時(shí)間：2023-02-15 14:51:09
序論：速發(fā)表網(wǎng)結(jié)合其深厚的文秘經(jīng)驗(yàn)，特別為您篩選了11篇行政程序法范文。如果您需要更多原創(chuàng)資料，歡迎隨時(shí)與我們的客服老師聯(lián)系，希望您能從中汲取靈感和知識(shí)！
（一）管理論視野下行政程序立法第一，行政機(jī)關(guān)制定大量的政策性文件與法律規(guī)范性文件，這些文件起著法律的作用，這便使立法機(jī)關(guān)凸顯行政化傾向，且行政權(quán)力也未得以充分限制。第二，在管理論支配下的行政程序立法忽視了行政救濟(jì)制度的創(chuàng)設(shè)，行政復(fù)議、行政訴訟、國(guó)家賠償制度缺乏。第三，在行政權(quán)行使過(guò)程中，行政首長(zhǎng)單方意志起著很大的消極作用，這些行政決策缺乏征求意見(jiàn)環(huán)節(jié)，更不會(huì)有行政相對(duì)人的參與，決策者會(huì)把行政相對(duì)人的辯論與表達(dá)意見(jiàn)看作是對(duì)其權(quán)威的蔑視和威脅。第四，就行政相對(duì)方一方而言，僅有服從管理的義務(wù)，絕無(wú)參、決策的機(jī)會(huì)與權(quán)利。因此，此種行政決策建立于封閉的、專(zhuān)制的、不科學(xué)的基礎(chǔ)之上。對(duì)于行政決策、行政處罰與行政強(qiáng)制等行政行為而言，行政機(jī)關(guān)工作人員，尤其是行政首長(zhǎng)依據(jù)其對(duì)法律的固有認(rèn)知和對(duì)事實(shí)有限判斷的基礎(chǔ)上做出相應(yīng)的行政行為。第五，管理理念指導(dǎo)下的行政規(guī)則注重實(shí)體規(guī)定，忽視程序性規(guī)定，更不會(huì)強(qiáng)調(diào)對(duì)行政權(quán)的限制，從而不具備現(xiàn)代行政法治理念的基本架構(gòu)。總之，管理理念視野下的行政程序立法勢(shì)必為時(shí)代所替代。
（二）控權(quán)論視野下行政程序立法第一，強(qiáng)調(diào)限權(quán)行政。行政機(jī)關(guān)及其工作人員的自由裁量權(quán)被嚴(yán)格限制，并依行政程序嚴(yán)格行事，正所謂：“無(wú)法律即無(wú)行政”。第二，行政主體與行政相對(duì)方是服務(wù)被服務(wù)的關(guān)系，而非單純的管理與被管理關(guān)系?；谶@樣的理念，傳統(tǒng)控權(quán)論者極力主張對(duì)個(gè)人利益的保護(hù)與自由的保障。第三，控權(quán)論強(qiáng)調(diào)對(duì)行政權(quán)的司法審查。可以說(shuō)“，一些大陸法系國(guó)家也十分注意對(duì)行政權(quán)的法律控制”，但這種控制僅僅局限在實(shí)體法控制層面。與大陸法系不同的是，議會(huì)在英美法系國(guó)家居于重要的行政監(jiān)督地位，而這種監(jiān)督強(qiáng)調(diào)實(shí)體法的限制；除此以外，司法審查則運(yùn)用程序的理念、原則與規(guī)制，對(duì)行政行為進(jìn)行嚴(yán)格的事中與事后監(jiān)督。前者是實(shí)體性控權(quán)方式，后者則是程序性控權(quán)方式。第四，行政手段的多樣性，不僅僅采取強(qiáng)制性的行政方式，還融入了行政協(xié)商、行政指導(dǎo)與行政合同等方式。第五，控權(quán)理念注重事中、事后監(jiān)督，這與管理理念形成顯著分野。鑒于此，行政控權(quán)論特別注重法院的司法審查權(quán)，運(yùn)用法院的審判職能監(jiān)督行政主體的權(quán)力行使，進(jìn)而對(duì)被侵權(quán)者進(jìn)行司法救濟(jì)?？梢哉f(shuō)，司法審查是行政法程序法的靈魂。
（三）平衡論視野下行政程序立法第一，現(xiàn)代行政法的行政過(guò)程模式是一種新型的溝通———合作———服務(wù)模式。這種模式注重行政主體和相對(duì)人之間的協(xié)商、合作與溝通。行政權(quán)力對(duì)社會(huì)生活的影響加深，加之人權(quán)事業(yè)的發(fā)展與公民權(quán)利意識(shí)的覺(jué)醒，在行政管理領(lǐng)域，行政主體注重增進(jìn)行政相對(duì)人的參與權(quán)，加強(qiáng)與行政相對(duì)人的協(xié)商、合作與溝通。例如推行行政合同、行政指導(dǎo)、立法聽(tīng)證等行政方式都反映了行政機(jī)關(guān)在平衡論理念指導(dǎo)下對(duì)公民權(quán)的尊重和重視。第二，行政主體與行政相對(duì)人是平等的法律關(guān)系?；诖耍姓绦蛄⒎ㄟ€應(yīng)當(dāng)充分考慮行政相對(duì)人的合法利益，理順程序立法與憲法中公民權(quán)利自由條款的關(guān)系，并將公民的憲法權(quán)利當(dāng)作公民基本權(quán)利對(duì)待，用程序法規(guī)則加以明確規(guī)定其實(shí)現(xiàn)的方式，在此基礎(chǔ)上通過(guò)行政程序立法的形式將行政相對(duì)方程序性權(quán)利予以法律上的明確。若發(fā)生侵害事實(shí)，在行政程序法中應(yīng)當(dāng)規(guī)定權(quán)利的救濟(jì)方式和途徑，鑒于此，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定行政機(jī)關(guān)及其工作人員違反程序條款的法律后果?？傊?，行政主體與行政相對(duì)人法律地位的平等性可以在最大程度上凸顯二者利益的一致性，從而達(dá)到雙方利益的最大化。第三，重視法律制定階段的實(shí)體規(guī)則與程序規(guī)則控制。制定行政程序法時(shí)，既要嚴(yán)格限定行政權(quán)力的行使范圍，又要嚴(yán)格規(guī)定行使行政權(quán)力的方式、步驟、時(shí)限和順序等。在過(guò)去管理論的影響下，行政機(jī)關(guān)及其工作人員過(guò)分偏重行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，而忽視對(duì)行政行為過(guò)程的有效控制與行政手段與方式的采用。鑒于此，在全國(guó)范圍內(nèi)制定統(tǒng)一的行政程序法是實(shí)現(xiàn)平衡理念的必然選擇，從而強(qiáng)調(diào)對(duì)行政行為的過(guò)程控制與結(jié)果控制，將事中監(jiān)督與事后救濟(jì)相結(jié)合，而這端賴(lài)行政程序的設(shè)計(jì)與救濟(jì)制度的創(chuàng)設(shè)。綜上所述，管理論注重研究組織法和行政行為法，強(qiáng)調(diào)行政行為的效率“，以提高國(guó)家管理的效率”的行政治理理念已不符合當(dāng)前社會(huì)發(fā)展的客觀需求。與管理論不同的是，控權(quán)論過(guò)分強(qiáng)調(diào)行政主體與行政相對(duì)方的獨(dú)立，片面地注重“司法審查和行政程序的作用，不重視行政效率”。經(jīng)過(guò)歷史的檢驗(yàn)，在該兩種理念指引下的行政程序立法存在難以克服的弊端，阻滯了依法治國(guó)的歷史進(jìn)程。行政法治理念亟須向平衡論轉(zhuǎn)變，因其在程序立法層面具備以下優(yōu)勢(shì)。
二、平衡論視野下行政程序立法的優(yōu)勢(shì)
正如羅豪才教授所言：“平衡論比較全面地揭示了行政法的內(nèi)在關(guān)系”，將其與傳統(tǒng)的行政法理念截然區(qū)分開(kāi)來(lái)。通過(guò)比較平衡論與管理論、控權(quán)論視野下的行政程序立法，平衡論的價(jià)值取向具有顯而易見(jiàn)的優(yōu)勢(shì)，具體表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面。
（一）平衡論視野下行政程序立法的外在優(yōu)勢(shì)所謂平衡論的外在優(yōu)勢(shì)，即實(shí)現(xiàn)平衡理念的現(xiàn)實(shí)條件。在筆者看來(lái)，經(jīng)濟(jì)體制改革與思想觀念的演進(jìn)、黨的治國(guó)理念的轉(zhuǎn)變都是平衡論實(shí)現(xiàn)的外在優(yōu)勢(shì)。1.適應(yīng)我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)體制改革日益深化的客觀形勢(shì)。日漸開(kāi)放的世界格局，各種文化與思想日臻交融，現(xiàn)代行政法治理念得以漸進(jìn)，面對(duì)該局勢(shì)，中國(guó)不能獨(dú)守成制，隨著改革開(kāi)放與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的逐步確立、深化，舊的行政法理念已不能適應(yīng)現(xiàn)時(shí)發(fā)展的需要。而市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制呼喚競(jìng)爭(zhēng)自由、契約自由、意思自治的原則已經(jīng)深深地植根于人們的思想觀念之中，并融入到人們的日常行為。較改革開(kāi)放之前，無(wú)論是思想的革新還是客觀形勢(shì)的漸變，這都使得平衡理念下的行政程序立法擁有廣泛而牢靠的社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。2.適應(yīng)改革開(kāi)放以來(lái)民主意識(shí)和權(quán)利意識(shí)興起的客觀要求。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，公民權(quán)利與權(quán)利意識(shí)淹沒(méi)于管理論的浩海之中，民主意識(shí)和權(quán)利意識(shí)被忽視，公民的一切事務(wù)端賴(lài)政府的安排，發(fā)言權(quán)與參與權(quán)被遏制。在這種境遇下，民主法制遭到踐踏，公民的合法權(quán)利得不到宣揚(yáng)。隨著改革開(kāi)放的深入，我國(guó)公民的民主意識(shí)與權(quán)利意識(shí)逐步覺(jué)醒，自我觀念得以萌發(fā)，從而日益重視自身利益的實(shí)現(xiàn)。伴隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)在我國(guó)的確立，公民的主體意識(shí)與獨(dú)立精神得以進(jìn)一步伸張。因此“，公民的法律意識(shí)開(kāi)始從傳統(tǒng)法律文化的框架中萌生出來(lái)”。鑒于行政效能的實(shí)現(xiàn)與公民權(quán)的有效保障，平衡論恰好為此提供了絕佳的理念支持，所以，從這個(gè)角度講，平衡論具備其外在優(yōu)勢(shì)。3.符合黨和國(guó)家建設(shè)法治政府的堅(jiān)定決心。人治的弊端，凸顯出法治的可貴。因此，依法行政已成為黨和國(guó)家治國(guó)理念的基本認(rèn)識(shí)。國(guó)務(wù)院在《實(shí)施綱要》中明確提出“程序正當(dāng)”是行政法治的基本要求。行政機(jī)關(guān)要強(qiáng)化法律和制度的約束，明確實(shí)施行政行為的程序，強(qiáng)化監(jiān)督，進(jìn)一步提高依法辦事的能力和水平。黨的十五大第一次明確提出建立現(xiàn)代法治國(guó)家、推進(jìn)依法治國(guó)的理念，并于1999年將該理念以根本大法的形式肯定下來(lái)。依法行政是依法治國(guó)的重要表現(xiàn)，經(jīng)過(guò)改革開(kāi)放三十多年的發(fā)展，已取得很大的進(jìn)展。黨的十報(bào)告指出，要規(guī)范行政權(quán)的行使，促進(jìn)行政權(quán)的公開(kāi)化、規(guī)范化，使行政權(quán)處于程序的規(guī)制之下。
一、行政程序違法的表現(xiàn)
（1）步驟欠缺。即某行政法律行為的作出應(yīng)依行政法規(guī)規(guī)定的步驟進(jìn)行，但行政主體違法而未采取或履行相應(yīng)的步驟。法律通過(guò)規(guī)定行政程序以規(guī)范行政權(quán)力運(yùn)行的軌跡，為行政主體設(shè)定相應(yīng)的程序性義務(wù)，作為行政主體必須按部就班、不折不扣地履行，其中就包括行政程序不得跳越，即行政主體不能遺漏、疏忽法律預(yù)先設(shè)立的行政程序而進(jìn)行活動(dòng)，否則勢(shì)必會(huì)侵犯行政相對(duì)方的權(quán)利，影響法律的公正與嚴(yán)肅。（2）順序顛倒。即行政主體違反法律規(guī)定的先后順序作出行政行為而構(gòu)成的違法。行政程序是由若干個(gè)步驟、階段在時(shí)間上延續(xù)所構(gòu)成，如同鏈條一環(huán)緊扣一環(huán)，從而保證行政程序法律關(guān)系主體的活動(dòng)順利進(jìn)行，因而行政程序不得顛倒，即行政主體不能先進(jìn)行后面的行政程序，再進(jìn)行前面的行政程序，否則將會(huì)導(dǎo)致行為無(wú)效。（3）形式違法。即行政法律行為的作出應(yīng)當(dāng)采取某種法定形式而未采取，或采取了法律禁止的形式，構(gòu)成程序違法。隨著行政法的進(jìn)一步健全和完善，對(duì)行政行為的法定形式的要求也愈加嚴(yán)格，一方面是為了監(jiān)督行政主體的執(zhí)法；另一方面也是為了更好地保障相對(duì)人的合法權(quán)利。然而，由于我國(guó)的行政法規(guī)建設(shè)起步較晚，人們的法律意識(shí)還比較淡薄，以致現(xiàn)實(shí)生活中違法現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。（4）時(shí)限違法。即行政法律行為的作出超過(guò)法定的時(shí)間限制，從而構(gòu)成違法。為了保證行政活動(dòng)的高效率，行政程序的各個(gè)環(huán)節(jié)應(yīng)當(dāng)有時(shí)間上的限制，而在我們“依法行政”的建設(shè)過(guò)程中，行政主體沒(méi)有按照法律規(guī)定操作的現(xiàn)象并不鮮見(jiàn)，如行政主體沒(méi)有按照法律規(guī)定的期限給予當(dāng)事人充分答辯時(shí)間和出席陳述時(shí)間;或未按法定期限作出裁決，既不通知當(dāng)事人也不經(jīng)批準(zhǔn)延期的;或已過(guò)追訴時(shí)效仍追究相對(duì)人法律責(zé)任的等等。
二、對(duì)行政程序違法的司法審查
（1）對(duì)行政程序違法進(jìn)行司法審查的程序。一是審查法定步驟。步驟是程序的重要要素，任何行為都必須按照法定的步驟來(lái)進(jìn)行，否則就可能造成程序違法。二是審查法定順序。這一點(diǎn)要求行政程序中不能出現(xiàn)順序顛倒，也不能出現(xiàn)順序混亂。三是審查法定形式。一定的行為必須以相應(yīng)的形式表現(xiàn)出來(lái)，如書(shū)面形式、口頭形式等，若某一行為不按法律規(guī)定的形式來(lái)進(jìn)行則屬程序違法。四是審查法定時(shí)效。行政程序遵守法定的時(shí)效，是具體行政行為合法的重要條件之一。（2）對(duì)行政程序違法司法審查的結(jié)果。行政程序違法的司法審查應(yīng)以公正和效率為標(biāo)準(zhǔn)。如果違反法定行政程序的行政行為損害了相對(duì)人的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效，并依法予以撤銷(xiāo);如果行政行為違反行政程序，但并沒(méi)有損害行政相對(duì)人的合法權(quán)益，或者影響微小，可不認(rèn)定該行政行為無(wú)效。
三、我國(guó)目前行政程序違法的法律責(zé)任規(guī)定
行政程序違法不僅指行政主體實(shí)施行政行為違反法定的程序規(guī)則，也指行政主體實(shí)施行政行為違反正當(dāng)程序原則。我國(guó)行政程序違法責(zé)任的現(xiàn)狀一、行政程序違法的界定法定行政程序是一國(guó)為了實(shí)現(xiàn)保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益和提高行政效率這一雙重的行政程序價(jià)值目標(biāo)，而將一些行政程序法律化的產(chǎn)物。我國(guó)《行政訴訟法》第54條規(guī)定，具體行政行為違反法定程序的應(yīng)予以撤銷(xiāo)。但是對(duì)于法定行政程序中“法”的外延應(yīng)如何界定，法定程序的范圍有多大，在理論界尚有不同的認(rèn)識(shí)。有學(xué)者將“法定程序”中的“法”限定為法律、法規(guī)，法律法規(guī)未規(guī)定即意味著立法機(jī)關(guān)賦予行政執(zhí)法機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)。（1）1989年頒布、1990年10月1日起開(kāi)始實(shí)施的《行政訴訟法》，從司法審查的高度對(duì)行政行為提出了程序要求，規(guī)定是否符合法定程序是審查具體行政行為是否合法的必要條件之一，《行政訴訟法》在多處涉及行政程序問(wèn)題。（2）行政復(fù)議程序違法處理規(guī)定在《行政復(fù)議條例》中，也將行政主體的行政程序作為復(fù)議機(jī)關(guān)審查行政行為合法性和適當(dāng)性的重要內(nèi)容。在《行政復(fù)議條例》中，對(duì)行政相對(duì)人提出了許多程序方面的要求，同時(shí)對(duì)違反法定程序所造成的法律責(zé)任也作了明確規(guī)定。（3）行政處罰法違法規(guī)定在我國(guó)行政程序的立法史上，對(duì)程序空前重視以及對(duì)程序違法的處理具有突破性進(jìn)展的是1996年的《行政處罰法》。該法不僅在行政處罰的具體程序設(shè)置方面具有開(kāi)拓性意義，而且明確規(guī)定，行政處罰必須依照法定程序?qū)嵤?，不遵守法定程序的，行政處罰無(wú)效（第3條）。
參考文獻(xiàn)
制定行政程序已是理論界和實(shí)務(wù)界的共識(shí)《行政程序法》(試擬稿)在經(jīng)過(guò)實(shí)證調(diào)查、比較研究，以及多次國(guó)內(nèi)外專(zhuān)家研討和反復(fù)修改之后也已初步完成但是有關(guān)問(wèn)題的討論乃至爭(zhēng)論遠(yuǎn)沒(méi)有結(jié)束我國(guó)的行政程序立法應(yīng)該堅(jiān)持何種主義和關(guān)注哪此問(wèn)題‘仍然是信得研討的重要問(wèn)題。
一、堅(jiān)持何種主義?
行政程序立法應(yīng)堅(jiān)持何種“主義”這涉及行政程序法的基本立場(chǎng)涉及我們到底要制定子下么樣的行政程序法從法治國(guó)家對(duì)行政過(guò)程的基本要求、域外行政法治比較、發(fā)達(dá)國(guó)家行政程序法制度的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)以及我國(guó)法律文化傳統(tǒng)等方面的考慮行政程序立法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持法治主義、程序主義、人文主義和現(xiàn)實(shí)主義這幾個(gè)基本立場(chǎng)。
法治主義的核心要求是政府遵守法律這一原則對(duì)于行政程序法制度而言著重強(qiáng)調(diào)的是“程序法治”包括程序合法性和程序合理性這表明行政程序的首要目標(biāo)是規(guī)范和引導(dǎo)行政權(quán)的活動(dòng)而不應(yīng)是政府管制和約束行政相對(duì)方的規(guī)則：更進(jìn)一步，法治主義的行政程序不僅要強(qiáng)調(diào)程序規(guī)定的法定化和形式化，也要求程序規(guī)則能體現(xiàn)基本的公平和理性精神堅(jiān)持法治主義立場(chǎng)對(duì)于中國(guó)行政權(quán)運(yùn)行之引導(dǎo)、行政過(guò)程問(wèn)題之解決具有特別重要的意義因?yàn)槲覈?guó)并不缺乏“行政程序，但是缺乏對(duì)行政活動(dòng)進(jìn)行有效規(guī)制的、公平理性的法治主義的行政程序。
程序主義的一個(gè)基本思想是：法律程序具有自身獨(dú)立的價(jià)值和意義而不僅僅是達(dá)到特定目的的手段因此違背法律程序的行為不論是否對(duì)實(shí)體結(jié)果產(chǎn)生影響‘都構(gòu)成對(duì)某種程序“過(guò)程價(jià)值（processvalue)的侵害，必須被校正或承擔(dān)相應(yīng)的法律貢任這對(duì)我國(guó)具有不可否認(rèn)的針對(duì)意義完美的程序離開(kāi)了嚴(yán)格有效的違法歸貢機(jī)制充其量不過(guò)是擺設(shè)。
堅(jiān)持人本主義，主要是強(qiáng)調(diào)行政程序應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)對(duì)相對(duì)方的個(gè)體權(quán)利、主體性和尊嚴(yán)的尊重簡(jiǎn)言之在行政程序的原則和制度層面上，應(yīng)體現(xiàn)“以人為本”精神，而不是將個(gè)體當(dāng)作行政管制的對(duì)象和客體在行政程序的操作中‘應(yīng)警惕“程序的異化”‘防止程序成為冷冰冰的規(guī)則集合或新的的借口。
所謂現(xiàn)實(shí)主義，是指行政程序立法應(yīng)在充分理解行政過(guò)程所面臨現(xiàn)實(shí)問(wèn)題和程序立法的現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)上，突出立法重點(diǎn)，有針對(duì)性地回應(yīng)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，逐步完善行政程序立法這暗示了中國(guó)的行政程序立法不會(huì)是一個(gè)一步到位的步驟，而是一個(gè)不斷深化的過(guò)程是一個(gè)需要“與不完美合作以追求完美”的旅程。
二、關(guān)注哪些問(wèn)題?
(一)作為行政程序立法現(xiàn)實(shí)背景的問(wèn)題
中國(guó)的行政程序立法，在一定程度上受到“主義”的推動(dòng)，更緣于現(xiàn)實(shí)的需求改蘋(píng)開(kāi)放以來(lái)，我國(guó)的行政程序制度已有了相當(dāng)?shù)陌l(fā)展，但從宏觀上看，程序建設(shè)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足依法行政和建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)的需要，還存在許多缺陷：第一，現(xiàn)有的程序制度在體系上存在很人的零散性，缺乏必要的銜接和一致風(fēng)險(xiǎn)，可能引發(fā)程序制度體系內(nèi)部的原則或規(guī)則之間的沖突。第二，行政權(quán)的行使在程序上享有過(guò)度的自山裁量權(quán)，難以保障程序公正。第三，相對(duì)方在程序上享受的權(quán)利“m.，太小，已經(jīng)享有的某些程序權(quán)利也因缺乏相應(yīng)的配套制度而難以得到保障，相對(duì)方在程序中的積極性得不到充分發(fā)揮。第四，與“程序合法性”意識(shí)的增強(qiáng)相比，“程序合理性”仍米得到法律的足夠關(guān)懷，缺乏實(shí)現(xiàn)程序公正的保障機(jī)制。第五，程序規(guī)則之間的抵觸現(xiàn)象比較嚴(yán)重，顯示出程序設(shè)計(jì)上的隨意性。第六，一些蘊(yùn)含程序公正主要價(jià)值的基本原則既沒(méi)有得到法律的明確規(guī)定，在程序作業(yè)中也不具有自接的法律效力。第七，程序的簡(jiǎn)化欠缺明確化、具體化的條件，為程序操作中的態(tài)意留下了空間。第八，行政管制過(guò)程和規(guī)則制定過(guò)程中的人眾參與制度有待改進(jìn)，有效參與的要件(如信急公開(kāi)、利益團(tuán)體的組織等)仍然欠缺。第九，對(duì)于違反法律程序、侵犯程序權(quán)利行為的法律責(zé)任不夠明確，甚至沒(méi)有規(guī)定相應(yīng)的法律責(zé)任。第十，行政機(jī)關(guān)及其下作人員的程序法治意識(shí)不強(qiáng)，程序下具主義意識(shí)仍然比較濃厚，不按程序辦事的情況比比皆是。第十一，公民、法人或其他組織的程序權(quán)利意識(shí)依然比較淡薄。
上述問(wèn)題緣于兩類(lèi)原因：一類(lèi)是主觀原因，主要是法律傳統(tǒng)中對(duì)法律程序的誤解、偏見(jiàn)和冷漠如認(rèn)為程序只是實(shí)現(xiàn)行政目的的手段：法律程序只是用以管理和控制社會(huì)的手段，只能施子“被管理者一”，而不能管理管理者一，等等而社會(huì)成員的程序權(quán)利和程序公正意識(shí)的淡薄也是一個(gè)法觀念問(wèn)題另一類(lèi)是客觀原因，主要是學(xué)理研究和程序設(shè)計(jì)等技術(shù)方面的原因其中包括對(duì)法律程序的結(jié)構(gòu)、程序合理性和程序公正性的條件、正當(dāng)程序的制度裝置等方面的認(rèn)知和把握不夠山此也會(huì)導(dǎo)致相應(yīng)的程序設(shè)計(jì)問(wèn)題相應(yīng)地，程序立法和改蘋(píng)也必須從上述方面入手
(二)行政程序立法方案的選擇問(wèn)題
1、行政程序的統(tǒng)一立法有必要嗎了這一問(wèn)題的關(guān)鍵是如何理解程序的“統(tǒng)一性”“統(tǒng)一性”不是要求所有的行政程序整齊劃一，否認(rèn)不同行政過(guò)程的特征，而是“主義”或者一原則”層面上的統(tǒng)一即通過(guò)行政程序所堅(jiān)持的主義和基本立場(chǎng)，對(duì)多樣化的行政過(guò)程提出最低限度的程序要求這樣的統(tǒng)一性是構(gòu)成一致性的保障，又是多樣性的基礎(chǔ)
2、制定統(tǒng)一行政程序立法可行嗎了統(tǒng)一程序立法的可行性在于：首先，經(jīng)過(guò)十多年的行政法治建設(shè)，公權(quán)力及其行使過(guò)程的“程序合法性”意識(shí)正在逐步增強(qiáng)，營(yíng)造了法律實(shí)施的可行性，為法律制定的可行性提供了“人”的基礎(chǔ)其次，行政程序的相關(guān)立法和執(zhí)法已積祟了比較豐富的經(jīng)驗(yàn)，一些主要行政部門(mén)已開(kāi)始了很多立法‘嘗試，這些構(gòu)成了行政程序統(tǒng)一立法的基本資源再次，一些重要的行政程序制度已經(jīng)建立并取得了很好效果，這些程序制度的建立和運(yùn)行為行政程序統(tǒng)一立法提供了基礎(chǔ)和重要的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)
3、如何進(jìn)行行政程序的統(tǒng)一立法了這是立法模式選擇問(wèn)題是選擇統(tǒng)一、詳盡的法典，還是通則性的規(guī)定?這在行政法學(xué)界已有過(guò)很多討論{}i基于前面所述的“主義’，、基本立場(chǎng)和中國(guó)的實(shí)際情況，應(yīng)綜合考慮程序作業(yè)的基本要求和不同需要一方面，不同行政部門(mén)在管制過(guò)程中的實(shí)體和程序兩方面都有自己的特殊性，詳盡的程序法典可能會(huì)“削足適履”或‘顧此失彼”：另一方面，不同行政過(guò)程在具體的程序作業(yè)上雖有所不同，但都應(yīng)當(dāng)符合前述幾個(gè)主義的基本要求，如透明度、一致性、程序理性，以及效率與公平等因此，如果程序立法不就這些共同的基本原則進(jìn)行規(guī)定，立法本身就失去了必要性基于這兩個(gè)方面，可以考慮采用“通則性法典”的形式，即采用“原則+一般規(guī)定+特別規(guī)定”的法體結(jié)構(gòu)原則適用于所有的行政過(guò)程，一般規(guī)定適用于法律無(wú)特別規(guī)定的所有情形，而特別規(guī)定適用于特定的行政過(guò)程，是將原則和一般規(guī)定結(jié)合與特定行政過(guò)程的具體化
4、制定什么樣的行政程序法了這是一個(gè)目標(biāo)模式的選擇問(wèn)題簡(jiǎn)言之，在目標(biāo)期待中，我們?nèi)绾卧诔绦蚬胶托手g作出比較合理的安排了程序公平是行政程序立法的基本出發(fā)點(diǎn)和歸宿從程序基本立場(chǎng)所提出的程序公平要求可稱(chēng)之謂“最低限度的公平”{2一這是一個(gè)不可妥協(xié)的目標(biāo)同時(shí)目前在我國(guó)程序公平和程序效率處于“雙重缺位’，的狀態(tài)需要通過(guò)行政程序立法營(yíng)造能夠促進(jìn)和保障公平與效率的制度環(huán)境基于這兩方面的分析行政程序立法必須首先提供旨在保障最低限度公平’，的基本原則而制度在此基礎(chǔ)上根抓不同的行政過(guò)程及其不同階段對(duì)程序公平和程序效率進(jìn)行適當(dāng)偏重。
5沏}何交排行政程序的各項(xiàng)基本原則和制度了既要考慮程序立法的立場(chǎng)和基本目標(biāo)又要考慮立法內(nèi)在的協(xié)調(diào)和相關(guān)法律規(guī)定之間的“兼客性”需要特別注意：第一規(guī)定行政程序的一般原則使多樣化的行政程序在基本的程序原則指導(dǎo)下運(yùn)行促進(jìn)多樣性的統(tǒng)一第一規(guī)定行政活動(dòng)的一般程序提供基本的“程式樣本’，使之發(fā)揮“示范作用’，為非法定程序或自由栽量程序的合理性判定一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)為各部門(mén)制定特別程序提供一個(gè)基本的程序框架第三協(xié)調(diào)行政程序法與其他法律中有關(guān)行政程序規(guī)定之間的關(guān)系其他法律可以對(duì)特定行政程序作出具體規(guī)定但不得與基本原則相抵觸第四‘對(duì)已有的重要行政程序加以規(guī)范和完善特別如行政決定程序、行政規(guī)則制定程序、行政規(guī)劃程序、行政合同程序等第五規(guī)定相關(guān)的一系列制度來(lái)保障程序公平如政府信H公升制度、聽(tīng)證制度、公眾參與制度等第六規(guī)定行政主體的程序違法貢任目前一此行政程序立法中對(duì)程序違法的法律貢任規(guī)定過(guò)于原則甚至缺乏規(guī)定導(dǎo)致程序違法行為泛濫和對(duì)程序規(guī)則的漠視乃至程序虛無(wú)主義嚴(yán)重為此必須明確規(guī)定程序違法行為的法律}I仃和追究機(jī)制
三、結(jié)語(yǔ)：重申“主義”與“問(wèn)題”
《行政程序法》的制定涉及到價(jià)值層面上的權(quán)衡基本立場(chǎng)的確定也涉及到面對(duì)各種問(wèn)題的制度交排而選擇面對(duì)這樣一個(gè)“政府再造”和行政權(quán)一一相對(duì)方關(guān)系重構(gòu)的歷史契機(jī)我們需要重申“主義”和“基本立場(chǎng)”的重要性：也需要傾聽(tīng)各種問(wèn)題對(duì)有效解決方案的吁求前者是宏觀的、方向性的、面向?qū)?lái)的：后者是具體的、技術(shù)性的、回應(yīng)當(dāng)下的我們相信我國(guó)的行政程序立法需要在堅(jiān)持“主義”的前提下面對(duì)技術(shù)層面的問(wèn)題。
參考文獻(xiàn)：
[I]應(yīng)松年.行政行為法〔M〕.北京：人民出版社，1993.
[2]王錫鋅.程序正義基本概念解釋[A].羅豪才一行政法論叢：第3卷.北京：法律出版社，2001
f31應(yīng)松年.行政程序法立法.-IL京：中國(guó)法制出版社，2001.
二、存在的問(wèn)題
從目前來(lái)看，西方大多數(shù)國(guó)家大都在很早就開(kāi)始對(duì)其自身的行政程序進(jìn)行研究和分析，而且也取得了一定成果。尤其是上世紀(jì)90年代之后，出現(xiàn)了一大批相關(guān)程序法逐漸實(shí)施法典化的小。像1992年葡萄牙依據(jù)其國(guó)家現(xiàn)狀制定了相應(yīng)的行政程序法典；1994年丹麥也制定了相應(yīng)的行政程序法典；而瑞典在1995年左右制定和頒布了相應(yīng)的行政程序法典。相比之下，我國(guó)在行政法這一個(gè)環(huán)節(jié)中，進(jìn)行研究的時(shí)間相對(duì)較晚，但發(fā)展速度卻很快。應(yīng)該說(shuō)，我國(guó)現(xiàn)階段的行政程序其自身的發(fā)展過(guò)程中可以簡(jiǎn)單的概括成為從無(wú)到有、從不被重視到受到重視、從相對(duì)分散到集中。總的來(lái)說(shuō)，在建國(guó)之后，在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，我國(guó)在其法治建設(shè)方面上由于受到“虛無(wú)主義”以及“無(wú)為主義”等影響而形成一個(gè)空白期，那么相應(yīng)的行政程序自然也就無(wú)法談起。而真正意義的拉開(kāi)我國(guó)現(xiàn)階段法治建設(shè)工作的就是在召開(kāi)以后，應(yīng)該說(shuō)，那段時(shí)間之后，我國(guó)在法律這方面出現(xiàn)了一個(gè)空前的繁榮。但由于種種原因，行政程序始終處于一種無(wú)管理、無(wú)發(fā)展的狀態(tài)。而在另一方面，隨著我國(guó)當(dāng)前市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷成熟與發(fā)展，也從某種程度上刺激了我國(guó)現(xiàn)階段的民主政治建設(shè)。像在上世紀(jì)80年代末期頒布的相關(guān)訴訟法，就是目前我國(guó)程序法其自身在發(fā)展和完善道路上的一個(gè)具有相當(dāng)重要意義的里程碑。而在90年代末期頒布的《行政處罰法》則又是在程序法以及內(nèi)容的上一個(gè)重大突破。因此也可以這么講，行政處罰法是從法律的角度上對(duì)相應(yīng)的行政聽(tīng)證制度的第一次正式確定，并在相關(guān)規(guī)定中明確指出如果在執(zhí)行行政處罰時(shí)沒(méi)有按照相應(yīng)的法定程度進(jìn)行，那么該行政處罰則被視為無(wú)效。這些事項(xiàng)以及規(guī)定都已經(jīng)證明我國(guó)現(xiàn)階段在程序立法這個(gè)方面取得了一個(gè)不錯(cuò)的成果，而且在行政程序法及其研究和制定過(guò)程中取得了一個(gè)不錯(cuò)的發(fā)展結(jié)果。在現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展過(guò)程中，程序法主要因其自身一些特有社會(huì)價(jià)值而受到當(dāng)前國(guó)家以及相關(guān)學(xué)者的重視，因而導(dǎo)致相關(guān)程序法其自身的研究成果也顯得越來(lái)越重要了。但是由于我國(guó)現(xiàn)行的行政程序在相應(yīng)的法律、法規(guī)等方面數(shù)量比較龐大，而且其自身的規(guī)范性文件相對(duì)比較繁雜，因此造成國(guó)家內(nèi)部相關(guān)行政機(jī)構(gòu)的自身職能以及具體運(yùn)行方式上存在著較大的差別。總的來(lái)講，我國(guó)程序法主要存在著以下一些問(wèn)題：
（一）程序法典缺乏統(tǒng)一性，立法規(guī)劃缺乏合理性
就目前來(lái)說(shuō)，我國(guó)的相關(guān)部門(mén)在其單行法律文件方面已經(jīng)建立了一個(gè)相對(duì)的標(biāo)準(zhǔn)行政程序法，像我國(guó)現(xiàn)行的《行政處罰法》以及《行政復(fù)議法》還有當(dāng)前的《行政監(jiān)察法》等等，但在另一方面由于種種原因，導(dǎo)致一些部門(mén)機(jī)構(gòu)的行政行為缺乏相應(yīng)的程序規(guī)范，像現(xiàn)行強(qiáng)制程序以及許可法程序還有執(zhí)行程序等等。雖然這種分散類(lèi)型的立法方式具有一定的針對(duì)性，但在發(fā)展過(guò)程中也暴露出較多缺點(diǎn)。由于缺乏相對(duì)統(tǒng)一、合理的立法規(guī)劃，因此很容易導(dǎo)致在制定行政程序過(guò)程中出現(xiàn)重復(fù)以及交叉和沖突等等問(wèn)題。不但對(duì)形成相對(duì)統(tǒng)一、科學(xué)的法治觀念起到了一定的阻礙作用，同時(shí)也對(duì)行政程序自身的威信造成了嚴(yán)重削弱。致使很容易在發(fā)展過(guò)程中出現(xiàn)法律空白狀態(tài)。
（二）管理觀念缺乏合理性以及科學(xué)性，而且管理色彩相對(duì)比較濃厚
在行政程序法這方面，“重實(shí)體，輕程序”這一思想觀念顯得比較根深蒂固。因此導(dǎo)致在日常執(zhí)行和實(shí)施過(guò)程中，經(jīng)常出現(xiàn)相關(guān)行政機(jī)構(gòu)只是在法律上對(duì)相對(duì)人的自身權(quán)利進(jìn)行有效規(guī)定，但在實(shí)施和執(zhí)行過(guò)程中卻沒(méi)有選擇好相應(yīng)的實(shí)施手段。從而形成了一個(gè)比較怪的現(xiàn)象，相關(guān)行政機(jī)構(gòu)將當(dāng)前的程序法看成是“治民之法”，雖然有相應(yīng)的行政程序，但卻從未照辦，并錯(cuò)誤的認(rèn)為如果沒(méi)有這些程序規(guī)定就會(huì)更好辦。如果在實(shí)際的管理過(guò)程中，程序法不能作為重要依托為行政機(jī)構(gòu)提供服務(wù)，那就相當(dāng)于縛住了行政機(jī)關(guān)其自身的手腳。
（三）缺乏有效監(jiān)督
在現(xiàn)階段，有些行政機(jī)關(guān)將這些所謂的行政程序看成其內(nèi)部一個(gè)重要的工作手續(xù)，并不對(duì)外進(jìn)行公開(kāi)，這就很容易導(dǎo)致行政相對(duì)人會(huì)因?qū)ο嚓P(guān)的行政程序不了解和熟悉而造成無(wú)法對(duì)其進(jìn)行及時(shí)、有效的監(jiān)督和管理，也就更無(wú)法對(duì)其自身的合法權(quán)益進(jìn)行重點(diǎn)保障；還有一些行政機(jī)關(guān)在開(kāi)展某些行政活動(dòng)時(shí)，對(duì)某些特定的行政程序進(jìn)行任意解釋?zhuān)蛘邔?duì)一些現(xiàn)行的行政程序進(jìn)行相應(yīng)的更改和調(diào)整，從而使得行政相對(duì)人根本無(wú)法依據(jù)一個(gè)正常、合理的行政程序辦事。
行政處罰機(jī)關(guān)的告知義務(wù)有兩層含義：一、告知的內(nèi)容是作出行政處罰決定的事實(shí)、理由和依據(jù)；二、告知的時(shí)間必須是在作出行政處罰決定之前。
行政程序法的崛起，與一定的社會(huì)需要密不可分，而后者又必然對(duì)行政程序法被賦予的內(nèi)在價(jià)值目標(biāo)產(chǎn)生決定性影響。
本世紀(jì)以來(lái)，由于社會(huì)生活及其管理的日益復(fù)雜化，人們需要政府改變過(guò)去“守夜人”（Watchingdog）的作用，代之以對(duì)社會(huì)生活各方面積極的干預(yù)和協(xié)調(diào)，行政權(quán)迅速膨脹。這一方面符合了社會(huì)現(xiàn)實(shí)需要，使政府以一種社會(huì)公共權(quán)威的代表來(lái)調(diào)調(diào)社會(huì)多元利益的沖突，推進(jìn)公共利益和社會(huì)福利；另一方面，行政權(quán)向社會(huì)生活各領(lǐng)域滲透的深度與廣度越來(lái)越大，又使社會(huì)中個(gè)體權(quán)利受到侵害的可能性增大。社會(huì)似乎陷入了一個(gè)“手段——目的”的二律背反：人們?nèi)萑陶\(yùn)用行政權(quán)干預(yù)社會(huì)關(guān)系，是為了達(dá)到保障合法個(gè)體權(quán)益、推進(jìn)公共利益的目的，而反過(guò)來(lái)行政權(quán)膨脹又使個(gè)體權(quán)益受其侵害的可能性大增。在這種情況下，既然社會(huì)現(xiàn)實(shí)需要迫使人們?cè)趯?shí)體法上不得不賦予行政機(jī)關(guān)以強(qiáng)大的權(quán)力，那么確立一整套行政權(quán)行使的程序規(guī)則就顯得至關(guān)重要了。其理由可概述為兩個(gè)方面：第一，行政權(quán)向社會(huì)領(lǐng)域的主方位滲透，必然產(chǎn)生與此相應(yīng)的一整套龐大的官僚機(jī)構(gòu)，如何使之對(duì)社會(huì)事務(wù)的管理具有較高效率即顯得十分重要。如果其辦事拖沓，效率低下，則巨大的行政權(quán)反過(guò)來(lái)成了社會(huì)良性運(yùn)行的巨大阻力，造成社會(huì)資源的浪費(fèi)，無(wú)助于公共利益的推進(jìn)。因此，行政過(guò)程應(yīng)是一個(gè)最優(yōu)化的管理過(guò)程，能以較小的社會(huì)成本獲得較大的收益，這就需要在程序上設(shè)置相關(guān)制度使行政過(guò)程迅捷、有效。第二，行政權(quán)膨脹又意味著相對(duì)人權(quán)益受之侵害的可能性增大?，F(xiàn)代社會(huì)中行政活動(dòng)并不僅僅是行政主體單方面的管理過(guò)程，還涉及到相對(duì)一方直接或間接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。從法律上看，行政活動(dòng)過(guò)程表現(xiàn)為復(fù)數(shù)以上的主體之間權(quán)利義務(wù)的實(shí)現(xiàn)過(guò)程，它不僅取決于實(shí)體法上預(yù)先的規(guī)定，而且也要求程序上的正當(dāng)合理。由于行政主體擁有較大行政權(quán)，在行政過(guò)程中處于優(yōu)越地位，而相對(duì)人則明顯處于不利的地位，這就需要在程序上為相對(duì)人權(quán)利提供必要的保障，以保證行政過(guò)程的公正性，并且使這種公正不僅實(shí)際上存在，還應(yīng)當(dāng)使人們相信它的存在。［（2）］
筆者認(rèn)為，正是基于上述兩方面的原因，現(xiàn)代行政程序法才迅速崛起。而且由于這兩方面的內(nèi)在要求，作為規(guī)范這一過(guò)程之步驟、方式、手段、時(shí)間等方面的行政程序法，應(yīng)當(dāng)把保證行政活動(dòng)的效率及行政過(guò)程的公正作為兩個(gè)基本的價(jià)值目標(biāo)。
作為行政程序法基本價(jià)值目標(biāo)之一的公正，可分解為以下具體內(nèi)容：
第一，對(duì)相對(duì)人權(quán)益的保障。在行政過(guò)程中，由于行政主體在實(shí)體法上具有的強(qiáng)大權(quán)力及優(yōu)越地位，在程序上為相對(duì)一方提供必要的權(quán)益保障制度就是保證行政過(guò)程公正的最基本要求，對(duì)相對(duì)人權(quán)利的保障，也就要求在程序上設(shè)置一套防止行政權(quán)恣意或?yàn)E用的機(jī)制。因?yàn)檫@種對(duì)相對(duì)一方權(quán)益的保障，僅僅停留在實(shí)體法上原則的抽象要求及司法審查的事后補(bǔ)救上是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。行政相對(duì)人主體地位的崛起，不僅要求在實(shí)體法上賦予其一系列權(quán)利，同樣要求在程序法上擁有得到公正對(duì)待的權(quán)利。使“當(dāng)事人在行政過(guò)程中不僅僅是被動(dòng)地受到保護(hù)，還應(yīng)是積極主動(dòng)地保護(hù)自己?！保郏?）］這就需要行政程序法將保障相對(duì)人權(quán)益作為一個(gè)重要目標(biāo)，以保證相對(duì)一方在行政過(guò)程中受到公正的對(duì)待，使社會(huì)中各個(gè)成員的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)得到保障。
第二，確認(rèn)相對(duì)人了解行政過(guò)程參與行政過(guò)程的權(quán)利。行政過(guò)程的主導(dǎo)者往往是行政主體，作為被動(dòng)一方的相對(duì)人要想通過(guò)行政程序保障自己的權(quán)益，首先必須要以了解行政活動(dòng)的有關(guān)內(nèi)容為基礎(chǔ)。只有公開(kāi)行政活動(dòng)內(nèi)容，相對(duì)人才談得上了解；只有了解活動(dòng)中所涉及的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并參與這一活動(dòng)過(guò)程，才談得上保護(hù)自己的權(quán)益。行政活動(dòng)公開(kāi)化也就意味著相對(duì)人的“了解權(quán)”，即“所有公民都應(yīng)有了解政治事務(wù)的渠道，應(yīng)能評(píng)價(jià)那些影響他們利益的提案和推進(jìn)公共善觀念的政策”。［（4）］相對(duì)人的“參與權(quán)”則使相對(duì)人在行政活動(dòng)內(nèi)容涉及其權(quán)利義務(wù)時(shí)有機(jī)會(huì)表達(dá)自己的意見(jiàn)，為保障自己權(quán)益提供現(xiàn)實(shí)的途徑?？梢?jiàn)，通過(guò)行政過(guò)程公開(kāi)化，使相對(duì)人了解行政活動(dòng)的內(nèi)容并參與行政活動(dòng)，本身就是一種對(duì)行政過(guò)程公正性的監(jiān)督，也是保障相對(duì)人權(quán)益必要的基礎(chǔ)。
第三，行政過(guò)程的公平和無(wú)偏私。不論行政活動(dòng)的性質(zhì)如何，一個(gè)良好的行政需要沒(méi)有偏私，應(yīng)當(dāng)行為公平，行政主體一切對(duì)相對(duì)人可能產(chǎn)生不利影響的權(quán)力都應(yīng)公平地行使。因此，在行政活動(dòng)中，聽(tīng)取對(duì)方意見(jiàn)，不能作為自己案件的法官等排除行政“偏私”的制度是公正的起碼要求。許多學(xué)者認(rèn)為不管行政活動(dòng)的結(jié)果公正與否，如果程序上失去公平，都是“不良行政”，因?yàn)檫@種沒(méi)有偏私，不僅要求實(shí)際上沒(méi)有偏私（結(jié)果），而且要求在外觀上也不應(yīng)使人有理由懷疑為可能有偏私。［（5）］
第四，行政活動(dòng)過(guò)程順序的合理性。行政過(guò)程表現(xiàn)為一系列步驟，這些步驟的先后按排應(yīng)當(dāng)反映出行政活動(dòng)內(nèi)在的時(shí)間上先后關(guān)系，以保證行政過(guò)程合理進(jìn)行，防止因時(shí)間順序上的差異或錯(cuò)位而使公正名存實(shí)亡。
作為行政程序法另一基本價(jià)值目標(biāo)的效率，則主要包括以下幾方面內(nèi)容：
第一，行政活動(dòng)過(guò)程應(yīng)貫徹經(jīng)濟(jì)、便利原則，應(yīng)盡可能地節(jié)約人力、物力、財(cái)力，消除不必要的成本消耗，以較小的成本獲取較大收益。這就需要對(duì)行政活動(dòng)全過(guò)程設(shè)置明確規(guī)則，對(duì)行政活動(dòng)之一般過(guò)程作出統(tǒng)一規(guī)定，避免程序上的凌亂、錯(cuò)雜和繁瑣，設(shè)置明確的時(shí)效制度，根據(jù)行政過(guò)程的專(zhuān)業(yè)性，設(shè)置制度等。
第二，由于行政活動(dòng)的復(fù)雜性，絕對(duì)整齊劃一的程序不僅是不可能的，也是不可取的。因此為保障行政活動(dòng)的效率，必要的靈活性規(guī)定是必不可少的，為克服成文法之缺陷，行政主體一定程度上的自由裁量權(quán)也是同樣必要的。在這一點(diǎn)上，應(yīng)注意到：“行政程序的基本方針是研究如何設(shè)計(jì)一個(gè)使行政機(jī)關(guān)官僚武斷和伸手過(guò)長(zhǎng)的危險(xiǎn)減少到最低限度的制度，但同時(shí)也應(yīng)保持行政機(jī)關(guān)進(jìn)行有效管理的靈活性”。［（6）］
第三，行政程序的可操作性與規(guī)范性。規(guī)范性要求程序規(guī)則應(yīng)當(dāng)是明確的、清楚的，可操作性則要求這些規(guī)則具體而便于操作。程序規(guī)則若不能具備上述特征，則陷于模糊或空洞，使程序參加者均無(wú)所適從，必然有損行政活動(dòng)的效率。
二、目標(biāo)模式：行政程序法價(jià)值沖突及其選擇
行政程序法公正與效率的價(jià)值內(nèi)蘊(yùn)，表明一個(gè)理想的行政程序法應(yīng)當(dāng)是兼顧公正與效率的統(tǒng)一。但是在現(xiàn)實(shí)中，公正與效率在一定程度上確實(shí)又存在著沖突。因?yàn)?，效率的?guī)定性歸結(jié)為一個(gè)基本意義就是從一個(gè)給定的投入量中獲得最大的有效收益，意味著自然資源、社會(huì)資源和人文資源的優(yōu)化（價(jià)值最大化）。行政程序法的效率價(jià)值目標(biāo)，要求行政過(guò)程應(yīng)是一個(gè)經(jīng)濟(jì)、靈便的過(guò)程，盡可能減少行政過(guò)程的成本消耗，反映在程序法上則是要求簡(jiǎn)易，迅速、及時(shí)、靈活及一定的自由裁量權(quán)，而這就可能影響到行政活動(dòng)的公正性；反之，從行政程序的公正性出發(fā)，則要求行政過(guò)程應(yīng)遵循嚴(yán)格詳密的程序、謹(jǐn)小慎微的方式，這就會(huì)使行政活動(dòng)的效率受到一定損害。
在西方社會(huì)中，學(xué)者通常把效率與公正（平等）對(duì)立，有的甚至將其作為社會(huì)的一對(duì)根本矛盾，二者經(jīng)常會(huì)處在一種深沉的張力之中。［（7）］
行政程序法的前述價(jià)值沖突，使人的在立法時(shí)面臨著價(jià)值目標(biāo)的權(quán)衡。對(duì)此，一些國(guó)家根據(jù)各自情況的需要圍繞不同的價(jià)值目標(biāo)來(lái)設(shè)計(jì)行政程序制度，選擇了不同的目標(biāo)模式。
其一是以公正為核心的權(quán)利保障模式。這種模式主要是通過(guò)規(guī)定一系列監(jiān)控行政權(quán)行使的制度來(lái)達(dá)到保障相對(duì)人權(quán)利的目標(biāo)。其特征表現(xiàn)為程序制度的開(kāi)放性、公開(kāi)性、民主性和嚴(yán)密性。如美國(guó)1946年制定的《聯(lián)邦行政程序法》（APA），即主要是以保障公民權(quán)利，控制行政權(quán)濫用為目標(biāo)，對(duì)此，美國(guó)行政法學(xué)者B.施瓦茨明確指出：“行政程序法的制定，清楚地表明了國(guó)會(huì)要求停止行政權(quán)的擴(kuò)大”。［（8）］日本1991年《行政程序法綱要案》在總則中明確規(guī)定“本法律就處分、行政指導(dǎo)及有關(guān)行政的其他行為的程序規(guī)定共同的事項(xiàng)，據(jù)此謀求在行政運(yùn)行上確保公正和提高透明性。以有助于保護(hù)公民權(quán)益為目的”。［（9）］
其二是以保障行政過(guò)程效率為中心目標(biāo)的效率模式。其主要特征是行政過(guò)程簡(jiǎn)化易行，程序設(shè)置更多地考慮行政活動(dòng)的科學(xué)性、操作性，在程序中留有較大自由裁量的空間。如西班牙1958年《行政程序法》對(duì)行政行為的一般規(guī)則明確規(guī)定“行政行為應(yīng)根據(jù)經(jīng)濟(jì)、速度、效率之規(guī)則進(jìn)行”。［（10）］原聯(lián)邦德國(guó)1976年《行政程序法》第10條明確規(guī)定“行政程序的進(jìn)行以簡(jiǎn)單而符合目的為宗旨”。［（11）］
筆者認(rèn)為，前述兩種在行政程序法目標(biāo)模式上只看到公正與效率的沖突而一味地追求某一方面、放棄另一方面，拘泥于非此即彼的目標(biāo)選擇是不可取的。固然，我們應(yīng)該看到在行政程序法中，效率與公正的沖突確實(shí)是存在的，但是這種沖突并不意味著各自絕對(duì)的排他性，恰恰相反，二者存在著內(nèi)在的聯(lián)系。的確，對(duì)行政權(quán)一系列程序規(guī)則的限制。當(dāng)然是為行政主體的活動(dòng)設(shè)置了一些障礙，對(duì)行政效率有著一定的影響，但也應(yīng)該看到，公正的程序規(guī)則防止了行政主體的專(zhuān)橫行為，“可以維護(hù)公民對(duì)行政機(jī)關(guān)的信任和良好的關(guān)系，減少與行政機(jī)關(guān)之間的摩擦，又可能最大限度地提高行政效率”［（12）］，因此公正并非必然排斥行政效率。同樣，效率也并非必然排斥公正。公正作為一個(gè)價(jià)值判斷，其含義在特定的歷史條件下不斷變化。在許多情況下，“判斷一項(xiàng)活動(dòng)是不是‘公正’或‘好’，應(yīng)看它是否有利于國(guó)民收入提高來(lái)衡量的經(jīng)濟(jì)效率”。［（13）］無(wú)論如何，一個(gè)毫無(wú)效率的行政活動(dòng)過(guò)程決不能說(shuō)是公正的，因?yàn)樗馕吨邢薜纳鐣?huì)資源的浪費(fèi)，也不利于社會(huì)公共利益的推進(jìn)。
在行政程序法目標(biāo)模式選擇上，一些國(guó)家片面追求效率或公正的模式，在一定程度上受到了行政法理論中“保權(quán)”或“控權(quán)”思想的影響。前者認(rèn)為行政法的功能主要是保障行政權(quán)的有效行使，從而促進(jìn)社會(huì)公共利益，在程序法上則相應(yīng)強(qiáng)調(diào)行政效率以保證社會(huì)公共利益。后者則相反，更注重控制政府權(quán)力、保障相對(duì)人個(gè)體權(quán)利的意義，并進(jìn)而認(rèn)為程序法的主要功能即在于此?？梢?jiàn)兩種不同的行政法理論對(duì)行政程序法目標(biāo)模式選擇的影響是不能忽視的。但是在現(xiàn)代社會(huì)中，由于社會(huì)多元利益的沖突，管理活動(dòng)的日益復(fù)雜化和開(kāi)放化，在行政法作用上片面強(qiáng)調(diào)保權(quán)或控權(quán)都是不夠的，二者應(yīng)當(dāng)統(tǒng)籌兼顧，尋求一種平衡。正是從這一角度出發(fā)，有學(xué)者提出了“現(xiàn)代行政法應(yīng)是平衡法”的命題。［（14）］現(xiàn)代行政法的這種平衡精神，必然也應(yīng)反映到行政程序法之中。筆者認(rèn)為，行政程序法效率與公正價(jià)值目標(biāo)是對(duì)立統(tǒng)一的，二者應(yīng)平衡兼顧。特別是在我國(guó)現(xiàn)階段，一方面官僚主義十分嚴(yán)重，行政效率低下，辦事拖拉、推諉等現(xiàn)象比較嚴(yán)重；另一方面，相對(duì)人權(quán)利觀念比較淡漠，對(duì)行政權(quán)進(jìn)行監(jiān)控的機(jī)制尚不健全，相對(duì)人權(quán)益遭行政權(quán)侵害的現(xiàn)象也很?chē)?yán)重，行政效率與行政公正都存在相當(dāng)大的問(wèn)題，都應(yīng)急切地加以解決。因此，在目標(biāo)模式的選擇上，應(yīng)當(dāng)把效率與公正作為兩個(gè)基本目標(biāo)，兼顧二者設(shè)計(jì)一整套平衡機(jī)制，以全面發(fā)揮行政程序法的作用。在這一點(diǎn)上，西方一些學(xué)者在反思一些國(guó)家行政程序法目標(biāo)模式選擇片面性的基礎(chǔ)上也已有所認(rèn)識(shí)。正如有的學(xué)者指出：“行政過(guò)程不僅需要效率，即政策所要達(dá)到的目標(biāo)一定能迅速實(shí)現(xiàn)，同時(shí)也必須使一般公民認(rèn)為在行政活動(dòng)中合理地考慮了它所追求的公共利益和它所干預(yù)的私人利益之間的平衡”。［（15）］
三、程序制度：效率與公正的平衡機(jī)制
行政程序法應(yīng)在效率與公正兩個(gè)基本價(jià)值目標(biāo)間尋求平衡，只是在整體上確定了其目標(biāo)模式的選擇，這僅是行政程序立法的出發(fā)點(diǎn)。行政過(guò)程總是表現(xiàn)為具體的管理過(guò)程，它決定了行政程序法必須是制度化的可操作體系。效率與公正的平衡決不是形式上自我標(biāo)榜所能實(shí)現(xiàn)的，它有賴(lài)于一系列程序制度的設(shè)置，通過(guò)這些程序制度，使效率與公正的平衡得以落實(shí)，才能使效率與公正的平衡得以實(shí)現(xiàn)。
現(xiàn)代行政活動(dòng)過(guò)程是行政主體行使權(quán)力并進(jìn)而影響行政相對(duì)一方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的過(guò)程。行政主體雖然是行政過(guò)程的主導(dǎo)者，但這并不意味著它可以無(wú)視相對(duì)一方的主體地位及與之相應(yīng)的權(quán)利，行政主體和相對(duì)人在行政活動(dòng)過(guò)程中都有各自相對(duì)獨(dú)立的利益主張。從這一意義上看，行政活動(dòng)中行政權(quán)與相對(duì)一方當(dāng)事人的權(quán)利具有沖突的可能性，這種沖突實(shí)質(zhì)上與行政過(guò)程效率與公正的沖突密切相關(guān)。行政程序的意義正在于協(xié)調(diào)和平衡這種沖突?！捌淦毡樾螒B(tài)是：按照某種標(biāo)準(zhǔn)和條件整理爭(zhēng)論點(diǎn)，公平地聽(tīng)取各方意見(jiàn)，在使當(dāng)事人都可以理解或認(rèn)可的情況下作出決定”。［（16）］這種行政過(guò)程中的當(dāng)事人——行政主體和相對(duì)一方，“都可以理解或認(rèn)可的情況”，實(shí)際上是當(dāng)事人所希望的通過(guò)行政程序使他們所追求的利益都能得到最大限度滿足的狀態(tài)。在這種狀態(tài)下，行政主體為實(shí)現(xiàn)一定行政目的的效益與相對(duì)一方權(quán)益受保護(hù)的程度都達(dá)到“最大化”。據(jù)此，筆者進(jìn)而認(rèn)為，行政過(guò)程中效率與公正的平衡，即是程序參加者所追求利益最大化的狀態(tài)：行政過(guò)程既能獲得最大效益，又能使相對(duì)一方權(quán)益獲得最大程度的保障；這時(shí)候，這一過(guò)程既是有效率的（即產(chǎn)生所謂帕累托效率），又是公正的。這樣，作為導(dǎo)引行政活動(dòng)過(guò)程的行政程序法便被賦予了兩個(gè)使命；一是為程序的參加者提供一個(gè)充分表達(dá)自己意見(jiàn)和利益的足夠空間，在這里相對(duì)人能夠?yàn)閷?shí)現(xiàn)其利益最大化進(jìn)行選擇；一是使行政活動(dòng)能保持其一定的迅捷和靈活度。
上述兩項(xiàng)使命有機(jī)結(jié)合的意義體現(xiàn)在行政程序“硬件”的設(shè)計(jì)上就是以“自然公正”的核心的聽(tīng)證制度和以效率為中心的時(shí)效時(shí)度及行政自由裁量制度。
聽(tīng)證制度是行政主體在采取影響相對(duì)人權(quán)利義務(wù)時(shí)，后者有權(quán)充分表達(dá)自己意見(jiàn)和利益并為自己辯解的程序制度，其中心意義在于保障相對(duì)人得到公正的對(duì)待，為相對(duì)人盡可能保障自己的權(quán)益提供條件。在英國(guó)，它表現(xiàn)為“聽(tīng)取對(duì)方意見(jiàn)”，即相對(duì)人有權(quán)在合理時(shí)間以前得到通知，了解行政機(jī)關(guān)的觀點(diǎn)和根據(jù)，為自己辯護(hù)等。行政機(jī)關(guān)在對(duì)相對(duì)人作出不利決定時(shí)，這是一個(gè)最起碼的程序公正要求。［（17）］在美國(guó)，聽(tīng)證則是“正當(dāng)法律手續(xù)”的核心內(nèi)容。
與聽(tīng)證制度相聯(lián)系，為保障相對(duì)人一方在行政過(guò)程中權(quán)益的最大化，需要建立一系列輔助制度。第一，行政公開(kāi)制度。行政機(jī)關(guān)應(yīng)公開(kāi)行政活動(dòng)的內(nèi)容和信息，為相對(duì)人提供必要的咨詢，采取行為前公開(kāi)自己的主體身份，說(shuō)明行政活動(dòng)作為或不作為的理由等。只有行政活動(dòng)公開(kāi)、相對(duì)人對(duì)之有足夠了解的基礎(chǔ)上，才能為自己權(quán)益進(jìn)行辯護(hù)或反駁對(duì)方主張。第二，調(diào)查取證制度。聽(tīng)證主要是程序參加人相互就某一問(wèn)題的辯解或反駁，行政機(jī)關(guān)就某一問(wèn)題提出主張必須依據(jù)客觀材料，而客觀材料的獲得必須經(jīng)公正的調(diào)查，而且這些材料還須經(jīng)聽(tīng)證過(guò)程中雙方的“質(zhì)證”，去偽存真，使行政決定基于客觀公正的事實(shí)依據(jù)。第三，告知制度。主要表現(xiàn)為告知權(quán)利和說(shuō)明理由。前者可以使相對(duì)人明確自己所享有的權(quán)利并進(jìn)而保障自己的權(quán)利；后者則要求行政機(jī)關(guān)在作出決定時(shí)必須明確表明該決定的理由，如果行政機(jī)關(guān)沒(méi)有吸納相對(duì)一方在聽(tīng)證過(guò)程中表述的意見(jiàn)，也必須說(shuō)明理由，包括事實(shí)與法律依據(jù)。這樣有助于相對(duì)人的意見(jiàn)得到行政機(jī)關(guān)的重視，切實(shí)保證聽(tīng)證制度作用的落實(shí)而不致使其流于形式。第四，回避制度。其基本要求是個(gè)人不能作為自己案件的法官，這是避免偏私所必需的程序。
與前述保障行政過(guò)程公正性的制度相適應(yīng)，時(shí)效制度和自由裁量制度則主要是保障行政過(guò)程效率的程序制度。
時(shí)效制度直接指向行政活動(dòng)的效率目標(biāo)，其意義在于通過(guò)規(guī)定行政活動(dòng)持續(xù)的最大時(shí)間范圍而確定一個(gè)行政活動(dòng)“可接受的”效率。這一作用的表現(xiàn)有二：一是規(guī)定整個(gè)行政過(guò)程可持續(xù)的最長(zhǎng)時(shí)間，以防止行政主體辦事拖拉、效率低下；二是規(guī)定某些主要程序步驟所持續(xù)的最長(zhǎng)時(shí)限，以解決多個(gè)相對(duì)人之間就各自權(quán)利義務(wù)的主張上不能達(dá)成一致時(shí)而曠日持久的相持所導(dǎo)致的行政效率低下問(wèn)題。如規(guī)定聽(tīng)證過(guò)程的時(shí)限，相對(duì)人主張某些權(quán)利的時(shí)限等。
行政程序上的自由裁量制度對(duì)于保證行政過(guò)程效率有著決定性作用，表現(xiàn)為：第一，當(dāng)兩個(gè)以上的程序參加者就權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行曠日持久的爭(zhēng)議而達(dá)不成一致意見(jiàn)時(shí)，行政主體作為程序的主導(dǎo)者就應(yīng)當(dāng)在各方充分表達(dá)意見(jiàn)并考慮在這些意見(jiàn)的基礎(chǔ)上，抉擇一個(gè)能夠使程序參加者各方利益均達(dá)到最適度狀態(tài)的均衡方案，從而使行政活動(dòng)順利進(jìn)行。當(dāng)然，在這種情況下，自由裁量權(quán)的行使實(shí)際上蘊(yùn)含著“應(yīng)當(dāng)充分考慮各方意見(jiàn)選擇最佳均衡方案”的內(nèi)在要求，這意味著它應(yīng)是理性地行使權(quán)力而非任意。［（18）］為此應(yīng)當(dāng)在程序上設(shè)計(jì)兩個(gè)裝置來(lái)保證其理性地行使自由裁量權(quán)，即行政主體為自己決定說(shuō)明理由制度與歸責(zé)機(jī)制：對(duì)濫用自由裁量權(quán)的決定于以矯正，對(duì)責(zé)任人員追究相應(yīng)法律責(zé)任的補(bǔ)救制度。第二，由于行政活動(dòng)的范圍極為廣泛，種類(lèi)多樣，所影響的權(quán)利義務(wù)又有很大不同或因特殊情形下行政目的需要，為了克服成文法規(guī)則的缺陷，有必要在一般性的程序規(guī)則外設(shè)定一些保障行政權(quán)迅捷、靈活地實(shí)現(xiàn)行政目的的程序規(guī)則，根據(jù)這些規(guī)則行政主體在程序上可能享有較大的自由裁量權(quán)，表現(xiàn)為：行政主體可以根據(jù)實(shí)際情況需要，依據(jù)自己對(duì)情形的斟酌判斷選擇較為靈活、簡(jiǎn)便的程序規(guī)則；在這些程序中行政主體又可以根據(jù)自己的判斷采取自己認(rèn)為合適的行為方式、步驟、手段等。
首先，在不直接涉及相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的行政活動(dòng)中，應(yīng)允許行政主體以效率目的選擇其認(rèn)為合適的行為步驟、方式等程序規(guī)則，因此應(yīng)在法定程序之外給行政活動(dòng)留有一定任意程序的空間。如關(guān)于行政咨詢，信息，某些行政調(diào)查活動(dòng)均可以任意程序進(jìn)行。
其次，在行政活動(dòng)所涉及的相對(duì)人權(quán)利義務(wù)較輕或有關(guān)事實(shí)簡(jiǎn)單明晰的情形下，應(yīng)允許行政主體選擇較普通程序更為簡(jiǎn)便的簡(jiǎn)易程序。如治安管理處罰中設(shè)置的對(duì)50元以下的罰款和事實(shí)簡(jiǎn)單的治安處罰均可適用簡(jiǎn)易程序。為此，在程序法上，應(yīng)分別不同情形在普通程序外設(shè)立相應(yīng)的簡(jiǎn)易程序。
再次，在發(fā)生戰(zhàn)爭(zhēng)、突發(fā)性自然災(zāi)害等緊急情況下，應(yīng)允許行政主體根據(jù)特殊情況需要，適用特別程序，在這種情況下，行政主體應(yīng)享有較大的自由裁量權(quán)以應(yīng)付緊急情況，實(shí)現(xiàn)行政目的。為此應(yīng)針對(duì)此類(lèi)情形設(shè)定緊急處置程序。
最后，由于成文法自身的局限性，有可能在一些情況下行政主體法定的程序規(guī)則可以遵循，行政主體應(yīng)有權(quán)采取其認(rèn)為合適的程序規(guī)則。
綜上所述，筆者認(rèn)為：在行政程序法上設(shè)定前述各項(xiàng)制度并使之有機(jī)結(jié)合，可以使效率與公正這兩個(gè)基本價(jià)值目標(biāo)得到制度上的落實(shí)并在二者的張力中得以平衡。
「注釋
（1）［美］Michael R. Asimow 《Administrativelaw》，Harcourt Brace）ovanovich legal ＆ professional pubgication， lnc. 1988年第11版，第1頁(yè)。
（2）王名揚(yáng)《英國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1987年版，第154頁(yè)。
（3）應(yīng)松年《行政行為法》，人民出版社1992年版，第15頁(yè)。
（4）［美］約翰？羅爾斯《正義論》（中譯本），中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，第215頁(yè)。
（5）參閱［英］S.A.德史密斯《行政活動(dòng)的司法審查》，1980年英文版，第238—240頁(yè)。
（6）［美］奧內(nèi)斯特？蓋爾洪，巴瑞。B.鮑爾《美國(guó)行政和行政程序》（英文版）第3頁(yè)。
（7）張文顯《法學(xué)基本范疇研究》中國(guó)政法大學(xué)出版社，1993年版，第253頁(yè)。
（8）［美］B.施瓦茨《行政法》（中譯本），群眾出版社1987年版，第90頁(yè)。
（9）《日本行政程序法綱要》（1991年11月草案）第1條，見(jiàn)《外國(guó)國(guó)家賠償、行政訴訟、行政程序法規(guī)匯編》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年版，第310頁(yè)。
（10）《西班牙行政程序法》（1958年）第29條。同前書(shū)第259—260頁(yè)。
（11）《聯(lián)邦德國(guó)行政程序法》（1976年）第10條，同前書(shū)第228頁(yè)。
（12）王名揚(yáng)《英國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1987年版，第152頁(yè)。
（13）［美］波斯納《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，科特爾？布朗圖書(shū)公司1986年（英文版），第4頁(yè)。
（14）羅豪才等《現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)——平衡論》，中國(guó)法學(xué)1993年第1期，第52頁(yè)。
（15）［英］J.F.加納《行政法》1979年（英文版），第231頁(yè)。
[作者簡(jiǎn)介]張顯偉，廣西民族大學(xué)政法學(xué)院副教授，西南政法大學(xué)法學(xué)碩士，碩士生導(dǎo)師，廣西 南寧 530006
[中圖分類(lèi)號(hào)]D925.5
[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A
[文章編號(hào)]1672―2728(2008)09―0123―03
《行政訴訟法》第54條第2項(xiàng)規(guī)定：“具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷(xiāo)或部分撤銷(xiāo)，并可以判決被告重新作出具體行政行為……”因此，《行政訴訟法》對(duì)具體行政行為行政程序的司法審查局限于法定行政程序違法這種情形。故而展開(kāi)對(duì)法定行政程序及其司法審查的研究無(wú)疑有極強(qiáng)的實(shí)踐價(jià)值。
一、法定行政程序厘定
《行政訴訟法》第五十四條在規(guī)定司法審查標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，規(guī)定了法定行政程序的司法審查標(biāo)準(zhǔn)。這就從司法審查的角度對(duì)所有具體行政行為提出了要遵守法定程序的要求，使法定程序標(biāo)準(zhǔn)具有了行政法上的一般意義。這種在行政行為的一般意義上規(guī)定法定程序的立法，還有《行政復(fù)議條例》第四十二條的規(guī)定、《行政復(fù)議法》第二十八條的規(guī)定。此外，其他的單行法律、法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件中也多有規(guī)定。
《行政處罰法》第三條規(guī)定：公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或規(guī)章規(guī)定，并由行政機(jī)關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤?。沒(méi)有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無(wú)效。
《行政許可法》第四條規(guī)定：設(shè)定和實(shí)施行政許可，應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限、范圍、條件和程序。
《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第二十六條規(guī)定：公安機(jī)關(guān)必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)違法嫌疑人是否違法、違法情節(jié)輕重的證據(jù)。 從以上這些規(guī)定中可以看出，法定程序這個(gè)概念普遍存在于我們立法規(guī)定中應(yīng)當(dāng)是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)；不僅在具體行政行為方面是這樣，在抽象行政行為(包括立法)中也是這樣，當(dāng)然，行政訴訟和行政復(fù)議的實(shí)踐更是如此。也就是說(shuō)，法定程序概念的重要性是不言而喻的。迄今為止，還沒(méi)有一個(gè)司法解釋、行政解釋等來(lái)明確地解釋什么是法定的行政程序，理論上對(duì)此也意見(jiàn)不一。正如朱新力所說(shuō)的：“至目前為止，除對(duì)行政程序理解上意見(jiàn)比較一致外，在何謂‘違反法定程序’和如何處置違反法定程序的具體行政行為上，仍然未取得比較權(quán)威的共識(shí)?！?/p>
有學(xué)者認(rèn)為，違反行政規(guī)章及規(guī)章以下規(guī)范性文件規(guī)定的行政程序，不屬于違反法定程序。其根據(jù)是：行政審判的依據(jù)是法律、法規(guī)，而規(guī)章只是作為參照，其程序規(guī)定也只能作參照，而不能作依據(jù)；規(guī)章以下規(guī)范性文件在行政訴訟中不具有法律地位，連參照都談不上，更不能作為依據(jù)。因此，法定程序只包括法律、法規(guī)規(guī)定的行政程序。
論者認(rèn)為，行政規(guī)章規(guī)定的行政程序?qū)儆诜ǘǔ绦颉Ｆ淅碛墒牵悍呻m然規(guī)定行政規(guī)章只是行政審判中的參照依據(jù)，但根據(jù)我國(guó)的實(shí)際情況，行政規(guī)章規(guī)定的行政程序規(guī)則在行政活動(dòng)中被廣泛適用。而且，行政規(guī)章的制定程序比較嚴(yán)謹(jǐn)，可操作性較強(qiáng)，穩(wěn)定性較好，也比較符合地方、行業(yè)的實(shí)際。只要規(guī)章規(guī)定的程序規(guī)則與上位法不相沖突，就應(yīng)將其作為司法審查的依據(jù)。如果把規(guī)章規(guī)定的行政程序規(guī)則排除在法定程序之外，對(duì)行政行為的程序?qū)彶閷⑹シǘㄒ罁?jù)，大量違反程序規(guī)則的具體行政行為將得不到糾正。以規(guī)章規(guī)定的程序規(guī)則作為審查具體行政行為是否合法的依據(jù)，已逐漸成為法院的一種普遍做法。但是，規(guī)章以下規(guī)范性文件規(guī)定的程序規(guī)則，不應(yīng)作為法定程序的淵源。因?yàn)檫@些規(guī)范性文件的制定具有臨時(shí)性質(zhì)，穩(wěn)定性不強(qiáng)，隨意性較大，有些過(guò)細(xì)的程序規(guī)定可能?chē)?yán)重影響行政效率。將規(guī)章以下規(guī)范性文件規(guī)定的程序規(guī)則作為法定程序的淵源之一，會(huì)導(dǎo)致法定程序的外延過(guò)寬，行政執(zhí)法和司法審查中都難以把握，不利于體現(xiàn)法律的嚴(yán)肅性和統(tǒng)一性。
二、法定行政程序違法的法律后果分析
這里所指的后果，是指行政行為因?yàn)檫`反法定程序在法律上對(duì)該行政行為的應(yīng)有評(píng)價(jià)，也就是法律對(duì)違反法定程序行為的評(píng)價(jià)人。我們認(rèn)為，一個(gè)行政行為在程序上的違法，可以產(chǎn)生兩個(gè)層面的問(wèn)題：一個(gè)層面，是法律對(duì)這種違法行為的評(píng)價(jià)；另一個(gè)層面，是法院對(duì)違反法定程序行為的具體處理或判決。法律對(duì)違反法定程序行為的評(píng)價(jià)是基礎(chǔ)也是前提，如果法律對(duì)于某種違反程序要求行為的評(píng)價(jià)是否定，那么，法院作為司法機(jī)關(guān)當(dāng)然應(yīng)當(dāng)是在這種否定評(píng)價(jià)基礎(chǔ)上和范圍內(nèi)進(jìn)行具體的處理下判，法院不能反其道而行之，也就是說(shuō)，法院也必須按照法律的評(píng)價(jià)來(lái)處理。
行政行為在程序上違反了立法的規(guī)定和原則，會(huì)有什么樣的后果?總的來(lái)說(shuō)，應(yīng)當(dāng)是否定的法律評(píng)價(jià)后果。所謂否定的法律上的評(píng)價(jià)又是指什么呢?有這樣兩層意思：首先是法律上判斷該行政行為違反了立法的規(guī)定和要求，也就是與法不容的評(píng)價(jià)。立法規(guī)定的是這樣，行政行為沒(méi)有這樣，行政行為違反了立法的規(guī)定和要求，這是違法性判斷，屬于是非正確錯(cuò)誤的評(píng)價(jià)，是否定評(píng)價(jià)的第一層含義。其次是在法律上否定處理的評(píng)價(jià)。這是是非評(píng)價(jià)的延續(xù)，也是是非評(píng)價(jià)的結(jié)果和落實(shí)，如果只有是非評(píng)價(jià)，沒(méi)有處理結(jié)果的評(píng)價(jià)，就等于只是說(shuō)了違法行為違法，而沒(méi)有對(duì)違法行為進(jìn)行必要的處理，沒(méi)有產(chǎn)生通常意義上的后果。所以，是非意義上的否定評(píng)價(jià)與結(jié)果處理意義上的否定評(píng)價(jià)，都是法律否定評(píng)價(jià)的當(dāng)然內(nèi)涵，二者缺一不可。
是非意義上的否定評(píng)價(jià)是統(tǒng)一的，只有一個(gè)結(jié)論，那就是否定了行政行為的合法性。從這個(gè)意義上講，否定意義上的法律評(píng)價(jià)又只是針對(duì)行政行為與法律規(guī)定之間的關(guān)系所作的評(píng)價(jià)。法官只能根據(jù)立法的規(guī)定來(lái)評(píng)價(jià)一個(gè)行政行為是否違法，行政機(jī)關(guān)所實(shí)施的違反程序規(guī)定的行政行為，在法律上只能得出應(yīng)當(dāng)肯定還是應(yīng)該否定的結(jié)論，沒(méi)有兩種不同的結(jié)論可以同時(shí)存在。在是非評(píng)價(jià)問(wèn)題上結(jié)論是唯一的，也是不可選擇的。評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)是立法的規(guī)定，而不是其他因素，也不是行政執(zhí)法是否難以執(zhí)行的因素。所以，在決定行政行為是非意義上的評(píng)價(jià)方面，只是需要研究和分析立法的原則、精神和具體規(guī)定，而不應(yīng)該考慮其他非立法上的種種因素。
在是非評(píng)價(jià)基礎(chǔ)上產(chǎn)生的處理評(píng)價(jià)，就不完全相同了。當(dāng)然，法院處理判決違反法定程序行政行為，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)否定的是非評(píng)價(jià)來(lái)判決處理這個(gè)違反法定程序的行政行為，在處理上應(yīng)該表現(xiàn)出否定的法律態(tài)度，或者說(shuō)，是通過(guò)法院的判決來(lái)否定違法行為的合法性和有效性。由此可見(jiàn)，否定的處理評(píng)價(jià)，依否定的是非評(píng)價(jià)不同，不僅僅是對(duì)行政行
為的合法與違法的判斷評(píng)價(jià)，而是在幾個(gè)方面進(jìn)行的否定處理評(píng)價(jià)。
行政行為在程序上的違法，應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生相應(yīng)的否定法律后果，這是最起碼也是最淺顯的道理。但是，當(dāng)法院通過(guò)具體的判決形式來(lái)否定該程序違法行政行為的時(shí)候，考慮的因素就不僅僅是該行政行為與法律規(guī)定之間的關(guān)系了，法院否定行政行為的具體方法，其根據(jù)是多方面的，主要有這幾個(gè)方面：行政行為與立法規(guī)定之間的關(guān)系，這是最基本的根據(jù)；法院在行政訴訟中的權(quán)限、手段；行政行為的特點(diǎn)；行政行為與公共利益的關(guān)系；行政行為與他人權(quán)利的關(guān)系；行政行為與原告當(dāng)事人權(quán)利的關(guān)系，等等。
三、法定行政程序違法的處理
對(duì)于上述問(wèn)題，我們已經(jīng)爭(zhēng)論了好幾年，現(xiàn)在是必須作出抉擇的時(shí)候了。否則，我們將耽誤建設(shè)法治國(guó)家的進(jìn)程。下面筆者就這些問(wèn)題談一點(diǎn)個(gè)人的看法：統(tǒng)一立法還是分別立法。筆者一直主張制定統(tǒng)一的行政程序法典，筆者認(rèn)為，制定統(tǒng)一行政程序法典至少在下述方面優(yōu)于分別制定單行法：其一，有利于行政程序法制的統(tǒng)一，以避免分別立法可能導(dǎo)致的法律間的相互不一致、相互矛盾、相互沖突，以及由此引起的對(duì)行政相對(duì)人的不公正：相同情況不同對(duì)待，或不同情況相同對(duì)待；其二，有利于行政程序法制的系統(tǒng)化，以避免分別制定單行法必然導(dǎo)致的法制在一定時(shí)期內(nèi)的殘缺、漏洞（在某些領(lǐng)域、某些事項(xiàng)上有法可依，在其他相關(guān)領(lǐng)域、相關(guān)事項(xiàng)上卻無(wú)法可循），以及由這種法制殘缺、法制漏洞引起的執(zhí)法主體的濫用權(quán)力和腐敗；其三，有利于立法成本的節(jié)約，以避免單獨(dú)分別立法（在很多方面，很大程度上是重復(fù)立法，因?yàn)榇罅啃姓袨榈某绦蚴窍嗤?，或者說(shuō)是應(yīng)該相同的，如告知、聽(tīng)取相對(duì)人陳述、申辯、回避、授權(quán)、委托等）導(dǎo)致人力、物力、財(cái)力的大量浪費(fèi)；其四，有利于國(guó)人，特別是公職人員程序法意識(shí)的提高。制定一部統(tǒng)一的行政程序法典不僅可為政府，為所有行政主體實(shí)施公法行為提供統(tǒng)一的、規(guī)范化的、標(biāo)準(zhǔn)的“操作規(guī)則”，以防止濫權(quán)和腐敗，同時(shí)也將為全體國(guó)人提供一部系統(tǒng)的行政法治教材，全體國(guó)人可從中受到較系統(tǒng)、較深入的現(xiàn)代行政法治教育，顯然，這種教育功能是個(gè)別的單行法難以企及的。
當(dāng)然，行政程序的統(tǒng)一立法并不完全排除有關(guān)行政事項(xiàng)的單獨(dú)專(zhuān)門(mén)立法，如行政處罰法、行政許可法、行政強(qiáng)制法、行政法規(guī)和規(guī)章制定程序法、行政復(fù)議法等。統(tǒng)一的行政程序法典只規(guī)定各種不同行政行為的共同的和一般的行政程序，對(duì)于特定行政行為的特別程序，還需要通過(guò)專(zhuān)門(mén)的單行行政程序法或集實(shí)體規(guī)范和程序規(guī)范為一體的行政管理法規(guī)定。
統(tǒng)一行政程序法典是否應(yīng)規(guī)定行政行為實(shí)體規(guī)則。目前學(xué)界和實(shí)務(wù)界的大多數(shù)人對(duì)于我國(guó)應(yīng)制定統(tǒng)一行政程序法典已基本達(dá)成共識(shí)，并已開(kāi)始擬制法典試擬稿。但對(duì)于該法調(diào)整的范圍和應(yīng)包括的內(nèi)容卻仍存在著較大，甚至是很大的爭(zhēng)議，其中之一即是統(tǒng)一行政程序法典是否應(yīng)規(guī)定行政行為的有關(guān)實(shí)體規(guī)則。筆者屬主張應(yīng)規(guī)定實(shí)體規(guī)則之列。之所以如此主張，理由有三：其一，行政法由于調(diào)整范圍廣泛，各類(lèi)行政法律關(guān)系差別很大，故在實(shí)體規(guī)范上很難制定或編篡成統(tǒng)一法典。但是行政法的有關(guān)基本原則，如依法行政原則、比例原則、誠(chéng)信和信賴(lài)保護(hù)原則等，有關(guān)一般規(guī)則，如行政行為的效力、成立、生效、合法的條件、撤銷(xiāo)、無(wú)效、廢止的條件和法律后果等，均普遍適用于各領(lǐng)域的各類(lèi)行政行為。為使這些原則、規(guī)則在所有行政領(lǐng)域和所有行政行為中得到遵循，在統(tǒng)一的行政程序法典中加以規(guī)定是非常必要的；其二，行政法的上述實(shí)體基本原則與程序基本原則，如公開(kāi)原則、參與原則、回避原則、聽(tīng)取相對(duì)人的意見(jiàn)原則、不單方接觸原則、職能分離原則等，是緊密聯(lián)系的，行政行為的一般實(shí)體規(guī)則，如效力、生效、失效的條件、法律后果等，與行政行為的開(kāi)始、進(jìn)行、終止等程序規(guī)則是緊密聯(lián)系的，將此二者規(guī)定在一起顯然有利于對(duì)行政行為的統(tǒng)一規(guī)范。如將二者分割，將那些具有實(shí)體性的基本原則、規(guī)則分散規(guī)定于各種不同的單行法中，其對(duì)行政行為規(guī)范的效果肯定要差很多；其三，現(xiàn)代行政程序立法，在程序法典中規(guī)定有關(guān)實(shí)體規(guī)則已成為一種發(fā)展趨勢(shì)，如德國(guó)、荷蘭、西班牙、葡萄牙、日本、韓國(guó)、我國(guó)的臺(tái)灣、澳門(mén)地區(qū)，均在行政程序法典中規(guī)定了相關(guān)的實(shí)體問(wèn)題。
行政程序法典是否應(yīng)調(diào)整內(nèi)部行政行為。許多學(xué)者認(rèn)為，行政法是調(diào)整行政主體與行政相對(duì)人關(guān)系，即外部行政關(guān)系的法律規(guī)范系統(tǒng)，故行政程序法只調(diào)整、規(guī)范外部行政行為的程序，而不調(diào)整、規(guī)范內(nèi)部行政行為的程序。但是，我們考察國(guó)外、境外的行政程序法律文件，發(fā)現(xiàn)實(shí)際情況并非如此，不要說(shuō)大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)存在著調(diào)整和規(guī)范內(nèi)部行政行為程序的單行法律、法規(guī)，就是一些國(guó)家和地區(qū)的行政程序法典，同樣也有規(guī)定內(nèi)部行政行為程序內(nèi)容的。筆者主張我國(guó)行政程序法典應(yīng)適當(dāng)規(guī)范內(nèi)部行政行為的程序。理由如下：其一，有些內(nèi)部行政行為雖然不直接影響行政相對(duì)人的權(quán)益，但間接影響其權(quán)益，有時(shí)甚至影響甚巨，如授權(quán)、委托、、公務(wù)協(xié)助等。因此，行政程序法典對(duì)這類(lèi)內(nèi)部行政行為應(yīng)與外部行政行為一道規(guī)范；其二，有些內(nèi)部行政行為雖然不影響行政相對(duì)人的權(quán)益，但對(duì)公務(wù)員或其他公職人員的權(quán)益影響甚巨，如行政處分，包括對(duì)其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行一定限制，以及開(kāi)除公職等，對(duì)這類(lèi)內(nèi)部行政行為，行政程序法典應(yīng)規(guī)定最低限度的程序制約，如要求遵守正當(dāng)程序原則等；其三，內(nèi)外行政程序有時(shí)很難區(qū)分，如審批許可程序，在同一個(gè)行政行為中，可能內(nèi)外程序交織，行政程序法對(duì)之規(guī)范，自然應(yīng)統(tǒng)一規(guī)范，而不應(yīng)（實(shí)際也不可能）對(duì)二者加以區(qū)分，只規(guī)定純外部程序而不規(guī)定內(nèi)部程序。當(dāng)然，在很多情況下，內(nèi)外行政行為還是可以區(qū)分和應(yīng)該區(qū)分的，行政程序法主要應(yīng)規(guī)范外部行政行為的程序，內(nèi)部行政行為程序則主要應(yīng)由專(zhuān)門(mén)的內(nèi)部行政法律文件規(guī)范。
第一，制定統(tǒng)一的行政程序法可以解決行政機(jī)關(guān)規(guī)避法律的問(wèn)題。1996年行政處罰法頒布實(shí)施后，由于行政處罰的設(shè)定和程序已經(jīng)有了較為詳盡的規(guī)范，不久就出現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)通過(guò)設(shè)定行政強(qiáng)制措施避開(kāi)行政處罰的問(wèn)題。再如行政許可法去年生效后，出現(xiàn)了大量所謂將“許可類(lèi)許可”轉(zhuǎn)為“非許可類(lèi)核準(zhǔn)”的做法。這樣做的目的無(wú)非是規(guī)避行政許可設(shè)定權(quán)、實(shí)施程序的規(guī)定。如果制定了統(tǒng)一的行政程序法，將在很大程度上解決行政機(jī)關(guān)規(guī)避法律、逃避程序法適用的問(wèn)題。
第二，統(tǒng)一的行政程序法的制定能夠保障程序公正。程序公正應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為對(duì)相對(duì)人有同樣影響的行政行為，相對(duì)人可以享有大體相當(dāng)?shù)某绦驒?quán)利。但是由于分散式的程序立法，相對(duì)人面臨行政處罰時(shí)可以享有得知處罰理由的權(quán)利、陳述的權(quán)利、申辯（聽(tīng)證）的權(quán)利等；而在面臨強(qiáng)度甚至超過(guò)行政處罰的行政強(qiáng)制措施時(shí)，卻不能享有上述起碼的程序權(quán)利。顯然，這種程序的不均衡影響了貫徹“程序公正”原則，而制定統(tǒng)一的行政程序法，可以使行政機(jī)關(guān)有法律效力的行為統(tǒng)統(tǒng)有程序法可依，讓公正的行政程序充分發(fā)揮作用。
第三，統(tǒng)一行政程序法的制定可以節(jié)約立法資源。我們以行政立法程序?yàn)槔?。立法法?guī)定了行政法規(guī)起草過(guò)程中通過(guò)座談會(huì)、論證會(huì)、聽(tīng)證會(huì)聽(tīng)取群眾意見(jiàn)的程序；接著國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)《行政法規(guī)制定程序條例》、《規(guī)章制定程序條例》又分別對(duì)行政法規(guī)規(guī)章的起草、制定的程序，規(guī)定了與立法法規(guī)定同樣的程序。那么，其他行政規(guī)范性文件的起草要不要聽(tīng)取群眾意見(jiàn)呢？回答是肯定的。還有與抽象行政行為十分接近的定價(jià)、政府決策、行政規(guī)劃、征用土地等要不要聽(tīng)取意見(jiàn)？也要?？梢?jiàn)，要不要聽(tīng)取意見(jiàn)是有標(biāo)準(zhǔn)可循的，那就是凡屬對(duì)群眾利益有實(shí)質(zhì)影響的事情，都應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取群眾意見(jiàn)。但是如果沒(méi)有統(tǒng)一規(guī)定，在立法上就需要一項(xiàng)一項(xiàng)規(guī)定下去，一方面易產(chǎn)生遺漏，另一方面浪費(fèi)已經(jīng)十分緊缺的立法資源。
歷史上我國(guó)是一個(gè)“人治型”國(guó)家，強(qiáng)調(diào)個(gè)人的智慧和能力而忽略制度的作用，其實(shí)質(zhì)就是重實(shí)體輕程序，這種思想嚴(yán)重阻礙了我國(guó)法制建設(shè)的腳步，尤其體現(xiàn)在行政執(zhí)法上。鑒于此，當(dāng)前在行政程序立法上必須借鑒西方正當(dāng)法律程序原則及其理念，以真正實(shí)現(xiàn)行政執(zhí)法有法可依、有法必依，并實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平和正義。
一、正當(dāng)法律程序的法律淵源
正當(dāng)法律程序原則起源于英國(guó)法中的“自然正義”(nature justice),光大于美國(guó)法所繼承的“正當(dāng)法律程序”(due process of law)。英國(guó)1215年制定的《自由大》第39條的規(guī)定:“凡自由民,如未經(jīng)其同級(jí)貴族之依法裁判,或經(jīng)國(guó)法判決,皆不得被逮捕、監(jiān)禁、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)、剝奪法律保護(hù)權(quán)、放逐或被加以任何其他方式侵害,我們不得違反這些規(guī)定而為之?！薄蹲杂纱蟆分嘘P(guān)于正當(dāng)法律程序的規(guī)定主要涉及到刑事訴訟領(lǐng)域。而在1354年英國(guó)國(guó)會(huì)通過(guò)的第二十八條法令——《自由令》第三章中規(guī)定:“未經(jīng)法律的正當(dāng)法律程序進(jìn)行答辯,對(duì)任何財(cái)產(chǎn)和身份擁有者一律不得剝奪其土地或住所,不得逮捕或監(jiān)禁,不得剝奪其繼承權(quán)和生命?！边@個(gè)法律文件首次以法令形式明確提到并解釋了“正當(dāng)法律程序”這一詞語(yǔ),并擴(kuò)大了正當(dāng)法律程序原則的適用范圍。美國(guó)1787年的《人權(quán)法案》規(guī)定:除非依照“正當(dāng)?shù)姆沙绦颉?否則,任何人都應(yīng)得到保證,不被剝奪特定的權(quán)利。這是最早用“法律的正當(dāng)法律程序”取代最初來(lái)自英國(guó)大“國(guó)家的法律”措詞的美國(guó)法規(guī)，并且構(gòu)成了美國(guó)憲法第5條修正案和第14條修正案的正當(dāng)法律程序條款的起源。
1791年通過(guò)的美國(guó)憲法第5條修正案規(guī)定:“不經(jīng)正當(dāng)法律程序,不得被剝奪生命、自由和財(cái)產(chǎn)?！?868年通過(guò)的美國(guó)憲法第14條修正案規(guī)定：“凡在合眾國(guó)出生或歸化合眾國(guó)并受其管轄的人，均為合眾國(guó)和他們居住州的公民。任何一州，都不得制定或?qū)嵤┫拗坪媳妵?guó)公民的特權(quán)或豁免權(quán)的法律；不經(jīng)正當(dāng)?shù)姆沙绦?，不得剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)；對(duì)于其管轄下的任何人，亦不得拒絕給予平等的法律保護(hù)。”“從《權(quán)利法案》提出正當(dāng)法律程序一詞，到憲法第5條、第14條修正案對(duì)正當(dāng)法律程序的明確規(guī)定，正當(dāng)法律程序從程序性正當(dāng)法律程序發(fā)展到了實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序，廣泛應(yīng)用于司法審查領(lǐng)域，體現(xiàn)了美國(guó)對(duì)正當(dāng)法律程序的重視。
二、正當(dāng)法律程序的主要內(nèi)容
（一）正當(dāng)法律程序?qū)Τ绦蛑鞒终叩摹罢?dāng)”要求
中立性?！叭魏稳司坏脫?dān)任自己訴訟案件的法官”，這一程序正義原則包含的理念在于確保各方參與者受到裁判者平等的對(duì)待：與程序法律結(jié)果有牽連的人不能成為程序主持者；作為程序主持者與接受程序法律結(jié)果的法律主體任何一方不得有利益或其它方面的聯(lián)系。
程序理性。程序主持者的程序行為以確定、可靠和明確的認(rèn)知為基礎(chǔ)而非隨機(jī)。這要求：程序主持者闡明決定理由；程序主持者不應(yīng)享有不必要的自由裁量權(quán)。
排他性。對(duì)程序法律沒(méi)有規(guī)定程序決定權(quán)力（包括授權(quán)）的社會(huì)主體參與程序主持的行為予以排斥，法律程序是法律結(jié)果的惟一的決定過(guò)程。
可操作性。程序法存在的價(jià)值之一就在于為法律行為提供明確的指引。程序法律規(guī)范要符合法律規(guī)范的構(gòu)成要件，要有明確、具體、相互銜接而非抽象的行為模式、違反法定程序的法律后果的規(guī)定。實(shí)體法要求概念明晰，避免歧義，而程序法重在步驟明確、有序以有效地與恣意抗衡。
（二）接受程序法律結(jié)果的法律主體對(duì)法律程序的“正當(dāng)”要求
平等參與性。程序參與表現(xiàn)為信息獲得與傳遞機(jī)會(huì)，即被告知和聽(tīng)取陳述意見(jiàn)的機(jī)會(huì)。平等參與性就是保障接受程序法律結(jié)果的法律主體在相同條件下（時(shí)間、方式、內(nèi)容、數(shù)量等因素相同）從程序主持者獲得相關(guān)信息并有相同的機(jī)會(huì)向程序主持者陳述自己的看法。
程序自治性。平等作為一項(xiàng)主觀感受因人而異，作為權(quán)利可以放棄。對(duì)不平等的反抗即是程序公正的要求。因此，程序的“反抗權(quán)”就是對(duì)程序的自愿參與。這種自治性是同意而非強(qiáng)迫。投票不得強(qiáng)制、聽(tīng)證不必非要參加、民事訴訟程序當(dāng)事人可以不出庭、刑事被告人可以拒絕回答等就體現(xiàn)了程序自治。
程序人道性。接受決定者被人道地對(duì)待，其隱私受到尊重。
（三）程序法律行為的及時(shí)終結(jié)性
對(duì)程序法律主體而言，程序是對(duì)程序法律行為的時(shí)序性要求。它包含的要求是：有對(duì)程序法律行為完成的時(shí)間的明確要求，人們通常要么指責(zé)法律程序草率，要么指責(zé)程序主持者久拖不辦就從反面指出了及時(shí)的價(jià)值；通過(guò)法律程序產(chǎn)生一項(xiàng)終結(jié)性的程序結(jié)果，該結(jié)果不能夠被隨意推翻，對(duì)該結(jié)果的修正必須通過(guò)啟動(dòng)另一個(gè)法律程序來(lái)進(jìn)行。
（四）程序法律的公開(kāi)、透明性
這是對(duì)程序法律本身的要求?，F(xiàn)代法治原則的發(fā)展要求統(tǒng)治者以公布的成文法來(lái)進(jìn)行統(tǒng)治，它要求：程序法律必須公布，這是程序法治的要求。對(duì)程序法律主體而言，公開(kāi)的程序規(guī)則的存在是他們規(guī)劃行為、預(yù)見(jiàn)結(jié)果的依據(jù)；程序法律對(duì)程序過(guò)程本身透明提出明確要求，即法律程序諸要素為公眾知曉。
三、正當(dāng)法律程序原則對(duì)我國(guó)行政程序立法的啟示
行政法是實(shí)體法與程序法的有機(jī)統(tǒng)一，行政程序制度是行政法律制度的有機(jī)組成部分。沒(méi)有完善的行政程序制度，就談不上行政實(shí)體法律目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，甚至還可能帶來(lái)破壞和其它消極的作用。美國(guó)學(xué)者認(rèn)為，“程序法是執(zhí)行，而法律的生命在于執(zhí)行，從實(shí)際的觀點(diǎn)來(lái)看，程序法的重要性超過(guò)了實(shí)體法。一個(gè)健全的法律，如果使用武斷的專(zhuān)橫的程序去執(zhí)行，不能發(fā)生良好的效果；一個(gè)不良的法律，如果用一個(gè)健全的程序去執(zhí)行，可以限制或削弱法律的不良效果”。在我國(guó)，以往重實(shí)體法，輕視程序法，認(rèn)為行政行為只要事實(shí)清楚，適用法律法規(guī)正確，程序上有所不足，責(zé)令予以補(bǔ)政即可，一般不影響行政行為的效力。事實(shí)上，違反程序法則，與違反實(shí)體法規(guī)則一樣，都將影響行政行為效力。在立法上，西方正當(dāng)法律程序的成功經(jīng)驗(yàn)給另外我們?nèi)缦聝蓚€(gè)方面的啟示:
其一，對(duì)行政程序法基本原則的啟示。我國(guó)尚未制定出行政程序法典，關(guān)于行政程序法的原則，許多學(xué)者在論文、著作中多有涉及。我國(guó)學(xué)者在論述時(shí)，多把‘行政公正”、“行政公開(kāi)”、“行政效率”等作為行政程序法的基本原則，有的還將行政程序法的目標(biāo)模式定位為“效率模式”、“權(quán)利模式”或者“權(quán)利效率并重模式”等。筆者認(rèn)為，爭(zhēng)論多、共識(shí)少的重要原因在于缺少一個(gè)一統(tǒng)全局的憲法性原則。這個(gè)憲法性原則是對(duì)中國(guó)現(xiàn)實(shí)的認(rèn)真分析、總結(jié)中國(guó)當(dāng)前及今后一個(gè)較長(zhǎng)階段的實(shí)際需要而制定出來(lái)的。我們應(yīng)當(dāng)看到，行政權(quán)力過(guò)于強(qiáng)大，公民、法人和社會(huì)團(tuán)體均處于弱勢(shì)地位，這是不爭(zhēng)的事實(shí)。這一“政強(qiáng)民弱”的格局在一個(gè)相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)都不會(huì)根本改變。因而中國(guó)行政法的任務(wù)應(yīng)以拉制政府權(quán)力(“控權(quán)論”)為重點(diǎn)，行政程序法也應(yīng)以控權(quán)為任。因而中國(guó)行政程序法最重要的價(jià)值應(yīng)當(dāng)是公正，以保護(hù)絕大多數(shù)處于弱勢(shì)地位的社會(huì)主體，加強(qiáng)對(duì)行政權(quán)力的控制。這就體現(xiàn)為“公正原則”和“權(quán)利模式”。在立法上不必將其挽定得過(guò)于評(píng)細(xì)，否則容易任化而失去原則的作用。
其二，法院的自由裁量權(quán)。我們可以看到，美國(guó)的正當(dāng)程序能享有今天的崇高地位，與法院的努力是分不開(kāi)的。美國(guó)法律界和司法界實(shí)用主義盛行，從而為“法官造法”的理論和實(shí)踐提供了豐厚的土攘。我國(guó)法院和美國(guó)法院相比，明顯過(guò)于依賴(lài)法條，對(duì)于法律沒(méi)有規(guī)定或語(yǔ)義不詳?shù)牟糠謩t束手無(wú)策，剛性有余而柔性不足。這種現(xiàn)象當(dāng)然是多種原因形成的，但不容否認(rèn)的是缺少一條具有相當(dāng)彈性的憲法性原則。近年來(lái)民法基本原則中誠(chéng)實(shí)信用原則作為“帝王原則”而異軍突起、備受矚目就是對(duì)這種現(xiàn)狀的一個(gè)反映。一些法院在此原則下做出了一些具有創(chuàng)新意義的判決，產(chǎn)生了積極的社會(huì)影響。知果說(shuō)現(xiàn)在還沒(méi)有一條關(guān)于行政法的憲法性原則，那么，公正原則就可以視為行政法與行政程序法的“帝王原則”。法官可以在此“帝王原則”之下充分發(fā)揮其對(duì)于法律的理解來(lái)靈活主動(dòng)地解釋法律和適用法律?，F(xiàn)實(shí)中法官容易濫用自由裁量權(quán)，這是法官素質(zhì)不高、缺少相應(yīng)監(jiān)督制約制度等原因造成的。我們不能一葉障目，不見(jiàn)泰山，否定在行政訴訟中斌予法官更大自由裁量權(quán)的制度價(jià)值。
參考文獻(xiàn)：
歷史上我國(guó)是一個(gè)“人治型”國(guó)家，強(qiáng)調(diào)個(gè)人的智慧和能力而忽略制度的作用，其實(shí)質(zhì)就是重實(shí)體輕程序，這種思想嚴(yán)重阻礙了我國(guó)法制建設(shè)的腳步，尤其體現(xiàn)在行政執(zhí)法上。鑒于此，當(dāng)前在行政程序立法上必須借鑒西方正當(dāng)法律程序原則及其理念，以真正實(shí)現(xiàn)行政執(zhí)法有法可依、有法必依，并實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平和正義。
一、正當(dāng)法律程序的法律淵源
正當(dāng)法律程序原則起源于英國(guó)法中的“自然正義”(Nature Justice)，光大于美國(guó)法所繼承的“正當(dāng)法律程序”(Due Process of Law)。英國(guó)1215年制定的《自由大》第39條的規(guī)定:“凡自由民，如未經(jīng)其同級(jí)貴族之依法裁判，或經(jīng)國(guó)法判決，皆不得被逮捕、監(jiān)禁、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)、剝奪法律保護(hù)權(quán)、放逐或被加以任何其他方式侵害，我們不得違反這些規(guī)定而為之。”《自由大》中關(guān)于正當(dāng)法律程序的規(guī)定主要涉及到刑事訴訟領(lǐng)域。而在1354年英國(guó)國(guó)會(huì)通過(guò)的第二十八條法令——《自由令》第三章中規(guī)定:“未經(jīng)法律的正當(dāng)法律程序進(jìn)行答辯，對(duì)任何財(cái)產(chǎn)和身份擁有者一律不得剝奪其土地或住所，不得逮捕或監(jiān)禁，不得剝奪其繼承權(quán)和生命?！边@個(gè)法律文件首次以法令形式明確提到并解釋了“正當(dāng)法律程序”這一詞語(yǔ)，并擴(kuò)大了正當(dāng)法律程序原則的適用范圍。美國(guó)1787年的《人權(quán)法案》規(guī)定:除非依照“正當(dāng)?shù)姆沙绦颉?，否則，任何人都應(yīng)得到保證，不被剝奪特定的權(quán)利。這是最早用“法律的正當(dāng)法律程序”取代最初來(lái)自英國(guó)大“國(guó)家的法律”措詞的美國(guó)法規(guī)，并且構(gòu)成了美國(guó)憲法第5條修正案和第14條修正案的正當(dāng)法律程序條款的起源。
1791年通過(guò)的美國(guó)憲法第5條修正案規(guī)定:“不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得被剝奪生命、自由和財(cái)產(chǎn)。”1868年通過(guò)的美國(guó)憲法第14條修正案規(guī)定：“凡在合眾國(guó)出生或歸化合眾國(guó)并受其管轄的人，均為合眾國(guó)和他們居住州的公民。任何一州，都不得制定或?qū)嵤┫拗坪媳妵?guó)公民的特權(quán)或豁免權(quán)的法律；不經(jīng)正當(dāng)?shù)姆沙绦?，不得剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)；對(duì)于其管轄下的任何人，亦不得拒絕給予平等的法律保護(hù)。”“從《權(quán)利法案》提出正當(dāng)法律程序一詞，到憲法第5條、第14條修正案對(duì)正當(dāng)法律程序的明確規(guī)定，正當(dāng)法律程序從程序性正當(dāng)法律程序發(fā)展到了實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序，廣泛應(yīng)用于司法審查領(lǐng)域，體現(xiàn)了美國(guó)對(duì)正當(dāng)法律程序的重視。
二、正當(dāng)法律程序的主要內(nèi)容
（一）正當(dāng)法律程序?qū)Τ绦蛑鞒终叩摹罢?dāng)”要求
中立性?！叭魏稳司坏脫?dān)任自己訴訟案件的法官”，這一程序正義原則包含的理念在于確保各方參與者受到裁判者平等的對(duì)待：與程序法律結(jié)果有牽連的人不能成為程序主持者；作為程序主持者與接受程序法律結(jié)果的法律主體任何一方不得有利益或其它方面的聯(lián)系。
程序理性。程序主持者的程序行為以確定、可靠和明確的認(rèn)知為基礎(chǔ)而非隨機(jī)。這要求：程序主持者闡明決定理由；程序主持者不應(yīng)享有不必要的自由裁量權(quán)。
排他性。對(duì)程序法律沒(méi)有規(guī)定程序決定權(quán)力（包括授權(quán)）的社會(huì)主體參與程序主持的行為予以排斥，法律程序是法律結(jié)果的惟一的決定過(guò)程。
可操作性。程序法存在的價(jià)值之一就在于為法律行為提供明確的指引。程序法律規(guī)范要符合法律規(guī)范的構(gòu)成要件，要有明確、具體、相互銜接而非抽象的行為模式、違反法定程序的法律后果的規(guī)定。實(shí)體法要求概念明晰，避免歧義，而程序法重在步驟明確、有序以有效地與恣意抗衡。
（二）接受程序法律結(jié)果的法律主體對(duì)法律程序的“正當(dāng)”要求
平等參與性。程序參與表現(xiàn)為信息獲得與傳遞機(jī)會(huì)，即被告知和聽(tīng)取陳述意見(jiàn)的機(jī)會(huì)。平等參與性就是保障接受程序法律結(jié)果的法律主體在相同條件下（時(shí)間、方式、內(nèi)容、數(shù)量等因素相同）從程序主持者獲得相關(guān)信息并有相同的機(jī)會(huì)向程序主持者陳述自己的看法。
程序自治性。平等作為一項(xiàng)主觀感受因人而異，作為權(quán)利可以放棄。對(duì)不平等的反抗即是程序公正的要求。因此，程序的“反抗權(quán)”就是對(duì)程序的自愿參與。這種自治性是同意而非強(qiáng)迫。投票不得強(qiáng)制、聽(tīng)證不必非要參加、民事訴訟程序當(dāng)事人可以不出庭、刑事被告人可以拒絕回答等就體現(xiàn)了程序自治。
程序人道性。接受決定者被人道地對(duì)待，其隱私受到尊重。
（三）程序法律行為的及時(shí)終結(jié)性
對(duì)程序法律主體而言，程序是對(duì)程序法律行為的時(shí)序性要求。它包含的要求是：有對(duì)程序法律行為完成的時(shí)間的明確要求，人們通常要么指責(zé)法律程序草率，要么指責(zé)程序主持者久拖不辦就從反面指出了及時(shí)的價(jià)值；通過(guò)法律程序產(chǎn)生一項(xiàng)終結(jié)性的程序結(jié)果，該結(jié)果不能夠被隨意推翻，對(duì)該結(jié)果的修正必須通過(guò)啟動(dòng)另一個(gè)法律程序來(lái)進(jìn)行。
（四）程序法律的公開(kāi)、透明性
這是對(duì)程序法律本身的要求。現(xiàn)代法治原則的發(fā)展要求統(tǒng)治者以公布的成文法來(lái)進(jìn)行統(tǒng)治，它要求：程序法律必須公布，這是程序法治的要求。對(duì)程序法律主體而言，公開(kāi)的程序規(guī)則的存在是他們規(guī)劃行為、預(yù)見(jiàn)結(jié)果的依據(jù)；程序法律對(duì)程序過(guò)程本身透明提出明確要求，即法律程序諸要素為公眾知曉。
三、正當(dāng)法律程序原則對(duì)我國(guó)行政程序立法的啟示
行政法是實(shí)體法與程序法的有機(jī)統(tǒng)一，行政程序制度是行政法律制度的有機(jī)組成部分。沒(méi)有完善的行政程序制度，就談不上行政實(shí)體法律目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，甚至還可能帶來(lái)破壞和其它消極的作用。美國(guó)學(xué)者認(rèn)為，“程序法是執(zhí)行，而法律的生命在于執(zhí)行，從實(shí)際的觀點(diǎn)來(lái)看，程序法的重要性超過(guò)了實(shí)體法。一個(gè)健全的法律，如果使用武斷的專(zhuān)橫的程序去執(zhí)行，不能發(fā)生良好的效果；一個(gè)不良的法律，如果用一個(gè)健全的程序去執(zhí)行，可以限制或削弱法律的不良效果”。在我國(guó)，以往重實(shí)體法，輕視程序法，認(rèn)為行政行為只要事實(shí)清楚，適用法律法規(guī)正確，程序上有所不足，責(zé)令予以補(bǔ)政即可，一般不影響行政行為的效力。事實(shí)上，違反程序法則，與違反實(shí)體法規(guī)則一樣，都將影響行政行為效力。在立法上，西方正當(dāng)法律程序的成功經(jīng)驗(yàn)給另外我們?nèi)缦聝蓚€(gè)方面的啟示:
其一，對(duì)行政程序法基本原則的啟示。我國(guó)尚未制定出行政程序法典，關(guān)于行政程序法的原則，許多學(xué)者在論文、著作中多有涉及。我國(guó)學(xué)者在論述時(shí)，多把‘行政公正”、“行政公開(kāi)”、“行政效率”等作為行政程序法的基本原則，有的還將行政程序法的目標(biāo)模式定位為“效率模式”、“權(quán)利模式”或者“權(quán)利效率并重模式”等。筆者認(rèn)為，爭(zhēng)論多、共識(shí)少的重要原因在于缺少一個(gè)一統(tǒng)全局的憲法性原則。這個(gè)憲法性原則是對(duì)中國(guó)現(xiàn)實(shí)的認(rèn)真分析、總結(jié)中國(guó)當(dāng)前及今后一個(gè)較長(zhǎng)階段的實(shí)際需要而制定出來(lái)的。我們應(yīng)當(dāng)看到，行政權(quán)力過(guò)于強(qiáng)大，公民、法人和社會(huì)團(tuán)體均處于弱勢(shì)地位，這是不爭(zhēng)的事實(shí)。這一“政強(qiáng)民弱”的格局在一個(gè)相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)都不會(huì)根本改變。因而中國(guó)行政法的任務(wù)應(yīng)以拉制政府權(quán)力(“控權(quán)論”)為重點(diǎn)，行政程序法也應(yīng)以控權(quán)為任。因而中國(guó)行政程序法最重要的價(jià)值應(yīng)當(dāng)是公正，以保護(hù)絕大多數(shù)處于弱勢(shì)地位的社會(huì)主體，加強(qiáng)對(duì)行政權(quán)力的控制。這就體現(xiàn)為“公正原則”和“權(quán)利模式”。在立法上不必將其挽定得過(guò)于評(píng)細(xì)，否則容易任化而失去原則的作用。
其二，法院的自由裁量權(quán)。我們可以看到，美國(guó)的正當(dāng)程序能享有今天的崇高地位，與法院的努力是分不開(kāi)的。美國(guó)法律界和司法界實(shí)用主義盛行，從而為“法官造法”的理論和實(shí)踐提供了豐厚的土攘。我國(guó)法院和美國(guó)法院相比，明顯過(guò)于依賴(lài)法條，對(duì)于法律沒(méi)有規(guī)定或語(yǔ)義不詳?shù)牟糠謩t束手無(wú)策，剛性有余而柔性不足。這種現(xiàn)象當(dāng)然是多種原因形成的，但不容否認(rèn)的是缺少一條具有相當(dāng)彈性的憲法性原則。近年來(lái)民法基本原則中誠(chéng)實(shí)信用原則作為“帝王原則”而異軍突起、備受矚目就是對(duì)這種現(xiàn)狀的一個(gè)反映。一些法院在此原則下做出了一些具有創(chuàng)新意義的判決，產(chǎn)生了積極的社會(huì)影響。知果說(shuō)現(xiàn)在還沒(méi)有一條關(guān)于行政法的憲法性原則，那么，公正原則就可以視為行政法與行政程序法的“帝王原則”。法官可以在此“帝王原則”之下充分發(fā)揮其對(duì)于法律的理解來(lái)靈活主動(dòng)地解釋法律和適用法律。現(xiàn)實(shí)中法官容易濫用自由裁量權(quán)，這是法官素質(zhì)不高、缺少相應(yīng)監(jiān)督制約制度等原因造成的。我們不能一葉障目，不見(jiàn)泰山，否定在行政訴訟中斌予法官更大自由裁量權(quán)的制度價(jià)值。
參考文獻(xiàn)
