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1．2記錄不及時、欠準(zhǔn)確、相符性差病情描述不確切，用詞模棱兩可，使用非醫(yī)學(xué)術(shù)語或語法錯誤?；颊叩牟∏樽兓瘺]有及時記錄，當(dāng)病情進一步加重，或者差不多交班時再進行回憶性記錄，容易導(dǎo)致記錄與事實有出入，造成時間上、記錄上的不相符。
1．3記錄涂改多、漏記、字跡潦草某些護理人員為了書面整潔，或補上漏記的資料，不得已使用涂改的手段，另外字跡潦草、不清，一段時間后連記錄者也難以辨認，不利于舉證倒置。
1．4特殊性檢查沒有護理宣教記錄及簽名在給患者進行特殊檢查治療前，尤其是一些有創(chuàng)傷的侵入性檢查前，沒有將檢查的意義、注意事項、可能發(fā)生的不良后果、如何配合檢查的方法等知識告訴患者，并請患者或家屬確認簽名。
1．5危重患者沒有時間性記錄在搶救患者過程中，護士往往只顧及執(zhí)行醫(yī)囑而忽視了及時記錄病情的變化。
1．6署名不實護士之間執(zhí)行醫(yī)囑時代簽或隨意簽字。
1．7記錄帶主觀性的描述，缺乏客觀性、連貫性護理記錄只做主觀判斷的描寫，沒有具體的數(shù)據(jù)顯示。護理記錄僅陳述當(dāng)班出現(xiàn)的問題及病情變化，采取相應(yīng)的處理措施后，無追蹤記錄效果；或?qū)ι弦话嗵岢龅淖o理問題無跟蹤觀察。
2防范對策
2．1加強法律知識學(xué)習(xí)，提高自我保護意識護理人員學(xué)習(xí)相關(guān)法律知識，特別是對《醫(yī)療事故處理條例》、《護士管理辦法》等與護理人員關(guān)系密切的法律知識有所了解，使自己成為一個學(xué)法、懂法、守法、用法的合格的醫(yī)護人員。講述醫(yī)療事故爭議與醫(yī)療風(fēng)險的防范知識，不斷增強醫(yī)務(wù)人員的法制觀念，使醫(yī)務(wù)人員遵法守法，學(xué)會運用法律保護自己。書寫中注意銜接緊密，書寫時如出現(xiàn)錯字、錯句，要用藍黑墨水筆在錯字或錯句下面劃雙線，不得用涂刮、粘貼等方法掩蓋或去除原來的字跡。
2．2提高護理人員自身素質(zhì)和業(yè)務(wù)水平，注意專業(yè)理論培訓(xùn)加強學(xué)習(xí)，嚴(yán)格要求自己，練好過硬的技術(shù)業(yè)務(wù)基本功，提高分析問題、解決問題的能力，熟練掌握護理書寫的要求和規(guī)范。全面提高自身素質(zhì)和業(yè)務(wù)水平，不但充實和更新知識，面對醫(yī)療科學(xué)的飛速發(fā)展，沉著應(yīng)對新形勢的要求和挑戰(zhàn)。
2．3以務(wù)實態(tài)度書寫護理記錄改變護理書寫模式，讓護士的時間花在觀察病情、分析護理問題上，護理記錄內(nèi)容應(yīng)客觀、真實；做了什么就寫什么，最重要的是應(yīng)根據(jù)病情變化及時記錄，將護理程序貫穿于護理工作的始終。徹底讓護士從記錄文件書寫中解脫出來，把時間花在患者身上，使護理服務(wù)真正以患者的需要為中心。
2．4加強管理，保證病歷書寫質(zhì)量實施崗位責(zé)任制，職責(zé)明確到人。護理部每季度及科護士長每月定期或不定期隨機抽查護理記錄，提出存在的問題，進行討論、交流，不斷提高護理記錄質(zhì)量。病區(qū)護士長每天重點對危重患者記錄及對出院病歷質(zhì)量嚴(yán)格把關(guān)，發(fā)現(xiàn)問題及時反饋給護理人員，馬上修正，保證護理病歷記錄質(zhì)量。
2．5加強醫(yī)護溝通，做好病歷保管醫(yī)護之間加強溝通，團結(jié)協(xié)作，當(dāng)護士發(fā)現(xiàn)護理記錄與醫(yī)生的病情記錄不一致時，應(yīng)主動找醫(yī)生核實，避免醫(yī)護記錄的不相符性。病歷集中妥善保管、上鎖，不得擅自涂改、外借。
2．6強化護理人員的證據(jù)意識護理記錄具有十分重要的法律效益，全面、準(zhǔn)確的護理記錄不僅對患者的利益負責(zé)，而且也是保護醫(yī)務(wù)人員切身利益、解決醫(yī)療糾紛的有利依據(jù)。每一次護理行為都可能成為一個有利或不利的證據(jù)［2］要教育督導(dǎo)護理人員嚴(yán)格按照衛(wèi)生部頒布的《病歷書寫基本規(guī)范(試行)》要求，全面、真實、客觀、準(zhǔn)確的做好護理記錄。
2．7及時補充護理記錄危重患者護理記錄應(yīng)記錄患者的主觀(患者主訴)和客觀(護理人員觀察的)資料，患者目前出現(xiàn)的癥狀及異常檢查結(jié)果等。經(jīng)過搶救的患者按時間順序記錄搶救過程中所采取的具體措施。搶救結(jié)束后，務(wù)必準(zhǔn)確記錄停止搶救時間，具體到分鐘。搶救過程中如不能及時完成記錄，應(yīng)在搶救工作結(jié)束后6h內(nèi)及時書寫并補全護理記錄，并注明補記時間。
2．8履行告知的義務(wù)患者同意是醫(yī)療護理侵權(quán)行為的必要免責(zé)條件，是醫(yī)療護理行為合法性的前提［3］，所以，護士應(yīng)將每一項操作的目的、風(fēng)險因素告知患者和家屬，特殊治療、護理、檢查應(yīng)征得患者的同意，必要時履行簽字手續(xù)，這既是尊重患者的權(quán)利，也是護士自我保護的需要。護理措施是記錄針對患者資料按照操作規(guī)程所執(zhí)行的實際護理活動，如護士為患者實施的健康宣教、出院指導(dǎo)等，需要護士認真觀察、及時記錄。
參考文獻：
［1］蘇蘭若．1028份護理記錄中相關(guān)法律問題的分析與對策［J］．中華護理雜志，2004，39(9)：687.
［2］張優(yōu)琴，辛亞娟，錢萍萍，等．舉證責(zé)任倒置后護士證據(jù)意識狀況調(diào)查及分析［J］．中華護理雜志，2004，39(3)：201203.
在護理實踐中經(jīng)常潛在一些法律問題，必須清楚認識其重要性，并尋求合理的對策，以促進護理工作的改進與完善。
1 潛在的法律問題歸納
1.1 侵權(quán)行為?；颊哂谢謴?fù)健康、促進健康的權(quán)力；臨床癥狀比較輕微的患者有人身自由的權(quán)力；各種有創(chuàng)操作及特殊檢查前必須取得病人或家屬的同意簽字后才能執(zhí)行；所有患者都享有同等的救治權(quán)力，不應(yīng)因患者的地位、經(jīng)濟等方面的差異而采取不同的護理行為。
1.2 疏忽大意與瀆職。指不專心致志的履行職責(zé)，因粗心或遺忘而造成過失。疏忽大意或失職可損害被護理者的生活利益或恢復(fù)健康的進程，嚴(yán)重的可致殘、致死。前一種是侵權(quán)、是疏忽大意，后一種是犯罪、是瀆職罪。
1.3 執(zhí)行醫(yī)囑的合法性。一般情況下護理人員對醫(yī)生下達的醫(yī)囑應(yīng)不折不扣的執(zhí)行，隨意簽改或無故不執(zhí)行醫(yī)囑應(yīng)被認為是違法行為。但是《護理條例》規(guī)定，護理人員若發(fā)現(xiàn)醫(yī)囑有明顯的錯誤，則有權(quán)拒絕執(zhí)行。只有在搶救或手術(shù)過程中，方可執(zhí)行醫(yī)生的口頭醫(yī)囑，執(zhí)行口頭醫(yī)囑時，護理人員必須復(fù)述一遍，醫(yī)生確認無誤后方可執(zhí)行，執(zhí)行后護士立即記錄在紙上，搶救或手術(shù)完畢請醫(yī)生補開醫(yī)囑。
1.4 護理記錄中潛在的法律問題。體溫單虛繪生命體征；護理措施、效果評價、巡視病房時間與實際情況不符；護理記錄不及時，做了不記，多做了少記等。
1.5 護生的法律身份。護生是正在學(xué)習(xí)的護理專業(yè)的學(xué)生，尚不具備獨立工作的權(quán)利。護生進入臨床實習(xí)時，應(yīng)明確自己的法定職責(zé)范圍，認真按照護理操作規(guī)程去做。
2 法律風(fēng)險的主要成因
2.1 護理人員方面的因素。
護士未經(jīng)注冊從事護理工作；責(zé)任心差，技術(shù)不過硬；護理記錄不規(guī)范，如文書記錄不及時，內(nèi)容不詳細，護理記錄與醫(yī)療記錄不吻合，病情描述不確切，用詞模棱兩可，書寫不規(guī)范，字跡不清楚，影響記錄效果，病人或家屬簽字不規(guī)范等；法制觀念淡漠，自我保護意識差。
2.2 管理方面的因素。管理者缺乏科學(xué)的管理知識和經(jīng)驗，從事行政事務(wù)多，抓護理質(zhì)量時間少；管理制度不完善或已有的制度沒有落到實處；監(jiān)控管理機制不嚴(yán)格，措施不力，把關(guān)不嚴(yán)；管理者對護士缺乏有效的職業(yè)道德教育和法律法規(guī)教育；崗位設(shè)置欠妥，醫(yī)院由于護士編制不夠，超負荷工作，使少數(shù)護士身心疲憊，產(chǎn)生厭煩心理，不能按常規(guī)完成一些工作。
2.3 患者及家屬方面的因素。某些患者或家屬由于文化水平低，法制觀念淡薄，對護士工作不理解，易出言不遜或有不尊重行為，也可能為達到某種私欲制造糾紛，而將醫(yī)院推上法庭；患者或家屬期望值過高；患者的不良心境。
3 避免法律糾紛的對策
3.1 提高法律意識，規(guī)范護理行為。護理人員應(yīng)認真學(xué)習(xí)有關(guān)法律、法規(guī)知識，在工作中自覺地用法律法規(guī)約束自己的行為，嚴(yán)格執(zhí)行護理操作常規(guī)，并不斷學(xué)習(xí)新知識、新理論、新技術(shù)、新方法。
3.2 提高護理記錄書寫質(zhì)量。有問題隨時記，病情變化隨時記，特殊檢查、治療、用藥及手術(shù)前后隨時記；重點記錄客觀事實
，重點記錄護士確實做過的事情；主觀的描述、判斷、結(jié)論不能有，自相矛盾的記錄不能有，含糊其詞的記錄不能有。
3.3 創(chuàng)造和諧的工作環(huán)境。醫(yī)生和護士要互通信息，查缺補漏。只有科室一盤棋，醫(yī)護關(guān)系和諧，才能降低醫(yī)療護理糾紛的發(fā)生幾率。
3.4 加強法律學(xué)習(xí)，提高自我保護意識。護理人員應(yīng)學(xué)習(xí)相關(guān)法律知識，特別是對《醫(yī)療事故處理條例》、《護士管理辦法》等與護理人員關(guān)系較密切的法律知識要有所了解。
3.5 強化護理人員的證據(jù)意識。規(guī)范管理，全面、真實、客觀及準(zhǔn)確地做好護理記錄；履行告知義務(wù)；醫(yī)療用品要符合要求；完好封存現(xiàn)場，重視死亡患者尸體解剖；加強護患溝通，患者滿意度是減少醫(yī)療糾紛和投訴的關(guān)鍵因素。
3.6 加大質(zhì)量控制及監(jiān)督檢查力度。建立和健全護理安全質(zhì)量管理；重視安全教育，提高全體護理人員的安全意識；增強法制觀念，依法管理；重視專業(yè)理論與技能操作的培訓(xùn)?；加強監(jiān)督檢查；合理安排護理人力資源。
參考文獻
[關(guān)鍵詞]技術(shù)措施；沖突；利益平衡
網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展給版權(quán)人的利益構(gòu)成很大的威脅。在法律滯后，不能及時制裁網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的情況下，版權(quán)人通過開發(fā)和設(shè)置技術(shù)手段以防范非法使用者，這種做法得到法律的認可，即技術(shù)措施的法律保護。然而，技術(shù)措施是“全有或全無”的工具，包含在作品中的技術(shù)措施既可阻止非法的使用，也同樣可以阻止法律所允許的合理使用。因此，技術(shù)措施的采用，客觀上將使社會公眾原本享有的合理使用作品的權(quán)利受到限制或剝奪。美國自DMCA(1998年《數(shù)字千年版權(quán)法》)增加了網(wǎng)上侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的責(zé)任以來，關(guān)于禁止規(guī)避技術(shù)措施的規(guī)定一直是引起爭議的焦點。
一、技術(shù)措施及其法律保護
技術(shù)措施[1]，又被稱為“技術(shù)保護”[2]、“技術(shù)保護措施”[3]、“版權(quán)作品的技術(shù)保護措施”[4]、“數(shù)字化作品著作權(quán)的技術(shù)保護措施”[5]等等，譯自“Technolog-icalMeasures”、“CopyrightProtectionSystem”、“TechnologicalProtectionServices(TPS)”①等詞句，實際上就是版權(quán)人為了控制作品而設(shè)置的保護屏障。廣義的技術(shù)措施，是單純在技術(shù)層面上所說的技術(shù)措施，泛指版權(quán)人或相關(guān)權(quán)利人為保護版權(quán)或與版權(quán)有關(guān)的權(quán)利而采取的一切技術(shù)手段。狹義的技術(shù)措施，或稱法律意義上的技術(shù)措施，是指國際法或國內(nèi)法中規(guī)定保護的技術(shù)措施。技術(shù)措施根據(jù)其功能不同，可分為兩大類：一是防御性的技術(shù)措施。包括控制訪問(AccessControl)作品的技術(shù)措施、控制使用作品的技術(shù)措施和控制作品傳播的技術(shù)措施。二是反制性的技術(shù)措施。包括追蹤、識別作品的技術(shù)措施和制裁非法使用的技術(shù)措施。
根據(jù)《WIPO版權(quán)條約》第11條和美國DMCA第1201條的規(guī)定，受法律保護的技術(shù)措施應(yīng)當(dāng)具備一定的條件：(1)只有作者所使用的技術(shù)措施才構(gòu)成條約項下的技術(shù)措施。美國DMCA對此作了擴展，將主體規(guī)定為版權(quán)所有者，把鄰接權(quán)主體也包括了進去，由于網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商有相當(dāng)一部分是鄰接權(quán)主體，這樣規(guī)定可以避免他們采取的技術(shù)措施得不到法律保護的尷尬。(2)《WIPO版權(quán)條約》規(guī)定，采取技術(shù)措施須為行使條約或《伯爾尼公約》所規(guī)定的權(quán)利。然而，美國的DMCA擴大了技術(shù)措施保護權(quán)利的范圍，對控制訪問作品的技術(shù)措施也予以保護。(3)《WIPO版權(quán)條約》第11條要求，技術(shù)措施是對就其作品進行未經(jīng)該有關(guān)作者許可或未由法律準(zhǔn)許的行為加以約束。(4)技術(shù)措施須有效。美國DMCA規(guī)定，如果某技術(shù)措施在通常操作過程中，要求經(jīng)版權(quán)所有者授權(quán)以應(yīng)用某些信息或經(jīng)過某種過程或處理才能訪問作品，該措施即“有效控制訪問作品”①。
世界知識產(chǎn)權(quán)組織互聯(lián)網(wǎng)條約給予了技術(shù)措施以法律保護②。WIPO的兩個版權(quán)條約和美國、歐盟各自的立法，賦予版權(quán)人技術(shù)措施的權(quán)利主要包括：第一、禁止他人規(guī)避控制訪問作品的技術(shù)措施的權(quán)利。版權(quán)所有者有權(quán)禁止任何人規(guī)避其所采取的有效控制對作品進行訪問(access)的技術(shù)措施。也就是說，任何人未經(jīng)版權(quán)人授權(quán)或法律許可，不得對已編碼的作品進行解碼；對已加密的作品進行解密，或以其他方式回避、越過、排除、化解或削弱技術(shù)措施。第二、禁止他人制造、流通規(guī)避裝置的權(quán)利。版權(quán)人有權(quán)在法律規(guī)定的條件下，禁止任何人制造、進口、向公眾出售、供應(yīng)或以其他方式買賣主要是為規(guī)避技術(shù)措施的任何技術(shù)、產(chǎn)品、服務(wù)、設(shè)備、部件或其中的零件。
二、數(shù)字環(huán)境下技術(shù)措施保護的困境
在版權(quán)法領(lǐng)域，法律所調(diào)整的社會關(guān)系主要涉及三方面的利益：作品創(chuàng)作者的利益、作品傳播者的利益和作品使用者的利益，后兩者的利益又可歸結(jié)為社會利益。現(xiàn)代版權(quán)法的理念就是作者利益和社會公眾利益的雙重保護。從版權(quán)法的整個制度看，利益平衡要求授予的版權(quán)不僅僅應(yīng)當(dāng)“充分而有效”，而且應(yīng)當(dāng)“適度與合理”。隨著技術(shù)發(fā)展和社會進步，作為版權(quán)法基石的利益平衡狀態(tài)會產(chǎn)生相應(yīng)變化。這種變化的一個趨向就是原來的利益格局被打破，致使原有的平衡走向失衡。在數(shù)字環(huán)境下，技術(shù)措施的采用以及由此形成的新型產(chǎn)權(quán)關(guān)系及其法律保護問題向傳統(tǒng)的版權(quán)制度提出了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。
(一)與權(quán)利用盡的沖突
所謂權(quán)利用盡，也稱首次銷售原則(theFirst-saleDoctrine)，是指版權(quán)人行使一次即告用盡了有關(guān)權(quán)利，不能再次行使。這一原則，嚴(yán)格地講僅僅適用于經(jīng)濟權(quán)利中的發(fā)行權(quán)[6]。權(quán)利用盡原則在很大程度上是對版權(quán)人專有權(quán)利的一種限制。它旨在防止版權(quán)人限制買主轉(zhuǎn)讓或者處置作品，同時保護第三方的合法權(quán)益。應(yīng)當(dāng)注意的是，權(quán)利用盡原則僅適用于已被銷售或以其他方式合法轉(zhuǎn)移所有權(quán)的作品，音像制品和計算機軟件除外，且只限于那些獲得了作品所有權(quán)的人。但是，版權(quán)法引入技術(shù)措施保護的規(guī)定后，權(quán)利用盡原則遭遇了很大挑戰(zhàn)。
以電影業(yè)者在DVD中采用的技術(shù)措施為例。鑒于互聯(lián)網(wǎng)和數(shù)字壓縮技術(shù)的發(fā)展，電影業(yè)界為了保護影視作品的版權(quán)，在DVD中使用了內(nèi)容擾亂系統(tǒng)(ContentScramblingSystem，CSS)和區(qū)域碼(Region－alCoding)技術(shù)。CSS系統(tǒng)將DVD以40位編碼加密，而能夠播放經(jīng)過CSS加密的DVD的播放器DVDPlayer只能由電影工業(yè)聯(lián)盟授權(quán)的廠家生產(chǎn)。這樣消費者就被限制在特定的播放機上——而不能在其他播放器，如個人電腦上——觀賞DVD。而區(qū)域碼技術(shù)則把全世界DVD播放區(qū)域分為六個區(qū)，每一區(qū)的DVD光盤與播放設(shè)備都有獨立編碼，不同區(qū)域的DVD不能兼容。比如美國為第1區(qū)，臺灣為第3區(qū)，在美國購買的DVD光盤無法在臺灣購買的DVD播放機上放映?？梢?，CSS技術(shù)干擾了DVD業(yè)者在市場上自由處置DVD的能力，權(quán)利用盡原則受到了技術(shù)措施的限制。
圖書館業(yè)者也對反規(guī)避條款表示了關(guān)注。因為反規(guī)避條款令版權(quán)人始終有能力控制對作品的訪問和復(fù)制，這實際上擴展了版權(quán)人原本依據(jù)權(quán)利用盡原則已經(jīng)用盡了的權(quán)利。例如，傳統(tǒng)上圖書館的館際互借存檔和接受捐贈等活動都因此受到了限制。
可見，技術(shù)措施的保護對權(quán)利用盡原則的影響確實存在。依據(jù)傳統(tǒng)的版權(quán)法，合法擁有作品的用戶享有很大的自主性：自由地閱讀、欣賞作品；將它借給或者送給朋友；甚至可以轉(zhuǎn)手賣出。但是，由于技術(shù)措施的采用，這一切都受到了限制。
(二)與公共利益的沖突
公共利益有廣義和狹義之分，對于一個特定社會的政治、文化狀況和所支配的經(jīng)濟資源來說，公眾利益是社會為所有成員(并非為大多數(shù)成員，也非為勢力強大的集團，而是為社會中所有的人)努力爭取的基本目標(biāo)的集合。狹義的公共利益是指與版權(quán)人利益相對的，版權(quán)產(chǎn)業(yè)商利益之外的使用者利益，即公眾自由使用作品的利益[12]。我國《著作權(quán)法》第4條第2款規(guī)定，著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律、不得損害公共利益?！队嬎銠C軟件保護條例》第9條第3項指出：著作權(quán)人以復(fù)制、發(fā)行等方式行使其著作權(quán)中的使用權(quán)，以“不損害社會公共利益”為前提。
在數(shù)字環(huán)境下，版權(quán)人的作品往往可以通過網(wǎng)絡(luò)廣泛傳播，提供給不特定的多數(shù)人使用。版權(quán)人的任何舉措都可能對廣大用戶產(chǎn)生影響，其與公共利益之間發(fā)生的矛盾沖突不可避免。這在江民公司的“邏輯鎖”案件中得到充分的印證。該案是在我國著作權(quán)法和刑法修訂之前發(fā)生的一起軟件版權(quán)人因采取技術(shù)措施不當(dāng)而受行政處罰的典型案件①，它突出地反映了版權(quán)人為維護自身權(quán)利采取的技術(shù)措施與公共利益之間潛在的矛盾沖突。該案留給人們的思考是：技術(shù)措施只能是預(yù)防性的，不能以打擊盜版為名，采用攻擊性手段；版權(quán)人采取技術(shù)措施對付盜版活動的行為必須合法，不能超過法律、法規(guī)規(guī)定的必要限度。
(三)與個人隱私保護的沖突
對隱私權(quán)的保護，是現(xiàn)代社會保障人權(quán)、尊重個體自由的標(biāo)志。數(shù)字環(huán)境下，個人隱私的保護因技術(shù)措施而變得異常脆弱。一方面，技術(shù)的發(fā)展使收集、獲取個人信息和資料的手段越來越豐富；另一方面，互聯(lián)網(wǎng)的廣泛應(yīng)用使侵權(quán)后果可以迅速、大范圍地擴散，很容易造成比傳統(tǒng)環(huán)境下更嚴(yán)重的損害。由于技術(shù)手段本身的兩面性，版權(quán)人采取的技術(shù)保護措施也并非沒有侵害隱私權(quán)之虞，對于那些反制性的技術(shù)措施，如具有跟蹤、識別作用的技術(shù)手段來說，被控侵犯隱私權(quán)的可能性更大。比如，WindowsXP的推出就引發(fā)了有關(guān)隱私保護的爭論[8]。
WindowsXP操作系統(tǒng)和.Net產(chǎn)品的核心組件——Passport鑒定系統(tǒng)，可以在網(wǎng)上收集消費者的個人信息，并對消費者在互聯(lián)網(wǎng)上的活動進行追蹤和監(jiān)視。美國的電子隱私信息中心(EPIC)和其他一些隱私保護組織據(jù)此向美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會提交了一份指控，認為微軟計劃通過它推出的WindowsXP操作系統(tǒng)和.Net產(chǎn)品“不正當(dāng)和蓄意”獲取消費者的個人信息，并要求聯(lián)邦貿(mào)易委員會迫使微軟改變它的不合理行為。這些組織認為，盡管微軟在Passport中包括了一些選項，允許用戶對他們的個人信息進行某種程度的控制，但是，這些信息仍然處在微軟的控制之下。這些隱私保護組織要求聯(lián)邦貿(mào)易委員會對Passport的信息收集機制進行調(diào)查，要求微軟修改WindowsXP的注冊程序，清楚地告訴用戶接入互聯(lián)網(wǎng)并不一定需要注冊Passport；要求微軟不得在沒有獲得消費者明確同意的情況下，和MSN下屬的網(wǎng)站分享Passport收集的信息；要求微軟在WindowsXP中增加匿名或半匿名技術(shù)，允許WindowsXP的用戶輕易使用其它網(wǎng)上支付服務(wù)。
集(四)與公有領(lǐng)域公有性的沖突
英國1710年頒布的《安娜法》設(shè)定了“文學(xué)藝術(shù)的公有領(lǐng)域”(thepublicdomainforliterature)。一部作品超過了法定的版權(quán)保護期，或該作品所在國家、地區(qū)未對作品提供版權(quán)保護，也未參加國際版權(quán)保護公約，該作品就進入了“公有領(lǐng)域”。對于公有領(lǐng)域內(nèi)的作品，使用者可以不征得版權(quán)人同意，也不需支付報酬。伯爾尼公約中，作者享有一生加50年的保護期。歐盟保護期限指令中，作者享有一生加70年的保護期[9]。
技術(shù)措施的采用使保護期事實上得到延長，從而使公有領(lǐng)域進一步受到威脅。一部作品超過了版權(quán)保護期，版權(quán)人不再享有版權(quán)，在版權(quán)法上它便進入了公有領(lǐng)域，理論上公眾就可以自由使用。但正如學(xué)者指出的，“公有領(lǐng)域中的東西不一定都是自由可取”，“使用公有領(lǐng)域中的資源很可能會受到限制”[10]。實際上，由于技術(shù)措施的保護依舊存在，公眾無法使用作品，除非對其進行破解，但這又恰恰違反了反規(guī)避法律的規(guī)定。于是，版權(quán)法在這方面陷入了二難的境地。
技術(shù)措施對公有領(lǐng)域另一方面的威脅來自于它侵占屬于公有領(lǐng)域的內(nèi)容的可能性?！禬IPO版權(quán)條約》第11條將對版權(quán)客體的解密行為規(guī)定為非法行為，但卻沒有將對不受版權(quán)保護的客體的加密行為規(guī)定為非法行為。例如，該條款允許數(shù)據(jù)庫的賣主自由地對一組不受版權(quán)保護的數(shù)據(jù)以一段導(dǎo)言或一個關(guān)鍵數(shù)碼系統(tǒng)的形式貼上一個版權(quán)的標(biāo)簽，然后把整個數(shù)據(jù)庫加密，并依據(jù)第11條所制定的國內(nèi)法阻止他人對整個產(chǎn)品解密。因此，只有一種能夠?qū)⒛切┌旬a(chǎn)品中顯然應(yīng)當(dāng)劃分為公有領(lǐng)域的材料予以加密的行為規(guī)定為非法行為的措施，才能在版權(quán)領(lǐng)域中實現(xiàn)平衡和公正，讓那些受版權(quán)保護的內(nèi)容加密，而讓公有領(lǐng)域的內(nèi)容向公眾開放[11]。
(五)與合理使用的沖突
世界各國在對版權(quán)提供保護的同時，大多規(guī)定了權(quán)利的限制和例外。合理使用，就是各國普遍規(guī)定的限制之一。合理使用是對版權(quán)利用的特殊情況，它是在法律規(guī)定的條件下，不必征得權(quán)利人同意又無須向其支付報酬，基于正當(dāng)目的而使用他人作品的合法的事實行為。
在版權(quán)保護方面，法律與技術(shù)之間存在著密切的互補關(guān)系。當(dāng)法律的威懾力不足以制止侵權(quán)行為時，技術(shù)手段就發(fā)揮了替代作用。但是，技術(shù)措施對于他人的合理使用也造成了不應(yīng)有的障礙。在數(shù)字環(huán)境中，合理使用制度由于技術(shù)措施的日新月異而正在縮小適用空間。版權(quán)人與使用人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是此消彼長的，過度的技術(shù)保護對使用者來說就是對其權(quán)利的限制、義務(wù)的附加?！皼]有人反對權(quán)利人在自己的私有財產(chǎn)周圍樹立籬笆，但是要是有誰把公有財產(chǎn)據(jù)為己有，就不能不受到公眾的反對”[7]。技術(shù)措施正是版權(quán)人樹立“籬笆”的行為，是版權(quán)人的“圈地運動”。過度的技術(shù)措施將阻礙技術(shù)的進步，形成不合理的信息壟斷，與版權(quán)法鼓勵作者創(chuàng)作、促進科學(xué)和文化的進步的立法價值大相徑庭。誠然，由于在互聯(lián)網(wǎng)上大量低成本、高質(zhì)量地復(fù)制作品變得非常容易，且其復(fù)制件能夠很快在互聯(lián)網(wǎng)上傳播，版權(quán)人的復(fù)制權(quán)已經(jīng)越來越難以行使和控制。因此，法律應(yīng)當(dāng)加強對版權(quán)人復(fù)制權(quán)的保護，適當(dāng)擴大復(fù)制權(quán)的范圍。但網(wǎng)絡(luò)要正常運行，往往又不可避免地在其計算機或系統(tǒng)中產(chǎn)生復(fù)制，如將這些復(fù)制也納入版權(quán)人的復(fù)制權(quán)的范圍中，勢必會損害網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)信息流通。因此，在擴大網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下復(fù)制權(quán)的范圍的同時，必須對其網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下復(fù)制權(quán)進行適當(dāng)限制，從而為社會公眾的合理使用提供條件。
上述五個方面的沖突是技術(shù)措施保護所引發(fā)的最主要沖突，隨著技術(shù)的進步，這些沖突只會加劇。意識到這一點，我們在具體的制度設(shè)計中。就應(yīng)該對不同利益之間的沖突進行調(diào)和，做出取舍。在當(dāng)前版權(quán)人權(quán)利范圍高度擴張的背景下，我們應(yīng)當(dāng)調(diào)整立法以充分關(guān)照公眾利益，最終實現(xiàn)版權(quán)保護的利益平衡。
三、技術(shù)措施保護的價值取向：重申利益平衡機制
版權(quán)在本質(zhì)上是一種私權(quán)，代表著私人利益，而信息資源共享則是對公共物品的分享，代表的是公共利益，因此版權(quán)法試圖通過對私權(quán)的保護最終實現(xiàn)社會的公共利益，實現(xiàn)全社會的信息資源自由流動，充分滿足人們對信息的需求，從而實現(xiàn)信息資源共享。TRIPS協(xié)議在前言中承認知識產(chǎn)權(quán)為私權(quán)，同時承認保護知識產(chǎn)權(quán)的諸國內(nèi)制度中被強調(diào)的保護公共利益的目的，包括發(fā)展目的與技術(shù)目的。在第8條中還規(guī)定成員國可以采取必要措施保護公共利益，并防止權(quán)利人濫用知識產(chǎn)權(quán)。WIPO1996年12月通過WCT和WPPT兩個條約，其目的就是要解決對文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作和使用以及對表演和唱片的制作和使用有深刻影響的數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中有關(guān)的版權(quán)和鄰接權(quán)問題，從而以盡可能有效和統(tǒng)一的方式實現(xiàn)對作者就其文學(xué)和藝術(shù)作品的權(quán)利(表演者和唱片制作者的權(quán)利)的保護，并維持作者的權(quán)利(表演者和唱片制作者的權(quán)利)與廣大公眾的利益尤其是教育、研究和獲得信息的利益之間的平衡。
版權(quán)制度中，版權(quán)人對作品的專有與社會公眾對信息的合法需求之間的矛盾是構(gòu)成版權(quán)領(lǐng)域私人利益與公共利益沖突的主要原因。如果賦予版權(quán)人的權(quán)利過大，就會損害公眾接近和利用智力產(chǎn)品的權(quán)益，從而使版權(quán)制度的根本目的無從實現(xiàn)；如果給予版權(quán)人的權(quán)利過窄，就會使作品創(chuàng)作的原動力不足，版權(quán)制度的目的同樣也不能實現(xiàn)。因此，必須完善以利益平衡機制為基礎(chǔ)和核心的版權(quán)立法。這就要求：版權(quán)法既要保護作品作者和傳播者的合理權(quán)益，以鼓勵作者創(chuàng)作作品、傳播者傳播作品的積極性；也要保證社會公眾能夠盡可能多地利用作品，使全社會能夠共享作者創(chuàng)造的思想文化成果，最終促進社會文明的不斷進步。因此，在擴大對版權(quán)保護的同時，保證公眾對信息資源的共享的權(quán)利也是至關(guān)重要的。在數(shù)字環(huán)境下，對技術(shù)措施的法律保護必須遵循版權(quán)法維持利益平衡的基本原則，否則版權(quán)法將會降低甚至失去其功效。數(shù)字環(huán)境的開放性、技術(shù)性、虛擬性、交互性、數(shù)字化等特征已經(jīng)在很大程度上改變了版權(quán)人、作品傳播者和社會公眾之間的原有的版權(quán)利益平衡關(guān)系，不利于實現(xiàn)版權(quán)法的功能。因此，有必要根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)的特征及其對現(xiàn)行版權(quán)限制制度的影響，重申利益平衡機制，重新界定版權(quán)人、作品傳播者和社會公眾之間的版權(quán)利益關(guān)系，以實現(xiàn)上述版權(quán)利益關(guān)系在數(shù)字化環(huán)境下的平衡?；诒Ｗo消費者的立場，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商等技術(shù)措施使用者規(guī)定相應(yīng)的義務(wù)，以保障網(wǎng)絡(luò)用戶即數(shù)字媒介消費者的利益，是維護版權(quán)利益平衡的重要方面。我國《著作權(quán)法》第47條(6)項雖然也增加了保護技術(shù)措施的規(guī)定，但同時指出“法律另有規(guī)定的除外”。這實際上就是為協(xié)調(diào)技術(shù)措施權(quán)和權(quán)利限制之間的沖突留有的空間。
四、結(jié)語
權(quán)利作為利益的法律化，是法律設(shè)定的在一定范圍內(nèi)的自由。任何權(quán)利都有邊界，這種邊界是權(quán)利人與其他任何人利益的分界線或平衡點。在數(shù)字環(huán)境下，版權(quán)法應(yīng)當(dāng)著力調(diào)整版權(quán)人與社會公眾之間的利益關(guān)系，既要保障版權(quán)人的技術(shù)措施權(quán)，又要保障社會公眾分享科學(xué)文化知識的權(quán)利，促進人類文化知識的廣泛傳播與交流。版權(quán)法作為各種利益關(guān)系的平衡器，合理地構(gòu)建起版權(quán)保護與社會公共利益之間的利益平衡機制，正是其價值核心之所在。
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毫無疑問，隨著中國知識產(chǎn)權(quán)第一案（媒體稱謂，指其索賠金額與一審判決賠償金額居全國知識產(chǎn)權(quán)案之最高）——香港太平洋優(yōu)利公司、北京京延電子有限公司（下稱PU／京延公司）訴雅芳中國有限公司（下稱雅芳公司）于2000年10月10日在廣東省高級人民法院（下稱廣東高院）重審，我國計算機軟件的保護及侵權(quán)責(zé)任的界定，已經(jīng)成為國內(nèi)關(guān)注、國外矚目的一個重要問題。（本案自1997年8月提訟，歷時三年又由廣東高院重新開審，鑒于我國知識產(chǎn)權(quán)研究形勢之迫切，計算機軟件保護現(xiàn)實之需要，理論上澄清“模糊區(qū)”的認識問題委實不能等待若干年后的案子終審。然為免干預(yù)審理之嫌，本文主要以訴、辯雙方提出的事實理由討論侵權(quán)責(zé)任及法律適用的有關(guān)問題）。毋容置疑，案子是特殊的，現(xiàn)實生活并不常見，但卻不僅涉及計算機軟件的著作權(quán)、權(quán)利許可、版本登記、侵權(quán)與免責(zé)等計算機軟件的保護，而且涉及消費者權(quán)益保護、最終用戶的版權(quán)責(zé)任以及中外合資企業(yè)的經(jīng)營范圍等。正確認識以上問題，[1]是公平審理的基礎(chǔ)，也是我國軟件保護沿著適合我國社會現(xiàn)實要求的方向發(fā)展的理論保障。
一、案由及癥結(jié)
1984年，中國留學(xué)生岳明、岳陽兄弟及葉維明等人在美國注冊了Unidata公司，開發(fā)了Unidata電腦軟件，并以公司的名義在美國國家版權(quán)局注冊登記，說明開發(fā)人員均為公司所雇用。1992年，岳明兄弟將其在Unidata公司的全部股份出讓，爾后，岳明在香港注冊了PU公司，岳陽在北京延慶縣注冊了京延公司。
1994年，PU公司與Unidata公司簽訂了“軟件銷售許可協(xié)議”（下稱94協(xié)議），并在中國國家版權(quán)局以原始著作權(quán)人的身份，登記了Unidata軟件2.3.2版本的著作權(quán)，1995年，PU公司與京延公司簽訂了“獨家協(xié)議”；1996年，京延公司與凱利公司簽訂了5000萬美元的“Unidata軟件獨家使用協(xié)議”。而1995年，中美合資的雅芳公司在建立電腦網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)時，從美國的Jenkon公司處購買了一套正版的Unidata軟件英文3.1.5b版本，安裝在其軟件系統(tǒng)上。
1996年6月，PU公司向中國國家版權(quán)局投訴，指控雅芳公司侵犯其著作權(quán)；1997年5月26日，國家版權(quán)認定雅芳公司侵權(quán)，裁定雅芳公司不得再使用該軟件，并處49萬元罰款。1997年8月，PU／京延公司又以同樣理由向廣東高院提訟，索賠3000萬美元；1998年6月18日，廣東高院一審判決雅芳公司賠償1200萬美元。雅芳公司不服，向最高人民法院提出上訴；1999年2月2日，經(jīng)最高院知識產(chǎn)權(quán)庭開庭審理，撤銷原判，發(fā)回重審。[1](P23)
以上案情的癥結(jié)在于，作為消費者的雅芳公司從美國購買Unidata軟件英文3.1.5b版本自用，是否對在中國范圍內(nèi)擁有銷售權(quán)的PU公司構(gòu)成侵權(quán)。而解開這個案結(jié)，必須首先弄清侵權(quán)主體，侵權(quán)歸責(zé)、權(quán)利沖突等法律問題。
二、侵權(quán)主體：“行為”侵權(quán)抑或“持有”侵權(quán)、“使用”侵權(quán)？
我國知識產(chǎn)權(quán)立法及研究的起步均比發(fā)達國家落后。這里所用的“持有”侵權(quán)、“使用”侵權(quán)，在我國的立法及理論上均無此概念，筆者采納，僅權(quán)當(dāng)與我國《條例》規(guī)定的八項侵權(quán)“行為”的區(qū)別，也為對當(dāng)前司法現(xiàn)象的一種概括。
無論是國家版權(quán)局的行政裁定，還是廣東高院的一審判決，均視雅芳公司為侵權(quán)主體，即直接對PU／京延公司構(gòu)成“行為”的侵權(quán)。特別是一審法院，連美國Jenkon公司被撤訴后，仍然認定雅芳公司為直接侵權(quán)人，更說明該院是認定雅芳公司為軟件的不合法持有者及不合法使用人。但是，不論從法律適用上，還是從控辯雙方提供的事實上，人們卻似可以輕易地發(fā)現(xiàn)雅芳公司“持有”并“使用”Unidata軟件3.1.5b版本并不構(gòu)成我國計算機軟件保護法律所規(guī)范的侵權(quán)行為。
1.行政處罰缺乏法律依據(jù)。
國家版權(quán)局裁定雅芳公司侵權(quán)的理由，據(jù)原、被告所述，是雅芳購買該軟件“沒有按中國計算機軟件保護條例的規(guī)定簽訂書面的授權(quán)協(xié)議”。然而，我國《計算機軟件保護條例》（下稱《條例》）共40條，卻沒有任何消費者購買計算機軟件必須簽訂書面協(xié)議的規(guī)定。其中雖有第十八條規(guī)定“軟件權(quán)利的使用應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國有關(guān)法規(guī)的簽訂、執(zhí)行書面合同的方式進行”，但這指的是《條例》第九條第三、四款所述的“復(fù)制、展示、發(fā)行、修改、翻譯、注釋等方式使用其軟件的權(quán)利”，即PU公司與Unidata公司劃分地盤的94協(xié)議及PU公司對京延公司的授權(quán)協(xié)議，京延公司對凱利公司的轉(zhuǎn)讓使用權(quán)協(xié)議等，絕非指的雅芳公司從美國Jenkon公司處購買應(yīng)當(dāng)簽訂協(xié)議。據(jù)此，如果國家版權(quán)局以此為由裁定雅芳公司侵權(quán)或有過錯，顯然是一種張冠李戴。在法律，不論是雅芳公司所持軟件的購買地的美國，還是國際通行的慣例，都沒有規(guī)定消費者購買計算機軟件必須簽訂書面協(xié)議，否則，便視為過錯或侵權(quán)。在情理，如果消費者異地購買商品自用沒簽書面協(xié)議可能被行政處罰，那么，當(dāng)今無數(shù)手提電腦持有者不是時刻面臨被及重罰之災(zāi)？由此延伸，甚至在美國購買食品回國的人們，如果該食品有未經(jīng)商同意在中國不得銷售協(xié)議的話，不是也有被破腸宰肚進行高科技化驗，然后割肉賠償之憂了嗎？
2.一審判決侵權(quán)的法律界限不清。
廣東高院判決雅芳公司侵權(quán)，創(chuàng)下計算機軟件最終用戶使用承擔(dān)賠償責(zé)任的世界紀(jì)錄。然而，據(jù)原告所述的理由和事實，雅芳公司并不違犯我國的有關(guān)法律規(guī)定，即在與PU／京延的關(guān)系上不符合《條例》第三十條所規(guī)定的八項侵權(quán)行為。誠然，PU／京延公司曾指控雅芳公司“將軟件作了二次開發(fā)后出售給了其在多個國家的分銷商”，如果這一指控屬實的話，雅芳公司是違犯了《條例》八項侵權(quán)行為的第八項“未經(jīng)軟件著作權(quán)人或者其合法受讓者的同意向任何第三方辦理軟件的許可使用或者轉(zhuǎn)讓事宜”，因這種行為是《條例》第二十一條“合法持有”人所不允許的，即該條規(guī)定“合法持有”者不得通過任何方式將備份復(fù)制品提供給第三方，也“不得向任何第三方提供修改后的文本”。但是，這樣一種行為侵犯的著作權(quán)人的主體不是PU／京延公司，而是“多個國家”的Unidata軟件著作權(quán)人，因為侵權(quán)行為結(jié)果發(fā)生地在“多個國家”，按國際慣例，只有“多個國家”的著作權(quán)人能夠主張權(quán)利，PU／京延公司卻不能因此而提訟。
3.軟件合法“持有”人，“使用”人。
根據(jù)我國《軟件產(chǎn)品管理暫行辦法》（下稱《辦法》）第四、十七條的規(guī)定，雅芳從美國進口的Unidata軟件并不違反我國的進口法規(guī)，如果其購買并未與美國Jenkon、Unidata公司合謀侵權(quán)的話。而且，依照我國《實施國際著作權(quán)條約的規(guī)定》（下稱《規(guī)定》）第四、三條的規(guī)定，雅芳公司購的Unidata軟件屬于外國作品，受《中華人民共和國著作權(quán)法》及《條例》所保護。這種保護，按《規(guī)定》第七條規(guī)定，雅芳公司購買后在國內(nèi)使用，該軟件著作權(quán)“可以不履行登記手續(xù)”即受我國法律保護。這種保護，表現(xiàn)在雅芳公司，則是《條例》第三十二條所規(guī)定的免責(zé)，即“軟件持有者不知道或者沒有合理的依據(jù)知道該軟件是侵權(quán)物品，其侵權(quán)責(zé)任由該侵權(quán)軟件的提供者承擔(dān)”。這種免責(zé)，是不負任何間接或直接責(zé)任的免責(zé)；這種承擔(dān)，是指提供者的直接承擔(dān)，而不是先由持有人承擔(dān)后再由持有人向提供人追償。但是，PU／京延公司在訴訟中卻不止一次地說明“雅芳是為了Unidata公司，雅芳的損失可以向Unidata公司追償”。筆者認為，持有者可以向提供者“追償”的，按我國《條例》第三十二條的規(guī)定，指的是“義務(wù)銷毀持有的侵權(quán)軟件”所“遭受的損失”，并非指的是代替提供者承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任的損失。如果法院判決免責(zé)的持有人侵權(quán)并巨額賠償，這就不是什么免責(zé)，而是代人受過了。至于持有人向提供人追償，那就是另一個案子、另一個法律問題，也非本條款適用的范圍。
三、侵權(quán)歸責(zé)：過錯侵權(quán)與無過錯侵權(quán)
知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)責(zé)任，是適用過錯原則還是無過錯侵權(quán)原則的討論，目前已經(jīng)日益為國人所重視。盡管筆者完全同意知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)認定有時應(yīng)當(dāng)歸于“無過錯責(zé)任”，但這種特殊性在我國尚未在法律上得到承認。在我國知識產(chǎn)權(quán)法沒作修訂之前，我國依然適用過錯責(zé)任原則。然而，在一審、上訴中PU／京延公司指控雅芳公司“過錯”的某些問題，依照過錯責(zé)任原則，顯然并不構(gòu)成過錯。
1.“備份復(fù)制”不構(gòu)成侵權(quán)。
PU／京延公司指控雅芳公司侵權(quán)，其中的一個理由對軟件備份復(fù)制。而根據(jù)《條例》第二十一條的規(guī)定，雅芳公司“在不經(jīng)該軟件著作權(quán)人同意的情況下”，享有“為了存檔而制作備份復(fù)制品”的權(quán)利。
2.“合謀侵權(quán)”缺乏依據(jù)。
雅芳公司是否侵權(quán)，與其“合謀”是否成立有莫大關(guān)系。在重審中，PU／京延公司不僅追加了Jenkon和原Unidata公司的Ardent公司為被告，而且明確指控雅芳公司與Jenkon、Ardent公司合謀侵權(quán)，說明有大量證據(jù)在一審已經(jīng)提供，但也有一些新的證據(jù)等待提供。當(dāng)然，如果PU／京延公司在重審中能提供雅芳公司與Jenkon、Ardent公司合謀的有力證據(jù)，雅芳公司確有侵權(quán)之嫌，即雅芳公司便不是該軟件的合法持有人，其從Jenkon公司購買便有違我國《辦法》的進口規(guī)定。這在目前重審沒有結(jié)束之前尚是一個未知數(shù)。但是，如果僅僅從一審和上訴庭審中PU／京延公司所指控的證據(jù)，卻不足證明雅芳有合謀侵權(quán)行為。如一審法院認同雅芳公司是“知情的購買者”的關(guān)鍵證據(jù)——Unidata公司前總裁大衛(wèi)·布魯諾1995年1月12日寫給岳明先生的信，信上說Jenkon公司有家中國客戶想在中國的辦公室安裝Unidata軟件，“但是，我們告訴他們必須從你（指岳明）處購買?！边@里的“他們”，可以指Jenkon公司，也可以指Jenkon與雅芳，但不論如何，它并沒有明確“我們”已經(jīng)告訴雅芳公司，并講明不能在Jenkon公司購買的原因。在上訴法庭，雅芳公司指出布魯諾的另一封信就明確表示，他根本就不知道雅芳公司在什么地方，而且布魯諾向法院提供的宣誓證言稱，他從來沒有告訴過雅芳公司94協(xié)議的事情，并證明雅芳公司是善意取得并合法地在中國使用Unidata軟件。
以上證據(jù)很難證明雅芳公司是非善意的軟件持有人，即“知情的購買者”。而不能證明雅芳公司“合謀侵權(quán)”，其持有Unidata軟件便受《條例》第二十一條及三十二條免責(zé)條款的保護。此外，指控雅芳公司與Jenkon、Ardent公司“合謀侵權(quán)”，并非僅僅證明雅芳公司知道應(yīng)到PU公司處購買這么簡單；作為經(jīng)濟組織的合謀侵權(quán)，并非僅僅為瓜分一套1.5萬美元的軟件的利潤，如果PU／京延公司不能證明以上三公司在經(jīng)濟利益上有瓜葛，即Jenkon、Ardent公司從雅芳公司處不當(dāng)?shù)美蛱峁┰谏显V法庭所提及的以上三公司“不可示人的協(xié)議”，筆者以為“合謀侵權(quán)”的指揮也很難成立。
3.雅芳服裁認罰不足為“據(jù)”。
PU／京延公司對雅芳公司與Jenkon公司提訟，一審法院在PU／京延公司撤消對Jenkon公司的之后仍然對雅芳作出侵權(quán)判決，其中重要的依據(jù)是國家版權(quán)局的行政處罰。對該處罰，雅芳公司服從裁決，沒有提訟。但如上所述，該行政處罰缺乏事實根據(jù)和法律依據(jù)。雅芳公司付出1.5萬美元從Jenkon公司購買軟件所持的票據(jù)，在不能證明其“合謀侵權(quán)”的情況下，應(yīng)當(dāng)視為對該軟件的合法持有。雖然1997年雅芳公司曾經(jīng)服從裁決，依時交納了罰金，行政處罰書在訴訟中成了不公平審理的基礎(chǔ)，但是，雅芳公司在重審中對行政裁決提出了異議，在這種情況下，法院應(yīng)充分考慮作為消費者的雅芳公司購買軟件自用不必簽訂書面協(xié)議的事實。因此，國家版權(quán)局的行政裁定，不能成為法院認定雅芳公司侵權(quán)的依據(jù)。
四、權(quán)利沖突：不同表述形式與不同版本
著作權(quán)屬于美國Unidata公司的3.1.5b英文版本的軟件與銷售權(quán)屬于PU公司的2.3.2漢化版本的軟件，在中國地區(qū)是否形成權(quán)利沖突，這是雅芳公司是否構(gòu)成侵權(quán)的關(guān)鍵之一。而廓清這個問題，認識以下法律規(guī)定和法律關(guān)系，其界限自明。
1.中國的軟件登記制度。
我國軟件登記注冊制國家，即不僅對在中國境域內(nèi)發(fā)表的軟件實行注冊，而且對軟件權(quán)利轉(zhuǎn)讓實行登記。我國參加簽字的GATT知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議（1994年文本）第六十條第二款規(guī)定：“當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)的獲得以權(quán)利的批準(zhǔn)或注冊為準(zhǔn)時，締約方應(yīng)依照獲得知識產(chǎn)權(quán)的實質(zhì)性條件確立程序”。[2](P489)《條例》第二十七條規(guī)定：“凡已辦理登記的軟件，在軟件權(quán)利發(fā)生轉(zhuǎn)讓活動時，受讓方應(yīng)當(dāng)在轉(zhuǎn)讓合同正式簽訂后3個月之內(nèi)向軟件登記管理機構(gòu)備案，否則不能對抗第三者的侵權(quán)活動?！钡怯泜浒傅膬?nèi)容和應(yīng)提供的資料，我國《辦法》第七條明確規(guī)定，除法人營業(yè)執(zhí)照、法定代表人的身份證明、軟件產(chǎn)品的著作權(quán)有效證明或許可證明外，還要有“軟件產(chǎn)品的名稱、內(nèi)容、版本、功能”及“軟件產(chǎn)品的樣品、軟件產(chǎn)品的測試結(jié)果”等。
據(jù)此，PU公司1994年在中國國家版權(quán)局登記的Unidata2.3.2漢化版本，如果其申報材料屬實的話，當(dāng)受中國法律的保護，但如果其登記時提供的不包括Unidata3.1.5b英文版本的樣品、功能、測試證明及文檔材料的話，則不能對雅芳公司主張權(quán)利。根據(jù)GATT知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議第七條規(guī)定：“著作權(quán)保護應(yīng)延伸到表述形式，但不涉及思想、程序、運行方式或數(shù)字概念諸類內(nèi)容”。[2](P473)美國Unidata公司的3.1.5b英文版本的著作權(quán)也受中國法律保護，與表述形式漢化的2.3.2版本沒有著作權(quán)利之沖突。至于作為原告之一的京延公司，其1995年與PU公司簽訂的“獨家協(xié)議”，如果沒在國家版權(quán)局對軟件進行登記，則不能對任何第三者主張權(quán)利。
2.軟件登記的權(quán)利許可。
PU公司根據(jù)94協(xié)議以原始著作權(quán)人的身份在國家版權(quán)局登記了Unidata軟件的著作權(quán)，這顯然不符合我國的法律規(guī)定。《條例》第九條規(guī)定，著作權(quán)人的“轉(zhuǎn)讓權(quán)”，只有“向他人轉(zhuǎn)讓由本條第（三）項和第（四）項規(guī)定的使用權(quán)和使用許可權(quán)的權(quán)利”，并不能轉(zhuǎn)讓包括人身權(quán)利和其他財產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的完整著作權(quán)。因此，PU公司的原始著作權(quán)人的身份值得求證，94協(xié)議除使用權(quán)、使用許可權(quán)之外的“其他權(quán)利”不受中國法律保護。如果PU公司進行版權(quán)登記時所“提供的主要信息是不真實的”，或“所提供的登記備案材料有欺詐或與實際不符的”，按《條例》第二十五條、《辦法》第二十八條規(guī)定，其軟件登記號登記證書可以被撤銷。
3.協(xié)議的結(jié)束力。
在上訴法庭，當(dāng)PU／京延公司指控雅芳公司侵權(quán)，遭受雅芳公司關(guān)于英文、漢化不同版本的辯析之后，PU／京延公司提出94協(xié)議，認為根據(jù)協(xié)議，PU公司擁有Unidata軟件在中國的一切知識產(chǎn)權(quán)且不受Unidata公司任何至高權(quán)利的限制。但根據(jù)陶國峰文報道，[1]94協(xié)議沒有賦予PU公司不受任何限制的權(quán)利。筆者以為，94協(xié)議有沒有限制PU公司權(quán)利并不重要，協(xié)議只能約束協(xié)議雙方，不能約束第三方。美國仲裁庭可以據(jù)以裁定Unidata公司敗訴，但不能據(jù)以裁定雅芳公司侵權(quán)。
本案涉及的還有PU公司與京延公司的銷售權(quán)“獨家協(xié)議”和京延公司與凱利公司的“獨家使用許可合同”。目前，雅芳公司已經(jīng)指出協(xié)議超越了京延公司的經(jīng)營范圍，《國際商報》記者于又燕此事走訪了國家外經(jīng)貿(mào)部條法司，“了解到根據(jù)中國外資法，中外合資企業(yè)不得經(jīng)銷非自產(chǎn)品”，即使合同是真的，也因超出了京延公司的經(jīng)營范圍而在法律上無效[2]。這里的“外資法”包括外商獨資、中外合資、中外合作三種不同形式的外商投資企業(yè)法，這三部法律，包括最近修訂的內(nèi)容，雖沒有明文規(guī)定外商投資企業(yè)不得經(jīng)營非自產(chǎn)產(chǎn)品條款，但從中外合資企業(yè)經(jīng)營范圍的有關(guān)條款中，確也可以推斷出外商投資企業(yè)不得經(jīng)營非自產(chǎn)產(chǎn)品的結(jié)論。外經(jīng)貿(mào)部條法司的解釋顯然是采取推斷法，而非引自某一條文。不過，根據(jù)我國外資企業(yè)管理規(guī)定，中外合資的京延公司不能銷售他人產(chǎn)品應(yīng)是肯定的。如是，5000萬美元的合同屬于無效合同，PU／京延公司3000萬美元的索賠也就失去了依據(jù)。
4.著作權(quán)與銷售權(quán)。
根據(jù)《條例》第九條規(guī)定，著作權(quán)包括發(fā)表權(quán)，開發(fā)者身份權(quán)，使用權(quán)，使用許可權(quán)和獲得報酬權(quán)，轉(zhuǎn)讓權(quán)。銷售權(quán)則是使用權(quán)中的一種。根據(jù)94協(xié)議及我國關(guān)于軟件著作權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，PU公司在中國地區(qū)擁有的是不完整的著作權(quán)，即主要是行使銷售權(quán)。只要雅芳公司在中國范圍內(nèi)沒有復(fù)制發(fā)行PU公司所登記備案的軟件版本，就不構(gòu)成侵犯PU公司的銷售權(quán)。PU公司擁有該軟件的銷售權(quán)并在國家版權(quán)局登記備案，不等于在中國范圍內(nèi)所有擁有Unidata軟件的最終用戶，都因持有、使用而須負侵權(quán)之責(zé)。
【參考文獻】
（一）計算機軟件的概念及特征
計算機軟件是指計算機程序及其有關(guān)文檔?！坝嬎銠C程序”是指為了得到某種結(jié)果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或可被自動換成代碼化指令序列的符號化指令序列或符號化語句序列。計算機程序包括源程序和目標(biāo)程序，同一程序的源文本和目標(biāo)文本應(yīng)視為同一作品。“文檔”是指用自然語言或形式化語言所編寫的文字資料和圖表，用來描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計、功能規(guī)格、開況、測試結(jié)果及使用方法。
計算機軟件具有自身的特點。首先，它是人類腦力勞動的智慧成果。計算機軟件的產(chǎn)生，凝聚了開發(fā)者的大量時間與精力，是人腦周密邏輯性的產(chǎn)物。其次，它具有極高的價值。一部好的計算機軟件必然具有極高的社會價值和經(jīng)濟價值，它能應(yīng)用于社會的各個領(lǐng)域，而且還能促進軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，并取得良好的經(jīng)濟效益。再次，它具有易復(fù)制、易改編的特點，往往成為不法分子盜版和篡改利用的對象。
（二）計算機軟件立法保護的沿革
1、計算機軟件版權(quán)立法保護的歷史發(fā)展及現(xiàn)狀
由于計算機軟件具有上述特點，自七十年代以來，世界各國普遍加強了計算機軟件的立法保護。1972年，菲律賓在其版權(quán)法中規(guī)定“計算機程序”是其保護對象，成為了世界上第一個用版權(quán)法保護計算機的軟件的國家。在美國，美國版權(quán)局于1964年就已開始接受程序的登記，國會于1974年設(shè)立了專門委員會，研究同計算機有關(guān)的作品生成、復(fù)制、使用等問題，并于1976年和1980年兩次修改版權(quán)法，明確了由版權(quán)法保護計算機軟件。隨后，匈牙利于1983年，澳大利亞及印度于1984年先后把計算機軟件列為版權(quán)法的保護客體。由于軟件版權(quán)具有嚴(yán)格的地域性，通過訂立國際條約實現(xiàn)軟件版權(quán)的國際保護就顯得十分必要。目前，尚沒有關(guān)于計算機軟件保護的專門性國際條約。世界知識產(chǎn)權(quán)組織曾于1978年公布了稱為《保護計算機軟件示范條款》的建議性文件，作為對各國保護立法的一種建議和參考，但在公布后的實踐中，該師范條款并未發(fā)生多大影響。1983年世界知識產(chǎn)權(quán)組織提出了《計算機軟件保護條約》草案，要求參加條約的國家使之國內(nèi)法律能達到一定的“最低要求”，以防止和制裁侵犯軟件權(quán)利人權(quán)利的行為。但是各國專家普遍認為，締結(jié)新條約的難度較大，且在目前情況下，大部分國家都以版權(quán)法保護計算機軟件，只要能將計算機軟件納入版權(quán)法的國際公約中，就能達到保護的目的。1994年4月15日，關(guān)貿(mào)總協(xié)定烏拉圭回合各締約方在馬拉簽署了《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)包括假冒商品貿(mào)易協(xié)議》（TRIPS），其第10條規(guī)定“計算機程序，無論是原始資料還是實物代碼，應(yīng)根據(jù)《伯爾尼公約》（1971）作為文學(xué)作品來保護?！绷硪环矫?，世界知識產(chǎn)權(quán)組織于1996年12月20日通過了《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》，其第四條明確規(guī)定不論計算機程序表達方式或表達形式如何，均作為《伯爾尼公約》第2條意義上的文學(xué)作品受到保護。這兩個《協(xié)議》和《條約》為國際間計算機軟件版權(quán)保護提供了統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。
2、計算機軟件專利保護的立法。
在大多數(shù)國家，都沒有直接把計算機軟件納入專利法的保護范圍，因為一開始計算機軟件被認作是一種思維步驟。根據(jù)各國的專利法，不能成為專利法的保護客體。但在實踐中，人們認識到當(dāng)計算機軟件同硬件設(shè)備結(jié)合為一個整體，軟件運行對硬件設(shè)備帶來影響時，不能因該整體中含有計算機軟件而將該整體排除在專利法保護客體范圍之外，計算機軟件自然而然地應(yīng)當(dāng)作為整體的一部分可得到專利法的保護。固在日本1976年公布的有關(guān)計算機程序發(fā)明審查標(biāo)準(zhǔn)第一部分、英國1977年公布的對計算機軟件的審查方針，及美國1978年對計算機軟件發(fā)明初步形成的FREEMAN兩步分析法審查法則及它們的后續(xù)修改中普遍規(guī)定：單獨的計算機軟件是一種思維步驟，不能得到專利法的保護；和硬件設(shè)備或方法結(jié)合為一個整體的軟件，若它對硬件設(shè)備起到改進或控制的作用或?qū)夹g(shù)方法作改進，這類軟件和設(shè)備、方法作為一個整體具有專利性。
在國際上，涉及計算機軟件專利保護的國際性公約有兩個，一個是1973年10月5日簽署，1977年10月7日生效，1979年6月開始實施的歐洲專利公約，它規(guī)定對軟件專利的審查標(biāo)準(zhǔn)要注重實質(zhì)，一項同軟件有關(guān)的發(fā)明如果具有技術(shù)性就可能獲得專利。另一個是1976年6月19日簽署，1978年1月24日生效的專利合作條約，它規(guī)定了軟件專利的地域性限制：一個軟件在他國獲得專利的前提是進行專利申請。
3、計算機軟件商業(yè)秘密保護的立法。
在未采用版權(quán)法保護計算機軟件之前，人們一直使用商業(yè)秘密法對軟件進行保護，當(dāng)現(xiàn)在國際上大多數(shù)國家紛紛將軟件納入版權(quán)法保護范圍時，與計算機有關(guān)的某些數(shù)據(jù)和信息仍受商業(yè)秘密法的保護。但絕大多數(shù)國家都沒有專門的商業(yè)秘密法（除美國等個別國家外）。在這些國家商業(yè)秘密法的內(nèi)容散見于合同法、反不正當(dāng)競爭法、刑法及侵權(quán)法中。但是國際上對計算機軟件采取何種方法保護并未達成共識，各國法學(xué)家在版權(quán)法、專利法、商業(yè)秘密法、專門立法中冥思苦想，比來較去。日本、韓國和巴西都曾試圖不用版權(quán)法，而采用另行制訂新法的方法來保護計算機軟件。他們指出無論采用專利法還是版權(quán)法來保護計算機軟件，都是不合適的，力主制定專門的法律來保護。但由于美國強烈反對，迫于壓力，日本、韓國和巴西最終仍通過修改版權(quán)法，把計算機軟件列為保護對象。
二、計算機軟件版權(quán)保護的利與弊
計算機軟件立法保護的是可能受到侵害的權(quán)利人的權(quán)利。復(fù)制、抄襲或者剽竊是侵害計算機軟件權(quán)利人權(quán)利的主要方式，這一點與傳統(tǒng)的文學(xué)作品權(quán)相類似。而版權(quán)法的一大主要內(nèi)容就是禁止他人非經(jīng)權(quán)利人許可而復(fù)制、抄襲、剽竊其作品。因此，將計算機軟件列為版權(quán)法的保護對象具有以下的優(yōu)點：首先有利于滿足軟件權(quán)利人禁止他人非法復(fù)制、抄襲、剽竊其軟件的要求。由于計算機軟件本身具有的易復(fù)制易改編特點，侵害軟件權(quán)利人的行為十分容易進行。但計算機軟件的開發(fā)需要耗費開發(fā)者的大量時間、精力，投入大量的物力、財力，如不對其進行有效的保護，顯然不利于促進整個軟件行業(yè)的發(fā)展。將計算機軟件納入版權(quán)法保護，有利于打擊猖厥的侵權(quán)活動，保護權(quán)利人的合法權(quán)益。其次，有利于國內(nèi)國際對計算機軟件的保護。世界上大多數(shù)建立版權(quán)保護制度的國家都是《伯爾尼公約》和《世界版權(quán)公約》的成員國，如果這些國家都利用版權(quán)法保護計算機軟件，則很容易做到軟件的國際性保護，而無需再耗費時間、精力訂立新的專門的軟件保護多邊公約。再次有利于軟件的創(chuàng)新和優(yōu)化。版權(quán)法只保護軟件的表達方式，而不保護構(gòu)思軟件的思想本身，這樣其他開發(fā)者就可以利用已有軟件的創(chuàng)作思想，從中得到啟發(fā)，開發(fā)研制出新的軟件，促進軟件的優(yōu)化與科學(xué)技術(shù)的進步。再次保護范圍廣泛。版權(quán)法要求保護對象達到的標(biāo)準(zhǔn)不高，只需要具有獨創(chuàng)性，因此幾乎所有的計算機軟件都可以受到版權(quán)法的保護。最后保護手續(xù)簡便。最多僅需要注冊登記，而且在我國，實行的是軟件自動產(chǎn)生版權(quán)原則，登記注冊手續(xù)僅僅是提出軟件糾紛行政處理或訴訟的前提，而非獲得版權(quán)的必要條件。
但計算機軟件到底不同于一般文學(xué)藝術(shù)作品，其具有一般文學(xué)藝術(shù)作品不具備的屬性：作品——工具兩重性。說它是作品，是指計算機軟件可以借助于文字、數(shù)字、符號等表現(xiàn)出來，并能用磁帶、磁盤、光盤、紙張等媒體加以固定；說它是工具，是指計算機軟件一般都具有功能性，都是為了解決一定問題或達到一定目的。且它都是通過控制計算機硬件，實現(xiàn)一定的邏輯運算過程，來達到預(yù)期的效果。
由于計算機軟件具有不同于一般文字藝術(shù)作品的特殊性，用版權(quán)法保護計算機軟件的嚴(yán)重缺陷日益暴露出來：1．版權(quán)法只保護計算機軟件的表現(xiàn)方式而不保護其思想內(nèi)容。但計算機軟件中最重要的就是其思想。軟件的構(gòu)思技巧和技術(shù)方案是一部計算機軟件成功的關(guān)鍵，也是其最有價值的部分，權(quán)利人希望對這些構(gòu)思技巧和技術(shù)方案享有較長時間的專有權(quán)?？墒前鏅?quán)法不保護思想，使其他開發(fā)者能輕易的使用這些“思想概念”開發(fā)出表現(xiàn)方式不同的軟件，這對原軟件權(quán)利人是極不公平的。2．版權(quán)法中沒有關(guān)于禁止使用的規(guī)定。計算機軟件的價值在于其使用性，而版權(quán)法規(guī)定為個人學(xué)習(xí)、研究和欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品為合法，這是有悖于軟件性質(zhì)的。由于軟件具有易復(fù)制性，其在私人之間的傳遞使用，必然造成計算機軟件市場銷售份額的減少，從而損害軟件權(quán)利人的經(jīng)濟利益。因此，即使是為個人的學(xué)習(xí)、研究而復(fù)制使用軟件，也應(yīng)認定為不合理使用。3．計算機軟件侵權(quán)認定困難。由于版權(quán)法所保護的計算機軟件表現(xiàn)方式與不保護的思想之間很難劃出一條明顯的分界，所以使得侵權(quán)行為難以認定，糾紛難以解決。雖然在國際上有的學(xué)者提出實質(zhì)性相似加接觸來認定計算機軟件的侵權(quán)，但是由于該標(biāo)準(zhǔn)主觀性太強，于侵權(quán)認定并無多大幫助。
鑒于版權(quán)法保護計算機軟件存在著上述嚴(yán)重的弊端，許多學(xué)者開始考慮其它方法來保護計算機軟件。專利法、商業(yè)秘密法就是這些學(xué)者考慮的方法之一。
三、專利法、商業(yè)秘密法的保護計算機軟件的利與弊。
用專利法保護計算機軟件，相對于版權(quán)法保護有以下三個比較明顯的優(yōu)點：第一專利法保護計算機軟件創(chuàng)造性方法，及計算機軟件所特有的源代碼。源代碼也稱源程序，是計算機軟件開發(fā)者創(chuàng)造的一種特有的書寫計算機程序的語言，只要掌握源代碼則可對軟件開發(fā)者的現(xiàn)有軟件進行任意的修改，使之成為另一個表現(xiàn)形式不同的軟件。由于版權(quán)法保護表現(xiàn)方式不同的作品，則非法取得軟件開發(fā)者源代碼而較輕易改編成的其他軟件很可能受到版權(quán)法的保護，這對軟件的開發(fā)者是很不公平的，但專利法保護，軟件開發(fā)者創(chuàng)作的源代碼，則非法改編成的計算機軟件是不受保護的，故在這一點上，專利法保護計算機軟件優(yōu)于版權(quán)法的保護。第二專利法對計算機軟件的保護程度高。專利保護具有強烈的獨占性、壟斷性，一旦計算機軟件被授予專利權(quán)后，其他相同或相似的軟件就再也不能取得專利權(quán)。這對強調(diào)保護所謂計算機軟件思想即軟件構(gòu)思技巧、技術(shù)方法的計算機軟件開發(fā)者是十分重要的。如果其他計算機軟件開發(fā)者再開發(fā)與已取得專利權(quán)的軟件表現(xiàn)方式或思想相同或相似的計算機軟件將被認定為侵權(quán)。第三專利權(quán)保護計算機軟件的期限比較合理。專利法對發(fā)明的保護期限為20年，明顯低于版權(quán)法的國際通例——作者有生之日加死后50年（《伯尼公約》）或25年（《世界版權(quán)公約》），這比較接近計算機軟件的實際經(jīng)濟壽命，且有利于推動科學(xué)的進步。但是專利法保護計算機軟件仍然有一系列無法克服的弊端，這些弊端在實踐中體現(xiàn)的特別明顯：1．專利的公開性有悖于軟件開發(fā)者的意愿。依專利法規(guī)定，在受理一項專利申請后，必須將該申請的相關(guān)文件向公眾公開，其中必然包括計算機軟件專利申請人所提供的軟件思想與表現(xiàn)方式，這正是大部分軟件開發(fā)者所不愿意做的。2．取得專利權(quán)所應(yīng)有的“三性”大多數(shù)軟件并不具備。專利權(quán)的取得必須是申請的發(fā)明同時具備新穎性、創(chuàng)造性與實用性三大條件，但只有極少數(shù)的計算機軟件能同時具備這些條件，而且專利的三性審查一般是通過專家的評估與檢驗，計算機軟件的三性往往無法被實際測出，這又降低了計算機軟件取得專利權(quán)的可能。3．專利權(quán)取得的法律手續(xù)相對繁瑣。申請專利需要續(xù)行一系列的法律手續(xù)，在專利被批準(zhǔn)前，須經(jīng)過十八個月到三年的審查期限，這與計算機軟件高開發(fā)、高淘汰的客觀情況極不適應(yīng)。
從上述分析可以看出，用專利法對計算機軟件加以保護困難重重，所以有的學(xué)者把目光投向了商業(yè)秘密法。商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。對于計算機軟件來說，如其核心——源代碼，是符合商業(yè)秘密所獨具的非公開性、商業(yè)價值性和保密性三性的。而且適用商業(yè)秘密法保護計算機軟件還具有以下二個優(yōu)點：第一，商業(yè)秘密法沒有關(guān)于保護期限的規(guī)定。因為商業(yè)秘密的專有權(quán)是靠保密來維持的。只要權(quán)利人能保密，則其專有權(quán)的保護期就能是無限的。因此，在不泄密的情況下，計算機軟件權(quán)利人的利益能得到最大限度的保護。第二，以商業(yè)秘密保護計算機軟件，商業(yè)秘密權(quán)利人比傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)（專利權(quán)、版權(quán)、商標(biāo)權(quán)）多了兩項權(quán)利：制止他人披露和制止他人獲得有關(guān)信息。所以計算機軟件權(quán)利人有權(quán)制止其他人未經(jīng)許可而披露、獲得或使用有關(guān)信息、技術(shù)。那么，用商業(yè)秘密法保護計算機軟件是否十全十美了呢？不，這里仍有兩個重大缺陷：首先，屬于商業(yè)秘密的，必須是“并非通常從事有關(guān)信息工作之領(lǐng)域的人所普遍了解或容易獲得的”未披露過的信息（具《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)包括假冒商品貿(mào)易協(xié)議》第39條），但是由于“通常從事有關(guān)信息工作之領(lǐng)域的人”的地域性限止，可能導(dǎo)致某項在國外已不屬于商業(yè)秘密的信息在國內(nèi)仍然未被披露，如果據(jù)此保護該商業(yè)秘密在國內(nèi)的權(quán)利，這對國內(nèi)的相關(guān)業(yè)者顯然不公平的。對計算機所含有的某些商業(yè)秘密來說，也是如此。其次，商業(yè)秘密法并未規(guī)定反向研究的禁止。反向研究又叫反向編譯，是通過對一計算機軟件進行反編譯，得到該程序的源代碼。前面已經(jīng)說過計算機軟件的源代碼是一部軟件的書寫語言，是軟件核心秘密，其對于軟件開發(fā)者而言，是一種非常寶貴的技術(shù)資料。一般來說，計算機軟件開發(fā)者不愿公開源代碼，并采取了保密措施，因此不論軟件是否公開，軟件源代碼都應(yīng)該做為商業(yè)秘密受到保護。但是，大部分有關(guān)商業(yè)秘密所有人有權(quán)禁止和（或）獲得損害賠償?shù)男袨榈牧⒎ǘ紱]有規(guī)定對反向研究的禁止。
綜上，專利法和商業(yè)秘密法保護計算機軟件雖然都有一定的優(yōu)點，但它們?nèi)耘f存在著一系列有待各國立法乃至各國司法進一步研究、解決的問題，因此用它們保護計算機軟件仍是不成熟的，固各國學(xué)者最終把注意力集中到了對計算機軟件的專門立法保護。
四、計算機軟件單獨立法保護的必要性。
知識產(chǎn)權(quán)是人們對無形的智慧成果加以保護，對其所享有的專有權(quán)，它是將具有“社會公共財產(chǎn)”性質(zhì)的信息納入私權(quán)的范圍，若不加注意就會出現(xiàn)保護過強，損害社會公共利益的情況，但若保護過弱，又達不到知識產(chǎn)權(quán)保護的本意。在現(xiàn)代社會中，由于存在著諸多對知識產(chǎn)權(quán)限制與反限制的選擇，因此存在一定程序創(chuàng)作者、開發(fā)者、傳播者、使用者行使權(quán)利中的對峙等現(xiàn)實，知識產(chǎn)權(quán)法作為以促進科學(xué)文化事業(yè)發(fā)展，保障開發(fā)者、所有者及其他主體利益、實現(xiàn)社會公平為價值目標(biāo)的法律，如何能統(tǒng)籌兼顧，真正發(fā)揮作用，唯有堅持平衡協(xié)調(diào)各種可能相互沖突的因素。從這個意義上說，平衡是知識產(chǎn)權(quán)法的基本精神。但是，由于社會經(jīng)濟、技術(shù)、文化意識傳統(tǒng)的多方面制約和影響，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人和社會公共利益之間，絕對的平衡狀態(tài)在現(xiàn)實中是不存在的。如何能在現(xiàn)行的法律模式中達到知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人與社會公共利益的最大化平衡，即平衡的最優(yōu)化，是立法者主要考慮的問題，因此在論及版權(quán)法、專利法、商業(yè)秘密法保護計算機軟件時，學(xué)者們雖都認識到它們之間的優(yōu)缺點，但正是由于版權(quán)法、專利法、商業(yè)秘密法保護計算機軟件都不能最大效率的平衡權(quán)利人與社會公共利益，固學(xué)者們都趨向于制訂一部能最優(yōu)平衡保護計算機軟件的專門立法。
前文已經(jīng)講過計算機軟件保護的客體主要為其表現(xiàn)方式和思想。尤其計算機軟件的思想棗技術(shù)構(gòu)思是計算機的核心。本文在談到計算機軟件思想時曾以源代碼為其表現(xiàn)性的一種。源代碼對計算機軟件的開發(fā)十分重要，一項計算機軟件的創(chuàng)新性往往是由所使用的源代碼的創(chuàng)新性帶來的。而且，使用同一源代碼可以寫出語句表達不同而功能相似的計算機軟件。因此，軟件行業(yè)強烈要求保護源代碼方面的創(chuàng)造性成果是可以理解的。但版權(quán)法不保護作品的思想，作為作品的計算機軟件所使用的源代碼屬于其技術(shù)構(gòu)思，所以從我國的《計算機軟件保護條例》第7條到美、日、韓等國家的版權(quán)法規(guī)都有不予保護的規(guī)定。顯然，為了保護自己獨自開發(fā)出來的新源代碼的權(quán)利，開發(fā)者可以將其作為商業(yè)秘密采用保密的手段加以保護。但法律并不禁止對計算機軟件的反向研究。因此以商業(yè)秘密保護計算機軟件是不可靠的，相反在專利法方面，由于計算機技術(shù)水平的飛速發(fā)展，在美、日等國出現(xiàn)了大量利用他人創(chuàng)造的源代碼開發(fā)出功能相似，但并不侵害他人計算機軟件版權(quán)的計算機軟件，因此，美、日等國已逐步調(diào)整了對計算機軟件的專利審查基準(zhǔn)，把計算機軟件本身的專利問題同計算機軟件設(shè)計技術(shù)的專利問題區(qū)別對待，把源代碼本身同利用源代碼解決的技術(shù)問題區(qū)別對待，大大放寬了相關(guān)限制。最近十多年，在美、日都各有數(shù)百項有關(guān)計算機軟件的發(fā)明獲得專利權(quán)，其中包括不少同源代碼有關(guān)的發(fā)明。
綜上所述，作者認為為實現(xiàn)計算機軟件權(quán)利人與社會公共利益之間的最優(yōu)平衡，為實現(xiàn)對計算機軟件表現(xiàn)方式與思想的雙重合理保護，對計算機軟件的立法保護應(yīng)采取版權(quán)法與專利的雙重模式，即所謂的工業(yè)版權(quán)法。以工業(yè)版權(quán)法保護計算機軟件在國際上雖然沒有明確的立法，但我們推敲各國的相關(guān)法律，仍有跡可尋。如我國的計算機軟件保護采用的是版權(quán)保護方式，但卻規(guī)定了受保護的軟件應(yīng)是提交登記，這是傳統(tǒng)版權(quán)法所沒有的。如日本版權(quán)法規(guī)定了“在計算機使用上明知是侵犯他人版權(quán)的程序復(fù)制品”則使用人也將被視為侵犯程序權(quán)之人。而在傳統(tǒng)的版權(quán)法中，是沒有使用權(quán)的，只有在專利權(quán)的權(quán)利內(nèi)容中，才存在“使用權(quán)”。如美國在簡單地把軟件納入版權(quán)法后，近年又通過一系列判例加入工業(yè)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容。事實上，無論同意還是反對以“工業(yè)版權(quán)”保護計算機軟件的國家，都從不同方面朝著工業(yè)版權(quán)保護發(fā)展。
五、工業(yè)版權(quán)法保護計算機軟件的構(gòu)想。
以工業(yè)版權(quán)法保護計算機軟件是計算機軟件立法保護的大勢所趨，現(xiàn)在筆者就工業(yè)版權(quán)法對計算機軟件進行保護的立法所應(yīng)具有的特點，提出自己的一些觀點：
1、計算機軟件工業(yè)版權(quán)法保護的客體包括軟件的表達方式，除此之外，還在一定程度上包括軟件的思想。對計算機軟件表達方式的保護是版權(quán)法保護計算機軟件的主要內(nèi)容，也是現(xiàn)有法律體制下對計算機軟件法律保護的最大貢獻，在工業(yè)版權(quán)法中當(dāng)然應(yīng)該延續(xù)下來。對計算機軟件思想的保護，歷來是學(xué)者們爭議的焦點，但從實踐來看，對“和硬件設(shè)備或方法結(jié)合為一個整體，對硬件設(shè)備起到改進或控制的作用或?qū)夹g(shù)方法做出改進的軟件”，其本身的思想是可以因具有專利性而受到工業(yè)版權(quán)法的保護的。
2、計算機軟件工業(yè)版權(quán)法采取自愿登記制及審查制，要求軟件公開。為避免重復(fù)開發(fā)及有利于國家對軟件行業(yè)的管理，工業(yè)版權(quán)法應(yīng)采取登記審查制。即計算機軟件只有在經(jīng)過登記并審查合格后，才能獲得工業(yè)版權(quán)法的保護。主管機關(guān)應(yīng)及時將通過審查的計算機軟件有關(guān)資料向社會公開，供其他軟件開發(fā)者在開發(fā)初期自行檢索，以避免重復(fù)開發(fā)。
3、軟件開發(fā)者有權(quán)選擇商業(yè)秘密法保護計算機軟件。這是與上面軟件的自愿登記制相對應(yīng)。由于登記審查制要求將軟件的相關(guān)資料公開。而部分軟件開發(fā)者并不愿意這樣，他們認為公開軟件只會使他人更為容易地獲得其軟件秘密。且因為軟件時效性較短，訴訟成本較高，使他們不愿接受登記審查制。計算機軟件工業(yè)版權(quán)法的自愿登記制滿足了這部分軟件開發(fā)者的愿望，他們可以自行選擇是否進行登記，以取得軟件工業(yè)版權(quán)保護。在不進行登記的情況下，軟件開發(fā)者獲得的是商業(yè)秘密法的保護。
4、計算機軟件工業(yè)版權(quán)法的審查標(biāo)準(zhǔn)高于版權(quán)法，低于專利法。其審查標(biāo)準(zhǔn)為創(chuàng)造性、新穎性與功能性。創(chuàng)造性即軟件是由其開發(fā)者所完成，這是計算機軟件開發(fā)者取得任何有關(guān)該軟件權(quán)利的前提。新穎性是指計算機軟件的表達方式（某些情況下包括其思想）與其他以取得工業(yè)版權(quán)的軟件有所區(qū)別。功能性是指申請取得工業(yè)版權(quán)的計算機軟件應(yīng)當(dāng)具備一定的功能，僅僅是程序語句的組合而不具備任何功能的軟件不能獲得工業(yè)版權(quán)的保護。
5、計算機軟件工業(yè)版權(quán)規(guī)定的軟件保護期較短。由于計算機軟件本身生命周期較短，也為了促進科學(xué)技術(shù)的進步及計算機軟件業(yè)的發(fā)展，計算機軟件的保護期不宜過長。工業(yè)版權(quán)對計算機軟件的保護期規(guī)定以十五年為佳。
6、計算機軟件工業(yè)版權(quán)法的權(quán)利人的權(quán)利包括公開權(quán)、復(fù)制權(quán)、使用權(quán)、出售權(quán)、租賃權(quán)、修改權(quán)等。計算機軟件開發(fā)者擁有使用權(quán)，即不經(jīng)許可而使用他人的軟件將構(gòu)成侵權(quán)。根據(jù)使用權(quán)，軟件開發(fā)者可要求一份軟件只能用于一步計算機，其他任何情況下再次使用均構(gòu)成侵權(quán)。計算機軟件開發(fā)者的修改權(quán)是一種有限的修改權(quán)，軟件開發(fā)者可以提出對軟件的“補丁”或升級版本，但是否使用，由軟件用戶自行決定。
制定單行的計算機軟件工業(yè)版權(quán)法可能與現(xiàn)今版權(quán)法保護計算機軟件的流行趨勢相背，但從長遠看，筆者認為這是計算機軟件立法保護的最終模式。
參考資料：
《知識產(chǎn)權(quán)縱橫論》惠永正、段瑞春、鄭成思上海科學(xué)文獻出版社
《著作權(quán)的管理和行使文論集》國家版權(quán)局上海譯文出版社
《知識產(chǎn)權(quán)的法律保護》李強中國政法大學(xué)出版社
《美國專利法判例選析》張乃根中國政法大學(xué)出版社
《知識產(chǎn)權(quán)法教程》劉春田中國人民大學(xué)出版社
《計算機法律概論》（美）劉江彬北京大學(xué)出版社
一、現(xiàn)行商業(yè)秘密法律保護中存在的主要問題
（一）民法保護的不足
1.商業(yè)秘密的民法保護理論研究匱乏
法律理論的作用在于指導(dǎo)法律體系的建立，是法律體系不斷發(fā)展完善的基礎(chǔ)。到目前為止我國并沒有形成清晰合理的商業(yè)秘密法律保護理論，僅可以在規(guī)范商業(yè)秘密權(quán)的法條中找到相關(guān)理論的雛形。這不僅使商業(yè)秘密在民事法律中的地位難以得到明確，也使得民事法律針對侵犯商業(yè)秘密行為設(shè)計相關(guān)制度時缺乏理論依據(jù)。商業(yè)秘密的民事法律保護制度不健全。
筆者認為，商業(yè)秘密作為一項有財產(chǎn)權(quán)屬性的權(quán)利，應(yīng)歸屬于知識產(chǎn)權(quán)范疇，在我國的民事法律制度中，盡管對無形的智力成果有與之相對應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)制度來保護，但在知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)規(guī)定中并沒有具體詳細的相關(guān)制度保護商業(yè)秘密。此外，司法實踐中，當(dāng)商業(yè)秘密受到侵犯時，通常根據(jù)《民法通則》規(guī)定“公民、法人的著作權(quán)（版權(quán)）、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)和其他科技成果受到竊取、篡改、假冒等侵害時，有權(quán)要求停止侵害、消除影響、賠償損失”，將商業(yè)秘密歸屬于其他科技成果來適用該條款，以要求侵權(quán)人承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠償損失的民事責(zé)任，顯然，這種籠統(tǒng)的規(guī)定并不利于保護商業(yè)秘密權(quán)利人的合法權(quán)利。
（二）刑法保護的不足
1.罪名規(guī)定過于籠統(tǒng)，罪刑不相適應(yīng)
從罪名來看，侵犯商業(yè)秘密罪在我國是作為一個具體的罪名來規(guī)定的。然而在我國的司法實踐當(dāng)中侵犯商業(yè)秘密的行為多種多樣，若對侵犯商業(yè)秘密的行為人主體身份、犯罪意圖、具體侵權(quán)方式及社會危害性不加區(qū)分，一律定侵犯商業(yè)秘密罪，不僅有違罪名設(shè)置的基本原則，也有礙于司法實務(wù)部門制裁侵犯商業(yè)秘密的罪行。而且如此規(guī)定其實也是將各種性質(zhì)、危害性不同的行為、不同的主體以同一層次的危害性程度平行規(guī)定在一起，適用相同的刑罰處罰，這有違法律的公平正義，違反了罪刑相適應(yīng)原則。關(guān)于重大損失的規(guī)定模糊。
從刑法理論上來看，本罪是結(jié)果犯，造成重大損失是認定侵犯商業(yè)秘密罪的重要構(gòu)成要件，是區(qū)分罪與非罪的關(guān)鍵。然而在我國，認定重大損失的具體標(biāo)準(zhǔn)的司法解釋尚未出臺，又對商業(yè)秘密的價值評估存在較大的彈性，因此導(dǎo)致在司法實踐中對損害的量化工作操作性不強。
（三）競爭法保護的不足
1.侵犯商業(yè)秘密的責(zé)任主體范圍狹窄
根據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定：本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法的規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。本法所稱經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者盈利的法人，其他經(jīng)濟組織和個人。很顯然，這就把侵權(quán)責(zé)任主體限制在了經(jīng)營者的范圍，給人民法院在處理非經(jīng)營者侵犯商業(yè)秘密是否受競爭法保護問題時帶來適用法律上的困難。商業(yè)秘密保護范圍的規(guī)定過于原則性
我國《反不正當(dāng)競爭法》明確規(guī)定了商業(yè)秘密的概念及表現(xiàn)形式，但法律所保護的商業(yè)秘密究竟包括哪些內(nèi)容，保護范圍究竟有多寬，法律并沒有作任何詳細的規(guī)定。其次，我國《反不正當(dāng)競爭法》關(guān)于侵權(quán)方式的規(guī)定采取完全列舉式，這等于將其他侵權(quán)方式排除在外。由于缺乏具體的可操作性規(guī)定，影響了法律執(zhí)行的效力，這種立法上的不完備在很大程度上影響了對商業(yè)秘密的有效保護。
二、完善我國商業(yè)秘密的法律保護
（一）完善商業(yè)秘密的民法保護
1.理清商業(yè)秘密法律保護理論
國際上關(guān)于商業(yè)秘密的民法保護理論概括起來大致有三種：財產(chǎn)權(quán)理論，即商業(yè)秘密權(quán)的對世性，任何人不得以非法手段侵犯權(quán)利人對商業(yè)秘密所享有的絕對權(quán)利；合同法理論，即相對人基于雙方約定或默示的保密義務(wù)而對權(quán)利人承擔(dān)不得非法利用商業(yè)秘密的責(zé)任；侵權(quán)法理論，即是基于合同默示義務(wù)而發(fā)展起來的，它認為商業(yè)秘密權(quán)人享有一種特定的對違反法定一般善意義務(wù)行為的請求權(quán)；我國《反不正當(dāng)競爭法》關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為類型的規(guī)定就在一定程度上反映了商業(yè)秘密法律保護的財產(chǎn)權(quán)理論和合同法理論。商業(yè)秘密權(quán)首先作為一項有財產(chǎn)權(quán)屬性的權(quán)利，因此在建立對商業(yè)秘密法律保護的理論基礎(chǔ)時應(yīng)當(dāng)首選財產(chǎn)權(quán)理論。但是由于財產(chǎn)權(quán)理論對商業(yè)秘密的秘密性要求很高，造成了權(quán)利保護范圍狹窄和權(quán)利人舉證較困難等問題。因此有必要采用其他的理論來彌補財產(chǎn)權(quán)理論的不足。合同法理論恰好能夠滿足對一些秘密性較低的保密信息保護的要求，這主要是由合同的相對性所決定的。至此，筆者認為應(yīng)當(dāng)形成以財產(chǎn)權(quán)理論為主，合同法理論為輔的商業(yè)秘密法律保護理論體系，并以此為基礎(chǔ)建構(gòu)一套完善的商業(yè)秘密民事法律保護制度。明確商業(yè)秘密的民事法律地位，擴大侵犯商業(yè)秘密的民事責(zé)任適用范圍。
造成我國侵犯商業(yè)秘密的民事責(zé)任適用范圍狹小的主要原因就在于我國關(guān)于商業(yè)秘密的保護主要規(guī)定在反不正當(dāng)競爭法中，進而使該法成為侵犯商業(yè)秘密行為承當(dāng)法律責(zé)任的主要依據(jù)。因此，有必要通過規(guī)范性法律文件明確商業(yè)秘密在民事法律中的地位，正式確立商業(yè)秘密權(quán)。只有這樣才能使權(quán)利人不僅可以在損害實際發(fā)生時請求停止侵害、消除影響、恢復(fù)名譽、賠禮道歉、賠償損失，而且可以在損害即將發(fā)生時選擇事先救濟，請求消除危險；也可以要求侵權(quán)人返還記載有商業(yè)秘密的有形載體文件、圖紙等；還可以根據(jù)事先的合同約定直接要求對方支付違約金。
（二）完善商業(yè)秘密的刑法保護
西方各國均將侵犯商業(yè)秘密罪作為類罪加以規(guī)定，結(jié)合我國實際情況，筆者認為應(yīng)將侵犯商業(yè)秘密罪分別設(shè)立竊取商業(yè)秘密罪、泄露商業(yè)秘密罪、侵占商業(yè)秘密罪和以其他不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密罪等四個罪名為妥。其次，為實現(xiàn)罪刑相適原則，法律應(yīng)采取明示的立法方式，依據(jù)行為性質(zhì)不同、主體身份不同和社會危害性不同，要求犯罪人承擔(dān)不同的刑事法律責(zé)任。最后，法律還應(yīng)通過司法解釋明確細化重大損失的規(guī)定以增強其可操作性。
（三）完善商業(yè)秘密的競爭法保護
就競爭法而然，首先應(yīng)擴大侵犯商業(yè)秘密的責(zé)任主體，因為任何人都有可能成為侵犯商業(yè)秘密的主體，包括政府及其所屬的部門。侵犯商業(yè)秘密行為發(fā)生時，只有將責(zé)任主體圈定，才能通過其承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任來維護權(quán)利人的合法利益。其次法律對侵犯商業(yè)秘密的行為進行立法時還應(yīng)采用列舉式和概括式的立法模式。例如，對確定什么是商業(yè)秘密時，除了相關(guān)法律的明文規(guī)定外，還可通過商業(yè)秘密的四大法律特征來判定是否屬于商業(yè)秘密；再如，在對侵犯商業(yè)秘密的行為進行判斷時，除了法律明確規(guī)定的四類情況外，還可通過當(dāng)事人自愿作出的約定來判斷等等。
參考文獻：
一、我國農(nóng)村環(huán)境污染的的主要問題
在我國，農(nóng)村環(huán)境主要是指以廣大農(nóng)民的聚居地為中心的一定范圍內(nèi)的自然及社會條件的總和，包括，大氣、土壤、水體以及地面植被等。改革開放以來，我國的經(jīng)濟社會的各個方面的發(fā)展都在日益提高，但由于我國農(nóng)村地區(qū)幅員遼闊、人口稀少，工業(yè)化程度相對較低，相比于發(fā)展迅速的城市來說，環(huán)境污染的空間還相對富余，因此，農(nóng)村環(huán)境逐漸成為城市環(huán)境污染之后的另一個區(qū)域。近些年來，隨著國家加大了工業(yè)化、城鎮(zhèn)化建設(shè)步伐，一些大中型企業(yè)的發(fā)展也逐漸伸向了農(nóng)村，使我國農(nóng)村環(huán)境污染和生態(tài)破壞日益嚴(yán)重，農(nóng)村的可持續(xù)發(fā)展也受到嚴(yán)重挑戰(zhàn)。
我國農(nóng)村環(huán)境存在的主要問題有：
（一）農(nóng)村水體土壤污染嚴(yán)重
由于國家對新農(nóng)村發(fā)展的推動，農(nóng)藥、化肥以及地膜的使用逐漸加劇，使農(nóng)村的水體和土壤受到嚴(yán)重污染。化肥、農(nóng)藥的使用可以對減少蟲害、提高作物產(chǎn)量有一定的幫助，但是，化肥、農(nóng)藥用量的不斷增加也造成了嚴(yán)重的問題。首先，大量使用化肥造成土壤板結(jié)、有機質(zhì)含量減少、土地質(zhì)量下降，不得不依賴更大量的化肥。其次，農(nóng)藥、化肥中所含的有害物質(zhì)污染土壤和作物，使產(chǎn)品品質(zhì)低劣，市場競爭能力差。農(nóng)藥、化肥同時還大量殺死無辜的動物、鳥類、昆蟲，破壞生態(tài)平衡。大量廢棄的農(nóng)膜遺留在土壤中，破壞土壤結(jié)構(gòu)、影響土壤中有益微生物的繁殖，也妨礙作物的生長。而且這些“白色污染”很難被消除，因為農(nóng)膜在50年之內(nèi)都無法被分解。
（二）農(nóng)村的廢棄物處理不當(dāng)造成的污染
隨著農(nóng)民的生活水平的提高，生活中造成的廢棄物也越來越多，加之不恰當(dāng)處理就會對農(nóng)村的環(huán)境造成危害。我國的人畜糞便、日常生活垃圾和使用污水被認為是目前農(nóng)村三類主要廢棄物污染源。據(jù)有關(guān)調(diào)查，農(nóng)村人畜的糞便無害化處理率平均還不到5%，農(nóng)村生活剩余的垃圾和污水都沒能進行統(tǒng)一有效管理，農(nóng)民自己的生活垃圾和污水隨處傾倒，流向路邊地頭、溝渠池塘以及被蒸發(fā)到空氣中，嚴(yán)重污染著土地、大氣、水源和莊稼，嚴(yán)重破壞了農(nóng)村生態(tài)平衡。
（三）濫砍濫伐造成的問題越來越嚴(yán)重
在農(nóng)村，有很多農(nóng)民只看到眼前利益，把大量的樹木森林砍伐使之變成耕地，他們沒有認識到森林是農(nóng)業(yè)的生態(tài)屏障。目前我國森林覆蓋率越來越低，已經(jīng)不足15%，除去大片林區(qū)，廣大農(nóng)村地區(qū)的森林覆蓋率則更低，。水利是農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的命脈，由于地面植被被大量砍伐使我國的水土流失，水資源嚴(yán)重浪費。水土流失使土壤的肥力和水分漸趨荒漠化，有的只能棄耕，使一些地區(qū)的環(huán)境不在適合農(nóng)民的生活居住。我國經(jīng)濟發(fā)展規(guī)模擴大、人口逐漸增多，飲用水的需求也大大增加，而實際可用的水量卻逐年減少?？梢姙E砍濫伐造成的問題已經(jīng)越來越嚴(yán)重了，如果不加以制止后果不堪設(shè)想。
（四）一些新型企業(yè)造成的污染
十指出，對新型農(nóng)村的建設(shè)要圍繞全面推進經(jīng)濟建設(shè)、生態(tài)文明建設(shè)和其他文明建設(shè)一起發(fā)展。但是，目前國家為了加大社會主義新農(nóng)村的建設(shè)，一味的強調(diào)以工業(yè)致富農(nóng)村，致使鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)在農(nóng)村大力發(fā)展起來，但隨之而來的負面影響也凸現(xiàn)出來，由于鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)主要是化工、建材等重工業(yè)，大部分都是重污染行業(yè)，而且這些行業(yè)技術(shù)含量較低，經(jīng)營分布比較廣，使得農(nóng)村環(huán)境污染面覆蓋較大且不容易治理。另一方面，我國農(nóng)村為了加快致富的步伐都開始搞一些副業(yè)，比如禽畜養(yǎng)殖等，并且規(guī)模越來越大，這樣造成的污染也大大加深，在農(nóng)村，人口分布密度較大，禽畜糞便的污染對人體的影響和土壤地表造成很大殺傷，嚴(yán)重影響了農(nóng)村居民的生產(chǎn)和生活。
二、造成農(nóng)村環(huán)境污染的主要原因
（一）公眾參與率比較低
目前我國公眾參與環(huán)境保護地位處于弱化的狀態(tài)，特別是處在文化水平相對較低的農(nóng)村，農(nóng)村環(huán)境保護還僅僅依賴于政府的推動。中國雖然已經(jīng)完成了第三個“五年”普法教育，但是農(nóng)村人們的接受能力畢竟有限，更何況是環(huán)境法，知之者就少之又少，公眾只是的跟隨政府的腳步，當(dāng)政府進行農(nóng)村環(huán)境進行決策時，公眾就會被組織起來集體參與；在政府沒有環(huán)保政策時，便很少有公眾參與。由于這種參與是在政府倡導(dǎo)下進行的，公眾并不能完全表達自己的立場。農(nóng)戶們不能有效地監(jiān)督政府權(quán)力。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，人們也更加注重生活質(zhì)量，公眾的環(huán)保意識也有了一定的提高，但對于不斷發(fā)生的環(huán)境污染和生態(tài)破壞的現(xiàn)象，我國公眾的環(huán)保意識依然不強。公眾在面對環(huán)境問題時，往往缺乏社會責(zé)任感，參與環(huán)境保護的積極性不高，這也導(dǎo)致我國環(huán)保項目開展的成效也打了一定的折扣。
（二）農(nóng)村環(huán)境保護法律體系不健全
從農(nóng)村環(huán)境保護方面的法律看，我國還缺少專門性的法律來規(guī)范農(nóng)村環(huán)境的保護，這方面的理論研究還遠遠達不到要求，有些甚至還僅僅只是停留在概念上，根本沒有可執(zhí)行性。農(nóng)村環(huán)境形勢已經(jīng)十分嚴(yán)峻，點源污染與面污染共存，生活污染與工業(yè)污染疊加，各種新舊污染相互交織；工業(yè)及城市向農(nóng)村轉(zhuǎn)移，危及農(nóng)村飲用水安全和農(nóng)產(chǎn)品安全；但是農(nóng)村環(huán)境保護的政策、法規(guī)、標(biāo)準(zhǔn)體系仍然達不到要求，這已經(jīng)成為危害農(nóng)民身體和財產(chǎn)的重要因素，嚴(yán)重制約了農(nóng)村經(jīng)濟社會的可持續(xù)發(fā)展。另外，農(nóng)村環(huán)境保護還有很多方面沒有涉及到，一些城市法規(guī)條例根本不適用農(nóng)村，而適用農(nóng)村環(huán)境的法律又不夠完整且滯后，目前，我國農(nóng)村的各項環(huán)境保護的政策都跟不上發(fā)展的步伐，以農(nóng)藥的檢測體系為例，不僅檢測的能力落后，就連檢測的標(biāo)準(zhǔn)和覆蓋面也很低，而且對農(nóng)藥殘留超標(biāo)監(jiān)管力度遠不能適應(yīng)國際上對農(nóng)藥殘留監(jiān)測工作的要求，還有近幾年來發(fā)展較快的農(nóng)村城鎮(zhèn)化以及鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)對農(nóng)村環(huán)境的污染和破壞問題等等，當(dāng)前的法律都沒有相應(yīng)的規(guī)定。
（三）農(nóng)村環(huán)境保護執(zhí)法系統(tǒng)混亂
由于農(nóng)村大部分遠離城市，環(huán)境保護的執(zhí)法情況不能得到保證，而且農(nóng)村環(huán)境保護職能和職權(quán)及各部門的分工不明確。另外我國涉農(nóng)環(huán)境保護事項范圍廣泛，而國家關(guān)于涉農(nóng)環(huán)境保護方面的法律又太有限，因此，對于涉農(nóng)環(huán)境保護事項，農(nóng)業(yè)部和國家環(huán)?？偩帧岸脊堋被蛘摺岸疾还堋币彩怯懈鶕?jù)的，這種職權(quán)分工上的不明確導(dǎo)致兩部門爭相管理對自己有利的行政事務(wù)，而對于自己不利的行政事務(wù)則相互推諉。還有就是地方官員為了政績都把主要環(huán)境執(zhí)法力度都放到城市里面，從而忽略了農(nóng)村環(huán)境的執(zhí)法，例如對于鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的污染防治事項，生態(tài)保護執(zhí)法等，往往是城市嚴(yán)農(nóng)村松，甚至農(nóng)村根本就得不到執(zhí)法，這都導(dǎo)致了農(nóng)村環(huán)境執(zhí)法過程中出現(xiàn)難以操作的事實。
三、對農(nóng)村環(huán)境污染防治的立法建議
通過上對我國目前農(nóng)村環(huán)境污染情況的了解我們可以發(fā)現(xiàn)，農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展帶來的負面效應(yīng)已經(jīng)越來越嚴(yán)重。為了實現(xiàn)國家的可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略，全面推進經(jīng)濟建設(shè)、政治建設(shè)、文化建設(shè)、社會建設(shè)、生態(tài)文明建設(shè)五位一體，以及社會主義新農(nóng)村建設(shè)，加強農(nóng)村生態(tài)環(huán)境立法建設(shè)已經(jīng)勢在必行。
（一）建立健全農(nóng)村環(huán)境保護的法律體系
要想從根本上解決農(nóng)村生態(tài)環(huán)境污染環(huán)境立法是關(guān)鍵，環(huán)境立法是環(huán)境法制建設(shè)的基礎(chǔ)性工作，也是促進經(jīng)濟發(fā)展的前提條件，但目前我國農(nóng)村環(huán)境保護法律、法規(guī)還相對比較薄弱，這就給農(nóng)村環(huán)境保護的進行帶來了很大阻礙。所以，當(dāng)前最重要的是認真貫徹政府的要求，努力完善土壤污染防治、畜禽養(yǎng)殖污染防治等農(nóng)村環(huán)境保護方面的法律，制定村鎮(zhèn)污水、垃圾處理及設(shè)施建設(shè)的規(guī)劃，逐步建立農(nóng)村生活污水和垃圾處理機制的投入和運行機制，對重要飲水水源地、重要河流、水庫等環(huán)境敏感地帶，制定并頒布污染物排放及治理技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，制定農(nóng)村環(huán)境質(zhì)量、人體健康危害和突發(fā)污染事故相關(guān)預(yù)案，另外還應(yīng)當(dāng)盡快制定針對鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)等新型行業(yè)的環(huán)境保護的法律，最重要的是無論制定法律，還是法規(guī)都應(yīng)當(dāng)充分面向公眾，讓每一個公眾參與進來，這樣所謂的法律體系才能發(fā)揮作用?？紤]到農(nóng)村成員的文化水平及法律意識比較低，農(nóng)村環(huán)境保護的法律應(yīng)該淺顯易懂，以便每一個公眾都能了解學(xué)習(xí)，這樣也有利于執(zhí)法部門的執(zhí)法。
（二）強化農(nóng)村環(huán)境執(zhí)法與監(jiān)督檢查
一、經(jīng)濟法對消費者權(quán)益保護的現(xiàn)狀
1.法律制度不夠規(guī)范
我國的法律體系中有很多法律法規(guī)都對消費者權(quán)益保護略有涉及，但由于內(nèi)容過于零散抽象，因此很難應(yīng)用于實際情況中，只有唯一一部《消費者權(quán)益保護法》能夠應(yīng)對消費者可能遇到的權(quán)益問題，然而這顯然無法滿足逐年增加的消費者權(quán)益被侵犯案件，因此在消費者維權(quán)這條路上，最重要的是有法可依，能夠完善法律法規(guī)，增加更多保護消費者權(quán)益的相關(guān)制度。
2.執(zhí)法機構(gòu)缺乏力度
關(guān)于消費者維權(quán)，首先要有法可依，其次就是執(zhí)法必嚴(yán)。然而現(xiàn)實中相關(guān)執(zhí)法部門卻不能做到這點，甚至無視包庇違法犯罪行為。許多地方政府在面對規(guī)模龐大且極具專業(yè)性的違法活動時，不但不嚴(yán)厲打擊，甚至?xí)咚轿璞?而個別政府機構(gòu)為了自身利益徇私枉法將本該受到刑事處罰的案件僅以行政處罰敷衍了之;更有甚者，政府會利用權(quán)力之便，封鎖本地市場，對本土產(chǎn)品繼續(xù)地區(qū)保護，直接影響商品流通。
3.缺乏解決消費糾紛的救濟機制
有人的地方就會有矛盾，市場交易中在所難免會出現(xiàn)消費糾紛。只有當(dāng)該糾紛涉及較大金額的消費或者損失嚴(yán)重，消費者才會想到拿起法律的武器尋求解決辦法。然而實際市場交易中，許多消費糾紛涉及的資金都比較小，摩擦也不太大，這時很多消費者習(xí)慣息事寧人，不通過法律的行為維護自己的權(quán)益。然而正是因為消費者的縱容導(dǎo)致商家越來越無所忌憚，假貨偽劣產(chǎn)品越來越多，這既損害了消費者本身的權(quán)益，也助長了社會不良風(fēng)氣，危害社會公共利益。
4.消費者處于弱勢地位
消費者在商品交易的過程中，始終以弱勢群體的角色存在著。究其原因不外乎兩點：第一是因為消費者在購買某件商品時，并沒有對其進行全面的了解，導(dǎo)致的結(jié)果就是買回去以后發(fā)現(xiàn)并不適用。第二由于相關(guān)職能部門并沒有嚴(yán)格把控市場，導(dǎo)致市場中出現(xiàn)很多假貨偽劣產(chǎn)品，而消費者在完全不知情的情況下將其購買回家。二者都會造成消費者的權(quán)益受到損害。
二、經(jīng)濟法對消費者權(quán)益保護的強化措施
1.完善市場規(guī)制法
沒有規(guī)矩不成方圓，要想更好的維護消費者合法權(quán)益，首先需要的是建立一個完善的競爭法規(guī)目標(biāo)，對相關(guān)法規(guī)進行補充，完善立法目的、適應(yīng)范圍等方面的法律依據(jù)，補充不夠完善的法律條例。其次建立一個完善的懲罰性賠償制度。在懲罰懲戒時做到有法可依，且明確懲罰賠償?shù)男再|(zhì)，區(qū)分其與物質(zhì)損害、精神損害之間的不同與不可替代性;同時將賠償制度中消費者應(yīng)獲賠償保護的范圍擴大，賠償資金標(biāo)準(zhǔn)提高。確保消費者在消費過程中只要遭受到故意損害其利益的行為或者商家有重大過失導(dǎo)致消費者權(quán)益受到損害時，都可以再法律范圍內(nèi)得到幫助。
2.建立行之有效的執(zhí)法機構(gòu)
建立一個健全公正的執(zhí)法機構(gòu)是維護消費者權(quán)益的第一步，需嚴(yán)格要求執(zhí)法人員，保證執(zhí)法人員剛正不阿，既具備專業(yè)的職業(yè)技能又有責(zé)任心與素養(yǎng)，只有執(zhí)法人員紀(jì)律分明德才兼?zhèn)?，?zhí)法部門才能更加健全完善。其次要嚴(yán)厲懲治玩忽職守的官員，責(zé)問其上級領(lǐng)導(dǎo)，責(zé)任到人，加強執(zhí)法力度，加重懲治強度。在整頓紀(jì)律，健全執(zhí)法機構(gòu)時，不僅要問責(zé)執(zhí)法機構(gòu)，還要對其他例如衛(wèi)生行政、工商管理等關(guān)乎消費者權(quán)益的部門進行批評整頓，警醒各部門，確保各部門各司其職，互相配合以便更好的維護消費者的合法權(quán)益。
3.拓寬司法救濟渠道
許多消費者在其權(quán)益遭受侵犯時，雖有心維權(quán)，但卻沒有合適的維權(quán)渠道，因此，拓寬維權(quán)渠道非常重要。首先，一些公益團體或個人可展開公益訴訟活動，當(dāng)消費者的權(quán)益受到侵犯時可以尋求他們的幫助，他們則以人的身份為被害人進行訴訟。這樣做能夠有效的維護消費者，保障社會公共利益，維持經(jīng)濟秩序，防止違法行為再次發(fā)生。其次相關(guān)部門可以適當(dāng)降低消費者維權(quán)訴訟費，實現(xiàn)小額訴訟。這樣消費者既不用擔(dān)心高昂的訴訟費又可以很好的維護權(quán)益，且這種小額訴訟的方式靈活性非常大，即可口頭約定也可書寫成文;審理程序也大大簡化，可以在晚上或者周末直接進行判決。
4.改進消費者弱勢地位
