時(shí)間：2022-03-24 09:23:14
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病歷書寫是指醫(yī)務(wù)人員通過問診、查體、輔助檢查、診斷、治療、護(hù)理等醫(yī)療活動(dòng)獲得有關(guān)資料，并進(jìn)行歸納、分析、整理形成的醫(yī)療活動(dòng)記錄。護(hù)理文書書寫是關(guān)于溝通信息、質(zhì)量控制、法律依據(jù)、科研教育、效益評(píng)估的一項(xiàng)重要工作[1]。醫(yī)療護(hù)理文件反映了病人及時(shí)有效治療的全過程，是臨床醫(yī)療護(hù)理原始記錄，是法律證明文件，發(fā)生醫(yī)療糾紛，在調(diào)查過程中要依其中記載，以判斷是非[2]。按照現(xiàn)行《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》和《醫(yī)療機(jī)構(gòu)病歷管理規(guī)定》病人有權(quán)復(fù)印醫(yī)囑、護(hù)理記錄等病歷相關(guān)資料。特別是涉及醫(yī)療事故“舉證責(zé)任倒置”條件下，醫(yī)療、護(hù)理文書的書寫質(zhì)量和法律的關(guān)系越來越重要。
1資料與方法
1．1一般資料。選取2005年1—12月病歷130份，其中婦產(chǎn)科60份，綜合科60份，新生兒科10份。
1．2方法。按照《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》和2003年8月版《廣東省病歷書寫規(guī)范》的有關(guān)規(guī)定，以診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)作為檢查的標(biāo)準(zhǔn)，檢查過程中及時(shí)糾錯(cuò)反饋。以體溫單、長期醫(yī)囑執(zhí)行單、一般護(hù)理記錄單、危重病人護(hù)理記錄單為檢點(diǎn)。檢查內(nèi)容為護(hù)理文書書寫的正確性，病情評(píng)估的真實(shí)性，各項(xiàng)客觀記錄的及時(shí)性和準(zhǔn)確性，護(hù)理措施記錄的完整性，護(hù)理效果評(píng)價(jià)的動(dòng)態(tài)性。
2結(jié)果
護(hù)理文件書寫格式正確，無涂改，字跡清楚113份，格式欠正確4份，字跡有涂改3份。其中病情評(píng)估欠真實(shí)10份，各項(xiàng)客觀記錄不準(zhǔn)確3份，不及時(shí)2份，護(hù)理措施記錄欠完整10份，缺乏護(hù)理效果動(dòng)態(tài)評(píng)價(jià)15份。隨著國家醫(yī)療體制改革，新條例實(shí)施及法律意識(shí)提高，護(hù)理人員主動(dòng)且認(rèn)真學(xué)習(xí)病歷書寫，病歷中護(hù)理文書質(zhì)量有所提高。
3討論
3．1潛在法律責(zé)任問題：護(hù)理記錄是具有法律意義的原始文件，是支持醫(yī)患關(guān)系的最關(guān)鍵證據(jù)。如果護(hù)理記錄不及時(shí)、記錄不清楚、護(hù)理措施記錄不全面、不客觀，虛填觀測結(jié)果、重抄護(hù)理記錄、書寫不規(guī)范，字跡欠清楚，有涂改隨意簽名造成護(hù)理記錄失真，一旦出現(xiàn)醫(yī)療糾紛，勢(shì)必造成舉證困難而失敗。
3．1．1在書寫過程中漫不經(jīng)心，出現(xiàn)字跡潦草、錯(cuò)寫、涂改等現(xiàn)象。在護(hù)理文書中，確實(shí)存在著有些護(hù)士書寫不規(guī)范，欠清楚，甚至涂改跡象，在醫(yī)療糾紛中，存在著舉證不力的問題。
3．1．2病情評(píng)估欠真實(shí)。醫(yī)生護(hù)士溝通不夠，醫(yī)生病程記錄與護(hù)理記錄有出入，搶救、用藥、死亡時(shí)間不一致。這也存在著潛在醫(yī)療責(zé)任問題。
3．1．3客觀數(shù)據(jù)記錄漏記。護(hù)理記錄中有客觀數(shù)據(jù)記錄錯(cuò)誤，危重病人有時(shí)未按要求漏記錄生命體征等等。
3、1．4醫(yī)囑開出時(shí)問與護(hù)士執(zhí)行時(shí)問不符。有時(shí)醫(yī)生開醫(yī)囑的時(shí)問與實(shí)際時(shí)問不符，護(hù)士又忽視了核對(duì)醫(yī)囑開出的具體時(shí)間而錯(cuò)誤地簽名，導(dǎo)致執(zhí)行時(shí)間跨度大，甚至出現(xiàn)超前執(zhí)行醫(yī)囑；護(hù)士在執(zhí)行臨時(shí)醫(yī)囑時(shí)，沒有正確記錄執(zhí)行時(shí)間，尤其對(duì)同一病人執(zhí)行不同醫(yī)囑而執(zhí)行時(shí)間卻一樣。
3．1．5記錄缺乏連續(xù)性。上一班病人出現(xiàn)的病情變化或用藥后需進(jìn)一步觀察等情況，在以后的班次中無相關(guān)內(nèi)容反映。
3．1．6護(hù)理措施記錄不完整，護(hù)理記錄重點(diǎn)不突出，護(hù)理效果動(dòng)態(tài)評(píng)價(jià)不及時(shí)。護(hù)理文書記載了對(duì)病人治療、護(hù)理及搶救的全部過程，是重要的法律依據(jù)。而有的護(hù)理記錄重點(diǎn)的護(hù)理內(nèi)容沒有在護(hù)理記錄中反映，或記錄針對(duì)性不強(qiáng)，未能動(dòng)態(tài)反映病人的病情、治療和護(hù)理效果，在搶救危重病人時(shí)，因繁忙未能及時(shí)記錄，這樣就容易造成延誤患者搶救和治療的嫌疑，如遇醫(yī)療糾紛時(shí)是必究的法律責(zé)任[3]。
3．2對(duì)策
3．2．1強(qiáng)化護(hù)理安全與法制知識(shí)教育。長期以來，護(hù)士主觀上更多考慮病人健康問題，往往忽視自已身邊的法律問題。特別是在舉證責(zé)任倒置情況下的醫(yī)患背景下，極易引發(fā)醫(yī)療護(hù)理糾紛。因此，護(hù)士應(yīng)加強(qiáng)法律知識(shí)的學(xué)習(xí)，做到知法、懂法、用法律來約束自已行為。護(hù)理文書實(shí)際上是最重要的法律性文件，是在處理醫(yī)療糾紛、醫(yī)療保障等事項(xiàng)中不可缺少的重要原始依據(jù)，具有民法、刑法等法律證據(jù)意義。由于護(hù)理文書的多種法學(xué)意義，確立了其嚴(yán)肅性、真實(shí)性和科學(xué)性，因此，在一定程度：可說護(hù)理文書的書寫規(guī)范是履行法律義務(wù)而不是完成一項(xiàng)簡單的工作任務(wù)。
3．2．2加強(qiáng)護(hù)理文書質(zhì)量監(jiān)控，提高護(hù)理文書書寫質(zhì)量。醫(yī)院實(shí)行三級(jí)管理責(zé)任，成立護(hù)理質(zhì)量管理委員會(huì)，落實(shí)管理責(zé)任，定期分析、總結(jié)、反饋，防患未然。護(hù)理部經(jīng)常深入科率督查各種護(hù)理記錄的書寫，要求從法律角度規(guī)范書寫，必須遵循科學(xué)性、真實(shí)性、完整性、及時(shí)性，并與醫(yī)療文件同步的原則[4]。護(hù)理部按計(jì)劃組織相關(guān)護(hù)士長不定期對(duì)現(xiàn)有護(hù)理病歷和歸檔病例中的危重病人護(hù)理記錄、死亡病歷記錄進(jìn)行檢查，對(duì)存在問題記錄在案，將不屬
于共性問題向所在科室的護(hù)士長或責(zé)任人指出，督促其及時(shí)改正，對(duì)共性問題則利用1次／月的護(hù)理業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)進(jìn)行講解、糾正，提高護(hù)理文書的書寫質(zhì)量。
3．2．3注重教育，提高素質(zhì)，加強(qiáng)規(guī)范化培訓(xùn)。加強(qiáng)對(duì)護(hù)士規(guī)范化培訓(xùn)和繼續(xù)教育學(xué)習(xí)，進(jìn)修深造，提高整體技術(shù)水平。強(qiáng)化病歷書寫要求，定期進(jìn)行病歷書寫質(zhì)量的檢查、討論、分析，通過考核培訓(xùn)提高護(hù)理文書的書寫能力。同時(shí)培養(yǎng)護(hù)理臨床觀察習(xí)慣，提高護(hù)士評(píng)估觀察能力和記錄水平。
3．2．4加強(qiáng)醫(yī)護(hù)人員交流，避免記錄不符。醫(yī)療護(hù)理記錄的不符，主要是醫(yī)護(hù)雙方在收集病人的資料過程中信息來源的誤差而產(chǎn)生的[5]，護(hù)士在發(fā)現(xiàn)醫(yī)生的記錄與自已的不一致時(shí)，應(yīng)找醫(yī)生給予核對(duì)，避免醫(yī)護(hù)記錄不符。
總之，重視護(hù)理文書的書寫，提高對(duì)潛在法律問題的認(rèn)知，對(duì)維護(hù)自身利益有著極其重要的現(xiàn)實(shí)意義。
【參考文獻(xiàn)】
[1]包家明，霍杰．整體護(hù)理一臨床問答．北京：中國醫(yī)藥科學(xué)技術(shù)出版社，1998．9．
[2]陳維英．基礎(chǔ)護(hù)理學(xué)．第3版．南京：江蘇科學(xué)技術(shù)出版社，1997，223．
學(xué)生安全事故,是指學(xué)生因接受教育而處于學(xué)校管理之下時(shí)發(fā)生傷亡事件。其范圍包括在學(xué)校實(shí)施的教育教學(xué)活動(dòng)或者學(xué)校組織的校外活動(dòng)中,在學(xué)校負(fù)有管理責(zé)任的校舍、場地、其他教育教學(xué)設(shè)施、生活設(shè)施內(nèi),以及在為參加教育教學(xué)活動(dòng)為目的的交通過程中發(fā)生的事故。對(duì)學(xué)生安全事故中,如何確定學(xué)校所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任問題,學(xué)界和實(shí)務(wù)部門皆存在不同的看法。筆者認(rèn)為,學(xué)校作為法律關(guān)系的主體,具有其特殊性,在教學(xué)管理活動(dòng)中,它既要履行法律規(guī)定的義務(wù),又要履行合同約定的義務(wù)。學(xué)校在學(xué)生安全事故中承擔(dān)的責(zé)任只不過是學(xué)校違反法定或約定義務(wù)的法律后果而已。
因此,要確定學(xué)校在學(xué)生安全事故中的法律責(zé)任,關(guān)鍵的在于對(duì)學(xué)校的義務(wù)在法律上作出科學(xué)的界定。
一、法定義務(wù)、過錯(cuò)與侵權(quán)責(zé)任
學(xué)生安全事故發(fā)生在學(xué)校對(duì)學(xué)生的管理過程之中,學(xué)校在大多數(shù)情況下負(fù)有不可推卸的管理職責(zé)。盡管某些事故的直接成因并非學(xué)校或教職工的行為,但學(xué)校執(zhí)行有關(guān)規(guī)定不到位,往往是事故苗頭未能在萌芽狀態(tài)中消滅或者事故損害程度未能有效控制的原因。在我國,有大量行政管理方面的法律法規(guī)和規(guī)章,都有涉及學(xué)生安全事故的規(guī)定,這些規(guī)定的立法目的就在于保護(hù)學(xué)生。但是,根據(jù)這些法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定,學(xué)校的相關(guān)義務(wù)是行政法上的義務(wù),而非民法上的義務(wù);違反義務(wù)的法律后果均為行政法上的法律責(zé)任,而非民事責(zé)任。那么,學(xué)生是否可以根據(jù)這些規(guī)定來請(qǐng)求損害賠償呢?
在德國、日本等國和我國臺(tái)灣地區(qū)的民法上,因違反保護(hù)他人之法律而致?lián)p害的,推定行為人有過錯(cuò),規(guī)定由其承擔(dān)損害賠償責(zé)任。在理論上,通說認(rèn)為這是一種獨(dú)立的侵權(quán)類型。
這里所說的“保護(hù)他人的法律”,就是指那些未為受害人規(guī)定權(quán)利而只為行為人設(shè)定義務(wù)的法律,因此受害人無從據(jù)以主張權(quán)利救濟(jì)。本文所說的那些涉及學(xué)生安全事故的行政管理方面的法律、法規(guī)和規(guī)章,即屬此類。但是,我國法律并未規(guī)定違反保護(hù)他人的法律而致?lián)p害的即按侵權(quán)根據(jù)民法處理;相反,一般而言,法院確認(rèn)侵權(quán)是否成立,先要看看受害人的何種法定權(quán)利受到了行為人的侵害。根據(jù)上述情況雖然在人格利益的保護(hù)方面隨著法院對(duì)一般人格權(quán)這一框架權(quán)利的確認(rèn)而得到了改變,但在其他方面仍然存在著“無權(quán)利即無救濟(jì)”的模糊認(rèn)識(shí)。其實(shí),行政法上為保護(hù)特定人而為他人設(shè)定了義務(wù),但并未為被保護(hù)人設(shè)定相應(yīng)的民事權(quán)利;違反這些法律的行為直接侵害的客體只是行政管理秩序,而并非他人的財(cái)產(chǎn)或人身。
但是,只要行為人遵守了這些法律,被保護(hù)人所受的損害就可以避免,因此他對(duì)他人的守法行為享有實(shí)際的利益,這種利益也是法律所保護(hù)的,理論上稱為權(quán)利以外的法益。在行政法未能充分予以保護(hù)的情況下,這種法益也應(yīng)當(dāng)受到民法的保護(hù)。在民法所調(diào)整與此類法益相關(guān)的法律關(guān)系中,這類法益是作為法律事實(shí)而存在的,保護(hù)的方法是民法的方法而不再是行政法的方式。換句話說,行政法的相關(guān)規(guī)定,在法益由民法保護(hù)以后事實(shí)上應(yīng)當(dāng)被作為一種法律事實(shí)來看待。
比如,《建筑法》第22條[1]禁止將建筑工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包單位。這一規(guī)定為學(xué)校建設(shè)校舍設(shè)定了義務(wù)。但是,并未為學(xué)生設(shè)定相應(yīng)的權(quán)利。從該法所規(guī)定的法律責(zé)任[2]來看是行政處罰,這表明,以上條文表達(dá)的純粹是一個(gè)行政法規(guī)范。但是,根據(jù)該法第1條和第5條第1款的規(guī)定,第22條的立法目的是為了保證工程的質(zhì)量以保護(hù)進(jìn)入該校舍的人的安全[3]。如果學(xué)校違反《建筑法》規(guī)定,將校舍發(fā)包給無法定資質(zhì)的施工企業(yè)承建,而校舍峻工后存有安全隱患,最終校舍倒塌學(xué)生傷亡。學(xué)校雖然沒有實(shí)施直接針對(duì)學(xué)生人身的侵權(quán)行為,但違反了“保護(hù)他人之法律”,從而損害學(xué)生受法律保護(hù)的安全利益,應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。
《教育法》第81條規(guī)定:“違反本法規(guī)定,侵犯教師、受教育者、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)的合法權(quán)益,造成損失、損害的,應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。”此條所確立的由民法保護(hù)的客體,是所有合法權(quán)益,而并非僅僅為民事法律所明文設(shè)定的民事權(quán)利。值得指出的是,《教育法》這個(gè)法律文件中,本身既有私法規(guī)范也有公法規(guī)范。
其他與學(xué)校管理相關(guān)的各種規(guī)章,都是對(duì)《教育法》有關(guān)規(guī)定的具體化。這些規(guī)章雖然只能對(duì)行政責(zé)任加以規(guī)定,而不能對(duì)民事責(zé)任加以規(guī)定,但其中也確認(rèn)了學(xué)生的合法權(quán)益,理應(yīng)受到民法的調(diào)整。換個(gè)角度來看,只要規(guī)章所設(shè)定的行政管理制度是合法有效且向社會(huì)公布的,人們就有理由信賴學(xué)校及其工作人員會(huì)依照這些制度行事,并據(jù)此與學(xué)校建立民事關(guān)系。因此,我們認(rèn)為規(guī)章雖然不是民事規(guī)范,但規(guī)章所確立的有關(guān)制度,可以作為民事法律關(guān)系中的法律事實(shí),據(jù)以認(rèn)定學(xué)校對(duì)學(xué)生安全之注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。
行政管理性質(zhì)的法律、法規(guī)和規(guī)章為學(xué)校設(shè)定的在學(xué)生安全方面的管理職責(zé),體現(xiàn)了學(xué)校對(duì)學(xué)生安全的法定義務(wù)。一般而言,此類管理職責(zé)包括以下幾個(gè)方面:(1)保證學(xué)校的校舍、場地、其他公共設(shè)施,以及學(xué)校提供給學(xué)生使用的學(xué)具、教育教學(xué)和生活設(shè)施、設(shè)備符合國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn),在合理的范圍內(nèi)排除上述設(shè)施所存在的不安全因素。(2)建立健全學(xué)校的安全保衛(wèi)、消防、設(shè)施設(shè)備管理等安全管理制度。
在這方面,相應(yīng)的規(guī)范性文件都明確規(guī)定了學(xué)校的管理職責(zé)。比如《高等學(xué)校內(nèi)部保衛(wèi)工作規(guī)定(試行)》第13條對(duì)此就作了具體的規(guī)定:
“對(duì)因不重視治安保衛(wèi)工作,制度不健全,防范不力,導(dǎo)致發(fā)生盜竊、破壞和治安災(zāi)害事故或刑事、治安案件及因教育管理不力,本單位人員違人進(jìn)行處理?！?3)向?qū)W生提供的藥品、食品、飲用水等,就對(duì)其品質(zhì)是否符合國家或者行業(yè)的有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)、要求嚴(yán)加把關(guān)。國家或者行業(yè)的有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)、要求就是學(xué)校注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。(4)組織學(xué)生參加教育教學(xué)活動(dòng)或者校外活動(dòng),應(yīng)對(duì)學(xué)生進(jìn)行相應(yīng)的安全教育,并在可預(yù)見的范圍內(nèi)采取必要的安全措施;按照有關(guān)規(guī)定和自然規(guī)律就所組織的勞動(dòng)、體育運(yùn)動(dòng)或者其他活動(dòng)是否適合未成年學(xué)生從事、參加作出適當(dāng)?shù)呐袛?對(duì)學(xué)生有不宜參加某種教育教學(xué)活動(dòng)之特異體質(zhì)或者特定疾病的情況作必要的了解并采取相關(guān)的措施。(5)學(xué)生在校期間突發(fā)疾病或者受到傷害,學(xué)校應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況及時(shí)采取相應(yīng)措施,避免不良后果加重;在負(fù)有組織、管理未成年學(xué)生的職責(zé)期間,學(xué)生行為具有危險(xiǎn)性,應(yīng)予告誡、制止;對(duì)未成年學(xué)生擅自離校等與學(xué)生人身安全直接相關(guān)的信息,應(yīng)及時(shí)告知未成年學(xué)生的監(jiān)護(hù)人,避免未成年學(xué)生因此遭受傷害。(6)學(xué)校應(yīng)采取必要措施避免讓患有不適宜擔(dān)任教育教學(xué)工作之疾病的人擔(dān)任教師或者其他
關(guān)鍵詞:學(xué)生安全事故/監(jiān)護(hù)/教育合同/強(qiáng)制締約/附隨義務(wù)
內(nèi)容提要:要確定學(xué)校在學(xué)生安全事故中的法律責(zé)任,關(guān)鍵的在于對(duì)學(xué)校的義務(wù)在法律上作出科學(xué)的界定。無論致害的直接原因是什么,只要損害結(jié)果因?qū)W校預(yù)見或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見而未能避免的,學(xué)校即應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在學(xué)生或監(jiān)護(hù)人與學(xué)校之間還存在教育合同關(guān)系,學(xué)校對(duì)于學(xué)生安全還負(fù)有合同義務(wù)。在學(xué)生安全事故中存在著學(xué)校的侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任發(fā)生競合的問題。
學(xué)生安全事故,是指學(xué)生因接受教育而處于學(xué)校管理之下時(shí)發(fā)生傷亡事件。其范圍包括在學(xué)校實(shí)施的教育教學(xué)活動(dòng)或者學(xué)校組織的校外活動(dòng)中,在學(xué)校負(fù)有管理責(zé)任的校舍、場地、其他教育教學(xué)設(shè)施、生活設(shè)施內(nèi),以及在為參加教育教學(xué)活動(dòng)為目的的交通過程中發(fā)生的事故。對(duì)學(xué)生安全事故中,如何確定學(xué)校所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任問題,學(xué)界和實(shí)務(wù)部門皆存在不同的看法。筆者認(rèn)為,學(xué)校作為法律關(guān)系的主體,具有其特殊性,在教學(xué)管理活動(dòng)中,它既要履行法律規(guī)定的義務(wù),又要履行合同約定的義務(wù)。學(xué)校在學(xué)生安全事故中承擔(dān)的責(zé)任只不過是學(xué)校違反法定或約定義務(wù)的法律后果而已。
因此,要確定學(xué)校在學(xué)生安全事故中的法律責(zé)任,關(guān)鍵的在于對(duì)學(xué)校的義務(wù)在法律上作出科學(xué)的界定。
一、法定義務(wù)、過錯(cuò)與侵權(quán)責(zé)任
學(xué)生安全事故發(fā)生在學(xué)校對(duì)學(xué)生的管理過程之中,學(xué)校在大多數(shù)情況下負(fù)有不可推卸的管理職責(zé)。盡管某些事故的直接成因并非學(xué)校或教職工的行為,但學(xué)校執(zhí)行有關(guān)規(guī)定不到位,往往是事故苗頭未能在萌芽狀態(tài)中消滅或者事故損害程度未能有效控制的原因。在我國,有大量行政管理方面的法律法規(guī)和規(guī)章,都有涉及學(xué)生安全事故的規(guī)定,這些規(guī)定的立法目的就在于保護(hù)學(xué)生。但是,根據(jù)這些法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定,學(xué)校的相關(guān)義務(wù)是行政法上的義務(wù),而非民法上的義務(wù);違反義務(wù)的法律后果均為行政法上的法律責(zé)任,而非民事責(zé)任。那么,學(xué)生是否可以根據(jù)這些規(guī)定來請(qǐng)求損害賠償呢?
在德國、日本等國和我國臺(tái)灣地區(qū)的民法上,因違反保護(hù)他人之法律而致?lián)p害的,推定行為人有過錯(cuò),規(guī)定由其承擔(dān)損害賠償責(zé)任。在理論上,通說認(rèn)為這是一種獨(dú)立的侵權(quán)類型。
這里所說的“保護(hù)他人的法律”,就是指那些未為受害人規(guī)定權(quán)利而只為行為人設(shè)定義務(wù)的法律,因此受害人無從據(jù)以主張權(quán)利救濟(jì)。本文所說的那些涉及學(xué)生安全事故的行政管理方面的法律、法規(guī)和規(guī)章,即屬此類。但是,我國法律并未規(guī)定違反保護(hù)他人的法律而致?lián)p害的即按侵權(quán)根據(jù)民法處理;相反,一般而言,法院確認(rèn)侵權(quán)是否成立,先要看看受害人的何種法定權(quán)利受到了行為人的侵害。根據(jù)上述情況雖然在人格利益的保護(hù)方面隨著法院對(duì)一般人格權(quán)這一框架權(quán)利的確認(rèn)而得到了改變,但在其他方面仍然存在著“無權(quán)利即無救濟(jì)”的模糊認(rèn)識(shí)。其實(shí),行政法上為保護(hù)特定人而為他人設(shè)定了義務(wù),但并未為被保護(hù)人設(shè)定相應(yīng)的民事權(quán)利;違反這些法律的行為直接侵害的客體只是行政管理秩序,而并非他人的財(cái)產(chǎn)或人身。
但是,只要行為人遵守了這些法律,被保護(hù)人所受的損害就可以避免,因此他對(duì)他人的守法行為享有實(shí)際的利益,這種利益也是法律所保護(hù)的,理論上稱為權(quán)利以外的法益。在行政法未能充分予以保護(hù)的情況下,這種法益也應(yīng)當(dāng)受到民法的保護(hù)。在民法所調(diào)整與此類法益相關(guān)的法律關(guān)系中,這類法益是作為法律事實(shí)而存在的,保護(hù)的方法是民法的方法而不再是行政法的方式。換句話說,行政法的相關(guān)規(guī)定,在法益由民法保護(hù)以后事實(shí)上應(yīng)當(dāng)被作為一種法律事實(shí)來看待。
比如,《建筑法》第22條[1]禁止將建筑工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包單位。這一規(guī)定為學(xué)校建設(shè)校舍設(shè)定了義務(wù)。但是,并未為學(xué)生設(shè)定相應(yīng)的權(quán)利。從該法所規(guī)定的法律責(zé)任[2]來看是行政處罰,這表明,以上條文表達(dá)的純粹是一個(gè)行政法規(guī)范。但是,根據(jù)該法第1條和第5條第1款的規(guī)定,第22條的立法目的是為了保證工程的質(zhì)量以保護(hù)進(jìn)入該校舍的人的安全[3]。如果學(xué)校違反《建筑法》規(guī)定,將校舍發(fā)包給無法定資質(zhì)的施工企業(yè)承建,而校舍峻工后存有安全隱患,最終校舍倒塌學(xué)生傷亡。學(xué)校雖然沒有實(shí)施直接針對(duì)學(xué)生人身的侵權(quán)行為,但違反了“保護(hù)他人之法律”,從而損害學(xué)生受法律保護(hù)的安全利益,應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。
《教育法》第81條規(guī)定:“違反本法規(guī)定,侵犯教師、受教育者、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)的合法權(quán)益,造成損失、損害的,應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。”此條所確立的由民法保護(hù)的客體,是所有合法權(quán)益,而并非僅僅為民事法律所明文設(shè)定的民事權(quán)利。值得指出的是,《教育法》這個(gè)法律文件中,本身既有私法規(guī)范也有公法規(guī)范。
其他與學(xué)校管理相關(guān)的各種規(guī)章,都是對(duì)《教育法》有關(guān)規(guī)定的具體化。這些規(guī)章雖然只能對(duì)行政責(zé)任加以規(guī)定,而不能對(duì)民事責(zé)任加以規(guī)定,但其中也確認(rèn)了學(xué)生的合法權(quán)益,理應(yīng)受到民法的調(diào)整。換個(gè)角度來看,只要規(guī)章所設(shè)定的行政管理制度是合法有效且向社會(huì)公布的,人們就有理由信賴學(xué)校及其工作人員會(huì)依照這些制度行事,并據(jù)此與學(xué)校建立民事關(guān)系。因此,我們認(rèn)為規(guī)章雖然不是民事規(guī)范,但規(guī)章所確立的有關(guān)制度,可以作為民事法律關(guān)系中的法律事實(shí),據(jù)以認(rèn)定學(xué)校對(duì)學(xué)生安全之注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。
行政管理性質(zhì)的法律、法規(guī)和規(guī)章為學(xué)校設(shè)定的在學(xué)生安全方面的管理職責(zé),體現(xiàn)了學(xué)校對(duì)學(xué)生安全的法定義務(wù)。一般而言,此類管理職責(zé)包括以下幾個(gè)方面:(1)保證學(xué)校的校舍、場地、其他公共設(shè)施,以及學(xué)校提供給學(xué)生使用的學(xué)具、教育教學(xué)和生活設(shè)施、設(shè)備符合國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn),在合理的范圍內(nèi)排除上述設(shè)施所存在的不安全因素。(2)建立健全學(xué)校的安全保衛(wèi)、消防、設(shè)施設(shè)備管理等安全管理制度。
在這方面,相應(yīng)的規(guī)范性文件都明確規(guī)定了學(xué)校的管理職責(zé)。比如《高等學(xué)校內(nèi)部保衛(wèi)工作規(guī)定(試行)》第13條對(duì)此就作了具體的規(guī)定:
“對(duì)因不重視治安保衛(wèi)工作,制度不健全,防范不力,導(dǎo)致發(fā)生盜竊、破壞和治安災(zāi)害事故或刑事、治安案件及因教育管理不力,本單位人員違人進(jìn)行處理?！?3)向?qū)W生提供的藥品、食品、飲用水等,就對(duì)其品質(zhì)是否符合國家或者行業(yè)的有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)、要求嚴(yán)加把關(guān)。國家或者行業(yè)的有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)、要求就是學(xué)校注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。(4)組織學(xué)生參加教育教學(xué)活動(dòng)或者校外活動(dòng),應(yīng)對(duì)學(xué)生進(jìn)行相應(yīng)的安全教育,并在可預(yù)見的范圍內(nèi)采取必要的安全措施;按照有關(guān)規(guī)定和自然規(guī)律就所組織的勞動(dòng)、體育運(yùn)動(dòng)或者其他活動(dòng)是否適合未成年學(xué)生從事、參加作出適當(dāng)?shù)呐袛?對(duì)學(xué)生有不宜參加某種教育教學(xué)活動(dòng)之特異體質(zhì)或者特定疾病的情況作必要的了解并采取相關(guān)的措施。(5)學(xué)生在校期間突發(fā)疾病或者受到傷害,學(xué)校應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況及時(shí)采取相應(yīng)措施,避免不良后果加重;在負(fù)有組織、管理未成年學(xué)生的職責(zé)期間,學(xué)生行為具有危險(xiǎn)性,應(yīng)予告誡、制止;對(duì)未成年學(xué)生擅自離校等與學(xué)生人身安全直接相關(guān)的信息,應(yīng)及時(shí)告知未成年學(xué)生的監(jiān)護(hù)人,避免未成年學(xué)生因此遭受傷害。(6)學(xué)校應(yīng)采取必要措施避免讓患有不適宜擔(dān)任教育教學(xué)工作之疾病的人擔(dān)任教師或者其他地人民政府批準(zhǔn)?！钡?2條第1款規(guī)定:“實(shí)施義務(wù)教育所需事業(yè)費(fèi)和基本建設(shè)投資,由國務(wù)院和地方各級(jí)人民政府負(fù)責(zé)籌措,予以保證?！痹诖嘶A(chǔ)上,《義務(wù)教育法實(shí)施細(xì)則》第11條又進(jìn)一步規(guī)定:“當(dāng)?shù)鼗鶎尤嗣裾蛘咂涫跈?quán)的實(shí)施義務(wù)教育的學(xué)校至遲在新學(xué)年始業(yè)前十五天,將應(yīng)當(dāng)接受義務(wù)教育的兒童、少年的入學(xué)通知發(fā)給其父母或者其他監(jiān)護(hù)人?！薄斑m齡兒童、少年的的父母或者其他監(jiān)護(hù)人必須按照通知要求送子女或者其他被監(jiān)護(hù)人入學(xué)。”據(jù)此,兒童、少年的監(jiān)護(hù)人與特定的學(xué)校雙方均負(fù)有強(qiáng)制締約的義務(wù)。至于《義務(wù)教育法》第5條是為其監(jiān)護(hù)人和特定學(xué)校強(qiáng)制締約義務(wù)的前提之一。[9]
(二)教育合同上的安全保障義務(wù)
如果在教育合同或者專項(xiàng)協(xié)議[10]中以書面形式明文約定由學(xué)校對(duì)學(xué)生負(fù)有安全保障義務(wù),那么這種義務(wù)是合同主要義務(wù)的一部分,如果有損害事實(shí)發(fā)生則學(xué)校須按《合同法》的規(guī)定負(fù)嚴(yán)格責(zé)任,違約責(zé)任不以債務(wù)人有過錯(cuò)為前提。即使事故系由第三人之侵權(quán)行為所致,學(xué)校的違約責(zé)任也在所難免。
相對(duì)比較復(fù)雜的問題是,如果教育合同當(dāng)事人事先未以書面形式就學(xué)生安全保障事宜作出約定,那么又應(yīng)如何處理呢?筆者認(rèn)為,雖然教育合同中學(xué)校一方的主要義務(wù)是教書育人;但是,對(duì)于學(xué)生的人身、健康、財(cái)產(chǎn)等法益,學(xué)校還負(fù)有盡力予以保障的附隨義務(wù)。當(dāng)然,安全保障作為附隨義務(wù),與作為合同主要義務(wù),是有很大區(qū)別的。附隨義務(wù)的違反產(chǎn)生過錯(cuò)責(zé)任,而合同主要義務(wù)的違反則產(chǎn)生嚴(yán)格責(zé)任。
王澤鑒先生認(rèn)為:“在債的關(guān)系上,除給付義務(wù)外,基于誠實(shí)信用原則,在當(dāng)事人間尚發(fā)生保護(hù)、照顧、通知、忠實(shí)及協(xié)力等義務(wù)。此等義務(wù)非自始確定,而是在契約發(fā)展過程中,依事態(tài)情況而有所不同,故在學(xué)說上稱為‘附隨義務(wù)’或‘其他行為義務(wù)’。附隨義務(wù)之主要功能,在于保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn),并使債權(quán)人之人身或其他法益,不致因債務(wù)人之行為而遭受損害。故債務(wù)人違反附隨義務(wù),致債權(quán)人受損害,構(gòu)成加害給付,應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任?！盵11]我國合同法接受了這一理論?！逗贤ā返?0條規(guī)定:“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)?！薄爱?dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則,根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)?！彼^保護(hù)、照顧、通知、忠實(shí)及協(xié)力等義務(wù),無一不與學(xué)生安全相關(guān)。因此,學(xué)生安全成為學(xué)校的合同義務(wù),無可置疑。在未成年學(xué)生,雖然并非合同當(dāng)事人,卻也受到合同的保護(hù),因?yàn)榈谌死婧贤?dāng)然地屬于“附保護(hù)第三人作用之契約”,“依契約之意義、目的以及誠實(shí)信用原則,契約上之注意及保護(hù)義務(wù),原則上亦應(yīng)延伸及于因債權(quán)人之關(guān)系而與債務(wù)人之給付發(fā)生接觸,而債權(quán)人對(duì)其并負(fù)有照顧及保護(hù)之人?！盵12]附隨義務(wù)是與合同主要義務(wù)相聯(lián)的,因?yàn)閷W(xué)校履行教育合同的某些行為,客觀必然給學(xué)生帶來了人身、健康、財(cái)產(chǎn)等方面的危險(xiǎn),比如學(xué)校的選址決定了學(xué)生所處的治安環(huán)境等,而且學(xué)校作為一個(gè)組織也比個(gè)人更有條件防范和遏制事故的發(fā)生。
筆者認(rèn)為,違反附隨義務(wù)的民事責(zé)任,是一種過錯(cuò)責(zé)任。因?yàn)榧热浑p方?jīng)]有對(duì)此作出明確的約定,就說明雙方對(duì)于具體的情況是無法作出詳盡的預(yù)見,學(xué)生或其監(jiān)護(hù)人根據(jù)合同也未作相應(yīng)的對(duì)待給付,而合同上的嚴(yán)格責(zé)任則是與有對(duì)待給付的明確的主要義務(wù)相關(guān)的。根據(jù)《合同法》第60條的規(guī)定,附隨義務(wù)是事先未作明確約定,而在合同履行過程中依照誠實(shí)信用原則,根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣加以特定化的。因此,義務(wù)的內(nèi)容本身是根據(jù)實(shí)際情況來確定的,因此其責(zé)任也是要根據(jù)實(shí)際情況來認(rèn)定。在有明確約定的情況下,遵守約定就是誠實(shí)信用原則的要求。而在無明確約定的情況下,沒有過錯(cuò)即不存在違背誠實(shí)信用原則的問題。所以,違反附隨義務(wù)的責(zé)任,應(yīng)當(dāng)是過錯(cuò)責(zé)任。比如,在體育課的競技活動(dòng)中,風(fēng)險(xiǎn)是客觀存在的,如果學(xué)校已經(jīng)根據(jù)現(xiàn)有的科學(xué)技術(shù)水平采取了應(yīng)當(dāng)采取的防范措施,那么學(xué)校即已盡到教育合同上安全保障的附隨義務(wù),即使發(fā)生安全事故而致學(xué)生受傷,也不必承擔(dān)違約責(zé)任。但如果事故是由于體育設(shè)施的隱患所致,即使任課教師沒有責(zé)任,學(xué)校的責(zé)任也是在所難避的。
在學(xué)校履行附隨義務(wù)的過程中,如果第三方的行為致使學(xué)生的財(cái)產(chǎn)或人身權(quán)利受到損害,學(xué)校是否須承擔(dān)違約責(zé)任?
第一種情況是,在履行教育合同的過程中學(xué)生因與第三人交易而發(fā)生安全事故。本文試以因校內(nèi)商品供應(yīng)而出現(xiàn)的學(xué)生安全事故為例進(jìn)行分析。如果學(xué)校后勤部門提供的食品質(zhì)量不符合標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致學(xué)生食物中毒,而這些食品又是學(xué)校從第三方采購的;那么學(xué)校與學(xué)生是直接供應(yīng)食品的關(guān)系,雙方之間存在買賣合同,學(xué)校自然須負(fù)違約責(zé)任。如果食品的供應(yīng)者是經(jīng)校方允許在校內(nèi)設(shè)立店、攤的供應(yīng)商自行向?qū)W生供應(yīng),而導(dǎo)致學(xué)生食物中毒,學(xué)校是否有責(zé)任呢?在這種情況下,學(xué)校與學(xué)生之間雖然不存在食品買賣合同,但圍繞食品安全,學(xué)校是否負(fù)有教育合同上的附隨義務(wù),則是一個(gè)有爭議的問題。校園是履行教育合同的場所,但學(xué)生與進(jìn)入校園的商人之間進(jìn)行與教育合同無關(guān)的交易,也并未受到法律的禁止。問題在于,學(xué)生與進(jìn)入校園的商人交易并非全然與教育合同的履行無關(guān)。比如學(xué)生就餐,如果根據(jù)學(xué)校的地理位置等情況學(xué)生只能在校內(nèi)就餐,而學(xué)校未提供餐飲服務(wù),那么學(xué)校允許進(jìn)入校園的商人便成了學(xué)生別無選擇的交易對(duì)象。在這種情況下,學(xué)生與商人之間的交易是為實(shí)現(xiàn)教育合同之目的而進(jìn)行的,學(xué)校當(dāng)然負(fù)有對(duì)商人的服務(wù)品質(zhì)進(jìn)行審核把關(guān)以保障學(xué)生食品安全的義務(wù)。需要特別指出的是,在學(xué)生為無行為能力的情況下,他們與一切進(jìn)入校園的商人進(jìn)行交易,學(xué)校均負(fù)有安全保障義務(wù)。
第二種情況是,在履行教育合同的過程中學(xué)生遭受第三人侵權(quán)而發(fā)生安全事故。校外人員進(jìn)入校園毆打?qū)W生,是一種比較典型的情況。
第三人對(duì)學(xué)生的侵權(quán)行為,對(duì)于學(xué)校而言并不屬于不可抗力。而且,由于學(xué)校教育合同上安全保障的附隨義務(wù)在法理上和社會(huì)上均已得到普遍的承認(rèn),學(xué)校也不適用有關(guān)緊急避險(xiǎn)的規(guī)定。那么,合同上的附隨義務(wù)的履行,是否以損害的避免為標(biāo)準(zhǔn)呢?答案顯然是否定的。如果一個(gè)強(qiáng)大的犯罪組織糾集多人在毫無預(yù)警的情況下持槍沖入校園進(jìn)行瘋狂掃射,就不能要求學(xué)校完全避免學(xué)生受到損害。但如果存在學(xué)校的教職工臨陣逃跑、或者學(xué)校事先已經(jīng)得到警告而未及時(shí)報(bào)警等情況,那么就應(yīng)認(rèn)定學(xué)校未盡教育合同上的附隨義務(wù)。
根據(jù)我國民法的規(guī)定,監(jiān)護(hù)人可以將全部或部分監(jiān)護(hù)職責(zé)委托給他人行使。如果未成年人與學(xué)校的之間教育合同實(shí)際履行,筆者認(rèn)為可以認(rèn)定在未成年學(xué)生的監(jiān)護(hù)人與學(xué)校之間形成委托監(jiān)護(hù)的合同關(guān)系。
委托關(guān)系并不限于書面形式,即使雙方未以書面形式作出明確的約定,委托關(guān)系也可視為雙方已以默示方式設(shè)立。未成年人到學(xué)校學(xué)習(xí)期間,其監(jiān)護(hù)人客觀上無法履行即時(shí)監(jiān)護(hù)職責(zé),如果這一職責(zé)不轉(zhuǎn)移于學(xué)校,則監(jiān)護(hù)落空。
監(jiān)護(hù)人的行為致使監(jiān)護(hù)落空,則為違法。但將未成年人送到學(xué)校接受教育為監(jiān)護(hù)人之法定義務(wù),因此其行為不可能違法。據(jù)此推定,即時(shí)監(jiān)護(hù)職責(zé)必然轉(zhuǎn)移。至于學(xué)校,履行即時(shí)監(jiān)護(hù)職責(zé),為惟一具備有時(shí)間和空間上之客觀條件的法律關(guān)系主體。當(dāng)然,監(jiān)護(hù)職責(zé)一般不可能全部轉(zhuǎn)移給學(xué)校,因?yàn)閷?duì)未成年的教育和生活照顧過程不僅僅發(fā)生在學(xué)校。除非是長時(shí)間寄宿制的學(xué)生,在其寄宿期間的主要監(jiān)護(hù)職責(zé)歸于學(xué)校,但也不可能是全部。比如,由于監(jiān)護(hù)人出于種種原因未給予充分的費(fèi)用而致使未成年學(xué)生無法及時(shí)治療疾病,導(dǎo)致事故發(fā)生的,那么監(jiān)護(hù)人對(duì)于該事故至少是有部分責(zé)任的。沒有明確的書面委托并不等于學(xué)校對(duì)未成年學(xué)生就沒有法定的監(jiān)護(hù)職責(zé)?；诮逃贤?此項(xiàng)監(jiān)護(hù)職責(zé)是學(xué)校附隨義務(wù)的必然內(nèi)容。《學(xué)生傷害事故處理辦法》在第7條第2款中規(guī)定:“學(xué)校對(duì)未成年學(xué)生不承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé),但法律有規(guī)定的或者學(xué)校依法接受委托承擔(dān)相應(yīng)監(jiān)護(hù)職責(zé)的情形除外?！边@里的法律規(guī)定,自然應(yīng)當(dāng)包括《合同法》第60條關(guān)于附隨義務(wù)的規(guī)定,否則規(guī)章自身的規(guī)定無效。所不同者,也僅在于違反附隨義務(wù)的責(zé)任為過錯(cuò)責(zé)任而非嚴(yán)格責(zé)任。
委托關(guān)系的成立,意味著學(xué)校如果未盡照管職責(zé)就必須對(duì)未成年學(xué)生遭受的損害或者未成年學(xué)生的侵權(quán)行為承擔(dān)民事責(zé)任,即使未成年學(xué)生所受損害系第三方侵權(quán)所致。至于民事責(zé)任的具體內(nèi)容和方式,有書面約定的按約定辦理,沒有書面約定的,則視未成年學(xué)生為無行為能力人或限制行為能力人而有所不同。如果學(xué)生是無行為能力人,則學(xué)校應(yīng)對(duì)委托人承擔(dān)全部責(zé)任。如果學(xué)生是限制行為能力人,則損害結(jié)果的發(fā)生原因比較復(fù)雜,未必完全是未成年學(xué)生當(dāng)時(shí)得到的監(jiān)護(hù)不周所致,有可能存在其他原因,所以按學(xué)校和監(jiān)護(hù)人過錯(cuò)的大小分擔(dān)責(zé)任。過錯(cuò)大小,則視學(xué)?；虮O(jiān)護(hù)人的過失對(duì)于未成年學(xué)生的侵權(quán)行為未能被預(yù)防或制止或者未成年學(xué)生遭受的損害未能避免所起到的作用大小而定。如果學(xué)?；虮O(jiān)護(hù)人中有一方故意引發(fā)學(xué)生安全事故的,則應(yīng)向?qū)Ψ截?fù)全責(zé)。
如果第三人受到未成年學(xué)生的侵權(quán)而致受損害,則不能以學(xué)校對(duì)實(shí)施侵權(quán)行為的未成年學(xué)生未盡監(jiān)護(hù)職責(zé)為由,主張由學(xué)校對(duì)該受害人直接承擔(dān)賠償職責(zé)。即使受害人本身系未成年學(xué)生,由于其本人不可能是委托監(jiān)護(hù)之合同當(dāng)事人,也不能以學(xué)校未盡監(jiān)護(hù)職責(zé)為由主張由學(xué)校直接對(duì)其承擔(dān)民事責(zé)任。這與監(jiān)護(hù)人本人未盡監(jiān)護(hù)職責(zé)須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任是完全不同的兩個(gè)問題。但與學(xué)校有委托監(jiān)護(hù)合同關(guān)系的未成年學(xué)生的家長,無論是實(shí)施侵權(quán)行為的未成年學(xué)生的監(jiān)護(hù)人還是遭受侵害的未成年學(xué)生的監(jiān)護(hù)人,在其作為監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任以后,均可依合同要求學(xué)校承擔(dān)民事責(zé)任。
三、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合
責(zé)任競合是請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范競合的結(jié)果,請(qǐng)求權(quán)人有權(quán)作出選擇。在學(xué)生安全事故中存在著學(xué)校的侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任發(fā)生競合的問題。其中有一個(gè)比較特別的情況:在學(xué)生系未成年人的情況下,合同法上的賠償請(qǐng)求權(quán)人與侵權(quán)法上的賠償請(qǐng)求權(quán)人可能并非同一人。從合同法來看,這種情況下的教育合同為第三人利益合同,按照《合同法》第六十四條的規(guī)定,由監(jiān)護(hù)人作為合同當(dāng)事人來追究學(xué)校的違約責(zé)任。而在侵權(quán)法律關(guān)系,可以向?qū)W校主張權(quán)利的當(dāng)事人為學(xué)生本人,監(jiān)護(hù)人僅得為其法定人。由于監(jiān)護(hù)人可能為多人,如果這些人之間就請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范的選擇而發(fā)生爭議,或者以不同的事由分別,該如何處理。筆者認(rèn)為,如果原告或者原告法定人分別,按一事不再理原則,對(duì)最先的提起的訴予以立案受理,后來提起的訴訟則并案處理。訴訟過程中,開庭前原告或原告法定人一致要求變更案由的,如果不存在管轄權(quán)問題即予準(zhǔn)許,否則駁回后由原告另行向有管轄權(quán)的法院。
注釋:
[1]第二十二條規(guī)定:“建筑工程實(shí)行招標(biāo)發(fā)包的,發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)將建筑工程發(fā)包給依法中標(biāo)的承包單位。建筑工程實(shí)行直接發(fā)包的,發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)將建筑工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包單位?！?/p>
[2]第六十五條第一款:“發(fā)包單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包單位的,或者違反本法規(guī)定將建筑工程肢解發(fā)包的,責(zé)令改正,處以罰款?！?/p>
[3]第一條:“為了加強(qiáng)對(duì)建筑活動(dòng)的監(jiān)督管理,維護(hù)建筑市場秩序,保證建筑工程的質(zhì)量和安全,促進(jìn)建筑業(yè)健康發(fā)展,制定本法。”第五條第一款:“從事建筑活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵守法律、法規(guī),不得損害社會(huì)公共利益和他人的合法權(quán)益?！?/p>
[4]史尚寬.債法總論[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2000.632.
[5]該條規(guī)定:“當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的,債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定,應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。”
[6]《合同法》第二百八十九條:“從事公共運(yùn)輸?shù)某羞\(yùn)人不得拒絕旅客、托運(yùn)人通常、合理的運(yùn)輸要求?！?/p>
[7]《電力法》第二十六條第一款:“供電營業(yè)區(qū)內(nèi)的供電營業(yè)機(jī)構(gòu),對(duì)本營業(yè)區(qū)內(nèi)的用戶有按照國家規(guī)定供電的義務(wù);不得違反國家規(guī)定對(duì)其營業(yè)區(qū)內(nèi)申請(qǐng)用電的單位和個(gè)人拒絕供電?！?/p>
[8]王利明、崔建遠(yuǎn).合同法新論?總則[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,1996.112.
[9]在義務(wù)教育中,監(jiān)護(hù)人與學(xué)校雙方之間顯然存在著合同關(guān)系。1.適齡兒童、少年成為特定學(xué)校的學(xué)生,不可能由行政機(jī)關(guān)以行政行為直接為之,而必須由監(jiān)護(hù)人與學(xué)校以法律行為為之,行政機(jī)關(guān)只是對(duì)監(jiān)護(hù)人和學(xué)校的行為進(jìn)行監(jiān)督管理,因此在監(jiān)護(hù)人與學(xué)校之間存在著直接的法律關(guān)系。2.學(xué)校與受教育者之間的教育服務(wù)合同是以學(xué)生報(bào)名、學(xué)校發(fā)出錄取通知書等方式成立的。監(jiān)護(hù)人與學(xué)校之間是平等主體,他們之間的法律關(guān)系只能是民事關(guān)系。3.監(jiān)護(hù)人與學(xué)校之間雖然義務(wù)教育免繳學(xué)費(fèi),但仍然存在著直接的互相對(duì)待給付的請(qǐng)求權(quán),這是一種交易關(guān)系。4.雖然雙方的權(quán)利義務(wù)中法律直接規(guī)定的比較多,但在一定范圍之內(nèi)仍然由雙方按意思自治原則加以明確化和具體化,比如在對(duì)學(xué)生進(jìn)行教育和管理的過程中互相配合的方式(比如住校條件、接送規(guī)則)、有關(guān)費(fèi)用(比如教材費(fèi))的支付。
[論文摘要]我國產(chǎn)品責(zé)任保法律制度相當(dāng)滯后。本文在分析我國產(chǎn)品責(zé)任保F~A’-律制度缺陷的基礎(chǔ)上，提出了完善產(chǎn)品責(zé)任保險(xiǎn)法律制度的建議。
隨著現(xiàn)代工業(yè)的發(fā)展．產(chǎn)品責(zé)任保險(xiǎn)有著突飛猛進(jìn)的進(jìn)步。我國尚無產(chǎn)品責(zé)任保險(xiǎn)法，有關(guān)規(guī)范產(chǎn)品責(zé)任保險(xiǎn)的法律主要分散在產(chǎn)品責(zé)任法和保險(xiǎn)法中，其立法分散，實(shí)踐中難以操作。這樣一來．既不能對(duì)合法產(chǎn)品經(jīng)營者進(jìn)行應(yīng)有的保護(hù)．也不能對(duì)假冒偽劣產(chǎn)品的不法炮制者實(shí)施有力度的制裁．更不能對(duì)消費(fèi)者給予充分的保護(hù)。因此．對(duì)我國產(chǎn)品責(zé)任保險(xiǎn)法律制度的缺陷進(jìn)行完善實(shí)踐意義重大。
一、我國產(chǎn)品責(zé)任保險(xiǎn)法的缺陷
1產(chǎn)品責(zé)任法關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的缺陷
我國尚無統(tǒng)一的產(chǎn)品責(zé)任法．其主要分散于《民法通則》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等法律中。這些法律對(duì)產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定存在以下不足(1)產(chǎn)品范圍界定不明確?，F(xiàn)有法律對(duì)產(chǎn)品的界定顯得有些混亂，民法通則》未對(duì)產(chǎn)品作出任何界定，《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定產(chǎn)品是“經(jīng)過加工、制作．用于銷售的產(chǎn)品”。這一概念并未明確產(chǎn)品范圍易讓人產(chǎn)生分歧。(2)產(chǎn)品缺陷標(biāo)準(zhǔn)不清。衡量產(chǎn)品缺陷有兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：不合理危險(xiǎn)標(biāo)準(zhǔn)和國家、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中后者優(yōu)于前者。但是符合國家、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品并不排除其具有危險(xiǎn)性，這種缺陷認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在一定程度上并不能規(guī)制到產(chǎn)品所具有的潛在危險(xiǎn)性。(3)對(duì)經(jīng)營者處罰較輕。根據(jù)損害賠償理念．產(chǎn)品責(zé)任以補(bǔ)償被害人的實(shí)際損失為限。而且，我國沒有設(shè)立懲罰性賠償，精神損害賠償也不成熟從而對(duì)經(jīng)營者處罰較輕。因此，有必要從調(diào)節(jié)利益入手，加大對(duì)經(jīng)營者處罰力度，減少進(jìn)而制止制假售假的違法行為。
2．保險(xiǎn)法關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任保險(xiǎn)的缺陷
保險(xiǎn)法中對(duì)產(chǎn)品責(zé)任保險(xiǎn)沒有直接規(guī)定，僅籠統(tǒng)地規(guī)定責(zé)任保險(xiǎn)的內(nèi)容。因此，法律對(duì)產(chǎn)品責(zé)任保險(xiǎn)的規(guī)定存在諸多不足：(1)未明確保險(xiǎn)人的抗辯義務(wù)：保險(xiǎn)法中未明確規(guī)定保險(xiǎn)人的抗辯義務(wù)．保險(xiǎn)人若對(duì)被保險(xiǎn)人的賠償責(zé)任進(jìn)行抗辯將從本身的利益加以考慮，極少顧及被保險(xiǎn)人的利益。因此，對(duì)被保險(xiǎn)人不利，尤其是保險(xiǎn)人和被保險(xiǎn)人的“責(zé)任‘利益發(fā)生沖突時(shí)，被保險(xiǎn)人處于更加不利的地位。(2)未確立第三人的直接請(qǐng)求權(quán)保險(xiǎn)實(shí)務(wù)上，通常不允許第三人直接向保險(xiǎn)人要求給付保險(xiǎn)賠償金的。為確保第三人利益在一定條件下確立第三人對(duì)保險(xiǎn)人享有保險(xiǎn)賠償金直接給付請(qǐng)求權(quán)是產(chǎn)品責(zé)任保險(xiǎn)法的發(fā)展方向。(3)責(zé)任保險(xiǎn)條款不規(guī)范。產(chǎn)品責(zé)任保險(xiǎn)作為地方性險(xiǎn)種在保險(xiǎn)責(zé)任、索賠事項(xiàng)等方面存在漏洞。
二、完善我國產(chǎn)品責(zé)任保險(xiǎn)法律制度的建議
完善產(chǎn)品責(zé)任保險(xiǎn)法律制度是經(jīng)營者轉(zhuǎn)移其不確定產(chǎn)品風(fēng)險(xiǎn)保障消費(fèi)者權(quán)益不受損害的需要，也是安定社會(huì)秩序、建設(shè)和諧社會(huì)的需要。筆者認(rèn)為：完善產(chǎn)品責(zé)任保險(xiǎn)法律制度可從以下人手：
1完善產(chǎn)品責(zé)任法中有關(guān)產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定
關(guān)鍵詞：家庭暴力危害原因?qū)Σ邒D女權(quán)益
家庭暴力是指家庭成員中一方對(duì)另一方實(shí)施暴力的行為。其形式包括毆打、罰跪、捆綁、拘禁等體罰形式，也包括威脅、恐嚇、辱罵等精神虐待。目前，對(duì)于家庭暴力的內(nèi)涵還沒有全國性的法律做出權(quán)威的規(guī)定。最高人民法院的司法解釋認(rèn)為，“家庭暴力，是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方
面造成一定傷害后果的行為?！?/p>
一、我國家庭暴力的現(xiàn)狀:
家庭暴力發(fā)生在家庭中，當(dāng)家庭關(guān)系還沒有破裂時(shí)往往具有私密性。“家丑不可外揚(yáng)”的思想觀念又為這種私密性加上了一道防線。因此要對(duì)家庭暴力精確統(tǒng)計(jì)幾乎是不可能的。下面以幾個(gè)區(qū)域性的調(diào)查和婦聯(lián)系統(tǒng)收集的資料進(jìn)行說明。這些區(qū)域性調(diào)查中首先留下了“家丑不可外揚(yáng)”的影子，在暴露家庭不和睦方面都會(huì)“大事化小，小事化了”，報(bào)喜多報(bào)憂少?，F(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生的家庭暴力肯定比統(tǒng)計(jì)在紙上的多。有關(guān)調(diào)查統(tǒng)計(jì)：北京市婚姻家庭研究會(huì)舉辦了遵循概率抽樣原則，采取整體抽樣方法的大型婚姻質(zhì)量調(diào)查。樣本范圍界定在北京市內(nèi)8個(gè)區(qū)，發(fā)放2400份問卷，回收合格問卷2118份，有效率達(dá)88.25％。資料顯示：夫打過妻的占21.3％；妻打過夫的占15.2％；吵架現(xiàn)象占81.8％。值得說明的是男女動(dòng)武的質(zhì)量有著量級(jí)不同的很大差異。妻給夫一耳光（或一拳）和夫給妻一耳光（或一拳）有質(zhì)的區(qū)別。對(duì)這項(xiàng)調(diào)查的雙變量分析表明，男人自己承認(rèn)被妻子打過的概率大于女人承認(rèn)自己被夫打過的概率。這說明女性中有些人隱瞞了被丈夫打的事實(shí)。近幾年來，上海市家庭暴力也呈上升趨勢(shì)。1991年上海市人民法院受理的民事糾紛案件中，因婚姻家庭矛盾激化，當(dāng)事人揚(yáng)言或有一定行為的傷害、兇殺和自殺的達(dá)800多件。市婦女權(quán)益保護(hù)委員會(huì)統(tǒng)計(jì)，1990年全市接待、受理家庭暴力事件3899件，其中發(fā)生在夫妻之間的2398件，占61.5％。從對(duì)向市婦聯(lián)求救的348個(gè)受害婦女遭遇來看，她們中輕者被打得鼻青眼腫，身上多處肌肉挫傷；重者腎臟出血，耳膜穿孔，鼻梁骨折，肋骨斷裂；還有個(gè)別的則是頭皮拉掉，眼睛摳瞎或留下終身殘疾。有一個(gè)被打婦女自己曾作過一個(gè)粗略統(tǒng)計(jì)，一年中被丈夫打過98次，其中有一星期內(nèi)被丈夫用皮鞭抽打過3次的紀(jì)錄。中國婦女報(bào)“家庭暴力問題公眾調(diào)查”顯示有11.2％的女性曾經(jīng)挨過丈夫的打，這與14.6％的男性承認(rèn)打過妻子大體一致。不過有44.9％男性認(rèn)為妻子挨打總有其自身原因。從中可以看出家庭暴力行為是受隱型觀念支配的。全國婦聯(lián)處1995年共收到要求保護(hù)婦女權(quán)益的信件128900件，接待此類來訪1600人次。在這些數(shù)字中，涉及家庭暴力方面的占三成左右。比起1994年增加了30多倍，尤其以山東、湖南、吉林、四川等地為甚。湖南各級(jí)婦聯(lián)近年接待的中，狀告丈夫虐待的占30％，有的地區(qū)高達(dá)50％。長沙市1993年1月至1995年10月，有登記的家庭暴力事件有1936件次，95％以上是丈夫毆打、虐待妻子。婁底地區(qū)兩年來有20多名婦女慘死于家庭暴力，30多名被打成重傷，有的還落下終身殘疾。雙峰縣去年調(diào)查的1421戶家庭中，有82戶發(fā)生了家庭暴力，其中8名婦女被殺或被迫自殺，7名重傷，13名輕傷。湖南每年約有2萬個(gè)家庭解體，其中有1／4是因家庭暴力所致。中國婦女報(bào)何力記者在吉林省部分地區(qū)婦聯(lián)采訪時(shí)了解到，自1993年以來，在各級(jí)婦聯(lián)接待的來信來訪中，婚姻家庭類占70％～80％，而其中屬于家庭暴力的案件達(dá)40％左右，農(nóng)村個(gè)別地方達(dá)70％之多。這些采訪記錄，每一個(gè)家庭暴力案件都滲透著女性的血淚和，每一位來到婦聯(lián)訴苦的女性都臉上尚淚心里流血。吉林黎樹縣北老壕鄉(xiāng)的一名農(nóng)婦，如今已當(dāng)上了奶奶，卻仍擺脫不了丈夫的打罵，結(jié)婚30年，挨打30載。馬鞍山市婦聯(lián)統(tǒng)計(jì)，1995年接待來訪91件，家庭暴力41件，占總件數(shù)的45.1％。其中在婚姻存續(xù)期間的家庭暴力24件，占總數(shù)的58.5％；離婚訴訟期間的家庭暴力2件，占總數(shù)的4.8％；離婚后婦女受前夫暴力的8件，占總數(shù)的19.5％；家庭成員間的暴力行為7件，占總數(shù)的17.1％?？梢娂彝ケ┝χ饕l(fā)生在夫妻之間，受害者主要是婦女。
上述點(diǎn)滴統(tǒng)計(jì)資料反映了丈夫?qū)ζ拮蛹彝ケ┝Φ钠胃琶?。下面一些典型案件也許能增加人們感性認(rèn)識(shí)或視覺效果，它會(huì)使你不能不相信中國社會(huì)夫?qū)ζ藜彝ケ┝Φ膰?yán)重性。就在中國第一個(gè)國際家庭日（1994.5.5）到來前夕，重慶市李億琴被丈夫張文勇割掉左耳和鼻子的事件震驚山城，轟動(dòng)全國；北京順義縣賈艷榮被丈夫黃云明砍斷雙腿跟踺、挖掉雙眼，給即將召開的’95世婦會(huì)一個(gè)不大不小的示威（1995.5.12）；世婦會(huì)余波未逝，長沙市37歲的姚億召被丈夫譚自忠從六樓陽臺(tái)拋出當(dāng)即摔死的“高樓拋妻”事件（1996.1.4）震驚中外，輿論嘩然；重慶市姚蓉被丈夫杜世平長期虐待的事件披露（1996.1.24）給世婦會(huì)唱了一個(gè)反調(diào)。我們還不能忘記：北京女經(jīng)理連華被丈夫毀容（1994.3.18）；沈陽惡人張偉將妻子嚴(yán)重?zé)齻職垼?994.3.18）；廣東一稅管員、先進(jìn)工作者朱喬被丈夫廖某火燒致死（1994.4.13）；北京姑娘仇芳被戀愛不成的劉洪啟毀容（1994.5.2）；江西宜豐縣違反計(jì)劃生育的盧潤民虐妻熊秋蘭致死（1994.5.2）；湖北仙桃農(nóng)民鄭水才只因片言只語不對(duì)勁狠心燒妻楊仙娥致死（1995.1.5）；河南泌陽縣侯發(fā)隨囚禁妻子呂貴云，限制其人身自由長達(dá)半年之久（1995.3.30）;河南泌陽縣農(nóng)民曹炳建婚內(nèi)不成對(duì)妻下毒手致使周桂菊次日身亡（1995.5.12）近年來，我國家庭暴力問題更為突出，因?yàn)榧彝ケ┝?dǎo)致離婚和人身傷害的案件不斷增多。據(jù)全國婦聯(lián)統(tǒng)計(jì)，2004年共接到群眾來信、來訪、來電總數(shù)31萬多件，有關(guān)婚姻家庭權(quán)益的占到總數(shù)的52.4％。其中有關(guān)家庭暴力的投訴又占到婚姻家庭類總數(shù)的22.5％。絕大部分是丈夫?qū)ζ拮邮┍?。并且家庭暴力的手段也越來越殘忍，煙頭燙，柴油燒，潑硫酸等等，以及由此引發(fā)的情殺、重傷害等惡性案件逐漸增多。婦女成為家庭暴力的受害者僅僅因?yàn)樯砩系娜跽邌?？不！婦女成為家庭暴力的受害者有其深層原因。
二、家庭暴力產(chǎn)生的原因:
1.經(jīng)濟(jì)收入的不平衡是家庭暴力產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)原因。經(jīng)濟(jì)收入的不平衡導(dǎo)致了經(jīng)濟(jì)地位的不平等。傳統(tǒng)的擇偶觀是男強(qiáng)女弱。女方希望找一個(gè)各方面都比自己強(qiáng)的男性，而自己甘愿默默奉獻(xiàn)于家庭，一些男性由于有了妻子及其家庭成員的支持，因某些機(jī)遇而迅速致富，社會(huì)地位也大大提高，所謂的“優(yōu)越感”得到了體現(xiàn)，于是要求家庭成員絕對(duì)服從其意志，否則就惡語傷人，大打出手。此外還有政策的原因，妻子下崗，收入減少，重新就業(yè)困難，不得不暫時(shí)依賴丈夫，從而受到丈夫的冷落和歧視。一旦發(fā)生家庭矛盾，處于弱勢(shì)地位的成員通常會(huì)成為發(fā)泄的對(duì)象，并且大都表現(xiàn)出逆來順受。而這種軟弱的反應(yīng)使得施暴者無需為自己的行為承擔(dān)任何責(zé)任。
2.立法不完備和法律的可操作性不強(qiáng)是家庭暴力滋生的法律原因。我國目前尚無明文懲處家庭暴力法律規(guī)定，雖然《刑法》、《治安管理處罰條例》、《婦女權(quán)益保障法》都規(guī)定了禁止用暴力虐待、殘害婦女，但由于有些家庭暴力事件與虐待罪事實(shí)之間有本質(zhì)的差別，存在著規(guī)定不明確、立法分散、原則性強(qiáng)、可操作性差的缺陷，裁決起來缺少法律依據(jù)。
3.司法的漠然態(tài)度是家庭暴力產(chǎn)生的社會(huì)根源。中國有兩句古話：一是“清官難斷家務(wù)事”；二是“家丑不可外揚(yáng)”。長期以來，我國司法機(jī)關(guān)對(duì)于一般家庭暴力持比較模糊、曖昧的態(tài)度；同時(shí)受害者認(rèn)為家庭暴力屬于‘家丑’，不足為外人道。致使家庭暴力程度不斷升級(jí)，因?yàn)榧彝ケ┝Σ⒎且话愕闹伟矄栴}，還涉及到感情因素。司法人員認(rèn)為“清官難官家務(wù)事”，他們怕自己正兒八斤的去處理了，可當(dāng)事人之間馬上又和好了，反過來還怪自己多管閑事，所以“多一事不如少一事”。
4.男權(quán)文化和夫權(quán)思想是家庭暴力產(chǎn)生的歷史文化根源。我國長期以來的文化基礎(chǔ)是男性中心本位文化，男女在家庭及社會(huì)結(jié)構(gòu)中的地位極不平等，我國古代封建禮教所宣揚(yáng)的"三從"思想更是其極端表現(xiàn)?！澳凶鹋啊保驒?quán)統(tǒng)治貫穿數(shù)千年中國歷史：“三從四德”，將女性置于男性統(tǒng)治之下。對(duì)子女則實(shí)行懲戒之術(shù)“天下無不是的父母，父叫子死，子不敢不死”推行“君為臣綱、父為子綱、夫?yàn)槠蘧V”封建禮教。掌握家庭經(jīng)濟(jì)權(quán)力的家長，對(duì)家屬當(dāng)然地享有至高支配權(quán)，從而使干涉與侵害婦女、子女的人身權(quán)利的行為合理合法化。直至今天，崇尚男性對(duì)女性暴力、父母對(duì)子女懲戒的歷史傳統(tǒng)，依然深刻地影響當(dāng)代中國家庭。
5.社會(huì)整體環(huán)境的影響。一方面，社會(huì)對(duì)酗酒、吸毒、重婚、"婚外情"等很容易引發(fā)家庭暴力的丑惡現(xiàn)象尚沒有形成有效的解決手段。另一方面，家庭暴力長期來被視為家庭私事，在通常情況下，很少會(huì)有相關(guān)部門主動(dòng)管理。盡管家庭暴力性質(zhì)比社會(huì)上一般暴力惡劣，但它成了相關(guān)部門不予介入，懲治過輕的真空地帶。實(shí)際上是對(duì)施暴者姑息縱容，失去了法律應(yīng)有的震懾和預(yù)防作用。
6.隨著社會(huì)的發(fā)展，工作和生活節(jié)奏不斷加快，人們面臨的壓力越來越大，心理負(fù)擔(dān)越來越沉重，長期積聚需要得到徹底的發(fā)泄，一旦這種情緒被錯(cuò)誤地帶到家中，就很容易成為家庭暴力的導(dǎo)火索。根據(jù)暴力發(fā)生的“壓抑-誘發(fā)”模式，種種因素造成了個(gè)體需要的壓抑，從而產(chǎn)生嚴(yán)重的心理沖突，當(dāng)遇到一定的外界刺激以后，很容易外化為攻擊性的行為。中國在近二十年經(jīng)歷了巨大的社會(huì)變革。社會(huì)變革一方面提高了人民的物質(zhì)文化生活水平，另一方面也提高了人們的生活競爭壓力。特別是在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的過程中，社會(huì)體制的變革，思想觀念的沖擊，造成了社會(huì)秩序的震動(dòng)，也帶來家庭生活觀念的轉(zhuǎn)變。社會(huì)壓力的主要表現(xiàn)形式是城市人員下崗和農(nóng)村中勞動(dòng)力的剩余。由于原有的國有企業(yè)的普遍虧損，農(nóng)村人口的大量增加，部分城市和農(nóng)村人員的生活得不到保障，生活的壓力積聚到前所未有的程度，在一定因素的刺激下，就容易外化為家庭暴力的行為。
三、家庭暴力的危害結(jié)果：
家庭暴力侵犯了受害人的人身權(quán)利。具體為身體權(quán)、健康權(quán)、生命權(quán)、和自由權(quán)。
家庭暴力伴隨著對(duì)婦女的精神摧殘。由于家庭暴力受害人絕大多數(shù)是婦女，因此她們受到肉體和精神的雙重傷害，只不過因?yàn)樯眢w上的損傷是外在的、較為明顯而吸引了人們更多的注意，精神上的損傷是內(nèi)在的、較為隱蔽而容易被忽視。精神的創(chuàng)傷往往比身體上的創(chuàng)傷更難以愈合，遭受暴力的婦女長期生活在恐怖、緊張的氣氛中，心里充滿了恐懼與悲哀，有的悲痛欲絕，導(dǎo)致心情抑郁或精神分裂。在找不到正當(dāng)?shù)慕饷撏緩降那闆r下，她們只好采取回娘家、出走，甚至自殺等消極反抗方式。當(dāng)虐待超過了她們?nèi)怏w、精神的承受能力時(shí)，有些被迫走上了犯罪的道路，從家庭暴力的受害者變成了害人者。有資料表明：我國五成以上的女性犯人是因?yàn)椴豢叭淌芗彝ケ┝Χ呱戏缸锏缆返摹?/p>
家庭暴力不但直接損害婦女的身心健康和人格尊嚴(yán)，導(dǎo)致婚姻破裂、家庭解體，以及傷害兒童的身心健康。更為危險(xiǎn)的是，因家庭暴力而引起的自殺、殺人，嚴(yán)重地影響了社會(huì)的穩(wěn)定和安全，阻礙社會(huì)主義和諧社會(huì)的建設(shè)。社會(huì)發(fā)展是全人類的共同事業(yè)，需要全社會(huì)成員的共同參與，社會(huì)的每一個(gè)人都應(yīng)當(dāng)是社會(huì)生存、發(fā)展的創(chuàng)造者。而那些受家庭暴力侵害的人，在其生命、生存及人身權(quán)利、人格、名譽(yù)等這些做人最基本的權(quán)利都被暴力所侵害、所剝奪的情況下，在身心受到嚴(yán)重傷害的情況下，又如何能夠全身心地投入到社會(huì)生產(chǎn)、發(fā)展中去呢？家庭暴力不僅嚴(yán)重侵害了這部分人的人身權(quán)利，而且影響了他們參與社會(huì)活動(dòng)、社會(huì)生產(chǎn)的積極性，從這個(gè)意義上講，也直接間接地阻礙了社會(huì)的發(fā)展。另一方面，家庭暴力也嚴(yán)重地危害下一代人的健康成長。有統(tǒng)計(jì)表明，60％以上的人在對(duì)配偶實(shí)施暴力的同時(shí)，也經(jīng)常對(duì)子女實(shí)施暴力。而專家指出，即使沒有受到毆打，見到家庭暴力和受到身體虐待的孩子所受的傷害同樣嚴(yán)重。很難想象，在一個(gè)充滿暴力、充斥吵罵、怨恨和悲憤的家庭中，其家庭成員會(huì)是幸福、快樂的。在這樣的家庭中成長起來的子女，深受家庭暴力的影響，其生理、心靈上必然會(huì)受到較大的傷害，也會(huì)給下一代人的心理投下灰暗、悲傷的陰影，在這種家庭環(huán)境中成長起來的子女，大多數(shù)患有恐懼、焦慮、孤獨(dú)、自卑、不相信任何人，他們性情憂郁，變得懦弱或殘暴，學(xué)習(xí)成績下降，有自殺傾向等心理障礙。在他們長大之后，很可能會(huì)成為新的家庭暴力的實(shí)施者，其中有的人甚至?xí)蔀閿骋暽鐣?huì)、報(bào)復(fù)社會(huì)的人，結(jié)果走上違法犯罪的道路。制造社會(huì)不安定因素，這一點(diǎn)，已為社會(huì)上發(fā)生的許多案例所證實(shí)。家庭暴力的影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了家庭的范圍。不論對(duì)個(gè)人、家庭還是社會(huì)都有極大的危害，預(yù)防和制止家庭中的暴力行為勢(shì)在必行。
可見，家庭暴力已經(jīng)成為破壞現(xiàn)代婚姻家庭幸福，和諧社會(huì)的重要威脅。禁止家庭暴力，保護(hù)婦女、兒童和老人的合法權(quán)益，成為了當(dāng)前各國都關(guān)注的社會(huì)問題。
四、制定完善的反家庭暴力法：
為了使反家庭暴力法在保護(hù)家庭暴力受害人、制裁施暴者，保障平等、和睦、文明的家庭關(guān)系方面發(fā)揮應(yīng)有的作用，我認(rèn)為制定反家庭暴力法應(yīng)重點(diǎn)解決以下幾個(gè)方面的問題：
1.明確反家庭暴力法在預(yù)防和制止家庭暴力法律體系中的地位
由于家庭暴力是個(gè)社會(huì)問題，涉及社會(huì)的各個(gè)方面，適用的法律規(guī)范也十分廣泛，
因此，對(duì)家庭暴力的防治既需要一部專門的法律，同時(shí)更需要形成一個(gè)法律體系，以憲法為根據(jù)，以反家庭暴力法為主體，包括婦女權(quán)益保障法、老年人權(quán)益保障法、未成年人保護(hù)法、民法通則、婚姻法、刑法、（民事、刑事、行政）訴訟法等法律和相關(guān)的行政法規(guī)，地方性法規(guī)，以及我們國家參加的有關(guān)國際人權(quán)約法在內(nèi)的法律體系。既然家庭暴力法是這一法律體系的主體，就應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的“綱領(lǐng)性”和“綜合性”；綱領(lǐng)性就是這部法律應(yīng)明確防治家庭暴力的指導(dǎo)思想和應(yīng)遵循的基本原則，為其他法律規(guī)定相關(guān)內(nèi)容提供法律依據(jù)；綜合性就是要在內(nèi)容上既有實(shí)體法的內(nèi)容，又有程序法、組織法的內(nèi)容；既有民事責(zé)任的規(guī)定，又有行政責(zé)任、刑事責(zé)任等方面的規(guī)定；既有關(guān)于政府組織的規(guī)定，又有非政府組織的規(guī)定；既有引述、重申性規(guī)定，又有協(xié)調(diào)性、獨(dú)創(chuàng)性、保障性的規(guī)定；既有倡導(dǎo)性、宣言性的規(guī)定，又有義務(wù)性、強(qiáng)制性的規(guī)定。
2.明確反家庭暴力法的指導(dǎo)思想、立法目的和基本原則
反家庭暴力法應(yīng)當(dāng)：1、堅(jiān)持依法治家、以德治家的方針，以建設(shè)和維護(hù)平等、和睦、文明、穩(wěn)定的婚姻家庭關(guān)系為宗旨，充分體現(xiàn)關(guān)懷弱者、保障人權(quán)的精神；2、以憲法為根據(jù)，整合婦女權(quán)益保障法、民法通則、婚姻法、繼承法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法、治安管理處罰條例等法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，根據(jù)反家庭暴力的實(shí)際需要，將現(xiàn)有的法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定系統(tǒng)化、具體化，使之具有更強(qiáng)的針對(duì)性和可操作性；特別要注意與其他法律的銜接；3、確立預(yù)防和制裁相結(jié)合的原則，制裁和保護(hù)相結(jié)合的原則；對(duì)施暴者應(yīng)堅(jiān)持教育、矯治、制裁相結(jié)合；對(duì)受害者應(yīng)堅(jiān)持保護(hù)、補(bǔ)償、幫助相結(jié)合。
3.明確政府干預(yù)家庭暴力的責(zé)任
各級(jí)政府作為國家法律的執(zhí)行機(jī)關(guān)，在預(yù)防和制止家庭暴力方面負(fù)有不可推卸的、極其重要的職責(zé)，因此，反家庭暴力法應(yīng)明確規(guī)定各級(jí)政府的各部門有責(zé)任結(jié)合自身的具體職能，采取各種必要措施，以加強(qiáng)對(duì)家庭暴力的行政干預(yù)：1、采取組織措施，明確義務(wù)（責(zé)任）主體。預(yù)防和制止家庭暴力是政府的重要職責(zé)，政府應(yīng)當(dāng)采取各種措施預(yù)防和制止家庭暴力。在政府采取的各種措施中，采取組織措施無疑是重要的，因?yàn)橥椒ú荒茏孕校瑸榱藢⒂嘘P(guān)防治家庭暴力的法律規(guī)定落到實(shí)處，設(shè)立防治家庭暴力的專門機(jī)構(gòu)是必要的。同時(shí)明確相應(yīng)的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，加強(qiáng)對(duì)家庭暴力案件處理的法律監(jiān)督和社會(huì)監(jiān)督等。2、司法行政部門應(yīng)與基層群眾性自治組織密切配合，做好家庭矛盾的調(diào)解工作，有效控制家庭暴力；解決受害家庭成員的法律援助問題；對(duì)要將施暴者告上法庭的受害人，當(dāng)他（她）們遇有經(jīng)濟(jì)上困難的時(shí)候，應(yīng)有一些政府指定的法律機(jī)構(gòu)，為其訴訟，并減免費(fèi)用，使受害者得到切實(shí)的幫助。與此同時(shí)，司法行政部門還應(yīng)與文化部門密切配合，采取多種多樣的形式，在法制宣傳教育活動(dòng)中，積極宣傳家庭暴力行為的嚴(yán)重性和社會(huì)危害性，創(chuàng)造良好的社會(huì)環(huán)境，促進(jìn)男女平等在家庭生活中實(shí)現(xiàn)。3、教育行政部門應(yīng)明確要求在有關(guān)的課程中增加社會(huì)性別意識(shí)方面的內(nèi)容，培養(yǎng)青少年樹立健康、平等的性別觀念。4、計(jì)劃、財(cái)政、民政等有關(guān)部門應(yīng)將防止家庭暴力納入國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展計(jì)劃，特別是要撥付必要資金予以支持；并把救助家庭暴力受害者，加強(qiáng)受害家庭成員的福利保障，特別是女性家庭成員（尤其是農(nóng)村女性家庭成員）的福利保障列為其中的重要內(nèi)容。5、醫(yī)療衛(wèi)生行政部門應(yīng)要求各醫(yī)療單位建立救助家庭暴力受害人的運(yùn)行機(jī)制，積極與司法機(jī)關(guān)配合，及時(shí)為家庭暴力受害者出具自己掌握的符合處理案件要求的證據(jù)材料，并提供系統(tǒng)的醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)和相關(guān)指導(dǎo)。6、統(tǒng)計(jì)部門應(yīng)將家庭暴力的有關(guān)情況納入統(tǒng)計(jì)范圍，建立家庭暴力統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)系統(tǒng)，為了解、分析家庭暴力的現(xiàn)狀、發(fā)展趨勢(shì)以及研究對(duì)策提供數(shù)據(jù)支持。7、各級(jí)行政機(jī)關(guān)要支持和幫助居（村）民委員會(huì)等基層群眾性組織、社會(huì)團(tuán)體做好維護(hù)婦女家庭權(quán)益方面的工作。有條件的地方要建立專門的家庭保護(hù)中心，實(shí)施多方面、多層次的家庭保護(hù)計(jì)劃，防止和處理各類家庭暴力案件。各級(jí)行政機(jī)關(guān)要支持有關(guān)組織對(duì)家庭暴力問題的專門研究，要對(duì)在反對(duì)家庭暴力的活動(dòng)中作出突出貢獻(xiàn)的組織和個(gè)人進(jìn)行表彰。
當(dāng)然，在加強(qiáng)對(duì)家庭暴力的行政干預(yù)過程中，最重要也是最直接的是要加大公安機(jī)關(guān)的干預(yù)力度。公安機(jī)關(guān)作為治安保衛(wèi)機(jī)關(guān)，其主要任務(wù)是維護(hù)國家安全，維護(hù)社會(huì)治安秩序，保護(hù)公民的人身安全、人身自由和合法財(cái)產(chǎn)，保護(hù)公共財(cái)產(chǎn)，預(yù)防、制止和懲治違法犯罪活動(dòng)。家庭暴力作為一種侵犯家庭成員特別是婦女、兒童、老人基本人權(quán)的違法犯罪行為，它不僅侵害了公民的人身安全、人身自由和合法財(cái)產(chǎn)，破壞了家庭的和諧與幸福，而且危害著社會(huì)的穩(wěn)定，破壞著人們賴以生存的社會(huì)秩序。因此，作為負(fù)有維護(hù)社會(huì)治安秩序，保護(hù)公民人身安全、人身自由和合法財(cái)產(chǎn)等重要社會(huì)管理職能的公安機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)全面履行自己的法定職責(zé)，在預(yù)防、制止和懲治家庭暴力，維護(hù)婦女、兒童、老人的合法權(quán)益方面發(fā)揮自己應(yīng)有的作用。為此，反家庭暴力法應(yīng)具體規(guī)定公安機(jī)關(guān)處理家庭暴力案件的職責(zé)和措施，特別是要明確公安機(jī)關(guān)處理家庭暴力案件的具體方法、步驟、程序措施，為公安機(jī)關(guān)在處理家庭暴力案件時(shí)依法行使治安處罰權(quán)、刑事案件偵查權(quán)提供法律依據(jù)；明確要求公安機(jī)關(guān)在處理家庭暴力案件時(shí)，必須有效地保護(hù)被害人，最大限度地減少重傷、死亡、自殺等現(xiàn)象的發(fā)生。對(duì)于已然發(fā)生的家庭暴力案件，在處理時(shí)，應(yīng)做到及時(shí)制止、及時(shí)救治、消除隱患，減少損害。既要采取行之有效的措施穩(wěn)定施暴者的情緒，避免矛盾升級(jí)，造成更大的損害，又要做好受害人的安撫工作，給予被害人以關(guān)懷、同情、鼓勵(lì)，使之有勇氣同家庭暴力作斗爭，最終擺脫家庭暴力。
由于家庭暴力發(fā)生在家庭中，而與每個(gè)家庭聯(lián)系最密切是派出所，派出所作為最基層的公安派出機(jī)構(gòu)，遍布在各個(gè)社區(qū)。社區(qū)民警對(duì)轄區(qū)內(nèi)的居民情況比較了解，深入基層也比較方便；當(dāng)家庭暴力發(fā)生后，受害者亦便于報(bào)案。因此，反家庭暴力法亦應(yīng)明確要求社區(qū)民警作好以下家庭暴力的預(yù)防工作：第一，利用下片走訪之機(jī)，加強(qiáng)同管界居民的聯(lián)系，廣泛宣傳法律知識(shí)，使居民能夠認(rèn)識(shí)到家庭暴力是一種違法犯罪行為，樹立在遭受家庭暴力侵害時(shí)應(yīng)積極報(bào)警或?qū)で笃渌緩骄戎男掠^念；第二，經(jīng)常與社區(qū)的居委會(huì)取得聯(lián)系，摸清管界內(nèi)各家各戶的情況，群策群力，共同做好家庭暴力的預(yù)防工作，把家庭暴力消滅在萌芽狀態(tài)；第三，對(duì)于家庭暴力比較突出的家庭，進(jìn)行重點(diǎn)戶的走訪，找到引發(fā)家庭暴力的原因，對(duì)施暴者講清法律后果，使之充分認(rèn)識(shí)到家庭暴力對(duì)家庭、對(duì)社會(huì)的危害，及時(shí)化解矛盾；第四，配合其他社會(huì)支持系統(tǒng)，為受害人提供多方幫助。
4.明確司法機(jī)關(guān)干預(yù)家庭暴力的職責(zé)和措施
由于司法干預(yù)是國家司法機(jī)關(guān)運(yùn)用國家司法權(quán)實(shí)施的，其干預(yù)措施以國家強(qiáng)制力為后盾，具有強(qiáng)制性，是各種干預(yù)家庭暴力的措施體系中最有效和最后的手段，因此強(qiáng)化對(duì)家庭暴力的司法干預(yù)具有十分重要的作用。
當(dāng)前對(duì)家庭暴力的法律干預(yù)力度不夠，這一方面有立法不夠完善的原因，但司法本身也存在一定的問題。因此，反家庭暴力法應(yīng)當(dāng)在完善司法干預(yù)措施、改革司法體制方面有所創(chuàng)新。1、借鑒國外成功的經(jīng)驗(yàn)，規(guī)定人民法院對(duì)家庭暴力案件可以簽發(fā)禁止令或保護(hù)令；2、對(duì)于構(gòu)成犯罪的家庭暴力案件，允許受害人居住地的人民法院管轄，以此方便家庭暴力受害人、參加訴訟；3、增設(shè)保安處分，明確規(guī)定人民法院對(duì)可能實(shí)施家庭暴力的人或雖實(shí)施了家庭暴力方面的犯罪但情節(jié)輕微、不需要判處刑罰的人適用保安處分；4、設(shè)立專門機(jī)構(gòu)以增強(qiáng)司法干預(yù)的力度。在這方面我國已有成功的經(jīng)驗(yàn)，如山西省大同市率先設(shè)立了專門審理侵害婦女兒童權(quán)利的維權(quán)法庭；在北京市豐臺(tái)區(qū)檢察院也成立了“保護(hù)婦女及未成年人合法權(quán)益辦案組”，由一名主訴檢察官（女）和兩名業(yè)務(wù)能力強(qiáng)、工作耐心細(xì)致的檢察官組成，專門辦理未成年人犯罪案件、家庭暴力案件、女被害人案件和女犯罪嫌疑人（被告人）
案件的審查工作。該組堅(jiān)持“專案專辦、優(yōu)先審查”的處理原則，將切實(shí)擔(dān)負(fù)起保護(hù)婦女和未成年人合法權(quán)益的職責(zé)。實(shí)踐證明，如果在司法系統(tǒng)設(shè)立專門的反家暴機(jī)構(gòu)（如家事法院或?qū)ｉT審理家庭案件的審判庭等）就可以大大提高現(xiàn)有反家庭暴力措施的有效性。
5.明確社區(qū)組織在干預(yù)家庭暴力方面的責(zé)任
社區(qū)作為聚居在一定地域范圍內(nèi)的人們所組成的社會(huì)生活共同體，它在維護(hù)本社區(qū)居（村）民的合法權(quán)益、幫助有需要的人們解決婚姻家庭問題、對(duì)婚姻家庭權(quán)益受侵犯的人們進(jìn)行救助方面有著不可替代的獨(dú)特的作用，因此，反家庭暴力法應(yīng)將預(yù)防和制止家庭暴力納入北京市的社區(qū)建設(shè)，使之成為社區(qū)工作的重要內(nèi)容；賦予社區(qū)組織干預(yù)家庭暴力的職能；要求社區(qū)設(shè)立相應(yīng)的庇護(hù)機(jī)構(gòu)，給家庭暴力受害者提供臨時(shí)的避難場所；設(shè)立咨詢服務(wù)機(jī)構(gòu)對(duì)家庭暴力受害者提供心理、醫(yī)學(xué)、法律等方面的咨詢輔導(dǎo)，同時(shí)開展對(duì)施暴人的心理輔導(dǎo)和社會(huì)性別意識(shí)培訓(xùn)；設(shè)立相應(yīng)的投訴、導(dǎo)訴機(jī)構(gòu)。
反家庭暴力法之所以將社會(huì)救助作為重要內(nèi)容加以規(guī)定，主要是考慮到：社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的建立和發(fā)展，給社會(huì)成員帶來的一個(gè)重要變化，就是由“單位人”向“社會(huì)人”的角色轉(zhuǎn)換。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，國家和單位不可能像從前一樣對(duì)個(gè)人的事務(wù)包管一切，因此，建立一套行之有效的社會(huì)救助系統(tǒng)，加強(qiáng)社區(qū)建設(shè)，強(qiáng)化社區(qū)功能，充分發(fā)揮群眾性自治組織的作用已勢(shì)在必行。
6.明確家庭暴力案件中在證據(jù)方面的特殊要求
目前，對(duì)家庭暴力的法律干預(yù)現(xiàn)狀不盡如人意，究其原因，除了法律規(guī)定不完善外，證據(jù)不足也是很大的障礙。之所以出現(xiàn)這種情況，一方面是當(dāng)事人證據(jù)意識(shí)不強(qiáng)，沒有充分注意收集證據(jù)，但更重要的是現(xiàn)行的證據(jù)規(guī)則在證據(jù)的采信、認(rèn)定方面沒有充分考慮家庭暴力案件的特點(diǎn)，因此，在不違反法律的基本原則的前提下，對(duì)有關(guān)家庭暴力的民事訴訟中涉及的證據(jù)的采信、證明標(biāo)準(zhǔn)、反證責(zé)任、司法鑒定的程序等方面作出一些新的規(guī)定，適當(dāng)減輕了家庭暴力受害人的舉證責(zé)任。這些規(guī)定既符合家庭暴力案件自身的特點(diǎn)和規(guī)律，又充分體現(xiàn)了反家庭暴力法關(guān)懷弱者、保障人權(quán)的特點(diǎn)，也有利于實(shí)現(xiàn)真正的司法公正。
7.明確規(guī)定救濟(jì)措施，強(qiáng)化法律責(zé)任
由于“沒有救濟(jì)就沒有權(quán)利”，所以反家庭暴力法的重點(diǎn)內(nèi)容之一應(yīng)是完善相應(yīng)的救濟(jì)措施；特別是有關(guān)救濟(jì)途徑（程序）方面的規(guī)定；明確相應(yīng)的法律責(zé)任，包括施暴者的民事、行政、刑事法律責(zé)任（以附屬刑法的形式增加制裁嚴(yán)重侵害家庭成員合法權(quán)益犯罪的新規(guī)定）、負(fù)有法定職責(zé)卻不履行其職責(zé)的執(zhí)法、司法機(jī)關(guān)工作人員的法律責(zé)任和社會(huì)救助機(jī)構(gòu)不正確履行自己的職責(zé)應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任；明確家庭暴力案件鑒定機(jī)構(gòu)的職責(zé)及其不正確履行職責(zé)的法律責(zé)任；明確對(duì)因不堪忍受家庭暴力而以暴抗暴案件的從輕、減輕處理原則；從而使反家庭暴力法具備較強(qiáng)的“可訴性”，真正成為執(zhí)法、司法的依據(jù)。
家庭暴力作為一個(gè)嚴(yán)重的社會(huì)問題，它的解決雖然不能僅僅依靠法律，但離開了完善的法律卻又是萬萬不能的。因此，希望國家對(duì)反家庭暴力法的制定給予高度的重視和關(guān)注并采取必要的有針對(duì)性的措施，充分利用經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會(huì)進(jìn)步所創(chuàng)造的條件，充分利用立法資源，堅(jiān)決同任何形式的家庭暴力作斗爭，把家庭暴力降低減少到最低、最小的限度。
所有的婦女應(yīng)該勇敢的對(duì)家庭暴力說“不”。我們的社會(huì)應(yīng)該是和諧美滿的人間。
參考文獻(xiàn)：
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3.參見中國人大新聞網(wǎng)2005年12月8日刊載，《為了家庭和睦社會(huì)安寧》。
本文試就從家庭暴力的概念、成因、危害、救助措施與法律責(zé)任以及對(duì)策等方面談一些拙見，以期增強(qiáng)公眾對(duì)家庭暴力的敏感度，給予受害者更全面、更具體的保護(hù)，從而取得更好的社會(huì)效果。
關(guān)健詞：家庭暴力虐待
一.家庭暴力概述
就現(xiàn)階段全國各媒體報(bào)道的情況看，家庭暴力日益凸顯。作為嚴(yán)重侵?jǐn)_家庭、社會(huì)安寧的劊子手——家庭暴力，越來越受到人們的重視，特別是2001年修訂的婚姻法，明確規(guī)定了“禁止家庭暴力”。
（一）家庭暴力的概念
關(guān)于什么是家庭暴力，目前還沒有一致公認(rèn)的界定。但在國外的有關(guān)法律特別是制止家庭暴力的法律法規(guī)中，大多對(duì)家庭暴力采用廣義的概念，即家庭暴力是發(fā)生在家庭成員之間的暴力行為，造成其中一方生理或心理上的傷害。形式上可分為身體暴力、語言暴力、性暴力；受害者包括配偶、前配偶、子女、父母、兄弟姐妹、同居伴侶及前同居伴侶；程度可分為輕度、中度、重度，總之任何對(duì)家庭成員造成損害和傷害的行為都可以列入家庭暴力的范疇。
家庭暴力的概念是上世紀(jì)90年代初才引入我國的?，F(xiàn)行《婚姻法》所作出的禁止家庭暴力的規(guī)定，是家庭暴力作為法律概念第一次出現(xiàn)在我國法律的層面上。目前，在我國法律法規(guī)中，對(duì)家庭暴力尚無界定。實(shí)踐中所謂的家庭暴力采用的是狹義的概念，主要是指對(duì)家庭成員身體上的暴力及因此而引起的精神傷害，如毆打、捆綁、限制人身自由及待等，受害者為配偶、子女與父母，其中以婦女、兒童與老人居多。2001年12月24日最高人民法院所作的《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》，將家庭暴力的概念在司法層面上明確限定為狹義的：是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定的傷害后果的行為。
(二)家庭暴力的特點(diǎn)
1、家庭暴力的行為主體具有特定的親屬關(guān)系。其施暴者與受害者相互關(guān)系密切，多為共同生活的家庭成員，其中，丈夫?qū)ζ拮拥谋┝κ羌彝ケ┝ψ畛Ｒ姷念愋?。而發(fā)生的在一定范圍親屬以外的暴力行為，如被家人是家政服務(wù)員、家庭經(jīng)營活動(dòng)的雇員等，不能視為家庭暴力。
2.家庭暴力行為具有隱蔽性。主要表現(xiàn)在（1）家庭暴力發(fā)生在家庭內(nèi)部而非公共場所，地點(diǎn)隱蔽；（2）有些受害者基于自身的臉面和家庭的榮譽(yù)而往往對(duì)加之于己的家庭暴力粉飾隱瞞；（3）公眾的漠視和習(xí)以為常使人們對(duì)家庭暴力現(xiàn)象往往視而不見。
3.家庭暴力的行為手段具有多樣性、損害后果具有不確定性。手段多樣，包括毆打、捆綁、禁閉、侮辱、威脅、精神折磨、甚至還有更為殘酷的手段。手段的多樣性，加之施暴者對(duì)后果的放任態(tài)度，使得對(duì)受害人的損害后果具有不確定性，有時(shí)可能較輕，更多時(shí)候卻達(dá)到慘不忍睹的地步。
4.家庭暴力是一個(gè)世界性的問題，具有一定普遍性。主要表現(xiàn)在：（1）在世界范圍內(nèi)，無論是發(fā)達(dá)國家、還是發(fā)展中國家，都不同程度地存在家庭暴力；（2）家庭暴力廣泛存在于不同的種族、不同的民族、不同的階級(jí)、不同的、不同的文化傳統(tǒng)、不同的職業(yè)、不同的文化水平的人群中；（3）無論是過去還是現(xiàn)在，無論是平時(shí)還是戰(zhàn)時(shí)，家庭暴力從未間斷過。
5．時(shí)間的連續(xù)性和長期性。一般發(fā)生家庭暴力的家庭中，暴力不會(huì)只終止于一次、兩次，往往是存在一定時(shí)間連續(xù)性6．家庭暴力發(fā)生的原因的復(fù)雜性。發(fā)生家庭暴力的原因是多種多樣的，有心理的、生活的、婚姻的等等各方面的原因。
（三）家庭暴力與虐待的關(guān)系
1.虐待的概念
虐待是指對(duì)家庭成員的歧視、折磨、摧殘，使其在精神上、身體上遭受損害的違法行為，在表現(xiàn)形式上，有作為的行為如打罵、恐嚇等；也有不作為的行為如不予衣食，令其凍餓、有病不予治療等。
2.家庭暴力與虐待的異同
家庭暴力與虐待的相同之處在于都是家庭成員間的施暴行為，表現(xiàn)形式也有重合的地方，如殘害、捆綁、毆打強(qiáng)行等。其二者的本質(zhì)是相同的，就是對(duì)其他家庭成員造成身體或心理傷害的行為。二者的區(qū)別在于，家庭暴力既可能是偶發(fā)的，也可能是經(jīng)常性的，只要實(shí)施了打罵、殘害等行為就可以構(gòu)成家庭暴力。而虐待往往是較長時(shí)間的，需要一定的連續(xù)。根據(jù)最高人民法院的司法解釋，持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力即構(gòu)成虐待。此外，對(duì)于同樣造成重傷或死亡的，傷害罪的刑罰遠(yuǎn)比虐待罪為重。
（四）家庭暴力的類型
根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)，可以對(duì)家庭暴力作不同劃分；
1.以施暴者與受害者的相互關(guān)系為依據(jù)，家庭暴力可分為夫妻之間的家庭暴力、父母子女之間的家庭暴力以及其他親戚間的家庭暴力。
2.以被侵犯的權(quán)益為依據(jù)，家庭暴力分為（1）侵害生命健康權(quán)的家庭暴力。對(duì)家庭成員的溺、棄、殘害。所謂溺、棄，是指采用溺死、悶死、掐死、餓死等手段殺害家庭成員的行為；所謂殘害是指從肉體上進(jìn)行摧殘的行為，如凍餓、毒打、故意傷害肢體、器官等行為。另外，對(duì)施暴對(duì)象公然以施暴行為相威脅，表現(xiàn)為用語言對(duì)施暴對(duì)象威脅、恐嚇?biāo)说娜松?、?cái)產(chǎn)安全，使對(duì)方產(chǎn)生恐懼的心理，造成受害者嚴(yán)重的精神損害。（2）侵害人身自由權(quán)的家庭暴力。表現(xiàn)為對(duì)弱者采取捆綁、非法拘禁、暴力威脅等手段限制家庭成員的人身自由。
（3）侵害人格權(quán)的家庭暴力。表現(xiàn)為對(duì)家庭成員采取罰跪、侮辱人格、強(qiáng)制超體力勞動(dòng)等，更多地體現(xiàn)為精神上的損害或虐待。
（4）侵害婚姻自的家庭暴力。對(duì)具有婚姻行為能力者使用暴力或以暴力相威脅的方式對(duì)待家庭成員的結(jié)婚或離婚問題。諸如，父母或其他長輩以暴力強(qiáng)行包辦、干涉子女的婚事；子女以暴力或以暴力相威脅干涉父母的婚事。
（5）侵害妻子或其他女性家庭成員性權(quán)利的家庭暴力。妻子以及其他女性家庭成員的性權(quán)利具有不可侵犯性。違背妻子或其他女性家庭成員的意志，強(qiáng)行對(duì)妻子或其他女性家庭成員發(fā)生或有待行為，都是對(duì)女性性權(quán)利的暴力。
（6）侵害生育權(quán)和生育自由權(quán)的家庭暴力。暴力對(duì)象是已婚女性，施暴者一般為丈夫或夫家的其他家庭成員，如公婆、伯叔等。表現(xiàn)為有些人對(duì)不生育的或生育女孩的婦女百般難，施以暴力等。
3.依據(jù)家庭暴力的表現(xiàn)形式，可分為身體暴力、精神暴力、性暴力。身體暴力包括所有對(duì)身體的攻擊及限制行為，如：毆打、推搡、禁閉、使用工具攻擊等，后果通常會(huì)在受害者身上形成外傷，易于發(fā)現(xiàn)。精神暴力是家庭成員之間實(shí)施的經(jīng)常性的侵犯他人人格尊嚴(yán)的不法行為，對(duì)家庭成員之間的精神折磨為精神暴力的常見形式。性暴力是故意攻擊性器官，強(qiáng)迫發(fā)生、性接觸等，丈夫違背妻子意愿，強(qiáng)迫發(fā)生性關(guān)系是最常見的性暴力。目前，多數(shù)國家對(duì)家庭暴力的類型采用此種分法。
二.目前我國家庭暴力的救助措施與法律責(zé)任
由于家庭暴力問題的特殊性，需要有一套不同于其他侵權(quán)或犯罪的解決辦法，這就要求有有效的救助措施和完善的法律責(zé)任。
（一）家庭暴力的救助措施
目前，我國對(duì)家庭暴力的救助措施包括：
1.各級(jí)群眾性自治組織的救助措施。此類救助措施的實(shí)施主體是基層群眾性自治組織。我國《婚姻法》第43條第1款規(guī)定，實(shí)施家庭暴力或虐待家庭成員，受害人有權(quán)提出請(qǐng)求，居民委員會(huì)，村民委員會(huì)以及所在單位應(yīng)當(dāng)予以勸阻、調(diào)解。另外，婦聯(lián)組織作為群眾組織，也有義務(wù)在日常工作中救助婦女。
2.所在單位的救助措施。此類救助措施的實(shí)施主體是所在單位。對(duì)于所在單位應(yīng)理解為施暴者和受害者所在的單位。根據(jù)我國《婚姻法》第43條、第44條的規(guī)定，所在單位的救助措施與基層群眾性自治組織的救助措施的實(shí)施條件相同，必須在受害者提出請(qǐng)求的情況下才能實(shí)施，否則有關(guān)組織不宜自行介入。
3.國家機(jī)關(guān)的救助措施。此類救助措施的實(shí)施主體是國家機(jī)關(guān)。狹義的國家機(jī)關(guān)的救助措施為公安機(jī)關(guān)的救助。《婚姻法》第43條第2、3款規(guī)定，對(duì)正在實(shí)施的家庭暴力，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)予以制止。發(fā)生了家庭暴力或虐待家庭成員，受害人提出請(qǐng)求的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照治安管理處罰的法律規(guī)定給予行政處罰。公安機(jī)關(guān)對(duì)于正在實(shí)施的家庭暴力，應(yīng)當(dāng)及時(shí)依法采取相應(yīng)措施，以使暴力無法繼續(xù)，受害者的人身安全和利益得到保護(hù)。公安機(jī)關(guān)為制止家庭暴力行為，可以對(duì)施暴者采取批評(píng)教育、嚴(yán)厲訓(xùn)斥、間隔距離、將受害者或施暴者帶離現(xiàn)場等救助措施?！笆芎θ颂岢稣?qǐng)求的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照治安管理處罰的法律規(guī)定予以行政處罰”，讓施暴者得到應(yīng)有的教訓(xùn)。廣義的國家機(jī)關(guān)的救助措施包括各種法律責(zé)任。
4.家庭成員的自我救助。家庭成員在受到家庭暴力行為傷害時(shí)，依法可以實(shí)施自我救助，如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、自助行為等，家庭其他成員也應(yīng)該及時(shí)提供幫助，共同制止違法犯罪行為的繼續(xù)，避免發(fā)生嚴(yán)重后果。應(yīng)該及時(shí)幫助受害者尋求外界幫助，如向有關(guān)基層社會(huì)組織提出幫助請(qǐng)求、報(bào)告當(dāng)?shù)嘏沙鏊染鞕C(jī)關(guān)、及時(shí)向人民法院提訟等。
（二）法律責(zé)任
為了更好地保護(hù)受害者的合法權(quán)益，我國目前的法律對(duì)施暴者規(guī)定了三種形式的法律責(zé)任，具體而言：
1.行政責(zé)任
對(duì)實(shí)施家庭暴力嚴(yán)重侵害家庭成員合法權(quán)益的行為，根據(jù)《婚姻法》第43條第3款規(guī)定，行政機(jī)關(guān)追究行政責(zé)任應(yīng)依照治安管理處罰的法律規(guī)定予以行政處罰。承擔(dān)的行政責(zé)任包括警告、200元以下罰款和15日以下拘留。
2.民事責(zé)任
我國《婚姻法》第46條規(guī)定因“實(shí)施家庭暴力”導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償。離婚過錯(cuò)賠償責(zé)任屬于民事?lián)p害賠償?shù)囊环N，是一種對(duì)權(quán)利的救濟(jì)，它通過對(duì)夫妻雙方中無過錯(cuò)一方被侵害的婚姻權(quán)利的救濟(jì)，維護(hù)夫妻關(guān)系的平等、家庭關(guān)系的健康和穩(wěn)定，并且對(duì)過錯(cuò)方進(jìn)行一定的懲戒。另外，施暴者承擔(dān)的民事責(zé)任還包括停止侵害、賠禮道歉等。
3.刑事責(zé)任
我國《婚姻法》第45條規(guī)定：“對(duì)重婚的，對(duì)實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”實(shí)施家庭暴力本身是一類非法行為，并不是一種罪名，但這種非法行為可以導(dǎo)致《刑法》規(guī)定的如下犯罪：
第一種，實(shí)施家庭暴力，故意剝奪家庭成員生命的，構(gòu)成故意殺人罪。依照《刑法》第232條規(guī)定，犯故意殺人罪，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處3年以上10年以下有期徒刑。
第二種，實(shí)施家庭暴力，故意損害他人身體健康的，構(gòu)成故意傷害罪。按《刑法》第234條規(guī)定，犯故意傷害罪，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制；致人重傷、造成殘疾或致人死亡的，可以判處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。
第三種，實(shí)施家庭暴力，干涉家庭成員婚姻自由的，構(gòu)成暴力干涉婚姻自由罪，應(yīng)依照《刑法》第257條的規(guī)定，處2年以下有期徒刑或者拘役；致使被害人死亡的，處2年以上7年以下有期徒刑。
此外，實(shí)施家庭暴力行為承擔(dān)的刑事責(zé)任，根據(jù)具體情況確定，還包括過失殺人罪、過失傷害罪、侮辱罪、誹謗罪等。
上述三種法律責(zé)任既可以單獨(dú)適用，又可以同時(shí)適用，應(yīng)視具體情況而定。
三.我國防治家庭暴力方面存在的問題及對(duì)策
（一）存在的問題
1.有關(guān)家庭暴力法律規(guī)定的不完善。我國引入家庭暴力的概念較晚，禁止家庭暴力是婚姻法在修改后新增的內(nèi)容。盡管現(xiàn)行婚姻法在態(tài)度和做法上有重大變化與改革，起到了改變公眾意識(shí)，推動(dòng)反家暴工作，保護(hù)受害人的作用。但是，將防治家庭暴力納入婚姻法調(diào)整，實(shí)屬權(quán)宜之計(jì)。一方面，婚姻法性質(zhì)上是民事法律，它主要從權(quán)利義務(wù)的角度對(duì)夫妻和其他家庭成員在家庭生活中的行為，予以調(diào)整；另一方面，對(duì)家庭暴力的防治是一個(gè)社會(huì)系統(tǒng)工程，涉及到社會(huì)干預(yù)、行政干預(yù)與司法干預(yù)等多方面，不僅僅是民事法律問題，還涉及到行政法、刑法等實(shí)體和程序法的諸多方面。另外，在我國家庭暴力有關(guān)的現(xiàn)行法規(guī)中，存在不少的漏洞與缺失，并未提供根本防治及解決家庭暴力問題的途徑，極不利于司法操作及社會(huì)實(shí)踐。
2、認(rèn)識(shí)不足。首先，公眾對(duì)家庭暴力的本質(zhì)缺乏清醒認(rèn)識(shí)，尤其對(duì)精神暴力、性暴力，公眾的認(rèn)識(shí)更為模糊，沒有引起足夠的認(rèn)識(shí)。其次，司法人員在處理家庭暴力的問題上，對(duì)男女平等基本國策的認(rèn)知程度很高，但對(duì)男女平等原則的認(rèn)識(shí)存在膚淺性、表面化的問題。
（二）對(duì)策
從可操作性和實(shí)效性考慮，目前防范和處置家庭暴力，可從以下幾個(gè)方面著手：
1.加強(qiáng)反家庭暴力行為的立法，依法預(yù)防家庭暴力。
從社會(huì)發(fā)展需要出發(fā)，我國應(yīng)當(dāng)從整體上規(guī)劃反家庭暴力的立法，其中可以從兩方面進(jìn)行：（1）完善現(xiàn)有的法律法規(guī)，增加反家庭暴力的內(nèi)容和力度，將性別意識(shí)納入到相關(guān)的法律法規(guī)中；（2）建立具有我國特色的《反家庭暴力法》。該法從保護(hù)家庭成員的合法權(quán)益出發(fā)，應(yīng)當(dāng)對(duì)實(shí)施家庭暴力的行為進(jìn)行科學(xué)的界定和必要的法律干預(yù)，加大對(duì)家庭暴力行為的打擊力度，通過完善法律來預(yù)防家庭暴力危害的擴(kuò)大，保護(hù)所有家庭成員的合法權(quán)益。
2.強(qiáng)化家庭暴力行為的處置機(jī)制，尤其是要發(fā)揮警察在家庭暴力處置殊的作用。
經(jīng)過多年來的努力，我國已形成了多元化的家庭暴力預(yù)防和處置機(jī)制，這些組織和機(jī)構(gòu)的積極作用是顯而易見的，但他們?cè)谔幚砑彝ケ┝χ羞€存在一個(gè)協(xié)調(diào)配合的問題，尤其是從目前的情況看，為了強(qiáng)化家庭暴力行為的處置機(jī)制，還有必要強(qiáng)化警察在處理家庭暴力中的作用。在我國現(xiàn)實(shí)生活中，公安司法機(jī)關(guān)對(duì)實(shí)施家庭暴力構(gòu)成違法犯罪的行為，應(yīng)當(dāng)依法打擊；對(duì)那些已有殺人、重傷等犯罪威脅言行，但尚無殺人預(yù)備行為者，可先行治安拘留，再會(huì)同有關(guān)部門，邊拘留邊教育，直到被拘留人真心悔過，不至于鋌而走險(xiǎn)為止。
3.為受害的家庭成員，特別是婦女和兒童提供人身保護(hù)和法律幫助。
提高婦女合法權(quán)益的保護(hù)意識(shí)，對(duì)家庭暴力的防范是非常有必要的。要使婦女知道“家丑”不外揚(yáng)不利于自我保護(hù)，如果對(duì)家庭暴力一味忍氣吞聲，逆來順受，這樣造成的結(jié)果必然是助長了家庭暴力，使自己成為反復(fù)受害者。同時(shí)，社會(huì)也應(yīng)當(dāng)為受害成員提供多方面、便捷地反映情況，提供保護(hù)和幫助的渠道和途徑。在目前的情況下，家庭成員在遇到侵害時(shí)，可以通過“110報(bào)警電話”獲得保護(hù)和幫助。
4.建立受害婦女庇護(hù)場所或救助中心，讓受害的婦女有安身之處。
為了避免女性受害和實(shí)施犯罪，20世紀(jì)70年代英國首創(chuàng)了“婦女避難所”，之后，許多國家相繼出現(xiàn)了類似的組織，讓受害者有安身之處。我國許多婦女在遭受了家庭暴力后，無處可去，至多往娘家避難，或者求助于婦聯(lián)，娘家往往愛莫能助，而婦聯(lián)不可能對(duì)每一個(gè)受害婦女都給予幫助，也不是所有的受害婦女知道受害后主動(dòng)找婦聯(lián)求助的。所以，有必要由政府出面，借助民間的力量，設(shè)置“家庭暴力救助中心”等機(jī)構(gòu)，讓受害的婦女有一個(gè)臨時(shí)的庇護(hù)場所，同時(shí)經(jīng)予受害婦女必要的心理支持、情感慰藉和法律援助。
5.將人民調(diào)解與依法處理有機(jī)結(jié)合起來，防止家庭矛盾的激化，打擊家庭暴力行為。
要充分發(fā)揮人民調(diào)解和司法調(diào)解在消除家庭暴力中的特殊作用。各級(jí)居（村）委會(huì)要加強(qiáng)早期發(fā)現(xiàn)家庭矛盾糾紛，注意采用調(diào)解的方法，及時(shí)化解家庭矛盾糾紛；司法助理員和人民調(diào)解員應(yīng)當(dāng)主動(dòng)出擊，經(jīng)常組織家庭矛盾的排查，特別是對(duì)那些可能發(fā)生家庭暴力的家庭，要重點(diǎn)予以排查，從中摸清底數(shù)，發(fā)現(xiàn)先兆，對(duì)于能夠解決的則馬上落實(shí)措施，盡快疏導(dǎo)，并調(diào)解處理；人民法院對(duì)于到法院的婚姻家庭矛盾糾紛，也要加強(qiáng)司法調(diào)解，盡量挽救家庭，防止家庭解體；對(duì)那些家庭矛盾非常突出，夫妻感情已經(jīng)破裂的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法解除他們的婚姻關(guān)系，以防范家庭暴力事件的發(fā)生。
6.加強(qiáng)教育，特別是要注意向家庭成員宣傳和灌輸處理家庭矛盾糾紛和自我防范的科學(xué)途徑和方法。
為了消除家庭暴力形成的原因和條件，一方面，社會(huì)要提高公民的道德和法律意識(shí)，使家庭成員能夠樹立起互相尊重對(duì)方人身權(quán)的法律意識(shí)，并且了解和知曉采取家庭暴力的道德和法律后果；另一方面，要將防治家庭暴力的宣傳教育通過各種途徑輻射到全社會(huì)、輻射到社會(huì)所有成員。無論是各級(jí)各類學(xué)校，還是政府機(jī)關(guān)和司法人員，在普法教育中，既要接受反家庭暴力的教育，也要承擔(dān)起教育別人的重任。在反家庭暴力的教育中，尤其是要灌輸給家庭成員正確化解婚姻家庭矛盾和面對(duì)家庭暴力的如何處置的方法技巧。
四、國外關(guān)于防治家庭暴力立法的概述
在國外，關(guān)于家庭暴力的研究及立法較我國進(jìn)行的早，并經(jīng)歷了多年的理論與實(shí)踐研究。目前，世界上已經(jīng)有44個(gè)國家和地區(qū)制定了專門防治家庭暴力法，這些立法經(jīng)驗(yàn)也是制定中國防治家庭暴力法很好的參照。
（一）挪威反家庭暴力的立法及實(shí)踐
上世紀(jì)70年代末、80年代初，伴隨著《挪威男女平等法》的頒布與實(shí)施，挪威議會(huì)和政府開展了同各種對(duì)婦女暴力現(xiàn)象的斗爭，并著重對(duì)家庭暴力問題進(jìn)行了防治。
挪威對(duì)刑事訴訟法和刑法等方面的法律改革陸續(xù)展開。第一,確立了家庭暴力無條件司法干預(yù)原則，即對(duì)配偶、兒童或其他親密關(guān)系者的暴力侵害案件實(shí)行“無條件司法干預(yù)”的公訴原則。該原則加強(qiáng)了警察和公訴機(jī)關(guān)的職能，規(guī)定他們?cè)跊]有被害人同意的情況下，也可以向施暴者提訟，反映出國家對(duì)家庭暴力問題態(tài)度的轉(zhuǎn)變；第二，改善刑事訴訟中家庭暴力被害人的地位，加強(qiáng)對(duì)其在司法程序上的保護(hù)；第三，挪威頒布的暴力賠償法規(guī)定，對(duì)暴力被害人的最高賠償額可達(dá)100萬挪威克朗。在進(jìn)行法律改革的同時(shí)，挪威政府開展“政府行動(dòng)計(jì)劃”，推動(dòng)反對(duì)婦女暴力的宣傳、社會(huì)服務(wù)、司法干預(yù)等工作。
（二）澳大利亞防治家庭暴力的立法。
澳大利亞于1989年制訂了《反家庭暴力法》。該法同樣加強(qiáng)了國家機(jī)關(guān)在這方面的職能，賦予其一些特權(quán)，比如警察在沒有提出刑事控告的情況下可羈押施暴者長達(dá)48小時(shí)，以及在懷疑家庭暴力已經(jīng)發(fā)生或正在發(fā)生時(shí)，可以在沒有搜查令的情況下進(jìn)屋搜查等。此外，還有許多國家采取的措施都值得我國借鑒。1995年新西蘭國會(huì)通過了《家庭暴力法案》，全面調(diào)整家庭暴力問題；英國在大量判例法的基礎(chǔ)上，又制定了多部成文法包括《1996年家庭法》、《1997年反騷擾保護(hù)法》等；新加坡對(duì)此也有專項(xiàng)立法，從刑事、民事、家事和防治服務(wù)多種角度治理家庭暴力問題。
結(jié)語
在防治家庭暴力問題上，國家必須實(shí)施法律改革戰(zhàn)略，但是僅有法律改革還不夠。家庭暴力不僅是法律問題，更是社會(huì)問題。要有效遏制家庭暴力，必須在修改現(xiàn)有法律的同時(shí)，開展自上而下和自下而上的反家庭暴力公眾運(yùn)動(dòng)，通過培訓(xùn)、宣傳等形式改變傳統(tǒng)文化中的性別歧視，轉(zhuǎn)變?nèi)藗儗?duì)家庭暴力的認(rèn)識(shí)。只有將兩者有機(jī)結(jié)合起來，才能遏制家庭暴力現(xiàn)象，為家庭暴力受害者提供有效的司法救濟(jì)，從而增進(jìn)兩性在家庭內(nèi)部乃至司法上的平等，維護(hù)家庭的和睦與社會(huì)的文明。
參考文獻(xiàn)
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一、發(fā)展強(qiáng)制醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)需求與意義
醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)對(duì)于分散醫(yī)院或醫(yī)生的賠償風(fēng)險(xiǎn)，預(yù)防和減少醫(yī)療糾紛，維護(hù)患者利益等都具有重要的作用。但該險(xiǎn)種自2000年全面推出以來并沒有受到醫(yī)院的青睞，相反醫(yī)院普遍對(duì)其反應(yīng)冷淡，投保的積極性不高，從而使醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)面臨發(fā)展乏力的困境。究其原因，醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)所存在的自身不足是制約其發(fā)展的重要因素。在當(dāng)前醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)的發(fā)展中存在醫(yī)療機(jī)構(gòu)投保的積極性不高，逆向選擇嚴(yán)重等問題。例如北京市擁有各級(jí)各類醫(yī)院(含中央直屬和部隊(duì)醫(yī)院)共計(jì)551家。2003年投保醫(yī)療責(zé)任險(xiǎn)的醫(yī)院不足20家，其中部分醫(yī)療機(jī)構(gòu)具有很高的賠付率。即使在我國保險(xiǎn)市場最發(fā)達(dá)地區(qū)之一的深圳，在1999年—2003年的四年間，醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)累計(jì)保費(fèi)收入僅200多萬元，投保醫(yī)療機(jī)構(gòu)比例不足5%，這與深圳保險(xiǎn)市場接近20%的年保費(fèi)增長率是極不協(xié)調(diào)的。
醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)發(fā)展滯后不僅使社會(huì)化的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)機(jī)制難以在醫(yī)療行業(yè)內(nèi)普遍建立，也使得患者的損害得不到充分彌補(bǔ)，從而不利于維護(hù)患者的合法利益。而當(dāng)前醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)的運(yùn)行所存在的問題證明：完全采取自愿投保的方式難以適應(yīng)形式發(fā)展的需要。在這種情況下，應(yīng)建立一種新的醫(yī)療損害賠償給付機(jī)制和保險(xiǎn)制度，即強(qiáng)制醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)制度，是指國家通過立法建立一種保險(xiǎn)制度，確立醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)生的強(qiáng)制投保義務(wù)，以分散醫(yī)療損害賠償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)，并使受害人的損失及時(shí)得以補(bǔ)償。強(qiáng)制投保醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)符合醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)的發(fā)展趨勢(shì)，并具有很強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)意義。
(一)強(qiáng)制投保醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)是發(fā)揮醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)維護(hù)和保障患者利益的需要
盡管醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)在維護(hù)和實(shí)現(xiàn)患者利益方面具有無可比擬的優(yōu)勢(shì)，但醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)卻面臨極為尷尬的境地。一方面，醫(yī)療機(jī)構(gòu)賠償能力不足已嚴(yán)重影響到受害人損害賠償請(qǐng)求權(quán)的實(shí)現(xiàn)，這就需要通過一定的保險(xiǎn)制度予以解決。事實(shí)表明，現(xiàn)階段我國絕大多數(shù)醫(yī)院的規(guī)模偏小，經(jīng)濟(jì)效益不高，自我積累不足，有的甚至長期處于虧損狀態(tài)。在發(fā)生醫(yī)療事故后這部分醫(yī)院可能由于無力承擔(dān)賠償責(zé)任，而使受害人得不到充分的救濟(jì)。通過責(zé)任保險(xiǎn)制度來實(shí)現(xiàn)醫(yī)療損害的賠償已成為社會(huì)的共識(shí)。另一方面，盡管醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)已推行多年，但在自愿投保的情況下，醫(yī)療機(jī)構(gòu)普遍存在機(jī)會(huì)主義選擇而拒絕投保，從而導(dǎo)致醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)無法在醫(yī)療行業(yè)內(nèi)普遍建立，患者在發(fā)生醫(yī)療損害后仍面臨索賠艱難、損害難以得到彌補(bǔ)的困境。
基于醫(yī)療損害賠償風(fēng)險(xiǎn)的普遍存在和患者損害賠償無法兌現(xiàn)的現(xiàn)狀，有必要通過立法確立醫(yī)療機(jī)構(gòu)投保的法定義務(wù)，建立強(qiáng)制醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)制度，以充分發(fā)揮醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)在保障患者合法權(quán)益、防范醫(yī)療糾紛方面的作用。
(二)發(fā)展強(qiáng)制醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)是分散醫(yī)院賠償風(fēng)險(xiǎn)、降低賠償壓力的需要
由于缺乏有效的風(fēng)險(xiǎn)分散機(jī)制，現(xiàn)行醫(yī)療損害賠償模式的另外一個(gè)突出弊端是：醫(yī)療機(jī)構(gòu)的賠償風(fēng)險(xiǎn)高度集中，從而承受較大的賠償壓力和經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。尤其是隨著醫(yī)療侵權(quán)訴訟舉證責(zé)任倒置、損害賠償范圍的擴(kuò)大與賠償標(biāo)準(zhǔn)的提高，醫(yī)療機(jī)構(gòu)的賠償風(fēng)險(xiǎn)和壓力將進(jìn)一步加劇。為此，應(yīng)建立醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)制度，通過保險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)損害賠償?shù)霓D(zhuǎn)移，即把集中于一個(gè)醫(yī)院的侵權(quán)賠償責(zé)任分散于社會(huì)，做到損害賠償社會(huì)化，以降低醫(yī)院的賠償壓力。
盡管如此，不少醫(yī)院和醫(yī)生對(duì)醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)缺乏認(rèn)識(shí)和了解。有的甚至根本就不知道醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)的存在；有的醫(yī)院盡管對(duì)醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)比較感興趣，但仍持觀望態(tài)度，或者因缺乏風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)而對(duì)醫(yī)療賠償風(fēng)險(xiǎn)抱僥幸的態(tài)度，或者是基于短期內(nèi)的成本效益分析而拒絕投保。在自愿投保不積極的情況下，通過強(qiáng)制手段推進(jìn)醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)的發(fā)展，有利于建立和健全醫(yī)院的風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制，實(shí)現(xiàn)醫(yī)療損害賠償?shù)纳鐣?huì)化，從而保障醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展。
(三)強(qiáng)制投保是解決當(dāng)前醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)市場需求不足的有效手段
當(dāng)前醫(yī)療機(jī)構(gòu)投保的積極性不高，逆向選擇嚴(yán)重，從而導(dǎo)致醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)市場需求不足。原因是多方面的，其中固然與醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)自身不足有關(guān)系，但是醫(yī)療機(jī)構(gòu)自身的原因也不可忽視。首先，不少醫(yī)院缺乏風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)，認(rèn)為自身的醫(yī)療技術(shù)水平過硬，不太可能發(fā)生醫(yī)療糾紛，因而也就缺乏通過保險(xiǎn)機(jī)制分散風(fēng)險(xiǎn)的內(nèi)在動(dòng)力。其次，在醫(yī)患雙方地位的不平等、醫(yī)療訴訟敗訴概率小、賠償金額低的情況下，醫(yī)院普遍對(duì)于醫(yī)療損害賠償存在僥幸心理，從而缺乏購買醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)的內(nèi)在動(dòng)力。最后，醫(yī)療機(jī)構(gòu)對(duì)醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)需求的錯(cuò)位也抑制了對(duì)責(zé)任保險(xiǎn)的市場需求。很多醫(yī)院不僅希望通過醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁醫(yī)療活動(dòng)中產(chǎn)生的一切損害賠償，而且希望實(shí)現(xiàn)醫(yī)療糾紛的轉(zhuǎn)移，使自身從醫(yī)療糾紛的困擾中解脫出來。很明顯，醫(yī)院對(duì)醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)的期望存在錯(cuò)位，實(shí)際上超出了醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)所具有的功能。
對(duì)于醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)市場需求不足的問題，固然可以通過培育市場、完善市場競爭、更新產(chǎn)品逐步予以解決，但這種模式完全依賴市場的自我演進(jìn)，故發(fā)展緩慢而缺乏效率。在體制轉(zhuǎn)軌和經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時(shí)代，市場需求的培育、競爭機(jī)制的完善都離不開國家的適當(dāng)干預(yù)。因此，醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)市場的發(fā)育和完善，國家運(yùn)用經(jīng)濟(jì)和法律手段進(jìn)行適當(dāng)干預(yù)是不可或缺的。通過立法將醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)規(guī)定為法定保險(xiǎn)，強(qiáng)制醫(yī)療機(jī)構(gòu)投保，能夠從根本上解決自愿投保模式下所存在的市場需求不足的問題，從而迅速推動(dòng)醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)的發(fā)展。
(四)強(qiáng)制醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)適應(yīng)了現(xiàn)代侵權(quán)行為法歸責(zé)原則客觀化、損害賠償分擔(dān)社會(huì)化的發(fā)展趨勢(shì)
現(xiàn)代侵權(quán)法已由損害分散的思想逐漸成為侵權(quán)行為法的思考方式，認(rèn)為損害可先加以內(nèi)部化，由創(chuàng)造危險(xiǎn)活動(dòng)的企業(yè)負(fù)擔(dān)，再經(jīng)由商品或服務(wù)的價(jià)格功能，或保險(xiǎn)(尤其是責(zé)任保險(xiǎn))加以分散?？梢?，現(xiàn)代侵權(quán)法在追求損害彌補(bǔ)的同時(shí)，更加關(guān)注損害賠償風(fēng)險(xiǎn)的分散，即如何實(shí)現(xiàn)將集中在侵害人身上的風(fēng)險(xiǎn)通過一定的途徑由多數(shù)人承擔(dān)。對(duì)于高度風(fēng)險(xiǎn)的行業(yè)和職業(yè)而言，具備一定的風(fēng)險(xiǎn)分散機(jī)制是至關(guān)重要的。如果仍然將醫(yī)療過程中產(chǎn)生的賠償風(fēng)險(xiǎn)全部由醫(yī)院和醫(yī)生承擔(dān)，無疑會(huì)提高醫(yī)院的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)和醫(yī)生的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)于醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)療事業(yè)的健康發(fā)展都是不利的。在這種背景下，建立以醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)為主體的風(fēng)險(xiǎn)分散機(jī)制是實(shí)現(xiàn)醫(yī)療損害賠償社會(huì)化的必然要求。
(五)發(fā)展強(qiáng)制醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)是適應(yīng)醫(yī)療衛(wèi)生體制改革與發(fā)展的需要
當(dāng)前，我國政府已將推進(jìn)醫(yī)療衛(wèi)生體制改革作為社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制改革和全面推動(dòng)社會(huì)發(fā)展的重要組成部分。而醫(yī)療損害賠償給付和醫(yī)療賠償風(fēng)險(xiǎn)的社會(huì)化分但是衛(wèi)生體制改革的重要組成部分，這與醫(yī)療保險(xiǎn)制度改革、藥品流通體制改革、醫(yī)療價(jià)格體制改革緊密相連。僅僅通過價(jià)格機(jī)制轉(zhuǎn)移醫(yī)療賠償風(fēng)險(xiǎn)，不僅會(huì)直接導(dǎo)致醫(yī)療服務(wù)價(jià)格的上漲，從而損害醫(yī)療服務(wù)的可及性和公平性，更會(huì)導(dǎo)致醫(yī)患關(guān)系的惡化和矛盾的尖銳。在這種情況下，建立一定的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)機(jī)制，實(shí)現(xiàn)醫(yī)療機(jī)構(gòu)賠償風(fēng)險(xiǎn)的社會(huì)化分擔(dān)，關(guān)系到醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展和衛(wèi)生體制改革的穩(wěn)步推進(jìn)。
（一）年齡管理者隨著年齡越來越大，越來越傾向于作出常規(guī)化、合規(guī)性的決策，更希望按部就班的管理企業(yè)，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)容忍度下降，這樣的特征無疑降低了管理者從事非法活動(dòng)的可能性。同時(shí)，基于馬斯洛的需要層次理論，年齡越大的管理者在物質(zhì)條件得到一定滿足后，更看重自身聲譽(yù)，更具有社會(huì)責(zé)任感，會(huì)減少對(duì)利潤的操縱。所以對(duì)于年齡大的管理者來說，出于保障企業(yè)聲譽(yù)、獲得自我滿足和保障相關(guān)利益者利益動(dòng)機(jī)的企業(yè)社會(huì)責(zé)任履行會(huì)抑制管理者從事盈余操縱，社會(huì)責(zé)任與盈余管理更多的呈現(xiàn)負(fù)相關(guān)關(guān)系；相反年輕的管理者更喜歡冒險(xiǎn)，同時(shí)由于閱歷較少更注重眼前利益，比前者更容易從事盈余操縱活動(dòng)，甚至為達(dá)到自己的目的會(huì)以履行社會(huì)責(zé)任為掩飾來更大程度的進(jìn)行盈余管理活動(dòng)，更容易出現(xiàn)社會(huì)責(zé)任與盈余管理正相關(guān)關(guān)系。
（二）教育背景管理者教育背景會(huì)影響社會(huì)責(zé)任與盈余管理之間的關(guān)系，主要體現(xiàn)在一下幾方面：首先管理者受教育程度越高，會(huì)具備越高的道德素養(yǎng)，越會(huì)出于道德層面履行社會(huì)責(zé)任，即履行社會(huì)責(zé)任與盈余管理呈現(xiàn)負(fù)相關(guān)關(guān)系，而不是出于為了滿足自己的私利的動(dòng)機(jī)來履行社會(huì)責(zé)任，在這種情況下，管理者往往打著履行社會(huì)責(zé)任的幌子在私底下進(jìn)行更多的利潤操縱，使得社會(huì)責(zé)任與盈余管理呈現(xiàn)正相關(guān)關(guān)系。其次教育水平越高的管理者具備較高的辯證思維和長遠(yuǎn)目光，比低教育水平的管理者更看重相關(guān)利益者之間的協(xié)調(diào)，更看重長遠(yuǎn)利益而不是短期利益，基于此高學(xué)歷管理者會(huì)更出于真心的履行社會(huì)責(zé)任，避免盈余操縱行為的出現(xiàn)，而不是為了方便進(jìn)行盈余管理違心的履行社會(huì)責(zé)任，制造一種良好公民的假象。最后，高教育水平的管理者物質(zhì)條件一般高于低教育水平的管理者，高教育水平的管理者更看重自身的聲譽(yù)，更少的冒險(xiǎn)進(jìn)行盈余管理，而低教育水平的管理者更看重眼前利益，有時(shí)為了掩人耳目通過履行社會(huì)責(zé)任掩蓋盈余操縱的真實(shí)目的。綜上，教育水平越高的管理者比教育水平低的管理者更可能真實(shí)的履行社會(huì)責(zé)任，減少盈余操縱行為，社會(huì)責(zé)任與盈余管理呈現(xiàn)負(fù)相關(guān)關(guān)系；教育水平低的管理者更可能出現(xiàn)社會(huì)責(zé)任與盈余管理正相關(guān)的關(guān)系。
（三）任期管理者應(yīng)聘到企業(yè)會(huì)面對(duì)被解雇的風(fēng)險(xiǎn)，這就導(dǎo)致管理防御的存在。管理防御指管理者面對(duì)解雇壓力會(huì)采取措施保護(hù)自己權(quán)益最大化的一種行為（黃國良，2013）。管理防御與管理者任期具有緊密聯(lián)系，在管理者上任初期，管理者為了保住自己的職位、體現(xiàn)自己良好的職業(yè)素質(zhì)和業(yè)界聲譽(yù)，有更大的動(dòng)機(jī)進(jìn)行盈余操縱，同時(shí)為了營造良好的社會(huì)形象會(huì)通過履行社會(huì)責(zé)任來掩蓋利潤操縱的真正目的；隨著上任時(shí)間的增加，管理者獲得了股東的信任，管理者面臨的被解雇風(fēng)險(xiǎn)下降，管理者冒險(xiǎn)進(jìn)行盈余操縱的動(dòng)機(jī)減弱，同時(shí)任期時(shí)間長的管理者更傾向于減少盈余操縱來履行更多的社會(huì)責(zé)任來建立企業(yè)聲譽(yù)為企業(yè)創(chuàng)造價(jià)值。綜上所述，任期短的管理者比任期長的管理者更有可能利用社會(huì)責(zé)任來掩蓋盈余管理活動(dòng)，即更可能出現(xiàn)社會(huì)責(zé)任與盈余管理呈現(xiàn)正相關(guān)的關(guān)系。
（四）持股數(shù)量當(dāng)管理者持有較多企業(yè)股份時(shí)，管理者的命運(yùn)與企業(yè)的命運(yùn)就緊密的聯(lián)系在一起，只有當(dāng)企業(yè)能夠長期穩(wěn)定的盈利發(fā)展下去，管理者才能有穩(wěn)定地薪酬來源，所以持有較多企業(yè)的股份的管理者比持有較少企業(yè)股份數(shù)量的管理者更重視履行社會(huì)責(zé)任帶來的聲譽(yù)價(jià)值，更重視履行社會(huì)責(zé)任帶來的聲譽(yù)價(jià)值，會(huì)更少的進(jìn)行盈余管理。因?yàn)橛嗖倏v雖然能粉飾當(dāng)期的業(yè)績表現(xiàn)，但是隨著時(shí)間的推移，這種造假活動(dòng)會(huì)被市場發(fā)現(xiàn)，給企業(yè)帶來致命的危害，管理者在被解雇的同時(shí)在業(yè)界的口碑急劇下滑，很難有企業(yè)愿意再次聘用其管理企業(yè)?；诖耍止蓴?shù)量多的管理者比持有較少股份的管理者更看重社會(huì)責(zé)任的長期價(jià)值，會(huì)抑制盈余操縱的鼠目寸光行為，相對(duì)于此，當(dāng)管理者持股數(shù)量較少時(shí)，更容易出于滿足自己私利的動(dòng)機(jī)履行社會(huì)責(zé)任進(jìn)行更多的盈余操縱。
在煤礦安全管理工作落實(shí)的過程中，存在著部分基層安全管理人員綜合能力低的問題，這就在一定程度上影響了上級(jí)安全要求的落實(shí)和本單位安全工作實(shí)際狀況的分析與結(jié)合。不能夠創(chuàng)新與實(shí)施安全管理，而是機(jī)械的套用，安全管理浮于表面、遙控指揮等問題突出。缺乏深入井下考察，實(shí)施現(xiàn)場辦公的能力與問題的預(yù)判能力。也有部分干部怕得罪人，在面對(duì)安全生產(chǎn)違章的時(shí)候，往往存在著得過且過的心理。這些問題的存在，給煤礦的安全管理埋下了很大的隱患。
(二)部分職工的業(yè)務(wù)技能素質(zhì)待于提升
在煤礦生產(chǎn)的過程中，尤其是一些偏遠(yuǎn)地區(qū)的采掘者，往往其文化程度、業(yè)務(wù)能力較低，并且短期用工問題的存在，使得煤礦生產(chǎn)與安全管理人員的素質(zhì)參差不齊。加上煤礦井下地質(zhì)等條件的復(fù)雜性，很容易使得煤礦生產(chǎn)出現(xiàn)違規(guī)操作、僥幸心理。如何提升煤礦工人的業(yè)務(wù)技能與整體素質(zhì)，成為保證煤礦安全生產(chǎn)的重要內(nèi)容。
(三)安全生產(chǎn)責(zé)任追究待于進(jìn)一步提高
隨著國家煤礦安全生產(chǎn)管理的不斷加大，各個(gè)煤礦企業(yè)基本上都能夠制定相對(duì)完善的煤礦生產(chǎn)、安全管理制度。并且結(jié)合煤礦的實(shí)際出臺(tái)了相關(guān)的考核政策。目標(biāo)管理責(zé)任書、安全生產(chǎn)軍令狀等也是在煤礦安全管理工作中多有實(shí)施。但是，現(xiàn)實(shí)的狀況卻沒有制度層面的理想。這主要是因?yàn)橄嚓P(guān)監(jiān)督制度缺乏執(zhí)行的剛性。對(duì)煤礦發(fā)現(xiàn)的安全隱患往往存在處罰重、獎(jiǎng)勵(lì)輕的問題。
(四)安全管理工作超前意識(shí)不強(qiáng)
由于煤礦安全生產(chǎn)的工作內(nèi)容多、任務(wù)繁重、工作壓力大，在管理的過程中存在著不能夠正確處理安全與生產(chǎn)的關(guān)系;缺乏從系統(tǒng)的角度出發(fā)來審視安全工作的重要性;缺乏對(duì)安全工作規(guī)律的把握。這些問題的存在，導(dǎo)致了煤礦的安全管理工作處在較低的層次，缺乏一種良性的安全運(yùn)行來支撐煤礦的生產(chǎn)，煤礦安全管理工作的創(chuàng)新意識(shí)、超前意識(shí)不足，影響了煤礦安全管理工作的質(zhì)量。
二、煤礦安全管理責(zé)任落實(shí)的策略
(一)提升煤礦安全管理的領(lǐng)導(dǎo)意識(shí)與責(zé)任心
在煤礦生產(chǎn)的過程中，煤礦領(lǐng)導(dǎo)的安全管理意識(shí)對(duì)于煤礦的安全生產(chǎn)有著重要的作用。我國的煤礦安全規(guī)程中提出，各級(jí)行政正職作為煤礦安全生產(chǎn)的第一人，需要高度的重視安全管理工作，切實(shí)肩負(fù)起煤礦安全生產(chǎn)的責(zé)任，更好地推動(dòng)煤礦安全管理的有效性、科學(xué)性與人性化的提升。
(二)提升煤礦安全生產(chǎn)的全員培訓(xùn)效果
在煤礦生產(chǎn)的過程中，各項(xiàng)安全管理工作的實(shí)施需要通過不斷的培訓(xùn)來提升其效果。培訓(xùn)的內(nèi)容既應(yīng)該包括煤礦安全生產(chǎn)法規(guī)以外，也要涵蓋礦井的實(shí)際進(jìn)行安全生產(chǎn)操作、應(yīng)急防備等。通過科學(xué)的培訓(xùn)，提升煤礦全體人員的安全意識(shí)，掌握基本的安全逃生技能與煤礦生產(chǎn)的操作方法。通過培訓(xùn)，達(dá)到每個(gè)員工都能夠自覺、高效的執(zhí)行煤礦安全生產(chǎn)的規(guī)章制度，不斷規(guī)范安全生產(chǎn)的行為。煤礦安全生產(chǎn)培訓(xùn)的方式是多樣化、多路徑的。既可以借助安全圖片展、放映安全事故案例、針對(duì)安全事故案例的分析，也可以借助安全知識(shí)、生產(chǎn)技能競賽等方式來實(shí)現(xiàn)。
(三)規(guī)范煤礦生產(chǎn)的安全制度建設(shè)
煤礦安全生產(chǎn)工作作為一項(xiàng)綜合性強(qiáng)、管理內(nèi)容多、管理人員復(fù)雜的工程，在管理的過程中，需要通過全員管理、全過程管理、全方位監(jiān)控、規(guī)范化管理等措施來實(shí)現(xiàn)。在煤礦安全生產(chǎn)管理的過程中，需要構(gòu)建完整、系統(tǒng)的煤礦生產(chǎn)安全制度建設(shè)體系。第一步，要強(qiáng)化煤礦安全生產(chǎn)的目標(biāo)管理制度，通過目標(biāo)管理制度的制定，實(shí)現(xiàn)安全管理工作的細(xì)化與良好。同時(shí)，為了提升管理的效果，需要制定煤礦安全生產(chǎn)的獎(jiǎng)懲制度，把各部門及個(gè)人的安全效果與經(jīng)濟(jì)利益掛起鉤來，實(shí)行目標(biāo)激勵(lì)，在這個(gè)過程中實(shí)現(xiàn)廣大職工群眾參與煤礦安全生產(chǎn)管理工作的積極性的提升。
(四)煤礦安全生產(chǎn)的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)與要求不斷提升
在煤礦生產(chǎn)的過程中，質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)化作為保證煤礦安全生產(chǎn)的前提條件。要提升煤礦安全生產(chǎn)管理的科學(xué)化水平，應(yīng)從以下幾個(gè)方面做起:首先要強(qiáng)化安全認(rèn)識(shí)，加強(qiáng)安全領(lǐng)導(dǎo)，做好安全與質(zhì)量、安全與產(chǎn)量、安全與成本之間的關(guān)系分析。其次要加大對(duì)煤礦生產(chǎn)現(xiàn)場的安全管理。再次，要堅(jiān)持高標(biāo)準(zhǔn)、嚴(yán)要求的安全管理工作開展。對(duì)于煤礦生產(chǎn)的各個(gè)環(huán)節(jié)安全檢查要做嚴(yán)做細(xì)，通過有效的考核促進(jìn)煤礦安全生產(chǎn)的順利實(shí)施。同時(shí)要加大對(duì)危險(xiǎn)因素的整改與規(guī)避。第四，要將采煤、掘進(jìn)、通風(fēng)等進(jìn)行重點(diǎn)管理，全面展開，實(shí)現(xiàn)全員管理與全過程管理。
隨著社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，職工從國家的羽翼下走向社會(huì)，只有在這時(shí)人們才意識(shí)到，還要從自己的勞動(dòng)中留下一筆“扣除”來應(yīng)付包括生老病死傷殘與失業(yè)等在內(nèi)的各種風(fēng)險(xiǎn)。過去完全由政府支撐著的這幢大廈，現(xiàn)在要由政府、企業(yè)、個(gè)人共同支撐。國家的無限責(zé)任轉(zhuǎn)向有限責(zé)任。
這時(shí)國家的責(zé)任應(yīng)主要體現(xiàn)為：l、用法律法規(guī)保證養(yǎng)老保險(xiǎn)制度的穩(wěn)定實(shí)施，保證基金的征收和養(yǎng)老金的發(fā)放；2、通過政府預(yù)算以不同的方式承擔(dān)部分養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)用；3、在基金不敷使用時(shí)，充當(dāng)“最后出臺(tái)”的角色。
企業(yè)肩挑新老職工養(yǎng)老的兩副擔(dān)子
統(tǒng)帳結(jié)合的養(yǎng)老保險(xiǎn)制度嚴(yán)格界定了企業(yè)和個(gè)人的養(yǎng)老保險(xiǎn)責(zé)任，企業(yè)實(shí)際上挑著新、老職工養(yǎng)老的兩副擔(dān)子：
第一副擔(dān)子。企業(yè)要為尚未退休的參保人（“中人”和“新人”）繳納后延的養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)并分擔(dān)部分個(gè)人帳戶的費(fèi)用（通過基金的積累部分體現(xiàn)）。
第二副擔(dān)子。企業(yè)要為已經(jīng)退休的職工（“老人”）繳納過去已經(jīng)貢獻(xiàn)給國家的養(yǎng)老費(fèi)用，同時(shí)還要為新增長的退休人員（退休的“中人”）繳納政策認(rèn)可的“視同繳費(fèi)年限”（通過基金的現(xiàn)收現(xiàn)付部分體現(xiàn)）：
1994年廣東省實(shí)行新的養(yǎng)老保險(xiǎn)制度時(shí)，從舊制度轉(zhuǎn)換到新制度的退休人員有116萬人，在職職工484萬人，征收養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)41.l億元，相當(dāng)于工資總額17.3％，其中用于支付養(yǎng)老金33.5億元，相當(dāng)于工資總額14.1％。如企業(yè)只為在職職工繳費(fèi)，費(fèi)率僅需3.2％。隨著職工隊(duì)伍老化和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整，該省離退休人員以年平均8.5％的速度遞增，在職職工則以4.2％的速度遞減，至1997年，全省平均費(fèi)率上升到18％，有7個(gè)市、50多個(gè)縣區(qū)超過國家規(guī)定的20％的上限。企業(yè)負(fù)擔(dān)超過極限的主要原因，除覆蓋面限制外，還有一個(gè)保險(xiǎn)責(zé)任轉(zhuǎn)移問題，使養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)用一開始就處于高起點(diǎn)之上。
養(yǎng)老保險(xiǎn)的轉(zhuǎn)制成本尚在掛帳
我國養(yǎng)老保險(xiǎn)制度從簡單的社會(huì)統(tǒng)籌走上統(tǒng)帳結(jié)合道路的目的是改變過去吃社會(huì)大鍋飯的“現(xiàn)收現(xiàn)付制”，建立國家、企業(yè)、個(gè)人三者明確的社會(huì)保險(xiǎn)責(zé)任關(guān)系，形成“部分積累”的基金制，這是符合我國實(shí)際的有中國特色的社會(huì)保險(xiǎn)模式。
基金從“現(xiàn)收現(xiàn)付制”到“部分積累制”的轉(zhuǎn)變，需要有一個(gè)“轉(zhuǎn)制成本”。轉(zhuǎn)制成本包括：l、對(duì)新制度實(shí)施前已退休人員今后需要支付的養(yǎng)老金的一定補(bǔ)償；2、對(duì)舊制度轉(zhuǎn)向新制度的“國家職工”補(bǔ)償過去沒有“扣除”積累的“虛擬個(gè)人帳戶”，或?qū)χЦ丁耙曂U費(fèi)年限”費(fèi)用的補(bǔ)償。
我國養(yǎng)老保險(xiǎn)制度從現(xiàn)收現(xiàn)付制向部分積累制轉(zhuǎn)換，國家沒有選擇公共債務(wù)政策或虛似個(gè)人帳戶政策來重新構(gòu)造新制度，只有沿襲傳統(tǒng)的現(xiàn)收現(xiàn)付方法，用代際轉(zhuǎn)移彌補(bǔ)基金缺口，結(jié)果大大加重現(xiàn)有企業(yè)的社會(huì)負(fù)擔(dān)，陷入“舊帳未了，又添新帳”的惡性循環(huán)，甚至連新制度下剛剛建立起來的個(gè)人帳戶也變成一個(gè)只能當(dāng)作“養(yǎng)老金計(jì)發(fā)標(biāo)準(zhǔn)”的空帳戶，同“部分積累制”的改革初衷相去甚遠(yuǎn)。目前廣東省許多地方已經(jīng)發(fā)生個(gè)人帳戶名義積累與實(shí)際積累嚴(yán)重背離的現(xiàn)象，計(jì)有25個(gè)市只用完了歷年積累的養(yǎng)老基金，開始使用個(gè)人帳戶基金，18個(gè)市縣養(yǎng)老基金結(jié)存不足支付6個(gè)月，9個(gè)市縣不足支付3個(gè)月，有3個(gè)市縣已把個(gè)人帳戶全部用完，靠全省調(diào)劑維持。這是一種高風(fēng)險(xiǎn)、難持續(xù)發(fā)展的轉(zhuǎn)移方式。
擴(kuò)大覆蓋面同樣遭到責(zé)任轉(zhuǎn)移問題
在擴(kuò)大覆蓋面時(shí)同樣遇到社會(huì)保險(xiǎn)責(zé)任轉(zhuǎn)移的問題。把現(xiàn)行的高費(fèi)率覆蓋到外資、港澳臺(tái)、街道鄉(xiāng)鎮(zhèn)、私營等所有企業(yè)與個(gè)體工商戶，就把原來“國家職工”的部分養(yǎng)老責(zé)任轉(zhuǎn)移到其他經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，令這些企業(yè)與職工望而生畏，在社會(huì)保險(xiǎn)大門外徘徊。如果說，國有企業(yè)資產(chǎn)屬國家所有，為國家分擔(dān)部分責(zé)任是理所當(dāng)然的話，那對(duì)其他多種所有制來說則不盡然。盡管長期以來廣東省在擴(kuò)大覆蓋面方面進(jìn)行了艱苦努力，但收效甚微。養(yǎng)老保險(xiǎn)開展比工傷保險(xiǎn)早很多，覆蓋面和參加人數(shù)卻遠(yuǎn)低于工傷保險(xiǎn)，因由無不與此有關(guān)。
為解決擴(kuò)大覆蓋面遇到的難題，廣東省研究在私營企業(yè)與城鎮(zhèn)個(gè)體戶范圍內(nèi)局部試行雙層費(fèi)率，按照略高于“自己養(yǎng)自己”的原則，適當(dāng)降低費(fèi)率，以期增強(qiáng)吸引力。但用降低費(fèi)率辦法擴(kuò)大的覆蓋面，沒有多少余地可以解決對(duì)老職工的調(diào)劑，與擴(kuò)大覆蓋面的目標(biāo)又有距離。
國家承擔(dān)有限責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方式
在界定了企業(yè)與職工的養(yǎng)老保險(xiǎn)責(zé)任之后，應(yīng)進(jìn)一步明確界定國家必須承擔(dān)的有限責(zé)任，體現(xiàn)“國家、企業(yè)、個(gè)人三者合理負(fù)擔(dān)”原則。有一種意見認(rèn)為，國家規(guī)定企業(yè)繳費(fèi)在稅前列支，就等于承擔(dān)了部分減稅費(fèi)用。其實(shí)，養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)本來就是勞動(dòng)成本的一部分，同工資一樣沒有道理在稅后利潤中列支，即使在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期也是稅前列支的，同樣，企業(yè)繳的費(fèi)帶有稅收性質(zhì)，不可能費(fèi)上加稅，再說虧損企業(yè)與承包企業(yè)沒有所得稅可免，所以稅前列支體現(xiàn)了國家責(zé)任之說并不成立。
國家從過去對(duì)職工承擔(dān)無限責(zé)任過渡到承擔(dān)有限責(zé)任的這一歷史性轉(zhuǎn)變，把應(yīng)由國家承擔(dān)的責(zé)任在短期內(nèi)完全轉(zhuǎn)移到社會(huì)，社會(huì)也承受不了，國家必須通過一些特殊的政策措施對(duì)養(yǎng)老保險(xiǎn)責(zé)任轉(zhuǎn)移引起的利益分配關(guān)系變化進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整，實(shí)際上也進(jìn)一步界定了國家的有限責(zé)任：
l、對(duì)長期欠繳超過1年的國有企業(yè)，由地方財(cái)政和上級(jí)財(cái)政為企業(yè)職工補(bǔ)繳，以保護(hù)職工的權(quán)益。廣東省欠繳100萬元以上的企業(yè)有285戶共6．4億元，全省累計(jì)欠繳共16億元。有些企業(yè)已經(jīng)五六年沒有繳費(fèi)，養(yǎng)老金要由社會(huì)照樣負(fù)擔(dān)。這樣的企業(yè)多了，社會(huì)無法支撐，職工也因欠繳而縮短了繳費(fèi)年限。
2、改制企業(yè)和關(guān)停、破產(chǎn)企業(yè)按職工和離退休人數(shù)的一定標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算改制補(bǔ)償費(fèi)，從國有資產(chǎn)變現(xiàn)收入劃入基金，用于對(duì)已退休人員和在職職工責(zé)任轉(zhuǎn)移的一定補(bǔ)償，欠繳的還要先予清償。企業(yè)國有資產(chǎn)變現(xiàn)收入不足的，由地方和上級(jí)財(cái)政補(bǔ)缺。改制補(bǔ)償費(fèi)的具體標(biāo)準(zhǔn)，離退休人員可按當(dāng)年養(yǎng)老金標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算平均余命15年，在職職工按平均視同繳費(fèi)年限20年計(jì)算過渡性養(yǎng)老金。過去這方面的政策局限于破產(chǎn)企業(yè)，大量的改制企業(yè)在“抓大放小”中放掉了，錯(cuò)過了可以補(bǔ)償?shù)臋C(jī)會(huì)，結(jié)果留給國家和社會(huì)的仍然是老職工生活保障的一堆難題。
3．對(duì)原“國家職工”規(guī)定的“視同繳費(fèi)年限”所須費(fèi)用給予最低限度的補(bǔ)償。具體可借鑒許多國家通常的做法，按照特定的費(fèi)率（一般按工資總額的2——3％）作為國家一方參與繳費(fèi)，用于支付當(dāng)年新退休職工的“視同繳費(fèi)年限”的待遇。好處是可以列入國家預(yù)算有計(jì)劃地投入，不必一次調(diào)用大筆費(fèi)用；對(duì)國際公約明確養(yǎng)老金由“國家、企業(yè)、個(gè)人三方負(fù)擔(dān)”原則中的國家責(zé)任以明確定位：更重要的是給社會(huì)和職工樹立“國家對(duì)社會(huì)保險(xiǎn)直接參與和支持”的形象，其信念上的意義遠(yuǎn)大于出資
環(huán)境污染責(zé)任保險(xiǎn)，是基于環(huán)境污染賠償責(zé)任的一種商業(yè)保險(xiǎn)行為，是以排污單位發(fā)生的事故對(duì)第三者造成的損害依法應(yīng)負(fù)的賠償責(zé)任為標(biāo)的的保險(xiǎn)。在這種保險(xiǎn)機(jī)制中，排污單位作為投保人，向保險(xiǎn)公司預(yù)先繳納一定數(shù)額的保險(xiǎn)費(fèi)，保險(xiǎn)公司則根據(jù)約定收取保險(xiǎn)費(fèi)，并承擔(dān)賠償責(zé)任，即對(duì)于排污單位的事故給第三人造成的損害，直接向第三人賠償或者支付保險(xiǎn)金。隨著現(xiàn)代工業(yè)的蓬勃發(fā)展和科學(xué)技術(shù)存在的局限性，即使是正常的生產(chǎn)作業(yè)也可能對(duì)環(huán)境造成嚴(yán)重污染，給人民的生命財(cái)產(chǎn)帶來巨大的損失。而環(huán)境污染責(zé)任的認(rèn)定實(shí)行的是無過錯(cuò)責(zé)任原則，就形成了污染企業(yè)對(duì)受害人的侵權(quán)之債。但由于環(huán)境污染損害往往會(huì)造成近天文數(shù)字的賠償金，侵權(quán)企業(yè)常常無力負(fù)擔(dān)，為了適當(dāng)轉(zhuǎn)移和分散這種污染賠償責(zé)任，從而既使污染受害人能夠得到補(bǔ)償，也確保生產(chǎn)單位的經(jīng)營活動(dòng)能夠繼續(xù)進(jìn)行，環(huán)境污染責(zé)任保險(xiǎn)機(jī)制應(yīng)運(yùn)而生。
一、環(huán)境污染責(zé)任保險(xiǎn)制度構(gòu)建的理論支持
1.環(huán)境污染侵害由私法救濟(jì)到社會(huì)化救濟(jì)
由于當(dāng)代社會(huì)環(huán)境侵權(quán)行為的特殊性，不論是侵權(quán)行為法遇到的理論困境還是現(xiàn)實(shí)問題，都導(dǎo)致在解決糾紛、填補(bǔ)利益的過程中面臨諸多問題，要擺脫上述困境，就必須超出“損害要么由加害者承擔(dān)，要么由受害人自擔(dān)”的狹隘眼界，構(gòu)筑環(huán)境損害賠償社會(huì)化制度，即環(huán)境侵權(quán)所產(chǎn)生的賠償責(zé)任不再由加害人獨(dú)自承擔(dān)，而是還要由國家、社會(huì)、法人組織或者社會(huì)上不特定的多數(shù)人來分擔(dān)賠償責(zé)任，使“傳統(tǒng)的自己責(zé)任、個(gè)人責(zé)任原則下的損失轉(zhuǎn)移轉(zhuǎn)化為現(xiàn)代的社會(huì)責(zé)任原則下的損失分配、損失分散”[1]，將環(huán)境侵權(quán)行為所生損害與責(zé)任保險(xiǎn)、社會(huì)安全體制等密切銜接，從而使環(huán)境侵權(quán)損害的填補(bǔ)不再是單純的私法救濟(jì)，既及時(shí)、充分地救助環(huán)境受害人，又避免環(huán)境加害人因賠償負(fù)擔(dān)過重而破產(chǎn)。
2.可持續(xù)發(fā)展理念的貫徹
可持續(xù)發(fā)展實(shí)際上需要有效地解決經(jīng)濟(jì)效益、生態(tài)效益與社會(huì)效益之間的沖突。國家通過環(huán)境法來為環(huán)境污染或環(huán)境破壞設(shè)定可以容忍的限度，其目的即是為了滿足整個(gè)社會(huì)對(duì)經(jīng)濟(jì)效益的追求。然而在追求經(jīng)濟(jì)、促進(jìn)社會(huì)發(fā)展的過程中，環(huán)境污染的發(fā)生不僅頻繁而且后果嚴(yán)重。單個(gè)污染企業(yè)承擔(dān)責(zé)任的能力有限，致使污染受害者和公共環(huán)境損害往往得不到應(yīng)有的賠償。為分散企業(yè)環(huán)境污染賠償責(zé)任，最大限度地保護(hù)受害者。盡量減少社會(huì)和國家的損失，有必要探索建立我國的環(huán)境污染責(zé)任保險(xiǎn)制度，從而實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展和實(shí)現(xiàn)更加抽象的社會(huì)正義。
3.和諧社會(huì)實(shí)現(xiàn)的保障
發(fā)展保險(xiǎn)業(yè)是完善社會(huì)保障體制，構(gòu)建和諧社會(huì)的必然要求，也是市場經(jīng)濟(jì)的重要組成部分。和諧社會(huì)的構(gòu)建著眼于方方面面，對(duì)于民生的基本保障和實(shí)現(xiàn)是其追求基本價(jià)值之一。如前所述，環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)制度就是對(duì)復(fù)雜的突發(fā)性環(huán)境污染事故造成的損失進(jìn)行賠償?shù)囊环N合理機(jī)制。這一制度的構(gòu)建不僅可以分?jǐn)偽廴菊叩馁r償責(zé)任，避免他們因無力賠償而即將面臨的悲慘命運(yùn)，而且可以使被害人在損害一發(fā)生時(shí)就及時(shí)向保險(xiǎn)人提出請(qǐng)求，迅速獲得理賠，以填補(bǔ)其遭受的損失。這樣既節(jié)省時(shí)間和金錢，又避免了求償無門的情形，還能減輕司法訴訟量，及時(shí)解決法律糾紛，從而實(shí)現(xiàn)高效訴訟的價(jià)值目標(biāo)，最終達(dá)到雙贏的局面。
二、中國環(huán)境污染責(zé)任保險(xiǎn)承保范圍需明確的問題
（一）關(guān)于持續(xù)性環(huán)境污染事故能否納入承保范圍
目前在各國理論和實(shí)務(wù)中，對(duì)于突發(fā)性環(huán)境污染事故屬于承保范圍已成定論。難點(diǎn)在于對(duì)于漸進(jìn)性或累積性污染事故是否應(yīng)該承保的問題。
1.從理論上探討對(duì)于持續(xù)性污染是否屬于可保風(fēng)險(xiǎn)的問題。
依照我國保險(xiǎn)法律和保險(xiǎn)實(shí)務(wù)，“可保風(fēng)險(xiǎn)”以風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的可能性、偶然性和不確定性為其根本特征。持續(xù)性污染，從無限制的長期來講，污染積累到一定程度，污染事故必然爆發(fā)，但環(huán)境污染責(zé)任保險(xiǎn)合同與一般的保險(xiǎn)合同一樣，保險(xiǎn)人和被保險(xiǎn)人會(huì)在合同中約定保險(xiǎn)責(zé)任期間。在該期間保險(xiǎn)事故可能發(fā)生，也可能不發(fā)生，危險(xiǎn)的發(fā)生并非保險(xiǎn)人和投保人在訂立合同時(shí)完全可以確認(rèn)的必然事情，因此，符合“危險(xiǎn)的發(fā)生存在可能”的特征。同時(shí)，累積性污染事故發(fā)生的時(shí)間也是不確定的、事故造成的后果嚴(yán)重性程度也是不確定的，這符合可保風(fēng)險(xiǎn)的偶然性特征。
2.實(shí)務(wù)中將累積性污染事故納入中國環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)的范疇是否可行
當(dāng)然，將所有的環(huán)境侵權(quán)行為都納入責(zé)任保險(xiǎn)的范疇無疑是最理想的。但一項(xiàng)法律制度的實(shí)際效果，既與其法律規(guī)范的完善程度有關(guān)，更與其滿足社會(huì)生活的需要程度，以及在程序上的可執(zhí)行程度有關(guān)。考慮到中國目前環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)所依托的相關(guān)法律規(guī)范并不完善，而環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)制度的實(shí)施和完善也需要一定的進(jìn)程，再加之中國保險(xiǎn)業(yè)特別是責(zé)任保險(xiǎn)還很不發(fā)達(dá)的情況下，將累積性污染事故納入環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)的范疇條件尚不具備。
（二）關(guān)于生態(tài)損失是否應(yīng)納入環(huán)境污染責(zé)任保險(xiǎn)所涉及的損失賠付范圍
環(huán)境污染責(zé)任保險(xiǎn)所涉及的損失賠付范圍有以下幾種：第一，因環(huán)境污染而造成的第三人人身傷亡或財(cái)產(chǎn)損壞、滅失而產(chǎn)生的損失；第二，因環(huán)境污染事故而產(chǎn)生的救助費(fèi)用和訴訟支出，以及為查明和確定保險(xiǎn)事故的性質(zhì)、原因和保險(xiǎn)標(biāo)的的損失程度所支付的必要的、合理的費(fèi)用；第三，由于環(huán)境污染而導(dǎo)致被保險(xiǎn)人的財(cái)物損失；第四，因環(huán)境污染而導(dǎo)致的生態(tài)破壞而引起的損失。一般來說，對(duì)于第一種損失列入損失賠付的范圍是毫無疑義的。從我國保險(xiǎn)法的相關(guān)規(guī)定來看，對(duì)于第二種損失列入損失賠付范圍也是有法律依據(jù)的。我國《保險(xiǎn)法》第42條第2款規(guī)定：保險(xiǎn)事故發(fā)生后，被保險(xiǎn)人為防止或者減少保險(xiǎn)標(biāo)的的損失所支付的必要的、合理的費(fèi)用，由保險(xiǎn)人承擔(dān)……?！痹摲ǖ?9條規(guī)定：“保險(xiǎn)人、被保險(xiǎn)人為查明和確定保險(xiǎn)事故的性質(zhì)、原因和保險(xiǎn)標(biāo)的的損失程度所支付的必要的、合理的費(fèi)用，由保險(xiǎn)人承擔(dān)?！痹摲ǖ?1條還規(guī)定：“責(zé)任保險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人因給第三者造成損害的保險(xiǎn)事故而被提起仲裁或者訴訟的，除合同另有約定外，由被保險(xiǎn)人支付的仲裁或者訴訟費(fèi)用以及其他必要的、合理的費(fèi)用，由保險(xiǎn)人承擔(dān)。”但是，對(duì)于第三、第四中損失是非應(yīng)當(dāng)乃如環(huán)境污染損害賠償?shù)姆秶?，目前尚未有定論?/p>
三、中國環(huán)境污染責(zé)任保險(xiǎn)范圍的思考
（一）中國環(huán)境污染責(zé)任保險(xiǎn)的承保范圍的思考
環(huán)境污染的發(fā)生形態(tài)有突發(fā)性和持續(xù)型兩種。突發(fā)性的環(huán)境污染在發(fā)生前沒有明顯的征兆，一旦發(fā)生損害立刻顯現(xiàn)，受害人的受損程度的認(rèn)定也較為容易。持續(xù)性環(huán)境污染事故侵權(quán)持續(xù)時(shí)間長，侵權(quán)原因復(fù)雜，往往是多種因素復(fù)合累積的結(jié)果。受害人對(duì)侵權(quán)行為的存在往往缺乏深刻的認(rèn)識(shí)，以至對(duì)侵權(quán)行為何時(shí)發(fā)生、侵權(quán)人為何人都不知曉。因此，對(duì)持續(xù)性的環(huán)境污染事故造成的損害進(jìn)行救濟(jì)是較為困難的。
環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)作為對(duì)環(huán)境污染損害的救濟(jì)方式，將所有環(huán)境污染損害都納入環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)的承保范圍，無疑是最為理想的。但鑒于我國保險(xiǎn)業(yè)的發(fā)展水平、環(huán)境污染的現(xiàn)狀及相關(guān)民事法律的完善程度，目前僅將突發(fā)性的環(huán)境污染事故納入環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)的承保范圍是較為適宜可行的。待條件成熟后，再將持續(xù)性的環(huán)境污染事故納入承保范圍[5]。這類似于法國“分步走”的做法。當(dāng)然，擴(kuò)大承保范圍是大勢(shì)所趨。但這勢(shì)必會(huì)增加保險(xiǎn)公司的風(fēng)險(xiǎn)，使它們出于自身利益的考慮而有可能不愿承保。所以為了避免和鼓勵(lì)保險(xiǎn)公司承保持續(xù)性的環(huán)境污染事故，就需要政府在政策上予以扶持，對(duì)此中國在借鑒國外成功經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上可以采取以下幾種做法：（1）注入保險(xiǎn)基金；（2）由政府主持成立由多家保險(xiǎn)公司組成環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)集團(tuán)以分擔(dān)承保的風(fēng)險(xiǎn)；（3）效仿法國的做法，成立一個(gè)專門負(fù)責(zé)環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)的機(jī)構(gòu)；（4）建立一個(gè)法定的環(huán)保監(jiān)測部門，專門從事對(duì)有關(guān)環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)承保范圍內(nèi)的環(huán)境侵權(quán)行為的監(jiān)測，分擔(dān)保險(xiǎn)公司在辨別、確定理賠范圍時(shí)所花費(fèi)的時(shí)間、費(fèi)用及人力等資源，減輕保險(xiǎn)公司的業(yè)務(wù)負(fù)擔(dān)，使其成為保險(xiǎn)公司的一個(gè)隸屬部門專為環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)這項(xiàng)保險(xiǎn)業(yè)務(wù)服務(wù)，發(fā)揮其良好的補(bǔ)充減負(fù)之功效。
（二）中國環(huán)境污染責(zé)任保險(xiǎn)賠付范圍的思考
對(duì)于前面所提到的“第三種損失”，筆者認(rèn)為，根據(jù)責(zé)任保險(xiǎn)的特征原則上應(yīng)該屬于除外責(zé)任，比如因污染而引起的被保險(xiǎn)人自己所有或照管的財(cái)物損失，以及由于環(huán)境事故而導(dǎo)致工廠全部或部分停產(chǎn)而引起的損失，被保險(xiǎn)人自己的損失不是我們這里所要討論的問題，可以從企業(yè)財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)的險(xiǎn)種設(shè)計(jì)上尋找解決問題的途徑。但對(duì)于自有場地污染應(yīng)該借鑒發(fā)達(dá)國家的立法實(shí)踐及其環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)的發(fā)展歷程納入到損失賠付范圍之內(nèi)。美國的判例一般認(rèn)為公眾的健康與安全較保險(xiǎn)單的任何明示約定更為重要，當(dāng)被保險(xiǎn)人污染了場地而又無力治理時(shí)，損害的又會(huì)是公眾環(huán)境權(quán)益了，所以從環(huán)境法的公益性出發(fā)應(yīng)該將自有場地污染納入到環(huán)境責(zé)任的賠付范圍當(dāng)中。
至于生態(tài)損失，筆者認(rèn)為目前尚不宜納入損失賠付范疇。當(dāng)然，隨著人與自然和諧發(fā)展的理念在法律體系的滲透，以及人類對(duì)于生物多樣性、環(huán)境權(quán)的日益關(guān)注，生態(tài)損失的賠付將會(huì)成為法律所無法回避的一個(gè)難題。當(dāng)然考慮到我國目前環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)才剛剛起步，不顧及實(shí)際情況將所有損失不加區(qū)分都納入賠付范圍很容易引發(fā)保險(xiǎn)人因資金缺乏而無力支付巨額賠款的支付機(jī)制惡化，這不僅使環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)無以為序，而且也極容易引起保險(xiǎn)市場乃至整個(gè)金融市場的混亂。所以對(duì)于生態(tài)損失的保險(xiǎn)賠付要依托于相關(guān)理論的進(jìn)展，法律制度的完善以及高度發(fā)達(dá)的保險(xiǎn)業(yè)。
參考文獻(xiàn)：
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二、律師責(zé)任保險(xiǎn)的必要性
1、建立律師責(zé)任保險(xiǎn)的哲學(xué)基礎(chǔ)按照辯證唯物主義哲學(xué)的基本原理，人的認(rèn)識(shí)能力既具有至上性，又具有非至上性，是兩者的統(tǒng)一。從整個(gè)人類的發(fā)展來看，人的認(rèn)識(shí)能力有至上性，是無限的，但具體到特定時(shí)代的特定人，其認(rèn)識(shí)能力又具有非至上性、有限性。律師在辦理業(yè)務(wù)過程中，有時(shí)會(huì)因?yàn)橹骺陀^方面的限制而不能全面、正確地認(rèn)識(shí)事物。因此，彌補(bǔ)錯(cuò)誤的措施就具有必然性，通過制定相應(yīng)的制度盡量消除錯(cuò)誤所產(chǎn)生的損害，補(bǔ)償當(dāng)事人的有關(guān)當(dāng)事人的損失，即是保障法律制度有效暢通運(yùn)行和必要條件。律師責(zé)任保險(xiǎn)是基于此原因而成為律師制度不可或缺的組成部分。
2、建立律師責(zé)任保險(xiǎn)的法理基礎(chǔ)每一個(gè)參加法律關(guān)系的人，都應(yīng)當(dāng)對(duì)其行為負(fù)責(zé)。獨(dú)立的人格與獨(dú)立的責(zé)任能力是緊密相連的，責(zé)任的存在一方面可以約束當(dāng)事人依法辦事；另一方面亦可在一方越過法律所制定的界線時(shí)，強(qiáng)迫其對(duì)自己的行為所引起的法律后果負(fù)責(zé)，彌補(bǔ)當(dāng)事人由此而造成的損失。因此，律師在執(zhí)業(yè)中違反法律規(guī)定或由于其自身過錯(cuò)而侵害了當(dāng)事人的合法權(quán)益，當(dāng)事人因受律師違法執(zhí)業(yè)或因其過錯(cuò)而致經(jīng)濟(jì)損失時(shí)，當(dāng)事人有權(quán)要求律師和律師事務(wù)所賠償損失。盡管各律師事務(wù)所采取了多種措施來提高律師的素質(zhì)和執(zhí)業(yè)質(zhì)量，但律師執(zhí)業(yè)失誤以致被判賠償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)還是難以避免的。許多國家的保險(xiǎn)公司都了律師責(zé)任保險(xiǎn)以分擔(dān)其因?qū)I(yè)工作上的失誤造成訴訟賠償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)。
3、建立律師責(zé)任保險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)必要性《中華人民共和國律師法》第49條規(guī)定：“律師違法執(zhí)業(yè)或因過錯(cuò)給當(dāng)事人造成損失的，由其所在的律師事務(wù)所承擔(dān)賠償責(zé)任。律師事務(wù)所賠償后，可以向有過錯(cuò)或重大過失行為的律師追償。對(duì)律師和律師事務(wù)所不得免除或者限制因違法執(zhí)法或者因過錯(cuò)給當(dāng)事人造成損失應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任?！边@一規(guī)定，增強(qiáng)了律師責(zé)任保險(xiǎn)的必要性。隨著法制的逐步完善以及公眾對(duì)律師責(zé)任的認(rèn)識(shí)和要求的逐步提高，律師事務(wù)所和律師責(zé)任保險(xiǎn)將會(huì)變成現(xiàn)實(shí)。
三、建立律師責(zé)任保險(xiǎn)的意義
1、律師責(zé)任保險(xiǎn)提高和維護(hù)了律師的信譽(yù)。
有律師責(zé)任保險(xiǎn)，律師行業(yè)將真正成為可以向社會(huì)承擔(dān)全面法律責(zé)任的行業(yè)，成為一個(gè)有信譽(yù)、負(fù)責(zé)任的行業(yè)。因?yàn)槁蓭熦?zé)任保險(xiǎn)可以有效地轉(zhuǎn)嫁律師責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，提高律師行業(yè)的抗風(fēng)險(xiǎn)能力，為律師行業(yè)正常、健康、持續(xù)發(fā)展提供重要的風(fēng)險(xiǎn)保障。如某律師事務(wù)所的律師賠償案，賠償金額達(dá)到40萬元，高額賠償金是一般律師事務(wù)所難以承受的，而通過律師責(zé)任保險(xiǎn)則可以快速有效地解決這一難題。
2、律師責(zé)任保險(xiǎn)為律師行業(yè)拓展高風(fēng)險(xiǎn)、高財(cái)產(chǎn)標(biāo)的等重大律師業(yè)務(wù)提供了資信保障。
律師在辦理重大業(yè)務(wù)時(shí)，當(dāng)事人最關(guān)心的一個(gè)問題是，律師在執(zhí)業(yè)過程中出現(xiàn)責(zé)任差缺給當(dāng)事人造成巨額財(cái)產(chǎn)損失時(shí)，是否賠償?shù)闷?。尤其一些新成立的合伙制律師事?wù)所在開展業(yè)務(wù)時(shí)，經(jīng)常遇到此類問題。
3、律師責(zé)任保險(xiǎn)對(duì)提高律師管理水平有益。
通過對(duì)律師責(zé)任保險(xiǎn)中的索賠案件的分析，對(duì)責(zé)任事故發(fā)生的原因、細(xì)節(jié)分析歸納，反饋給律師機(jī)構(gòu)和律師管理機(jī)構(gòu)，可以有針對(duì)性地采取質(zhì)量管理措施和制定相應(yīng)管理辦法、業(yè)務(wù)規(guī)范，從而起到提高律師質(zhì)量和律師業(yè)務(wù)水平的作用。同時(shí)，在條件成熟時(shí)，可以把律師機(jī)構(gòu)賠償能力的高低和賠償記錄，作為律師評(píng)選、處罰、確定等級(jí)和從事特殊律師業(yè)務(wù)的重要條件之一。
四、律師責(zé)任保險(xiǎn)的具體框架
1、律師責(zé)任保險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人及其權(quán)利義務(wù)律師責(zé)任保險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人是在中華人民共和國境內(nèi)依法設(shè)立、執(zhí)業(yè)的律師事務(wù)所，是律師責(zé)任保險(xiǎn)的直接受益人。其主要權(quán)利和義務(wù)是：①在發(fā)生律師保險(xiǎn)責(zé)任范圍內(nèi)的保險(xiǎn)事故時(shí)，被保險(xiǎn)人可以直接向保險(xiǎn)人索賠，并依法獲得保險(xiǎn)賠償；②按照規(guī)定提取繳納律師賠償基金，依法辦理機(jī)構(gòu)的登記、年檢、注冊(cè)手續(xù)；③如實(shí)申報(bào)執(zhí)業(yè)律師、律師業(yè)務(wù)數(shù)量、律師業(yè)務(wù)收等保險(xiǎn)合同約定的事項(xiàng)。如因隱瞞律師收入導(dǎo)致保險(xiǎn)人根據(jù)《中華人民共和國保險(xiǎn)法》第16條拒絕賠付，該律師事務(wù)所要自行承擔(dān)由此而引起的法律責(zé)任；④及時(shí)通知義務(wù)，在發(fā)生律師當(dāng)事人或利害關(guān)系人向律師事務(wù)所索賠，提訟、調(diào)解、公訴等事項(xiàng)時(shí)，投保人應(yīng)按保險(xiǎn)公司約定的時(shí)間通知保險(xiǎn)人。
2、律師責(zé)任保險(xiǎn)的保險(xiǎn)責(zé)任律師責(zé)任保險(xiǎn)的保險(xiǎn)責(zé)任應(yīng)采取一切險(xiǎn)的方式，即被保險(xiǎn)人因律師執(zhí)業(yè)行為，依法應(yīng)對(duì)律師當(dāng)事人或利害關(guān)系人承擔(dān)民事賠償責(zé)任，只要不屬于保險(xiǎn)合同列明的除外責(zé)任，保險(xiǎn)人均應(yīng)承擔(dān)保險(xiǎn)賠償責(zé)任。被保險(xiǎn)人所作的律師業(yè)務(wù)，只要律師當(dāng)事人或利害關(guān)系人向律師事務(wù)所提出索賠在保險(xiǎn)期間內(nèi)，保險(xiǎn)人均應(yīng)按保險(xiǎn)合同的約定，承擔(dān)賠償責(zé)任。
律師事務(wù)所或律師由于下列原因造成的損失、費(fèi)用和責(zé)任，保險(xiǎn)人不負(fù)責(zé)賠償。①被保險(xiǎn)人的故意行為；②被保險(xiǎn)無有效律師執(zhí)業(yè)證書或未取得法律、法規(guī)規(guī)定的應(yīng)持有的其他資格證書，辦理律師業(yè)務(wù)的；③被保險(xiǎn)人從事律師執(zhí)業(yè)以外的任何行為；④被保險(xiǎn)人的注冊(cè)執(zhí)業(yè)律師以個(gè)人名義私自接受委托或在其他律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)；⑤被保險(xiǎn)人向保險(xiǎn)人隱瞞或不如實(shí)告知，情節(jié)嚴(yán)重的；⑥保險(xiǎn)人與投保人約定的其他免責(zé)的情況。
3、律師責(zé)任保險(xiǎn)的保險(xiǎn)費(fèi)律師責(zé)任保險(xiǎn)的保險(xiǎn)費(fèi)應(yīng)實(shí)行比例費(fèi)率制，即按照律師業(yè)務(wù)總收入的一定比例提取保險(xiǎn)費(fèi)；實(shí)行壓年計(jì)費(fèi)制，即按律師事務(wù)所上一年度的律師業(yè)務(wù)收入為基準(zhǔn)計(jì)算本年度的保險(xiǎn)費(fèi)；實(shí)行浮動(dòng)費(fèi)率制，即由基本保費(fèi)加上浮動(dòng)保費(fèi)構(gòu)成。
