī)關(guān)自行決定，沒有相應(yīng)的法律約束。②搜查、扣押、檢查等行為的限制性適用條件極少，如搜查、檢查的時間、地點(diǎn)、范圍等在法律中基本上沒有明確規(guī)定。③技術(shù)偵查措施非法治化。依據(jù)《國家安全法》和《警察法》的規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)可以采用技術(shù)偵查措施。實(shí)踐中也運(yùn)用得教廣泛，如通訊監(jiān)聽、測謊、密搜、秘捕等。但目前這種運(yùn)用基本上是偵查機(jī)關(guān)自行決定，秘密進(jìn)行。法律對哪些屬于技術(shù)偵查措施、如何采用、如何進(jìn)行規(guī)范等問題，沒有相應(yīng)規(guī)定。
（2）立法粗疏，可操作性不強(qiáng)。目前的刑事證據(jù)收集規(guī)則的規(guī)定不明確，比較原則、籠統(tǒng)，缺乏針對性和可操作性。實(shí)體性規(guī)則如《規(guī)定》第51條規(guī)定公安機(jī)關(guān)必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。但究竟什么是“法定程序”，如何“收集”，沒有下文，實(shí)踐中難以操作。實(shí)施性規(guī)則如《刑事訴訟法》中關(guān)于搜查的第109條規(guī)定：“為了收集犯罪證據(jù)、查獲犯罪嫌疑人，偵查人員可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據(jù)的人的身體、物品、住處和其他有關(guān)的地方進(jìn)行搜查。”但對如何搜查、搜查有何要求未作詳細(xì)規(guī)定，實(shí)踐中無法準(zhǔn)確操作。
2、立法的缺陷——公、檢、法在司法解釋中的程序立法違背了“程序法定”原則。
從關(guān)于刑事證據(jù)收集規(guī)則的司法解釋可以看出，公安局、檢察院、法院實(shí)際上對程序法進(jìn)行了帶有立法性質(zhì)的解釋，這明顯違背了作為現(xiàn)代程序法制化標(biāo)志的“程序法定”原則的基本要求。
（1）程序法定原則的內(nèi)涵
程序法定原則是刑事司法權(quán)法定化的表現(xiàn)，是為有效地保障公民的自由和人權(quán)，抑制刑事司法權(quán)的過度膨脹和擴(kuò)張而設(shè)立的。所謂程序法定原則是指國家刑事司法機(jī)關(guān)及其追究犯罪、懲罰犯罪的程序，都只能由作為國民代表集合體的立法機(jī)關(guān)所制定的法律即刑事訴訟法來加以明確規(guī)定，刑事訴訟法沒有明確賦予的職權(quán)，司法機(jī)關(guān)不得行使；司法機(jī)關(guān)也不得違背刑事訴訟法所明確設(shè)定的程序性規(guī)則而任意決定訴訟的進(jìn)程。換句話說，刑事訴訟程序規(guī)則“只能由立法加以規(guī)定，因此只能具有立法性質(zhì)。”其他任何機(jī)關(guān)、團(tuán)體或個人，以其他任何形式對刑事訴訟程序規(guī)則作出規(guī)定，都只能被視為是對程序法定原則的背離，其合法性都值得懷疑。
當(dāng)代中國著力提倡“法治”精神和價(jià)值，程序法定原則就是“法治”精神在程序法上的體現(xiàn)。公、檢、法對刑事證據(jù)收集規(guī)則作出的帶有程序立法性質(zhì)的司法解釋明顯地違背了這一原則。這一問題也充分反映了我國“重權(quán)力、輕權(quán)利”、“重打擊、輕保護(hù)”、“重實(shí)體、輕程序”的傳統(tǒng)觀念。
（2）違背程序法定原則的表現(xiàn)
1）關(guān)于公安機(jī)關(guān)有權(quán)采用技術(shù)偵查措施收集證據(jù)問題
我國現(xiàn)行刑事訴訟法未對偵查機(jī)關(guān)是否有權(quán)采用技術(shù)偵查措施收集證據(jù)作出明確規(guī)定。1995年制定的《人民警察法》第16條規(guī)定：公安機(jī)關(guān)因偵查犯罪的需要，根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)偵察措施。據(jù)此公安機(jī)關(guān)被授予采用技偵措施的權(quán)力。但這一規(guī)定仍然不能解決公安機(jī)關(guān)應(yīng)采用何種技偵措施及如何適用的問題。然而在司法實(shí)踐中，由公安部制定的《規(guī)定》卻擅自規(guī)定公安機(jī)關(guān)有權(quán)采用監(jiān)聽等技偵措施，這一解釋是違背程序法定原則的。
2）關(guān)于以非法方法收集到的證據(jù)的取舍問題
刑事訴訟法第43條規(guī)定嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅和引誘和欺騙，以及其他非法的方法收集證據(jù)。此法律條款僅僅是對證據(jù)收集方式的禁止性規(guī)定，并沒有對采用非法手段采取的證據(jù)的效力做出明確規(guī)定。從立法理念上講這是一種對“未然”的非法方法收集證據(jù)的警示與預(yù)防，但對于已然的非法方法收集的證據(jù)如何處理卻沒有說明。而最高人民法院《解釋》第61條規(guī)定凡經(jīng)查確實(shí)屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)。這就明確了非法獲取的言詞證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。雖然此規(guī)定一定程度上有助于保障人權(quán)、規(guī)范偵查中的收集證據(jù)活動，但該規(guī)定確立的方式值得質(zhì)疑。
總之，我國刑事證據(jù)收集規(guī)則在立法上還存在諸多問題，證據(jù)立法有待完善。
二、我國刑事證據(jù)收集規(guī)則理論研究的現(xiàn)狀及反思
（一）理論研究的現(xiàn)狀
1、研究的發(fā)展
學(xué)術(shù)界開始重視對證據(jù)規(guī)則的研究發(fā)軔于我國的司法改革。較早論述我國刑事訴訟證據(jù)收集和運(yùn)用的規(guī)則的是樊崇義主編的《刑事訴訟法學(xué)研究綜述與評價(jià)》一書。該書在關(guān)于證據(jù)制度的完善建議中指出：“完善我國證據(jù)制度的方向在于，將一些經(jīng)過司法實(shí)踐檢驗(yàn)，在運(yùn)用證據(jù)行之有效的帶有規(guī)律性的重要經(jīng)驗(yàn)，上升為證據(jù)規(guī)則，用來規(guī)范刑事訴訟中的證明活動?！痹摃ㄗh制定的證據(jù)規(guī)則，包括證據(jù)的法定形式和條件、保障證據(jù)客觀性和關(guān)聯(lián)性的規(guī)則、非法證據(jù)排除規(guī)則、證人拒絕出庭作證的法律責(zé)任、證明責(zé)任、疑罪從無等等，可以說這是我國訴訟法學(xué)界研究確立我國證據(jù)規(guī)則的開端。之后我國刑事證據(jù)規(guī)則的理論研究迅速發(fā)展起來，對我國的刑事證據(jù)立法提出了不少建議，取得了相當(dāng)?shù)睦碚摮晒?/p>
2、現(xiàn)階段的熱點(diǎn)問題——非法證據(jù)排除規(guī)則。
當(dāng)前刑訊逼供現(xiàn)象在司法實(shí)踐中仍然屢禁不止，刑訊逼供已經(jīng)成了司法實(shí)踐中一個“不可忽視”的問題。學(xué)術(shù)界開始對非法證據(jù)排除規(guī)則給予高度重視，試圖通過對非法證據(jù)排除規(guī)則的研究，提出立法建議，促進(jìn)我國刑事證據(jù)規(guī)則的完善，以有效地遏制刑訊逼供的發(fā)生，保障人權(quán)。對非法證據(jù)排除規(guī)則的研究已然成為理論界的熱點(diǎn)問題。
我國關(guān)于非法證據(jù)取舍爭論的真正焦點(diǎn)集中于具有真實(shí)性的非法證據(jù)，能否因采集證據(jù)方法的非法性而排除此證據(jù)，必須根據(jù)犯罪形勢、法制狀況、傳統(tǒng)法律文化等一系列因素，來確定刑事非法證據(jù)可采性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。在發(fā)展和完善我國刑事訴訟制度過程中，我們可以借鑒英美非法證據(jù)排除法則的合理成分，建立起符合我國國情和法律發(fā)展水平的證據(jù)排除規(guī)則。在建構(gòu)我國刑事非法證據(jù)排除規(guī)則時，我們應(yīng)當(dāng)將控制犯罪與保障人權(quán)并重，兼顧刑事司法實(shí)體真實(shí)與程序正當(dāng)，在國家權(quán)力與公民權(quán)利利益之間找到一種適度的平衡，以實(shí)現(xiàn)刑事訴訟的目的。
（二）反思
1、理論研究對刑事證據(jù)收集規(guī)則未給予足夠重視。
刑事證據(jù)規(guī)則包括刑事證據(jù)收集規(guī)則、審查判斷規(guī)則和運(yùn)用規(guī)則。目前理論界研究的重點(diǎn)是刑事證據(jù)審查判斷規(guī)則和運(yùn)用規(guī)則?！缎淌伦C據(jù)法（研究草案）》可以說是學(xué)者們對刑事證據(jù)研究的重要成果，它包括一般規(guī)定、證據(jù)種類、證據(jù)能力、證明四章。然而在全部的27條規(guī)定中沒有明確規(guī)定刑事證據(jù)收集規(guī)則，這不能不是一個缺憾?！缎淌伦C據(jù)規(guī)則的立法建議》是另一理論研究成果，其第二章用31條的篇幅對取證規(guī)則作了專章規(guī)定，但是在這些規(guī)定中對證據(jù)的收集規(guī)定的過于原則，如第6條規(guī)定：“公訴案件中有罪證據(jù)的收集由偵查機(jī)關(guān)進(jìn)行。偵查機(jī)關(guān)的偵查分工和偵查措施由刑事訴訟法來確定?！鼻疫@難以和真正意義上的刑事證據(jù)收集規(guī)則等同。由此不難看出理論研究的欠缺。的確，刑事證據(jù)收集規(guī)則并非處于刑事證據(jù)規(guī)則的核心地位，但這并不能說明對它的研究就可以擱置一旁。況且，收集證據(jù)還是審查判斷證據(jù)和運(yùn)用證據(jù)的前提。目前的理論研究有“重結(jié)果，輕過程”的傾向。
2、非法證據(jù)排除規(guī)則并非刑事證據(jù)收集規(guī)則
從理論研究的現(xiàn)狀來看，大有非法證據(jù)排除規(guī)則即為刑事證據(jù)收集規(guī)則之嫌，實(shí)質(zhì)上二者是不能夠等同的。
（1）對非法證據(jù)排除規(guī)則的界定
理論界對非法證據(jù)排除規(guī)則的界定主要有以下幾種觀點(diǎn)：1）“此等有關(guān)非法所取得的證據(jù)限制其證據(jù)能力的法規(guī)即所謂證據(jù)排除法則?！?）“非法證據(jù)是否予以否定或什么樣的非法證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除的規(guī)則。”3）“在刑事訴訟中，因?yàn)樽C據(jù)的來源違法，而導(dǎo)致其效力被排除，不得作為定案的證據(jù)使用的規(guī)則。”
（2）非法證據(jù)排除規(guī)則并非刑事證據(jù)收集規(guī)則
從以上理論界對非法證據(jù)排除規(guī)則的界定來看，非法證據(jù)排除規(guī)則是禁止性規(guī)范，內(nèi)容主要包括方法禁止和證據(jù)禁止，即重心在“排除”上。而刑事證據(jù)收集規(guī)則是規(guī)定應(yīng)當(dāng)如何收集證據(jù)的準(zhǔn)則，是授權(quán)性規(guī)范。是不是禁止使用非法的方法、手段就可以保證收集證據(jù)的合法性呢？筆者持否定觀點(diǎn)。因?yàn)殡m然明確了禁止的方法、手段，在一定程度上可以遏制偵查人員采用非法的方法收集證據(jù)，但由于對“應(yīng)當(dāng)如何做”沒有詳細(xì)規(guī)定，偵查人員沒有可遵循的具體的操作規(guī)范，收集活動仍然處于非法治化狀態(tài)。即使不會出現(xiàn)非法證據(jù)排除規(guī)則所規(guī)定的后果，也難以保證收集到的證據(jù)的證據(jù)能力。此外，如果說非法證據(jù)排除規(guī)則的確立是為了保障人權(quán)，那么刑事證據(jù)收集規(guī)則的完善更是如此。因?yàn)榉欠ㄗC據(jù)排除規(guī)則僅是一種事后救濟(jì)，是間接保障；而刑事證據(jù)收集規(guī)則是事前救濟(jì)，它可避免人權(quán)受到直接的侵害，是一種直接保障?？梢?，如果僅對非法證據(jù)排除規(guī)則進(jìn)行立法，而不對刑事證據(jù)收集規(guī)則進(jìn)行完善，那么證據(jù)的收集就仍然無法規(guī)范，證據(jù)的審查、運(yùn)用乃至訴訟效率也就難以保證。
3、理論研究有脫離實(shí)際之嫌。
學(xué)者們對刑事證據(jù)規(guī)則的研究主要是以借鑒英美法系證據(jù)規(guī)則為基礎(chǔ)的，在探索適合我國國情的刑事證據(jù)規(guī)則方面取得了相當(dāng)?shù)某晒?。但仍然存在脫離實(shí)際的問題，突出表現(xiàn)就是脫離了我國的訴訟模式這一實(shí)際。
我國的訴訟模式既非英美法系特色的，也有別于大陸法系，是在繼承中華法律傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上，吸取大陸法系的有益成分而建立起來的。從我國現(xiàn)行刑事訴訟制度來看，我國刑事訴訟結(jié)構(gòu)屬于以職權(quán)主義為基礎(chǔ)，吸收當(dāng)事人主義中某些內(nèi)容的混合模式。在這種模式下，偵查占有重要地位，突出表現(xiàn)就是偵查階段收集的證據(jù)幾乎可以毫無例外的在法庭上使用，偵查中的結(jié)論幾乎不會被推翻。在刑事訴訟目的上更側(cè)重于查明事實(shí)，懲罰犯罪。而英美法系國家的訴訟模式是以審判為中心的，其偵查較之我國偵查的地位要低。以這種模式為背景的證據(jù)規(guī)則基本上就是證據(jù)運(yùn)用規(guī)則。借鑒英美法系證據(jù)規(guī)則無疑對我國的證據(jù)規(guī)則的發(fā)展大有幫助，但將研究集于證據(jù)運(yùn)用規(guī)則一點(diǎn)上，顯然是無視偵查在我國刑事訴訟中的地位，偏離了訴訟實(shí)踐。可見，以程序至上、保障人權(quán)為理論支點(diǎn)，要求實(shí)行類似美國的教徹底的非法證據(jù)排除規(guī)則的主張，與我國現(xiàn)實(shí)國情還有一定距離，而非法證據(jù)的采用以不損害實(shí)質(zhì)意義的程序正義為前提是我國借鑒英國非法證據(jù)處理規(guī)則的重要之處。因此，證據(jù)運(yùn)用規(guī)則固然重要，但對刑事證據(jù)規(guī)則的系統(tǒng)研究應(yīng)當(dāng)全面，不可有所偏廢，應(yīng)當(dāng)結(jié)合偵查實(shí)際，對刑事證據(jù)收集規(guī)則也給予足夠關(guān)注，保證刑事證據(jù)規(guī)則研究的協(xié)調(diào)、全面發(fā)展。
一、建立憲法權(quán)利訴訟制度的原因
隨著立法的保護(hù)范圍不斷的增多和完善,權(quán)利體系的日漸豐富,我國法律理論與實(shí)踐和核心問題越來越體現(xiàn)在權(quán)利問題上。隨著我國經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深入,社會生活中越來越多的深層次矛盾開始顯現(xiàn),各種形式的利益沖突也不斷以表面化形式發(fā)展,公權(quán)力濫用所造成的侵權(quán)現(xiàn)象和由私權(quán)利濫用造成的民事侵權(quán)現(xiàn)象也不斷隨之增多?？墒俏覈壳叭狈ｉT的憲法監(jiān)督機(jī)構(gòu),加之部門立法尚不完備,因此憲法不能進(jìn)入訴訟程序,憲法權(quán)利規(guī)范本身得不完整,在加上現(xiàn)有的憲法權(quán)利救濟(jì)制度不夠完善,違憲侵權(quán)現(xiàn)象一時很難得到有效的糾正。
二、公民憲法權(quán)利訴訟制度面臨的諸多障礙
首先,由于憲法立法的規(guī)范程度本身并不高,所以憲法司法的適用性遭到一定程度的制約。憲法基本權(quán)利規(guī)范本身的原則性和概括性的程度并不是很高,難以適應(yīng)當(dāng)今社會發(fā)展及對權(quán)利保障的需求。例如,對公民財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的規(guī)定來說,目前僅限于保護(hù)公民某些方面合法財(cái)產(chǎn)的所有權(quán),而對于債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等權(quán)利尚存在空白。在公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯的條款中,規(guī)定了“禁止用任何方法對公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害”,然而上述“禁止”的幾種行為并沒有完全涵蓋人格尊嚴(yán)可能受到侵害的全部行為,這樣就難以避免在權(quán)利保障上出現(xiàn)相當(dāng)遺漏現(xiàn)象。其次,當(dāng)前訴訟制度所存在的局限同樣不利于憲法訴訟的有效順暢運(yùn)行。如果公民基本權(quán)利受到侵害,目前僅能夠通過提請憲法訴訟來糾正,而公民基本權(quán)利的被侵害,一定程度與國家機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的行政管理活動具有聯(lián)系。在實(shí)際生產(chǎn)生活中,行政機(jī)關(guān)的違法行為對公民基本權(quán)利產(chǎn)生的侵害,有很多本身就體現(xiàn)于具有一定約束力的行政規(guī)范性文件上。然而,按照我國現(xiàn)行的訴訟制度,審判機(jī)關(guān)對行政規(guī)范性文件尚不具有的審查權(quán),這就對憲法訴訟制度的根基形成了影響。我國要建立完備的憲法訴訟制度,確有必要賦予人民法院或其他機(jī)關(guān)對于行政機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的權(quán)力。行政機(jī)關(guān)的相關(guān)的行為若違反憲法的規(guī)定、侵犯公民基本權(quán)利的,法院應(yīng)有權(quán)裁定因其違法性而確認(rèn)該行為無效。再次,憲法制裁方式在實(shí)際操作中存在局限。從我國當(dāng)前憲法的規(guī)定看,撤銷和罷免是憲法的兩種制裁方式。法律、法規(guī)和其他規(guī)范性文件的被撤銷,也即宣布其無效。而罷免則是對違法、失職的國家機(jī)關(guān)工作人員的制裁,它只能由法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和單位行使。憲法訴訟中,制裁的形式一般分為兩類:一是確認(rèn)行為的違憲,因此其不能產(chǎn)生法律效力。在此種情況下,只要確認(rèn)某種行為違反憲法規(guī)定,則此種行為可認(rèn)定為無效。據(jù)此,公民被侵犯的權(quán)利便可順理成章得到恢復(fù)。主要適用于國家機(jī)關(guān)、社會組織等侵犯公民憲法基本權(quán)益的決定、命令。二是要確認(rèn)基本權(quán)利受侵犯的狀態(tài),從而進(jìn)一步判定行為人要承擔(dān)具體的法律責(zé)任。憲法爭議的發(fā)生并不涉及行為是否有效,也可以說:確認(rèn)行為的有效性并不是使公民被侵犯的權(quán)益得到恢復(fù)和補(bǔ)救的有效方法,而需采取另外的措施來補(bǔ)就。社會主義法治的核心是樹立憲法至高無上的權(quán)威性。因此,建立完善的憲法保障制度就成為了法治建設(shè)的核心工程。憲法訴訟制度經(jīng)過實(shí)踐證明,是十分有效的憲法保障制度。進(jìn)一步完善的憲法保障制度,建立符合法定程序的憲法訴訟制度,是中國當(dāng)前法治建設(shè)最為迫切的任務(wù)之一。
一、建立憲法權(quán)利訴訟制度的原因
隨著立法的保護(hù)范圍不斷的增多和完善,權(quán)利體系的日漸豐富,我國法律理論與實(shí)踐和核心問題越來越體現(xiàn)在權(quán)利問題上。隨著我國經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深入,社會生活中越來越多的深層次矛盾開始顯現(xiàn),各種形式的利益沖突也不斷以表面化形式發(fā)展,公權(quán)力濫用所造成的侵權(quán)現(xiàn)象和由私權(quán)利濫用造成的民事侵權(quán)現(xiàn)象也不斷隨之增多。可是我國目前缺乏專門的憲法監(jiān)督機(jī)構(gòu),加之部門立法尚不完備,因此憲法不能進(jìn)入訴訟程序,憲法權(quán)利規(guī)范本身得不完整,在加上現(xiàn)有的憲法權(quán)利救濟(jì)制度不夠完善,違憲侵權(quán)現(xiàn)象一時很難得到有效的糾正。
二、公民憲法權(quán)利訴訟制度面臨的諸多障礙
首先,由于憲法立法的規(guī)范程度本身并不高,所以憲法司法的適用性遭到一定程度的制約。憲法基本權(quán)利規(guī)范本身的原則性和概括性的程度并不是很高,難以適應(yīng)當(dāng)今社會發(fā)展及對權(quán)利保障的需求。例如,對公民財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的規(guī)定來說,目前僅限于保護(hù)公民某些方面合法財(cái)產(chǎn)的所有權(quán),而對于債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等權(quán)利尚存在空白。在公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯的條款中,規(guī)定了“禁止用任何方法對公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害”,然而上述“禁止”的幾種行為并沒有完全涵蓋人格尊嚴(yán)可能受到侵害的全部行為,這樣就難以避免在權(quán)利保障上出現(xiàn)相當(dāng)遺漏現(xiàn)象。其次,當(dāng)前訴訟制度所存在的局限同樣不利于憲法訴訟的有效順暢運(yùn)行。如果公民基本權(quán)利受到侵害,目前僅能夠通過提請憲法訴訟來糾正,而公民基本權(quán)利的被侵害,一定程度與國家機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的行政管理活動具有聯(lián)系。在實(shí)際生產(chǎn)生活中,行政機(jī)關(guān)的違法行為對公民基本權(quán)利產(chǎn)生的侵害,有很多本身就體現(xiàn)于具有一定約束力的行政規(guī)范性文件上。然而,按照我國現(xiàn)行的訴訟制度,審判機(jī)關(guān)對行政規(guī)范性文件尚不具有的審查權(quán),這就對憲法訴訟制度的根基形成了影響。我國要建立完備的憲法訴訟制度,確有必要賦予人民法院或其他機(jī)關(guān)對于行政機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的權(quán)力。行政機(jī)關(guān)的相關(guān)的行為若違反憲法的規(guī)定、侵犯公民基本權(quán)利的,法院應(yīng)有權(quán)裁定因其違法性而確認(rèn)該行為無效。再次,憲法制裁方式在實(shí)際操作中存在局限。從我國當(dāng)前憲法的規(guī)定看,撤銷和罷免是憲法的兩種制裁方式。法律、法規(guī)和其他規(guī)范性文件的被撤銷,也即宣布其無效。而罷免則是對違法、失職的國家機(jī)關(guān)工作人員的制裁,它只能由法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和單位行使。憲法訴訟中,制裁的形式一般分為兩類:一是確認(rèn)行為的違憲,因此其不能產(chǎn)生法律效力。在此種情況下,只要確認(rèn)某種行為違反憲法規(guī)定,則此種行為可認(rèn)定為無效。據(jù)此,公民被侵犯的權(quán)利便可順理成章得到恢復(fù)。主要適用于國家機(jī)關(guān)、社會組織等侵犯公民憲法基本權(quán)益的決定、命令。二是要確認(rèn)基本權(quán)利受侵犯的狀態(tài),從而進(jìn)一步判定行為人要承擔(dān)具體的法律責(zé)任。憲法爭議的發(fā)生并不涉及行為是否有效,也可以說:確認(rèn)行為的有效性并不是使公民被侵犯的權(quán)益得到恢復(fù)和補(bǔ)救的有效方法,而需采取另外的措施來補(bǔ)就。社會主義法治的核心是樹立憲法至高無上的權(quán)威性。因此,建立完善的憲法保障制度就成為了法治建設(shè)的核心工程。憲法訴訟制度經(jīng)過實(shí)踐證明,是十分有效的憲法保障制度。進(jìn)一步完善的憲法保障制度,建立符合法定程序的憲法訴訟制度,是中國當(dāng)前法治建設(shè)最為迫切的任務(wù)之一。
當(dāng)時, 剛剛留美歸國的東京大學(xué)法學(xué)部教授蘆部信喜的一系列憲法訴訟理論研究成果在這個領(lǐng)域起了開創(chuàng)性作用, 為此后日本違憲審查制度的研究奠定了基礎(chǔ)。蘆部信喜認(rèn)為, 應(yīng)改變當(dāng)時司法機(jī)關(guān)依據(jù)抽象的公共福祉理論武斷進(jìn)行違憲審查的做法, 認(rèn)為如不深化憲法訴訟這一新的領(lǐng)域, 很難使通過司法保障人權(quán)作為其根基的法的支配原理得到實(shí)現(xiàn) 。他參照美國的憲法訴訟理論試圖將違憲審查的標(biāo)準(zhǔn)體系化, 主張?jiān)谶M(jìn)行憲法解釋時應(yīng)著重考慮法律制定時的立法事實(shí)。蘆部信喜教授的研究成果《憲法訴訟的理論》(1973 年)、《現(xiàn)代人權(quán)論》(1974 年)、《憲法訴訟的現(xiàn)代展開》(1981 年)陸續(xù)發(fā)表, 引起很大反響, 他提出的學(xué)說, 如二重的基準(zhǔn)理論等, 在日本司法實(shí)踐中也有所反映。此后, 憲法訴訟論成為日本憲法學(xué)界的主要研究課題, 1974 年日本公法學(xué)會也將憲法訴訟作為年度總會的議題, 相關(guān)成果大量出現(xiàn)。當(dāng)時研究憲法訴訟的代表性學(xué)者還有京都大學(xué)教授佐藤幸治, 他的主要貢獻(xiàn)體現(xiàn)在對于司法機(jī)關(guān)違憲審查權(quán)中司法概念的重新界定, 深化了對有關(guān)發(fā)動司法審查的要件、客觀訴訟及抽象訴訟的可能性、違憲判斷的效力、憲法判例的變更等問題的認(rèn)識。
佐藤幸治的代表作有《憲法訴訟和司法權(quán)》(1984 年)和《現(xiàn)代國家和司法權(quán)》(1988 年)。其他一些關(guān)于憲法訴訟的代表性研究成果有戶松秀典的《司法審查制》(1989 年)、藤井俊夫的《案件性和司法權(quán)的界限》(1993 年)、憲法理論研究會編《違憲審查制的研究》(1993 年)、野中俊彥《憲法訴訟的原理和技術(shù)》、奧平康弘《憲法裁判的可能性》(1995 年)、高橋和之《憲法判斷的方法》(1995 年)等著作。針對憲法訴訟理論的精致化和復(fù)雜化, 部分學(xué)者提出了一些批判性的意見, 認(rèn)為在日本具體國情之下, 過分依賴美國的一些理論, 僅僅強(qiáng)調(diào)憲法訴訟程序的一面, 反而不利于達(dá)到限制國家權(quán)力、維護(hù)人權(quán)的目的。比起憲法訴訟程序理論的精致化, 日本違憲審查制度更需要人權(quán)觀念、司法權(quán)觀念的根本性改變, 需要在實(shí)體價(jià)值的認(rèn)定上有所突破。
同時, 基于日本法院在違憲判斷中的司法消極主義的現(xiàn)實(shí), 實(shí)際的憲法訴訟的僵化沒有因憲法理論的發(fā)展催生出變化, 這促使一些學(xué)者重新反思日本憲法規(guī)定的違憲審查制度的性質(zhì)以及改變現(xiàn)狀的可能性。除相關(guān)論文以外, 這方面的代表作有佐佐木雅壽的《現(xiàn)代違憲審查權(quán)的性格》(1995 年)。此外, 還有其他一些相關(guān)的研究成果, 如松井茂記的《司法審查和民主主義》(1991 年), 這是研究司法審查權(quán)的民主主義合法性問題的著作, 還有一些研究美國、德國、法國等主要西方國家違憲審查制度的著作。
二、違憲審查學(xué)說涉及的主要問題
具體說來, 日本違憲審查理論包括如下諸方面的學(xué)說。
(一)關(guān)于違憲審查的性質(zhì)
戰(zhàn)后日本國新憲法生效后出現(xiàn)的有關(guān)司法機(jī)關(guān)違憲審查權(quán)性質(zhì)的爭論, 隨著后來最高法院相關(guān)判例的形成而逐步平息。日本憲法界大體接受了本國違憲審查制是屬于美國式附隨性審查制度的觀點(diǎn)。但是進(jìn)入80 年代以后, 一些學(xué)者重新提起了違憲審查性質(zhì)論爭, 認(rèn)為從憲法本身的內(nèi)容來看, 憲法并沒有禁止最高法院行使抽象的違憲審查權(quán)。如果必要國會可以制定相關(guān)法律, 具體規(guī)定抽象違憲審查權(quán)的行使條件、效力等事項(xiàng), 以達(dá)到改變當(dāng)前憲法訴訟陷入僵局的目的。關(guān)于日本憲法規(guī)定的違憲審查權(quán)的性質(zhì), 各種學(xué)說都承認(rèn)法院在行使司法權(quán)、處理具體案件的過程中有權(quán)進(jìn)行憲法解釋和憲法判斷, 即具有附隨型審查權(quán), 但對于最高法院是否同時擁有對法律的合憲性進(jìn)行抽象審查的權(quán)力的問題, 看法不一。
附隨型審查說否認(rèn)《憲法》第81 條的規(guī)定, 賦予了最高法院抽象規(guī)范審查權(quán), 其主要理由包括:1.《憲法》第81 條設(shè)置于司法一章, 所以違憲審查權(quán)的行使也應(yīng)該在司法權(quán)的范圍內(nèi);2.賦予最高法院抽象規(guī)范審查權(quán)有悖于三權(quán)分立原則和國民主權(quán)原理;3.憲法中沒有關(guān)于行使抽象規(guī)范審查的程序、訴訟請求權(quán)人的資格、判決效力等規(guī)定, 即憲法并沒有預(yù)設(shè)抽象規(guī)范審查權(quán)。這是最高法院在1952 年的警察預(yù)備隊(duì)成立違憲訴訟中闡述的法理。與此相近的一種學(xué)說主張,《憲法》第81 條并沒有積極排除最高法院的抽象規(guī)范審查權(quán), 在不違反憲法的前提下法律可以賦予最高法院一定的抽象審查權(quán), 這種主張可稱為法律可賦予說 。
三、對違憲審查的評說
尊不尊重訴訟程序，關(guān)系到程序的穩(wěn)定性。程序穩(wěn)定，則是當(dāng)事人在對程序結(jié)果有一定預(yù)知前提下的選擇。因此，訴訟法規(guī)定了程序操作順序，一可避免法院隨意改變程序，二可方便當(dāng)事人選擇程序和實(shí)施訴訟行為。
訴訟法對管轄、審級、事實(shí)調(diào)查、證明責(zé)任的要求及分配、當(dāng)事人缺席時的處理措施、程序進(jìn)行要求、法院的程序職權(quán)、當(dāng)事人的程序權(quán)利等等都作了規(guī)定。這些規(guī)定，組合成為程序穩(wěn)定的結(jié)構(gòu)，保障程序的有序進(jìn)行。可以說，程序可變系數(shù)越小，程序就越安定，而當(dāng)事人選擇程序的機(jī)會便有可能增大。
以程序的相對固定性換取程序穩(wěn)定的同時，法律并不排斥以靈活性和彈性來消除程序固定下的某些僵硬因素。但是，即使如此，程序的適當(dāng)變動，也應(yīng)該給當(dāng)事人以一定的時間適應(yīng)。而且，訴訟法本身也已經(jīng)就程序可能變動事項(xiàng)作了規(guī)定，例如，關(guān)于中止、終結(jié)、延期審理、證據(jù)調(diào)查等等都作了規(guī)定，其目的仍然是保證在可預(yù)知前提下的適當(dāng)?shù)某绦蜃儎印?/p>
應(yīng)該指出，與實(shí)體法關(guān)于法律行為的要件化規(guī)定相適應(yīng)，程序法頁就程序行為及程序事項(xiàng)作了要件化規(guī)定。要件化規(guī)定的優(yōu)點(diǎn)，在于法官適用的簡便，而且當(dāng)事人頁可以據(jù)此預(yù)測自己行為與要件規(guī)定的相符程度，從而在程序法規(guī)范的引導(dǎo)下自覺地控制自身的訴訟行為。無疑，本書將這種安定性概括為程序法的價(jià)值之一，其緣由也可從此尋找。
2、程序結(jié)果的安定性
既然由國家強(qiáng)制力來解決民事糾紛，則必須強(qiáng)調(diào)糾紛的一次性解決。我們將民事訴訟視為解決糾紛的最后一道屏障，是因?yàn)樗試覐?qiáng)制力作為背景。而國家強(qiáng)制力不僅在于強(qiáng)制當(dāng)事人履行法院裁判確定的義務(wù)，還在于禁止當(dāng)事人就同一案件進(jìn)行重復(fù)訴訟，也禁止法院重復(fù)進(jìn)行矛盾的審判。前者稱為實(shí)質(zhì)上的確定力，后者成為形式上的確定力。這種判決的確定效力在民事訴訟中稱為既判力，它是法律安定性的內(nèi)在要求和反映。
民事訴訟是國家為著解決民事糾紛而設(shè)置的制度。而解決民事糾紛終極目的，是為了當(dāng)事人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)和社會秩序的安定。從這一立場出發(fā)，由國家審判機(jī)關(guān)作出的具有法律效力的判決、裁定和決定，只要是在公正程序進(jìn)行下的產(chǎn)物，其終局性效力應(yīng)該保障。按照第一章所述觀點(diǎn)，終局性判決在法律上宣告糾紛結(jié)束的同時，也在當(dāng)事人之間創(chuàng)制了新的秩序關(guān)系。這種關(guān)系只要處于法律狀態(tài)，也就要受法律的保護(hù)。如果允許對這種狀態(tài)的重復(fù)侵襲，則法的權(quán)威性、安定性無從談起。
確定的生效判決并非不能改變，但是需遵循特定的訴訟程序。我國顯然在這方面缺乏立法和司法效率方面的考慮，而突出了實(shí)質(zhì)公正的一面，從而為推翻判決打開了程序綠燈。因此，法院自我審查生效判決，隨時有院長提起再審，檢察院可以隨時就法院的生效判決進(jìn)行監(jiān)督，隨時提起抗訴的規(guī)定，盡管有嚴(yán)格的要件要求，然而卻忽視了生效判決在一定時間范圍內(nèi)形成的安定秩序。這與對法律安定性的理解有很深的關(guān)系。強(qiáng)調(diào)程序安定性與法律安定性的對應(yīng)，強(qiáng)調(diào)程序安定性對法律安定性的反映，應(yīng)該從憲法安定的層面上進(jìn)行。
三、程序權(quán)利的憲法保障
（一）接受裁判權(quán)利規(guī)定的國際化
現(xiàn)代社會是文明的社會，國家在社會中的地位得到加強(qiáng)。與此同時，民事糾紛的解決，盡管多元化趨勢在發(fā)展，然而通過國家解決民事糾紛的趨勢也并不衰弱。由于社會法治化步伐的加快，國家對于各種糾紛的處理有了更多的能力和手段。為回應(yīng)社會的要求，國家以法律禁止私力救濟(jì)的同時，也在不斷擴(kuò)充公民接受裁判權(quán)利的渠道。而一些世界性的國際條約和公約，也相繼規(guī)定了公民有接受公正審判的權(quán)利。在訴訟法意義上，我們可以稱之為程序保障請求權(quán)、或者叫做司法保護(hù)請求權(quán)。
1948年的世界人權(quán)宣言第10條規(guī)定：“任何人在自己的權(quán)利義務(wù)以及刑事責(zé)任別決定時，完全擁有接受由獨(dú)立的公平的法院進(jìn)行的公正的公開審理的權(quán)利。”，將接受公正審判的權(quán)利作為重要的基本人權(quán)來對待。其他國際條約，例如：歐洲人權(quán)條約第6條第1款、1966年的關(guān)于公民及政治權(quán)利的國際公約第14條第1款、關(guān)于人權(quán)的美洲條約第8條第1款等都作樂同樣的規(guī)定。上述國際條約、公約的參加國在逐年增加，而且，很多國家在內(nèi)國法中對相同的內(nèi)容作了規(guī)定。
關(guān)于接受裁判的權(quán)利，很多國家在憲法中作了規(guī)定。巴西憲法第153條第4款、希臘憲法第20條第1款、意大利憲法第24條第1款、日本憲法第32條、墨西哥憲法第17條、荷蘭憲法第167條、西班牙憲法第24條、土耳其憲法第36條、前蘇聯(lián)憲法第37、38條等都有類似世界人權(quán)宣言第10條的規(guī)定。其他沒有在憲法中明文加以規(guī)定的國家，也在訴訟法等法律中規(guī)定類似的權(quán)利。
在美國，對接受程序保障極為重視，并認(rèn)為程序乃是法律制度之核心的的美國，其聯(lián)邦憲法中包含的“due process”（正當(dāng)程序）文言，可以說是程序保障的憲法規(guī)定，也是憲法對法官保持中立的具體要求。美國憲法第5條修正案規(guī)定：“無論何人，……不經(jīng)due process of law（正當(dāng)法律程序），不得被剝奪生命，自由或財(cái)產(chǎn)”，第14條修正案第1款也規(guī)定：“任何一州，……不經(jīng)due process of law，不得剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)”。第5條修正案的規(guī)定，適用于聯(lián)邦層次的立法，而第14條修正案的規(guī)定，則適用于州層次的立法。而且，一般認(rèn)為，上述規(guī)定的目的主要是為了保障正當(dāng)?shù)某绦?.正當(dāng)程序規(guī)定所確立的程序保障不僅適用于實(shí)體法，也適用于程序法。它已經(jīng)作為一種基準(zhǔn)，用來衡量一個法律或者一個程序是否正當(dāng)。 作為憲法規(guī)定的反映，民事訴訟中的程序保障直接體現(xiàn)為當(dāng)事人主義的確立和實(shí)施。在以當(dāng)事人主義為基礎(chǔ)的訴訟制度和訴訟程序中，法官在審理案件時的中心工作之一是致力于保障當(dāng)事人雙方通過訴訟程序展開自己的主張，并以從經(jīng)過得到保障的訴訟程序中獲得的訴訟材料為基礎(chǔ)，依據(jù)法律和衡平作出判斷。
與美國的正當(dāng)程序近似的概念，在英國稱為natural justice（自然正義）。其思想淵源可以上溯到1216年制定的英國大。 原來只不過是普通法中用以解釋制定法的一個原則而已。由于英國普通法院法官的要求，最終成為制定法中的一項(xiàng)重要原則。這一原則具體包括兩個具體的方面。其一是任何人不能在自己關(guān)聯(lián)的案件中成為法官（no man may be judge in his own cause），其二是任何人未經(jīng)審判不被斷罪（no man may be condemned unheard） . .第一個方面在當(dāng)今的訴訟法中具體體現(xiàn)為法官的回避，第二個方面則蘊(yùn)涵有通過程序確定被告人是否有罪的含義。自然正義原則到了14世紀(jì)末遂成為英國立憲體制的基本標(biāo)志。 總而言之，自然正義的原則在近代和現(xiàn)代英國，都被法官積極地適用，并在訴訟程序中扮演了重要的角色，以至于被稱為法制體制、社會正義及基本價(jià)值的核心。
在德國，歷史上并沒有出現(xiàn)過類似美國的due process或英國的natural justice這樣的觀念和法律規(guī)定。但是，鑒于德國加入的國際人權(quán)公約和紐約人權(quán)保護(hù)條約中有“接受公正公開審理的權(quán)利”的條款規(guī)定，以此為背景，一些德國學(xué)者主張導(dǎo)入美國due process規(guī)定的原理，要求在法律中將公民有獲得公正程序（Faires Verfahren）的權(quán)利作為訴訟基本權(quán)利來加以規(guī)定，并以聯(lián)邦基本法第14、28、29條為依據(jù)，認(rèn)為要求接受公正審判的權(quán)利就如要求保護(hù)所有權(quán)一樣重要。1979年7月25日，當(dāng)時的聯(lián)邦德國在關(guān)于某醫(yī)療事故案件的決定中述道：“訴訟中原則性的武器對等和程序上危險(xiǎn)的平均分配，是憲法對法律面前平等原則以及法治國家主義課以的要求。……在民事訴訟中，法官必須根據(jù)訴訟情形賦予憲法的實(shí)體內(nèi)容、尤其是基本權(quán)利以具體的效力。在此框架內(nèi)，法官必須為形成適當(dāng)且公正的程序作出努力”。實(shí)際上承認(rèn)了要求公正程序請求權(quán)的存在。 考慮到在德國司法制度中的地位和作用， 的決定對程序請求權(quán)的形成無疑具有重要意義。
在日本，也出現(xiàn)了承認(rèn)“公正審判請求權(quán)”的動向。為了給理論尋找法律根據(jù)，日本學(xué)者將更多的精力放在了對憲法和法律的解釋上。日本憲法第32條規(guī)定：“任何人在法院接受裁判的權(quán)利不被剝奪”（簡稱為“接受裁判的權(quán)利”）。該條文本身并未直接涉及程序保障。但是，學(xué)者們將該條文同憲法規(guī)定的其他基本權(quán)利相聯(lián)系，從而主張，憲法第14條、17條、21條、24條、29條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)、自由、生命等權(quán)利，應(yīng)該通過國家行使裁判的方式來加以保護(hù)。因此，第32條規(guī)定的“接受裁判的權(quán)利”是“確?；緳?quán)的基本權(quán)”，而憲法第82條規(guī)定的對論構(gòu)造和公開審理則是審判的方式?？偠灾?，“接受裁判的權(quán)利”實(shí)際上是程序原則的憲法化，即作為憲法的基本原則加以固定和明確。 可見，日本的程序保障理論的根基并非直接根植于憲法之中，而是依靠對法律的解釋，將某一程序原則轉(zhuǎn)化為通過程序?qū)崿F(xiàn)正當(dāng)權(quán)利的憲法原則，并使這一被解釋了的程序保障原則包含了近似美國正當(dāng)程序的內(nèi)容，從而為程序保障理論找到了憲法上的立腳點(diǎn)。
我國憲法并無關(guān)于程序保障的直接規(guī)定，然而這并不等于我國憲法和法律忽視了程序保障原則。我國憲法第33條關(guān)于公民在法律面前一律平等、第125條關(guān)于公開審理、第26條關(guān)于法院獨(dú)立審判等規(guī)定，無疑可以解釋為是程序保障的憲法依據(jù)。關(guān)于第33條的規(guī)定，可以認(rèn)為該條所說的法律，當(dāng)指包括憲法在內(nèi)的所有法律，其中也包括實(shí)體法和程序法。換言之，法律面前一律平等，應(yīng)該包含有公民平等地享受法律賦予的權(quán)利以及通過法律程序?qū)崿F(xiàn)權(quán)利及獲得權(quán)利救濟(jì)的內(nèi)容。而第125條和第126條，則是實(shí)現(xiàn)第33條的程序保障的有效方式。所以，我國程序保障的指導(dǎo)思想，其根基其實(shí)是建立在憲法的層次之上，得到這一根本大法的肯定和支持。當(dāng)然，我們也應(yīng)該承認(rèn)，我國憲法關(guān)于程序保障的規(guī)定，的確十分抽象，所以這里所作的理論解釋未必能避免牽強(qiáng)附會之一面。因此，在憲法重視程序保障的前提下，對民事訴訟中程序保障的制度基礎(chǔ)加以探討，會貼近程序保障原理的內(nèi)容，會具有現(xiàn)實(shí)意義。
司法保護(hù)請求權(quán)或者程序保障請求權(quán)，在民事訴訟中演化為訴權(quán)。訴權(quán)毫無疑問屬于當(dāng)事人向法院提出要求就自己的請求進(jìn)行公正審判的權(quán)利。訴權(quán)的保護(hù)，是當(dāng)事人程序權(quán)利保護(hù)的起點(diǎn)，如果剝奪了當(dāng)事人的這一權(quán)利，則不僅程序本身無法啟動，即使啟動，也會因?yàn)閷υV權(quán)的忽視而使程序夭折。我國以往的訴權(quán)理論多從國家干預(yù)民事糾紛、保護(hù)公民權(quán)利的角度來議論訴權(quán)問題，從而形成二元訴權(quán)論的通說。而筆者認(rèn)為，訴權(quán)是一種程序權(quán)，這種程序權(quán)既是當(dāng)事人基于糾紛發(fā)生的事實(shí)向法院請求公正裁判的權(quán)利，同時也是憲法規(guī)定的接近裁判的權(quán)利。因此，憲法關(guān)于程序請求權(quán)或司法請求權(quán)的規(guī)定，與訴權(quán)有著密切關(guān)聯(lián)。詳細(xì)將在訴權(quán)一章中展開論述。
（二）接受裁判權(quán)利的障礙及其排除
縱然憲法及法律為當(dāng)事人利用訴訟程序、接受裁判提供了法律保障，也并不能就此肯定當(dāng)事人實(shí)質(zhì)上能夠獲得接受審判的權(quán)利。因?yàn)?，對不同的國度、不同的社會，不同的人來說，由于各種條件的限制，造成他們無法接近裁判，無法獲得實(shí)質(zhì)接受審判的權(quán)利。基于這一意義，我們不能僅僅將上述的憲法和法律、國際條約、公約關(guān)于接受裁判權(quán)利的規(guī)定視為一種形式，還必須對憲法及法律等關(guān)于司法請求權(quán)、程序請求權(quán)的實(shí)質(zhì)規(guī)定的意義加以認(rèn)識。筆者正是基于這樣的認(rèn)識來考察我國及其他國家在具體制度層面上是如何保護(hù)公民接近裁判的權(quán)利的。
眾所周知，社會發(fā)展以及個人的發(fā)展都是不均衡的。這種不平衡同樣反映在司法請求權(quán)的實(shí)質(zhì)實(shí)現(xiàn)上。盡管在憲法規(guī)定的法律面前人人平等基礎(chǔ)上，人種、語言、思想觀念、民族、社會地位以及財(cái)產(chǎn)地位等方面的不平等因素被排除了。然而，在當(dāng)事人的個人資源以及社會資源有限的情況下，還是存在有一些人無法接近裁判的可能。例如，地理及交通條件的限制，無法立即獲得司法救濟(jì)，資力的限制無法獲得律師的幫助等等情形，都存在于我們的現(xiàn)實(shí)社會之中。這些不可避免的條件限制，形成了公民接近裁判的障礙。
我國不僅在經(jīng)濟(jì)上是發(fā)展中國家，在法治上也是個發(fā)展中國家。我國司法權(quán)以及公民其他權(quán)利（包括司法、程序請求權(quán)）的完善，是在社會主義民主與法治不斷建設(shè)和發(fā)展過程中逐步實(shí)現(xiàn)的。憲法統(tǒng)轄下的法律在保障公民接近法院、獲得裁判權(quán)利實(shí)現(xiàn)的主要法律及制度是律師制度、訴訟費(fèi)用緩減免制度、法律援助制度以及其他制度。 下面分別論述。
1、阻害接近裁判經(jīng)濟(jì)障礙的排除－訴訟費(fèi)用制度及法律援助制度
（1）訴訟費(fèi)用緩、減、免制度
司法、訴訟制度的生存，除了依賴納稅人的納稅外，還必須由請求司法、程序救濟(jì)的當(dāng)事人繳納訴訟費(fèi)用來維系。換言之，接受裁判的權(quán)利并非無償，而是必須以經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)作為后盾的。當(dāng)然，如果案件事實(shí)清楚，簡單的話，在處理上所花費(fèi)的費(fèi)用自然廉價(jià)一些。反之，則可能會高一些。
當(dāng)事人進(jìn)行訴訟，除了向法院繳納一定的訴訟費(fèi)用之外，個人根據(jù)自己的情況，可能還要聘請律師、鑒定人、翻譯，還要支付證人的出庭費(fèi)用等等，所有費(fèi)用加起來，其數(shù)目相當(dāng)驚人。而且，案件涉及面越廣，事實(shí)關(guān)系越多，案情越復(fù)雜，解決的難度越大，則需支付的訴訟費(fèi)用有就可能越高。那么，對于實(shí)力雄厚的企業(yè)或個人來說，可能并不成為問題。然而，對于資力淺薄的個人及企業(yè)而言，高昂的訴訟費(fèi)用首先成為影響他們走向法院大門、接近裁判、接近正義的障礙；其次，即使他們能夠走向法院，也未必能夠獲得權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。因?yàn)榘嘿F的訴訟費(fèi)用還影響他們與實(shí)力雄厚當(dāng)事人之間實(shí)際力量對比的平衡。可以說，訴訟費(fèi)用問題首先涉及的是接近裁判權(quán)利的實(shí)現(xiàn)問題，它是一個訴訟程序問題，更是一個憲法問題。
因此，為了保障當(dāng)事人接近裁判權(quán)利的實(shí)質(zhì)性實(shí)現(xiàn)，各國就訴訟費(fèi)用的繳納規(guī)定了緩、減、免制度。
在德國，聯(lián)邦基本法第3條第1款明確規(guī)定，所有人在法律上的平等原則。德國理論界一向認(rèn)為，這一原則在訴訟上的體現(xiàn)是當(dāng)事人在訴訟中必須獲得平等對待。這種平等對待其實(shí)也是保證當(dāng)事人武器平等（進(jìn)行攻擊防御手段、能力的平等）的重要條件。因此，德國反不正當(dāng)競爭法、股票法、普通約款法、特許法等法律都對當(dāng)事人的訴訟費(fèi)用減免作了規(guī)定。盡管有學(xué)者提出，對一方當(dāng)事人的減免實(shí)際上是在當(dāng)事人之間制造不平等。然而，大部分學(xué)者認(rèn)為，對資力不同的當(dāng)事人采取不同的訴訟費(fèi)用收取辦法，乃至減免，是實(shí)現(xiàn)裁判合理化的重要體現(xiàn)。因此，德國的上述有關(guān)法律規(guī)定了根據(jù)訴額和當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況減免訴訟費(fèi)用以及規(guī)定基于訴額設(shè)置訴訟費(fèi)用上限方式來防止因訴訟費(fèi)用過高影響當(dāng)事人正常地進(jìn)行訴訟活動。
在美國，1980年制定的《司法制度平等利用保障法》（Equal Acess to Jutice Act），對傳統(tǒng)的美國規(guī)則，即律師費(fèi)用由聘請律師的當(dāng)事人各自負(fù)擔(dān)進(jìn)行了修正，規(guī)定了敗訴人負(fù)擔(dān)的原則。意圖為被無理卷入糾紛的當(dāng)事人解除經(jīng)濟(jì)上的負(fù)擔(dān)，并稱之為實(shí)現(xiàn)社會正義的重要措施。
日本民事訴訟法第118、120條規(guī)定，對于無力支付訴訟費(fèi)用者，允許他們緩交訴訟費(fèi)用。其宗旨是對無資力的當(dāng)事人提供訴訟上的援助，以使他們能夠在暫時不繳納訴訟費(fèi)用的情況下進(jìn)行訴訟。
我國《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》規(guī)定，當(dāng)事人確實(shí)有困難的，可以向法院申請緩、減、免交訴訟費(fèi)用。我國法律的規(guī)定，對于保障當(dāng)事人在訴訟中有效地進(jìn)行訴訟活動具有重要的意義，無疑也是對憲法規(guī)定的法律面前人人平等原則的程序法上的落實(shí)。
此外，巴西憲法第53條第17款、意大利憲法第24條第3款、西班牙憲法第119條等都明確規(guī)定當(dāng)事人享有尋求訴訟費(fèi)用救助的權(quán)利。
盡管各國規(guī)定不同，然而，在保障當(dāng)事人在訴訟中平等地位，以及促進(jìn)當(dāng)事人積極進(jìn)行訴訟活動、實(shí)現(xiàn)自身權(quán)利的重要措施上，各國選擇的方式確有相同之處，這充分說明了各國在保障當(dāng)事人接近裁判上的意圖具有相同性。
（2）法律援助（Legal Aid）
法律援助制度，作為保障當(dāng)事人走向法院、獲得裁判的重要社會扶助制度，自1960年代以來，在各國建立、展開并獲得了得到很大的成功。法律援助制度是開啟對貧窮者關(guān)閉的法院大門的金鑰匙。訴訟是解決糾紛有效的、強(qiáng)有力的方式和手段，可是，訴訟又是昂貴的。如果不能將進(jìn)行訴訟所需費(fèi)用控制在一定的程度，或者不能為資力匱乏者提供進(jìn)行訴訟的必要經(jīng)費(fèi)，無論訴訟對實(shí)現(xiàn)正義有多么重要，訴訟的意義其實(shí)是零，訴訟程序也不過是一個虛擬的框架。中國最高人民法院院長肖揚(yáng)在談到建立法律援助制度的意義時說道：“我國憲法明確規(guī)定了‘公民在法律面前一律平等’的基本原則，如果公民由于經(jīng)濟(jì)困難不能取得法律服務(wù)，不能依法維護(hù)自己的合法權(quán)益，那么憲法的這一原則就勢必是一句空話?！薄?/p>
法律援助制度起源于歐美國家，經(jīng)過數(shù)百年的發(fā)展，大多數(shù)國家都建立了較為完善的現(xiàn)代法律援助制度。縱觀各國法律援助制度，可以概括出以下幾個特點(diǎn)：
第一，法律援助制度的建立和完善與社會發(fā)展和人權(quán)發(fā)展是相適應(yīng)的。關(guān)于法律援助制度最早的規(guī)定，在英國14世紀(jì)的皇室法律中已有規(guī)定。1679年制定的《人身保護(hù)法》也作了規(guī)定。但是，在其后的歷史時期內(nèi)，英國的法律援助制度并沒有完全建立。美國1787年憲法、1789年的權(quán)利法案和法國1789年人權(quán)宣言等都規(guī)定了法律面前人人平等原則，但是，所有這些國家真正建立法律援助制度卻是在第二次世界大戰(zhàn)之后。如美國就是在1960年代才開始制定有關(guān)法律援助的法律，動真格地花力氣建立法律援助制度，英國更是到了1980年代才開始大規(guī)模地整備法律援助制度的法律。這與資本主義發(fā)展的時期不同以及經(jīng)濟(jì)能力有很大的關(guān)系。
第二，大多數(shù)國家的法律援助制度都推行的是國家與社會共同援助制度。即國家撥出錢，社會各階層或團(tuán)體也提供相應(yīng)的捐獻(xiàn)，設(shè)立援助基金為急需資金援助進(jìn)行訴訟的人提供幫助。
第三，法律援助的機(jī)關(guān)方面，除了專門從事該項(xiàng)工作的法律援助協(xié)會外，更多的是依靠律師提供免費(fèi)法律服務(wù)來進(jìn)行。有的國家，如美國的律協(xié)會甚至規(guī)定律師每年必須提供一定的法律援助服務(wù)。也有一些國家設(shè)立國選律師制度，由法院為無資力聘請律師的當(dāng)事人免費(fèi)指派律師辯護(hù)等。
我國的法律援助制度起源于90年代中期。此前的民事訴訟制度中設(shè)立有訴訟費(fèi)用的緩、減、免制度。但是，現(xiàn)代意義上的法律援助制度的直接立法規(guī)定在1996年修改的《刑事訴訟法》和同年頒布的《律師法》中才出現(xiàn)。然而，這些規(guī)定仍然停留原則上，并未得以具體化。1996年6月，我國司法部下發(fā)《關(guān)于迅速建立法律援助機(jī)構(gòu)開展法律援助工作的通知》后，各地才開始了法律援助機(jī)構(gòu)的設(shè)置工作。經(jīng)過幾年的努力，我國初步形成了法律援助機(jī)構(gòu)的設(shè)立工作。確定了以國家財(cái)政撥款為主，以社會捐贈、行業(yè)奉獻(xiàn)為輔的資金來源，和以律師、公正員、基層法律工作者為主的法律援助實(shí)施實(shí)體。 可以預(yù)見，隨著我國法律援助制度的發(fā)展和完善，我國公民在進(jìn)行訴訟時的經(jīng)濟(jì)障礙將會逐漸清除。而憲法規(guī)定的公民在法律面前人人平等的原則也會獲得實(shí)質(zhì)性的實(shí)現(xiàn)。
3、請求律師的權(quán)利
社會的現(xiàn)代化，造成法律部門分類越來越細(xì)，其結(jié)果是要求掌握法律這一科學(xué)技術(shù)的人才越越來越多，而且其分化越越來越細(xì)。我們常常可以看見，法院內(nèi)部設(shè)置有行使不同審判職能的審判庭、檢察院亦如此。而律師雖然有萬金油之嫌，但是，越是健全的律師事務(wù)所，律師的內(nèi)部分工也在向細(xì)分化方向發(fā)展。所以，如果我們將法律視為一部在社會中運(yùn)作正義機(jī)器，就可以看到該機(jī)器的構(gòu)造十分復(fù)雜。就整個法律來說不僅需要全部精通法律技術(shù)的專業(yè)人士來操作，而且法律的各個部件來說也需要不同的精通各個法律部件技能的專業(yè)人士來操縱。因此，當(dāng)我們在論及法治建設(shè)時，不僅要注意到法律本身的制定、法律制度的建立，還要注意到操作法律及其制度的專業(yè)人員的培養(yǎng)。
法律的復(fù)雜，不僅在于作為一部機(jī)器，其結(jié)構(gòu)十分精密，同時為了操作該機(jī)器而設(shè)置的各種法律機(jī)關(guān)及程序既龐大又紛雜，即便專業(yè)人士如果不諳其道，竟也會生出差錯，故而專業(yè)人士之間的協(xié)作對于法律的準(zhǔn)確實(shí)施和法律程序的運(yùn)營十分重要。這就是我們邁向法治社會時不得不面臨的現(xiàn)實(shí)?；谶@樣的現(xiàn)實(shí)，當(dāng)我們將視線移向法律服務(wù)的對象，即社會一般大眾時，還能夠看到，現(xiàn)實(shí)中許多人在發(fā)生糾紛、權(quán)利受到侵害時，往往在選擇訴訟與否的問題上徘徊彷徨。其原因在于法律的復(fù)雜及神秘所使然。所以，即使我們對缺乏資力的當(dāng)事人提供經(jīng)濟(jì)上的援助，使他們干預(yù)走向法院的大門，開始他們接近裁判、接近正義之路時，并不能保證他們能夠順順暢暢地走到理想的彼岸。因此，對所有不諳法律，或者即使深諳法律卻因?yàn)闆]有時間，又沒有分身術(shù)來應(yīng)付各種法律問題的人來說，在法院的法官之外，由熟悉法律操作技巧及其門道的律師來為他們提供服務(wù)，是幫助他們實(shí)現(xiàn)接受審判權(quán)利、實(shí)現(xiàn)實(shí)體及其他權(quán)利的重要方式。因此，獲取法律服務(wù)就成為一種社會需要，這也是法治發(fā)展之必然。
在裁判與民眾之間出現(xiàn)距離，影響民眾向法院請求司法保護(hù)時，國家應(yīng)該努力消除影響民眾接近裁判的因素。然而，由于一些主客觀原因的存在致使當(dāng)事人不能接近裁判時，律師在其中扮演的橋梁作用就顯得舉足輕重。
對于行政訴訟法的修改問題，有著各種各樣的建議和論點(diǎn)，在行政法學(xué)的整體研究體系中，這些建議和論點(diǎn)起到了重要的作用。但就目前的情況來說，我國有關(guān)于修改行政訴訟法的認(rèn)識都忽略了從制度理性的角度去分析和考量，這對于修改行政訴訟法是非常不利的。本文從制度性考量的角度對行政訴訟法的修改進(jìn)行了探討。
1 制度理性的內(nèi)涵
1.1 相關(guān)法律制度和行政訴訟之間的關(guān)系
作為我國三大訴訟之一的行政訴訟制度與其他兩種訴訟必然存在一定的關(guān)聯(lián)系，這是事實(shí)，無需爭辯。但是如果過于看中或者是強(qiáng)調(diào)其與其他訴訟法之間的關(guān)系，那么則過于偏頗。行政訴訟是法律制度的一個組成部分，其與其他的相關(guān)法律制度之間是必然存在一定聯(lián)系的，如果我們忽視了法律制度中的任何一項(xiàng)制度，那么都是極大的錯誤。作為行政法中一項(xiàng)制度的行政訴訟制度，與其他行政法中的制度有著天然的關(guān)聯(lián)。
（1）行政訴訟制度與行政組織制度的關(guān)聯(lián)。在行政訴訟的整個制度中，行政組織是具有法律資格的行政主體，是行政職權(quán)的主體，在行政訴訟中被告的具體情況與行政主體制度的具體情況有著直接的關(guān)聯(lián)。
（2）行政訴訟制度和行政行為制度之間的關(guān)聯(lián)。如果具體的行政行為對法人、公民或者是其他組織的合法權(quán)益進(jìn)行侵犯時，那么即可將這種行政行為納入訴訟程序。簡單來說，如果行政行為制度不完善，那么行政訴訟制度的具體審查范圍就難以確立。
（3）行政訴訟制度和行政程序制度之間的關(guān)聯(lián)。行政程序的制度構(gòu)成主要是針對行政機(jī)關(guān)的職權(quán)，其是發(fā)生在行政過程中的一項(xiàng)程序規(guī)則。在行政訴訟過程中，必須要保證程序上的判定標(biāo)準(zhǔn)，才能確保行政過程是否符合法律規(guī)定，而這一程序的具體標(biāo)準(zhǔn)則在行政程序的制度當(dāng)中。也就是說，如果行政訴訟制度和行政程序制度無法銜接，那么行政訴訟的理性就會受到質(zhì)疑。行政訴訟的制度理性或者說理性化的行政訴訟制度都是在其與其他的制度理性之間的關(guān)系上建立的?？梢哉f，這又是行政訴訟理性的一種內(nèi)涵。
1.2 行政訴訟法的合理性以及自身的包容制度內(nèi)涵
行政訴訟制度能夠作為單獨(dú)的一個稱謂存在，其是一個類的概念，而在于其他的制度相比較的過程中，這一單獨(dú)的制度稱謂可以成為相對獨(dú)立的一個東西。此外，在行政訴訟制度當(dāng)中還包含了很多具體的制度，比如說，行政訴訟證據(jù)規(guī)則，行政訴訟執(zhí)行，行政訴訟受案的具體范圍，行政訴訟第一審的程序等等。面對這一內(nèi)涵，我們可以非?？隙ǖ恼f，在行政訴訟制度當(dāng)中的眾多制度與行政訴訟作為一個制度的總體，是具有相同的重要性的。
1.3 制度和行政訴訟之間的關(guān)系
要想對行政訴訟法有一個正確的理解，那么就必須要先認(rèn)識憲法。行政法院在十九世紀(jì)在很多方面就得到了相應(yīng)的發(fā)展，其在歷史上比作為基本法的憲法更為久遠(yuǎn)，但是行政訴訟法和憲法之間的發(fā)展，一直以來卻都是互不相干的。所以，早在十九世紀(jì)就已經(jīng)將對行政活動的審查任務(wù)交與獨(dú)立的法官。此外，在當(dāng)時，對于行政行為的司法審查，也已經(jīng)被看作是確保公民基本權(quán)利和構(gòu)建法治國家的基本前提?，F(xiàn)如今，憲法的主導(dǎo)原則和基本權(quán)利不僅成為了最高的行政法院準(zhǔn)則，同時行政法院的組織和機(jī)構(gòu)本身，也從憲法當(dāng)中獲取的一定的推動力。而從另外一個角度來看，在多種意義上憲法的現(xiàn)實(shí)效力也要依賴行政法院。根據(jù)這一論斷，憲法和行政訴訟法之間是有著緊密關(guān)聯(lián)的。
一方面，對于行政訴訟制度憲法提供了根本上的依據(jù)，這就使得行政訴訟制度具有了法律基礎(chǔ)。另一方面，對于憲法的完善和發(fā)展行政訴訟也具有推動的作用?，F(xiàn)代的制度是行政訴訟制度的基礎(chǔ)，這一論斷具有非常深刻的實(shí)踐價(jià)值和理論價(jià)值，是非常重要的。行政訴訟制度我們認(rèn)為其應(yīng)該具有制度理性，是一種理性化的制度，其中最為重要的一個內(nèi)涵就是要合理的對現(xiàn)代制度和行政訴訟制度的之間的關(guān)系做一個處理。必須要將制度和憲法與行政訴訟制度統(tǒng)一，這是制度的一個重要組成部門，同時也是由制度所決定的一項(xiàng)內(nèi)容。而其中最為重要的則是制度的構(gòu)成要與憲法的基本原則相一致。從這一角度來看，建立行政訴訟制度的基礎(chǔ)就是憲法在總則和總綱中的相關(guān)規(guī)定，而行政訴訟制度當(dāng)中的一些具體條款也自然應(yīng)該與憲法當(dāng)中有關(guān)于公民權(quán)利、國家機(jī)構(gòu)的規(guī)定等最大限度的實(shí)現(xiàn)契合?？傮w來說，制度和行政訴訟制度之間的理性關(guān)系是對行政訴訟制度理性進(jìn)行衡量的第一測點(diǎn)，同時也是理性化行政訴訟制度的基本內(nèi)涵。
2 制度的理性考量
2.1 確定行政訴訟的審查地位
在我國，有很多學(xué)者往往會將司法審查和行政訴訟相提并論，但是，從我國行政訴訟制度的角度來看，司法審查和行政訴訟制度之間是存在這本質(zhì)差異的。根據(jù)行政訴訟法的相關(guān)規(guī)定，我們可以知道，該項(xiàng)法律制度的主要目的是為了保護(hù)法人、公民以及其他一些組織的合法權(quán)益，對行政機(jī)關(guān)依照法律行使職權(quán)的權(quán)利進(jìn)行維護(hù)等等。這一規(guī)定說明，行政主體對于人的關(guān)系問題，是行政訴訟制度主要解決的核心問題，在行政過程中兩者之間的關(guān)系就存在著，而對于兩者關(guān)系問題，在行政訴訟中交給了第三方進(jìn)行處理，也就是人民法院。但訴訟活動的整體本質(zhì)還是在于進(jìn)一步處理或者是確認(rèn)兩者之間的關(guān)系形式。
2.2 在行政訴訟中正當(dāng)?shù)某绦蚓耋w現(xiàn)
各個社會主體之間必須要構(gòu)建一個平等的關(guān)系形式，這是正當(dāng)法律程序的其中一個精神，這種平等關(guān)系的形式從一定的意義上來說，是展開訴訟活動和訴訟制度的基本前提。對于行政訴訟來說，在整個訴訟的過程當(dāng)中當(dāng)事人的平等關(guān)系是不可或缺的，如果這一點(diǎn)缺失，那么也就失去了行政訴訟制度的合理性，導(dǎo)致行政訴訟的制度理性缺失。進(jìn)入到訴訟程序當(dāng)中的個人，與行政系統(tǒng)這一公權(quán)主體是平等的，這是正當(dāng)?shù)姆沙绦虻牧硪粋€精神，兩者之間在法律關(guān)系中不在存在不對等性和單方面行，這不僅充分反映了行政程序的現(xiàn)代精神，同時也充分體現(xiàn)出了行政訴訟的現(xiàn)念。所以，為了實(shí)現(xiàn)行政訴訟的制度理性，那么在制度的設(shè)計(jì)過程中對正當(dāng)程序的精神進(jìn)行充分體現(xiàn)，我們認(rèn)為這是第一個路徑。
2.3 對行政訴訟進(jìn)行處置的基本制度元素
作為一個類的概念，行政訴訟應(yīng)該包含三個層次的制度范疇，即中觀、微觀以及宏觀，而如何具體對這三個層次進(jìn)行劃分，則需要進(jìn)一步進(jìn)行探討和分析，但是這三個方面的構(gòu)成，在理論分析是是毋庸置疑的。比如說，我們究竟是將行政訴訟制度作為救濟(jì)制度來看，亦或是訴訟制度來看，又或者是作為一項(xiàng)司法的審查制度來看，可以說這就是一個制度的宏觀性問題，其對訴訟制度的屬性進(jìn)行了充分的反映。
2.4 行政訴訟的銜接制度基礎(chǔ)
在立法行文中，行政訴訟法和其他一些法律之間的關(guān)系是有所體現(xiàn)的。在制定行政訴訟法的過程中，對其與行政法中的其他一些制度之間的關(guān)系就已經(jīng)進(jìn)行了考慮。但是，行政訴訟法與行政程序制度這一賴以存在的制度之間卻并沒有一個良好的銜接，這其中既有在立法中我們認(rèn)識不足的原因，同時也有在制定的過程中行政程序法存在眾多法律障礙的原因，行政訴訟制度如果缺少行政程序相關(guān)制度的支持，那么其自身價(jià)值就必然會降低，這主要是因?yàn)榧词挂粋€案件進(jìn)入到了行政訴訟的程序，但是由于行政程序上的非法和合法前提的缺少，這就難以理清被告和原告之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。同時，在修改行政訴訟法的過程中，比如說行政組織制度和行政訴訟制度之間是否存在一定的關(guān)聯(lián)都必須要給予注意和重視。
5 總結(jié)
對于行政訴訟法修改問題的關(guān)注，已經(jīng)有二十多年的歷史。這期間學(xué)者們提出了各種各樣的建議和論點(diǎn)，有的從受案范圍的角度提出了建議，有的從程序設(shè)計(jì)的角度提出了建議，有的從基本原則和指導(dǎo)思想上提出了建議，有的從司法審查的角度提出了建議。這對于健全行政訴訟制度和完善行政訴訟法來說，都是極為有利的。但關(guān)于修改行政訴訟法的認(rèn)識都忽略了從制度理性的角度去分析和考量，本文主要從制度性考量的角度對行政訴訟法的修改進(jìn)行了探討，望對于行政訴訟法的修改能夠提供一定的幫助作用。
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