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海淀局隊推出服務產品
――《2009年海淀民生手冊》
新年伊始，海淀統(tǒng)計局隊推出新的服務產品―《2009年海淀民生手冊》。
《2009年海淀民生手冊》是海淀區(qū)統(tǒng)計局隊認真學習黨的十七大和十七屆三中全會精神，深入貫徹科學發(fā)展觀，轉變政府職能、創(chuàng)新管理模式、提高管理效能、建設服務型政府的一項具體舉措，也是局隊創(chuàng)新工作方式、進一步提高服務意識的具體措施，是統(tǒng)計信息、咨詢職能的充分體現。
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某女被辭退后，認為公司僅僅支付一個月的最低工資太少，不符合有關規(guī)定，要求單位支付解除勞動合同的經濟補償金，并支付勞動關系存續(xù)期間的社會保險。
對于某女的要求，單位明確拒絕。單位認為，單位在與某女在聘任之初就有口頭協議，即待遇只是每月固定工資，不包括其他福利待遇，雙方對此是認可的，同時，從某女進入單位到因公司停業(yè)辭退，時間已經3年，已經超過勞動爭議的申訴時效，某女與公司沒有簽訂勞動合同，所以不存在勞動合同的提前終止，是勞動關系的終止，不是解除勞動合同，不同意職工要求。
為此，某女于2000年11月向勞動爭議仲裁委員會提出勞動爭議仲裁申請。請求事項如下：
1、發(fā)放1997年到2000年經濟補償金4個月。
2、補繳1997年4月進入公司開始到被辭退期間的社會保險。
勞動爭議仲裁委員會經過審理，1個月后作出了裁決：
1、補繳社會保險；
2、支付3個月工資的經濟補償金。
在裁決書中，勞動爭議仲裁委員會認為，申訴人知道單位未繳納社會保險未及時申訴，也應負有一定責任，在裁決費的負擔上由個人承擔1／3.
評析：
用人單位招用勞動者，按照我國勞動法的有關規(guī)定，企業(yè)必須與職工簽訂勞動合同，同時必須按照有關規(guī)定繳納社會保險。關于這兩點，屬于國家政策的強制性規(guī)定，任何單位和個人必須執(zhí)行，同時，在繳納社會保險是，必須按照規(guī)定由企業(yè)繳納一部分，個人繳納一部分，個人繳納部分由企業(yè)代扣代繳，企業(yè)不得將本應繳納的社會保險當作福利發(fā)放給個人，在社會保險發(fā)生爭議后，按照有關規(guī)定，不受勞動爭議60天限制，2年內可以向勞動行政部門舉報，如屬實，企業(yè)必須補交。同時，對于以上規(guī)定，不允許企業(yè)與個人進行對這種強制性要求進行處分而回避繳納義務。
此案中，企業(yè)明顯違反上述規(guī)定，敗訴是必然的。對于職工而言，裁決認為職工未能即使申訴，也應承擔一些責任，關于這一點，似有不妥，值得商榷。
在此案中，有以下幾個關鍵點，需要注意：
1、公司2000年10月因停業(yè)辭退職工屬于提前辭退職工，應該支付經濟補償金。經濟補償金應支付4個月，而不是3個月。
某女從1997年進入公司，雖然公司沒有與職工簽訂勞動合同，但是按照勞動部有關文件解釋，這種勞動關系屬于事實勞動關系。對于這種事實勞動關系，企業(yè)需要按照勞動法簽訂勞動合同，如果因此給職工造成損失，尚需賠償損失。對于本案中，由于企業(yè)已經停業(yè)，不可能繼續(xù)與職工簽訂勞動合同，在此情況下，企業(yè)仍然需要按照勞動部提前解除勞動合同的經濟補償辦法予以補償。
經濟補償辦法的支付標準是按照本企業(yè)工作年限，每滿一年支付一個月工資的經濟補償金，工資標準為職工前12個月平均工資，或者企業(yè)平均工資，就高不就低，不滿一年按一年計算。本案中某女1997年4月進入公司，2000年10月離開，工作年限為3年6個月，所以應該是4個月經濟補償金。
本案中，企業(yè)答應支付某女一個月北京市最低工資作為補償金，這種行為是否符合勞部發(fā)〔1994〕481號《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第十條規(guī)定的經濟補償金支付要求，需要考慮。
按照規(guī)定，企業(yè)解除勞動合同后，未按規(guī)定給予勞動者經濟補償的，除全額發(fā)給經濟補償金外，還須按該經濟補償金數額的百分之五十支付額外經濟補償金。本案中，企業(yè)經濟支付最低工資作為補償，是否滿足上述條件？我們認為是需要考慮的，實際上，如果勞動仲裁裁決企業(yè)支付額外經濟補償金也是可以的，而且是符合法律規(guī)定的精神的。
2、企業(yè)未能繳納社會保險，直接侵犯的是社會保險機構的權利，同時間接侵犯了勞動者預期享受社會保險的權利。
按照國家及北京市有關規(guī)定，企業(yè)必須為本企業(yè)職工，按照職工月工資的一定比例向社會保險基金中心繳納社會保險，社會保險包括養(yǎng)老保險、失業(yè)保險、醫(yī)療保險、工傷保險，繳納比例企業(yè)繳納19％（不同年份有區(qū)別），個人繳納7％（不同年份有區(qū)別）個人繳納部分由企業(yè)從職工工資中代繳代扣。即在社會保險的繳納過程中，法律（地方法規(guī)）規(guī)定企業(yè)承擔兩項義務，一項是按照比例繳納應由企業(yè)繳納部分，另一項是對職工繳納部分代繳代扣，這種義務針對的權利主體是社會保險中心，而不是職工個人。
社會保險，針對職工個人而言，其所帶來的是一種預期的保障，是一種附條件的利益。如養(yǎng)老保險，必須是年滿退休年齡退休后才可以按月享受，如果未退休或者不到退休年齡死亡則不能享受（個人帳戶部分除外），失業(yè)保險只有在被動失業(yè)后才可以享受，工傷保險則是在發(fā)生工傷后享受，醫(yī)療保險同樣是在生病的情況下才可以按照規(guī)定享受。同時，這種社會保險的享受發(fā)生在社會保險中心與職工之間，與企業(yè)沒有直接關系，也就是說，在享受社會保險條件滿足后，由社會保險中心直接向職工支付，而不是由企業(yè)支付。因此，從法律關系而言，是否繳納社會保險直接侵犯了社會保險中心的權利，而不是職工個人，當然，由于企業(yè)沒有履行該義務，導致職工在社會保險的可預期享受方面受到侵害。
3、勞動者與企業(yè)無權對國家的強制性規(guī)定進行處分。
正是由于上述2的理由，勞動者與企業(yè)都沒有權利決定是否繳納社會保險、繳納多少，而必須嚴格按照上述規(guī)定通過企業(yè)向社會保險中心繳納。雖然這種保險最終受益人是職工，但是職工仍然沒有權利要求企業(yè)將這種保險支付給職工本人。
4、勞動者主張社會保險權利，實際上是主張其預期權利及獲得這種權利的資格條件，不存在時效超過的問題。
由于上述2的原因，企業(yè)沒有繳納社會保險，首先侵犯了社會保險中心的權利，也就是侵犯了社會保險法規(guī)的規(guī)定，其次才使侵犯了職工的預期權利。從這個角度而言，并不存在勞動爭議60天的申訴時效。按照勞動部社會保險基金監(jiān)督辦法的規(guī)定，對于企業(yè)繳納社會保險的繳納由勞動行政部門進行監(jiān)督和檢查，對于違反社會保險規(guī)定的行為和單位，勞動行政部門有權要求其改正，并作出相應的行政決定，這樣，在時效方面也僅僅存在行政訴訟法律的時效問題。
實際上，在本案職工被辭退之時，勞動者在社會保險方面的權利是否被侵犯不可一概而論，如果職工失業(yè)，那么失業(yè)后取得救濟的權利被侵犯，有權要求企業(yè)負擔失業(yè)救濟費用。而工傷，養(yǎng)老，醫(yī)療由于保險的事項并未發(fā)生，其權利實際上并沒有被侵犯，也就是說在上述保險的享受條件滿足時，由于企業(yè)沒有繳納社會保險，而導致職工不能享受該社會保險待遇，在這種情況下，企業(yè)侵犯勞動者權利的行為才發(fā)生法律后果，按照有關規(guī)定，在此情況下，勞動者有權向企業(yè)要求賠償，并由企業(yè)負擔本應由社會保險中心承擔的保險責任。
5、純粹從法律的時效角度而言，職工申請勞動仲裁也沒有超過失效。
企業(yè)從職工進入企業(yè)到被辭退，在這個過程中，企業(yè)沒有繳納社會保險的行為一直在持續(xù)，并無間斷，因此，即使計算時效也應該從職工被辭退之日開始計算，而不能從招用職工開始計算。
6、企業(yè)應該提前30天通知勞動者停業(yè)辭退，而不能在10月20日開會宣布并立即辭退，對此，企業(yè)應該多付給勞動者30工資作為賠償。
按照勞動法有關規(guī)定，企業(yè)發(fā)生重大情況，比如本案中企業(yè)停業(yè)，應該提前30天通知勞動者，并按照勞動者前12個月工資與企業(yè)平均工資較大部分支付勞動者經濟補償金。如果企業(yè)違反此規(guī)定，則需要對勞動者作出賠償。在此情形的賠償一般是指支付勞動者30日工資。
通過本案，對于勞動者而言，其得失包括：
得：通過勞動仲裁，其權利基本得到保護，經濟補償金補發(fā)3個月，社會保險裁決補繳。
失：經濟補償金減少一個月，企業(yè)未提前通知30天的賠償沒有提出仲裁申請而喪失，社會保險如何補交存在較大風險。實際上，據筆者跟蹤詢問當事人，其社會保險并未補交，由于各種原因，最后勞動者放棄了該權利。
應該注意以下幾點：
1、被企業(yè)錄用后應該向企業(yè)提出簽訂勞動合同的要求。
2、應該密切注意自己的社會保險是否繳納，繳納基數是否準確，如有異議，應及時向有關部門查詢或提出舉報。
3、對自己的勞動權利被侵犯的具體內容應做到非常了解，這樣才可以最大限度的保護自己的權利。如本案中經濟補償金應該是四個月，而不是3個月。
4、應該學會如何通過社會資源保護自己的權利，如職工應向政府行政部門／律師事務所／專業(yè)勞動事務所進行咨詢，甚至委托其辦理，最大限度保護自己的權利。
對于企業(yè)而言：
得：得一教訓。
失：賠償經濟補償金，爭議案件敗訴，雖然最終沒有為職工補繳社會保險，沒有應該按照規(guī)定承擔責任，但這只能是一種僥幸，既包括文件政策不規(guī)范導致的僥幸，執(zhí)法人員對法令理解不一致導致的僥幸，也包括勞動者不懂法導致的僥幸；事實上，如果能夠在事情發(fā)生后與職工協商解決，面對實際問題，也許結果要比這好得多。
應該注意：
1、招用職工后，應該及時簽訂勞動合同，通過勞動合同，明確雙方的權利義務。
勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。
《勞動合同法》第十九條勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。
第二十條勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。
（來源：文章屋網 ）
(1)勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月;
(2)勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月;
(3)三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。
(4)同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。
(5)以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。
(6)試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。
(7)勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。
(8)在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。
勞動合同中試用期制度的理解和適用
一、關于試用期的期限規(guī)定
在用工過程中，一些用人單位或雇主利用在試用期間的勞動者人工成本低廉、干活賣力、解約條件又比較寬松的特點，濫用試用期，在試用期內侵犯勞動者權益的現象比較普遍，如：用人單位通常不管是什么性質、多長期限的工作崗位，也不管有沒有必要約定試用期，一律約定試用期，只要期限不超過勞動法規(guī)定的六個月即可，用足法律規(guī)定的上限;有的用人單位與勞動者簽一年期限的勞動合同，其中半年為試用期;有的生產經營季節(jié)性強的用人單位甚至將試用期與勞動合同期限合二為一，一般長，試用期到了，勞動合同也到期了;有的勞動者在同一用人單位往往被不止一次約定試用期，換一個崗位約定一次試用期。試用期問題是勞動合同立法中勞動者意見最多的問題之一。
根據我國勞動法的規(guī)定，勞動合同可以規(guī)定試用期，期限的長短由企業(yè)根據不同工種的實際情況確定，但最長不得超過六個月。勞動合同法對試用期的期限問題作了更詳細的規(guī)定：
2008年7月,剛剛畢業(yè)的李利被北京一家服裝公司聘用,從事服裝設計師工作。他在上班第一天就與該公司簽訂了一份書面勞動合同,約定合同期限為2年,其中試用期為3個月,并約定工資標準為:試用期3500元/月,正式錄用后4000元/月。3個月后,李利有許多業(yè)務工作還不是很熟悉,還不能勝任工作,不過公司因缺人還是留下了他。又過了一個月后,公司以李利在試用期間被證明不符合錄用條件為由,書面通知李利解除勞動合同。李利與公司協商無果后,向當地勞動仲裁機構提起仲裁申請。
【指點】 …………………………………………………
《勞動合同法》第19條第一款規(guī)定:“勞動合同期限三個月以上不滿一年的,試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上不滿三年的,試用期不得超過二個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同,試用期不得超過六個月?！备鶕鲜鲆?guī)定,李利與公司僅簽訂了二年的勞動合同,卻約定了三個月的試用期,因此違反了《勞動合同法》關于法定試用期的規(guī)定。
《勞動合同法》第20條和《勞動合同法實施條例》第15條對試用期報酬做出了明確規(guī)定,勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%或者不得低于勞動合同約定工資的80%,并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。本案中,李利的試用期工資標準為3500元/月,正式錄用后4000元/月,符合上述的規(guī)定。
原勞動部辦公廳《對的復函》中規(guī)定:對試用期內不符合錄用條件的勞動者,企業(yè)可以解除勞動合同;若超過試用期,則企業(yè)不能以試用期內不符合錄用條件為由解除勞動合同。本案中,服裝公司以李利在試用期間被證明不符合錄用條件為由解除勞動合同的通知,是在超過試用期后傳達給李利的,因此是無效的。
依據《勞動合同法》第48條的規(guī)定,用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同,勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的,用人單位應當繼續(xù)履行;勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續(xù)履行的,用人單位應當依照本法第87條規(guī)定支付賠償金。
李利選擇了要求服裝公司繼續(xù)履行勞動合同,并主張超過法定試用期間的工資待遇。最終,勞動仲裁委支持了李利的請求。
【支招】 …………………………………………………
勞動合同試用期是勞動合同的選擇性條款,用人單位與勞動者協商一致,可以在勞動合同中訂立試用期條款。
用人單位不可以與勞動者多次約定試用期
根據《勞動合同法》第19條第二款,同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。原勞動部在《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》中規(guī)定:“用人單位對工作崗位沒有發(fā)生變化的同一勞動者只能試用一次?！?/p>
試用期內用人單位也應該為員工繳納保險費
《勞動法》第72條規(guī)定:“社會保險基金按照保險類型確定資金來源,逐步實行社會統(tǒng)籌,用人單位和勞動者必須依法參加社會保險,繳納社會保險費?！敝灰⒘藙趧雨P系,用人單位和勞動者就應當依法參加社會保險,繳納社會保險費。
若合同內部有規(guī)定試用期的，試用期過了才是正式員工，若無約定試用期，則簽訂勞動合同后即是正式員工。
【法律依據】
《勞動合同法》第十九條規(guī)定，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。
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《中華人民共和國勞動合同法》第十九條：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。
同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。
實習期可以不簽合同。但如果是試用期為三個月的，勞動合同至少應該簽訂的期限為三年。
【法律依據】
《勞動合同法》第十九條：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。
（來源：文章屋網 ）
《勞動法》規(guī)定，勞動合同可以約定試用期，但最長不得超過六個月?！秳趧雍贤ā穼Υ俗龀隽烁鼮樵敿毜囊?guī)定：
1、勞動合同期限在三個月以上的，可以約定試用期。即固定期限勞動合同能夠約定試用期的最低起點是三個月。
2、勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。這是勞動合同法針對用人單位不分情況，一律將試用期約定為六個月的做法所規(guī)定的具體措施。
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有關于事業(yè)單位試用期期限的規(guī)定如下：
根據《中華人民共和國勞動合同法》第十九條，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。
同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。
以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。
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勞動合同的試用期是指在勞動合同的期限內，用人單位與勞動者為相互了解對方而約定的考察期間，它是整個勞動合同期限的組成部分。但是，試用期條款并非必備條款。
如果雙方同意約定試用期，不同的合同期限應該約定不同的試用期。勞動合同期限不滿六個月的，不得設試用期；滿六個月不滿一年的，試用期不得超過一個月；滿一年不滿三年的，試用期不得超過三個月；滿三年的，試用期不得超過六個月。
勞動合同當事人僅約定試用期的，試用期不成立，該期限即為勞動合同期限。
