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2011年11月30日國務(wù)院通過了《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）并與次年2月1日開始正式實施以來，不僅對《招標(biāo)投標(biāo)法》實施12年以來得到的經(jīng)驗教訓(xùn)起到總結(jié)的作用，而且對招標(biāo)與投標(biāo)相關(guān)行為進(jìn)行更統(tǒng)一地規(guī)范作用，為國家法律體系進(jìn)一步完善做出了重要表率貢獻(xiàn)[1]。《實施條例》關(guān)于招標(biāo)環(huán)節(jié)的規(guī)定分布在第二章的第七條至第三十二條之間，在需要招標(biāo)的項目如何申請以及如何邀請、招標(biāo)需要哪些條件、招標(biāo)的組織機(jī)構(gòu)介紹、處理招標(biāo)文件到文件審查的流程與注意事項、資格預(yù)審相關(guān)方面的有效期、投標(biāo)保證金的規(guī)定以及招標(biāo)人具體行為規(guī)范等一系列相關(guān)方面的流程作了諸多具體明確規(guī)定，與《招標(biāo)投標(biāo)法》相比在可操作性能方面得到增強(qiáng)[2]，具體關(guān)于招標(biāo)活動分7個方面進(jìn)行詳細(xì)解讀，具體如下。
1.解讀
1.1需要招標(biāo)的項目申請與邀請
《實施條例》在關(guān)于招標(biāo)申請與邀請的規(guī)定具體分布在《條例》的第七條與第八條?！秾嵤l例》規(guī)定在審批前置招標(biāo)活動項目的具體范圍、方式以及相關(guān)組織形式等方面需要通報有關(guān)行政監(jiān)督部門，完善了《招投標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定[3]?！秾嵤l例》第八條是針對招標(biāo)項目邀請的實踐規(guī)定，該條款明確規(guī)定對于社會中出現(xiàn)一些招標(biāo)人本應(yīng)該將項目進(jìn)行公開招標(biāo)的卻沒有公開招標(biāo)或者采用其他非法手段對招標(biāo)問題行逃避方法的進(jìn)行強(qiáng)有力的回?fù)?，有些招?biāo)人在現(xiàn)實招標(biāo)實踐中，以國家未作出招標(biāo)邀請相關(guān)明文規(guī)定為緣由拒絕進(jìn)行公開招標(biāo)而采取私下定奪，對此案例國家通過《實施條例》后對處于以下范圍的項目必須進(jìn)行公開招標(biāo)：凡是項目控股或者主導(dǎo)資金屬于國有資金的必須依據(jù)法律規(guī)定按照嚴(yán)格的步驟行公開招標(biāo)活動，而對于項目行招標(biāo)邀請方面的范圍具體規(guī)定如下：技術(shù)復(fù)雜、招標(biāo)人要求特殊以及環(huán)境特殊、招標(biāo)所用資金在整個項目合同規(guī)定的金額所占比例較大[4]。
1.2招標(biāo)需要的條件
此次《條例》規(guī)定了可以不進(jìn)行公開招標(biāo)的項目條件范圍如下：由于項目所需的技術(shù)復(fù)雜性如無可取代的專有技術(shù)、有專利以及項目投資人擁有自主建設(shè)、生產(chǎn)或者提供等特殊要求以及其他可以選擇的少數(shù)潛在的投標(biāo)人擁有不適宜進(jìn)行公開招標(biāo)活動的項目可以不采取公開招標(biāo)[5]。條件范圍具體，且顯得現(xiàn)實不虛擬化，明確了可以不行公開招標(biāo)的條件。
1.3招標(biāo)的組織機(jī)構(gòu)
關(guān)于招標(biāo)申請與邀請的規(guī)定具體分布在《條例》的第十一條至第十四條。招標(biāo)的組織機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在有關(guān)監(jiān)督部門的依法監(jiān)督的合法健康環(huán)境下，且具有一定數(shù)量擁有從事招標(biāo)職業(yè)資格相關(guān)證書的專業(yè)員工，注意職業(yè)證書的制定與頒發(fā)是通過國務(wù)院社保部門聯(lián)合發(fā)改委部門且該證書不得受到任意的涂改以及轉(zhuǎn)借給他人使用，或者使用與其他用途[6]。招標(biāo)機(jī)構(gòu)需要在其資質(zhì)證書具體規(guī)定的條件范圍以及在招標(biāo)人委托辦理招標(biāo)的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)進(jìn)行公開招標(biāo)，在受到其他機(jī)構(gòu)以及不相干個人或團(tuán)體可申請法律進(jìn)行保護(hù)，在合同費用的收取、項目咨詢、招標(biāo)業(yè)務(wù)規(guī)定以及機(jī)構(gòu)人員權(quán)限范圍的規(guī)定等方面均做了明確規(guī)定。
1.4處理招標(biāo)文件到文件審查的流程與注意事項
本次《實施條例》在處理招標(biāo)文件到文件審查的流程與注意事項都做出了明確規(guī)定，在現(xiàn)實中會經(jīng)常出現(xiàn)的招標(biāo)人沿著公開招標(biāo)規(guī)定中無明文規(guī)定的法律漏點以及其他相關(guān)模糊的規(guī)定，對非本地人的投標(biāo)人進(jìn)行非法排擠，故意地在短時間內(nèi)將招標(biāo)相關(guān)文件進(jìn)行發(fā)售，最終導(dǎo)致外地來的投標(biāo)人員由于發(fā)售時間十分短的問題來不及購買相關(guān)的招標(biāo)文件的非法招標(biāo)活動案例給予了強(qiáng)有力的明文法律回?fù)?。在《實施條例》的第十六條與第十七條兩條規(guī)定中公布了以上案例活動是非法招標(biāo)活動行為，更加有效的防止了暗地里招標(biāo)行為的發(fā)生，給參加投標(biāo)的所有投標(biāo)人創(chuàng)造了更加有利于公平投標(biāo)競爭、公開投標(biāo)競爭以及公正投標(biāo)競爭的健康的市場化環(huán)境[7]。
1.5投標(biāo)有效期
進(jìn)行招標(biāo)活動的招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在其需要招標(biāo)的相關(guān)文件中標(biāo)示清楚進(jìn)行投標(biāo)具體有效期的期限，有效期的時間計算從相關(guān)投標(biāo)文件按照合法程序進(jìn)行正式提交后一直到投標(biāo)活動截止之日位置進(jìn)行計算。
1.6投標(biāo)保證金
招標(biāo)人對于投標(biāo)人要求交付投標(biāo)活動所需的保證金時需在有關(guān)招標(biāo)文件中進(jìn)行明確地表明具體金額，且投標(biāo)人交付的保證金需在招標(biāo)項目進(jìn)行估算后的價格2%的比率以下，不得超標(biāo)非法收取[8]。保證金的有效期限與投標(biāo)文件產(chǎn)生的有效期限保持一致，招標(biāo)人員對于投標(biāo)人交付的投標(biāo)保證金不得進(jìn)行私下挪用于他處作他用。
1.7招標(biāo)人行為規(guī)范
針對于招標(biāo)人行為限制與規(guī)范在《實施條例》中的招標(biāo)章節(jié)的最后一條即第三十二條條例進(jìn)行了明確規(guī)定，規(guī)定內(nèi)容具體有七條，內(nèi)同涉及的范圍包括項目信息的提供、招標(biāo)資格等條件設(shè)定的適應(yīng)、招標(biāo)與中標(biāo)條件的違規(guī)、投標(biāo)人資格審查與評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)違規(guī)、供應(yīng)商等方面的限定、投標(biāo)人組織形式的非法限制以及對投標(biāo)人進(jìn)行排斥行為等一系列違規(guī)行為條例。《條例》對現(xiàn)實招標(biāo)活動的實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的招標(biāo)人采用不公平、不公開、不公正等手段對正在進(jìn)行投標(biāo)的合法人員的相關(guān)資格條件以及中標(biāo)所需條件進(jìn)行限制甚至排斥等非法案例進(jìn)行了回?fù)簦岣吡朔ㄒ?guī)操作的可執(zhí)行性，對現(xiàn)實項目招標(biāo)活動中屢次出現(xiàn)的不規(guī)范行為進(jìn)行了明確地嚴(yán)厲禁止[9]。
2.注意事項
2.1招標(biāo)資格的相關(guān)文件預(yù)審工作以及的地點不能私下定奪，而是在具體的指定媒體地點出進(jìn)行公布，在第十五條指到的“依法指定的媒介”就是為此做出的規(guī)定，對于一些招標(biāo)人想要采取或者正在采取的在本地小媒體進(jìn)行招標(biāo)活動的廣告具有杜絕性的作用，對嚴(yán)厲禁止招標(biāo)人對投標(biāo)人私下定奪或者隱瞞干擾招標(biāo)信息具有積極貢獻(xiàn)[10]。
2.2招標(biāo)人在進(jìn)行招標(biāo)相關(guān)招標(biāo)文件發(fā)售的時候，是不能有營利行為目的更不能有營利行為的發(fā)生。具體在《條例》的第十六條中已經(jīng)有明文的規(guī)定了，收取的費用用途僅限制于印刷費用補(bǔ)償、郵寄快遞的成本支出，不得私下挪用于他處處理。
2.3招標(biāo)活動所支付的投標(biāo)保證金轉(zhuǎn)出來源必須是參加投標(biāo)單位的基本賬戶。具體在《條例》第二十六條可見規(guī)定，需要注意的是條例在保證金金額方面只作出了最高數(shù)額在項目估算中的比例大小但是在具體數(shù)額方面并沒有限制，這可能會產(chǎn)生保證金具體數(shù)額大量增多，保證金的增加，將對投標(biāo)人員的違規(guī)具有風(fēng)險性的約束力，誠實投標(biāo)操作、規(guī)范投標(biāo)操作得到了資金風(fēng)險方面的保障，此外，當(dāng)審計以及相關(guān)監(jiān)督部門在對招投標(biāo)活動進(jìn)行常規(guī)違法檢查與跟蹤提供了方向，因為投標(biāo)單位的基本賬戶即是投標(biāo)保證金轉(zhuǎn)出來源[11]。
3.結(jié)語
《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》的公布對招投標(biāo)現(xiàn)實操作實踐中的科學(xué)正確做法進(jìn)行了總結(jié)與吸收，針對于一些十分重要的條例規(guī)定的概念以及較為復(fù)雜化的原則進(jìn)行了更加詳細(xì)、明確以及補(bǔ)充，對《實施條例》的現(xiàn)實實施執(zhí)行中的可操作性具有增強(qiáng)的作用。相信在不久的將來工程項目的招標(biāo)投標(biāo)活動市場將會得到更加合理的整頓以及更加規(guī)范化的建設(shè)，為市場秩序的穩(wěn)定、社會公平正義的體現(xiàn)以及懲罰與防止腐敗招標(biāo)投標(biāo)現(xiàn)象具有重大的貢獻(xiàn)。
參考文獻(xiàn)：
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[8]國務(wù)院法制辦、國家發(fā)展改革委、監(jiān)察部負(fù)責(zé)人負(fù)責(zé)人就《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》有關(guān)問題答記者問[Z].
一、《條例》出臺背景
《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡稱《招標(biāo)投標(biāo)法》）自2000年1月1日起實施已12年。隨著越來越多的項目通過招標(biāo)方式確定供貨商、施工單位，招投標(biāo)過程中的問題和違規(guī)情況也越來越多，這既有招投標(biāo)方肆意違反法律、法規(guī)已有規(guī)定的情況，也有招投標(biāo)方利用《招標(biāo)投標(biāo)法》的不完善及未盡規(guī)定處隨意操作的問題。因此，為有效落實《招標(biāo)投標(biāo)法》的立法宗旨，增強(qiáng)招投標(biāo)活動規(guī)范性，維護(hù)公平競爭環(huán)境，促進(jìn)招投標(biāo)市場有序發(fā)展，在總結(jié)吸收招投標(biāo)實踐經(jīng)驗基礎(chǔ)上，《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》以國務(wù)院第613號令，并于2012年2月1日起正式實施。
二、《條例》解讀
《條例》從招投標(biāo)的規(guī)范性和可操作性出發(fā)，對《招標(biāo)投標(biāo)法》的一些重要概念和原則性規(guī)定進(jìn)行了明確和補(bǔ)充，對招標(biāo)投標(biāo)的具體程序和時間期限做了具體規(guī)定，對電子招投標(biāo)、招標(biāo)師的職業(yè)資格管理等新情況、新事項給予了認(rèn)可和說明。《條例》對招標(biāo)人落實立法精神、規(guī)范招標(biāo)程序、確保招標(biāo)質(zhì)量具有重要指導(dǎo)意義。下面從招標(biāo)人角度對條例部分內(nèi)容進(jìn)行解讀分析。
（一）解決了《招標(biāo)投標(biāo)法》與《政府采購法》關(guān)于工程建設(shè)招標(biāo)適用范圍的銜接和界定問題
在近幾年的招標(biāo)采購實踐中，常遇到這樣一個問題：關(guān)于與政府采購工程有關(guān)的貨物和服務(wù)，是應(yīng)當(dāng)適用《招標(biāo)投標(biāo)法》還是適用《政府采購法》，兩法均沒有明確規(guī)定?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定“在境內(nèi)進(jìn)行大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)”，即《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)范的對象是工程建設(shè)，且以“項目”來定義工程建設(shè)。但從實際執(zhí)行情況及相關(guān)案例看，這種定義存在一個弊端：若招標(biāo)人想規(guī)避政府采購?fù)緩?，不管?biāo)的是否屬于工程建設(shè)內(nèi)容，只要冠以“項目”二字，即可適用《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，而不必遵循《政府采購法》的相關(guān)規(guī)定；同時，招標(biāo)人也可能把部分工程招投標(biāo)活動納入《政府采購法》規(guī)定的集中采購范圍。而法律適用決定了后續(xù)的招標(biāo)操作環(huán)節(jié)：適用《招標(biāo)投標(biāo)法》的標(biāo)的，招標(biāo)人可以自行招標(biāo)或委托社會中介機(jī)構(gòu)來招標(biāo)，而不必委托集中采購部門招標(biāo)。此情形下，招標(biāo)人只需接受上級主管部門監(jiān)督，而不必接受財政部門監(jiān)督，這既不利于國有資金投資項目的監(jiān)管，也違背了兩法制定的初衷。
《條例》采用了《政府采購法》中的工程建設(shè)概念，稱工程建設(shè)是工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)，即以“工程”來定義工程建設(shè)內(nèi)容。因此，使用國有投資資金的招標(biāo)人在采購工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)時，應(yīng)當(dāng)適用《招標(biāo)投標(biāo)法》?！稐l例》對工程建設(shè)概念內(nèi)涵和外延的明確，解決了以前兩法不一帶來的工程建設(shè)法律適用范圍相互沖突的問題，避免了招標(biāo)人因工程建設(shè)概念模糊而隨意選擇適用法律的情形。
（二）明確了強(qiáng)制招標(biāo)的范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，界定了可以邀請招標(biāo)及不招標(biāo)的項目
《條例》對依法必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)、對可以使用邀請招標(biāo)的兩種情況及可以不進(jìn)行招標(biāo)的五種情況、對招標(biāo)人以不合理條件限制排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人的七種情況進(jìn)行了清晰的界定和說明。針對實踐中存在的某些應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)卻以法律規(guī)定不明確為借口規(guī)避公開招標(biāo)的項目，《條例》第八條規(guī)定“凡屬國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須招標(biāo)的項目，除因技術(shù)復(fù)雜、有特殊要求或者只有少數(shù)潛在投標(biāo)人可供選擇等特殊情形不適宜公開招標(biāo)的以外，都應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)”；《條例》第九條列舉的可以不招標(biāo)的幾種情形，既考慮了部分項目不適宜招標(biāo)的實際，又對招標(biāo)人規(guī)避招標(biāo)的情形進(jìn)行了界定；《條例》第十條對《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的招標(biāo)人具有編制招標(biāo)文件和組織評標(biāo)能力，可以不招標(biāo)的情形進(jìn)行了補(bǔ)充說明。
（三）首次明確資格預(yù)審內(nèi)容及程序
《招標(biāo)投標(biāo)法》對資格審查并未區(qū)分資格預(yù)審和資格后審。實踐中，招標(biāo)人通常是在評標(biāo)過程進(jìn)行資格后審?！稐l例》第十五條至第二十三條明確了資格預(yù)審的具體程序，對資格預(yù)審文件、資格審查主體和方法、資格預(yù)審結(jié)果等進(jìn)行了闡述說明?！稐l例》同時規(guī)定了資格預(yù)審公告及招標(biāo)公告必須在指定媒體上，且媒體不得收取任何費用。這一規(guī)定杜絕了招標(biāo)人為達(dá)到排擠特定投標(biāo)人而故意在當(dāng)?shù)孛襟w或者發(fā)行范圍小的媒體招標(biāo)信息的行為，有利于更多的投標(biāo)人知曉并參與投標(biāo)活動，從而開展充分競爭，以實現(xiàn)招標(biāo)人通過招標(biāo)方式確定優(yōu)質(zhì)中標(biāo)單位的目標(biāo)。
（四）對電子招標(biāo)方式予以認(rèn)可
近年來，電子招標(biāo)越來越多地被應(yīng)用于招標(biāo)實踐中。電子招標(biāo)是指利用通信、計算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)等現(xiàn)代化手段，實現(xiàn)招標(biāo)文件審批、招標(biāo)公告、招標(biāo)文件下載、澄清與補(bǔ)遺、開標(biāo)、評標(biāo)、中標(biāo)公示等環(huán)節(jié)均采用或部分采用電子方式處理。電子招標(biāo)有利于解決招標(biāo)投標(biāo)過程中的資源浪費、效率低下、人為干擾等問題?！稐l例》第五條的規(guī)定體現(xiàn)了國家對電子招標(biāo)方式的認(rèn)可，也為今后更好地發(fā)展電子招標(biāo)方式提供了法律保障。
（五）明確規(guī)定了合同實質(zhì)內(nèi)容
實踐中，中標(biāo)人經(jīng)常在中標(biāo)后要求簽訂與招投標(biāo)文件實質(zhì)內(nèi)容不一致的合同，而招標(biāo)人往往受工程進(jìn)度、招標(biāo)成本等因素制約，不得已按中標(biāo)人要求簽訂合同或補(bǔ)充協(xié)議。為此，《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！钡@一規(guī)定過于原則，對何為實質(zhì)性內(nèi)容并未明確，因此導(dǎo)致執(zhí)法、司法部門對類似行為的界定存在較大爭議?！稐l例》第五十七條規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)依照招標(biāo)投標(biāo)法和本條例的規(guī)定簽訂書面合同，合同的標(biāo)的、價款、質(zhì)量、履行期限等主要條款應(yīng)當(dāng)與招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件的內(nèi)容一致。”即《條例》明確規(guī)定“標(biāo)的、價款、質(zhì)量、履行期限等”為合同實質(zhì)性內(nèi)容。此規(guī)定不僅確保了招投標(biāo)活動的公平環(huán)境，也維護(hù)了招標(biāo)人的合法權(quán)益。
三、招標(biāo)人實施《條例》的難點及建議
（一）關(guān)于資格預(yù)審?fù)ㄖl(fā)出時間的問題
《條例》第十九條規(guī)定“資格預(yù)審結(jié)束后，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)及時向資格預(yù)審申請人發(fā)出資格預(yù)審結(jié)果通知書。未通過資格預(yù)審的申請人不具有投標(biāo)資格”。本條對資格預(yù)審結(jié)果通知進(jìn)行了規(guī)定，但對招標(biāo)人發(fā)出資格預(yù)審結(jié)果通知書的期限沒有明確。建議結(jié)合《條例》中有關(guān)發(fā)放中標(biāo)通知書的時限規(guī)定，在資格預(yù)審結(jié)束后三日內(nèi)發(fā)出資格預(yù)審?fù)ㄖ獣?/p>
（二）關(guān)于招標(biāo)文件使用標(biāo)準(zhǔn)文本的問題
《條例》第十五條規(guī)定：依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目使用國務(wù)院發(fā)展改革部門會同有關(guān)行政監(jiān)督部門制定的標(biāo)準(zhǔn)文本。但就整部《條例》內(nèi)容看，并未就不使用標(biāo)準(zhǔn)文本設(shè)定任何法律責(zé)任，由此又讓本款規(guī)定的強(qiáng)制力有所削弱。另外，標(biāo)準(zhǔn)文本受編制年代、標(biāo)準(zhǔn)文本需關(guān)注各類項目的共性問題等多方面因素影響，難以保證其內(nèi)容或設(shè)置的招標(biāo)規(guī)則涵蓋所有行業(yè)和工程特性。此外，招標(biāo)人在編制具體項目招標(biāo)文件時既要結(jié)合項目特點全面、合理、公平地編制，又要遵循上級主管部門在價款支付、履約保函、安全保密等方面的規(guī)定。通用的標(biāo)準(zhǔn)文本有時難以體現(xiàn)項目特點和招標(biāo)需求。建議對此條進(jìn)行修訂，允許招標(biāo)人根據(jù)項目實際情況，參照標(biāo)準(zhǔn)文本另行編制招標(biāo)文件，確保招標(biāo)文件既符合《條例》規(guī)定又能滿足具體項目的招標(biāo)需求。
（三）關(guān)于可以不招標(biāo)項目的審批手續(xù)問題
《條例》只規(guī)定了可以不招標(biāo)的項目，但對是否履行審批手續(xù)沒有規(guī)定。目前工程招投標(biāo)領(lǐng)域通用的《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》（簡稱七部委30號令）第十二條規(guī)定不進(jìn)行招標(biāo)的項目需經(jīng)相關(guān)審批部門批準(zhǔn)。因此，建議明確招標(biāo)人在實際操作過程中按七部委30號令的相關(guān)條款履行審批手續(xù)。
（四）關(guān)于組織投標(biāo)人踏勘項目現(xiàn)場的問題
《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定“招標(biāo)人根據(jù)招標(biāo)項目的具體情況，可以組織潛在投標(biāo)人踏勘項目現(xiàn)場”。《條例》從保證潛在投標(biāo)人獲得信息一致性的公平角度出發(fā)，要求招標(biāo)人“不得組織單個或部分潛在投標(biāo)人踏勘現(xiàn)場”。按此兩條規(guī)定，招標(biāo)人實際操作時只能采用“組織所有潛在投標(biāo)人共同踏勘現(xiàn)場”一種方式進(jìn)行踏勘。但這種踏勘方式又可能產(chǎn)生一個問題，即造成潛在投標(biāo)人名單的公開，為潛在投標(biāo)人串通投標(biāo)提供了可能性。建議相關(guān)部門在制定招標(biāo)文件標(biāo)準(zhǔn)文本時，借鑒目前部分招標(biāo)人使用的踏勘方式：允許需要踏勘項目現(xiàn)場的潛在投標(biāo)人自行前往踏勘。這樣，既不違反《條例》規(guī)定，對所有潛在投標(biāo)人相對公平，也不會造成潛在投標(biāo)人名單公開，降低串通投標(biāo)的可能性。
（五）關(guān)于投標(biāo)保證金的問題
《條例》第二十六條規(guī)定“招標(biāo)人在招標(biāo)文件中要求投標(biāo)人提交投標(biāo)保證金的，投標(biāo)保證金不得超過招標(biāo)項目估算價的2%：投標(biāo)保證金有效期應(yīng)當(dāng)與投標(biāo)有效期一致”。本條規(guī)定明確了投標(biāo)保證金不得超過項目估算價的2%，未對上限作出規(guī)定。但七部委30號令第三十七條明確規(guī)定了投標(biāo)保證金的上限不得超過80萬元人民幣。此外，《條例》關(guān)于投標(biāo)保證金有效期的規(guī)定也與七部委30號令第三十七條的規(guī)定不一致，30號令規(guī)定投標(biāo)保證金有效期應(yīng)當(dāng)超出投標(biāo)有效期三十天。因此，就投標(biāo)保證金的上限及有效期的不同規(guī)定問題，建議有關(guān)部門予以明確，避免因理解誤差而影響招標(biāo)程序和招標(biāo)質(zhì)量。
（六）關(guān)于招標(biāo)人在開標(biāo)時現(xiàn)場答疑的問題
《條例》第四十四條規(guī)定“投標(biāo)人對開標(biāo)有異議的，應(yīng)當(dāng)在開標(biāo)現(xiàn)場提出，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)當(dāng)場作出答復(fù)，并制作記錄”。但在招標(biāo)時，對于投標(biāo)人提出的有些問題，招標(biāo)人未必能在現(xiàn)場給出明確答復(fù)，招標(biāo)人需研究招投標(biāo)相關(guān)法律規(guī)范、招標(biāo)文件，有時甚至需要咨詢法律、工程、設(shè)備方面的專家后才能對投標(biāo)人的異議給出明確答復(fù)。建議招標(biāo)人在招標(biāo)文件中說明“投標(biāo)人在開標(biāo)現(xiàn)場提出的疑問，由招標(biāo)人研究后于×日內(nèi)給予答復(fù)”。此說明并不違反《條例》規(guī)定，也便于實際操作。
（七）關(guān)于串標(biāo)情形認(rèn)定及操作的問題
《條例》第三十九條至第四十一條是關(guān)于投標(biāo)人之間、招標(biāo)人與投標(biāo)人之間串通投標(biāo)的具體情形。但《條例》并未對串標(biāo)情形的認(rèn)定主體、認(rèn)定程序等進(jìn)行規(guī)定。也就是說，即使招標(biāo)人在招標(biāo)過程中發(fā)現(xiàn)了投標(biāo)人串通投標(biāo)的情形，但卻不知如何進(jìn)行串標(biāo)認(rèn)定的后續(xù)操作。建議相關(guān)部門對串標(biāo)情形認(rèn)定后的操作程序進(jìn)行補(bǔ)充說明，以確?！稐l例》順利實施。
參考文獻(xiàn)
Abstract: Base on the preliminary interpretation of the practical significance and guiding significance of the People's Republic Tendering and Bidding Regulations, the paper analyzes the important contents of the Regulations, and points out some matters needing attention in the implementation.
Key words: tendering and bidding regulations; practical significance and guiding significance; content analysis; regulations implementation; thinking
中圖分類號： D422.1 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：2095-2104（2012）
2011年11月30日國務(wù)院常務(wù)會議審議通過了《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例（草案）》（以下簡稱“《條例》”），并于12月20日正式公布，2012年2月1日開始施行?！吨腥A人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》是中國招投標(biāo)發(fā)展史上的里程碑，它將對規(guī)范我國的招投標(biāo)市場，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展起到重要的指導(dǎo)作用；對規(guī)范我國的招投標(biāo)活動、維護(hù)招投標(biāo)市場正常秩序、保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益具有重大的現(xiàn)實意義和深遠(yuǎn)的歷史意義。綜觀此次出臺的《條例》，內(nèi)容充實，亮點紛呈，不但系統(tǒng)歸納和總結(jié)了目前招投標(biāo)法律體系中的主要原則和要點，而且針對明招暗定、虛假招標(biāo)、串通招標(biāo)等突出問題進(jìn)行了細(xì)化規(guī)定，并對今后招投標(biāo)市場健康有序發(fā)展提出了很多可操作性強(qiáng)的指導(dǎo)性條款意見，值得我們招投標(biāo)從業(yè)人員認(rèn)真研究和學(xué)習(xí)。本文在對《條例》的現(xiàn)實意義和指導(dǎo)意義進(jìn)行初步解讀的基礎(chǔ)上，對《條例》中一些對招投標(biāo)工作有重要影響的內(nèi)容進(jìn)行評析，并提出了《條例》貫徹實施中需要注意的若干事項。
一、《條例》的現(xiàn)實意義和指導(dǎo)意義
(一)、有利于促進(jìn)招標(biāo)投標(biāo)規(guī)則的完善和統(tǒng)一，是增強(qiáng)招標(biāo)投標(biāo)法律制度可操作性的需要。通過頒布實施《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》，在總結(jié)以往實踐的基礎(chǔ)上，在行政法規(guī)層面對招標(biāo)投標(biāo)配套規(guī)則進(jìn)行整合提煉，促進(jìn)招標(biāo)投標(biāo)規(guī)則統(tǒng)一，為依法規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動，進(jìn)一步筑牢工程建設(shè)領(lǐng)域預(yù)防和懲治腐敗的制度屏障，維護(hù)招標(biāo)投標(biāo)活動的正常秩序，提供有力的制度保障。《條例》的頒布實施，是落實中央部署、推動工程建設(shè)領(lǐng)域反腐敗長效機(jī)制建設(shè)，解決招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域突出問題的及時雨。 （二）、有利于完善招標(biāo)投標(biāo)制度的操作性和約束力，是促進(jìn)招標(biāo)投標(biāo)市場規(guī)則統(tǒng)一的需要。《條例》的頒布實施，進(jìn)一步細(xì)化和明確了《招標(biāo)投標(biāo)法》的相關(guān)要求，可有針對性地解決實踐中存在的突出問題。如《條例》對《招標(biāo)投標(biāo)法》中的相關(guān)概念進(jìn)行了解釋；對《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的較為原則的程序，如資格審查、評標(biāo)等予以具體規(guī)定；對限制或排斥潛在投標(biāo)人等違法行為明確了認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；并且對招標(biāo)投標(biāo)活動中的違法行為應(yīng)承擔(dān)的有關(guān)法律責(zé)任進(jìn)行了補(bǔ)充，彌補(bǔ)了各地區(qū)各部門在執(zhí)行招標(biāo)投標(biāo)制度過程中依據(jù)不足或效力不夠等問題，進(jìn)一步增強(qiáng)了招標(biāo)投標(biāo)法律制度的操作性和約束力。(三)、有利于加強(qiáng)招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)督管理，是進(jìn)一步改進(jìn)招標(biāo)投標(biāo)行政監(jiān)督體制的需要。對應(yīng)于《招標(biāo)投標(biāo)法》，《條例》用一個章節(jié)的篇幅，專門對招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)督管理的有關(guān)規(guī)定作了細(xì)化和補(bǔ)充，明確了國家相關(guān)部門的職責(zé)。針對有的地方建立了招標(biāo)投標(biāo)綜合監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，《條例》還明確了“縣級以上人民政府對其所屬部門有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的監(jiān)督職責(zé)分工另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。這為招投標(biāo)制度的創(chuàng)新提供了必要的法律依據(jù)，為招投標(biāo)市場進(jìn)一步發(fā)育預(yù)留了政策空間，目前全國已有多個省市成立了招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)督管理局，建立了相應(yīng)的招標(biāo)投標(biāo)綜合管理體制。 (四)、有利于引導(dǎo)招標(biāo)投標(biāo)行業(yè)的誠信發(fā)展，強(qiáng)化行業(yè)自律，是滿足招標(biāo)投標(biāo)行業(yè)規(guī)范發(fā)展的需要?！稐l例》貫徹黨的十七屆六中全會要求，明確提出了要建立統(tǒng)一的招標(biāo)投標(biāo)信用制度。通過加大對失信行為懲戒力度，進(jìn)一步營造誠實、自律、守信、互信的行業(yè)信用環(huán)境，旨在全行業(yè)廣泛形成守信光榮、失信可恥的氛圍。同時，為更好地加強(qiáng)招投標(biāo)誠信自律體系建設(shè)，《條例》還明確了作為社會團(tuán)體“招標(biāo)投標(biāo)協(xié)會”的法律定位。這為對我國已成立招標(biāo)投標(biāo)協(xié)會的省市在政府的指導(dǎo)下，依法開展行業(yè)自律與服務(wù)工作，發(fā)揮橋梁紐帶作用，建立健全行業(yè)誠信體系，規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)行為提供了強(qiáng)有力的武器。
《條例》共有85條，比《招標(biāo)投標(biāo)法》的68條多了四分之一，為了更好地貫徹落實《實施條例》，準(zhǔn)確把握《實施條例》的重點和要點，正確理解《實施條例》精神實質(zhì)，筆者對《條例》中一些對招投標(biāo)工作有重要影響的內(nèi)容進(jìn)行評析，從總體上看，主要有以下五方面的內(nèi)容：
二、進(jìn)一步明確招標(biāo)的范圍，使其更嚴(yán)密、更具可操作性
首先，在招標(biāo)范圍方面，《條例》規(guī)定：凡屬國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須招標(biāo)的項目，除因技術(shù)復(fù)雜、有特殊要求或者只有少數(shù)潛在投標(biāo)人可供選擇以及采用公開招標(biāo)方式的費用占項目合同金額的比例過大不適宜公開招標(biāo)的以外，都應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)?！稐l例》還對“工程建設(shè)項目”、“工程”、“與工程建設(shè)有關(guān)的貨物”以及“與工程建設(shè)有關(guān)的服務(wù)”進(jìn)行定義。根據(jù)其規(guī)定可知，只要屬于應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)的項目，幾乎其涉及的各種交易及服務(wù)都須經(jīng)招標(biāo)選定承包人。
其次，對于可以不招標(biāo)的范圍，《條例》在《招標(biāo)投標(biāo)法》第六十六條的基礎(chǔ)上，明確規(guī)定有下列情形之一的，可以不進(jìn)行招標(biāo)：（一）需要采用不可替代的專利或者專有技術(shù)；（二）采購人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；（三）已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；（四）需要向原中標(biāo)人采購工程、貨物或者服務(wù)，否則將影響施工或者功能配套要求；（五）國家規(guī)定的其他特殊情形。
【關(guān)鍵詞】
工程量清單 招投標(biāo) 問題
一、前言
《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例（草案）》（以下簡稱《實施條例》）于2011年底被審議并原則通過。《實施條例》針對于當(dāng)前我國在工程招投標(biāo)中出現(xiàn)的問題進(jìn)行了總結(jié)，針對于一些項目規(guī)避招標(biāo)或虛假招標(biāo)、違規(guī)招標(biāo)等問題進(jìn)行了總結(jié)，在實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，對出現(xiàn)的問題進(jìn)行歸納整理，針對于在實踐操作中易發(fā)現(xiàn)問題的細(xì)節(jié)問題進(jìn)行了細(xì)化，對相關(guān)的規(guī)定進(jìn)行了細(xì)化與完善，進(jìn)一步保障招投標(biāo)領(lǐng)域的公開公平公正，以有效的預(yù)防和懲治腐敗，維護(hù)招標(biāo)投標(biāo)正常秩序。《實施條例》的，對于進(jìn)一步公開招標(biāo)的項目范圍進(jìn)行了細(xì)化。對于相關(guān)行業(yè)在招投標(biāo)工作中應(yīng)把握的工作重點指明了方向，明確了重點防控環(huán)節(jié)，以防范法律風(fēng)險。隨著現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人們對于“風(fēng)險防范”的意識人也逐漸加強(qiáng)，這是人們所應(yīng)關(guān)注的重點問題。
二、招標(biāo)投標(biāo)法實施條例解讀
《招標(biāo)投標(biāo)法》自2000年1月1日起施行，至今已有12年，對于規(guī)范中國的招投標(biāo)起了很好的促進(jìn)作用。遼寧省電力物資供應(yīng)有限公司在工作中的設(shè)備采購量較大，因此公司內(nèi)部擬定了招投標(biāo)管理辦法，對招投標(biāo)工作進(jìn)行了管理。《實施條例》的對于公司招投標(biāo)工作有一定的影響，公司為此對于《實施條例》進(jìn)行了研究解讀。
1.關(guān)于工程定義的細(xì)化
《實施條例》對于工程項目的定義進(jìn)行了進(jìn)一步的細(xì)化，在《實施條例》第2條明確指出工程建設(shè)項目是指工程及與工程建設(shè)有關(guān)的提供的各種貨物與服務(wù)，而這里的工程是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴(kuò)建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕等服務(wù)，與工程建設(shè)有關(guān)的貨物是指為了工程建設(shè)所必須的組成部分，包括工程進(jìn)程中所要求的設(shè)備材料等。
2.招標(biāo)文件禁設(shè)最低投標(biāo)限價
《實施條例》在招標(biāo)的細(xì)節(jié)上做了很多的細(xì)化并增補(bǔ)了很多的規(guī)定，如在第23條的招標(biāo)規(guī)定中，做了明確的規(guī)定，即招標(biāo)人不得在招標(biāo)文件中規(guī)定最低投標(biāo)限價。招標(biāo)人如有必要，可根據(jù)招標(biāo)設(shè)定最高投標(biāo)限價。但為了保證最高限價設(shè)定的公平性與可衡量性，要在設(shè)定最高限價時明確計算的方法，具有可操作性，夠幫助投標(biāo)人在統(tǒng)一的計算方法與口徑下來進(jìn)行計算，以確保所有計算口徑與項目是在同一標(biāo)下進(jìn)行的，數(shù)據(jù)有一定的參考性。對于招標(biāo)人來說，可以根據(jù)需要明確最高投標(biāo)限價，但在操作中不可規(guī)定最低限價，以保證招標(biāo)人的利益。同時新增了關(guān)于編制資格預(yù)審文件。明確了資格預(yù)審文件或者招標(biāo)文件的發(fā)售期、費用、提交時間，并明確了如果對于資格預(yù)審文件有不同意見的，應(yīng)于何時提出，以及投標(biāo)的有效期限及投標(biāo)保證金等相關(guān)的明文規(guī)定。
3.實施條例不允許下屬單位投標(biāo)
《實施條例》對招標(biāo)投標(biāo)中的回避制度進(jìn)行了細(xì)化和補(bǔ)充，在原評審專家回避制度外，增加了領(lǐng)導(dǎo)干部回避制度、投標(biāo)人回避制度等。在第34條規(guī)定，投標(biāo)人如果與招標(biāo)人可能存在著利害關(guān)系，對于招標(biāo)活動的公正性有一定的影響的法人或者其他組織與人個不得參加投標(biāo)。同時，如果是一家法人或企業(yè)單位的不同的分支機(jī)構(gòu)或者下屬單位的人或?qū)儆谕兑粰C(jī)構(gòu)控股管理的單位不能同時參加一個項目或者同一標(biāo)段的投標(biāo)活動，以免對于招標(biāo)工作產(chǎn)生影響 。
三、招標(biāo)投標(biāo)法實施條例實施背景下的企業(yè)招標(biāo)管理問題探討
遼寧省電力物資供應(yīng)有限公司《實施條例》實施的背景下，對于企業(yè)的招投標(biāo)管理進(jìn)行了進(jìn)一步的規(guī)范。工程項目施工招投標(biāo)實施中的控制要點切實地解決好招投標(biāo)工作中存在的問題，具體操作中應(yīng)圍繞以下幾點開展工作。
1.加強(qiáng)招投標(biāo)管理，不設(shè)定最低招標(biāo)價格
在招投標(biāo)工作中，要加強(qiáng)招投標(biāo)管理，嚴(yán)格按照公司的規(guī)定及《實施條例》相關(guān)文件規(guī)定來制招標(biāo)書，不可在標(biāo)書中設(shè)定最低招標(biāo)價格。
2.加強(qiáng)合同管理，做到合同內(nèi)容的嚴(yán)密性、規(guī)范化
在要招標(biāo)工作中加強(qiáng)對于招標(biāo)合同的管理，要做到合同內(nèi)容的嚴(yán)密性、規(guī)范化。一是在與對方簽訂合同時，應(yīng)關(guān)注合同的條款內(nèi)空，要與招標(biāo)是的公司、內(nèi)容與條款內(nèi)容都相一致，確保嚴(yán)謹(jǐn)、合理的按招投標(biāo)內(nèi)容來進(jìn)行。
3.進(jìn)行資格預(yù)審
資格預(yù)審目的是對投標(biāo)人進(jìn)行把關(guān)，設(shè)立準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)公司招標(biāo)項目的情況來選擇與指標(biāo)內(nèi)容相適應(yīng)的資質(zhì)與能力，確保中標(biāo)人能有能力履行合同義務(wù)，保質(zhì)、保量地完成招標(biāo)項目的進(jìn)度，這對于工程能夠順利完工影響重大，因此，要進(jìn)行資格預(yù)審，調(diào)查投標(biāo)人的情況，必要時要對投標(biāo)人的資格進(jìn)行細(xì)致全面的審查，確保招標(biāo)工作的效果。
4.本著公正、公平、合理的原則評標(biāo)
招標(biāo)的目的即為用最適宜的價格獲得最高品質(zhì)的服務(wù)，為實現(xiàn)為企業(yè)節(jié)省資金并獲得最佳的供應(yīng)商的服務(wù)，在評標(biāo)過程中要本著公正、公平、合理的原則來進(jìn)行評審，以選出技術(shù)能力強(qiáng)、管理水平高，而且價格最適宜的有實力的企業(yè)來做為供應(yīng)商提供服務(wù)與產(chǎn)品。在評標(biāo)的過程中，不能單純以價格做為唯一的評判標(biāo)準(zhǔn)，要綜合供應(yīng)商的實力與技術(shù)服務(wù)能力，本著客觀公平的原則進(jìn)行。
5.合理劃分標(biāo)段
在劃分標(biāo)段時，要注重標(biāo)段劃分的合理性，不能把標(biāo)段劃分的過小，在管理中的管理成本較高，管理效果也難保證，也不可劃分的過大，一次性發(fā)包，這樣對于招標(biāo)企業(yè)來說有一定的管控風(fēng)險。要以利于施工企業(yè)獨立施工為原則，本著即有利于競爭，又方便管理的原則進(jìn)行。
參考文獻(xiàn)：
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中圖分類號：TU723.1 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
當(dāng)前，我國通過招標(biāo)投標(biāo)處理的經(jīng)濟(jì)行為中的交易量日益增加，伴隨我國2000年以來實施的《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》等相關(guān)規(guī)章制度，虛假招標(biāo)、違法交易以及串標(biāo)圍標(biāo)等尖銳問題得到有效改善，并且伴隨相應(yīng)行政監(jiān)管和法律懲防措施的不斷完善，一方面維護(hù)了招標(biāo)投標(biāo)活動的正常秩序，另一方面還有效促進(jìn)了招標(biāo)投標(biāo)體制機(jī)制的創(chuàng)新及持久健康發(fā)展。
一、《招投標(biāo)法實施條例》的貫徹方法
作為國家法制建設(shè)中促進(jìn)社會公平競爭、有效預(yù)防和懲治腐敗的一大重要舉措，《招投標(biāo)法實施條例》的頒布實施具有十分重要的意義。該條例的貫徹落實主要包括四大措施，首先，要采取新聞宣傳以及人員培訓(xùn)等多種手段，鼓勵人們認(rèn)真學(xué)習(xí)《招投標(biāo)法實施條例》，在社會中營造自覺遵守《招投標(biāo)法實施條例》的氣氛【1】。其次，一次性全面清理各部門所涉及到的地方性招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)及地方性招標(biāo)投標(biāo)政府規(guī)章等規(guī)范性文件，并及時作出廢止、修改和公開，同時抓緊出臺配套規(guī)定的制定。再次，依據(jù)中央部署的關(guān)于工程建設(shè)領(lǐng)域突出問題專項治理工作，將執(zhí)法檢查集中展開，并對圍標(biāo)串標(biāo)以及弄虛作假等違反招標(biāo)投標(biāo)規(guī)范的行為加以重點查處，從而使得招標(biāo)投標(biāo)秩序得到有效確保。最后，認(rèn)真梳理并剖析工程建設(shè)中有利領(lǐng)域如規(guī)范招標(biāo)市場、純潔招標(biāo)投標(biāo)環(huán)境等的專項治理，并將其當(dāng)做典型案例適時公布于眾。
二、《招投標(biāo)法實施條例》對于完善行政監(jiān)管和法律懲防措施的具體行為規(guī)范
1、對公開招標(biāo)的項目范圍作進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)。根據(jù)《招投標(biāo)法實施條例》規(guī)定，對于應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)的項目如國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的招標(biāo)項目，項目法人在排除由于技術(shù)復(fù)雜以及有特殊性要求下不適宜公開招標(biāo)之外，不能以不明確為借口來規(guī)避公開招標(biāo)，而需要公開招標(biāo)；作為負(fù)責(zé)該項目審批及核準(zhǔn)的部門需要對該項目的招標(biāo)范圍、方式以及組織形式等進(jìn)行審核和確定，同時向招標(biāo)投標(biāo)行政監(jiān)督部門進(jìn)行通報【2】。
2、使得工程建設(shè)項目的定義及范圍變得更加明確。對于（政府采購）工程建設(shè)項目，通常在招標(biāo)過程中所遇見的法律問題，尤其是設(shè)備、服務(wù)以及材料等與政府投資工程建設(shè)項目有關(guān)的法律問題，地方政府采購部門及各地有形建筑市場在該招標(biāo)上的管轄權(quán)及相應(yīng)的使用法律具有很大的爭議，國內(nèi)《招標(biāo)投標(biāo)法》以及《政府采購法》均給予明確的規(guī)定，即招標(biāo)投標(biāo)法的第三條所指的工程建設(shè)項目，其內(nèi)容不僅包括工程，還有與工程相關(guān)的服務(wù)及貨物等【3】。其中工程主要是指工程新建、擴(kuò)建建筑物以及相應(yīng)的拆遷和修繕等；而與工程相關(guān)的服務(wù)及貨物分別指的是建筑工程的材料設(shè)備以及施工過程中的監(jiān)督、設(shè)計以及勘察等。
3、《招投標(biāo)法實施條例》限制了投標(biāo)人的范圍。為了使得目前國有大型企業(yè)自身全面配套及體內(nèi)循環(huán)的形式得到根本改變，從而將“父招子”中的狀況徹底消除，有效改變市場化資源配置程度嚴(yán)重不足的社會現(xiàn)象，根據(jù)《招投標(biāo)法實施條例》規(guī)定，投標(biāo)人與招標(biāo)人之間若存在一定的利害關(guān)系，則不允許參與投標(biāo)，因為有可能對招標(biāo)公正性的法人、其他組織或者個人帶來影響【4】。此外，當(dāng)招標(biāo)投標(biāo)單位負(fù)責(zé)人相同或者存在控股、管理關(guān)系時，根據(jù)《招投標(biāo)法實施條例》規(guī)定，投標(biāo)人不能參與同一招標(biāo)項目的投標(biāo)。
4、確保招標(biāo)投標(biāo)交易場所的統(tǒng)一規(guī)范。面對過去經(jīng)由各地財政部門以及城鄉(xiāng)建設(shè)委員會等多方面雜糅管理的缺點，《招投標(biāo)法實施條例》規(guī)定，根據(jù)實際需要，市級以上的地方人民政府可以建立一個規(guī)范統(tǒng)一的招標(biāo)投標(biāo)交易場所，該場所不能以盈利為目的，并且與行政監(jiān)督部門之間不應(yīng)存在隸屬的關(guān)系。這種規(guī)范統(tǒng)一的招標(biāo)投標(biāo)交易場所，加大了對招投標(biāo)進(jìn)程的有效監(jiān)督，使得招標(biāo)工作變得更加規(guī)范。
5、《招投標(biāo)法實施條例》詳細(xì)規(guī)定了可以不招標(biāo)的特殊情況。除了涉及國家安全、機(jī)密以及救災(zāi)搶險等特殊情況可以不招標(biāo)以外，《招投標(biāo)法實施條例》還規(guī)定，對于需要采取具有不可替代作用的專有技術(shù)或者專利等可以不進(jìn)行招標(biāo)；采購人或者已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項目投資人本身可以自行提供、生產(chǎn)或建設(shè)，可以不進(jìn)行招標(biāo)；貨物、工程或者服務(wù)需要向原中標(biāo)人采購，不然會對施工或配套功能產(chǎn)生影響，可以不進(jìn)行招標(biāo)；其他的國家規(guī)定的特殊情形可以不進(jìn)行招標(biāo)【5】。
6、《招投標(biāo)法實施條例》能夠有效防止虛假招標(biāo)。明招暗定是實踐中搞虛假招標(biāo)的主要手段，該過程是指招標(biāo)人利用不合理公正的投標(biāo)人資格及中標(biāo)條件對其他投標(biāo)人進(jìn)行限制和排斥，從而令其在事先內(nèi)定好的投標(biāo)人中標(biāo)的現(xiàn)象。為此，《招投標(biāo)法實施條例》中明令禁止利用不合理條件及不規(guī)范資格對投標(biāo)人進(jìn)行限制排斥，并且不能以不同的資格審查標(biāo)準(zhǔn)來評定不同的投標(biāo)人，不能用與招標(biāo)項目實際無關(guān)的審查條件來判定投標(biāo)人的中標(biāo)資格，同時不能對特定品牌、商標(biāo)、供應(yīng)商等加以限定。此外，《招投標(biāo)法實施條例》還細(xì)化了招標(biāo)人與投標(biāo)人串通投標(biāo)的具體情形，給依法嚴(yán)懲這類違反行為提供了堅實的依據(jù)。
7、評標(biāo)委員會成員的選取及評標(biāo)行為要符合規(guī)范。根據(jù)《招投標(biāo)法實施條例》規(guī)定，應(yīng)當(dāng)采取隨機(jī)抽取的方式，從評標(biāo)專家?guī)靸?nèi)相關(guān)專業(yè)的專家名單中選取評標(biāo)委員會的專家成員，其中招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定的特殊招標(biāo)項目除外。參加評標(biāo)委員會的專家成員一經(jīng)確定，任何單位或者個人均不能更換。同時，條例中還明確規(guī)定了評標(biāo)委員會成員在提出評審意見時，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照招標(biāo)文件所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，私下里不能與任何投標(biāo)人接觸，且不能出現(xiàn)任何不客觀公正的評審行為。
8、《招投標(biāo)法實施條例》對標(biāo)底及標(biāo)底的作用還做了明確規(guī)定，指出不能以投標(biāo)報價與標(biāo)底是否接近作為中標(biāo)條件，標(biāo)底在評標(biāo)中只是一種參考。并且在條例中還明令禁止國家工作人員以任何非法形式干涉招標(biāo)投標(biāo)活動。此外，《招投標(biāo)法實施條例》對投標(biāo)保證金做了具體的要求。該條例明確規(guī)定了投標(biāo)人需要提交的保證金金額，并將建設(shè)工程80萬元的投標(biāo)保證金限額取消，同時規(guī)定對于依法必須招標(biāo)的項目投標(biāo)單位，應(yīng)該從其基本賬戶轉(zhuǎn)出保證金。
結(jié)束語：《招投標(biāo)法實施條例》自從實施以來，在推進(jìn)招標(biāo)采購制度的實施、規(guī)范招標(biāo)人行為、確保公平競爭以及加強(qiáng)反腐敗制度建設(shè)方面均起著十分重要的作用。并且，該條例還規(guī)定建立統(tǒng)一的招標(biāo)投標(biāo)場所，并對評標(biāo)委員會成員的選取及評標(biāo)行為作了明文規(guī)定，加大了對招標(biāo)投標(biāo)活動的有效監(jiān)督，從而在很大程度上規(guī)避招標(biāo)活動中出現(xiàn)的一些虛假招標(biāo)行為，確保招標(biāo)活動的正常秩序。
參考文獻(xiàn)
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二、我縣出臺使用的相關(guān)招投標(biāo)規(guī)范性文件
根據(jù)文件要求，我縣涉及到招投標(biāo)的規(guī)范性文件，目前已出臺的和正在使用的都納入清理范圍。經(jīng)自查，目前仍生效和正在使用的文件有九個，主要是涉及到工程招投標(biāo)、產(chǎn)權(quán)出讓和政府采購三個方面，并有詳細(xì)操作流程和實施細(xì)則?，F(xiàn)將以上規(guī)范性文件按成文時間排列如下：
1、縣政府2004年5月21日制定的《關(guān)于印發(fā)縣工程招標(biāo)投標(biāo)、國有土地使用權(quán)出讓、產(chǎn)權(quán)交易和競價銷糧實施辦法的通知》
2、縣政府2004年5月21日制定的《關(guān)于印發(fā)縣政府采購監(jiān)管實施細(xì)則的通知》
3、縣政府2005年8月4日制定的《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范工程招投標(biāo)、產(chǎn)權(quán)交易和糧食競價等有關(guān)問題的通知》
4、縣政府2007年3月13日制定的《關(guān)于進(jìn)一步健全和規(guī)范我縣招投標(biāo)市場的若干意見（試行）》
5、縣政府2007年3月14日制定的《關(guān)于印發(fā)縣招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)管管理暫行辦法的通知》
6、縣政府2007年9月12日制定的《關(guān)于轉(zhuǎn)換政府采購監(jiān)管職能法的批復(fù)》
7、縣政府辦公室2009年2月19日制定的《關(guān)于印發(fā)縣2009-2012年政府集中采購目錄及限額標(biāo)準(zhǔn)的通知》
8、縣政府2011年4月22日制定的《關(guān)于印發(fā)縣30-50萬元建設(shè)工程項目暫行管理辦法的通知》
9、縣政府2011年10月10日制定的《關(guān)于印發(fā)進(jìn)一步提高行政審批效率規(guī)范招投標(biāo)管理和改進(jìn)政府采購工作意見的通知》
三、嚴(yán)格對照《條例》，全面仔細(xì)清理
在此項清理工作中，我們嚴(yán)格對照《條例》規(guī)定內(nèi)容，對我縣出臺的相關(guān)規(guī)范性文件一一進(jìn)行了審查清理，對建設(shè)局、財政局、水利局、交通局等單位適用的規(guī)范性文件進(jìn)行了仔細(xì)對照，未發(fā)現(xiàn)限制或者排斥潛在投標(biāo)人、擅自設(shè)置審批事項、增加審批環(huán)節(jié)、干預(yù)當(dāng)事人自、增加企業(yè)負(fù)擔(dān)等違反《條例》的內(nèi)容，不同規(guī)定之間不存在相互沖突矛盾的內(nèi)容。在清理過程中，召開了座談會，廣泛聽取了各方面特別是招標(biāo)人、投標(biāo)人、招標(biāo)機(jī)構(gòu)等市場主體以及有關(guān)專家學(xué)者、行業(yè)組織、行政監(jiān)管部門的意見，根據(jù)實施條例并當(dāng)場反饋了意見采納情況。
同時，對我縣政府采購工作也進(jìn)行了對照自查，我縣現(xiàn)行的政府采購相關(guān)規(guī)范性文件不存在違反《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》的內(nèi)容，符合法規(guī)條例，政府采購工作沒有違反《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》
四、進(jìn)一步做好招投標(biāo)工作的幾點建議
為了認(rèn)真貫徹落實《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》，在現(xiàn)有的管理辦法和實施意見的基礎(chǔ)上，結(jié)合我縣實踐實踐情況，還需進(jìn)一步強(qiáng)化和完善的方面，提出如下建議：
1、《條例》第三十二條明確規(guī)定；招標(biāo)人不得以不合理的條件限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人。但從目前實施情況看，仍存在有些招標(biāo)人為了使意中人中標(biāo)，通常采用提高企業(yè)資質(zhì)等級、投標(biāo)保證金或者設(shè)置工程業(yè)績等手段達(dá)到限制或者排斥潛在投標(biāo)人參加投標(biāo)的現(xiàn)象，對于這些違法行為，相關(guān)行政監(jiān)督部門應(yīng)加以制止。
《招標(biāo)投標(biāo)法》第七條規(guī)定:“招標(biāo)投標(biāo)活動及其當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)接受依法實施的監(jiān)督。有關(guān)行政監(jiān)督部門依法對招標(biāo)投標(biāo)活動實施監(jiān)督,依法查處招標(biāo)投標(biāo)活動中的違法行為。對招標(biāo)投標(biāo)活動的行政監(jiān)督及有關(guān)部門的具體職權(quán)劃分,由國務(wù)院規(guī)定?！边@是行政監(jiān)督部門對招標(biāo)投標(biāo)活動實施監(jiān)督的直接法律依據(jù),如何實施則授權(quán)國務(wù)院作出具體規(guī)定。筆者以2004年7月16日《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》(簡稱《國務(wù)院投改決定》)和2012年2月1日《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》(簡稱《實施條例》)的頒布實施為兩個時間節(jié)點,將企業(yè)招標(biāo)投標(biāo)活動的行政監(jiān)督機(jī)制分為三個階段,以下分別予以分析、闡述。
(一)《國務(wù)院投改決定》頒布實施前
《招標(biāo)投標(biāo)法》2000年1月1日實施后,中央及國務(wù)院有關(guān)部委相繼頒布實施了有關(guān)招標(biāo)監(jiān)督的一系列部門規(guī)章,主要有《關(guān)于國務(wù)院有關(guān)部門實施招標(biāo)投標(biāo)活動行政監(jiān)督的職責(zé)分工的意見》(簡稱《國務(wù)院行政監(jiān)督分工意見》)、《招標(biāo)范圍規(guī)定》和《工程建設(shè)項目可行性研究報告增加招標(biāo)內(nèi)容和核準(zhǔn)招標(biāo)事項暫行規(guī)定》(簡稱計委《核準(zhǔn)招標(biāo)內(nèi)容規(guī)定》)?！秶鴦?wù)院行政監(jiān)督分工意見》規(guī)定國務(wù)院各部門按現(xiàn)行職責(zé)分工負(fù)責(zé)各自領(lǐng)域內(nèi)招標(biāo)、投標(biāo)、開標(biāo)、評標(biāo)、中標(biāo)過程中違法活動的監(jiān)督執(zhí)法,并受理投標(biāo)人和其他利害關(guān)系人的投訴。《招標(biāo)范圍規(guī)定》規(guī)定了必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項目范圍。《核準(zhǔn)招標(biāo)內(nèi)容規(guī)定》規(guī)定依法必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項目在報送項目可行性研究報告時增加有關(guān)招標(biāo)的內(nèi)容,即招標(biāo)范圍、招標(biāo)方式、招標(biāo)組織形式,項目審批部門將核準(zhǔn)建設(shè)項目招標(biāo)內(nèi)容的意見抄送有關(guān)行政監(jiān)督部門等。綜合這些法律文件,對于國有企業(yè)而言:1.工程建設(shè)項目只要達(dá)到計委號令規(guī)定的合同估算價規(guī)模的,必須招標(biāo);2.項目的招標(biāo)內(nèi)容須經(jīng)項目審批部門核準(zhǔn);3.項目審批部門確定行政監(jiān)督部門并抄送核準(zhǔn)意見;4.項目建設(shè)單位應(yīng)按核準(zhǔn)意見執(zhí)行;5.行政監(jiān)督部門按收到的核準(zhǔn)意見負(fù)責(zé)項目的監(jiān)督執(zhí)法;6.行政監(jiān)督部門因項目而異,不同領(lǐng)域的項目由不同的行政部門履行監(jiān)督職責(zé),若一個企業(yè)同時建設(shè)多個項目,可能要面對多個行政監(jiān)督部門。由此,從理論上來說,每一個采用招標(biāo)方式采購的工程建設(shè)項目均有確定的行政監(jiān)督部門履行招標(biāo)監(jiān)督職責(zé)。
(二)《國務(wù)院投改決定》至《實施條例》前
隨著《行政許可法》的頒布、實施,2004年7月,國務(wù)院頒布了《國務(wù)院投改決定》,由此確立了企業(yè)在投資活動中的主體地位,國家對企業(yè)投資項目改變了不管項目大小一律實行審批制的管理方式,而改為審批、核準(zhǔn)、備案三種方式,并頒布了相應(yīng)的暫行辦法,2005年4月履行原國家計劃委員會職能的國家發(fā)展改革委頒布實施了《關(guān)于我委辦理工程建設(shè)項目審批(核準(zhǔn)))時核準(zhǔn)招標(biāo)內(nèi)容的意見》(簡稱《發(fā)改委核準(zhǔn)意見》)。綜合這些法律文件,對國有企業(yè)而言:1.不使用政府投資的工程建設(shè)項目,不再履行審批手續(xù),相應(yīng)的,項目招標(biāo)內(nèi)容也不再辦理核準(zhǔn)手續(xù)。2.向國家發(fā)展改革委申請500萬元人民幣以上(含本數(shù))中央政府投資補(bǔ)助、轉(zhuǎn)貸或者貸款貼息的投資項目(簡稱申請500萬以上中央補(bǔ)助項目)。在提交資金申請報告時附招標(biāo)內(nèi)容,國家發(fā)展改革委在審批資金申請報告時核準(zhǔn)招標(biāo)內(nèi)容。3.向國家發(fā)展改革委申請資金申請額不足500萬人民幣的項目,在資金申請報告中不須附招標(biāo)內(nèi)容,國家發(fā)展改革委也不核準(zhǔn)招標(biāo)內(nèi)容;但項目符合計委令3號令規(guī)定范圍和標(biāo)準(zhǔn)的,應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行招標(biāo)。由此,不使用政府投資的項目和申請中央政府投資補(bǔ)助、轉(zhuǎn)貸或者貸款貼息金額不足500萬元的項目,這幾乎就是企業(yè)投資項目的全部,即使招標(biāo)也不再有確定的項目招標(biāo)活動的行政監(jiān)督部門,企業(yè)也不知道誰監(jiān)督。這與此后在工程建設(shè)項目招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域?qū)覍野l(fā)生的腐敗案件是否具有某種聯(lián)系呢?值得深思。
(三)《實施條例》的規(guī)定
《實施條例》第七條規(guī)定:“按照國家有關(guān)規(guī)定需要履行項目審批、核準(zhǔn)手續(xù)的依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目,其招標(biāo)范圍、招標(biāo)方式、招標(biāo)組織形式應(yīng)當(dāng)報項目審批、核準(zhǔn)部門審批、核準(zhǔn)。項目審批、核準(zhǔn)部門應(yīng)當(dāng)及時將審批、核準(zhǔn)確定的招標(biāo)范圍、招標(biāo)方式、招標(biāo)組織形式通報有關(guān)行政監(jiān)督部門?！边@條規(guī)定是向《核準(zhǔn)招標(biāo)內(nèi)容規(guī)定》的部分回歸,也是對《發(fā)改委核準(zhǔn)意見》中只對審批制項目和申請500萬以上中央補(bǔ)助項目核準(zhǔn)招標(biāo)內(nèi)容的修訂,而前者因頒布時所有項目均實行審批制,所有項目都需核準(zhǔn)招標(biāo)內(nèi)容?！秾嵤l例規(guī)定》對審批、核準(zhǔn)兩類項目均核準(zhǔn)招標(biāo)內(nèi)容,均明確了招標(biāo)行政監(jiān)督,這比《實施條例》前增加了很多,因為企業(yè)的審批制項目少而又少,且根據(jù)2012年11月的《國務(wù)院關(guān)于同意廣東省十二五時期深化行政審批制度改革先行先試的批復(fù)》推測,將來審批制項目還將大幅縮減。對于履行行政監(jiān)督職責(zé)的具體部門,《實施條例》仍規(guī)定由項目審批部門確定并通知。
建立國有企業(yè)招標(biāo)
行政監(jiān)督制度的思考從前述監(jiān)督規(guī)定的變遷來看,盡管核準(zhǔn)招標(biāo)內(nèi)容的項目在三個階段各有不同,但是對于項目大戶國有企業(yè)而言,一直沒有一個統(tǒng)一的、確定的部門來履行招標(biāo)行政監(jiān)督職責(zé),這一點卻從未有所變化,筆者認(rèn)為,這是招標(biāo)監(jiān)督環(huán)節(jié)的重大缺陷。
(一)應(yīng)當(dāng)確定由各級國資委
履行對所出資企業(yè)招標(biāo)活動的行政監(jiān)督職責(zé)2000年,《招標(biāo)投標(biāo)法》實施時,國家對國有企業(yè)還沒有一個統(tǒng)一的監(jiān)管機(jī)構(gòu),由項目的行業(yè)主管行政部門履行對國有企業(yè)招標(biāo)活動的行政監(jiān)督職責(zé)是應(yīng)該的。但是,2003年3月10日,十屆全國 人大一次會議通過了《關(guān)于國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革方案的決定》,國務(wù)院及地方政府也由此設(shè)立了國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(簡稱國資委),至此,國家在政府機(jī)構(gòu)上設(shè)立了惟一一個不承擔(dān)公共管理職能而專職履行國有企業(yè)監(jiān)督管理職能的部門,其職責(zé)為:履行出資人職責(zé),對所監(jiān)管企業(yè)國有資產(chǎn)的保值增值進(jìn)行監(jiān)督,派出監(jiān)事會,起草、制定有關(guān)國有資產(chǎn)管理的法律、行政法規(guī)、規(guī)章制度等。因此,筆者認(rèn)為,國有企業(yè)招標(biāo)活動的行政監(jiān)督職責(zé)相應(yīng)的也應(yīng)由其出資人代表國資委來履行,原因如下:1.根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條必須進(jìn)行招標(biāo)的項目之一在資金來源上使用國有資金的項目,而計委《招標(biāo)范圍規(guī)定》第四條明確國有資金的范圍包括國有企業(yè)事業(yè)單位自有資金。這是從法律和規(guī)章層級上國家作為出資人對國有資金實行監(jiān)督的安排,而國資委就是出資人代表、專司國有企業(yè)監(jiān)督管理的政府行政部門,監(jiān)督企業(yè)國有資產(chǎn)的保值增值,所以,由國資委對國有企業(yè)招標(biāo)履行行政監(jiān)督職責(zé)恰如其分。2.國資委是國有企業(yè)公司化改制后的控股股東甚至是國有獨資公司的惟一股東,對公司的投資計劃行使股東的決定權(quán)甚至制定國有獨資公司的章程,因此,對所屬國有企業(yè)的投資計劃、投資項目情況是掌握的,對國有企業(yè)的招標(biāo)活動行使行政監(jiān)督職責(zé)較項目的行業(yè)主管部門更為便利。3.國資委作為國有企業(yè)大股東對企業(yè)人事安排有相當(dāng)?shù)陌l(fā)言權(quán),因此對于監(jiān)督國有企業(yè)作為招標(biāo)人的招標(biāo)活動更有力度。4.國有企業(yè)作為政府行政部門與其他政府部門的溝通、交流更為便利,對于招標(biāo)活動中投標(biāo)人、評標(biāo)專家、招標(biāo)機(jī)構(gòu)等參與各方的不當(dāng)或違法行為更容易實現(xiàn)聯(lián)合制裁或依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》給予行政處罰。5.國資委還可以通過向國有企業(yè)派出監(jiān)事會,采用事后審計的方式監(jiān)督國有企業(yè)的招標(biāo)活動。6.一個固定、統(tǒng)一的招標(biāo)行政監(jiān)督部門更有利于從長遠(yuǎn)、系統(tǒng)、專業(yè)角度考慮、規(guī)劃和實施監(jiān)督職責(zé)。
(二)實行行政監(jiān)督的招標(biāo)
投標(biāo)保證金，是為了確保投標(biāo)人在中標(biāo)后能夠與招標(biāo)人簽訂合同的一種擔(dān)保方式，通常投標(biāo)保證金的形式包括現(xiàn)金、銀行匯票、銀行本票、支票等。由于投標(biāo)保證金并不是一種強(qiáng)制性的擔(dān)保行為，所以在我國招標(biāo)投標(biāo)法中對這一部分沒有具體管理規(guī)定。但是由于其使用范圍較廣，在應(yīng)用的過程中逐漸出現(xiàn)了很多的問題以及法律糾紛，致使我們不得不重新審視其法律問題。文章針對其現(xiàn)狀進(jìn)行分析并探討其存在的問題，并提出相應(yīng)的完善建議。
1投標(biāo)保證金法律制度存在問題分析
由于投標(biāo)保證金對于各個投標(biāo)人有著比較顯著的約束效果，所以廣泛的應(yīng)用于招投標(biāo)活動中，然而針對于投標(biāo)保證金的使用與管理我國的招標(biāo)投標(biāo)法中卻沒有相關(guān)規(guī)定。目前所執(zhí)行的投標(biāo)保證金管理依據(jù)，主要是2012年2月1日開始實施的《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》以及各地方制定的招投標(biāo)管理辦法或投標(biāo)保證金管理辦法，正是由于這種法律現(xiàn)狀導(dǎo)致我國在投標(biāo)保證金問題上屢屢出現(xiàn)糾紛[1]。
1.1投標(biāo)保證金的提交時間
《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》中第三十七條對于投標(biāo)保證金提交時間的規(guī)定為“將投標(biāo)保證金隨投標(biāo)文件提交給招標(biāo)人或其委托的招標(biāo)機(jī)構(gòu)?！比欢豆こ探ㄔO(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》中二十七條中要求“在提交投標(biāo)文件截止之日前將投標(biāo)保證金提交給招標(biāo)人或其招標(biāo)機(jī)構(gòu)?！蓖稑?biāo)保證金提交后會涉及資金時間成本問題以及投標(biāo)文件的修改和撤回等情況，所以從最有利于投標(biāo)人的角度考慮，多數(shù)投標(biāo)人傾向于盡可能晚提交。但是在實際操作中為了便于管理，招標(biāo)人通常會要求投標(biāo)人同時提交投標(biāo)文件與保證金。如果未能同時提交，之后在投標(biāo)截止日期前補(bǔ)交也會接收其投標(biāo)文件，這種情況下管理制度的不公平性就顯現(xiàn)出來。
1.2未提交投標(biāo)保證金時投標(biāo)文件的處理
假設(shè)在2.1中給予投標(biāo)人相對自由的投標(biāo)保證金提交方式，即可以在投標(biāo)文件截止之日前提交投標(biāo)保證金。但是投標(biāo)人依然未能提交的情況下，其投標(biāo)文件應(yīng)如何處理便是這里要討論的問題。《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》與《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》中，所提到的拒收及無效投標(biāo)文件的情形均未涉及到投標(biāo)保證金，其在評標(biāo)部分可以將其視為沒有對招標(biāo)文件作出實質(zhì)性響應(yīng)處理，否決權(quán)在評標(biāo)委員會一方，因而不應(yīng)拒收或不進(jìn)行開標(biāo)。但是在《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》與一些關(guān)于工程項目招投標(biāo)的地方規(guī)章中，明確表示應(yīng)“不予受理”或自動取消其參加該工程投標(biāo)的資格。此時，拒收權(quán)在接受投標(biāo)文件的招標(biāo)人或招標(biāo)人一方[2]。然而關(guān)于這一問題的實際處理方法上，一般招標(biāo)人或招標(biāo)機(jī)構(gòu)在投標(biāo)人少于三個時，也會接收該類文件并開標(biāo)，避免投標(biāo)人少于三個時重新招標(biāo)的情況發(fā)生。但是，當(dāng)投標(biāo)人較多時通常會拒絕接收該類投標(biāo)文件。這種現(xiàn)狀的產(chǎn)生源于法律上對這一問題闡述的較為模糊，帶來的直接后果既是減小了圍標(biāo)成本，引發(fā)招投標(biāo)活動中的違規(guī)行為發(fā)生。例如，當(dāng)某一工程投標(biāo)人較少有重新招標(biāo)風(fēng)險時，某一有意向投標(biāo)人伙同其他企業(yè)進(jìn)行圍標(biāo)，其他企業(yè)不提交投標(biāo)保證金則必然在評標(biāo)階段被否決，則該投標(biāo)成為了中標(biāo)候選人的幾率十分大，這種行為嚴(yán)重地違反了招投標(biāo)的本質(zhì)。
1.3保證金制度的不平等性
由于投標(biāo)保證金的法律性質(zhì)不明確，其責(zé)權(quán)劃分的規(guī)定也存在著一定的不公平性。對于招標(biāo)人，《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第三十一條及《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第七十二條對招標(biāo)人終止招標(biāo)的情形給出了類似的規(guī)定，要求招標(biāo)人及時退還所收取的資格預(yù)審文件、招標(biāo)文件的費用，以及所收取的投標(biāo)保證金及銀行同期存款利息。規(guī)定中未提及招標(biāo)人不與中標(biāo)人簽訂合同時投標(biāo)保證金的處理問題。針對這種情況《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》也僅是在合同簽訂階段作出了相應(yīng)規(guī)定：“標(biāo)人不履行與中標(biāo)人訂立的合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還中標(biāo)人的履約保證金；給中標(biāo)人造成的損失超過返還的履約保證金的，還應(yīng)當(dāng)對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應(yīng)當(dāng)對中標(biāo)人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。”此時是通過履約保證金來保證中標(biāo)人權(quán)益，但是如果中標(biāo)人處于未簽訂合同階段即未提交履約保證金狀態(tài)則依然不能保證其公平性。然而，對于投標(biāo)人，《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》、《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》以及《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》一致規(guī)定“在提交投標(biāo)文件截止時間后到招標(biāo)文件規(guī)定的投標(biāo)有效期終止之前，投標(biāo)人不得撤銷其投標(biāo)文件，否則招標(biāo)人可以不退還其投標(biāo)保證金?！被颉罢袠?biāo)人可取消其中標(biāo)資格，并沒收其投標(biāo)保證金”。如果投標(biāo)保證金的法律性質(zhì)是一種擔(dān)保的方式，那么其作用應(yīng)該更好地協(xié)調(diào)各主體之間權(quán)利和義務(wù)的平等，比如對雙方平等地具有懲罰性。
2投標(biāo)保證金制度完善建議
2.1制定各層次投標(biāo)保證金的法律法規(guī)
隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的不斷發(fā)展，招投標(biāo)這種發(fā)包方式被越來越廣泛及深入地應(yīng)用于各個領(lǐng)域，招投標(biāo)相應(yīng)的管理機(jī)制也應(yīng)逐步健全，應(yīng)更適合于各種形式、規(guī)模、地方特性的發(fā)包活動。
2.2完善法律中投標(biāo)保證金的一致性規(guī)定
在我國招投標(biāo)相關(guān)法律中，對投標(biāo)保證金的界定存在一些模糊或矛盾的地方。這種情況直接導(dǎo)致招投標(biāo)活動中容易產(chǎn)生分歧進(jìn)而引發(fā)糾紛，為了減少更多法律成本，應(yīng)該完善法律沖突問題，在法律體系內(nèi)對于投標(biāo)保證金有一定的一致性。
2.3完善投標(biāo)保證金制度平等性內(nèi)容修訂
招投標(biāo)活動中，招標(biāo)人與投標(biāo)人同時存在一定的成本與風(fēng)險，但是投標(biāo)保證金僅僅可以有效地約束投標(biāo)人的行為，對于招標(biāo)人行為基本沒有相應(yīng)的約束效果?；诖爽F(xiàn)狀，投標(biāo)保證金制度應(yīng)在公平性上加以完善。
3結(jié)束語
總而言之，通過相關(guān)措施的完善，保障投標(biāo)保證金制度的順利實施，可以減少投標(biāo)人在中標(biāo)后拒絕簽訂合同或隨意撤回投標(biāo)文件等問題的發(fā)生，使得投標(biāo)保證金糾紛大大降低。
作者:馬芷郁 單位:遼寧水利職業(yè)學(xué)院
中圖分類號：TU723文獻(xiàn)標(biāo)識碼： A
引言
2012年2月1日起正式施行的《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》規(guī)定了招標(biāo)人退還投標(biāo)保證金的同時應(yīng)當(dāng)退還銀行同期存款利息。筆者試從招標(biāo)投標(biāo)的角度，對投標(biāo)保證金利息退還的有關(guān)問題作一分析。
一、《條例》關(guān)于退還投標(biāo)保證金利息規(guī)定的法律解讀
(一) 應(yīng)當(dāng)退還投標(biāo)保證金利息的情形
關(guān)于退還投標(biāo)保證金利息的規(guī)定，《條例》第三十一條規(guī)定“招標(biāo)人終止招標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)及時公告，或者以書面形式通知被邀請的或者已經(jīng)獲取資格預(yù)審文件、招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人。已經(jīng)發(fā)售資格預(yù)審文件、招標(biāo)文件或者已經(jīng)收取投標(biāo)保證金的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)及時退還所收取的資格預(yù)審文件、招標(biāo)文件的費用，以及所收取的投標(biāo)保證金及銀行同期存款利息?！钡谖迨邨l還規(guī)定“招標(biāo)人最遲應(yīng)當(dāng)在書面合同簽訂后5日內(nèi)向中標(biāo)人和未中標(biāo)的投標(biāo)人退還投標(biāo)保證金及銀行同期存款利息。”
根據(jù)《條例》上述規(guī)定，招標(biāo)人在如下兩種情形時，應(yīng)當(dāng)退還投標(biāo)保證金利息：①招標(biāo)人終止招標(biāo)并且已實際收取投標(biāo)保證金的，應(yīng)當(dāng)及時退還所收取的投標(biāo)保證金及銀行同期存款利息；②招標(biāo)人確定中標(biāo)人并與之簽訂書面合同后5日內(nèi)，應(yīng)當(dāng)向中標(biāo)人和未中標(biāo)的投標(biāo)人退還投標(biāo)保證金及銀行同期存款利息。應(yīng)當(dāng)注意到，《條例》上述規(guī)定并未附加“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目”的限制規(guī)定，因此，上述規(guī)定應(yīng)適用于所有招標(biāo)項目，即不是依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人也應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定退還投標(biāo)保證金利息。
(二) 退還投標(biāo)保證金利息的期限
根據(jù)《條例》規(guī)定，上述第一種情況下，即招標(biāo)人終止招標(biāo)的，投標(biāo)保證金利息的退還期限是“及時退還”?！稐l例》之所以未強(qiáng)制規(guī)定一個明確的期限，可能是考慮到招標(biāo)人在終止招標(biāo)的情況下需要公告或通知、辦理后續(xù)清理工作等諸多事宜的實際情況，因此給予招標(biāo)人根據(jù)具體工作進(jìn)展情況自行確定一個合理期限的權(quán)限。而上述第二種情況下，招標(biāo)人確定中標(biāo)人并簽訂合同后，投標(biāo)保證金利息的退還期限是“最遲應(yīng)當(dāng)在書面合同簽訂后5日內(nèi)”。這個期限很明確，因為招標(biāo)人一旦確定中標(biāo)人并與之簽訂書面合同后，整個招標(biāo)投標(biāo)程序已經(jīng)基本結(jié)束，招標(biāo)人的主要工作已經(jīng)基本完成，此時招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)盡快退還中標(biāo)人特別是未中標(biāo)的投標(biāo)人的投標(biāo)保證金及利息，以避免不合理占用資金給投標(biāo)人造成不必要的資金成本壓力。
(三) 不按照規(guī)定退還投標(biāo)保證金利息的法律責(zé)任
《條例》不僅規(guī)定了應(yīng)當(dāng)退還投標(biāo)保證金利息的情形，而且還規(guī)定了不按照規(guī)定退還投標(biāo)保證金利息的法律責(zé)任?！稐l例》第六十六條規(guī)定：“招標(biāo)人超過本條例規(guī)定的比例收取投標(biāo)保證金、履約保證金或者不按照規(guī)定退還投標(biāo)保證金及銀行同期存款利息的，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責(zé)令改正，可以處5萬元以下的罰款；給他人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任?！毙枰⒁獾氖牵摋l中的“不按照規(guī)定”應(yīng)當(dāng)包括不按照《條例》規(guī)定的退還期限和計算方式（銀行同期存款利息）退還投標(biāo)保證金利息這兩種情況。
(四) 不需要退還投標(biāo)保證金利息的情形
根據(jù)《條例》第三十五條規(guī)定，投標(biāo)人在投標(biāo)截止時間前書面通知招標(biāo)人撤回已提交的投標(biāo)文件時，招標(biāo)人已收取投標(biāo)保證金的，應(yīng)當(dāng)自收到投標(biāo)人書面撤回通知之日起5日內(nèi)退還。也就是說，此種情況下因投標(biāo)人自行撤回投標(biāo)，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)退還投標(biāo)保證金，但不需要退還投標(biāo)保證金利息。
此外，《條例》第三十五條還規(guī)定，投標(biāo)截止后投標(biāo)人撤銷投標(biāo)文件的，招標(biāo)人可以不退還投標(biāo)保證金?！稐l例》第七十四條規(guī)定，中標(biāo)人無正當(dāng)理由不與招標(biāo)人訂立合同，在簽訂合同時向招標(biāo)人提出附加條件，或者不按照招標(biāo)文件要求提交履約保證金的，取消其中標(biāo)資格，投標(biāo)保證金不予退還。在這兩種情況下，招標(biāo)人不退還投標(biāo)保證金自然也不需要退還投標(biāo)保證金利息。
二、投標(biāo)保證金利息性質(zhì)的法律分析
鑒于《條例》關(guān)于退還投標(biāo)保證金利息的規(guī)定較為原則，缺乏配套性的操作細(xì)則，由此引申出一連串的法律問題。如投標(biāo)保證金利息應(yīng)歸誰所有？為什么要退？應(yīng)該由誰來退？利息如何計算？如何納稅和開票？要弄清楚這些問題，首先要分析一下投標(biāo)保證金利息的法律性質(zhì)。
(一) 投標(biāo)保證金的法律性質(zhì)
因投標(biāo)保證金利息是附屬于投標(biāo)保證金的，因此首先需要探究投標(biāo)保證金的法律性質(zhì)。根據(jù)《擔(dān)保法》規(guī)定，擔(dān)保方式包括保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。投標(biāo)保證金不屬于抵押或留置，這點沒有爭議，但是除此之外，學(xué)術(shù)界對投標(biāo)保證金的法律性質(zhì)有不同觀點。
第一種觀點認(rèn)為，投標(biāo)保證金的法律性質(zhì)是立約定金。立約定金是指為了擔(dān)保主合同的訂立而支付的一定數(shù)額的金錢，立約定金以一方拒絕訂立主合同為適用條件。第二種觀點認(rèn)為，投標(biāo)保證金的法律性質(zhì)是違約金。第三種觀點認(rèn)為，投標(biāo)保證金是以貨幣(貨幣為物的一種特殊形式)或支票等權(quán)利憑證為標(biāo)的的擔(dān)保，屬于物權(quán)的范疇，是一種特定的質(zhì)押擔(dān)保方式，不同于定金等法定擔(dān)保形式。
筆者比較贊同第三種觀點。筆者認(rèn)為，投標(biāo)保證金是質(zhì)押擔(dān)保，包括動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押。投標(biāo)人以現(xiàn)金、電匯、網(wǎng)上支付等形式，將其金錢交至招標(biāo)人指定賬戶（通常是保證金專用賬戶）保存，保存期間投標(biāo)人無法動用，招標(biāo)人依法也不得挪用，即該金錢以特戶、封金、保證金等形式被特定化了，其不再是一般種類物，可以作為質(zhì)押的標(biāo)的。根據(jù)《擔(dān)保法》第六十三條、《物權(quán)法》第二百零八條和《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋》第八十五條的規(guī)定，其法律性質(zhì)應(yīng)為動產(chǎn)質(zhì)押。此外，投標(biāo)人以匯票、支票、本票等權(quán)利憑證的形式提交投標(biāo)保證金，將該權(quán)利憑證移交招標(biāo)人占有，作為投標(biāo)人履行特定債務(wù)擔(dān)保的，根據(jù)《物權(quán)法》有關(guān)規(guī)定，其法律性質(zhì)應(yīng)為權(quán)利質(zhì)押。
綜上所述，投標(biāo)保證金的法律性質(zhì)應(yīng)為質(zhì)押擔(dān)保，包括動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押。投標(biāo)人或第三人是出質(zhì)人、招標(biāo)人是質(zhì)權(quán)人、投標(biāo)保證金是質(zhì)物，投標(biāo)保證金有效期是質(zhì)押期間。此外，需要說明的是，以銀行保函方式提交投標(biāo)保證金的，其法律性質(zhì)應(yīng)為保證擔(dān)保。
(二) 投標(biāo)保證金利息的法律性質(zhì)
1、投標(biāo)保證金利息是法定孳息。
根據(jù)《條例》有關(guān)規(guī)定，投標(biāo)保證金利息附屬于投標(biāo)保證金，在退還投標(biāo)保證金的同時一并退還，在沒收投標(biāo)保證金的同時一并沒收，可見投標(biāo)保證金利息具有從屬性；同時《條例》明確規(guī)定投標(biāo)保證金利息為“銀行同期存款利息”。由此可見，《條例》規(guī)定的投標(biāo)保證金利息是投標(biāo)保證金在銀行存放期間所產(chǎn)生的存款利息。根據(jù)上述分析，投標(biāo)保證金利息的法律性質(zhì)是投標(biāo)保證金這一質(zhì)物在質(zhì)押期間即投標(biāo)有效期內(nèi)所生的孳息（銀行利息），是法定孳息。
2、投標(biāo)保證金利息應(yīng)歸誰所有？
根據(jù)上述分析，投標(biāo)保證金利息的法律性質(zhì)是質(zhì)物在質(zhì)押期間所生的孳息，是法定孳息。那么，投標(biāo)保證金利息應(yīng)歸誰所有？
《物權(quán)法》第一百一十六條規(guī)定：“天然孳息，由所有權(quán)人取得；既有所有權(quán)人又有用益物權(quán)人的，由用益物權(quán)人取得。當(dāng)事人另有約定的，按照約定。法定孳息，當(dāng)事人有約定的，按照約定取得；沒有約定或者約定不明確的，按照交易習(xí)慣取得?！本头ǘㄦ芟⒍裕楸窘鸬乃袡?quán)人所有，雙方當(dāng)事人有約定的，可按約定，否則按交易習(xí)慣，而實踐中的交易習(xí)慣是存款利息通常歸屬于本金所有人。因此，投標(biāo)保證金利息應(yīng)歸屬于本金所有人即投標(biāo)人所有，除非投標(biāo)人與招標(biāo)人另有約定。此外，《擔(dān)保法》第六十八條規(guī)定：“質(zhì)權(quán)人有權(quán)收取質(zhì)物所生的孳息。質(zhì)押合同另有約定的，按照約定?！?因此，質(zhì)權(quán)人有收取孳息的權(quán)利。但是，質(zhì)權(quán)人依法收取孳息時，并不當(dāng)然取得孳息所有權(quán)，而是就孳息取得質(zhì)權(quán)，孳息因此可以成為質(zhì)權(quán)的標(biāo)的，但是孳息的所有權(quán)仍屬出質(zhì)人。因此，投標(biāo)保證金在質(zhì)押期間產(chǎn)生的孳息即投標(biāo)保證金利息，招標(biāo)人依法有權(quán)收取和保管，但投標(biāo)保證金利息的所有權(quán)應(yīng)歸屬于投標(biāo)人。
結(jié)束語
總而言之，我國確立的建設(shè)工程投標(biāo)保證金制度，由于法律對具體問題缺乏相應(yīng)的明確性規(guī)定，導(dǎo)致招投標(biāo)實務(wù)中理解各異、做法不一，相信在具體招投標(biāo)活動中還會遇到各種各樣的困惑和問題，我們應(yīng)該根據(jù)法律的原則規(guī)定精神和工程行業(yè)的慣例，以及具體的情況對建設(shè)工程投標(biāo)保證金工作給予具體的分析、處理。
參考文獻(xiàn)
中圖分類號：F49
文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
doi：10.19311/ki.1672-3198.2016.29.035
招投標(biāo)是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，是一種特殊的商品交易方式，在建設(shè)工程等多個行業(yè)中普遍采用，在工程建設(shè)市場中引入競爭機(jī)制，通過參建單位之間的公平交易，從而確保工程質(zhì)量、縮短建設(shè)周期、控制工程造價、提高投資效益。隨著計算機(jī)與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅猛發(fā)展，電子招投標(biāo)作為一種低成本、高效、低碳、公開透明的操作模式相繼在日本、德國、美國、加拿大、韓國、菲律賓等國家逐步推行，而且在全球的應(yīng)用范圍越來越廣。
2000年1月1日《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》的正式施行，在規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動、優(yōu)化資源配置、提高項目投資效益、預(yù)防腐敗方面發(fā)揮了重要作用，使我國招投標(biāo)事業(yè)取得了長足發(fā)展，應(yīng)用范圍也越來越廣泛。2012年2月1日施行的《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》，在總結(jié)《招標(biāo)投標(biāo)法》實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，對其規(guī)定作了進(jìn)一步補(bǔ)充和細(xì)化，增強(qiáng)了招投標(biāo)制度的可操作性，是我國招投標(biāo)事業(yè)發(fā)展的一次飛躍，同時為推廣電子招標(biāo)投標(biāo)提供了法規(guī)的依據(jù)。隨著國際化、全球化、信息化的快速發(fā)展，電子招投標(biāo)必將成為未來招標(biāo)投標(biāo)發(fā)展的主流模式。
1 我國電子招投標(biāo)的發(fā)展歷程
在《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》實施之前，全國各地已經(jīng)對電子招投標(biāo)進(jìn)行了一些探索和研究，1999年外經(jīng)貿(mào)紡織品配額招標(biāo)工作中我國首次使用電子招標(biāo)方式；2001年中國國際招標(biāo)網(wǎng)開啟了中國電子招標(biāo)平臺的先河；2008年4月，國內(nèi)首個建設(shè)工程遠(yuǎn)程評標(biāo)系統(tǒng)在蘇州開通，并于2009年7月1日起在江蘇全省推行；2008年12月，寶華招標(biāo)公司自主研發(fā)成功國內(nèi)首個全流程網(wǎng)上招標(biāo)平臺，并順利運行；隨后，全國各地的電子招投標(biāo)系統(tǒng)也進(jìn)入實質(zhì)性運行階段，并取得較好成效。
2013年2月4日國家八部委以20號令頒布的《電子招標(biāo)投標(biāo)辦法》以及《電子招標(biāo)投標(biāo)系統(tǒng)技術(shù)規(guī)范》是國內(nèi)電子招標(biāo)投標(biāo)的第一件部門規(guī)章，為電子招標(biāo)投標(biāo)活動的順利開展提供了制度的保障。2013年7月3日國家六部委出臺的《關(guān)于做好〈電子招標(biāo)投標(biāo)辦法〉貫徹實施工作的指導(dǎo)意見》，成為我國招投標(biāo)行業(yè)發(fā)展的一個重要里程碑，電子招標(biāo)投標(biāo)進(jìn)入快速發(fā)展時期。2015年8月4日國家七部委聯(lián)合的《電子招標(biāo)投標(biāo)系統(tǒng)檢測認(rèn)證管理辦法（試行）》，對電子招標(biāo)投標(biāo)系統(tǒng)的檢測認(rèn)證對象、檢測程序、認(rèn)證程序、監(jiān)督管理等內(nèi)容做了明確規(guī)定，對規(guī)范電子招標(biāo)投標(biāo)系統(tǒng)檢測認(rèn)證活動提供制度保障和技術(shù)支撐。
2 電子招投標(biāo)存在的主要問題
2.1 安全性和可靠性缺乏制度保障
近年來工程建設(shè)市場中的電子招標(biāo)投標(biāo)平臺的質(zhì)量參差不齊，其安全性、規(guī)范性、實用性等方面還不能完全滿足使用的要求，影響了電子招標(biāo)投標(biāo)的大力推廣。由于電子招投標(biāo)需要借助互聯(lián)網(wǎng)來完成，而互聯(lián)網(wǎng)的開放性使紙質(zhì)文件轉(zhuǎn)為電子化文件后更容易受到電腦病毒、黑客的攻擊，參與投標(biāo)的主體的身份識別與簽名、信息的保密等方面的問題仍缺乏相關(guān)的制度保障，影響了電子招標(biāo)投標(biāo)作用的發(fā)揮，降低了電子招標(biāo)的效率和作用，因此，電子招投標(biāo)系統(tǒng)的安全性將成為影響電子招投標(biāo)發(fā)展的關(guān)鍵因素。目前，相關(guān)部門已經(jīng)制定的實施辦法和政策在保障電子招投標(biāo)交易活動的安全性和可靠性方面不夠詳盡，仍需不斷完善相關(guān)的法律法規(guī)體系。
2.2 招投標(biāo)系統(tǒng)信息和功能不能共享
《電子招標(biāo)投標(biāo)辦法》中規(guī)定的交易平臺、公共服務(wù)平臺和行政監(jiān)督平臺的建設(shè)應(yīng)按照“分類清晰、功能互補(bǔ)、互聯(lián)互通”的要求進(jìn)行，但是，目前國內(nèi)部分地區(qū)和行業(yè)部門現(xiàn)有的電子招投標(biāo)系統(tǒng)的建設(shè)及相關(guān)功能的開發(fā)仍有各自為政的現(xiàn)象，沒有統(tǒng)一的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，數(shù)據(jù)接口不夠規(guī)范，平臺的信息不能實現(xiàn)互聯(lián)互通和開放共享等，實際上形成了“信息孤島”，影響了電子招標(biāo)投標(biāo)系統(tǒng)的協(xié)調(diào)整合和信息資源的全面開放共享，也就無法充分發(fā)揮電子招標(biāo)投標(biāo)系統(tǒng)的優(yōu)勢。
2.3 行政監(jiān)督不適應(yīng)
《招標(biāo)投標(biāo)法》、《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》和《電子招標(biāo)投標(biāo)辦法》等法規(guī)中賦予了國務(wù)院有關(guān)部門和各級人民政府相關(guān)部門在招標(biāo)投標(biāo)活動中的行政監(jiān)督職責(zé)，有關(guān)行政監(jiān)督部門應(yīng)依法對招標(biāo)投標(biāo)活動實施行政監(jiān)督，確保招標(biāo)投標(biāo)活動能夠按照法律和法規(guī)的規(guī)定程序進(jìn)行，防止違法行為的發(fā)生。
目前，國內(nèi)的招標(biāo)投標(biāo)行政監(jiān)督在保證招標(biāo)投標(biāo)活動的透明度等方面發(fā)揮了極其重要的作用，但也存在著不能適應(yīng)電子招標(biāo)投標(biāo)的一些現(xiàn)象，主要表現(xiàn)在：
一方面，電子招投標(biāo)的網(wǎng)絡(luò)化和無紙化的特點要求行政監(jiān)督方式應(yīng)當(dāng)發(fā)生轉(zhuǎn)變，仍有部分招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)管部門不能適應(yīng)這種轉(zhuǎn)變，停留于傳統(tǒng)紙質(zhì)招標(biāo)的現(xiàn)場監(jiān)督和書面審批，以致招標(biāo)投標(biāo)主體需要適應(yīng)部分電子和部分紙質(zhì)的兩種監(jiān)管方式，這樣，不但降低了電子招標(biāo)投標(biāo)交易的質(zhì)量和效率，而且無法保證行政監(jiān)督的效果。
另一方面，在行政監(jiān)督平臺的建設(shè)上還沒有專門的監(jiān)督平臺或在交易平臺和公共服務(wù)平臺上的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)督接口，對于推行電子招投標(biāo)的行政監(jiān)督缺乏必要的技術(shù)準(zhǔn)備。
一、引言
招標(biāo)是指發(fā)包方根據(jù)已經(jīng)確定的需求，提出招標(biāo)項目的條件，向潛在的承包商發(fā)出投標(biāo)邀請的行為。招標(biāo)是項目實施的先頭工作，是項目管理最重要的工作環(huán)節(jié)之一，招標(biāo)過程中存在的不確定性和風(fēng)險因素往往會影響到后期工作的進(jìn)行，甚至?xí)苯訉?dǎo)致投資的失敗，因而有必要對招標(biāo)公司如何降低招標(biāo)風(fēng)險進(jìn)行系統(tǒng)而深入的研究。本文作者在認(rèn)真分析和研究2011年11月30日國務(wù)院第183次常務(wù)會議最新通過的《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》各項規(guī)定的基礎(chǔ)上，結(jié)合實際招標(biāo)工作和研究中的經(jīng)驗，以實際招標(biāo)活動中常見的一些問題為切入點，通過對招標(biāo)風(fēng)險進(jìn)行系統(tǒng)的識別和分析，為招標(biāo)公司負(fù)責(zé)招標(biāo)活動的決策者和執(zhí)行者提供了系統(tǒng)防范和降低風(fēng)險的思路，為招標(biāo)公司降低招標(biāo)風(fēng)險提供了有價值的借鑒和參考依據(jù)。
二、招標(biāo)公司招標(biāo)活動中常見的問題
1、資格審查把關(guān)不嚴(yán)
有些行政主管部門及項目招標(biāo)單位對投標(biāo)人的資格審查控制不嚴(yán)，致使有些不具備投標(biāo)資格的單位進(jìn)入合格投標(biāo)人行列。這些單位可能是無獨立法人資格，或者是虛報資質(zhì)等級的掛靠企業(yè)，也可能是無力完成標(biāo)的的企業(yè)。這些企業(yè)一旦中標(biāo)，對招標(biāo)者造成的損失將會是致命的。
2、陪標(biāo)串標(biāo)現(xiàn)象嚴(yán)重
在有些項目招標(biāo)過程中，一些部門或個人濫用手中的權(quán)利，將項目內(nèi)定給某些單位，其他投標(biāo)單位只是陪標(biāo)而已；或者是投標(biāo)人之間相互串通，暗地里約定提高或壓低投標(biāo)報價，從而獲取中標(biāo)資格，使招投標(biāo)徒具形式，嚴(yán)重違背了公開、公平、公正的原則。
3、評標(biāo)專家水平層次不一
評標(biāo)是項目招標(biāo)活動中至關(guān)重要的一環(huán)，這也要求評標(biāo)專家不僅具備良好的業(yè)務(wù)素質(zhì)，而且要具備良好的職業(yè)道德素質(zhì)。但有些評標(biāo)專家委員會的組成嚴(yán)重不符合規(guī)定，出現(xiàn)了個別專家職業(yè)道德素質(zhì)差，私下向某些投標(biāo)人透露標(biāo)底，也有些成員不具備相應(yīng)的專業(yè)素質(zhì)。
此外，招標(biāo)公司招標(biāo)活動中還存在一些評標(biāo)定標(biāo)過程控制不嚴(yán)、中標(biāo)單位轉(zhuǎn)包等問題。
三、招標(biāo)公司風(fēng)險識別與分析
根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》關(guān)于招投標(biāo)活動的八十五條相關(guān)規(guī)定，通過對招標(biāo)活動的主體和招標(biāo)流程（備標(biāo)、邀標(biāo)、開標(biāo)、評標(biāo)、定標(biāo)和授標(biāo)）等影響因素進(jìn)行分析，依據(jù)風(fēng)險來源我們可以將招標(biāo)風(fēng)險劃分為法律風(fēng)險、不可抗力風(fēng)險、招標(biāo)決策風(fēng)險、合同風(fēng)險、管理風(fēng)險、來自投標(biāo)方的風(fēng)險六個方面。
1、法律風(fēng)險
主要有：第一，招標(biāo)程序違反法定程序的風(fēng)險?！墩袠?biāo)投標(biāo)法實施條例》對招標(biāo)程序有嚴(yán)格規(guī)定，而招標(biāo)人卻不按相關(guān)程序招標(biāo)。如，默認(rèn)與其存在利害關(guān)系可能影響招標(biāo)公正性的公司參與投標(biāo)，或者在項目招標(biāo)的評標(biāo)細(xì)則已經(jīng)確定的情況下，修改相應(yīng)的評標(biāo)細(xì)則，使結(jié)果向有利于投標(biāo)人的方向傾斜等。這就嚴(yán)重違背了法定招標(biāo)程序。第二，受地方政府主管部門干預(yù)的風(fēng)險?！墩袠?biāo)投標(biāo)法實施條例》第33條規(guī)定，投標(biāo)人參加依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目的投標(biāo)，不受地區(qū)或者部門的限制，任何單位和個人不得非法干涉。而有些地方政府和部門為了保護(hù)本地區(qū)或本部門企業(yè)的利益，以監(jiān)督指導(dǎo)的名義進(jìn)行干預(yù)，通過實行保護(hù)主義，人為地對本地區(qū)或本部門之外的投標(biāo)單位設(shè)置障礙，使得招標(biāo)活動有名無實，給招標(biāo)活動帶來嚴(yán)重的法律風(fēng)險。
2、不可抗力風(fēng)險
主要有：第一，政治社會風(fēng)險。這種風(fēng)險表現(xiàn)形式很多，如項目中標(biāo)單位所在地發(fā)生某些政治或社會突發(fā)事件，可能會影響中標(biāo)人按時保質(zhì)保量的完成標(biāo)的。另外，國內(nèi)外經(jīng)濟(jì)形勢變化造成的風(fēng)險，如金融動蕩、通貨膨脹等因素，也會給招標(biāo)公司帶來嚴(yán)重的影響。第二，自然災(zāi)害風(fēng)險。如地震、洪水、泥石流等。這些風(fēng)險可能會導(dǎo)致工廠停工，影響運輸?shù)?。尤其是對于各種施工項目，如果發(fā)生此類災(zāi)害，極有可能導(dǎo)致前期工作毀于一旦。
3、招標(biāo)決策風(fēng)險
項目招標(biāo)決策風(fēng)險是指在招標(biāo)決策工作中存在的風(fēng)險。主要包括以下幾個方面：第一，招標(biāo)方式選擇的風(fēng)險。主要的招標(biāo)方式有公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)、議標(biāo)等各種形式。這些招標(biāo)方式在招標(biāo)程序、招標(biāo)范圍方面各不相同，《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第七條到第九條也對招標(biāo)方式的選擇進(jìn)行了嚴(yán)格的規(guī)定，招標(biāo)方式選擇不當(dāng)將無法以合理的成本選擇最佳的交易伙伴。第二，評標(biāo)技術(shù)方法選擇風(fēng)險。目前在項目招標(biāo)中主要采用性價比評標(biāo)法、低價中標(biāo)法、工程量清單評標(biāo)法和綜合評標(biāo)法。這些方法都有各自的適用范圍和優(yōu)缺點，評標(biāo)方法選擇不當(dāng)則不能評比出最佳中標(biāo)人。第三，標(biāo)底制定的風(fēng)險。標(biāo)底是評標(biāo)委員會評標(biāo)的尺度，對于有標(biāo)底的評標(biāo)項目，標(biāo)底毫無疑問是很重要的。標(biāo)底誤差的大小將直接影響商務(wù)標(biāo)的的誤差，最終引起結(jié)果誤差。
4、管理風(fēng)險
項目招標(biāo)中的管理風(fēng)險是指項目招標(biāo)的組織機(jī)構(gòu)設(shè)置、人員行為因素、招標(biāo)管理等方面的風(fēng)險，主要包括以下幾個方面。
