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關鍵詞：裁判；合同責任；侵權責任；行政責任
中圖分類號：G812.3 文獻標識碼：A文章編號 ：1007-3612(2009)03-0045-04
On the Legal Liability of Referees in Sports ZHU Wenying
(Weifang University, Weifang 261061, Shandong China)
Abstract: By the method of comparative study combining real cases, the legal lia bilities of referees in sports is analyzed aiming at the possibility of the refe ree in undertaking the legal liability when he/she bears the internal disciplina ry punishment due to his/her wrong decision in the circumstances of bad faith or grave negligence. It is believed that the referees implementing the rules of co ntests, has absolute authority on the result of it. However, the referee will so metimes make a mistake, thereby making a wrong decision. Generally speaking, the participants, based on implied terms, should accept the decision. When the refe ree makes a decision in the circumstances of bad faith or grave negligence, he/s he has not only violated the contest rules concerned, but also the legal obligat ions. Therefore, in order to protect and relieve the legal interests of the inte rested person, the referee must undertake legal liabilities for his/her illegal action, which include contractual liability, tort liability, administrative resp onsibility and criminal responsibility.
Key words: referees; contractual liability; tort liability; administrati ve responsibility
近年來，體育比賽裁判問題引起越來越多的關注和爭議，如雅典奧運會[1]、世界 杯比賽[2] 都出現(xiàn)裁判問題，并受到各方質疑。[3]我國國內裁判錯判問題也時有發(fā)生。[4]雖然根據(jù)相 關體育協(xié)會或聯(lián)合會的規(guī)定和裁判的錯誤程度，該裁判會被作出承擔不等的紀律處罰，但是 受到錯誤裁判的選手及其他利害關系人除根據(jù)相關規(guī)則規(guī)定的內部程序進行上訴或申請體育 仲裁外，不能或鮮少尋求司法救濟。擬從法律角度來探討裁判在出于惡意或嚴重過失的 情形下應當承擔的法律責任。
1 裁判的義務及責任承擔
在體育運動中，抽象的體育比賽規(guī)則需要在實際比賽過程中轉變?yōu)榫唧w的行為準則和具有約 束力的裁決。因此，裁判就成為保證競賽規(guī)則在體育競賽過程中的實際貫徹和落實的中堅力 量。[5]因裁判對參賽選手的比賽結果享有決定權，所以在賦予裁判權利的同時， 比賽規(guī)則 也規(guī)定了裁判在比賽過程中的義務。該義務除了包含在比賽規(guī)則中，也有針對裁判權利義務 的法律文件。筆者以為，雖然從技術規(guī)范和從法律上對裁判的義務規(guī)定的內容不同，但裁判 在比賽中的基本義務就是公正、公平地適用比賽規(guī)則。
法理上，責任是違反義務的邏輯后果，是基于一定義務而產生的合理負擔。根據(jù)義務的性質 、歸責的要求和約束力的形式不同，通常所稱的“責任"可以分為道德責任、紀律責任和法 律 責任三類。[6]而對于比賽裁判，即使由相關體育協(xié)會或體育聯(lián)合會作出禁裁處罰 ，也屬于 紀律責任，而鮮少承擔法律責任。對于比賽結果，則一般不予更改。此外，國際聯(lián)合會通常 通過章程排除司法介入，甚至對訴至法院的運動員予以制裁。另一方面，國內法院也不愿意 介入。[7]
但是，現(xiàn)代體育運動不可能脫離整個社會而獨立運作，在法治社會中，它也是法治社會的組 成部分之一。如有學者就提出“現(xiàn)代奧運置身于現(xiàn)代法治社會”。[8]因此，筆者 以為，裁 判的行為除了要遵守相關比賽規(guī)則外，還要遵循法律的一般原則，承擔法律上的義務。如果 不履行義務，即侵害了參賽者的權利，法律應當給予受害人以法律救濟，強制義務人履行義 務或承擔相應的法律責任，以保證參賽者的正當權益。
但是，受害人要決定對比賽裁判作出的錯誤裁決尋求救濟，首先必須確定裁判與受到裁判裁 決影響的人之間的關系違反了哪個實體法。筆者以為，裁判在比賽過程中的錯判行為至少有 違反了以下實體法：合同法/勞動法、侵權行為法、行政法和刑法。
2 合同責任
2.1 對裁判裁決的接受
合同在現(xiàn)代社會已經非常普遍，體育領域也是如此。發(fā)生在該領域中的絕大多數(shù)法律關系， 都源自合同。而裁判是由賽事組織者或相關體育聯(lián)合會聘用，裁判與賽事組委會/單項體育 聯(lián)合會簽定合同，由組委會/單項體育聯(lián)合會聘用擔任比賽裁判，雙方當事人之間合同的性 質為雇傭合同。受合同約束，比賽中，裁判應當公平、一致地執(zhí)行比賽規(guī)則并對比賽作出評 判。但是，裁判并不是完美和無缺陷的，他/她也會犯錯誤。而且，作為體育比賽的一部分 ，裁判時而會犯錯誤一般是可以接受的，只要這些錯誤在合理的范圍內誠實地作出。[ 9]而受此類裁決不利影響的參賽者，應當尊重比賽結果。
對于參賽者接受錯誤裁決的法律依據(jù)，筆者以為是合同中的默示義務。雖然裁判與運動員之 間并無合同關系，但是為了保證比賽的正常進行。一般情況下，運動員欲參加比賽，必須簽 署參賽合同，服從賽事組委會的管理。同時，他/她是本國單項體育協(xié)會的會員，該國單項 體育協(xié)會又是國際該單項體育聯(lián)合會的成員，所以，該運動員與該國際育聯(lián)合會也就具有一 種間接的合同關系，也要遵守國際體育單項聯(lián)合會的規(guī)定和規(guī)則，而裁判是賽事組委會/單 項體育聯(lián)合會所雇傭，因此，運動員要服從裁判。各方當事人的合同除了明示條款外，還包 括默示條款。因此，當事人既要遵守合同中的明示義務，也要遵守模式條款中的默示義 務。誠實信用原則即是一項默示義務。對于裁判來說，如果誠實地履行了義務，即使其在在 比賽過程中出現(xiàn)錯誤，基于默示條款所包含的內容，該錯誤在某個限度內是被許可的。也就 是說，在比賽過程中犯了誠實性錯誤的裁判，作出錯誤的裁決不構成違反合同，不承擔責任 。
接受裁判裁決的另一個默示義務是參賽者的容忍義務。眾所周知，體育比賽是一個持續(xù)的過 程，無論是對抗性比賽還是單人表演比賽都有時間限制。在有限時間內，選手要按照比賽規(guī) 則的要求完成比賽，并接受裁判的裁決。而如果因為裁判對比賽作出了錯誤的裁決，選手可 以隨時提出異議的話，試想剩余的項目或時間該如何進行？特別是在國際比賽中，如果出現(xiàn) 這樣的情形而導致比賽中斷，也會增加后面選手的壓力，使后面的隊員無法發(fā)揮出自己的水 平，這對他們是不公平的。此外，觀眾也是比賽的組成部分，觀眾關注的是選手在比賽過程 中的精彩表演，而如果一再中斷，觀眾勢必會受到影響，精彩程度也會大打折扣。因此，雖 然對裁判的錯誤結果存在爭議，但如果有人詢問參賽者在比賽中是否希望裁判在比賽中 不犯錯誤。大多數(shù)參賽者會回答：“當然不。裁判（官員）有時會作出有問題的判斷，那是 比賽的一部分，我們必須接受?！盵10]正如2004年雅典奧運會上，CAS仲裁庭在韓 國奧委會 與IOC之間的爭議案件中所說：“有時裁判會出現(xiàn)失誤就如選手出現(xiàn)失誤一樣。這是一個無 法規(guī)避的現(xiàn)實，一個所有體育比賽參加者必須接受的現(xiàn)實…”[11]因此，規(guī)范體育 比賽的合 同可以被看作包括默示條款。比賽裁判犯錯的后果在一定程度上是被參賽者容忍的。該錯誤 是基于合理的預期，不構成違反合同。
2.2 違反合同的救濟
雖然根據(jù)合同的默示條款，參賽者必須接受裁判的誤判，但是，裁判的錯誤并非在任何情形 下都應當被接受。裁判只有善意時才可以免除責任。[12]如果裁判在作出不正確裁 決中是出于惡意（如受賄和歧視），則應當承擔違約責任。
如果比賽裁判違反合同應當承擔責任，那么受到損害的當事人可以得到何種救濟，按照合同 法的規(guī)定，違反合同的責任一般包括請求實際履行、權利宣告、解除合同、損害賠償請 求等。但實際履行似乎并不是在所有情形下都適當。當另一方當事人能夠履行時，一方當事 人有權請求實際履行。而如果實際履行不可能，法院則不能作出此類判決。筆者以為，該救 濟也不適合于糾正體育裁判作出的錯誤的裁決。因為比賽已經結束，不可能要求重復舉行。
在普通合同中，單方解除權時常會適用。如違約行為嚴重違反了合同的根本目的，或一方當 事人履行，但不能使受損害的一方可能會因此而解除合同。但是在體育合同中，解除合同似 乎是 一種不常用的救濟措施，且在大多數(shù)情況下也不適當。因為就某一運動項目而言，運動隊或 運動員不可能與本專業(yè)相關的體育組織斷絕一切關系（但球隊或個人項目的選手可能會因抗 議違約裁判的裁決而聯(lián)賽或相關比賽）。如果錯誤的裁決很明顯屬于違約，參賽者有充分的 理由終止涉及聯(lián)賽或這一錯誤判罰的合同。但是，這一補救措施存在諸多困難。最核心的問 題是相關球隊或個人必須絕對確定裁判違反了合同，并且該違反足以使其有權解除合同。如 果不是出于欺詐或惡意的錯誤判罰，裁判則不構成違約，而要尋找并提出足夠的證據(jù)證明欺 詐和惡意并非易事。而相關球隊或者個人如果由于此類錯誤而退出比賽，如果沒有足夠的證 據(jù)，相反則可能將會承擔責任，并因此受到處罰。此外，參賽選手及利害關系人與裁判之間 并無合同存在，不是合同的直接當事人，不能直接訴請法院解雇該錯誤裁判。
對于因裁判惡意判罰而遭受損害的一方當事人來說，申請損害賠償比較適合。隨著現(xiàn)代體育 運動的商業(yè)化的發(fā)展，體育比賽給參賽者（包括其利害關系人）帶來的利益不斷增加。如果 運動員在比賽中取得了優(yōu)異成績，除了得到的獎金和至高的榮譽外，附加利益如肖像權使用 費會成幾何倍數(shù)增長。但是，裁判的錯誤裁決則會使這一切付之東流，甚至可能導致參賽者 職業(yè)生涯的毀滅。裁判的誤判也會對俱樂部和協(xié)會的參與地位造成各種影響，這種影響會涉 及來自觀眾的門票收入的減少或喪失、標志產品出售減少的損失及失去此后比賽收入的損失 （例如如果不是球隊因誤判而退出比賽，可能已經進入決賽或下一輪比賽）。如在比利時Ly ra訴 Marchand and others 一案中，裁判因為在Lyra俱樂部和Rita俱樂部的比利時杯半決 賽中的誤判而向Lyra俱樂部賠償100，000比利時法郎，這一誤判最終使Lyra失去了晉級資格 。兩個3級俱樂部在半決賽中，在90 min的激烈對抗后，打成平局。在這種情況下，按照比 賽規(guī)則，兩隊要進行30 min的加時賽。如果比分仍然相同，以點球決勝負。但裁判犯了一個 錯誤，決定直接罰點球，最后Lyra俱樂部取勝。Rita俱樂部向主管的體育委員會提出申訴， 體育委員會決定，根據(jù)比利時杯規(guī)則第21.1條的規(guī)定抽簽。Rita俱樂部贏得了抽簽儀式， 并 因此進入下一輪比賽。法院認為，裁判的過錯在于疏忽了比利時民法典中第1382條的含義。 作為一個專業(yè)的裁判，他應該知道加時賽必須先踢后罰，如有必要，才以點球決勝負。[13]
但是，關鍵問題是如何確定因裁判惡意裁決而遭受損失的范圍。如果損失由違約引起，或損 失可以預見，損害賠償?shù)姆秶ㄊ軗p方的積極利益和預期利益。而對于違約方可預見的損 失能否進行賠償？體育比賽的魅力之一就在于比賽結果的不確定性，如果比賽能夠被事先預 見，在一定程度上也就失去了吸引力。參賽者因裁判的錯判確實會造成損失，但在有些情形 下，裁判的錯判對比賽結果的影響程度并不好確定。以足球世界杯為例，雖然裁判在比賽過 程中出現(xiàn)了錯誤的判罰，但是，即使沒有錯誤的判罰，該球隊也不一定會戰(zhàn)勝對方而晉級下 一輪比賽。既然結果不能確定，預期利益該如何計算？此外，如果要承擔責任，請求賠償?shù)?一方也要提供證據(jù)，不僅要證明損害的性質和程度，還要計算違約合同和遭受損失或預期損 失之間的因果關系。但是，證明因錯誤的裁判而導致?lián)p失特別是預期利益損失的程度很困難 。
綜上所述，除了因違約行為造成的損害賠償請求，對于裁判在比賽過程中由于惡意裁判而違 約的情況，除損害賠償外，違約責任的其他補救措施在此類情形下大多不恰當。
3 侵權責任
3.1 裁判的侵權責任
在比賽過程別是對抗性比賽過程中，因為裁判控制賽場的進程，裁判應當對比賽中的選 手負有一定的謹慎義務。如果裁判違反了該謹慎義務，致使選手受到了嚴重的傷害，該裁判 應當對當事人所遭受的持續(xù)性的損害承擔侵權責任。
在英國Smoldon訴Whitworth 一案中，[14]一位橄欖球裁判被認為因為沒有控制住1 9歲組橄 欖球比賽而承擔責任。該裁判員在比賽期間一直允許前鋒扭奪而倒疊在一起，并且因為沒有 適用斯塔福德郡橄欖球聯(lián)盟裁判員協(xié)會制定的半蹲-搭肩-停頓-組架程序。而該規(guī)則規(guī)定， 如果該程序不能被遵守，裁判對受害方負有責任。該裁判還忽視了其中一個邊裁和一些觀眾 的警告，還有來自于球員的投訴，致使情勢越來越危險，并最終不可控制。其中一個最前排 的前鋒，因為倒疊扭奪而最終受傷并導致癱瘓。他對該裁判提出了個人損害賠償請求并成功 獲賠。Griffith-Jones認為法院的觀點是正確的，裁判對于球員負有謹慎義務。[15］ 但是該案的事實屬于個案，并不是比賽場上的所有受傷的球員都由裁判負責。
3.2 替代責任
替代責任是由于雙方當事人之間存在特定的關系，一方對另一方的侵權行為承擔責任。由于 這種責任不是基于責任人自己的行為產生的，而是責任人對他人的行為承擔責任，故稱其為 “替代責任"。
雇主對雇員的行為承擔侵權責任，各國民事立法均普遍確立。在大陸法系國家，德國民法典 第831條規(guī)定：“使用他人執(zhí)行事務者，就該他人因執(zhí)行事務不法加于第三人之損害，負賠 償責任。使用人于選任雇員及關于裝置機器或器具或指揮事務之執(zhí)行之際已盡交易上必要之 注意，或縱加注意仍不免發(fā)生損害者，使用人不負賠償責任?！狈▏穹ǖ涞?384條規(guī)定： “主人或雇主對其仆人及雇員因執(zhí)行職務所造成的損害，應負賠償?shù)呢熑??！庇⒚婪ㄏ祰?于近代就建立起雇主就其雇員的行為承擔侵權責任的原則：雇員在履行自己的職責過程中， 所實施的任何行為均被看作是根據(jù)其雇主的命令所實施的行為，因此雇員的行為就好似其雇 主本人所實施的行為一樣。到20世紀，英美法律已經建立起這樣的原則：雇主應當就其雇員 的行為承擔侵權責任。如英國法中的雇主責任分為對雇員的過失責任和雇員的替代責任。[16]我國《民法通則》也有類似規(guī)定。
如前所述，當裁判的侵權行為給受害人造成了損害時，相關俱樂部或體育協(xié)會是否以及在何 種程度上替裁判錯誤的裁決承擔責任？因為比賽裁判通常由俱樂部或相關體育聯(lián)合會/協(xié)會 聘用，裁判根據(jù)合同履行義務并接受報酬。從法理上講，裁判符合替代責任的條件，同時， 對受害人來說，俱樂部或體育協(xié)會無疑比裁判更具有履行能力。但各個國家對此的規(guī)定并不 統(tǒng) 一。例如，在前述Lyra訴Marchand and others案中，法院判決裁判應負過失責任。同樣， 在澳大利亞Sinclair訴Cleary and others一案中，法院拒絕承認由俱樂部對任命的裁判因 被控誤判而承擔責任。法院似乎認為裁判是一個獨立的責任承擔者，而非俱樂部的雇員。但 是，在Vowles訴Evans and another一案中，英國法院則認為威爾士橄欖球足球理事會應對 因裁判的過失給受害方造成的損失負責。[17]
4 行政責任
4.1 司法基于行政法的介入
體育運動參加者與體育俱樂部及體育聯(lián)合會一般是自愿的私人關系，私人組織（如體育俱樂 部和體育聯(lián)合會）的成員是按照他們與俱樂部或體育聯(lián)合會的協(xié)議進行管理，法院甚至很少 對俱樂部和協(xié)會的管理行使管轄權。雖然屬于私法領域，法院也不愿介入體育領域的糾紛， 但法院并非對此類糾紛完全排除在自己的管轄權之外。有些國家的法院也會對這樣的俱樂部 和協(xié)會適用行政法。如在意大利，對體育協(xié)會有關行為進行司法審查的法院一般是行政法院 而不是普通的民事法院。[18]
在南非，法院在許多案件中對于存在于體育領域中的私人關系適用行政法的原則。按照Barr ie的觀點，像體育俱樂部和體育協(xié)會這樣的私人機構的關系，雖然是依據(jù)合同成立，但由于 這些機構像公共機關一樣進行日?；顒?，行政法律的基本原則適用于這些私人機構，因為它 們是社會組織的一部分。因此，原則上，如果法律要求司法干預，南非法院愿意對與比賽有 關的事件進行司法干預。[19]德國法院也適用德國民法典的各種條款對體育聯(lián)合會 進行司法干預。據(jù)Wise and Meyer稱，德國法院審查的事項甚至涉及到比賽，如操縱結果。 [20]
在這方面，英國法是一個明顯的例外，法院拒絕把行政法的原則用于體育領域的私人關系中 。在R 訴 Disciplinary Committee of the Jockey Club案件中，法院堅持司法審查程序不 適用于私人體育組織。[21]
國際仲裁院的立場也較有代表性。如在亞特蘭大奧運會期間，CAS認為，一個技術性的裁定 、標準或規(guī)范（即為一個不可審查的體育運動規(guī)范）不能被加以仲裁或者司法審查，除非該 規(guī)范本身或者體育官員使用該規(guī)范的行為是武斷的、非法的，或者是故意不利于運動員的行 為。[22]在此類情況中，對該規(guī)范或者其適用是能夠加以審查的。而且從表面上看 來，過度 的或者不公平的處罰行為也可以加以審查。[23]然而，雖然法院可以介入，但法院 更愿意審 查裁決是否遵循了公正原則。過去，法院一般趨向于駁回遵守規(guī)則的申請，即使法院已經查 明這些規(guī)則違反了正義和公平原則。
筆者以為，在比賽過程中，裁判如果處于惡意或重大過失而作出錯誤的判決，并因此發(fā)生爭 議，法院完全可以基于行政法的基礎而介入。因為比賽過程中，裁判和運動員之間并非平等 主體之間的關系，而是處于從屬地位。裁判在比賽中處于主導比賽結果的地位或擁有絕對的 裁決權，因此，對于此類錯誤的裁決，行政法的原則是適用的，法院擁有管轄權。此外，體 育聯(lián)合會的內部機構與運動員之間顯然處于管理與被管理者的地位，因此，行政法的原則當 然適用。
4.2 內部救濟程序
在訴請法院基于行政法進行干預之前，必須符合一個重要的條件，即在訴至法院之前 必須用盡其內部救濟措施。也就是說，當事人一方對裁判或裁判團的錯誤裁決不滿，首先應 該利用體育規(guī)則中的爭端解決程序解決糾紛。如果對裁判的裁決不服，體育俱樂部和體育聯(lián) 合會一般有權規(guī)定它們自己的爭議解決程序。這些程序包括可以直接向個別裁判的抗議、向 上訴仲裁庭上訴。作為一般規(guī)則，如果受害方能夠利用其它手段解決爭端，法院將不予受理 ，除非當事人明確表示內部的補救措施無效或者對解決爭端造成不必要的延誤。而司法干預 是基于行政法的規(guī)定，各國法院都愿意受理訴訟，但是，法院不會只因為裁判的裁決或判罰 是不明智的或其中法院本身都不會的裁決而進行干預審查。
此外，如果根據(jù)相關規(guī)則的規(guī)定，該體育協(xié)會內部仲裁庭的裁決為終局的裁定，法院對此類 決定的司法干預也被排除在外。而排除了法院管轄的前提是沒有違反公共政策，法院則承認 此仲裁庭的裁決是終局的。但如果仲庭無視其自己的規(guī)則或公正的基本原則，法院仍然可以 干預。
5 刑事責任
刑事責任是指行為人對違反刑事法律義務的行為所引起的刑事法律后果的一種應有的、體 現(xiàn)國家對行為人否定的道德政治評價的承擔。
如前所述，雖然合同沒有規(guī)定，但是如果承認裁判在合理限制的范圍內對當事人的安全負有 法律責任屬于合同默示條款的話，那么，當裁判不履行這一義務，在比賽過程中因出于惡意 而作出錯誤的裁決，并因此給參賽者造成嚴重損害，甚至導致參賽者死亡是否應當負刑事責 任？雖然過失致人死亡的行為人一般基于在故意殺人和非自愿誤殺的基礎上負有法律責任。 但是，裁判因為在體育比賽中的誤判而負刑事責任是的確非常罕見，到目前為止，還沒有裁 判在因為沒有執(zhí)行比賽規(guī)則導致參賽者死亡而負刑事責任的案件報道。
此外，受賄行為在許多國家構成犯罪，如果有證據(jù)證明裁判收受賄賂，并因此枉法裁判，裁 判也應當承擔刑事責任。在我國，裁判因受賄而枉法裁判的案例已經出現(xiàn)。2003年1月，首 都體育學院教師、國際級足球裁判員龔建平，在北京市宣武區(qū)人民法院以判處被告人 龔建平有期徒刑10年。[24]
除受賄外，裁判參與賭博（）和黑哨也要承擔刑事責任。如德國足球裁判霍伊澤爾在20 04年8月的德國杯第一輪比賽中，因在賽前收受了三位克羅地亞人的賄賂并與該比賽主要球 員薩皮納（Shpina）進行，并進而操縱比賽，獲利6.7萬歐元和一臺等離子電視機，法 院最終以詐騙罪判處其入獄兩年零四個月，德國足球協(xié)會則處罰其終身不得再執(zhí)法足球比賽 。[25]美國NBA著名裁判蒂姆•多納希因參與而獲刑15個月和3年的監(jiān)獄外監(jiān)管
[26]
筆者以為，如果因為裁判的惡意的裁判對被害人的傷害是致命的，法院不排除會裁判犯有殺 人罪。如果裁判因為受賄或其他主觀惡意而嚴重損害了參賽者的利益，并因此觸犯了刑法的 相關規(guī)定，也應當承擔刑事責任。但是，如果裁判已經履行了誠實善意執(zhí)法和謹慎照顧運動 員安全的義務，即使運動員在比賽過程中死亡，裁判也不應該負刑事責任。
6 結 語
如上所述，裁判在比賽中做出的錯誤裁決，按照相關體育聯(lián)合會或體育協(xié)會的章程規(guī)定，裁 判對于比賽過程中的錯誤裁決要承擔紀律責任，但并不能免除其法律責任，依照相關法律， 仍然要承擔法律責任，包括合同責任、侵權責任、行政責任和刑事責任。但是，在任何情形 下，裁判善意的失誤是可以預見的，也是可以接受的。因此，合理、誠實、善意執(zhí)法的裁判 ，不應當擔心承擔法律責任。但是，裁判惡意或重大過失，可能會被訴諸法律，以更有效地 保護參賽者及相關利害關系人的合法權利和利益。
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一、環(huán)境法律責任概念
關于環(huán)境法律責任的概念，有學者認為：“環(huán)境法律責任是指違法者對其環(huán)境違法行為所應承擔的具有強制性的法律后果；環(huán)境法律責任與環(huán)境違法行為緊密相連，只有實施環(huán)境違法行為的人，才承擔法律責任，即環(huán)境違法行為是承擔環(huán)境法律責任的前提，環(huán)境法律責任則是環(huán)境違法行為的必然后果。”王燦發(fā)教授在《環(huán)境法律法學教程》中認為“環(huán)境法律責任是環(huán)境法主體因不履行環(huán)境義務而依法承擔的否定性的法律后果。”
本文給環(huán)境法律責任下的定義是，環(huán)境法律關系的責任主體因違反環(huán)境法律法規(guī)的規(guī)定，或違反環(huán)境行政和民事合同的約定，破壞了法律上或合同中的功利關系或道義關系，所應承擔的具有強制性的不利法律后果。
二、環(huán)境行政法律責任
（一）環(huán)境行政違法行為的存在
行為的違法性是構成環(huán)境行政法律責任的必要條件。法學界對“違法”涵義的解釋有“主觀違法說”和“客觀違法說”兩種。前者立足于行為人行為，凡行為違反法律強制性或禁止性規(guī)范即構成違法；相反即使該行為侵犯了應受或者已受法律保護的權益，如果行為本身并未違反法律強制性或禁止性規(guī)范的，也不構成違法。后者則以行為效力為著眼點，行為侵犯了應受或已受法律保護的權益，即使行為未違反法律強制性或者禁止性規(guī)范，也構成違法。
（二）環(huán)境違法主體具有相應責任能力
環(huán)境行政責任的承擔主體既包括環(huán)境行政機關及其工作人員行政責任，又包括環(huán)境行政管理相對人。實現(xiàn)環(huán)境行政責任的機關比實現(xiàn)環(huán)境民事和刑事責任的機關還要廣。它包括人民法院和行政機關。另外因為一些特殊的障礙使環(huán)境行政責任難以實現(xiàn)時，國家權力機關可以協(xié)助實現(xiàn)。
（三）行為的危害后果
行為的危害后果是承擔環(huán)境行政法律責任的選擇要件之一。在環(huán)境行政法有規(guī)定時，才作為環(huán)境行政法律責任的構成要件。傳統(tǒng)的行政法要求損害必須是對人身和有主財產的損害，而現(xiàn)代的環(huán)境行政法則擴大了這種損害的范圍。
（四）環(huán)境違法行為與危害后果之間的因果關系
行為與危害結果之間具有因果關系，即行為人的行為與危害結果之間存在引起與被引起的關系。環(huán)境違法行為與危害后果間的因果關系是構成環(huán)境行政責任的選擇條件。在法律規(guī)定不以危害后果作為承擔環(huán)境行政責任條件的場合下，不存在確定因果關系的問題。相反如果法律規(guī)定以行為造成危害后果作為承擔環(huán)境行政責任的條件的情況下，必須確定危害后果與環(huán)境違法行為之間存在因果關系。
損害結果是環(huán)境行政責任的選擇構成要件。在要求有損害后果時，行為人要承擔行政責任，行政機關就必須要證明損害行為與損害后果之間的因果關系。
三、環(huán)境民事法律責任
（一）環(huán)境民事責任理論與實踐
在我國，環(huán)境民事訴訟因環(huán)境民事糾紛的性質不同可以分為停止侵害之訴、排除妨礙之訴、消除危險之訴、恢復環(huán)境原狀之訴和損害賠償之訴。
1、民事訴訟資格
對于民事訴訟原告的資格，傳統(tǒng)的民事訴訟法及相關的判例一般都要求原告必須是直接利害關系人，任何人不得對與自己無關的財產主張權利，以限制公民的訴權。但是由于環(huán)境損害具有特殊性，其廣泛性、積累性、持久性和環(huán)境污染損害救濟訴訟的專業(yè)性等性質，許多國家出于保護環(huán)境和公民環(huán)境權益的需要，擴大了公民的訴權，并不同程度地放寬了對環(huán)境民事訴訟資格的限制。
2、授予環(huán)保等社會團體和環(huán)保局以環(huán)境民事訴訟權
“集團訴訟”是民事訴訟的一種形式。他作為一種典型的擴大訴權的訴訟形式，如今在環(huán)境資源民事訴訟中得到了廣泛的運用。按照傳統(tǒng)的理論，“集團訴訟”的原告都應該是受害者，非受害者不能參與到集團訴訟中。團體訴訟的力量雄厚，態(tài)度一般比較強硬，有能力與大公司周旋，并且可以造成很大的社會影響，法院與政治家往往非常重視，不敢怠慢。比起個人的干預力量，效果要好得多。因而在國外環(huán)境資源民事訴訟中被廣泛采用。
此外，一些英美法系的國家基于自己的法律傳統(tǒng)，以“公共信托”理論授予環(huán)境保護局代表聯(lián)邦、州長代表其所在的州尋求相關的民事訴訟救濟的權利。比如美國的環(huán)境保護局局長有權代表國家提起民事訴訟，要求相對人停止違反許可證的行為
（二）舉證責任的轉移
在傳統(tǒng)的民事?lián)p害賠償訴訟中，一般都要求受害人對自己的主張?zhí)峁┳C據(jù)?！罢l主張，誰舉證”，即提出加害人有過錯、有損害事實、加害行為與損害事實之間有因果關系及受害人本人沒有過錯等證據(jù)，否則可能會導致不利于自己的法律后果。
但在環(huán)境資源民事訴訟中，這樣的“舉證”，受害者往往是難以做到的。長期以來，我因一直實行“雙方舉證與法院調查收集證據(jù)相結合”的原則，立法上并沒有規(guī)定舉證責任轉移或倒置的原則?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用（中華人民共和國民事訴訟法）若干問題的意見》明確規(guī)定因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟由被告負主要的舉證責任，即對原告提出的侵權事實，被告否定的，由被告舉證。這一規(guī)定表明我國的環(huán)境資源民事訴訟事實上在一定的程度上采用了舉證責任倒置制度。
四、環(huán)境刑事法律責任
環(huán)境刑事責任是環(huán)境犯罪的否定性法律后果，它因行為人實施了犯罪行為而產生，因司法機關的追究而被實現(xiàn)。相對傳統(tǒng)的環(huán)境刑事責任理論而言，在環(huán)境刑事責任的產生和實現(xiàn)過程中，現(xiàn)代環(huán)境刑事責任理論的突破與發(fā)展主要體現(xiàn)在環(huán)境刑事責任的構成要件。即環(huán)境刑事責任的主體、主觀方面、客體方面和客體等方面。
（一）環(huán)境刑事責任主體方面的發(fā)展
按照傳統(tǒng)的刑法理論，法人充其量不過是法律所擬制的 “人”，它沒有法律所允許的合法目的以外的意識能力和行為能力，自然也沒有犯罪能力。以法人的外觀形式作出的犯罪行為實質上是操縱法人或有關享有法定職權，或被法人的決策者授予職權的自然人的犯罪行為。從刑罰的處罰功能來說，對法人不能處以自由刑和生命刑，充其量只能判處其罰金、責令停廠、關閉。而這些功能，行政責任同樣可以做到。
隨著資本主義市場經濟的進一步發(fā)展，以法人的外觀形式作出的犯罪行為，尤其是環(huán)境犯罪行為，危害現(xiàn)象日益嚴重。由于法人環(huán)境犯罪的危害遠遠大于單個自然人環(huán)境犯罪所造成的危害，而且法人在若干例外情況下為規(guī)避其責任，常有利用第三人的行為以掩護或轉移自己責任的事實。所以法人最終也成為環(huán)境刑事責任主體。
（二）環(huán)境刑事責任主觀方面
刑事責任的主觀方面是指環(huán)境責任人對其自身產生社會危害性的污染和破壞環(huán)境的犯罪行為所引起的危害社會的結果所持有的心理狀態(tài)。各國在刑事立法上一般采用過錯責任原則，我國的刑事立法也采用了此歸責原則。作為解決我國環(huán)境資源問題最嚴厲的刑事法律也是如此，但在司法實踐中卻采用了無過錯原則和因果關系推定原則。
因果關系推定原則是指在沒有排污行為與環(huán)境危害后果存在因果關系的直接證據(jù)的情況下，如果該排污行為先于環(huán)境危害后果存在，而且危害的嚴重程度與污染排放的數(shù)量與濃度在統(tǒng)計上呈正相關，被告又不能證明環(huán)境危害結果并非由其排污行為所致的，即可推定排污行為與環(huán)境損害后果存在因果關系。目前，因果關系推定原則已為一些國家的環(huán)境立法所采納。
（三）環(huán)境刑事責任客體方面
環(huán)境犯罪的客體是指由環(huán)境刑事法律所保護的，并為環(huán)境犯罪行為所侵犯或威脅的環(huán)境保護的社會關系。在環(huán)境污染事故中，首先遭到侵害的是環(huán)境，環(huán)境只有在被侵害后才對公民的生命權、健康權造成損害或威脅。也就是說，環(huán)境的損害是環(huán)境犯罪的原生結果，而由環(huán)境損害造成的其他損害則是環(huán)境犯罪的派生結果。因此環(huán)境權益排除在環(huán)境刑事責任的客體之外，不僅與法理不通，而且對保護全體社會成員的權益是不利的。隨著環(huán)境犯罪現(xiàn)象的日益增多，具有保護社會權益功能的刑法在保護環(huán)境方面難以有更大的作為，于是在這種情況下，許多國家都把危害環(huán)境罪的犯罪客體擴充至環(huán)境及其環(huán)境要素。
（四）環(huán)境刑事責任客觀要件方面
環(huán)境刑事責任的客觀要件是指應負環(huán)境刑事責任的行為所造成社會危害的客觀事實的總和。包括危害行為、危害情節(jié)、危害后果以及犯罪行為與犯罪結果之間的因果關系。其中在理論與實踐上得到突破和發(fā)展的客觀要件主要是危害后果和犯罪行為與犯罪結果之間的因果關系兩個方面。
1、危害結果
由于許多破壞和污染環(huán)境的行為常常是連續(xù)的，持久的。其行為通過廣大的空間，與其他包括自然原因在內的其他因素進行累積性的復合反應后，才產生危害后果。而且危害結果一旦發(fā)生，它并不因為環(huán)境行為的停止而停止，在短時間內往往難以消失。由于恢復遭受損害的環(huán)境要花費巨大的經濟代價，而有的破壞往往是無法恢復的，且環(huán)境質量遭受損害往往會嚴重危害一定地域內環(huán)境法律關系主體的生命、健康和財產，因此如果只是懲罰環(huán)境污染和破壞的結果犯，不僅不會促進全體公眾的福利，反過來會導致廠群關系和政府與群眾關系的緊張。因此一些國家在懲治環(huán)境將染和破壞的結果犯的同時，在新制定或修改的刑法中規(guī)定了行為犯和危險犯，也就是說，在一定的情況下，危害結果可以不作為實現(xiàn)行為人刑事責任的必要要件，只要行為人實施了一定行為就要承擔相應法律后果。
2、犯罪行為與犯罪結果之間的因果關系
在法律規(guī)定損害結果的發(fā)生為行為人承擔刑事責任的必須要件時，往往需要確認環(huán)境行為與損害結果之間存在因果關系。按照傳統(tǒng)的民事責任理論要證明環(huán)境污染與生態(tài)行為及其危害結果之間的必然的，直接的因果關系往往是非常困難的，有時甚至不可能。在環(huán)境污染與生態(tài)破壞的刑事責任領域也是這樣，因此有必要把民事責任領域的因果關系推定理論應用于刑事責任領域。
五、結語
環(huán)境法多樣的責任形式不僅決定了它只能按法律責任的不同性質分別適用歸責原則，同時也使得環(huán)境法律規(guī)范的適用產生了大量的責任競合問題。環(huán)境法是整合了多部門法規(guī)范的綜合法律部門，其責任規(guī)范分別具有行政法、民法和刑法性質，因此就出現(xiàn)了在同一法律部門內部非沖突性法律責任的并存。雖然出于保護環(huán)境和充分救濟環(huán)境侵害受害人的目的，分別執(zhí)行這些不同規(guī)定的不同部門法性質的環(huán)境法律責任的會使相關的環(huán)境權利救濟的可能性大大增加，但同時這也可能使不法行為人承受多重責任，受到多種懲罰，顯然是不符合法律的公平和正義理念。因此，如何協(xié)調適用三種環(huán)境法律責任形式，更好地解決環(huán)境法律責任競合問題，建立系統(tǒng)性的環(huán)境損害責任機制是當前我國環(huán)境法學界亟待解決的問題。
注釋：
金瑞林.環(huán)境法學[M].北京：北京大學出版，2005.
姚銳敏，易鳳蘭.違法行政及其法律責任研究[M].北京：中國方正出版社，2000.
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一、我國現(xiàn)行法關于法律責任的立法現(xiàn)狀
（一）我國現(xiàn)行法律關于程序法法律責任的規(guī)定
在法理學研究中，按照法律規(guī)定內容的不同為標準對法律進行分類時，將法分為實體法與程序法，在法律責任理論的研究中，對違反實體法的法律責任研究者很多，而對違反程序法的法律責任問題者并不多見。而且我國程序法中沒有像實體法一樣用專章標明法律責任，但實際上并不不是沒有法律責任的規(guī)定，從性質上講屬于法律責任的條文還是不少的。
（二）我國現(xiàn)行法律關于程序法法律責任的規(guī)定中存在的問題
雖然我國現(xiàn)行程序法對違反程序法所產生的法律責任進行了規(guī)定，但是存在很多問題：第一，程序法并沒有像實體法一樣用專章來進行規(guī)定，也沒有對各個程序法中存在的共同的法律責任進行集中規(guī)定，而是零散的分布在各個程序法中的各個章節(jié)，缺乏一定的體系。第二，有的雖然對法律責任作了較為集中的規(guī)定，但卻對法律責任的認識產生錯誤，如《民事訴訟法》第10章“對妨害民事訴訟的強制措施”部分，對法律責任作了較為集中的規(guī)定。然而，《民事訴訟法》和民事訴訟法學在“重實體，輕程序”的法學觀念的指導下，竟錯誤地將本屬法律責任的內容張冠李戴地當成了一般的法律強制措施，其實，《民事訴訟法》第10章的內容是地地道道的法律責任。第三，我國程序法沒有體現(xiàn)純程序意義的法律責任的獨立價值。我國程序法中的法律責任，即使是純程序意義的法律責任，大都以實體結果是否公正為標準，而不是以是否違反程序為標準。這在一定程度上縱容了執(zhí)法、司法部門不嚴格執(zhí)行程序法。如《民事訴訟法》第153條規(guī)定：第二審人民法院對原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的上訴案件，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。即違反民事訴訟法規(guī)定的行為，只要不影響實體結果正確，就不屬于違法行為，其作出的判決仍然是合法正確的判決，只有違反民事訴訟法的規(guī)定并可能影響到實體判決時，才屬違法。
二、對違反程序法所產生的法律責任輕視的原因分析
（一）受我國傳統(tǒng)法律文化的影響
我國傳統(tǒng)思想領域的重實體、輕程序的觀念令公眾程序意識淡薄。雖然在中國古代法律中有許多訴訟制度，如歷朝法典中規(guī)定的“直訴”“越訴”“死刑復奏”制度、唐律中規(guī)定的“三復奏”“五復奏”制度、《宋刑統(tǒng)》中規(guī)定的“翻異別推”制度等，甚至到了宋朝時期的遼國，中國出現(xiàn)了世界上最早的系統(tǒng)性的程序法典《決獄法》，而元代，“訴訟”在法典中已經獨立成篇等等。但是中國古代訴訟程序維護權力而不是權利。西方法學界也有學者認為，中國封建社會的“法律程序旨在保護國家而不是作為個人的臣民”。季衛(wèi)東先生對中國傳統(tǒng)法律中程序法制做出了如下十分精辟的評價：“從總體上看，我國傳統(tǒng)法律之中的形式主義的要素十分稀薄。這種屬性妨礙了程序法的發(fā)展是不言而喻的。反過來，程序的不合理又會限制實體法的生成和進化的機制。而實體法的疏簡并沒有誘導法律技術的發(fā)達，相反形成了正當化作業(yè)的法外指向，進一步壓抑了程序的分化。這是一種惡性循環(huán)?！闭沁@種重實體輕程序的法律文化，才使得公眾程序意識淡薄，無論是在理論上還是司法實踐上，程序法的發(fā)展十分緩慢。或者說正是由于理論界對于程序法制度構建的輕視才使得程序立法沒有理論指導，才使得包括程序法法律責任不獨立在內的眾多程序制度問題的產生。
（二）我國沒有程序法法律責任的傳統(tǒng)
法律責任是人類社會一項極其重要的法律制度，與其他的社會現(xiàn)象一樣，法律責任既不是從來就有，也不會永恒存在，而是有其產生、發(fā)展直至最后消亡的客觀歷史過程。西北政法大學的畢成老師在其論文“論法律責任的歷史發(fā)展”中從三個不同的角度闡述了法律責任發(fā)展的三個歷史發(fā)展過程：“從原始行為規(guī)則中的某些保護性習慣發(fā)展為階級社會的法律責任制度；由客觀責任發(fā)展為主客觀相統(tǒng)一的責任；由團體責任發(fā)展為個人責任?！背酥?，法律責任的歷史演變還可以從其它角度加以描繪。如法律責任從不平等發(fā)展為平等，由隨意性發(fā)展為法定性，由殘酷發(fā)展為人道，由諸法合體發(fā)展為諸法分立，由報應責任發(fā)展為預防責任，等等。不論是從哪個角度來闡述法律責任的產生發(fā)展過程，有一點是肯定的，那就是這些發(fā)展過程全部都是以“實體法”為基礎的，都是對“實體法”的違反才產生法律責任，就算是程序法中規(guī)定一些法律責任，也是為了更好的實現(xiàn)實體法上的權利。
三、程序法法律責任制度建立的兩點建議
（一）豐富和完善程序法理論，設專章進行規(guī)定實現(xiàn)程序法法律責任的獨立
任何科學的法律制度的建立都必須有科學的理論作為指導，沒有科學的立法理論，就不可能有科學的立法，更不可能建立科學的法律制度。受我國傳統(tǒng)的重實體輕程序的法律文化的影響，再加上程序法法律責任傳統(tǒng)的缺失，我國缺乏程序法法律責任理論指導，導致程序法立法上出現(xiàn)一些不科學的現(xiàn)象。因此，我們必須正確認識實體法與程序法之間的關系，必須不斷豐富和完善程序法法律責任理論。
（二）加大對程序法的宣傳，破除重實體輕程序的觀念
可以說，我國現(xiàn)行法之所以會出現(xiàn)程序法法律責任不獨立等一系列問題，其根本原因就在于我國傳統(tǒng)的重實體輕程序的法律文化的影響，致使公眾程序意識淡薄。公眾只知實體而不知程序，將程序作為保護實體權利的一個附屬品。不僅是為了構建程序法法律責任制度，更是為了構建完善的程序法體系，加大對程序法的宣傳力度，破除重實體輕程序的觀念，使程序與實體并重的觀念逐漸深入人心已迫在眉睫。對于如何宣傳程序法，本人認為可以根據(jù)各個地區(qū)和行業(yè)的不同特點舉辦不同的活動，如舉辦大型的程序法巡回講座、聯(lián)系媒體設類似“今日說法”等程序法法制宣傳節(jié)目、開展“程序法在身邊”等類似的程序法宣傳活動等等。同時還可以創(chuàng)辦關于程序法的專門報刊和雜志等，以便更好的進行程序法理論研究和理論宣傳。
一、注冊會計師法律責任的含義
注冊會計師的法律責任是指注冊會計師在承辦業(yè)務的過程中，未能履行合同條款，或者未能保持應有的職業(yè)謹慎，或出于故意未按專業(yè)標準出具合格報告，致使審計報告使用者遭受損失，依照有關法律法規(guī)，注冊會計師或注冊會計師事務所應承擔的法律責任。按照應該承擔責任的內容不同，注冊會計師的法律責任可分為行政責任、民事責任和刑事責任三種，三種責任可以同時追究，也可以單獨追究。
二、注冊會計師法律責任的成因
(一)社會因素
社會公眾對注冊會計師的高度信任和高度期望值是導致注冊會計師法律責任產生的社會因素，近幾年來，社會公眾對注冊會計師出具的審計報告越來越關注，社會公眾對注冊會計師的信任度和期望值也越來越高，但同時由于社會公眾對注冊會計師行業(yè)還缺乏足夠的了解，因此，導致社會公眾對注冊會計師提出了許多不合理要求，各方報表使用者和利益集團希望注冊會計師能查m被審單位報表中存在的所有錯誤，舞弊和違法行為，事實上這是混淆了會計責任和審計責任的區(qū)別，一旦審計報告結論與被審單位實際情況不符．投資者或債權人遭受了損失，他們總是希望從其他方面得到補償而不管是誰的錯誤。另一方面由于受審計時間，審計方法及成本的制約，注冊會計師發(fā)現(xiàn)被審計單位所有的錯誤．舞弊及違法行為是不可能的。
(二)經濟因素
近年來，隨著注冊會計師行業(yè)競爭的加?。恍┦聞账鶠榱颂岣邩I(yè)務量、爭奪客戶、追求經濟效益，在選擇被審計單位時喪失了應有的慎重，沒有采取必要的措施對被審計單位的歷史情況進行必要的了解，評價它的品格，弄清委托的真正目的。少數(shù)注冊會計師在自身利益的驅動下，不顧職業(yè)道德，迎合委托方的無理要求，對被審計單位報表中的虛假錯弊聽之任之，出具虛假審計報告，或與被審計單位串通造假。同時由于我國的審計費用比國際同行低，一些政府部門都為會計師事務所制定了最低收費標準，為了生存和發(fā)展注冊會計師不得不降低審計成本．也就不可能花費大量人力，物力去審計某一個項目，審計質量可想而知。
(三)環(huán)境因素
我國現(xiàn)階段市場經濟運行的不規(guī)范性是注冊會計師法律責任的環(huán)境因素。從公司內部環(huán)境來看，目前我國公司法人治理結構形同虛設，國有法人股缺位，股權過度集中，董事會、監(jiān)事會由大股東操縱，或由內部人控制的情況十分嚴重，從而給公司管理當作盈利管理，粉飾報表、操縱利潤提供了可乘之機。公司內部控制的缺失造成公司內部控制的松散和低效，高級管理層對財務報告，特別是對會計政策隨意選擇和變更，公司由一人或少數(shù)幾人把持或壟斷財務決策，內部審計人員缺少獨立性和號業(yè)訓練，內部審計部門的設置只具象征意義。經營者由被審計人變成了審計委托人，注冊會計師在激烈的市場競爭中遷就上市公司，默許上市公司造假，幾乎成了一種“理性選擇”注冊會計師是市場的重要參與者，他們的行為必然受到市場其他參與者的影響，沒有好的執(zhí)業(yè)環(huán)境，注冊會計師很難獨善其身。
(四)法律因素
我國相關的法律法規(guī)滯后于經濟發(fā)展的實際需要是造成注冊會計師法律責任的法律因素。隨著市場經濟的發(fā)展，會計環(huán)境的不斷改變，在對會計信息的不同認識而產生的法律沖突中，有關民事糾紛的問題最多。可是，這方面的規(guī)定恰恰是最不完善、也是最為缺乏的。
三、避免注冊會計師承擔法律責任的對策
(一)補充完善有關法律法規(guī)中對注冊會計師法律責任的規(guī)定
注冊會計師行業(yè)出于行業(yè)自身利益和發(fā)展的需要．不應坐等立法及司法機構對有關法律法規(guī)進行修訂，而應積極主動地設法解決不同法律之間的矛盾問題。財政部也應當就注冊會計師法律責任問題積極與有關司法部門進行協(xié)調，以保護注冊會計行業(yè)的合法權益。與注冊會計師法律責任最為密切相關的法律是《中華人民共和國注冊會計師法》，由于該法頒布時間較早，在實際執(zhí)行過程中存在很多問題，如對民事責任的規(guī)定相對薄弱，缺少關鍵的過錯和因果關系要件；與隨后頒布的其他法律法規(guī)中的相關部分失調；對法律責任的界定模糊等．故該法目前在有關方面的推動下正在進行修訂。補充完善《注冊會計師法》等有關法規(guī)，在相關法律中增加保護注冊會計師權益的條款，在法律責任對象、責任范圍和責任程度等方面給予明確規(guī)定．從而保證注冊會計師免受無謂訴訟的干擾。
(二)確定《獨立審計準則》在司法實踐中的地位
《獨立審計準則》依據(jù)《注冊會計師法》制定，由財政部頒布實施，因此它屬于行政法規(guī)范疇，應當具有一定的法律效力。《獨立審計準則》是注冊會計師執(zhí)行獨立審計業(yè)務的權威性專業(yè)標準，各會計師事務所和注冊會計師在執(zhí)行《注冊會計師法》第十四條規(guī)定的審計(驗資)業(yè)務時，必須遵照執(zhí)行。然而，在現(xiàn)實司法實踐中，《獨立審計準則》被許多法官視為純粹的行業(yè)標準，不足以成為注冊會計師的辯護依據(jù)。《獨立審計準則》是判斷注冊會計師執(zhí)業(yè)行為是否存在過失的唯一技術依據(jù)，特別是其中的會計責任與審計責任、公允性、合理保證等概念的闡述．對于保護注冊會計師。合理確定注冊會計師的法律責任至關重要。在此情況下，基于維護注冊會計師的利益，必須提升《獨立審計準則》的法律地位，使它成為重要的司法依據(jù)．否則它根本不能起到保護注冊會計師的作用。
(三)倡導建立合伙制會計師事務所
從1998年開始，會計師事務所開始脫鉤改制，并于1999年底全部完成。據(jù)統(tǒng)計．脫鉤改制后大部分的事務所采用了有限責任制形式，少部分事務所采用了合伙制形式。有限責任會計師事務所為了在激烈的競爭中能夠贏得主動，穩(wěn)定客戶。提高市場占有率而往往忽略或放棄了獨立審計準則。因此，注冊會計師協(xié)會應適應當前注冊會計師內憂外患的環(huán)境和國際注冊會計師行業(yè)的發(fā)展要求，加快制定合伙制會計師事務所的具體組織細則和運作程序，積極引導和推動會計師事務所進行合伙制改制，以強化整個注冊會計師行業(yè)對于信用風險的認識，樹立注冊會計師“誠實守信”的公眾形象。
(四)完善上市公司的法人治理結構。提高財務信息的披露標準
我國市場經濟體制不斷完善,其目標是建立和發(fā)展公平、公正、公開、有序、靈活的市場經濟體制。會計工作涉及到社會經濟工作的方方面面,與經濟發(fā)展緊密相連,經濟越發(fā)展會計工作就越重要。我國新頒布的《會計法》,針對我國目前經濟形勢特點,對于會計的法律責任進行了修改和完善,以保證總體的會計信息質量有所提高。但是在實施過程中,一部分會計人員對于會計法律責任的認識還存在一定的誤區(qū),會計人員在實際工作中的法律責任意識不夠強,違法行為的處罰缺乏有力的保障機制,因此要強化會計法律責任意識,以確保會計工作高效、有序完成。
一、會計法律責任概述
會計法律責任是指會計法律關系中的主體因違反會計法律、法規(guī)所應承擔的具有強制性的法律后果,是對違法者違法行為的制裁。我國《會計法》明確規(guī)定,會計法律關系的主體包括單位負責人、會計機構和會計人員、其他人員和會計的監(jiān)管部門。這里的法律法規(guī)不僅僅指《會計法》,還包括《公司法》、《審計法》、《保險法》、《注冊會計師法》、《合伙企業(yè)法》、《獨資企業(yè)法》、《企業(yè)破產法》、《所得稅法》等與會計工作有關的相應法律、法規(guī)。
會計法律責任的形式主要有三種,一是行政責任,又分為行政處罰和行政處分;二是民事責任,由于會計人員一般是被動的造假,不需承擔主要的民事責任,企業(yè)的法人要對企業(yè)的財務報表負責,因此民事責任主要由企業(yè)的法人承擔;三是刑事責任,這是會計法律責任中最為嚴重的,如果會計違法行為比較嚴重,造成的后果或者損失巨大,要承擔相應的刑事責任。由于會計工作涉及經濟社會生活的方方面面,因此會計人員責任重大,對會計法律責任的認識直接關系到我國市場經濟的發(fā)展,影響到企業(yè)會計信息的質量,進而影響到會計信息使用者做出決策,加之我國目前對于會計法律責任的認識和執(zhí)行中還尚存在一定的問題。因此,加強會計法律責任意識的培養(yǎng)既是時代的要求,也是經濟形勢的需要。
二、會計法律責任存在的問題
新《會計法》的全面實施強化了企業(yè)和會計工作相關人員的法律責任意識,減少了會計舞弊和貪污的發(fā)生,總體上提高了會計信息的質量。但是,還是有很多會計人員法律責任意識淡薄,對會計法律責任的認識存在誤區(qū),對會計造假的認定存在誤解,同時在會計法律責任的強制執(zhí)行過程中,執(zhí)法的剛力不夠,導致會計造假、會計舞弊的行為時有發(fā)生。
1、會計人員對會計法律責任認識存在一定的偏差
一方面,目前的我國的就業(yè)壓力比較大,為了保住飯碗很多會計人員迫于壓力屈服于老板的意識,而將會計的責任拋于腦后。另外,由于我國的會計信息質量的總負責人是企業(yè)的法人代表,很多會計人員認為自身所承擔的法律責任相對比較小,出了問題會有領導負責。這種對法律責任沒有足夠重視的態(tài)度,直接導致造假賬、偷稅漏稅行為的發(fā)生。
2、單位的負責人對自身要承擔的會計法律責任認識不充分
新《會計法》明確規(guī)定“單位負責人對本單位的會計工作和會計資料的真實性、完整性負責”,但是在現(xiàn)實中很多企業(yè)的負責人只是把自己放在了最高決策者的位置上,過多的關注企業(yè)的行政管理工作,忽略了企業(yè)的財務工作,甚至很多負責人不懂會計,對于企業(yè)的財務制度和財務決策沒能及時的監(jiān)督和考核,導致企業(yè)的財務缺乏有力的內部控制機制。
3、對虛假會計信息的認定存在認識誤區(qū)
在認定會計法律責任的時候,關鍵性的一步是確認虛假的會計信息,而目前對于虛假的會計信息的認定,存在兩種觀點。一種是認為應該通過會計專業(yè)的角度來判定,一種則是認為要根據(jù)法律的角度來確定。兩種觀點沒有達成一種共識,致使對于實際工作中虛假會計信息的認定至今存在著分歧。
4、對于會計違法行為的處罰缺乏有力的外部保障體制
雖然我國相關的法律法規(guī)對于會計法律責任都有了明確的規(guī)定,但是在違法行為發(fā)生時,對于責任的追究和處罰缺乏有力的外部監(jiān)督保障機制。我國目前對于會計違法行為的制裁監(jiān)督機構跟其他的違法行為是一樣的,都是依靠檢察院進行監(jiān)督執(zhí)行,缺乏一個專門的有力的行政部門,保障對會計違法行為的法律制裁得到有效執(zhí)行和實施。
三、提高對會計法律責任認識的幾點建議
由于會計法律責任的主體不僅僅是會計人員,還涉及到單位的管理層,因此要全面的、有針對性的加強相關人員的法律責任意識的培養(yǎng),努力做到防患于未然。
首先,加強會計人員的職業(yè)道德教育,樹立正確的法律責任意識。會計人員是財務工作的執(zhí)行者,其素質直接關系到財務工作成果的質量,因此要加強會計人員的職業(yè)道德建設,明確會計人員的職責及其所要承擔的法律責任,從根源上防止和減少違法行為的發(fā)生。
由于程序正義理念的確立，人們開始從程序法的角度對一些傳統(tǒng)的法律概念提出質疑，以求對有關概念作更準確的把握與界定。對傳統(tǒng)法律責任體系的詰問就是其中一例。近年來訴訟法學界開始探討訴訟法律責任的問題，但探討大多局限于訴訟法的層面上（甚至僅限于民事訴訟法或刑事訴訟法的層面），沒有上升到整個程序法的高度；而且，探討大多仍停留于是否應該設置程序法律責任的問題上，對于程序法律責任的具體問題則甚少。本文試圖在這方面作一點努力，以期對于程序法律責任制度的構建乃至整個法律責任體系的重新整合略有裨益。1
一、程序法律責任的特征
（一）程序法律責任兼有公法性與私法性，但主要是一種公法責任
按傳統(tǒng)的觀點，與三大訴訟法相對應的三大實體法有的屬于公法，有的屬于私法范疇2。但對訴訟程序法的性質，歷來有不同的看法。有人認為三大訴訟程序法都是公法，也有人認為刑事訴訟法與行政訴訟法是公法，而民事訴訟法則是私法。但法律責任的性質很少有人從公法、私法的角度去討論.筆者所謂的公法法律責任即是指有關國家機關必須主動追究的一種法律責任，而私法責任則需由非權力主體申請才可追究。
1、公法性的理由
(1)訴訟是公力救濟手段
從民事實體法的 角度來看，當事人之間的關系可能是純粹私法性的，但一旦選擇了訴訟途徑解決糾紛，就意味著把國家力量引入了私人領地，從而使原有的私法關系具有了一定的公法性。更不用說原本就屬于公法關系的刑事實體法律關系了。
國家應當事人之邀介入糾紛，就應順應當事人一方或雙方的愿望公平合理地解決糾紛。除發(fā)動訴訟程序的原告之外，即便是被迫進入訴訟程序的被告，甚至無獨立請求權的第三人，也應負有積極配合訴訟的義務，應接受法院的指令，遵循法定的程序，及時完成各種訴訟行為。如若不然，就必須承擔相應的程序法律責任。因為，訴訟已不再僅僅是當事人之間的事，而是關乎國家為此所耗費資源的多寡，關乎其它已提交法院的糾紛能否得到及時處理之事。所以，這一責任固然可根據(jù)另一方當事人的申請而追究，但即使當事人不申請，法院也應主動追究。否則，訴訟程序中的違法行為就將泛濫。
⑵各國法官大多不再是消極裁判者，而是積極引導和管理訴訟
傳統(tǒng)上，兩大法系的法官在訴訟中能動性之發(fā)揮程度有較大差異。一般認為大陸法系的法官在訴訟中積極推動訴訟向前，而且負有真情闡明之義務3；而由于采用對抗制訴訟模式，英美法系之法官通常僅在不得已時才干預訴訟，所有事實之發(fā)現(xiàn)皆仰仗雙方律師的爭斗，他們是消極的裁判者。然而時至今日，兩大法系在此問題上的傳統(tǒng)差異已明顯變小，尤其是近三十年來，英美積極推進訴訟制度的改革，這種改革更多地表現(xiàn)在民事訴訟方面。1972年美國國會基于提高民事訴訟效率的需要，通過了《民事審判改革法》(Civil Justice Reform Act)。該法律要求：聯(lián)邦地區(qū)法院應發(fā)展和 實施案件管理技巧，減少民事訴訟中的開支和效率，針對個案的需要，復雜性及周期實施個別化的管理，司法官員應盡早和持續(xù)地參加對訴訟進程的規(guī)劃，司法官員和律師應在審前程序保持經常性的交流，并且運用替代訴訟解決糾紛程序解決相應的案件。4英國自1988年對民事程序作了力度不菲的改革之后，1999年4月26日新民事訴訟規(guī)則正式生效。該規(guī)則的第1.4條規(guī)定“法院需積極管理案件，推進本規(guī)則基本目標的實現(xiàn)……在案件初期識別系爭點……如法院認為適當，可鼓勵當事人采取可選擇爭議解決程序，并促進有關程序的適用……為保障案件開庭審理迅速，有效率地進行而發(fā)出指令。”5由此可見，兩大法系在民事訴訟程序上的接近，更多是英美法系在向大陸法系的靠攏，而這種靠攏又正是為其訴訟拖延的實際狀況所迫，認識到當事人主義訴訟模式在訴訟效率上的缺陷后不得已而為的。
至于行政訴訟，由于英美法系不如大陸法系許多國家那樣有一套專門的行政法院，也沒有我國這樣的法院內部的專門的行政審判庭，他們雖也承認行政法學這一學科的存在，也有較發(fā)達的行政法律制度6，但一直是用民事訴訟程序處理行政案件，只不過在處理行政案件時會適當考慮行政法的特點及具體行政法律制度的規(guī)定，例如，美國的《聯(lián)邦行政程序法》中就有一些關于司法救濟的，但相對較少，并無一套完整獨立的行政訴訟程序，
在刑事訴訟程序方面二大法系的距離沒有民事訴訟程序方面的差異那樣大。雖然英美法系的檢察官屬于行政官員，沒有大陸法系檢察官那樣的強制權力，甚至有所謂檢察官當事人化之說7。但他們是代表政府（或國家）在提起訴訟，他必須積極主動地推進程序，如果他如某些民事案件的當事人那樣拖延訴訟，就是一種失職。盡管英美法系的刑事程序仍主要采當事人主義，法官較為消極，但這種消極由于檢察官對其職責不敢懈怠、積極推動訴訟而實際得到了改變，也就是說英美法系的刑事訴訟程序也是在國家權力的積極干預之下進行的。
可見，二大法系在三大訴訟程序中，公權力均積極推動訴訟進程，除了刑事訴訟中的犯罪嫌疑人、被告人因享有沉默權無須積極配合法院解決爭議之外，警察與檢察官及其他所有的訴訟參與人均應依法承擔法律所規(guī)定的各項程序義務8，否則就被追究程序法律責任。
2、私法性的理由
民事案件當事人之間的實體關系是私法上的法律關系，相關的實體法律責任也是私法性的，追究與否概由當事人自己決定。但其在訴訟中的關系則并非如此。當事人之間的訴訟法律關系是在訴訟系屬中 發(fā)生的9，與法院有密切的關系。當事人在訴訟的若干階段都會發(fā)生一定的關系，在起訴階段存在起訴與答辯的關系，英美法系的送達由于采當事人主義，其當事人之間更是發(fā)生直接的聯(lián)系。在審前階段，當事人之間會因證據(jù)交換程序（證據(jù)開示程序10）發(fā)生爭議。在執(zhí)行階段判決債權人會向判決債務人要求履行判決，債務人也可能直接向債權人償還債務。在諸如此類的直接交往中，當事人違反法定義務的情況必然或多或少地存在，因此法院可能基于對案件的管理職責會主動追究有關人員的程序法律責任，因為此類違法行為妨害了訴訟的順利進行，危害了訴訟的公正與效率。但是，此類違法行為同時也給其他訴訟參與人造成了損害，例如，加大了對方的訴訟成本，由于這部分的損害純屬訴訟參與人之間的私人問題，所以，法院通常不必直接追究違法者的程序責任，而應留待相關訴訟參與人自己去決定是否申請追究。所以，這方面的責任是私法性的。這種私法責任在整個程序法律責任中僅占極小份額，而且僅存在于民事訴訟中。
（二）雙重處理
雙重處理是指如果有程序違法行為發(fā)生，那么既要追究違法者的法律責任，又要對相關的程序作必要的處理。首先，由于程序違法者的行為或者違背了國家及迅速公正解決爭議的意志，或者給對方當事人或其他訴訟參與人造成了損害，就必須向法院（國家）或他人承擔法律責任。如是公法責任則應由國家機關主動追究，如是私法責任則由法院應訴訟參與人的請求予以追究。有程序違法行為而不予追究，將有損程序法律及國家的尊嚴，并將導致程序違法行為的泛濫。其次，程序違法行為同時客觀上對訴訟程序造成了損害，或是污染了程序或是延緩了訴訟進程，或是不必要地增加了訴訟成本，既妨害了程序正義的實現(xiàn)，也增加了產生不公正訴訟結果的幾率，從而使得程序的固有價值與程序的工具價值都無法實現(xiàn)。所以必須對程序違法行為給程序造成的不良盡可能加以消除，以使程序重新走上健康快速的軌道。訴訟程序法上的這種雙重處理是由程序所擔負的雙重功能所決定的，程序表面上看是一個過程，但這一過程既要努力確保助成公正的實體結果的產生，又要保證過程本身在一般的社會公眾看來是令人信服的且是富于效率的。過程不僅僅是手段，而是手段和內在目的的混合體。不能為了外在的目的而輕易犧牲內在目的。11所以在處理相關的違法行為時應從二個方面著手，而不能忽略其中任何一個方面。
（三）懲戒性與補償性兼?zhèn)?/p>
在追究有關主體的法律責任時，會遇到二種情況：一是違法行為只在一定程度上損害了程序的公正性（當然程序違法皆不可避免地會損及程序的效率，但有時這種損害較小可以忽略不計），或者僅給其他訴訟參與人的人身權利造成損害且不涉及精神損害；一是違法行為既危害了程序本身又給其他參與人造成了物質上的或精神上的損害，或者無正當理由地加大了司法成本。在第一種情形之下，只能給予其適當程度的懲戒，以儆效尤。在第二種情形之下，既要針對其對程序本身的損害施加一定的懲罰，又要讓其為給他人造成的物質及精神損失作出賠償，并補償國家因其違法行為而多支出的司法成本。補償是輔的，僅在造成實際物質損害或可作物質補償以作精神撫慰時方予實施，懲戒則只要有違法行為發(fā)生就應實施。
（四）責任主體的廣泛性
訴訟程序法律責任主體有如下幾類：
1、國家
當國家機關工作人員在訴訟中有違反程序法的行為且此行為給私人或私人團體造成物質或精神損害時，國家就成為程序法律責任主體12，亦即國家向受損害的法律主體給予賠償。
2、承辦案件的國家機關工作人員
這種人員范圍的大小因訴訟的類型而異，在刑事案件中可能涉及的人員最多，負責偵查檢察審判的三種人員都可能成為責任主體。甚至包括公檢法三機關中的輔助人員，如鑒定人勘驗人員等。在民事及行政案件中一般只有法院的有關人員可能成為責任主體，但如果行政機關（在行政案件或民事案件中）甚至司法機關（在民事案件中）作為當事人，則問題稍顯復雜，一方面機關工作人員可能成為責任主體，另一方面，其所在機關也可能成為責任主體，機關作為當事人既可能要向對方當事人承擔責任，也可能向國家承擔責任，例如，在行政訴訟中法院可以責令拒不履行生效裁判的行政機關按日交納罰款（行政訴訟法第65條第3款）。
讓辦案人員承擔程序責任尚有一個問題需解決，即辦案人員的職務豁免問題。法官的責任豁免國內外向來有不同看法，有的認為刑事責任及行政責任（本文暫用此詞）不可豁免，民事賠償責任（本文姑用此詞）則可以豁免。有的認為應區(qū)別對待違法時的主觀過錯，有的則認為應區(qū)分法官的行為的類型。13至于警察與檢察官的責任豁免則似乎論者不多，美國的學者帕卡在刑事程序的兩個模式時，敘述了犯罪控制模式的主張：“警察如果破壞了限制警察逮捕權限的規(guī)則，應對其進行制裁。不過最適當?shù)南拗剖怯删觳块T的長官進行懲戒。因為警察部門的長官是警察是否遵守職業(yè)標準的最佳判斷者，由其監(jiān)督懲戒可以促使其部屬成為更優(yōu)秀的警察人員。在警察的行為確為不當時，可予以免職，或者在一般訴訟中給予被非法逮捕公民民事賠償?！?4筆者認為國家機關工作人員的職務行為如果違法而此違法又非經機關授意，則應分別情形予以處理：如果其行為沒有給訴訟參與人造成物質損失或精神損害，則由其個人承擔法律責任；相反則由其所在機關或國家承擔賠償責任。亦即，應實行（廣義）司法人員在訴訟程序法律責任上的有限責任豁免制。15
3、當事人
無須贅言，三大訴訟程序中的當事人都可能成為程序法律責任的主體。當事人的程序違法行為的數(shù)量與種類總體上超過其他訴訟參與人，從故意拖延訴訟進程到拒絕滿足對方當事人的合理請求到破壞法庭秩序到無視法官的合法指令等，不一而足。
4、其他訴訟參與人
證人及非以公檢法機關工作人員身份參與訴訟的鑒定人，勘驗人，翻譯人員在訴訟中也會實施各種違反程序法的行為，他們也必須為其違法行為承擔相應的程序法律責任。
5、案外人 例如，違反法庭秩序的法庭旁聽人員，違反法院協(xié)助執(zhí)行通知的負有協(xié)助執(zhí)行義務的銀行等。
二、程序法律責任的分類
（一）初級分類
為簡化起見，避免將問題人為復雜化，我們可以按照訴訟程序法的分類，將程序法律責任對應地分為三類，即民事訴訟程序法律責任，行政訴訟程序法律責任與刑事訴訟程序法律責任，此外，考慮到在我國增設憲法訴訟程序對維護憲法的尊嚴及切實保護公民的憲法權利是必要的而且也是可望將來能實現(xiàn)的16，所以有必要在程序法律責任體系中添上第四種程序法律責任，即憲法訴訟程序法律責任。
（二）初級分類之矯正
在以上四類法律責任中有一種共同的責任。因為在四種訴訟程序中均可能發(fā)生嚴重危害司法程序，嚴重危害當事人或其他訴訟參與人利益的程序違法行為，從而符合犯罪的本質特征并進而為立法者規(guī)定為犯罪，那么此時就存在一種責任類型的契合：程序違法行為的主體承擔的法律責任既是程序法律責任又是刑事法律責任。但就立法的體例而言，這種發(fā)生契合的法律責任盡管在四類訴訟程序法中會有所規(guī)定（例如籠統(tǒng)地規(guī)定某一嚴重的程序違法行為構成犯罪，應承擔刑事責任），但具體的責任的承擔方式應主要由刑法加以規(guī)定。刑法中規(guī)定嚴重違反程序者的法律責任的實例很多，例如，我國刑法典第313條規(guī)定了拒不履行生效裁判罪，德國刑法典第154條規(guī)定了偽誓罪。17所以，以上四類程序法律責任的劃分從立法的角度來看并不很完整，它們的一小部分實際是為刑事法律責任所包容了。
三、程序法律責任的構成要件
（一）公法性法律責任的構成要件
只有在以下要件都具備的情況下，有關主體才可能承擔公法性的程序法律責任：
1、程序責任能力 國家或國家機關作為 主權者或主權者的代表當然具有程序責任能力。其他主體只要具備訴訟行為能力就能充當程序責任主體。至于與刑事法律責任契合的那部分法律責任的責任能力應依刑法的要求為據(jù)。
2、程序違法行為 程序違法行為可以分為二類：（1）對于訴訟程序法明定義務的違反，例如超期羈押犯罪嫌疑人，拒不履行生效裁判（2）違反法官在訴訟過程中所作的指令。至少在大陸法系法官不是立法者，但是，法官在訴訟中的指令通常應是依法發(fā)出的，是為了確保訴訟的順利并快速地進行而對案件所作的必要的管理活動，這種指令通常應被視為是法律的衍生產品，是一種特殊類型的法律，對他 的違反也是一種違法。這有點類似于民事法律賦予當事人之間約定以法律效力的情況。
3、主觀過錯 由于程序法較為直觀，所以，對程序法的違反大多基于故意的主觀形態(tài)而發(fā)生，對于法官來說尤為如此。但也并不排除個別情況下違法行為是基于過失而實施的，例如，法官在開庭時明知應當告知當事人享有回避申請權而又忘記了告知，案件的旁聽人可能一時忘形而擾亂了法庭秩序。
（二）私法性法律責任的構成要件
除了以上二個要件外，尚需另外二個要件方能令有關主體承擔私法性的程序法律責任：
1、損害結果 這是指在訴訟中，某一非權力主體的違法行為實際給其他同為非權力主體造成了物質損害或精神損害。
2、因果關系 這是指違法行為與損害結果之間要有因果關系。
四、程序責任的承擔方式
1、程序無效 這種責任方式主要適用于權力主體即法官，檢察官警察違法的場合不包括行政案件中的行政機關，因為行政機關雖然擁有公共權力，但那是在行政法關系中加以運用的權力，在訴訟程序中它也是聽候聆迅等待判決結果的一方當事人，并不享有訴訟程序上的國家權力。而在我國檢察官當事人化仍是一種奢望。 警察作為證人出庭也依然是困難重重。
對有程序違法行為的職權主體之所以要否定其已進行的相關程序，一是基于維護程序正義的要求，一是使其不能獲得他在實施違法行為時所希望獲得的預期結果，以示懲戒。
否定其職權主體進行的違法程序就一定要同時否定該程序的結果及進一步衍生的結果（所謂“毒樹之果”原則），否則就可能會有更多的執(zhí)法人員不惜以身試法去追求某種結果。而且，從實體公正的角度出發(fā)，違反程序所獲得的結果我們很難去判定她是真是假，恰如刑訊逼供所獲得的口供一樣。
但作為一種調和，需要在程序正義與實體正義之間尋求平衡，美國人在“毒樹之果”原則之外發(fā)展的了一些例外，可供借鑒。即一方面推翻有關程序，一方面又在特殊情形之下對其結果作有限的使用。例如，在1939年的納多恩訴合眾國案件中，法院宣稱：有時“毒樹”與在法庭上被提供的證據(jù)之間的聯(lián)系可以變得就象風吹烏云散，從而足以避免最初的違法行為對證據(jù)的污染。18筆者認為這類例外應嚴格限制在重罪案件當中，例如可能判處15年以上刑期的案件。
2、失權 這是指訴訟法律關系主體如果不依照法律的規(guī)定或法官的指定完成規(guī)定的訴訟行為則將面臨以后也不能進行此訴訟行為的后果。 例如，德國民事訴訟法第282條第3款規(guī)定：“關于訴之合法與否的責問，被告應在同時并在本案言辭辯論前提出，如果在言辭辯論前，已經規(guī)定有命被告答辯的期間，被告應在此期間內提出責問。第295條第1款規(guī)定：“違反了訴訟程序，特別違反了有關訴訟行為方式的規(guī)定是，如果當事人拋棄了遵守這些規(guī)定的要求時，或者如果他在基于這種程序而進行的最近一次言辭辯論中或在與這種程序有關的最近一次言辭辯論中，曾經到場并且知道這種違反的情形或者可以知道而不提出責問時，就不能再提出責問。”19我國的涉外仲裁規(guī)則中也有類似的規(guī)定：“一方當事人知道或應當知道本仲裁規(guī)則或仲裁協(xié)議中規(guī)定的任何條款或情事未被遵守，但仍參加制裁程序或繼續(xù)進行仲裁程序而且對此不遵守情事就是地明示地提出書面異議的，視為放棄其提出異議的權利。”20
3、不利推定及不利裁判 如果當事人一方在訴訟中不按照法律或法官的規(guī)定及時就對方的訴訟請求或進行答辯或對答辯進行再答辯，那么法院就可以依其怠惰行為對其作不利推定，或依對方當事人的請求作出對其不利的裁判。例如，美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第8條第2至4款規(guī)定：“當事人應當以簡短明確的措辭對方當事人提出的每一個請求作出抗辯并且自認或否認對于對方當事人的事實主張……對必須回答的訴答文書中的主張，除關于損害賠償?shù)慕痤~數(shù)的主張外，在應答訴答文書中如果沒有加以否認，即視為自認?！?21 英國民事訴訟規(guī)則第121條規(guī)定：“在本規(guī)則中，缺席判決指被告符合如下情形時，法院未經審理逕行作出的判決（a）未提出送達認收書的；或者（b）未提出答辯的”22 英國的此類缺席判決在美國也有對應的概念，即 DEFAULT JUDGEMENT（亦譯不應訴判決），其聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第4條第1款規(guī)定“傳喚狀中還應當寫明被告的應訴和答辯期間，并應告知被告如果不在規(guī)定的期間內應訴和答辯，則根據(jù)原告起訴狀所請求的救濟，對被告作出缺席判決”23
4、支付對方當事人多支出的訴訟費用 這是法院在某一方當事人的不合法的訴訟行為加大了對方當事人訴訟成本的情況下對違法當事人所做的制裁。例如美國聯(lián)邦法院的訴訟程序中規(guī)定：事實上的有錯誤或法律上無理由的訴答文書將會導致法院對律師及其客戶均課以相應的制裁（例如，法院可以命令補償被告人因回應所提出的不適當?shù)钠鹪V狀而花費的金錢，包括其律師費用在內）24。德國也有類似的規(guī)定，其民事訴訟法第96條規(guī)定：“當事人主張無益的攻擊與防御方法者，即使其在本案中勝訴，也可以命其負擔因此而生的費用?！钡?09條第一款規(guī)定：“有為鑒定義務的人，不到場或拒絕為鑒定的，應負擔由此而生的訴訟費用”25我國司法解釋中有個別有點類似的規(guī)定：“在第二審中，一方當事人提出新證據(jù)，致使案件被發(fā)回重審的，對方當事人有權要求其補償誤工費、差旅費等費用?！?6
5、拘傳 這種責任承擔方式在我國的民事訴訟法中已有規(guī)定，只不過是以對妨害民事訴訟的強制措施的名義出現(xiàn)。但我國的拘傳僅適用于當事人，而許多國家允許對證人也進行拘傳，例如，日本民事訴訟法第194條第一款規(guī)定：“對于沒有正當理由而不出庭的證人，法院可以命令拘傳?！?7德國民事訴訟法典80條也有相類似的規(guī)定。我國應參照此類規(guī)定。
6、罰款 我國的三大訴訟法中都有相關的規(guī)定，世界各國也均有規(guī)定。
7、拘留 此責任承擔方式我國三大訴訟法也均有規(guī)定（所謂司法拘留），在刑事訴訟中是針對違反法庭秩序的訴訟參與人或旁聽人員所采取的，而在民事與行政訴訟中的拘留則可以適用于所有妨害民事訴訟的訴訟參與人和其他人員（包括在執(zhí)行階段），而且拘留的最長期限是15 天。國外的拘留較之于我國的拘留有二個不同之處，一是其適用范圍更廣，除了適用于妨害訴訟的行為外，還適用于拒不到庭的證人，例如，德國民事訴訟法第380條第一款規(guī)定：“經合法傳喚而不到場的證人，可以不經申請而命其負擔因不到場而生的費用。同時可以對他處以違警罰款，不納罰款時對他科以違警拘留?！倍瞧渚辛羝谙掭^長，例如，德國民事訴訟法典第913條規(guī)定拘留最長可達6個月。28
8、紀律處分 這是對違反訴訟程序法的職權主體所適用的一種責任形式，但應僅限于該主體實施違法行為系基于過失，這種處分可以包括給予警告、記過等形式，但不宜扣減薪金，更不適宜降級。
9、免除職務 如果職權主體在訴訟程序中故意違反程序法，則應當免去其職務，尤其是法官。法官作為正義最后一道防線的實際守衛(wèi)者如果故意違法，就說明他不再具有占據(jù)這一神圣職位的資格。對于法官的要求必須要高于對其他公務人員的要求，否則實際上就已經把法官與一般公務員混同了，把法院混同于一般行政機關了，那么法院就沒有資格再去裁判行政機關作為當事人的行政案件了。但我國的司法責任追究制度中對于法官的責任的追究與對一般公務員責任的追究實際上沒有二樣，例如，《人民法院審判紀律處分辦法》第 條規(guī)定……。對故意違反的審判人員居然仍允許他留在法官的位置上操刀斷案，實際是將當事人置于非常危險的境地。誠如學者所言：“對法官的處罰不應以行政的方式進行，法官只有合格與不合格二種，如果事實證明某個法官不具有法官行為能力或其缺乏公正倫理，而在其受行政處分后續(xù)任法官，那簡直就是對公正的嘲弄，這與讓搶劫犯去把守銀行何異？”29
10、刑事責任 訴訟程序中的職權主體如果嚴重故意違反法律則除了應免除其職務外，尚應追究其刑事責任，而且，不應對其單獨適用罰金等財產刑。其他訴訟參與人甚至案外人如果有嚴重的違法行為也應追究其刑事責任，
值得注意的是，在英美法系的訴訟程序法律責任體系 之中有一獨特的責任形式，即藐視法院罪（制裁）?！坝ㄉ系拿暌暦ㄔ合抵钢加趽p害或干 擾司法訴訟程序的行為，英國法認為法官有處罰這種行為的內在管轄權（INHERENT JURISDICTION）。藐視法院分為兩類，即（1）刑事性質的；（2）訴訟法性質的。屬于訴訟法性質的一般稱為民事藐視。刑事藐視法院構成普通法上的輕罪，用罰金與監(jiān)禁處罰。。。。。。常見的刑事藐視為干擾證人、陪審員，證人經傳喚不出庭，違反法院禁止公布證人姓名的指示，在訴訟系屬中公布旨于損害公正審理的材料，對訴訟當事人施加不適當?shù)膲毫Γ巩斒氯税凑账麄儾辉敢饨邮艿臈l件達致和解協(xié)議等……如果持續(xù)不執(zhí)行法院的裁決，監(jiān)禁可以是不定期的?！?0相應的立法較多，例如，英國的新民事訴訟規(guī)則第3214條規(guī)定：“如果證人對案件事實沒有誠實的信念，在事實聲明所確認的書證中做虛假陳述，或者引致虛假陳述的，可以向有關證人提起藐視法庭訴訟?！痹搰脑V訟指引第411條規(guī)定：“宣誓證人如果拒不遵守依《民事訴訟規(guī)則》第34章對其簽發(fā)的出庭作證的命令，可對其提起藐視法庭的訴訟?！?1藐視法庭這一獨特的責任形式的貢獻正如丹寧勛爵所轉引的那樣：“沒有任何事情能比保持日常司法工作的純潔性更重要了，據(jù)此，當事人才可能保持自身和名譽不受無端的損害……蔑視法庭罪無疑是普通法對歐洲大陸以外不知道這種司法慣例的世界大部分地方促進文明行為所做的一個偉大貢獻?！?2
五、相關程序
（一）責任追究程序
1、刑事責任之追究程序 如果在訴訟中發(fā)現(xiàn)有程序違法行為構成犯罪時，應當及時轉入刑事公訴程序。（1）程序之啟動 非職權主體在訴訟中的行為構成犯罪的，若違法行為發(fā)生在民事或行政案件中則由主審法官將案件移送公安機關偵查；若發(fā)生在刑事訴訟中，偵查起訴階段的違法行為由該案的偵查機關（公安或檢察院）一并偵查（以便合并審理，提高效率），審判階段的違法行為由主審法官所在的法院申請上級法院指定另一法院審理，但起訴仍由原程序中的檢察院負責。 法官、檢察官、警察等職權主體的違法行為構成犯罪的，如果該案中有另一職權主體指控其犯罪，則應由該案的管轄法院將案件移送給上一級檢察院指定另一檢察院偵查并決定是否提起公訴。如果非職權主體（包括行政訴訟中的行政機關）指控公安司法人員犯罪，則指控應向負責原案件起訴的檢察機關的上一級檢察院提出，并由該院指定另一檢察院處理。
在英美法系藐視法庭罪一般是由受到干擾或藐視的法庭的法官直接處理而非交由另一法庭處理33，并不避諱被指責違反回避原則（有時違法行為直接侵害的是法官本人）。但我國不能采用相同的程序，因為我國法官目前的素質不能保證其在其個人尊嚴遭受冒犯的情況下能夠公正地作出處理。
2． 追究訴訟參與人非刑事的程序責任之程序
如果程序違法行為是在民事及政訴訟中實施的，或是在刑事訴訟的法庭審理階段實施的，則由該案的法官作出裁判。如果是在刑事訴訟中的偵查或審查起訴階段實施的，按現(xiàn)行刑事訴訟法及有關司法解釋是由公安或檢察機關予以追究，例如，如果犯罪嫌疑人在取保候審期間違反了法定義務，則由執(zhí)行機關追究責任 。但考慮到我國強制措施的運用中存在較多，應參照許多法治國家的強制措施均是由法官決定的（個別由檢察官決定），因為這樣做有利于遏止偵檢人員的違法行為。
3． 追究訴訟中之職權主體非刑事的程序責任的程序
如果 在刑事訴訟中 警察或檢察官的違法行為不構成犯罪，則其法律責任由法官依訴訟參與人或案外人之申請，或依職權主動追究。如果法官有程序違法行為但不構成犯罪，則其法律責任應由專門的司法懲戒委員會作出決定，因為法官在職務保障方面應享有較之于其他公務人員更高之保障。至于司法懲戒委員會不能設于各級法院內部，如果如法官法規(guī)定的那樣由本院人員決定是否追究法官的法律責任，那么在許多情況下可能只是一種奢望，而且這種機制會進由一步降低法官的獨立性，因為法官在這種機制之下更得看他本院長官的臉色行事了34。目前可考慮在最高院及各個高級法院內部通過選舉（而非指定）的方式各產生一個司法懲戒委員會（成員必須均為法官）35，再由各個司法懲戒委員會各選出一人組成一個特別司法懲戒委員會。各高院的司法懲戒委員會負責其下級法院法官受彈劾案的裁判，最高法院的司法懲戒委員會負責高級法院法官受彈劾案的裁判，特別司法懲戒委員會負責最高法院法官彈劾案的裁判。
對法官的彈劾程序可以由訴訟參與人或案外人提起，也可以由檢察機關提起。司法懲戒委員會應當采用對論程序，做最終評議時必須實行秘密投票表決的方式。此外，應注意的是彈劾的事由應僅限于法官有程序違法行為，因為法官的實體違法行為常常是與其程序違法行為伴生或以其為誘因，通過審查其程序違法行為一般即可同時查清其實體違法行為。
（二）救濟程序
1、追究刑事責任時的救濟程序 如果某一人員因訴訟程序中的 違法行為而被追究刑事責任，那么就應以完整的兩審終審制度確保追究的公正性。即便程序違法行為是在二審程序中發(fā)生的而且又是由同一審判組織予以審判的，那么也應允許其在原案二審程序之后就該二審法院所作的對其不利的裁判提起上訴，即向原二審法院的上級（第三審級）法院上訴。
2、追究訴訟參與人或案外人非刑事的程序責任時的救濟程序。 對此類被追究者應予區(qū)別對待，如果所給予的制裁較重，如拘留，罰款，支付對方高額訴訟費用等，則應允許其對法院的裁判提出上訴或抗告36，
3、追究偵檢審人員非刑事的程序責任時的救濟程序 法官對偵查、檢察人員是否應承擔非刑事的程序責任作出了裁判后，如果偵查、檢察人員或控告人不服，則可以提起上訴。但對于司法懲戒委員就法官彈劾案作出的裁判則不允許再尋求上訴，因為司法懲戒委員會的組成方式及其審判方式已能夠保證其裁判具有很高的公正性。
（三）一個似是而非的悖論
對于程序中違法行為的實施者追究程序法律責任是可以理解的，而在此追究程序若又再次發(fā)生程序違法行為，則又需再啟動另一程序責任追究程序……這樣就似乎陷入了一個可怕的循環(huán)、悖論之中37。然而，這不是一種無休止的循環(huán)。這種循環(huán)不是一種簡單重復的循環(huán)，一般每個程序都有其不同的解決對象，而且循環(huán)的次數(shù)實際取決于程序法在一個國家的受尊重與執(zhí)行的程度，因為，如果能嚴格按照法律追究程序違法者的法律責任則程序法的威信必將真正樹立起來，程序違法行為必將越來越少，追究程序違法責任的程序最終將幾可束之高閣。
【注釋】
1 本文雖然仍主要是從訴訟法的角度來程序法律責任問題（這顯然是因為訴訟法是程序法中最重要的組成部分），但以程序法律責任為題首先表明了筆者的一種觀點，即應當針對傳統(tǒng)的法律責任實際就是實體法律責任的事實，提出一個全新的、處于同一層面的、與之對立的概念，即程序法律責任，這樣才能真正地完善法律責任的體系，才能有助于盡快構建起和諧的程序法律責任制度。
2 但已有較多學者認為，民商法由于有了較多國家干預的，出現(xiàn)了所謂私法公法化的現(xiàn)象。相反，行政法卻有所謂公法私法化的傾向，例如行政合同。
3即 法官有義務使當事人就法官自己所認為重要的一切事實作充分的說明。而且如遇疑問可以進行職權調查。
4湯維建、徐卉、胡浩成 譯《美國聯(lián)邦地區(qū)法院民事訴訟流程》，法律出版社2001年版，第159頁
5徐昕 譯《英國民事訴訟規(guī)則》，法制出版社，2001年版，第4頁
6當然，從的角度來看，英美的行政法的相對滯后，英國人在相當長的時間內不承認行政法，認為行政法是專制的產物，而且直到現(xiàn)在仍有人認為英國的行政法全然沒有一個新法律部門的門面。參見姜明安主編《外國行政法教程》。法律出版社，1993年版，第144頁
7美國的律師在法庭上無權監(jiān)督審判活動，他們只是與辯護律師平起平坐的公訴律師。參見楊誠 、單明主編《中外刑事公訴制度》法律出版社，2000年版，第91頁。但是美國檢察官在辯訴交易等方面所擁有的廣泛權力則又是許多國家的檢察官所不敢企求的。
8 在德國與日本等國的民事訴訟法中有條文規(guī)定了當事人有作真實陳述的義務（日本民事訴訟法第207至209條），這也間接地否定了民事案件當事人享有沉默權。而我國的民事訴訟法由于允許當事人在大多數(shù)案件中可以不出庭，因此我國的民事案件的當事人實際一般是享有沉默權的。筆者在對此問題有所感悟的同時，從一些譯注中得知有學者正就相關問題進行課題研究。參見〖美〗理查德.A.波斯納 著《證據(jù)法的》，徐昕 徐昀譯，中國法制出版社，2001年版，第46頁（注釋）
9 傳統(tǒng)上，民事訴訟法學界認為民事訴訟法律關系僅是法院與訴訟參與人之間的訴訟關系，但趙鋼教授對此提出了質疑，認為還應包括當事人之間及當事人與其他訴訟參與人之間在訴訟過程中形成的訴訟法律關系。參見江偉 主編《民事訴訟法》》（第三章），高等出版社/北京大學出版社，2000年版，第44頁
10 英美的證據(jù)開示程序與我國的證據(jù)交換有很大的差異，前者有豐富的多的具體內容，但同時又是耗時過多和成本高昂的程序，常常被用于給對方當事人造成拖延和不必要花費的非法目的。參見〖美〗杰弗里.C.哈澤德 、 米歇爾塔魯伊 著〈美國民事訴訟法導論〉，張茂譯，中國政法大學出版社，1999年版。第121頁
11 〖 美〗富勒：《社會秩序的原則》，1981年，第47至64頁
12 我國的國家賠償法沒有用法律責任主體這一概念，而是使用了“賠償義務機關”一詞。一些教材也區(qū)分使用這兩個概念，認為國家賠償責任的主體是國家，而國家賠償義務機關是致害的國家機關。例如，姜明安主編的《行政法與行政訴訟法》（第27章），北京大學出版社/高等教育出版社，1999年版，第402頁。
13 過去，英國法官的豁免權范圍取決于法官的地位，舊判例區(qū)分高級法院法官與低級法院法官，前者的行為即使有意損害他人利益，亦享受司法豁免權，而后者的司法豁免權則限于行使審判權范圍內的行為，1975年上訴法院 的Sirrros vMoo案判決廢止了這項原則。參見沈達明編著《比較民事訴訟法初論》，中國法制出版社，2002年版，第19頁。
14 李心鑒：《刑事訴訟構造論》，中國政法大學出版社，1992年版，第27頁。
15 其實，關于程序責任的豁免權之爭在其他領域也存在，例如仲裁員的責任問題。美國完全免除仲裁員的責任，奧地利澳大利亞南非等國則要求仲裁員承擔責任，但在是否應承擔刑事責任上則有不同規(guī)定。而日本捷克等國立法上無規(guī)定，實際上無案例，上無討論。參見黃進、徐前權、宋連斌：《仲裁法學》，中國政法大學出版社，1999年版，第72至73頁。
16 憲法訴訟應是一個相對完整獨立的訴訟制度，它應有獨特的受案范圍，專門的訴訟程序，專門的審判機關。最高法院2001年6月28日通過的《關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應當民事責任的批復》，雖涉及憲法問題，但離建立真正的憲法訴訟制度仍相距甚遠。
17 徐久生 譯《德意志聯(lián)邦共和國刑法典》，中國政法大學出版社，1991年版，第109頁。
18 〖美〗 喬恩.R.華爾茲：《刑事證據(jù)大全》，何家弘等譯，中國人民公安大學出版社，1993年版，第252頁。
19 謝懷拭 譯《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》，中國法制出版社，2001年版，第69頁，第71頁。濫用訴訟權利也是一種程序違法行為，德國法此處的規(guī)定就是對這類違法行為的制裁。
20 《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規(guī)則》（1995年10月1日起施行文本）第45條。
21白綠鉉 卞建林譯《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則 證據(jù)規(guī)則》，中國法制出版社2000年版，第23、24頁。
22 同注5，第54頁。
23 同注21，第12頁。應注意的是英美兩國的缺席判決與我國的缺席判決有很大差異，前者實際是對不應訴當事人的制裁，而后者按我國的一般觀點不是制裁，且應當在認真審查既有訴訟文書與證據(jù)的基礎上盡可能正確地作出。。
24 同注4，第14頁。
25 同注19，第22、101頁。
26 《最高人民法院關于民事經濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》第39條。二審提出新證據(jù)可能是由客觀原因造成的，不一定是出于拖延訴訟的目的，所以，此條文的實質與前所引的美、德等國的規(guī)定或條文的精神是不一樣的。
27 白綠鉉編譯《日本新民事訴訟法》，中國法制出版社2000年版，第81頁。
28 同注26，第94、251頁。
29 徐顯明：《司法改革20題》，載于《法學》1999年第9期，第6頁。
30 沈達明：《比較民事訴訟法初論》，中國法制出版社，2002年版，第19至20頁。
31 同注5，第163，568頁。
32 丹寧：〈法律的正當程序〉，法律出版社1999年版，第1，2頁。
33 參見 注32所引書的第一章中所列舉的幾個案例（第1至60頁）
34 《法官法》第48、49條規(guī)定：“人民法院設法官考評委員會……考評委員會主任由本院院長擔任”。
隨著一些社會、家庭糾紛的擴大化傾向，公證這一證明活動逐步被人們重視起來。我國自古就有“對簿公堂”這一說法，當然也存在一些民間恩怨調停由德高望重的人來主持，公證其實是古代“私證”的演化。當今社會，公證已經形成了它特有的法律依托，有其系統(tǒng)的評估準則。公證制度在現(xiàn)代法治文明進程中被不斷完善起來的同時，公證員作為維系天秤兩端的支撐被賦予神圣的法律職責。
早在《中華人民共和國公證暫行條例》的相關規(guī)定中就可以一窺“公證員”這一概念，后《關于設立合作制公證處的規(guī)范性意見（試行）》、《公證法》等亦對其資格認定、職責等方面進行了補充。不得不強調的是，隨著當今的市場經濟的不斷，人們對公證的認識和需要劇增，公證員逐漸市場化，公證員應承擔的法律責任更應該得到強調。這里分以下幾個部分進行探討。
一、公證員的刑事責任
我國的《刑法》對應負刑事責任的行為予以規(guī)定“故意犯罪，應當負刑事責任；過失犯罪，法律有規(guī)定的才負刑事責任。已滿十六歲的人犯罪，應當負刑事責任；已滿十四歲不滿十六歲的人犯故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡、、搶劫、販賣、放火、爆炸、投毒罪的，應當負刑事責任?！贝送?，也對一些特殊人群（如：精神病人）、一些緊急情況（如：正當防衛(wèi)、緊急避險）的刑事責任作了說明。行為對象一旦實施刑事法律禁止的行為就必須要承擔相應的法律后果，受到刑罰處罰。這其實是對刑事責任、民事責任、道德責任從根本上進行了區(qū)別。
公證員的刑事責任，其適用范圍在以上刑事責任所屬之內，特殊的是犯罪主體是公證員。《公證員職務行為的刑事法律責任研究》一文指出“公證員刑事法律責任沒有明確的定義，我們只能從對刑事責任的理解上來進”。其中也強調了“犯罪主體的界定在刑法學上具有特殊的法律意義?！彼晕覀円陀^地了解公證員的刑事責任，必須明確公證員這一主體身份，其身份的屬性、職務的范圍等內容。事實上，公證員的身份屬性是比較特殊的，對其性質的界定直接關乎其犯罪行為的定罪和量刑。其次，公證員是為公證機構單位服務的專業(yè)性人員，問責時必須考慮到二者之間千絲萬縷的聯(lián)系，公證機構的運作、從業(yè)人員、審批人等因素都成為責任歸一或者責任分流的依據(jù)。目前相關的法律文書（如《公證法》）并沒有排除公證機構單位犯罪，具體的責任判定之前需要對諸多復雜因素進行分析和了解。另外，法界對公證員刑事責任罪名認定尚有不確定。如今確定的有故意提供虛假證明文件罪、出具證明文件重大失實罪等?！秾C員出具公證書有重大失實行為適用法律的思考》指出“對公證員故意出具虛假公證書的行為，應當以提供虛假證明文件罪論處。不具有公證員資格的公證機構工作人員，由于其嚴重不負責任造成出具公證書嚴重失實的，應當承擔刑事責任?！蓖瑫r“建議將公證員出具證明文件重大失實行為所造成直接經濟損失引起和牽連的其他損失，包括在正常情況下可以獲得的利益和為恢復正常管理活動或者挽回損失所支付的各種開支、費用等間接損失，一并作為量刑的法定依據(jù)。”但是對于賄賂、泄漏國家秘密這樣的法律責任認定，還存在一些爭議。
就目前生成的法律文書而言，《刑法》和《公證法》是為公證員刑事責任的判定提供了重要依據(jù)，如上文提到的《刑法》條例和《公證法》第42條等內容應該互相參照，依據(jù)實情來定奪。在公證員法律責任體系中，公證員的刑事責任是十分重要的一個部分，其作用和法律意義不明而喻。它不僅僅是公證員法律責任體系中最為嚴厲的一種形式，也在一定程度上體現(xiàn)著國家強而有力的監(jiān)督。它的存在對提高公證行業(yè)的質量影響深遠，另一方面也切實落實了維護國家公證行為的權威。落實追究公證員的刑事責任，有利于公證員自身行業(yè)素質修養(yǎng)的提高，有利于公證體系的健全發(fā)展，有利于引導公證這一行業(yè)朝著積極的方向前進。
二、公證員的民事責任
民事責任是指是民事主體因違反了民事義務所應承擔的法律后果。主要包括法定義務和約定義務，也包括積極義務和消極義務、作為義務和不作為義務。民事責任主要是由三個部分的內容構成，包括締約過失責任、違約責任、侵權責任。我國《民法通則》針對民事責任構成要件等因素提出承擔民事責任的10條方式規(guī)定“（1）停止侵害；（2）排除妨礙；（3）消除危險；（4）返還財產；（5）恢復原狀；（6）修理、重作、更換；（7）賠償損失；（8）支付違約金；（9）消除影響、恢復名譽；（10）賠禮道歉。”公證員的民事責任也被稱之為公證人的民事責任，有人將其界定作專家責任的一大內容?！对囌摴C員的專家責任》根據(jù)專家責任制的內涵和公證員由于工作的缺陷可能造成的損失剖析了公證員須承擔公證專家民事責任的原因，并指出“公證專家責任為作為專家的公證員應承擔的民事責任”。對于公證人民事責任這一定義，有學者這樣解釋：“公證人專家民事責任是指公證人在公證執(zhí)業(yè)中因其過錯，違反約定或法定義務，致其服務對象或相關第三人合法權益受損害而由公證人個人或其所屬執(zhí)業(yè)機構依法承擔的民事法律責任”。當然，對于公證員的民事責任是否是專家責任還存在一定爭議，這里就不更深入地討論，但不可置疑的是公證員有其民事責任。最早在《公證法》第43條中就有相關陳述：“公證機構及其公證員因過錯給當事人公證事項的利害關系人造成損失的，由公證機構承擔相應的賠償責任；公證機構賠償后，可以向有故意或者重大過失的公證員追償。”這其實是當事人、公證員和公證機構三者之間利益關系的一種有機調解，如果發(fā)生過錯，首先應該由公證機構進行相應的賠償，然后再根據(jù)公證員的過失行為有多嚴重對其進行相應的追償。有人強調公證員承擔民事責任應該遵循“過錯責任原則”，即“若是行為人需承擔民事責任，那么先決條件就是行為人有故意或過失。若沒有，就不應該追究其民事責任?！比藷o完人，孰能無過？公證員在進行公證的工作中，并不能保證該公證活動不出任何紕漏，他們只能運用自己的專業(yè)知識做出對事件和實況的合理分析。而且在一定程度上，公證員合理的保證是具有相對性，而非決定性的，這種合理性關乎工作項目的細節(jié)大小，關乎資金成本的投入等因素。任何行業(yè)，不可能只有收益而不存在風險，所以對公證員的民事責任采取過錯責任原則的確的適用的。另一方面，除了該原則外，“直接經濟損失原則” 也應該作為補充而存在。如果公證員在履行職責的過程中因自身過錯給當事人或者工作事項造成直接損失，那么其應當承擔賠償。
參照我國民事法相關條例以及《公證法》中的有關規(guī)定，公證員民事責任構成要素、賠償原則得到法律人士的相關解讀。此外，這種責任承擔也在一些地方相關文書和實際案例中得到細化處理。民事責任是除刑事責任外，公證員法律責任體系的又一個重要組成部分，隨著人們社會活動的多樣化和民眾法律意識的逐步提高而出現(xiàn)。在現(xiàn)在的生活中，由公證員的不當處理而造成利益損耗的民事案件不占少數(shù)。我們應當正視這個問題，廣泛搜集已經有的先例，高度注意情況特殊的民事案例。按照已有的規(guī)定條例對現(xiàn)如今的處理困境做出有效疏導，合理分化公證員、當事人和公證機構的利益和責任，引導公證行業(yè)的健康、良性、可持續(xù)發(fā)展。
三、公證員的行政法律責任
行政法律責任主要是行政違法引起的法律后果，因行政主體和行政人違反行政法規(guī)范而依法承擔法律責任。包括制裁性責任（通報批評等）和補救性責任（賠禮道歉、返還權益、行政賠償?shù)龋?。公證員在從業(yè)活動中，因違反相關行政法律規(guī)范或者不履行相關行政法法律義務的，需要承擔一定的行政法律責任。我國《公證法》中有明細規(guī)定，指出公證員需承擔該責任的11種情形；行政處罰分警告、罰款、停止執(zhí)業(yè)、沒收違法所得和吊銷執(zhí)業(yè)證書五種；公證員承擔行政法律責任也有自身的原則（分級處罰、責任法定）。對公證員進行該方面的問責一方面必須依照法律文書，另一方面必須由特定的管理部門來進行處罰。如果被罰人員不服，要上訴，也要按《行政法》規(guī)定的程序向相關的機關提出。
四、結語
以上三個部分分別從公證員的刑事責任、民事責任和行政法律責任三個方面進行了論述。三者互相促進互相補充，應該受到重視并得到更充分的改善。公證員作為公證行業(yè)中的專業(yè)人士，應該明確自己的工作性質、提高自身的從業(yè)能力和業(yè)務素質；更應該正視自身的法律責任，積極應對訴訟，不逃避、不懈怠、妥善處理已發(fā)事故，對當事人負責也是對自己負責。作為公證機構，也應該對自己機構的公證員嚴格要求、認真管理，防止不必要的損失。
參考文獻
[1] 龍振宇.公證員職務行為的刑事法律責任研究[D].華東政法大學，2011.
本文對商品房買賣中的法律問題進行了論述，分析研究了我國現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定，對商品房買賣中涉及到的主要合同關系進行闡述，以期達到規(guī)范商品房買賣市場，促進房地產業(yè)的正常發(fā)展。
[關鍵詞]商品房買賣訂購書商品房預售按揭法律責任
一、商品房買賣的基本理論問題
（一）商品房的概念
廣義的商品房指所有作為商品上市交易的房屋，包括開發(fā)商建造的房屋、私有房屋、經濟適用房和房改房等。
狹義的商品房指房地產開發(fā)企業(yè)建造的用于向社會銷售并轉移所有權的房屋。除非特別說明，本文所稱商品房是就狹義的概念而言。
（二）商品房買賣合同的概念及法律特征
商品房買賣合同是指出賣人轉移在建或已建商品房所有權及相關財產權利予買受人，買受人支付價款的合同，是不動產買賣合同的最主要類型。一般來說，商品房買賣合同具有如下法律特征：
1.標的物在法律上呈現(xiàn)出較復雜的形態(tài)。
在我國，由于土地為國家所有，因此商品房所附著的土地權利并非所有權而是使用權。同時，隨著經濟發(fā)展水平的不斷提高，人民對居住環(huán)境的要求越來越高，高層住宅和住宅小區(qū)的出現(xiàn)，使商品房買賣合同的標的物不僅限于土地使用權與房屋，還包括了建筑物和小區(qū)的公用設施的所有權及使用權。
2.標的物財產權的轉移以登記為標志。是商品房買賣合同的主要法律特征。
我國《合同法》第133條規(guī)定：標的物的所有權自標的物交付時轉移，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外?！冻鞘蟹康禺a管理法》第60條規(guī)定：房地產轉讓或者變更時，應當向縣級以上地方人民政府房地產管理部門申請房產變更登記?！稉７ā返?1條規(guī)定：當事人以本法第42條規(guī)定的財產（主要為不動產）抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效?？梢娢覈⒎▽ξ餀嘧儎硬傻怯浕蚪桓兑髁x。就商品房買賣合同而言，其房屋所有權與土地使用權等財產權的轉移也應以辦理相關權屬變更登記為標志。
3.行政干預色彩相對濃厚。
由于土地房屋類不動產價值較大，對國計民生影響甚巨，故各國法律對不動產買賣合同均有特別規(guī)制。在我國，由于土地為國家所有，加之國家對房地產開發(fā)過程的嚴格監(jiān)控，對商品房買賣合同訂立和履行過程的行政干預尤為明顯，如對商品房預售合同采強制登記制度等。
（三）關于商品房買賣中訂購書的法律問題
1.商品房訂購書的概念
商品房訂購書也稱認購書，是指商品房買賣雙方在簽署正式的買賣合同之前所簽署的合同文件，其主要內容包括定金條款、買賣特定商品房及在滿足約定條件時簽署正式買賣合同的合意等。
2.訂購書的法律性質
從法律性質上分析，商品房認購書是一種預約合同。預約是指當事人雙方約定負有將來締結契約義務的契約，或謂當事人一方或雙方預先約定將來訂立具有特定內容之契約的契約。其將來應訂立之契約則稱為本契約或本約。商品房認購書的內容，是約定雙方有義務在一定期限內洽談購房合同，這種意思表示是明確的，具備合同法規(guī)定的合同成立的要件，因此商品房認購書本身就是一種合同。從法律性質上分析，商品房認購書是一種預約合同。訂購書為預約，則雙方在訂購書中約定將要簽署的正式的商品房買賣合同則為本約。
3.商品房訂購書與購房合同
（1）商品房認購書與購房合同的關系
商品房認購書不是購房合同的從合同。商品房認購書約定的是一種行為義務，并不依賴于將來可能洽談的購房合同的效力。將來雙方不洽談購房合同，也不會導致商品房認購書的無效，不影響雙方應當履行的善意洽談義務的存在，所以它是一種獨立的合同，而不是購房合同的從合同。
（2）具備商品房買賣合同的主要內容的商品房認購書的法律性質
在商品房認購書具備購房合同主要內容的前提下，如果開發(fā)商收受了購房款的，應當把商品房認購書認定為購房協(xié)議。這種觀點得到了司法解釋的支持。商品房解釋第5條規(guī)定“商品房的認購、訂購、預訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協(xié)議應當認定為商品房買賣合同?！彼痉ń忉尩挠^點表明，雖然《商品房銷售管理辦法》規(guī)定商品房銷售應當訂立書面購房合同，但書面購房合同并非買賣關系的生效條件。如果具備了主要內容，并且買房人收受了購房款，就應當將商品房認購書視為購房合同。
筆者認為，這種觀點有值得商榷之處。首先，因為商品房銷售管理辦法第十六條規(guī)定的購房合同主要內容多達十三項，如果按照這一標準，幾乎沒有一份商品房認購書能夠符合條件，這樣做顯然不利于保護認購書守約方的利益；其次，由該條解釋可以推論出，認購書被認定為本約，除合同條款齊備外，還應具備合同實際履行條件。一般講，只要合同條款齊備、明確，不存在法律或事實上的障礙，無論合同名稱如何，都應認定其為本約，無須附加實際履行內容。我國《合同法》第61條規(guī)定：合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。第12條規(guī)定合同一般條款有當事人、標的、數(shù)量、質量、價款或者報酬、履行期限、地點和方式、違約責任及爭議解決方法等，由此觀之，在雙方就當事人、標的、數(shù)量三者未約定或約定不明時，不得依有關條款或交易習慣徑行確定。一般來說，不動產買賣合同成立的要件應較動產買賣合同為嚴格，價款條款的確定或可確定性應為必要?！斗▏穹ǖ洹返?108條規(guī)定，合同只有在其具有確定的標的物時，方為有效。第1591、1592條規(guī)定，如當事人未確定買賣的價金或指定第三人確定價金，則合同不成立。依解釋，所謂標的物必須是具有特定品質和可確定數(shù)量的財產，其價格也應是可確定的，在滿足這些條件的前提下，合同成立。從訂購書的內容來看，其通常具備了當事人、標的物、數(shù)量、價款這幾項條件，應有不容置疑的確定性，應為合法成立的合同。只要商品房認購書確定了房號和價格確定方法，并可以據(jù)此確定面積等事項，或者能夠確定房屋總價款，那么就已經具備了購房合同的必要條件，除非有相反證據(jù)，否則訂購書的法律性質應為已合法成立的合同。
二、商品房預售的法律問題
（一）商品房預售合同的概念
商品房預售合同是指房地產開發(fā)經營企業(yè)與承購人就轉移在約定時間內建成的商品房所有權及商品房暫用范圍內的土地使用權，支付商品房價金等事宜所達成的書面協(xié)議。預售是目前我國房地產市場商品房交易的主要形式。
（二）商品房預售合同的法律性質和特征
1.商品房預售合同的法律性質
商品房預售合同雖名為預售，但不是買賣預約，而是本約，是買賣合同，只是房屋交付期在約定的將來的某一時間。買賣雙方關于房屋面積、價金、付款方式、交房期限、違約責任等問題均明確約定，無須將來另行訂立買賣合同，即可直接依約履行并辦理房屋產權過戶，達到雙方交易目的。
2.商品房預售合同的特征
第一，商品房預售合同的標的物在簽約時尚不存在。一般的房屋買賣合同的標的物是現(xiàn)成的物，而商品房預售合同的標的物是正在建造的、在未來約定的時期內竣工的商品房。
第二，商品房預售人在未來約定的時間交付商品房，而商品房預購人則預付商品房價金。
第三，商品房預售人應當按照國家有關規(guī)定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門備案。
（三）商品房預售合同登記的法律性質及效力
1.商品房預售合同登記的法律性質
商品房預售合同登記是不動產登記的一種，性質屬于預告登記。所謂預告登記是為保全一項以將來發(fā)生不動產物權變動為目的的請求權而為的登記，是德國中世紀民法創(chuàng)立的制度。一般的不動產登記登記的權利是不動產物權，如所有權、抵押權等，而預告登記登記的權利是請求權，該請求權的內容是在將來請求發(fā)生物權變動。一經預告登記，預購人的請求權便取得了對抗第三人的效力，故預告登記使合同債權具有物權性質，是一種典型的債權物權化。
2.商品房預售登記的效力
第一，優(yōu)先購買權。通過預先登記，預購人取得了優(yōu)先于其他人而購買特定的商品房的權利。從而將物權的公示手段用于對債權的保護，使該項請求權具有了對抗第三人的效力。第二，期待權。通過預售登記，將使預購人取得對未來房屋所有權轉移的期待權。我國《城市房地產管理法》第44條第2款的規(guī)定：“商品房預售人應當按照國家有關規(guī)定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案。”我國法律通過預售合同登記對開發(fā)商預售行為的合法性進行審查，以維護預購人的利益。
（四）商品房預售合同轉讓
1.商品房預售合同轉讓的概念
商品房預售合同轉讓是指商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓他人的行為。我國《城市房地產管理法》第45條規(guī)定：“商品房預售的，商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓的問題，由國務院規(guī)定?！边@一規(guī)定實際上是對商品房的預售合同轉讓的認可。
2.商品房預售合同轉讓的法律性質
我國預售合同轉讓的法律性質是債權轉讓和權利義務轉讓。預購人已全部履行合同義務所作的轉讓是債權轉讓，債權人應通知債務人。預購人只部分履行合同義務所作的轉讓，則是權利義務轉讓，事先應征得預售人同意。預購人沒有履行預售合同的任何義務時，預購人無權轉讓該預售合同，即預售合同中不存在債務轉讓。因為債務轉讓必須征得預售人的同意，預售人不可能同意預購人單純的牟利轉讓；即使不以牟利為目的，預售人對預售合同享有請求解除權，并要求預購人承擔締約上的過失責任，預購人不能通過轉讓預售合同逃避應負的法律責任，同時我國法律嚴禁倒賣合同、買空賣空的行為，更不允許利用預售合同進行變相的期貨交易。
三、商品房買賣按揭法律問題
（一）商品房買賣按揭的涵義
按揭一詞來源于英文mortgage，在英國的法律體系中，mortgage一詞是由mort和gage組成，Mort源于拉語mortu.，其基本的含義是“永久，永遠”，而gage的含義為“質押，擔?！?。中國大陸所稱的“按揭”據(jù)稱是從我國香港地區(qū)傳入大陸的，它是英文"mortgage"廣東話的諧音。我國大陸地區(qū)所指的按揭，是指購房人將與出賣人之間簽訂的商品房買賣合同的標的抵押于銀行，銀行將一定數(shù)額的款項貸給購房人，并以購房人的名義將款項交與房地產商的法律行為。
（二）商品房買賣按揭的法律特征
1.主體包括三方：即購房者、房地產銷售商及按揭銀行。
2.按揭法律關系的內容有三點，即購房者與房地產銷售商之間的買賣合同關系、購房者與按揭銀行之間的借款合同關系和購房者與按揭銀行之間的擔保法律關系。
3.按揭法律關系的標的物與擔保合同的標的物具有同一性，這是按揭的最大法律特征。
4.按揭權人實現(xiàn)按揭權可采取兩種方式，一種是折價或以拍賣變賣標的物所得價款優(yōu)先受償；一種是在合同中約定回購條款，由房地產銷售商向銀行回購標的物，并以回購款優(yōu)先償還銀行貸款。
（三）按揭中的各方法律關系
從我國現(xiàn)行按揭中的法律關系來看，其所涉各方主體主要包括銀行、開發(fā)商、購房人（亦即借款申請人）、保險公司四方。各主體之間的法律關系分別為：
1.購房人與開發(fā)商之間的商品房買賣關系。購房人欲以按揭的形式購買房屋，首先必須與開發(fā)商簽訂商品房買賣合同，約定購買特定的房屋，并在付款方式中約定以銀行按揭的方式付款。
2.購房人與銀行之間的借貸關系。購房人在與開發(fā)商簽訂買賣合同后，應按規(guī)定提供相應文件資料，向銀行申請個人住房（或商業(yè)）抵押貸款，銀行則根據(jù)申請人的身份情況、資信狀況確定同意借款的年限及成數(shù)，雙方同時簽署借款合同。
3.購房人與銀行之間的抵押關系。購房人在向銀行申請借款的同時，要將所購房屋在取得產權證后抵押給銀行，為向銀行申請的按揭貸款設立抵押，如購房人在未按借款合同約定償還銀行借款時，銀行可以實現(xiàn)抵押權，將購房人抵押之房屋折價、變賣或申請法院拍賣并以所得款項優(yōu)先受償。
4.開發(fā)商與銀行、購房人之間的擔保關系。在按揭過程中，銀行往往會要求開發(fā)商為購房人提供階段性的擔保，即在購房人所購房屋辦理完抵押登記之前，由開發(fā)商為購房人所欠銀行債務承擔擔保責任，購房人若不還款，開發(fā)商應當承擔保證責任。
5.購房人、銀行與保險公司之間的保險關系。購房人在將所購房屋抵押給銀行時，必須就抵押物（所購房屋）在借款期間投保財產險，并指定銀行為第一受益人。
6.開發(fā)商與銀行的回購關系。從法律角度看，按揭過程中的回購存在兩種情形：一種是在購房人所購房屋取得房屋產權證之前，開發(fā)商履行回購義務的，其實質是由開發(fā)商解除與購房人的買賣合同，并非法律意義上的回購行為；另一種是在購房人取得所購房屋的產權證后，開發(fā)商按條款約定回購購房人的房屋，雙方又產生一次房產的過戶行為，此時才是真正的法律意義上的回購。
上述各法律關系看似獨立，實際他們之間聯(lián)系緊密，共同構成了按揭的各方法律關系體系。按揭中的貸款關系和買賣關系應當作為一個整體，不能拋開一種法律關系來談另一種法律關系的權利義務。基于保證、抵押法律關系的保證和抵押合同都是借貸合同的從合同，保險關系和回購關系是對借貸關系保障的補充。
（四）房屋按揭的若干實務問題
1.按揭中房屋買賣合同和借款合同之間的關系
商品房買賣合同與按揭借款合同之間不是主合同與從合同的關系，具體分析如下：
首先，購房人選擇按揭付款方式后，必須按照開發(fā)商的要求與指定的按揭銀行簽訂借款合同，由按揭銀行向購房人發(fā)放貸款并應購房人的委托直接將貸款劃給開發(fā)商。由于按揭銀行是與開發(fā)商存在約定的特定銀行，購房人不能與其它銀行做按揭，借款的目的就是為了支付購房款，開發(fā)商和按揭銀行之間存在一對一的銷售和融資合作關系，相互依存。因此說，借款合同在發(fā)生上對商品房買賣合同具有一定的依附性。其次，當商品房借款合同被宣布無效或者被撤銷以后，并沒有使借款合同被宣布無效或被撤銷的情形出現(xiàn)，商品房借款合同在效力上對商品房買賣合同不具有從屬性。第三，商品房買賣合同訂立以后，當出賣人將符合合同約定的商品房交付予買受人時便完成其義務，商品房買賣合同因履行完畢而消滅，但按揭借款合同并未消滅，所以，商品房借款合同在消滅上與買賣合同不具有從屬性。
通過以上分析可得出結論，商品房借款合同并不是商品房買賣合同的從合同，商品房買賣合同與按揭借款合同之間具有緊密聯(lián)系而又相互獨立的合同關系。
2.按揭借款合同與房屋抵押合同之間的關系
抵押合同與借款合同之間的關系屬于擔保法規(guī)定的主從合同關系，抵押合同屬于借款合同的從合同，借款合同無效、被撤銷、解除的，抵押合同也隨之無效、被撤銷或解除。因借款合同解除導致抵押合同解除的，依照擔保法司法解釋第十條的規(guī)定，主合同解除后，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應承擔擔保責任，作為抵押物的房屋仍不免除物上擔保責任。我國擔保法規(guī)定房屋抵押權的成立以辦理房屋抵押登記為生效要件，由于借款合同和抵押合同可能簽訂在期房階段，也可能簽訂在現(xiàn)房階段，購房人作為抵押人在抵押時可能尚未占有房屋，或者未取得房屋的產權證，因此，按揭貸款中的抵押登記性質上屬于抵押預告登記，也叫“預登記”，待購房人產權證辦妥后，再進行房屋他項權登記。購房人在抵押房屋的同時，還要將商品房銷售合同正本交付銀行，在日后辦下房產證后，房產證也交押于銀行。買賣合同與房產證是購房人擁有房屋產權的重要憑證，將這些重要憑證交付銀行占有，近似于英美法系中“權利憑證占有式按揭”。
四、商品房買賣中開發(fā)商的法律責任問題
（一）房地產廣告和宣傳資料與開發(fā)商的法律責任
在房地產銷售中，廣告和銷售宣傳資料對購房人起著非常重要的作用。在許多情況下，開發(fā)商的商品房銷售廣告承諾的條件較多，而在實際簽訂合同時又借口僅是宣傳而已，并不將廣告中所宣傳的許多條件寫在合同中，以廣告對其不構成約束力為由推脫責任。建設部公布的《商品房銷售管理辦法》第15條規(guī)定：“房地產開發(fā)企業(yè)、房地產中介服務機構的商品房銷售廣告和宣傳資料所明示的事項，當事人應當在商品房買賣合同中約定?！边@就意味著廣告中的主要條件就是未來房屋買賣合同中開發(fā)商的義務，如果開發(fā)商在銷售合同中未列明其在廣告中所告知的條件，開發(fā)商就要承擔一定的責任。商品房《解釋》第三條明確規(guī)定：如果開發(fā)商對開發(fā)規(guī)劃范圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，并對購房人是否訂立買賣合同，或者對房屋價格的確定有重大影響的，應視為合同內容。哪怕這樣的說明和允諾沒有寫到合同中，對開發(fā)商也有法律上的約束力。此條所指的“相關設施”，應當是指《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的“供水、供電、供熱、燃氣、通訊、道路、綠化等配套基礎設施和公共設施”。只要開發(fā)商在廣告中對上述內容作了具體說明或允諾，但實際不能做到或有所改變的，都屬違約，應承擔相應的違約責任。
虛假售樓廣告，曾使不少購房人利益蒙受重大損失。所謂虛假廣告實際上是廣告主不準備真正兌現(xiàn)，而是以此作為一種商業(yè)手段而達到其營利目的所做的不真實的、甚至是欺騙性的、誤導性的宣傳。借助虛假廣告致使購房者與其簽訂合同的開發(fā)商，實際上是對購房者的利益實施的一種侵權行為。購房者可以要求開發(fā)商予以賠償或退房等。在這一民事法律關系中，侵權一方要返還不當?shù)美Ρ磺謾喾降膿p失予以賠償，所以，如果開發(fā)商虛假廣告是要最終承擔法律責任的。
二、已售出的房產，在未辦理產權證前，又抵押給第三人的法律責任
由于現(xiàn)在房地產開發(fā)規(guī)模較大，所需資金也較大，很少有開發(fā)商能夠獨立支付全部建設資金，有個別開發(fā)商為籌集資金，將已售出的房產再次抵押給銀行以獲得貸款，這種做法可能侵害購房者的利益。依照我國法律規(guī)定，在房產售出后，只要將房屋的買賣合同按照有關國家規(guī)定在房地產管理部門進行了登記，該項房地產交易即告成立，涉及的房屋也就從開發(fā)商手中轉移到了購房者手中。如果此時開發(fā)商再將房屋進行抵押，無疑是將自身沒有所有權的財產進行抵押處置，這是侵犯購房者所有權的行為。負有法律責任的開發(fā)商應承擔因此給購房者造成的損失。
三、房屋不能按期交付的法律責任
開發(fā)商逾期交房的情況大致有：開發(fā)商根本不具備房地產開發(fā)的主體資格，其所開發(fā)的房地產項目并未取得政府有關主管部門的正式批準；房屋尚未完工；房屋本身雖已完工，但合同中約定了相關配套設施不能同時交付使用；未通過政府部門的驗收等。逾期交房作為明顯而嚴重的違約行為，開發(fā)商需要承擔買賣合同及法律規(guī)定的違約責任。首先是需向買方支付違約金。如果在寬展期內，開發(fā)商需按日支付違約金；如果超出寬展期開發(fā)商仍無法交付，而客戶又要求解約、退房的，開發(fā)商需要退還客戶已交全部房款，以及合同約定的違約金。如合同約定的是定金罰則，則開發(fā)商需向買方雙倍返還定金，并支付全部款項的利息。
一、延誤的概念
“延誤”一詞被航空法所采用始于1929年的《華沙公約》。一般認為，延誤是指在航空運輸中未能在約定時間或合理時間內將旅客、行李或者貨物運送到其目的地。廣義的航班延誤包括了航班超售后的拒載。根據(jù)《華沙公約》和《民航法》的立法意圖，其法律條文所稱延誤是狹義的延誤，即不包括超售，因為超售是由于承運人的原因造成的，而大部分延誤可能是不可抗力造成的，因此超售不能與延誤一樣享有責任限制，所以法條中所稱的延誤是狹義的延誤。
二、延誤的分類
按照現(xiàn)行的標準，延誤分為兩類，一類是合理延誤，大多是由于客觀原因導致，一般包括飛機機械零件損壞、惡劣天氣、旅客誤機、機組或機械人員的罷工等承運人無法控制的原因造成的延誤。
另一類是不合理延誤，和合理延誤不同，導致不合理延誤的原因大多與客觀情況無關，主要是承運人及其受雇人、人主觀原因。承運人不合理延誤必須同時滿足以下四點：1、承運人主觀上負有推定過失。2、必須是在“不合理時間內”的延誤，如應承運人不可控制的原因導致，或承運人在合理時間內又采取了適當補救措施，就不構成不合理延誤。3、延誤必須導致實際損失的發(fā)生。如果沒有造成任何損失，承運人就無需承擔相應的賠償責任。4、必須是在“航空運輸中”發(fā)生的。
三、不合理延誤賠償?shù)南嚓P問題
（一）賠償限額問題
《蒙特利爾公約》和世界上大多數(shù)國家的航空法都對包括不合理延誤在內的損失賠償規(guī)定了一定的限額。如果證明承運人或人在明知道可能造成損失的情況下仍輕率的作為和不作為而造成的延誤，那么承運人或人則無權引用航空法關于延誤損失賠償限額的規(guī)定。
（二）精神損害賠償問題
航空運輸事故可能會導致三種類型的精神損害：第一類是由航空事故造成身體傷害而導致的精神損害，第二類是因航空事故而導致精神痛苦進而引起的身體傷害，第三類精神損害是純粹的精神損害，并不伴有身體傷害。
四、國外借鑒
美國交通部為了進一步降低航班的延誤率，開放了全美航班的所有數(shù)據(jù)，包括航班起飛、到達、延誤。有一個程序員為破解航班延誤難題，利用這些開放的數(shù)據(jù)，開發(fā)了一個分析系統(tǒng)，專門用來研究航班延誤時間。這個分析系統(tǒng)可以幫助消費者找到表現(xiàn)最佳、或者最符合自己需要的航班。在最大程度降低了旅客等待時間的不確定性。通過這個系統(tǒng)也可以給各航空公司施加壓力，迫使其提高自己的服務，有利于推動航空市場的良性競爭。歐盟對于航班延誤有具體的相關規(guī)定，在遭遇航班延誤時，旅客享有以下權利：在等待過程中，可以享受免費的飲料和食品；如有必要，旅館住宿；旅客如果必須停留一晚或多晚或者如果較之于旅客原計劃多住一晚，機場和住宿地（酒店或者其他地方）之間的運輸費。如果延誤超過5小時，旅客有權7天內獲得已購機票的全價退款，同時乘坐最早的航班返回始發(fā)地。
而當旅客遇到航班取消或被拒登機時，有權要求航空公司賠償：飛行距離在1500公里或以下，250歐元；飛行距離在1500公里至3500公里的，及歐盟國家內部飛行距離超過1500公里的，400歐元；飛行距離超過3500公里的，600歐元，歐盟各大航空公司均參照該條例的規(guī)定，處理標準差別不大。以德國漢莎航空為例，在航班延誤時，漢莎會提供與等待時間合理對應的膳食和飲品，如有必要則會為旅客免費提供住宿（包括到住宿地的接送費用），同時為旅客免費提供撥打兩個簡短的電話或者發(fā)兩份簡短的傳真或者電子郵件的服務。在航班取消或旅客因座滿而被拒登機時，根據(jù)歐盟的規(guī)定提供相應補償。
五、我國現(xiàn)狀及建議
目前，我國關于航班拒載、取消和延誤的法律規(guī)定很不完善，沒有高位階、綜合性的立法，存在法律漏洞。我國法律法規(guī)對于航班延誤后航空公司對旅客的補償標準，并不存在明確規(guī)定，唯一的法律依據(jù)是2004年由民航總局出臺《民航總局對國內航空公司因自身原因造成航班延誤給予旅客經濟補償?shù)闹笇б庖姡ㄔ囆校罚ㄒ韵潞喎Q《指導意見》）?！吨笇б庖姟分械囊?guī)定都較為原則和籠統(tǒng)，具體措施還是由各個航空公司根據(jù)自己的實際情況自行安排?？偠灾?，我國現(xiàn)行的法律對于航班延誤后航空公司如何對旅客提供幫助與補償方面還需要進一步完善。
除此之外，對于航班延誤后，航空公司應如何做好應對，以減少雙方的沖突與對立，作者提出以下建議：
（一）做好信息公開工作，及時通知旅客航班延誤的情況和原因，并隨時向旅客告知進展狀況。
（二）提供相應服務，不管是何種原因導致延誤，航空公司均應為旅客免費提供合理的吃、住、行的幫助。
（三）協(xié)助旅客退票或變更行程，以減少旅客應航班延誤帶來的損失；
（四）對旅客進行適當補償，如果是由不合理延誤導致的，航空公司不僅應向旅客提供幫助，還應該根據(jù)航班延誤時間的長短來對旅客補償。
參考文獻
1 穆書芹，淺談航空承運人延誤之法律責任[J]，武漢科技大學學報（社會科學版），2002（6）
中圖分類號:D917文獻標識碼:A文章編號:1005-5312(2009)20
以性騷擾的性質為標準,可分為交換性的性騷擾和敵視環(huán)境下的性騷擾。當一方以答應提供或者停止提供特定的雇傭好處為條件強迫對方提供性回報時,即為交換性性騷擾;當一方以不合理干涉被害人的工作表現(xiàn),或者故意讓被害人處于一種被脅迫、被人敵視或者在一個粗暴無禮的、的、令其覺得不安的工作環(huán)境,即為敵意環(huán)境性質的性騷擾。職場性騷擾應該包括以下評判要素:(1)與性有關的不受歡迎的行為損害了受害者的尊嚴;(2)受害者對此類行為的拒絕或順從會影響其工作的條件、升遷以及職業(yè)的穩(wěn)定性等;(3)使受害者處于敵意的或侮辱性的工作環(huán)境。它挫傷勞動者的積極性、影響家庭和睦,是與構建和諧社會、和諧的勞動關系的目標格格不入的。
性騷擾行為的侵權責任形態(tài)應當有三種。
(1)直接責任。對于一般場合實施性騷擾行為構成侵權責任的,應當是為自己的行為負責的直接責任。直接責任,就是違法行為人對由于自己的過錯造成的他人人身損害和財產損害,由自己承擔的侵權責任形態(tài)。其特點是:第一,是違法行為人自己實施的行為;第二,是違法行為人自己實施的行為造成的損害;第三,是對自己實施的行為所造成的損害,由自己承擔責任。這三個特點,都突出了一個概念,就是“自己”。在作為一般侵權行為形態(tài)的性騷擾行為中,無論是一般人作為行為人還是雇主自己作為行為人,其行為人和責任人都是同一人,行為人對自己實施的行為承擔后果責任,即由于自己的行為造成他人性自的損害,應當由自己承擔賠償責任,不能由不是侵權行為人的人承擔賠償責任。在職場中,如果雇主自己對雇員實施性騷擾行為,應當是直接責任,這種性騷擾行為盡管發(fā)生在職場,但是應當按照一般侵權行為的規(guī)則,由雇主承擔直接責任。
(2)替代責任。替代責任承擔的基礎,一是行為人與責任人之間具有特定關系,其表現(xiàn)是雙方的雇傭關系或者勞動關系,在這一點上,在其他受雇人(包括從屬于雇主和管理監(jiān)督者和其他受害人的同事)作為性騷擾的行為人與雇主之間,是存在這種特定關系的,但在第三人作為性騷擾行為人的場合,則不存在;二是行為人在造成損害時應當處于特定狀態(tài),即執(zhí)行職務。這一點,在其他受雇人實施的性騷擾行為中,盡管不會是典型的執(zhí)行職務行為所致,但是,在職場中實施性騷擾,很難說與執(zhí)行職務沒有關系。從嚴格的意義上說,其他受雇者實施性騷擾,造成受雇者的性自損害,雇主沒有盡到法定義務的,會構成替代責任。在雇主所屬的其他受雇人,包括雇主所屬的管理監(jiān)督階層和其他雇員,在執(zhí)行職務中對雇員進行性騷擾的,雇主應當承擔替代責任;雇主承擔侵權責任之后,可以向有過錯的性騷擾行為人追償。
企業(yè)在發(fā)展過程中要獲得社會的認可，首先就要具有法律履行能力，一個連法律責任都不敢承擔的企業(yè)無法在市場競爭中站穩(wěn)腳跟。唯有遵守法律規(guī)定參與市場經營，勇于承擔法律責任才能為企業(yè)的長遠發(fā)展打下法律上的基礎，減少企業(yè)經營層面上的漏洞。
一、在企業(yè)經營中，法律責任的具體內涵
企業(yè)在正常經營中所承擔的法律責任總體概括來看指遵紀守法，采用合法手段有序參與社會主義市場，其主要包括兩個層面的內容。第一，強化企業(yè)內部經營管理中的法律責任，在企業(yè)內部主要實施的承擔法律責任的手段就是調整工作管理結構使其合理化，為企業(yè)員工參與企業(yè)事務創(chuàng)造更多的、平等的機會，使員工的工作環(huán)境能夠干凈整潔，保障員工的工作健康。第二，嚴肅企業(yè)外部經營管理中的法律責任，企業(yè)在對外經營時要充分注意企業(yè)所采取的每一個措施舉動可能在社會中引起的反響，盡量避免對社會和居民日常生活產生不利的影響，堅決抵制腐敗行為的發(fā)生，采取合法的手段公平參與市場競爭。
二、強化企業(yè)法律責任建設的要點
企業(yè)的發(fā)展是以營利為目的的，但這種營利必須是以正當手段得來的，因而企業(yè)發(fā)展營利的前提必須要嚴格遵守法律，承擔相應的法律責任，依法辦事，不僅要為企業(yè)發(fā)展創(chuàng)造經濟效益，更要為社會和國家發(fā)展作出貢獻，企業(yè)承擔相應的法律責任可以為自身發(fā)展樹立信譽，獲得社會的認可。以下就針對企業(yè)在經營過程中具體應當承擔的法律責任作出論述。
（一）嚴格遵守勞動保護的相關規(guī)定
企業(yè)的發(fā)展離不開全體員工的共同努力，要想使員工在工作過程中為企業(yè)發(fā)展盡心盡責，就要將維護員工的勞動權利放在首要位置，對于員工應當依法享有的正當權力要積極維護，營造良好的工作環(huán)境，對于特定性質企業(yè)的工作環(huán)境，要對員工的身體健康給予定期的檢查，一旦發(fā)現(xiàn)身體問題要予以適當?shù)尼t(yī)療補助。在經營中嚴格遵守相關的勞動法律規(guī)定，按照法定程序簽訂勞動合同，創(chuàng)建合法化的雇傭勞動關系，落實法律賦予勞動人民的各類勞動權利。健全相關的員工管理制度，對員工的工作應該享有的福利、保障等作出具體的規(guī)定，為員工維護自己權利和保障企業(yè)提供保障依據(jù)，避免產生勞資矛盾，實現(xiàn)人力、物力的合理分配和利用。
（二）嚴格遵守環(huán)境保護的相關規(guī)定
企業(yè)的發(fā)展無法脫離外部社會的參與和輔助，企業(yè)的任何經營活動都需要外界社會資源的參與，企業(yè)本身的存在就是建立在社會需要的基礎上的，生產、銷售等環(huán)節(jié)的正常進展與社會供給與需求密切相關，因而企業(yè)在發(fā)展中要格外注重對外部社會環(huán)境的影響，在眾多的社會影響中，最為突出的則是要保護好環(huán)境，企業(yè)的經營活動不可避免的會影響到環(huán)境，企業(yè)在這個過程中需要做的就是協(xié)調好企業(yè)發(fā)展與環(huán)境保護之間的關系，不能只考慮經濟獲利而不顧及企業(yè)的對外行為可能造成的環(huán)境污染、環(huán)境破壞等問題。在初期階段要制定符合法律要求的企業(yè)環(huán)境保護規(guī)定，用制度來約束企業(yè)行為，秉承可持續(xù)發(fā)展理念，將環(huán)境保護行為逐漸演化為企業(yè)發(fā)展過程中的一種潛意識行為，積極承擔環(huán)境保護的責任，從根本上減少破壞環(huán)境的企業(yè)行為的發(fā)生。
（三）嚴格遵守信用建設的相關規(guī)定
在現(xiàn)階段，市場經濟發(fā)展中呈現(xiàn)著法律信用缺失的問題。法律信用的缺失會導致市場經濟混亂、社會投資不足、經濟萎縮等各類市場經濟的不良事件發(fā)生，還會引發(fā)社會人際關系之間的危機，不能為企業(yè)發(fā)展營造良好的市場環(huán)境。法律信用的遵守需要市場主體的統(tǒng)一配合，企業(yè)作為市場主體中的重要一員，理所應當承擔者遵守法律信用建設的責任，企業(yè)的發(fā)展如果只顧獲得眼前的蠅頭小利，就會造成市場的交易混亂，對企業(yè)的長遠發(fā)展產生不利影響。因而企業(yè)應當積極配合市場信用體系的建設，生產高質量的商品，“先樹信，再營利”，杜絕三鹿奶粉、蘇丹紅、地溝油等事件的再度發(fā)生，用企業(yè)信譽來為企業(yè)的深遠發(fā)展打造良好的企業(yè)形象，同時企業(yè)之間正常的交易往來應當及時付款清賬，減少企業(yè)拖賬、欠帳給對方和自身帶來的麻煩，使信用經營成為市場經濟發(fā)展的標簽，為創(chuàng)建信用市場做出貢獻。
（四）嚴格遵守風險防范的相關規(guī)定
企業(yè)的成立與發(fā)展都不是一帆風順的，除了相關負責人的經營需要格外努力還，還要經受企業(yè)發(fā)展中的風險問題，為減少企業(yè)發(fā)展的障礙，國家在企業(yè)風險防范層面也制定了相關的法律，規(guī)定企業(yè)可以建立健全法律顧問制度。法律顧問制度的制度的建立可以幫助企業(yè)規(guī)避意外風險、化解經營風險、維護正當利益，提高企業(yè)發(fā)展水平，增強競爭力。因而企業(yè)在發(fā)展過程中應當樹立風險防范的意識，充分認識到法律顧問制度的建立在企業(yè)發(fā)展中存在的巨大價值，重點關注在決策確定、財務管理、產權維護等方面，采取正確合法的發(fā)展提案、建議，在發(fā)動律允許的范圍內活動，減少法律漏洞在城的隱患，提高企業(yè)抵御風險的能力。
國家正在全面建設法治社會，企業(yè)的發(fā)展也應當積極響應國家的號召，遵紀守法，堅持走合法經營道路，強化企業(yè)法律責任的承擔，妥善處理員工、社會環(huán)境的相關問題，實現(xiàn)資源、人力的合理分配，協(xié)調好企業(yè)利益與社會利益之間的關系，堅持社會主義科學發(fā)展觀，用發(fā)展的眼光看問題，全面降低發(fā)展風險，促進企業(yè)健康發(fā)展。
參考文獻
