時(shí)間：2022-09-13 21:05:44
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形式法治是我們的長(zhǎng)遠(yuǎn)努力目標(biāo)，對(duì)法官來(lái)說(shuō)，堅(jiān)持形式法治絕不等同于拒絕實(shí)質(zhì)的司法推理。準(zhǔn)確理解和運(yùn)用實(shí)質(zhì)法律推理方式，可以實(shí)現(xiàn)司法實(shí)質(zhì)正義和形式正義的最佳結(jié)合。
一、實(shí)質(zhì)法律推理注重司法裁量結(jié)果的實(shí)質(zhì)正義
法律推理是法律適用中最常用的方法，作為一項(xiàng)獨(dú)特的法律技巧，法律推理有著悠久的歷史，人們發(fā)現(xiàn)關(guān)于法律推理的應(yīng)用甚至可以上溯至古埃及和美索不達(dá)米亞的殘存司法判決中。 依據(jù)推理是否符合推理的形式邏輯性，人們通常將法律推理分為形式法律推理與實(shí)質(zhì)法律推理。當(dāng)然，不同學(xué)者對(duì)這兩類(lèi)推理的名稱(chēng)使用及其具體內(nèi)容的理解略有差異。如博登海默將法律推理分為分析推理和辯證推理，分析推理（analytical reasoning）指的是解決法律問(wèn)題時(shí)所運(yùn)用的演繹方法（有時(shí)對(duì)某個(gè)模棱兩可的術(shù)語(yǔ)所做的解釋來(lái)補(bǔ)充）、歸納方法和類(lèi)推方法；辯證推理（dialectical reasoning）則是要尋求一種答案，以對(duì)在兩種相互矛盾的陳述中應(yīng)當(dāng)接受何者的問(wèn)題做出了回答?！ㄟ^(guò)提出有道理的、有說(shuō)服力的和合理的論辯去探索真理。 昂格爾將法律推理劃分為“形式主義法律推理”和“目的性或政策向?qū)У姆赏评怼?，在昂格爾看?lái)，當(dāng)僅僅借助于法律規(guī)則來(lái)推導(dǎo)判決結(jié)論時(shí)，就是形式主義法律推理，相反，如果不是機(jī)械地運(yùn)用法律規(guī)則而是追求法律規(guī)則背后所隱含的立法目的，此時(shí)的法律推理就是目的性或政策向?qū)У姆赏评恚?即實(shí)質(zhì)法律推理。麥考密克則將法律推理區(qū)分為演繹推理和后果主義推理，在他看來(lái)演繹推理具有模糊性和概括性的特點(diǎn)，因?yàn)椴⒉皇撬械囊?guī)則都是用確定的語(yǔ)言表述的，也不可能對(duì)每一個(gè)具體的問(wèn)題都能給出精確的結(jié)論。而一旦演繹推理的兩個(gè)局限顯現(xiàn)出來(lái)，需要對(duì)被選的裁判規(guī)則進(jìn)行權(quán)衡時(shí)，后果主義論辯就會(huì)成為法律論證的一個(gè)關(guān)鍵因素，后果主義論辯則是指可供選擇的裁判規(guī)則所可能造成的后果予以審慎考量，以權(quán)衡利弊。 而波斯納關(guān)于形式法律推理和實(shí)質(zhì)法律推理的界定是最為清晰的，他認(rèn)為 “形式指的是法律內(nèi)在的東西，實(shí)質(zhì)指的是法律外部的世界?！?其所謂“法律內(nèi)部的東西”就是指法律規(guī)范本身相對(duì)于某一具體案件而言，其含義清晰明確，案件事實(shí)無(wú)可爭(zhēng)辯地為規(guī)范中的法律概念所涵攝，而所謂“法律外部的世界”就是不屬于法律規(guī)范本身而需要訴諸于倫理、道德、政策、宗教、公眾意見(jiàn)等等進(jìn)行論證和決斷的內(nèi)容。上述學(xué)者關(guān)于法律推理的劃分雖然在分類(lèi)的名稱(chēng)上有所不同，但實(shí)質(zhì)上，則都是將法律推理分為了形式法律推理與實(shí)質(zhì)法律推理兩種。
在法學(xué)史上，以普赫塔等為代表的概念法學(xué)派，以麥考密克、伯頓為代表的制度法學(xué)派以及哈特為代表的新分析法學(xué)派等主張，法律推理就是普通的邏輯三段論在法律適用中的機(jī)械運(yùn)用，堅(jiān)持“法律的邏輯自主性”，鼓吹“法典萬(wàn)能主義”。但是，司法實(shí)踐很快就證明法典萬(wàn)能論和司法的邏輯自主性不過(guò)是一種司法幻想，學(xué)者們也很快看到了單純的形式法律推理的不足，由此也產(chǎn)生了為實(shí)質(zhì)法律推理提供理論支撐的目的法學(xué)、利益法學(xué)派、自由法學(xué)等價(jià)值法學(xué)觀點(diǎn)。如赫克就指出，“法官活動(dòng)的論理，不屬于認(rèn)識(shí)思維的論理，而屬于‘情動(dòng)思維的論理’。其理想，不在于各種思維結(jié)果的真實(shí)性，而在于思維結(jié)果的生活價(jià)值或利益價(jià)值”。 佩雷爾曼則提出“有法司法”和“無(wú)法司法”相互平衡的問(wèn)題，認(rèn)為法官不是計(jì)算機(jī)，所以必須進(jìn)行判斷，而且判斷就必須實(shí)現(xiàn)社會(huì)價(jià)值和公共秩序的等多種因素的平衡和綜合， 等等。
比較可以看出，形式法律推理注重根據(jù)一般性的法律規(guī)范推導(dǎo)出判決結(jié)論，它注重嚴(yán)格按照確定的形式邏輯，通過(guò)演繹、歸納和類(lèi)比等結(jié)構(gòu)形式進(jìn)行推理，它追求的是結(jié)論的確定性，注重推理的形式結(jié)構(gòu)，而與內(nèi)容關(guān)系不大，無(wú)涉價(jià)值判斷。而實(shí)質(zhì)法律推理，則注重根據(jù)法律或案件事實(shí)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容依據(jù)一定的價(jià)值理由進(jìn)行分析、評(píng)價(jià)，并最終得出案件結(jié)論，此種推理追求的是案件的實(shí)質(zhì)公平，對(duì)推理過(guò)程中的形式結(jié)構(gòu)的要求并不高。形式法律推理的基本特點(diǎn)在于它具有結(jié)論的確定性，在運(yùn)用形式法律推理的過(guò)程中，不摻雜或介入其他的非法律因素，不因人而異，不同的人面對(duì)同樣的案件事實(shí)，會(huì)選擇相同的法律規(guī)范，最終得出相同的結(jié)論。形式法律推理結(jié)論的確定性主要與推理的形式結(jié)構(gòu)有關(guān)，而與內(nèi)容關(guān)系不大。而實(shí)質(zhì)法律推理不以或不僅僅以某一確定的法律條款作為推導(dǎo)依據(jù)，還必須以一定的價(jià)值理由作為隱含的或者顯現(xiàn)的附加依據(jù)進(jìn)行推理。因此，實(shí)質(zhì)法律推理是一種涉及實(shí)質(zhì)內(nèi)容和一定價(jià)值理由的非形式的推理，法律推理的形式在實(shí)質(zhì)法律推理中并不是一種重要的因素。
當(dāng)然，形式法律推理和實(shí)質(zhì)法律推理之間既有聯(lián)系，又有區(qū)別。聯(lián)系主要表現(xiàn)為，如都是為法律適用服務(wù)的，最終目的都是解決爭(zhēng)議或糾紛；二者的適用步驟大致相同。都要經(jīng)過(guò)確認(rèn)案件事實(shí)、尋找并確定可以適用于該案的法律規(guī)、推導(dǎo)出判決結(jié)論三個(gè)環(huán)節(jié)。區(qū)別主要在于：（1）價(jià)值觀念不同。形式法律推理主要指形式邏輯推理，在大陸法系國(guó)家主要變現(xiàn)為演繹推理。由于演繹推理是一種必然性推理，因此它能為推理的結(jié)論提供可靠性的依據(jù)，按照演繹推理進(jìn)行法律推理，就可以做到完全遵照法律的規(guī)定執(zhí)行，基本保持法律的“原汁原味”，從而實(shí)現(xiàn)法的確定性、穩(wěn)定性。實(shí)質(zhì)法律推理的形式多種多樣，其追求的主要是“合理性”價(jià)值。也就是說(shuō)，合乎人們的基本價(jià)值觀念即可，它并不要求“絕對(duì)正確”。因?yàn)閷?shí)質(zhì)法律推理是以一定的價(jià)值取向?yàn)橐罁?jù)而進(jìn)行的推理，往往是在沒(méi)有明確的法律規(guī)定或法律規(guī)定明顯不能適用的情況下進(jìn)行的，大多適用于疑難案件的處理，因此，推理的結(jié)論只能達(dá)到合理性的程度，而達(dá)不到必然性的程度。（2）適用范圍不同。在適用形式法律推理的場(chǎng)合，要求法律規(guī)則必須具備明確性、一致性、完備性等特點(diǎn)，而實(shí)質(zhì)法律推理主要適用于疑難案件的處理。博登海默在談及運(yùn)用實(shí)質(zhì)法律推理的必然性時(shí)，列舉了三種情況：法律沒(méi)有提供解決問(wèn)題的基本原則；法律規(guī)范本身相互抵觸或矛盾；某一法律規(guī)范用于一個(gè)具體案件明顯有失公正。” 亦即在邏輯不能充分發(fā)揮作用的地方，實(shí)質(zhì)法律推理都起作用。（3）具體推理形式不同。形式法律推理主要采用形式邏輯的推理方式，而實(shí)質(zhì)法律推理采用的是辨證推理的方式。辯證推理的具體方法包括：“對(duì)話(huà)、辯論、批判性探究以及維護(hù)一種觀點(diǎn)而反對(duì)另一種觀點(diǎn)的方法來(lái)發(fā)現(xiàn)最佳的解決方案?！?當(dāng)然，實(shí)際上，實(shí)質(zhì)法律推理的形式包括但不限于此，它的適用形式是多種多樣且靈活多變的。（4）價(jià)值判斷在兩種推理中所起的作用不同。價(jià)值判斷在形式法律推理中的作用極為有限，但卻是實(shí)質(zhì)法律推理的靈魂。實(shí)質(zhì)法律推理不像形式法律推理那樣是從確認(rèn)的案件事實(shí)和明確而完備的法律規(guī)定出發(fā)，憑借某種邏輯推理模式就可以推導(dǎo)出案件結(jié)論。實(shí)質(zhì)法律推理是根據(jù)一系列“法律內(nèi)”或“法律外”的因素綜合案件事實(shí)進(jìn)行實(shí)質(zhì)內(nèi)容上的價(jià)值判斷，也就是說(shuō)，實(shí)質(zhì)法律推理主要涉及對(duì)法律規(guī)定和案件事實(shí)本身實(shí)質(zhì)內(nèi)容的評(píng)價(jià)和價(jià)值判斷，因而實(shí)質(zhì)法律推理主要依據(jù)就是價(jià)值判斷。實(shí)際上，兩種推理經(jīng)常是交叉使用、相互滲透、相互補(bǔ)充、密不可分的，只是在不同的國(guó)家和地區(qū)對(duì)這兩種推理形式互有側(cè)重。一般來(lái)說(shuō)，在以成文法為主要法律淵源的大陸法系國(guó)家，是以形式法律推理為主的，在以判例法為主要淵源的普通法系國(guó)家國(guó)家，實(shí)質(zhì)法律推理的適用范圍就非常廣泛。
從實(shí)質(zhì)法律推理與形式法律推理的比較中我們大致可以概括出實(shí)質(zhì)法律推理的特征：其一，實(shí)質(zhì)法律推理是實(shí)質(zhì)意義上的法律推理形式。實(shí)質(zhì)法律推理不僅僅是依據(jù)法律條文的明確規(guī)定，而是從法律條文之外的更深層，更實(shí)質(zhì)的方面，即立法目的，立法價(jià)值判斷，社會(huì)利益衡量、社會(huì)效果等等方面，追求法律的合理適用。其二，實(shí)質(zhì)法律推理更側(cè)重推理過(guò)程中的價(jià)值判斷與利益衡量。實(shí)質(zhì)法律不涉及或很少涉及法律條文的判斷結(jié)構(gòu)形式，不具有形式邏輯方面的必然性，而只具有價(jià)值理由方面的妥當(dāng)性和合理性，因而，價(jià)值判斷是區(qū)分形式法律推理與實(shí)質(zhì)法律推理的核心標(biāo)準(zhǔn)。 其三，實(shí)質(zhì)法律推理的結(jié)論具有可爭(zhēng)辯性。由于實(shí)質(zhì)法律推理不具有形式邏輯方面的必然性，而只具有價(jià)值理由方面的妥當(dāng)性和合理性。實(shí)質(zhì)法律推理追求的是結(jié)果的妥當(dāng)性、合理性、可接受性。而由于其不具有形式法律推理結(jié)論所具有的必然性，不可爭(zhēng)辯性，因此，實(shí)質(zhì)法律推理的結(jié)論必然具有結(jié)論上的可爭(zhēng)辯性。實(shí)質(zhì)法律推理的適用者在適用的過(guò)程中會(huì)發(fā)揮其主觀能動(dòng)性，并依據(jù) “一定的價(jià)值理由”對(duì)法律規(guī)定或案件事實(shí)進(jìn)行分析、評(píng)價(jià)、選擇，最終得出對(duì)案件的處理結(jié)論，而這一結(jié)論并非是唯一確定的，無(wú)可辯駁的，但是，推理者卻要盡可能地實(shí)現(xiàn)推理結(jié)論的妥當(dāng)、合理，為絕大多數(shù)適用者可接受。
二、實(shí)質(zhì)法律推理的合理性
實(shí)質(zhì)法律推理方法的運(yùn)用具有較為悠久的歷史。早在公元前5世紀(jì)中葉，古希臘的“智者”們便開(kāi)始將法律與正義結(jié)合起來(lái)進(jìn)行論述。而亞里士多德則完成了辯證推理的理論化工作，他把推理區(qū)分為“證明的推理”和“辯證的推理”，他認(rèn)為：“從普遍接受的意見(jiàn)出發(fā)進(jìn)行的推理則是辯證的推理”， 認(rèn)為執(zhí)法者應(yīng)對(duì)法律所沒(méi)有周詳?shù)牡胤礁鶕?jù)情況進(jìn)行解釋?zhuān)凑展皆瓌t做出判決。此后，古羅馬法學(xué)家建立的直接嚴(yán)格解釋、衡平原則適用、解決法律沖突的解釋三種解釋理論，以及中世紀(jì)奧古斯丁所倡導(dǎo)的神學(xué)價(jià)值判斷論，阿奎納將理性引進(jìn)神學(xué)，用“自然法則”來(lái)論證“君權(quán)神圣”說(shuō)，本質(zhì)上都是自然法學(xué)和實(shí)質(zhì)推理的理論主張。至19 世紀(jì)末，西方法學(xué)界則提出尊重法官的自由裁量權(quán)的觀點(diǎn)，以反對(duì)單純、機(jī)械的形式法律推理。如，“法律的自由探究運(yùn)動(dòng)”的代表人物美國(guó)大法官霍姆斯就認(rèn)為，法官依據(jù)政策裁判案件，不進(jìn)行規(guī)則的形式演繹，因?yàn)椤耙话忝}不能裁決具體的案件”。 二戰(zhàn)后，當(dāng)代西方法學(xué)家大多都不提倡完全的形式主義和現(xiàn)實(shí)主義的法律推理，而主張應(yīng)接受法官在司法判決中進(jìn)行必要的價(jià)值判斷和政策衡平，以獲得合理的判決結(jié)果。
在中國(guó)，早在古代的法律實(shí)踐中，情、理、法就作為法律的三種淵源而并存。盡管在立法方面可能確定了關(guān)于較明確的標(biāo)準(zhǔn)，但司法則可以擇“情”而定。在裁判案件時(shí)，強(qiáng)調(diào)情、法兩盡，以情、理、法相互結(jié)合為手段，務(wù)求達(dá)到法意與人情兩不相礙，人情與法意的協(xié)調(diào)。 如漢代司法中的“引經(jīng)入典”、“春秋決獄”，成為當(dāng)時(shí)裁判案件時(shí)的重要方法，從而將司法活動(dòng)的各項(xiàng)原則納入儒家的法學(xué)世界觀之中，顯示出了強(qiáng)烈的價(jià)值取向，也經(jīng)充分體現(xiàn)了實(shí)質(zhì)法律推理傾向。依據(jù)該種司法原則，當(dāng)案件適用的有關(guān)法律條文有損儒家大義時(shí)，司法官吏就以儒家經(jīng)典所載的事例及其道德原則作為裁判案件的依據(jù)和量刑標(biāo)準(zhǔn)。至明清時(shí)期，官方更強(qiáng)調(diào)，若法律有明確規(guī)定時(shí)候，則法律與情理倫常互用，作為價(jià)值取向；若法律無(wú)明確規(guī)定或矛盾時(shí)以情理為根本價(jià)值取向，從而使法律與道德結(jié)合更加緊密。在司法過(guò)程中依據(jù)倫理、道德、習(xí)慣等進(jìn)行實(shí)質(zhì)法律推理，已成為明清時(shí)期審判案件的常用手段。 如，清律在做出“正當(dāng)防衛(wèi)”相關(guān)規(guī)定時(shí)，就明確錄入“卑幼對(duì)尊親屬不得適用正當(dāng)防衛(wèi)”這一條，其目的就是對(duì)當(dāng)時(shí)禮教的妥協(xié)?？傊袊?guó)古代的司法，早已經(jīng)呈現(xiàn)出“非形式化”和注重“實(shí)質(zhì)性思維”等典型特征。 可以看出，無(wú)論中西，實(shí)質(zhì)法律推理的歷史由來(lái)已久，隨著社會(huì)的發(fā)展、進(jìn)步，在司法實(shí)踐中越來(lái)越注重案件的實(shí)質(zhì)正義，而以?xún)r(jià)值判斷為核心的實(shí)質(zhì)法律推理也越來(lái)越多地運(yùn)用到具體案件裁判過(guò)程中。
實(shí)質(zhì)法律推理之所以受到人們的重視，是因?yàn)樾问椒赏评泶嬖谥鴩?yán)重的缺陷。形式法律推理主張?jiān)谕评磉^(guò)程中，法律適用者必須嚴(yán)格按照邏輯推理形式進(jìn)行法律推理，而不得考慮如政治、經(jīng)濟(jì)、倫理、價(jià)值觀念等法律之外的因素，不因人而異，不同的人面對(duì)同樣的案件事實(shí)，即便是不同的法官，也會(huì)選擇相同的法律規(guī)范，最終得出相同的結(jié)論。因而學(xué)者們將這種法律推理形式形象的比喻為司法的“自動(dòng)售貨機(jī)”。形式法律推理的上述特點(diǎn)決定了，其只能適用于能夠與明確法律規(guī)范相符合的案件事實(shí)，但是，社會(huì)生活紛繁復(fù)雜且瞬息萬(wàn)變，法律規(guī)范不能統(tǒng)攝所有的案件事實(shí)，“即使是那些‘用確定的語(yǔ)言表述’的規(guī)則，也不可能對(duì)每一個(gè)具體的問(wèn)題都能給出精確的結(jié)論?！?而當(dāng)出現(xiàn)“法律漏洞”或“法律空隙”，或者法律規(guī)范之間相互矛盾、相互抵觸，或者是出現(xiàn)“合法”與“合理”的沖突等等情形，形式法律推理的作用就會(huì)變得較為有限。
實(shí)質(zhì)法律推理在司法中具有很強(qiáng)的實(shí)踐價(jià)值，如改變法律，解決爭(zhēng)端和社會(huì)問(wèn)題；不當(dāng)先例，通過(guò)對(duì)社會(huì)主流意見(jiàn)的適當(dāng)背離、打破社會(huì)平衡，作出司法裁判，實(shí)現(xiàn)通過(guò)司法來(lái)矯正立法的目的；此外，還有助于維護(hù)憲法的核心價(jià)值等等。
其一，實(shí)質(zhì)法律推理有助于填補(bǔ)法律漏洞。在司法活動(dòng)中，當(dāng)出現(xiàn)不同的價(jià)值取向時(shí)，就需要運(yùn)用實(shí)質(zhì)法律推理的價(jià)值分析，運(yùn)用利益衡量等方法做出價(jià)值選擇，確定某一價(jià)值取向?yàn)榱⒎ǖ闹笇?dǎo)思想，并圍繞這一價(jià)值取向開(kāi)展具體的司法活動(dòng)。在個(gè)案的審判實(shí)踐中，判決過(guò)程絕不僅僅是法官將法律規(guī)范運(yùn)用于事實(shí)的無(wú)涉價(jià)值的形式法律推理過(guò)程，因?yàn)榉赏评硪蠓杀仨毮軌驗(yàn)樗痉ú门刑峁┤恳罁?jù)。因此，紛繁復(fù)雜的司法現(xiàn)實(shí)對(duì)法官的要求是，法官不僅僅是法律的適用者，還應(yīng)當(dāng)是法律目的闡釋者、法律漏洞的填補(bǔ)者、社會(huì)利益的維護(hù)者，甚至是社會(huì)價(jià)值的引領(lǐng)者。而由于司法價(jià)值目標(biāo)的多元化，多元價(jià)值目標(biāo)之間的沖突不可避免，法官就不得不對(duì)各價(jià)值目標(biāo)進(jìn)行考量、比較和權(quán)衡，力圖在相互沖突的價(jià)值目標(biāo)之間實(shí)現(xiàn)平衡以迎合最大多數(shù)利益主體的需要，以提升司法結(jié)果在最大程度上的正當(dāng)性和民眾的可接受性。當(dāng)法律規(guī)范本身的意義模糊、出現(xiàn)“法律空隙”和“法律漏洞”等情形時(shí)，法官可依據(jù)公共道德、風(fēng)俗習(xí)慣、正義觀念及黨的政策等，進(jìn)行實(shí)質(zhì)法律推理，以實(shí)現(xiàn)達(dá)到在法律范圍公平、正義地判決疑難案件；或者是，優(yōu)先從社會(huì)整體利益、普遍道德準(zhǔn)則出發(fā)，作出符合法律規(guī)定的精神實(shí)質(zhì)或立法意圖的裁判結(jié)論，以化解法律漏洞空缺之不足，都是法官在司法實(shí)踐中彌補(bǔ)法律漏洞的具體方法。
其二，實(shí)質(zhì)法律推理有助于校正形式法律推理之不足。形式法律推理主張司法就是對(duì)邏輯三段論的運(yùn)用，認(rèn)為法官只需機(jī)械地對(duì)立法者所制定的法規(guī)進(jìn)行三段論操作即可。但到了19世紀(jì)末20世紀(jì)初，這種單純、機(jī)械、片面的觀點(diǎn)遭到諸多法學(xué)流派的批判。因?yàn)?，若遇到法律?guī)定含混不清、法律規(guī)定相互抵觸，或出現(xiàn)可供選擇的條文、裁判結(jié)果存在“合法”與“合理”的矛盾等情況下，當(dāng)嚴(yán)格適用法律條文會(huì)導(dǎo)致不公正的困境時(shí)，簡(jiǎn)單機(jī)械地運(yùn)用形式法律推理，就可能導(dǎo)致司法的嚴(yán)重不公。而實(shí)質(zhì)法律推理能夠很好的彌補(bǔ)形式法律推理的不足。實(shí)質(zhì)法律推理注重通過(guò)利益衡量、價(jià)值判斷等方法得出案件的裁判結(jié)果，更注重立法目的的實(shí)現(xiàn)，因而可以矯正片面嚴(yán)格司法帶來(lái)的司法不公。
其三，實(shí)質(zhì)法律推理有助于實(shí)現(xiàn)司法的實(shí)質(zhì)正義，更好地化解社會(huì)轉(zhuǎn)型期的社會(huì)矛盾。任何法治的最終目標(biāo)，都需要實(shí)現(xiàn)形式正義和實(shí)質(zhì)正義的統(tǒng)一，達(dá)到既合法又合理的價(jià)值追求。這一目標(biāo)決定了僅僅依靠形式法律推理是不夠的，形式法律推理雖然有利于實(shí)現(xiàn)形式正義，確保法治的統(tǒng)一性，但形式正義的實(shí)現(xiàn)并不是社會(huì)正義實(shí)現(xiàn)的唯一方式。實(shí)質(zhì)法律推理方法的有效運(yùn)用，可以為實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義提供方法論的指導(dǎo)和技術(shù)的保障，保障司法裁斷既合法，又合理。實(shí)質(zhì)法律推理的合理運(yùn)用可以更好地使司法滿(mǎn)足社會(huì)對(duì)公正的司法需求。
三、實(shí)質(zhì)法律推理的主要表現(xiàn)形態(tài)
實(shí)質(zhì)法律推理的適用形式是多種多樣的，主要表現(xiàn)為：
其一，目的解釋。目的解釋是以法律規(guī)范的立法目的為依據(jù)，闡釋法律疑義的一種解釋方法。目的解釋可以分為兩種：一是立法者在制定該法律規(guī)范時(shí)所要達(dá)到的目的；而是該法律規(guī)范在當(dāng)前的社會(huì)條件下所要達(dá)到的目的。在立法實(shí)踐中，法律的目的通常是在特定的社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)、文化條件下，立法者制定法律時(shí)試圖達(dá)到的目標(biāo)，以及立法所要體現(xiàn)的法律精神和指導(dǎo)思想。在司法實(shí)踐中，一般僅限于考慮制定法律時(shí)的最初目的。但當(dāng)社會(huì)發(fā)生重大變革時(shí)，就需要確定原先的法律目的是否符合當(dāng)前的需要，并作出符合社會(huì)現(xiàn)實(shí)的法律解釋?zhuān)瑥亩ㄟ^(guò)目的解釋這種實(shí)質(zhì)法律推理的方式，使法律得到了適應(yīng)社會(huì)發(fā)展，適應(yīng)了社會(huì)追求平等和公正等需求。
其二，個(gè)案衡平。個(gè)案衡平是實(shí)質(zhì)法律推理形式的重要方式，衡平可以彌補(bǔ)嚴(yán)格法律的不足，使法律的一般規(guī)則能夠更好地適用于特殊情況、彌補(bǔ)法律漏洞、糾正法律規(guī)則的嚴(yán)酷后果。 如，衡平法一開(kāi)始是作為普通法的重要補(bǔ)充而存在的，是對(duì)普通法的修補(bǔ)、拾遺和改善。在大陸法系國(guó)家，雖無(wú)所謂的衡平法與普通法之分，但隨著兩大法系的交融、發(fā)展，大陸法也不斷借鑒判例法國(guó)家中的個(gè)別衡平的實(shí)質(zhì)推理方法，用以彌補(bǔ)成文法的遺漏與不足。
其三，利益衡量。利益衡量，也稱(chēng)法益衡量，是指在法律所確認(rèn)的利益之間發(fā)生相互沖突時(shí)，由法官對(duì)沖突的利益確定其輕重而進(jìn)行的權(quán)衡與取舍活動(dòng)。 利益衡量是在兩種甚至多種相互沖突的利益中作出選擇、取舍，而非兩全其美、皆大歡喜的決定。在利益沖突發(fā)生時(shí)，司法者應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律蘊(yùn)含的權(quán)利配置原則或者正義、公平的理念或者公共政策慎重權(quán)衡各社會(huì)主體的利益，分出主次，分出哪種利益在此種情況下應(yīng)予特別保護(hù)，哪種利益在此種情況下應(yīng)置于次要地位，從而確定其中一種利益以相對(duì)重要的地位。司法者應(yīng)當(dāng)確定案件中的各種利益在法律價(jià)值體系中的位序，從而明確最應(yīng)優(yōu)先保護(hù)的利益。一般而言，國(guó)家利益重于社會(huì)利益，社會(huì)利益重于個(gè)人利益；人身利益重于財(cái)產(chǎn)利益，財(cái)產(chǎn)利益重于其他利益。權(quán)衡利益雖然主要是司法者個(gè)人主觀能動(dòng)性的體現(xiàn)，但其也不是隨心所欲的，而必須受一些原則和規(guī)則的制約。一般而言，司法者應(yīng)當(dāng)根據(jù)法的目的、原則和精神、國(guó)家政策、社會(huì)習(xí)慣、公共道德等對(duì)各種利益進(jìn)行權(quán)衡。特別是，不應(yīng)僅僅考慮雙方當(dāng)事人的利益，還應(yīng)考慮因不同的利益取舍而作出的判決可能帶來(lái)的某種社會(huì)效果。如曾發(fā)生在四川瀘州張學(xué)英訴蔣倫芳案的判決，便是利益衡量的經(jīng)典案例。在審判中，法院顯然考慮到不同的判決可能帶來(lái)的不同社會(huì)效果：如果支持原告張學(xué)英的主張，判決其勝訴，則以后可能會(huì)滋長(zhǎng)了“第三者”、“包二奶”等不良社會(huì)風(fēng)氣；如果判決原告張學(xué)英敗訴，雖損及了原告作為受遺贈(zèng)人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)利益，但維護(hù)了社會(huì)的良好風(fēng)尚和道德秩序。最終，在原告受遺贈(zèng)的權(quán)益與社會(huì)的公共利益與道德秩序之間，法院做出了自己的利益衡量，選擇了優(yōu)先保護(hù)社會(huì)公共利益。
其四，運(yùn)用公共政策。公共政策的制定主體主要是各級(jí)政府機(jī)關(guān)，而非議會(huì)等立法機(jī)關(guān)。公共政策作為一種重要的社會(huì)規(guī)范，理應(yīng)具有約束、引導(dǎo)公眾行為的規(guī)范功能。如《民法通則》第六條就明確規(guī)定：民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒(méi)有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)家政策。當(dāng)然，相比較法律而言，公共政策制定和修改較為容易，且具有較大的解釋空間，在法律規(guī)范本身存在漏洞、缺陷、沒(méi)有規(guī)定或規(guī)定不明時(shí)，公共政策對(duì)法律規(guī)范起著非常重要的補(bǔ)充、調(diào)節(jié)和導(dǎo)向作用。
此外，以過(guò)去判案的原則為根據(jù)和推理前提，對(duì)需判決的案件作出結(jié)論，或者引用既有的判例規(guī)則來(lái)增強(qiáng)當(dāng)前案件判決的合法性和合理性，這也是實(shí)質(zhì)法律推理的形式之一。
四、實(shí)質(zhì)法律推理的運(yùn)用范圍和限度
實(shí)質(zhì)法律推理雖然可以起到克服法律僵化、矯正形式法律推理不足、適應(yīng)變革的社會(huì)需求等作用，但是，實(shí)質(zhì)法律推理若運(yùn)用不當(dāng)，則可能破壞法律的確定性，最終傷及法治。尤其是，重實(shí)體、輕程序這種中國(guó)人偏愛(ài)的法律思維方式，在很大程度上已然形成了形式法治實(shí)現(xiàn)的某種障礙，因此，我們需要明確實(shí)質(zhì)法律推理的運(yùn)用范圍，以防止實(shí)質(zhì)法律推理的運(yùn)用偏離法治的軌道。
通常，實(shí)質(zhì)法律推理的運(yùn)用應(yīng)限于疑難案件中。這里的疑難案件，不是指案件事實(shí)難以查清的案件，而且特定的肌膚恩爭(zhēng)議，法律沒(méi)有做出沒(méi)有相應(yīng)的規(guī)定；或者雖有規(guī)定，但多個(gè)法律規(guī)范之間存在矛盾沖突；又或者雖然有規(guī)定但出現(xiàn)了與情理嚴(yán)重不符的司法情形。這時(shí)法律適用者就需要另辟蹊徑，對(duì)案件結(jié)果進(jìn)行正當(dāng)性分析，通過(guò)價(jià)值判斷來(lái)實(shí)現(xiàn)司法的正當(dāng)性。具體來(lái)講，實(shí)質(zhì)法律推理主要適用于以下三種情形。 其一，法律未曾規(guī)定簡(jiǎn)潔的判決原則的情形，即通常所說(shuō)的“法律存在漏洞”的情況。在這種情形下，待處理的案件所涉及的現(xiàn)行法律缺乏必要的規(guī)定，沒(méi)有可以直接適用于本案的法律條款，已確認(rèn)的案件事實(shí)無(wú)法通過(guò)司法歸類(lèi)活動(dòng)歸屬于任何一項(xiàng)現(xiàn)有的法律規(guī)定之中，出現(xiàn)無(wú)可供援用的法律規(guī)定作為法律推理的大前提，即出現(xiàn)法律推理的大前提空缺。但是，法官不能拒絕審判的職責(zé)，決定各法官需要對(duì)各種利益進(jìn)行衡量，運(yùn)用實(shí)質(zhì)推理尋找妥當(dāng)?shù)乃痉ù笄疤?。其二，一個(gè)問(wèn)題的解決可以適用兩個(gè)或兩個(gè)以上相互抵觸的前提但卻必須在它們之間做出真正選擇的情形，即通常所說(shuō)的“規(guī)范沖突”的情形。此種情形下，當(dāng)運(yùn)用“法律競(jìng)合“的處理原則依然無(wú)法解決法律的沖突問(wèn)題時(shí)，就需要法官進(jìn)行實(shí)質(zhì)上的決斷。其三，司法中出現(xiàn)“合法不合理”的情形。一般認(rèn)為，嚴(yán)格司法導(dǎo)致的一般性的司法不公或司法不合理，并不是法官拒絕適用法律的接口，因?yàn)樗痉ǖ囊豁?xiàng)原則就是，“惡法亦法”，“法官不得拒絕適用法律”。僅僅當(dāng)嚴(yán)格適用法律可能導(dǎo)致極大的社會(huì)不公時(shí)，才可以超越法律，訴諸于法官良心、正義，進(jìn)行司法裁斷。因此，我們大致可以說(shuō)：（1）法律規(guī)定清晰、案件事實(shí)清楚的案件，不適宜運(yùn)用實(shí)質(zhì)法律推理；（2）對(duì)于案件事實(shí)的認(rèn)定，必須遵循證據(jù)規(guī)則，不能搞所謂的實(shí)質(zhì)推理，即便是民事活動(dòng)中的事實(shí)認(rèn)定，也要遵循以證據(jù)為依據(jù)，遵循蓋然性的原則，而不能搞所謂的實(shí)質(zhì)推理和判斷；（3）適用法律導(dǎo)致的輕微不公并不是實(shí)質(zhì)推理的理由。（4）實(shí)質(zhì)法律推理的運(yùn)用，不僅要考量個(gè)案的公正，而且必須充分兼顧司法裁判的社會(huì)影響，如果個(gè)案裁斷可能引發(fā)嚴(yán)重的社會(huì)不公，運(yùn)用實(shí)質(zhì)法律推理方法的時(shí)候，就更應(yīng)當(dāng)審慎。
任何一種理論都有其區(qū)別于其他理論的優(yōu)點(diǎn)，但也必然會(huì)有其不不足。實(shí)質(zhì)法律推理并不像形式法律推理那樣是從確認(rèn)的案件事實(shí)和明確而完備的法律規(guī)定出發(fā)，憑借演繹推理模式就可以邏輯的導(dǎo)出其裁判結(jié)論的，也就是說(shuō)，它不具有形式邏輯推理的結(jié)論必然性，而只具有價(jià)值理由方面的妥當(dāng)性和合理性。這就導(dǎo)致在司法實(shí)踐中，法官在進(jìn)行實(shí)質(zhì)法律推理時(shí)，可能缺乏有效的制約機(jī)制，容易只注重經(jīng)驗(yàn)、價(jià)值判斷和價(jià)值選擇而忽略法的形式穩(wěn)定性，影響司法公正和判決的執(zhí)行效果。這也容易導(dǎo)致法官的恣意妄為和任意判決，損害法律的穩(wěn)定性和法制的統(tǒng)一。如人們所熟知的南京彭宇案，法官基于所謂的“常識(shí)”而認(rèn)定彭宇撞到了他人的判決，本質(zhì)上就是對(duì)實(shí)質(zhì)法律推理的運(yùn)用失去了限制，違反了實(shí)質(zhì)法律推理的運(yùn)用原則。
法律推理另一個(gè)很重要的特征就是實(shí)現(xiàn)司法公正，法律推理的特征不僅僅體現(xiàn)在對(duì)具體法律案件的適用過(guò)程中，作為一種理性的思維方式或者說(shuō)一種合乎邏輯規(guī)則的思維形式，應(yīng)該是在從立法的過(guò)程到對(duì)法律的執(zhí)行、監(jiān)督過(guò)程上一系列的推理活動(dòng)。從如何保證立法的公正、合理到實(shí)現(xiàn)司法適用的公平、公正，其作用應(yīng)當(dāng)是在最大程度上保證司法的公正當(dāng)然這里司法公正包含實(shí)體公正和程序公正在內(nèi)的一系列司法活動(dòng)。
（二）司法裁判活動(dòng)中運(yùn)用法律推理現(xiàn)狀分析
法律推理是法官在司法過(guò)程中分析和解決法律問(wèn)題的邏輯方法,是司法活動(dòng)區(qū)別于其他活動(dòng)的標(biāo)志。然而,就當(dāng)前而言,法律推理對(duì)于中國(guó)多數(shù)法官來(lái)說(shuō)還是陌生的事物。法律推理只是學(xué)界研究的問(wèn)題,與審判實(shí)務(wù)距離甚遠(yuǎn),法官在法律適用時(shí)也很少注意適用方法與適用技術(shù)、技巧方面的問(wèn)題。雖然學(xué)界當(dāng)前對(duì)于法律推理的研究正處于勃興,但在司法實(shí)踐中,法律推理等法律適用方法仍未得到應(yīng)有的重視。
（三）法律推理在司法審判中的功能和價(jià)值
法律推理是司法公正的重要保障，而司法公正是司法審判的根本價(jià)值要求。法律推理作為確保法律判決結(jié)果公正性的重要方法，其最終落腳點(diǎn)與司法公正是重合的。隨著司法審判制度改革進(jìn)一步向縱深推進(jìn)，法律推理的地位將越發(fā)重要，逐步成為這一重大制度變革的有力助推，法律職業(yè)者應(yīng)該從內(nèi)心樹(shù)立起對(duì)法律推理方法的高度重視，并使之成為自身的思維方式和習(xí)慣，進(jìn)而擴(kuò)展到廣大人民群眾都能正確運(yùn)用法律推理方法看待法律案件的審判，這樣就會(huì)有效避免司法腐敗，實(shí)現(xiàn)公正司法。法律推理的獨(dú)特功能和價(jià)值，在司法審判中主要體現(xiàn)在以下幾方面：
1.預(yù)防司法腐敗的有力手段
“司法腐敗”是阻礙司法審判公正執(zhí)行的“毒瘤”，是當(dāng)前審判制度改革亟待解決的“頑疾”。對(duì)于司法腐敗的問(wèn)題，西方的大陸法系國(guó)家有很多預(yù)防和治理腐敗問(wèn)題的先進(jìn)做法可供我們參考和學(xué)習(xí)，比方說(shuō)，在這些國(guó)家的司法審判實(shí)踐中，都十分重視在司法裁判文書(shū)中強(qiáng)行規(guī)定使用演繹三段論模式對(duì)判決理由進(jìn)行詳細(xì)說(shuō)明，使推理的過(guò)程在裁判文書(shū)中明確標(biāo)注，使法官做出裁判結(jié)果的思維過(guò)程“陽(yáng)光化”，從而限制法官的主觀臆斷和枉法斷案，保證法律的公正性。在司法審判過(guò)程中，一方面要從司法制度的改革創(chuàng)新上想辦法，另一方面要從強(qiáng)化司法活動(dòng)的合法性、程序性規(guī)范上動(dòng)腦筋。合法性不僅是一種理論上的研討，更應(yīng)該成為一種制度；不僅僅是理論性范疇的，更應(yīng)該是實(shí)踐性的。法律推理的過(guò)程是一種嚴(yán)密的邏輯思維活動(dòng)，體現(xiàn)了形式正義的基本要求，法律推理的嚴(yán)密性、科學(xué)性和直觀性有助于司法權(quán)威的樹(shù)立。
2.預(yù)測(cè)案件裁判結(jié)果的有效工具
法律推理的預(yù)測(cè)功能應(yīng)包括兩方面內(nèi)容：其一，法律推理具有一般推理的預(yù)測(cè)功能。法律推理活動(dòng)的參與者、法律適用者之外的第三人可以通過(guò)對(duì)各種可能結(jié)果的分析判斷，預(yù)測(cè)法院在該種情況下可能會(huì)得出何種判決結(jié)果。其二，法律推理的結(jié)果可以改變當(dāng)初的預(yù)測(cè)結(jié)論，影響法官對(duì)案件的認(rèn)識(shí)和理解，使司法判決有利于訴訟另一方。法律推理是理論和實(shí)踐相結(jié)合的一種很好的方法，在我國(guó)建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的進(jìn)程中，司法審判制度的改革需要法律推理來(lái)推動(dòng)。
3.解決爭(zhēng)端和化解矛盾的應(yīng)有方式
在現(xiàn)代社會(huì)，人們依照法律來(lái)處理糾紛，具有和平、理性與公正的特點(diǎn)。法院是供人們“說(shuō)理”的地方，但是，法官的裁決不是任意的、懷有偏見(jiàn)的，他必須嚴(yán)格按照法律的規(guī)定公正裁斷，如果法律規(guī)定得不明確，他就要探求法律背后深層次的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。因此伯頓指出，“法律推理的根本特征是，它是被用來(lái)預(yù)言或化解社會(huì)糾紛的過(guò)程。法律和法律推理令法官能夠得到終局性的、準(zhǔn)確無(wú)誤的和可論證為正義的矛盾解決辦法?！?/p>
二、法律推理在司法應(yīng)用中的價(jià)值
（一）法律推理的司法性法律推理另一個(gè)很重要的特征就是實(shí)現(xiàn)司法公正，法律推理的特征不僅僅體現(xiàn)在對(duì)具體法律案件的適用過(guò)程中，作為一種理性的思維方式或者說(shuō)一種合乎邏輯規(guī)則的思維形式，應(yīng)該是在從立法的過(guò)程到對(duì)法律的執(zhí)行、監(jiān)督過(guò)程上一系列的推理活動(dòng)。從如何保證立法的公正、合理到實(shí)現(xiàn)司法適用的公平、公正，其作用應(yīng)當(dāng)是在最大程度上保證司法的公正當(dāng)然這里司法公正包含實(shí)體公正和程序公正在內(nèi)的一系列司法活動(dòng)。
（二）司法裁判活動(dòng)中運(yùn)用法律推理現(xiàn)狀分析法律推理是法官在司法過(guò)程中分析和解決法律問(wèn)題的邏輯方法,是司法活動(dòng)區(qū)別于其他活動(dòng)的標(biāo)志。然而,就當(dāng)前而言,法律推理對(duì)于中國(guó)多數(shù)法官來(lái)說(shuō)還是陌生的事物。法律推理只是學(xué)界研究的問(wèn)題,與審判實(shí)務(wù)距離甚遠(yuǎn),法官在法律適用時(shí)也很少注意適用方法與適用技術(shù)、技巧方面的問(wèn)題。雖然學(xué)界當(dāng)前對(duì)于法律推理的研究正處于勃興,但在司法實(shí)踐中,法律推理等法律適用方法仍未得到應(yīng)有的重視。
（三）法律推理在司法審判中的功能和價(jià)值法律推理是司法公正的重要保障，而司法公正是司法審判的根本價(jià)值要求。法律推理作為確保法律判決結(jié)果公正性的重要方法，其最終落腳點(diǎn)與司法公正是重合的。隨著司法審判制度改革進(jìn)一步向縱深推進(jìn)，法律推理的地位將越發(fā)重要，逐步成為這一重大制度變革的有力助推，法律職業(yè)者應(yīng)該從內(nèi)心樹(shù)立起對(duì)法律推理方法的高度重視，并使之成為自身的思維方式和習(xí)慣，進(jìn)而擴(kuò)展到廣大人民群眾都能正確運(yùn)用法律推理方法看待法律案件的審判，這樣就會(huì)有效避免司法腐敗，實(shí)現(xiàn)公正司法。法律推理的獨(dú)特功能和價(jià)值，在司法審判中主要體現(xiàn)在以下幾方面：
1.預(yù)防司法腐敗的有力手段“司法腐敗”是阻礙司法審判公正執(zhí)行的“毒瘤”，是當(dāng)前審判制度改革亟待解決的“頑疾”。對(duì)于司法腐敗的問(wèn)題，西方的大陸法系國(guó)家有很多預(yù)防和治理腐敗問(wèn)題的先進(jìn)做法可供我們參考和學(xué)習(xí)，比方說(shuō)，在這些國(guó)家的司法審判實(shí)踐中，都十分重視在司法裁判文書(shū)中強(qiáng)行規(guī)定使用演繹三段論模式對(duì)判決理由進(jìn)行詳細(xì)說(shuō)明，使推理的過(guò)程在裁判文書(shū)中明確標(biāo)注，使法官做出裁判結(jié)果的思維過(guò)程“陽(yáng)光化”，從而限制法官的主觀臆斷和枉法斷案，保證法律的公正性。在司法審判過(guò)程中，一方面要從司法制度的改革創(chuàng)新上想辦法，另一方面要從強(qiáng)化司法活動(dòng)的合法性、程序性規(guī)范上動(dòng)腦筋。合法性不僅是一種理論上的研討，更應(yīng)該成為一種制度；不僅僅是理論性范疇的，更應(yīng)該是實(shí)踐性的。法律推理的過(guò)程是一種嚴(yán)密的邏輯思維活動(dòng)，體現(xiàn)了形式正義的基本要求，法律推理的嚴(yán)密性、科學(xué)性和直觀性有助于司法權(quán)威的樹(shù)立。
2.預(yù)測(cè)案件裁判結(jié)果的有效工具法律推理的預(yù)測(cè)功能應(yīng)包括兩方面內(nèi)容：其一，法律推理具有一般推理的預(yù)測(cè)功能。法律推理活動(dòng)的參與者、法律適用者之外的第三人可以通過(guò)對(duì)各種可能結(jié)果的分析判斷，預(yù)測(cè)法院在該種情況下可能會(huì)得出何種判決結(jié)果。其二，法律推理的結(jié)果可以改變當(dāng)初的預(yù)測(cè)結(jié)論，影響法官對(duì)案件的認(rèn)識(shí)和理解，使司法判決有利于訴訟另一方。法律推理是理論和實(shí)踐相結(jié)合的一種很好的方法，在我國(guó)建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的進(jìn)程中，司法審判制度的改革需要法律推理來(lái)推動(dòng)。
3.解決爭(zhēng)端和化解矛盾的應(yīng)有方式在現(xiàn)代社會(huì)，人們依照法律來(lái)處理糾紛，具有和平、理性與公正的特點(diǎn)。法院是供人們“說(shuō)理”的地方，但是，法官的裁決不是任意的、懷有偏見(jiàn)的，他必須嚴(yán)格按照法律的規(guī)定公正裁斷，如果法律規(guī)定得不明確，他就要探求法律背后深層次的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。因此伯頓指出，“法律推理的根本特征是，它是被用來(lái)預(yù)言或化解社會(huì)糾紛的過(guò)程。法律和法律推理令法官能夠得到終局性的、準(zhǔn)確無(wú)誤的和可論證為正義的矛盾解決辦法?！?/p>
英國(guó)邏輯學(xué)家Toulmin建議，既然在數(shù)學(xué)之外論證的有效性并不取決于其語(yǔ)義形式而是取決于它們辯護(hù)的爭(zhēng)論過(guò)程，那么，那些想研究實(shí)踐推理的邏輯學(xué)家們應(yīng)當(dāng)從數(shù)學(xué)那里離開(kāi)，轉(zhuǎn)而去研究法學(xué)[[1]]。Toulmin的建議無(wú)疑給法律邏輯學(xué)家們的工作以充分肯定，但同時(shí)也提出了較高的要求。
如何定義法律邏輯呢？這是一個(gè)比較復(fù)雜但又無(wú)法回避的。翻開(kāi)國(guó)內(nèi)的法律邏輯教科書(shū)，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)：這些教科書(shū)基本上都是根據(jù)傳統(tǒng)邏輯教科書(shū)的邏輯定義來(lái)定義法律邏輯的。可是，國(guó)內(nèi)傳統(tǒng)邏輯教科書(shū)中給邏輯的定義本身是值得商榷的，即傳統(tǒng)邏輯教科書(shū)給出的邏輯定義本身只具有描述性，并沒(méi)有反映出邏輯的本質(zhì)所在，并未反映出邏輯學(xué)的動(dòng)態(tài)。我們當(dāng)然不采用這種邏輯定義作為我們研究的起點(diǎn)，至少需要根據(jù)國(guó)際主流邏輯的觀點(diǎn)來(lái)定義法律邏輯。
根據(jù)主流邏輯的觀點(diǎn)，如果把邏輯定義為“研究把好（或正確）推理與差（或不正確）推理相區(qū)別開(kāi)來(lái)的”[[2]]，那么我們就可以把法律邏輯定義為“研究把好（或正確）法律推理與差（或不正確）法律推理相區(qū)別開(kāi)來(lái)的科學(xué)”。根據(jù)這個(gè)定義，法律推理顯然是法律邏輯的核心概念之一。必須意識(shí)到，這里所給出的法律邏輯的定義是基于主流邏輯（主要是指形式邏輯）觀念的，因此，這個(gè)定義不是最優(yōu)的。如果引入非形式邏輯或論辯理論，我們還可能需要進(jìn)一步修改該定義。
一、概念問(wèn)題：法律推理的兩個(gè)層面
我們可以把法律推理區(qū)別為兩個(gè)層面：第一個(gè)層面是作為法律邏輯研究對(duì)象的法律推理，即邏輯層面的法律推理；第二個(gè)層面是作為法理學(xué)的一個(gè)重要分支的法律推理，即法理層面的法律推理。學(xué)界通常所說(shuō)的法律推理往往是指第二個(gè)層面。不少學(xué)者常常把兩個(gè)層面的法律推理混淆起來(lái)使用。表明，第二個(gè)層面上的法律推理實(shí)際上包含了第一個(gè)層面上的法律推理。我們可以把前者叫做狹義的法律推理，后者叫做廣義的法律推理。
不管是法理學(xué)家還是法律邏輯學(xué)家，通常都把法律推理分為兩種類(lèi)型，即形式推理（formal reasoning）和實(shí)質(zhì)推理(material reasoning)，并認(rèn)為前者只研究推理的形式，而后者則需要引入價(jià)值判斷并考慮到推理的具體。這種觀點(diǎn)幾乎成了當(dāng)今法理學(xué)界和法律邏輯學(xué)界的共識(shí)。毫無(wú)疑問(wèn)，這里的“形式推理”就是指?jìng)鹘y(tǒng)邏輯中所講的演繹推理、歸納推理和類(lèi)比推理[①]。在法理學(xué)家或法律邏輯學(xué)家看來(lái)，“實(shí)質(zhì)推理”恰恰是法律邏輯或作為法理學(xué)分支的法律推理有別于傳統(tǒng)邏輯中所講的推理之處。我們認(rèn)為，從法理學(xué)角度來(lái)講，如果認(rèn)為實(shí)質(zhì)推理是把法理學(xué)中的法律推理與普通邏輯中所講的推理相區(qū)別開(kāi)來(lái)的重要標(biāo)準(zhǔn)，那么至少我們目前似乎找不到更合理的理由來(lái)反駁它。但在法律邏輯中也采用這種觀點(diǎn)，這似乎有些超越了“邏輯”范圍，即把法律邏輯看成法理學(xué)的一個(gè)分支學(xué)科了。這就大大限制了法律邏輯學(xué)家作為一個(gè)邏輯學(xué)家而發(fā)揮想象力的空間。
也許Edgar Bodenheimer對(duì)法律推理的分類(lèi)值得我們重新審視。他把法律推理分為“analytical reasoning”與“dialectical reasoning”。鄧正來(lái)在翻譯Bodenheimer的《法理學(xué)：法律與法律》一書(shū)，分別把這兩個(gè)概念譯為“分析推理”和“辯證推理”[[3]]。這一譯法代表了我國(guó)學(xué)界的一種普遍觀點(diǎn)。然而，在Bodenheimer看來(lái)，前者意指解決法律問(wèn)題時(shí)所運(yùn)用的演繹推理、歸納推理和類(lèi)比推理，而后者乃是要尋求“一種答案，以對(duì)在兩種相互矛盾的陳述中應(yīng)當(dāng)如何接受何者的問(wèn)題做出回答”。若把“dialectical reasoning”譯為“辯證推理”，由于受黑格爾哲學(xué)和哲學(xué)的，人們很容易把“辯證推理”與辯證邏輯中所講的“辯證推理”等同起來(lái)。Bodenheimer顯然不是在這個(gè)意義上使用“dialectical reasoning”的。他的這一概念實(shí)際上來(lái)源于Aristotle的《工具論》。Aristotle提出了“dialectical argument”概念。張家龍與洪漢鼎把它譯為“論辯的論證”[[4]]。根據(jù)Aristotle的觀點(diǎn)，論辯論證是“論辯術(shù)”(dialectics)的核心概念，它是指從大多數(shù)人或權(quán)威人士普遍接受的觀點(diǎn)出發(fā)進(jìn)而引出矛盾的論證。因此，我們建議把“dialectical reasoning”譯為“論辯推理”。這將為邏輯學(xué)家研究法律邏輯留下足夠的空間。當(dāng)然，Bodenheimer并沒(méi)有注意到非形式邏輯的發(fā)展，但他的“論辯推理”概念卻與非形式邏輯殊途同歸，因?yàn)楦鶕?jù)斯坦福哲學(xué)百科全書(shū)中“非形式邏輯”詞條，論辯術(shù)(dialectics)是非形式邏輯所依賴(lài)的三種方法之一[②]。
二、邏輯學(xué)家的困惑：法律邏輯何處去？
我國(guó)對(duì)法律邏輯的研究是上個(gè)世紀(jì)八十年代初開(kāi)始起步的。由于的原因，早期對(duì)法律邏輯的研究主要體現(xiàn)在如何傳統(tǒng)邏輯知識(shí)來(lái)解釋司法實(shí)例問(wèn)題上，實(shí)際上是停留在“傳統(tǒng)邏輯在法律領(lǐng)域中的應(yīng)用”這一層面上。這種研究方法談不上任何創(chuàng)新，至多是一個(gè)“傳統(tǒng)邏輯原理＋法律領(lǐng)域的具體例子”框架?；谶@個(gè)原因，“法律邏輯”的研究對(duì)象、研究方法、現(xiàn)實(shí)意義一直是學(xué)界感到困惑而富有爭(zhēng)議的問(wèn)題，甚至有許多曾從事法律邏輯研究的專(zhuān)家學(xué)者因懷疑究竟有沒(méi)有“法律邏輯”而不敢使用這一術(shù)語(yǔ)了。盡管如此，我們還是應(yīng)該看到，這種研究方法對(duì)于我國(guó)法律邏輯研究的起步有著不可磨滅的貢獻(xiàn)，大大推動(dòng)了國(guó)內(nèi)法律邏輯甚至法理學(xué)研究的發(fā)展。我們可以把這種研究法律推理的方法稱(chēng)為“傳統(tǒng)邏輯方法”。
正當(dāng)法律邏輯學(xué)們忙于用傳統(tǒng)邏輯框架來(lái)構(gòu)建法律邏輯學(xué)體系之時(shí)，形式邏輯學(xué)家們喊出“邏輯學(xué)要化”的口號(hào)。為了響應(yīng)這一號(hào)召，少數(shù)法律邏輯學(xué)家開(kāi)始大膽嘗試和探索“法律邏輯現(xiàn)代化”之路，于是，涌現(xiàn)出一批研究基于von Wright的道義邏輯法律邏輯學(xué)家，他們?cè)噲D建構(gòu)基于現(xiàn)代邏輯的法律邏輯體系。遺憾的是，這種研究方法收效甚微，成果甚少，至多是豐富了哲學(xué)邏輯研究的內(nèi)容，其實(shí)際意義幾乎未得到學(xué)界尤其是法律邏輯界和法理界的認(rèn)可。但我們應(yīng)該看到，這種研究方法畢竟與邏輯學(xué)的發(fā)展“與時(shí)俱進(jìn)”了，豐富了哲學(xué)邏輯的內(nèi)容，因此，我們可以把這種研究方法稱(chēng)為“現(xiàn)代邏輯研究方法”。至此為止，我國(guó)法律邏輯研究實(shí)現(xiàn)了第一次轉(zhuǎn)向——法律邏輯現(xiàn)代化轉(zhuǎn)向。
傳統(tǒng)邏輯以演繹邏輯或形式邏輯為主體的，現(xiàn)代邏輯實(shí)際上就是指現(xiàn)代形式邏輯，演繹邏輯研究的是從語(yǔ)義和語(yǔ)形的角度來(lái)研究推理形式問(wèn)題。邏輯有強(qiáng)弱之分，演繹邏輯是最強(qiáng)的邏輯，它假定了一個(gè)所有有效推理的完備集。單調(diào)性是演繹邏輯的本質(zhì)特征。所謂單調(diào)性是指：如果公式p是從一個(gè)前提集中推出的，那么它也能從前提集的每一個(gè)子集推出。通俗地說(shuō)，任何演繹推理，一旦被判定為是有效的，不管有多少新信息加入到前提集之中，其結(jié)論仍然是有效的。即使加了一對(duì)矛盾的前提到前提集之中，其有效性也不會(huì)擾[[5]]。那些從事實(shí)踐推理的邏輯學(xué)家們常常把演繹推理叫做“理論推理”（theoretical reasoning），以對(duì)應(yīng)“實(shí)踐推理”（practical reasoning）[[6]]。
可是，單調(diào)性與日常生活中的推理是相沖突的。正如可廢止邏輯（Defeasible Logic）的提出者美國(guó)喬治亞大學(xué)人工智能研究中心Donald Nute教授所說(shuō)，“人類(lèi)推理不是且不應(yīng)當(dāng)是單調(diào)的”[[7]]。換句話(huà)說(shuō)，在日常生活中，在一定時(shí)間內(nèi)結(jié)論是可接受的，后來(lái)隨著新信息的增加而變成不可接受的，這是很的事情。法律推理作為一種實(shí)踐的人類(lèi)推理，它顯然不可能也不應(yīng)當(dāng)具有單調(diào)性，即：法律推理本身是非單調(diào)的。
法律推理的基本模式是法律三段論[③]。其前提由兩個(gè)部分組成，即法律問(wèn)題和事實(shí)問(wèn)題。在法律推理中，刑事法律推理、民事法律推理、行政法律推理雖然在需要確證事實(shí)以及確證程度上有所不同，但都會(huì)遇到事實(shí)問(wèn)題。隨著舉證事實(shí)數(shù)量的增加，推理的結(jié)論就可能被改寫(xiě)、被證偽或被廢止。有時(shí)，即使事實(shí)已經(jīng)很清楚，在使用法條時(shí)仍然會(huì)出現(xiàn)例外情況或無(wú)法得出推理結(jié)論的情況。在我國(guó)現(xiàn)行的法律審判制度中，“二審終審制”就是表明了法律推理具有可廢止性特征。即便是終審后，仍然有申訴的權(quán)利，這又進(jìn)一步說(shuō)明了我國(guó)已從法律上規(guī)定了“法律推理結(jié)論的可廢止性”。
基于傳統(tǒng)邏輯觀點(diǎn)的法律邏輯學(xué)家們困惑了，因?yàn)樗麄儫o(wú)法回答法學(xué)家尤其訴訟法學(xué)家提出的質(zhì)問(wèn)：“根據(jù)法律三段論所得出的結(jié)論竟然是不可靠的，那么，法律邏輯究竟有何用呢？”。
三、法理學(xué)家的無(wú)奈：實(shí)質(zhì)法律推理的提出
有效性是演繹邏輯的核心概念，其基本思想是前提真而結(jié)論假是不可能的。這一思想是通過(guò)分離規(guī)則來(lái)實(shí)現(xiàn)的。分離規(guī)則的形式是p， pqTq。如果推理是有效的，或者(1)p是真的或者（2）{p， pq }是假的。分離規(guī)則具有保真性，換句話(huà)說(shuō)，只要前提為真，那么結(jié)論為假是不可能的。
法律推理是保真的嗎？也就是說(shuō)，在法律推理中我們總能從真的前提推出真的結(jié)論嗎？在國(guó)內(nèi)幾乎所有普通邏輯或形式邏輯教科書(shū)都會(huì)這樣寫(xiě)道“要保證一個(gè)推理的結(jié)論是真實(shí)可靠的，必須同時(shí)兩個(gè)條件：一是前提真實(shí)，二是形式有效”。法律邏輯教科書(shū)也不例外。形式邏輯學(xué)家其實(shí)只管形式有效問(wèn)題，研究推理的哲學(xué)基礎(chǔ)是可能世界，即在假定前提為真情況下推出結(jié)論的真值。至于前提何以為真，他們不管。
但事實(shí)上，推理是有效的并不能保證其前提事實(shí)上是真的。說(shuō)某個(gè)推理是有效的，即是說(shuō)了關(guān)于這個(gè)推理一些積極的特征，并沒(méi)有說(shuō)明推理的其他性質(zhì)，以及適用范圍。它不一定在各方面都一樣好。況且，并不是所有好的推理都是有效的，比如，歸納推理是好的，但它們不是有效的，它們不能保證結(jié)論的真實(shí)性，只能產(chǎn)生一種可能性。因此，在分析推理時(shí)，有效性并不是所要擔(dān)心的唯一的東西。
至于前提是否真實(shí)，前提支持結(jié)論的程度的大小，那不是形式邏輯所要關(guān)心和研究的問(wèn)題。這就又引出了兩個(gè)問(wèn)題：（1）形式有效的推理一定是好推理嗎？（2）形式無(wú)效的推理一定是差推理嗎？這兩個(gè)問(wèn)題的答案都是“不一定”。換句話(huà)說(shuō)，形式有效的推理不一定是好推理，其結(jié)論也不一定是真實(shí)可靠的；形式無(wú)效的推理也不一定是差推理，其結(jié)論也不一定是不真實(shí)可靠的。這一點(diǎn)充分體現(xiàn)了法律推理的非單調(diào)性。
當(dāng)法學(xué)家們質(zhì)問(wèn)“法律邏輯究竟有何用”時(shí)，法律邏輯學(xué)家們已很難給出一個(gè)令人滿(mǎn)意的回答了。美國(guó)法理學(xué)家拉格斯大學(xué)教授L. Thorne McCarty提出，研究法律邏輯應(yīng)當(dāng)從法律開(kāi)始，而不是從形式邏輯開(kāi)始[[8]]。為了回應(yīng)這些質(zhì)疑，在采納了“形式法律推理”這一概念基礎(chǔ)上，法理學(xué)家提出了“實(shí)質(zhì)法律推理”概念，試圖解決法律邏輯學(xué)家的困惑。所謂實(shí)質(zhì)法律推理，就是指在法律適用過(guò)程中，于某些特定的場(chǎng)合，根據(jù)對(duì)法律或案件事實(shí)本身實(shí)質(zhì)內(nèi)容的分析、評(píng)價(jià)，以一定的價(jià)值理由為依據(jù)而進(jìn)行的適用法律的推理[[9]]。我國(guó)的法律邏輯學(xué)家們也把這一概念借到了法律邏輯領(lǐng)域，提出了“法律邏輯的法理化”問(wèn)題。我們把這稱(chēng)之為我國(guó)法律邏輯研究的第二次轉(zhuǎn)向——法律邏輯的法理學(xué)轉(zhuǎn)向。
與第一次轉(zhuǎn)向相比，這次轉(zhuǎn)向是比較成功的。文獻(xiàn)表明，基于法理層面的法律推理研究，成了當(dāng)今法律邏輯研究的主流。從現(xiàn)象上看，法律推理似乎成了法理學(xué)的一個(gè)分支學(xué)科。法律推理的邏輯成分似乎已經(jīng)成熟得沒(méi)有再進(jìn)一步研究的余地了。
四、法律推理的邏輯基礎(chǔ)：非單調(diào)推理
在形式邏輯學(xué)家中，雖然“邏輯就是指形式邏輯”這一提法已得到了共識(shí)，但在其它領(lǐng)域并不沒(méi)有得到普遍認(rèn)同。特別是在律師、法官以及其它對(duì)法律有興趣的人群之中，我們會(huì)經(jīng)常聽(tīng)到“實(shí)質(zhì)邏輯”（material logic）或“非形式邏輯”（nonformal logic/informal logic）這樣的術(shù)語(yǔ)，而且對(duì)邏輯的這種描述被認(rèn)為是非常適合所謂的“法律邏輯”[[10]]。
基于傳統(tǒng)邏輯框架來(lái)研究法律推理顯然會(huì)使法律邏輯學(xué)家感到困惑；基于現(xiàn)代邏輯來(lái)研究法律推理又把法律推理從實(shí)踐推理抽象到了理論推理的高度，離法律推理的語(yǔ)境——法律生活越來(lái)越遠(yuǎn)；基于法理層面來(lái)研究法律推理似乎又不是法律邏輯學(xué)家的事情。因此，法律邏輯的研究必須尋找新的邏輯出路來(lái)研究法律推理。
如前所述，根據(jù)傳統(tǒng)邏輯或普通邏輯的慣例，把法律推理分為演繹推理、歸納推理和類(lèi)比推理，這似乎已經(jīng)無(wú)可厚非。但就主流邏輯而言，這樣的分類(lèi)似乎有可商榷之處。主流邏輯實(shí)際只把推理分為演繹推理和歸納推理兩種類(lèi)型，并認(rèn)為除了這兩種類(lèi)型之外沒(méi)有第三種類(lèi)型。在這里，類(lèi)比推理只是當(dāng)作歸納推理的一種特例來(lái)處理的。
以加拿大為中心的北美非形式邏輯(informal logic)的崛起對(duì)這種經(jīng)典的論證劃分法提出了嚴(yán)厲的挑戰(zhàn)。在非形式邏輯學(xué)家看來(lái)，推理除了演繹推理和歸納推理以外，還存在第三種類(lèi)型。這第三種類(lèi)型是什么呢？Peirce把它叫做“溯因推理”或“回溯推理(abductive reasoning)[[11]]，Walton稱(chēng)為“假定推理”（presumptive reasoning）[[12]]， Rescher稱(chēng)為“似真推理”（plausible reasoning）[[13]]，等等。為了方便起見(jiàn)，我們采用Douglas N. Walton的觀點(diǎn)，用“似真推理”特指第三種類(lèi)型的推理。
在演繹有效的推理中，前提真結(jié)論假是不可能的；在歸納上強(qiáng)的推理中，前提真結(jié)論假在某種程度上來(lái)說(shuō)也是不大可能的；而在似真推理中，前提真結(jié)論假則是可能的。我們可以把這三種類(lèi)型的推理用公式表示如下：
演繹推理：對(duì)所有x而言，如果x是F，那么x是G；a是F；因此，a是G。
歸納推理：對(duì)大多數(shù)或特定比例的x而言，如果x是F，那么x是G；因此，a是G。
似真推理：一般情況下，如果x是F，那么x是G；a是F；因此，a是G。
從本質(zhì)上講，法律推理既不是演繹推理，也不是歸納推理，而正好是第三種類(lèi)型推理――似真推理。似真推理的大前提是考慮到了例外情況。遺憾的是，主流邏輯學(xué)家們傾向于不把這第三種類(lèi)型的推理當(dāng)作邏輯的一部分，因?yàn)樗麄冋J(rèn)為邏輯應(yīng)當(dāng)是研究精確性的科學(xué)，而似真推理是不精確的[④]。
人工智能的發(fā)展又使得主流邏輯學(xué)家們不得不接受這樣一種推理——非單調(diào)推理。非單調(diào)推理是相對(duì)于單調(diào)推理（演繹推理）而言的，它顯然既不同于演繹推理也同于歸納推理的一種另類(lèi)推理。非單調(diào)推理是似真推理的一種形式。似真性是非單調(diào)性在現(xiàn)實(shí)生活中的一種表現(xiàn)形式。
基于這種思想，我們就很容易解釋無(wú)罪推定的邏輯問(wèn)題。國(guó)內(nèi)有學(xué)者提出這樣一種思想，無(wú)罪推定的邏輯基礎(chǔ)是訴諸無(wú)知[[14]]?？墒?，傳統(tǒng)邏輯學(xué)家和非形式邏輯學(xué)對(duì)訴諸無(wú)知的態(tài)度是不同的。在形傳統(tǒng)邏輯學(xué)家把訴諸無(wú)知純粹看成是錯(cuò)誤的應(yīng)當(dāng)拒斥的東西，而非形式邏輯學(xué)家則認(rèn)為有時(shí)候訴諸無(wú)知是一種很好的論證型式。無(wú)罪推定當(dāng)然不可能純粹錯(cuò)誤的東西，它肯定有其邏輯合理性。但是，如果把非單調(diào)推理看成是無(wú)罪推理的邏輯基礎(chǔ)，問(wèn)題就迎刃而解了。非單調(diào)推理預(yù)設(shè)了“當(dāng)我們不能證明p為真時(shí)，我們便假定它為假”這樣的思想。這正是無(wú)罪推定的基本思想：當(dāng)我們不能證明某人有罪時(shí)，我們便假定他無(wú)罪。換句話(huà)說(shuō)，假定他無(wú)罪，并沒(méi)等于說(shuō)他無(wú)罪，一旦有新證據(jù)證明他有罪，法庭可以重新判決他有罪，這完全是合乎邏輯的。
五、結(jié)束語(yǔ)
非單調(diào)推理是人工智能邏輯的核心概念。人工智能邏輯在研究非單調(diào)推理時(shí)，毫無(wú)疑問(wèn)要進(jìn)行形式化處理，即必須設(shè)法把本來(lái)是似真的或非單調(diào)的推理通過(guò)某種方式轉(zhuǎn)化為單調(diào)的，進(jìn)而構(gòu)造非單調(diào)形式系統(tǒng)。在法律推理中，我們當(dāng)然不必這樣去做。其解決途徑就是引入非形式邏輯思想來(lái)解決法律推理的非單調(diào)性或似真性問(wèn)題。這種研究方法，我們可以把它叫做法律邏輯的非形式轉(zhuǎn)向。這樣，一方面，法律推理作為一種實(shí)踐推理，其邏輯基礎(chǔ)得到了比較滿(mǎn)意的回答，另一方面又解決了法律邏輯學(xué)家的困惑，回答了法學(xué)家們提出的質(zhì)疑。 --------------------------------------------------------------------------------
[①] 嚴(yán)格意義說(shuō)來(lái)，形式邏輯是指演繹邏輯，它是傳統(tǒng)邏輯或普通邏輯的核心之一。在傳統(tǒng)邏輯或普通邏輯中，除了傳統(tǒng)演繹邏輯以外，還有歸納邏輯、簡(jiǎn)單的邏輯等內(nèi)容，因此，我們必須把形式邏輯與傳統(tǒng)邏輯、普通邏輯相區(qū)別開(kāi)來(lái)。
[②] 根據(jù)《斯坦福百科全書(shū)》（2002年版）的“非形式邏輯”詞條，謬誤論、修辭學(xué)和論辯術(shù)是非形式邏輯的三大來(lái)源，參見(jiàn)plato.stanford.edu/entries/logic-informal/網(wǎng)站。
[③] 三段論究竟的邏輯基礎(chǔ)是演繹邏輯中的直言三段論呢，還是假言三段論？這是一個(gè)值得探討的。持前一種觀點(diǎn)的學(xué)者把中項(xiàng)看成是對(duì)法律事實(shí)的描述，而持后一種觀點(diǎn)的學(xué)者則認(rèn)為小前提是對(duì)法律事實(shí)的描述。我們?cè)诖诉x擇持后一種觀點(diǎn)。
[④] 這種觀點(diǎn)顯然值得商榷，邏輯并不絕對(duì)是精確性的不允許犯錯(cuò)誤的，例如：非單調(diào)邏輯明顯就是允許犯錯(cuò)誤的。
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[]
[1] Herry Prakken， From Logic to Dialectics in Legal Argument， In Proceedings of the Fifth International Conference on Articial Intelligence and Law， Washington DC， USA， 1995 ，pp. 165-174，.ACM Press; Stephen Toulmin， Uses of Argument， Cambridge University Press， 1958， pp.7-8.
[2] Irving M. Copi & Carl Cohen， Introduction to Logic， 9th eds.， Macmillan Publishing Company， 1968-1990， p. 2.
[3] [美]博登海默著鄧正來(lái)譯《法：法律哲學(xué)與法律方法》，政法大學(xué)出版社，1999年版，第490-502頁(yè)
[4] [英]威廉涅爾和瑪莎涅爾著張家龍譯《邏輯學(xué)的》，商務(wù)印書(shū)館，1985年版，第10頁(yè)。
[5] Kenneth G. Freguson， Monotonicity in Practical Reasoning， Argumentation， Vol. 17， 2003， pp. 335-346.
[6] Douglas N. Walton， Practical Reasoning: Goal-Driven， Knowledge-Based， Action-Guiding Argumentation， Rowman & Littlefield Publisher， Inc.， 1990， pp.348.
[7]Donald Nute， Defeasible logic， O. Bartenstcin et al. (Eds.): INAP 2001 2543， pp. 151-169，2003. Springer-Verlag Heidelberg
[8] McCarty， L. T. (1997)， Some Argument about Legal Arguments. Proceedings of the Sixth International Conference on Artificial Intelligence and Law， ACM， New York， 1997， pp.215-224.
[9] 雍琦、金承光、姚榮茂合著《法律適用中的邏輯》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年版，第66頁(yè)。
[10] Arend Soeteman， Logic in Law: Remarks on Logic and Rationality in Normative Reasoning， Especially in Law， Kluwer Academic Publishers， 1989， p. 10.
[11] Charles S. Peirce， Pragmatism and Pragmaticism， Vol. 5， ed. Charles Harshorne and Paul Weiss， Cambridge， Mass， Havard University Press，1965， pp.99.
責(zé)編姓名 龐從容 唐仲江
責(zé)編證號(hào) 龐從容201300184505 唐仲201300184943
添彩與規(guī)范
《擔(dān)保論：全球金融市場(chǎng)中的法律推理》原先譯者直譯成《擔(dān)保知識(shí)：全球金融市場(chǎng)中的法律推理》（Collateral Knowledge： Legal Reason Global Financial Markets），Knowledge在英文中具有豐富內(nèi)涵，包括所知、理解、認(rèn)識(shí)、科學(xué)等，但是如果把這部學(xué)術(shù)專(zhuān)著稱(chēng)為知識(shí)，則不免過(guò)于單薄，極大地減弱了著作的學(xué)術(shù)分量，也不能體現(xiàn)本書(shū)原旨。于是編輯建議譯者譯成“擔(dān)保論”。譯者從善如流，這部譯著已經(jīng)躋身于我國(guó)法律類(lèi)經(jīng)典專(zhuān)著的行列。編輯做了一個(gè)添彩的事，盡管只是一字之差，然而高下立判。
這部譯稿由多人翻譯而成，規(guī)范至為重要。責(zé)任編輯對(duì)術(shù)語(yǔ)翻譯的精準(zhǔn)與規(guī)范、體例統(tǒng)一、漏譯等問(wèn)題進(jìn)行了全面的檢查，完成了體例統(tǒng)一、對(duì)照原文糾正錯(cuò)譯，重新翻譯漏譯部分，對(duì)于疑難問(wèn)題，請(qǐng)教各領(lǐng)域?qū)＜疫M(jìn)行解決，最后還邀請(qǐng)國(guó)際知名學(xué)者進(jìn)行審校。編輯還擬就《翻譯凡例》，提供給有雙語(yǔ)能力的讀者參讀。譯著的邊頁(yè)碼也是嚴(yán)格按照翻譯著作的基本要求。學(xué)術(shù)著作，特別是法學(xué)專(zhuān)著，必須包含參考文獻(xiàn)、主題詞索引（或人名索引、判例索引或主題詞索引）， 這部譯著也都在責(zé)任編緝仔細(xì)訂正下呈現(xiàn)出來(lái)。
編輯的添彩，在于靈感的瞬間閃現(xiàn)，而做完所有規(guī)范的事情他用了六個(gè)月的日日夜夜。這些都是一個(gè)編輯的職責(zé)所在。前者需要智慧，后者需要刻苦，二者都是一個(gè)優(yōu)秀編輯不可或缺的。
獲獎(jiǎng)感言：
撰寫(xiě)審稿報(bào)告是編輯的基本功之一。很難想象寫(xiě)不好審稿報(bào)告的編輯會(huì)是一位好編輯。審稿報(bào)告首先體現(xiàn)編輯自身的文字能力，流暢準(zhǔn)確、表達(dá)清晰，言之有理、論述有據(jù)。其次審稿報(bào)告真實(shí)地記錄初審、復(fù)審和終審編輯對(duì)稿件審讀與作者交流的完整過(guò)程，展現(xiàn)承擔(dān)不同審次編輯對(duì)書(shū)稿的付出與承擔(dān)的責(zé)任，體現(xiàn)了編輯在著作誕生過(guò)程中的作為和價(jià)值。再次，審稿報(bào)告可以有力地駁斥“編輯可有可無(wú)論”。很多人包括一些作者，認(rèn)為編輯的工作不過(guò)是改改錯(cuò)別字和標(biāo)點(diǎn)符號(hào)而已，一份優(yōu)秀的審稿報(bào)告，能看到編輯的專(zhuān)業(yè)眼光和創(chuàng)造力為書(shū)稿品質(zhì)提升所做的工作，由此，也一定會(huì)重新認(rèn)識(shí)編輯的價(jià)值。
編輯的本質(zhì)是把關(guān)和選擇，編輯的價(jià)值是讓書(shū)稿完善和增值。從政治導(dǎo)向、學(xué)術(shù)價(jià)值、社會(huì)效益等宏觀角度，從書(shū)稿內(nèi)容、行文規(guī)范，注釋體例、標(biāo)點(diǎn)用法等微觀角度，去分析它、判斷它、修改它、完善它。編輯同時(shí)是一門(mén)遺憾且永無(wú)止境的藝術(shù)，而審稿報(bào)告記錄了編輯為追求完美而付出的努力和貢獻(xiàn)的智慧
――龐從容
初審意見(jiàn)
一、書(shū)稿的特點(diǎn)和價(jià)值
責(zé)編對(duì)本書(shū)進(jìn)行了認(rèn)真細(xì)致的審讀與思考，認(rèn)為本書(shū)是一本學(xué)術(shù)佳作，具有很高的出版價(jià)值，具體理由如下：
（一）內(nèi)容介紹
本書(shū)作者基于在日本金融衍生品市場(chǎng)長(zhǎng)達(dá)十年的人類(lèi)學(xué)實(shí)地調(diào)查經(jīng)驗(yàn)，深入研究了如何將金融市場(chǎng)中擔(dān)保品的使用作為穩(wěn)定市場(chǎng)交易的調(diào)整手段。作者認(rèn)為，擔(dān)保品的操作是一種鮮受關(guān)注卻不可或缺的行為及實(shí)踐，期望普及讀者的法律技術(shù)知識(shí)，同時(shí)也證明了如何讓日常的私人行為成為更有效的市場(chǎng)規(guī)范形式，擔(dān)保已經(jīng)成為全球金融管理技術(shù)與行政的核心領(lǐng)域。
（二）學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)
本書(shū)至少有以下兩方面的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)：
1.獨(dú)特的研究方法。本書(shū)系典型的交叉學(xué)科的研究成果：一方面，其研究方法的多學(xué)科性，涵蓋了法人類(lèi)學(xué)、法理學(xué)、擔(dān)保法學(xué)、國(guó)際私法學(xué)、民族志學(xué)、金融學(xué)、政治哲學(xué)等多個(gè)學(xué)科，有機(jī)地將各個(gè)學(xué)科的知識(shí)運(yùn)用于擔(dān)保論與金融市場(chǎng)的研究。另一方面，作者的交叉研究還體現(xiàn)在打通了法理學(xué)與部門(mén)法學(xué)的界限，在著作中既有關(guān)于法理學(xué)的深入討論，又有關(guān)于擔(dān)保、仲裁、法律沖突等問(wèn)題的真知灼見(jiàn)。雖然在該書(shū)出版前五年已有多位學(xué)者用民族志學(xué)方法研究金融市場(chǎng)，但該書(shū)是第一部用這種方法系統(tǒng)深入地探討金融市場(chǎng)的專(zhuān)著。
2.富有創(chuàng)見(jiàn)性的研究結(jié)論。本書(shū)對(duì)國(guó)際金融體制提出反思、批判與建議，并對(duì)全球金融市場(chǎng)背后的法律框架建設(shè)提出了創(chuàng)見(jiàn)性觀點(diǎn)，那就是作者提供了一種關(guān)于金融與金融監(jiān)管的新的思維方式與修辭。金融市場(chǎng)的管理并非僅僅是自上而下的法規(guī)與政策，同時(shí)也是通過(guò)普通的法律技術(shù)與各種各樣的市場(chǎng)參與者平凡、細(xì)碎的工作得以實(shí)現(xiàn)，其結(jié)論令人驚詫?zhuān)擦钊诵欧叵嘈牛骸斑吘墰Q定中心”。
（三）現(xiàn)實(shí)意義
自2007年以來(lái)，金融危機(jī)席卷全球，世界各國(guó)紛紛采取措施改革金融體制，創(chuàng)建“金融新秩序”的呼聲不絕于耳。金融改革究竟何去何從？這個(gè)問(wèn)題牽動(dòng)著世界金融市場(chǎng)的敏感神經(jīng)。當(dāng)下有關(guān)金融改革的爭(zhēng)論存在兩個(gè)立場(chǎng)：新秩序設(shè)計(jì)者和金融業(yè)的衛(wèi)道者。前者主張獨(dú)立于金融市場(chǎng)之外為其設(shè)計(jì)一套規(guī)則，后者抵制任何形式的規(guī)制，主張任金融市場(chǎng)自由發(fā)展，新秩序設(shè)計(jì)師與金融業(yè)衛(wèi)道者都持有一種公私治理分立、規(guī)制與去規(guī)制對(duì)立的簡(jiǎn)單觀點(diǎn)。萬(wàn)安黎教授新作《擔(dān)保論》以獨(dú)特的視角給出了令人信服的結(jié)論。
總之，本書(shū)無(wú)論對(duì)于學(xué)術(shù)研究，還是對(duì)金融市場(chǎng)的觀察與判斷，均具有很高的參考價(jià)值。本書(shū)可以作為我國(guó)金融調(diào)控部門(mén)、金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的決策與研究人員、金融法學(xué)界、經(jīng)濟(jì)學(xué)界、人類(lèi)學(xué)家以及法科生與學(xué)者的專(zhuān)業(yè)參考資料，同時(shí)也是值得模仿的學(xué)術(shù)范本。
二、書(shū)稿存在的問(wèn)題及處理情況
本書(shū)系純粹專(zhuān)業(yè)學(xué)術(shù)圖書(shū)，無(wú)任何政治立場(chǎng)問(wèn)題，一審編輯對(duì)照英文原著，歷時(shí)6個(gè)月，完成了書(shū)稿的審讀工作，主要發(fā)現(xiàn)以下問(wèn)題：
（一）書(shū)名翻譯問(wèn)題。原書(shū)名為Collateral Knowledge： Legal Reason Global Financial Markets，譯者按照字面意思，將主書(shū)名譯成“擔(dān)保知識(shí)”，Knowledge在英文中具有豐富內(nèi)涵，包括所知、理解、認(rèn)識(shí)、科學(xué)等，但是如果譯成擔(dān)保知識(shí)則較為單薄、靜態(tài)，不能體現(xiàn)本書(shū)原旨。
編輯建議譯成“擔(dān)保論”：一是讓讀者聯(lián)想起羅爾斯的名著《正義論》;二是可以體現(xiàn)原書(shū)書(shū)名所包含的豐富內(nèi)涵。
（二）內(nèi)容翻譯的準(zhǔn)確性方面。翻譯作品的基本要求是信、達(dá)，那就是忠實(shí)、準(zhǔn)確，但本書(shū)由6人分章翻譯，內(nèi)容又極其專(zhuān)業(yè)，同時(shí)涉及金融法、社會(huì)學(xué)、人類(lèi)學(xué)等多個(gè)領(lǐng)域，翻譯難度較大，6位譯者很難兼具以上全部的知識(shí)背景，因此在書(shū)稿內(nèi)容的翻譯上存在不夠準(zhǔn)確的情況，表現(xiàn)為專(zhuān)業(yè)術(shù)語(yǔ)翻譯不精準(zhǔn)、不統(tǒng)一，內(nèi)容閱讀起來(lái)缺乏連貫性和相互照應(yīng)，加上每個(gè)人的文字功底與風(fēng)格各有差異，使得整個(gè)書(shū)稿閱讀起來(lái)缺乏一氣呵成的流暢之感。
針對(duì)此種情況，編輯在審讀過(guò)程中，通過(guò)通讀全文，先大致了解整本書(shū)稿的主旨和特點(diǎn)，然后對(duì)照原著，指出不甚準(zhǔn)確的翻譯，與譯者協(xié)商，并提出自己的建議和意見(jiàn);對(duì)一些疑難句子，則多方請(qǐng)教，如英語(yǔ)和專(zhuān)業(yè)均有造詣的教授和專(zhuān)家，獲得了他們的指點(diǎn)，得以修正。
（三）全書(shū)的體例統(tǒng)一性問(wèn)題。表現(xiàn)為標(biāo)題層次個(gè)人自行標(biāo)注和擬定不統(tǒng)一，人名、地名、協(xié)會(huì)名、著作名等前后不一致，且與索引部分的翻譯也還存在不統(tǒng)一;圖表體例不統(tǒng)一，注釋中英文著作的斜體使用不統(tǒng)一等情況。
針對(duì)以上情況，編輯進(jìn)行了全部的統(tǒng)一規(guī)范。
（四）書(shū)稿存在漏譯。表現(xiàn)為正文漏譯、注釋漏譯、參考文獻(xiàn)漏譯，漏譯的有句子和詞語(yǔ)等。
針對(duì)以上情況，編輯提請(qǐng)譯者補(bǔ)譯，有些詞語(yǔ)編輯自行翻譯。
（五）英文版原著中存在多處斜體的詞、詞組和短句，譯者在譯文中有的用黑體、有的用斜體，更多的是沒(méi)有標(biāo)出。
編輯對(duì)照原著，將斜體的中文翻譯部分一律改為黑體，同時(shí)括注原文，表達(dá)作者引起讀者注意和強(qiáng)調(diào)的本意。
三、提請(qǐng)復(fù)終審注意的問(wèn)題
1.方便讀者對(duì)照原文，是否要增加邊碼？
2.原文有大量被動(dòng)句，翻譯過(guò)來(lái)，是否應(yīng)該以意譯為主，采用主動(dòng)句？
3.本書(shū)文后的參考文獻(xiàn)較多，是保留原書(shū)的英文狀態(tài)，還是需要全部翻譯？
4.文中很多專(zhuān)業(yè)詞匯，涉及金融、經(jīng)濟(jì)法、國(guó)際法與人類(lèi)學(xué)等，需要確認(rèn)這些專(zhuān)有名詞的精準(zhǔn)翻譯;
5.本書(shū)中的關(guān)鍵詞“技術(shù)統(tǒng)治”“專(zhuān)家治國(guó)”“專(zhuān)家技術(shù)治理”“技術(shù)官僚”對(duì)應(yīng)的均為同一個(gè)單詞tachnocracy，這四種譯法各有長(zhǎng)短，需要選擇與統(tǒng)一;
6“致謝”放在前面還是后面？原書(shū)在前面，但是根據(jù)漢語(yǔ)習(xí)慣應(yīng)放在正文之后。
復(fù)審意見(jiàn)
一、對(duì)書(shū)稿和初審意見(jiàn)的評(píng)價(jià)
本書(shū)稿分為五章，分別從什么是擔(dān)保，專(zhuān)家治國(guó)，拆解專(zhuān)家治國(guó)，對(duì)哈耶克式金融監(jiān)管批評(píng)的商榷，虛擬的透明度等多個(gè)角度對(duì)擔(dān)保這一制度進(jìn)行了全新的詮釋?zhuān)緯?shū)旨在通過(guò)使全球金融的監(jiān)管實(shí)踐同時(shí)變得更加技術(shù)化和政治化，從而實(shí)現(xiàn)它的民主化，同時(shí)作者在運(yùn)用跨多學(xué)科的研究方法和自下而上的“蟻視”視角，為學(xué)界提供了新的范式。本書(shū)具有較高的創(chuàng)新性和學(xué)術(shù)價(jià)值，在中國(guó)的出版，具有現(xiàn)實(shí)意義，也填補(bǔ)了同類(lèi)圖書(shū)的市場(chǎng)空白。
一審對(duì)書(shū)稿傾注了大量的心血，歷時(shí)6個(gè)月的一審編輯工作，無(wú)論是對(duì)于書(shū)稿翻譯質(zhì)量還是學(xué)術(shù)規(guī)范以及書(shū)稿的完整性方面，均作出了很大的貢獻(xiàn)，甚至承擔(dān)了諸多應(yīng)由譯者完成的工作。經(jīng)過(guò)一審的編輯工作，書(shū)稿在總體品質(zhì)上有了明顯提高，體現(xiàn)了編輯的增值工作。對(duì)于一審編輯所做的工作，二審編輯絕大部分都是贊同和肯定的。
二、對(duì)初審所提問(wèn)題的處理
1.本書(shū)邊碼對(duì)于讀者查詢(xún)?cè)?，提供了快捷和便利的索引功能。但同時(shí)在目錄上細(xì)化了原著的目錄內(nèi)容，增加了二級(jí)標(biāo)題，易于讀者對(duì)本書(shū)的主要內(nèi)容一覽無(wú)余。
2.原文的被動(dòng)句應(yīng)該根據(jù)語(yǔ)境改為主動(dòng)句，以符合漢語(yǔ)表達(dá)習(xí)慣。
3.保留參考文獻(xiàn)的英文，與原書(shū)可以完全一致，因其中的絕大多數(shù)文獻(xiàn)均無(wú)中譯本，如果強(qiáng)行翻譯，反而增加讀者尋找原著的困難。
4.對(duì)于專(zhuān)業(yè)性特別強(qiáng)的學(xué)術(shù)詞匯，應(yīng)請(qǐng)教專(zhuān)家核對(duì)和確認(rèn)。
5.經(jīng)討論，單詞tachnocracy全書(shū)統(tǒng)一譯為“專(zhuān)家治國(guó)”。
6.“致謝”放在文前較為均衡，因?yàn)槲暮笥袇⒖嘉墨I(xiàn)、索引、譯后記等輔文。
三、書(shū)稿處理意見(jiàn)
本書(shū)的重譯部分，需要與譯者再次確認(rèn)，少量疑難句子，編輯難以拿捏的，還需要請(qǐng)譯者重新再對(duì)照原文翻譯。
封面設(shè)計(jì)建議寫(xiě)上一兩句提煉本書(shū)主題的話(huà);同時(shí)應(yīng)將原書(shū)封底的三段推薦語(yǔ)進(jìn)行翻譯，仍然放在封底，以便讀者快捷了解本書(shū)主要特點(diǎn)和內(nèi)容。
終審意見(jiàn)
一、對(duì)書(shū)稿和初復(fù)審意見(jiàn)的評(píng)價(jià)
本書(shū)系美國(guó)名校康奈爾大學(xué)講座教授Annelise Riles（萬(wàn)安黎）的力作。通過(guò)對(duì)擔(dān)保這一看似邊緣但實(shí)際非常重要的制度，進(jìn)行多角度、多層次、宏觀與微觀的論述，揭示了最為重要的公私監(jiān)管工作常常不在于政策設(shè)計(jì)的層面，而是在于實(shí)施、信息收集與管理以及日常管理的實(shí)踐中。這一觀點(diǎn)為關(guān)心全球金融市場(chǎng)的廣大讀者提供了新穎的視角，同時(shí)為解讀全球金融危機(jī)提供了富有啟發(fā)性的思路。本書(shū)具有原創(chuàng)性和學(xué)術(shù)出版價(jià)值。
初審和復(fù)審付出了大量的心血，對(duì)譯文的質(zhì)量和學(xué)術(shù)規(guī)范作出了貢獻(xiàn)，體現(xiàn)了編輯的學(xué)術(shù)素養(yǎng)和敬業(yè)精神。
二、對(duì)初復(fù)審所提問(wèn)題的處理
對(duì)于初審編輯提出的問(wèn)題，終審編輯贊同復(fù)審編輯的處理。對(duì)于重新翻譯的部分，終審編輯絕大部分都是認(rèn)可的，只有個(gè)別地方需要調(diào)整。終審編輯認(rèn)為，本書(shū)中編輯對(duì)于日本機(jī)構(gòu)專(zhuān)有名詞的精準(zhǔn)翻譯值得稱(chēng)道。
三、處理意見(jiàn)
落實(shí)審稿的意見(jiàn)和建議，并交付譯者確認(rèn)后，建議發(fā)稿。
編 輯 手 記
當(dāng)下我國(guó)似乎正處在這個(gè)階段，社會(huì)輿論對(duì)司法過(guò)程的影響越來(lái)越大，甚至在一定程度上造成司法屈從于輿論。然而，司法活動(dòng)畢竟是一個(gè)有著嚴(yán)密邏輯的法律適用過(guò)程，即便是司法受到了輿論的影響，也并非是僅僅更改結(jié)果可以了事的，還需要為其確定一個(gè)法律依據(jù)，至少是形式上的法律依據(jù)，因?yàn)槿魏畏山Y(jié)論都是需要法律依據(jù)作為支撐的。因此，在社會(huì)輿論的影響下，在同一案件中法律適用的大前提便會(huì)發(fā)生變化，從而使法律推理過(guò)程發(fā)生變化。社會(huì)輿論開(kāi)始影響并干預(yù)影響司法這一事實(shí)目前已經(jīng)有相當(dāng)多的學(xué)者進(jìn)行了較為充分的論證，在此不再贅述。本文主要從法律方法論的視角，研究社會(huì)輿論是如何影響法律的適用過(guò)程，具體案件審理中的法律推理過(guò)程在受社會(huì)輿論影響前后又發(fā)生了哪些變化。因此，筆者選取了近幾年來(lái)影響較大、較為典型的許霆案作為樣本，對(duì)案件審理各階段社會(huì)輿論的發(fā)展進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)學(xué)分析，并就法院受社會(huì)輿論影響前后的法律適用過(guò)程中的法律推理過(guò)程的變化進(jìn)行探究。
一、許霆案回顧
2006年4月21日，許霆在廣州市商業(yè)銀行取款時(shí)，發(fā)現(xiàn)ATM出現(xiàn)故障，便利用此故障先后取款171筆，共計(jì)17.5萬(wàn)余元。（許霆持有的銀行卡為借記卡，不具有透支功能，余額僅有170余元）。事發(fā)后，許霆攜款潛逃，并將之揮霍一空并于2007年5月警方抓獲。2007年10月15日，廣州市檢察院向廣州市中院提起公訴（廣州市人民檢察院[2007]穗檢公二訴176號(hào)起訴書(shū)），指控許霆犯盜竊罪。
二、相關(guān)裁判
（一）一審判決
2007年11月20日，廣州市中院經(jīng)審理后認(rèn)為，許霆的行為構(gòu)成盜竊罪，且為盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大，故依照《刑法》第264條第1項(xiàng)、第57條、第59條、第64條之規(guī)定，判處許霆無(wú)期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒(méi)收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)，追繳其違法所得175000元，發(fā)還廣州市商業(yè)銀行。
（二）二審判決
一審宣判后，許霆上訴。2008年1月9日，廣東省高院經(jīng)審理后認(rèn)為，原審判決認(rèn)定許霆犯盜竊罪事實(shí)不清，證據(jù)不足，根據(jù)《刑事訴訟法》第189條第3項(xiàng)之規(guī)定，裁定撤銷(xiāo)廣州市中級(jí)人民法院（2007）穗中法刑二初字第196號(hào)刑事判決，發(fā)回重審。
（三）重審判決
2008年3月31日，廣州市中院依法重新審理，仍然認(rèn)為許霆構(gòu)成盜竊罪，但考慮到許霆的臨時(shí)起意、手段的非暴力性、案件的偶發(fā)性以及其主觀惡性較小等因素，認(rèn)為對(duì)其可以在法定刑以下判處刑罰，遂依照《刑法》第264條、第63條第2款、第64條和《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第3條、第8條的規(guī)定，判處被告人許霆有期徒刑5年，并處罰金人民幣2萬(wàn)元，并追繳其犯罪所得173826元，發(fā)還受害單位。
（四）再審上訴裁定
重審宣判后，許霆再次上訴。廣東省高院于2008年5月22日公開(kāi)開(kāi)庭審理后認(rèn)為，原判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法，依法裁定駁回上訴，維持原判，并報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)。
（五）最高人民法院復(fù)核
最高人民法院經(jīng)復(fù)核后，裁定核準(zhǔn)廣東省高級(jí)人民法院（2008）粵高法刑一終字第170號(hào)刑事裁定。
三、案件各階段中社會(huì)輿論的發(fā)展?fàn)顩r
“許霆案”發(fā)生后，不僅學(xué)者進(jìn)行了激烈討論，普通民眾對(duì)此也尤為關(guān)心，社會(huì)各界的強(qiáng)烈關(guān)注形成了強(qiáng)大的社會(huì)輿論。由于社會(huì)輿論存在的無(wú)形性以及無(wú)法量化的特點(diǎn)，為便于研究，筆者選取對(duì)社會(huì)輿論形成具有極強(qiáng)引導(dǎo)功能且時(shí)效性強(qiáng)，同時(shí)又是對(duì)當(dāng)時(shí)社會(huì)輿論的反映的物質(zhì)載體――大眾傳媒之一的報(bào)紙新聞刊發(fā)量進(jìn)行量化研究。通過(guò)對(duì)案件審理各個(gè)階段的新聞數(shù)量進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析，從而間接得出當(dāng)時(shí)社會(huì)輿論的發(fā)展?fàn)顩r。
筆者選取目前最權(quán)威的慧科新聞數(shù)據(jù)庫(kù)，以“許霆”為關(guān)鍵詞進(jìn)行標(biāo)題搜索，排除不相關(guān)信息后，相關(guān)統(tǒng)計(jì)結(jié)果如圖表1所示。
根據(jù)上述數(shù)據(jù)，可以描繪出許霆案各審判階段社會(huì)輿論發(fā)展的趨勢(shì)，如圖表2所示。
基于以上分析，不難發(fā)現(xiàn)社會(huì)輿論的形成、發(fā)展過(guò)程：在一審前，媒體基本上沒(méi)有對(duì)此案進(jìn)行關(guān)注，新聞報(bào)道量很少，社會(huì)輿論非常弱；一審之后，由于許霆被判死緩，媒體迅速介入，新聞報(bào)道量迅速增加，社會(huì)輿論開(kāi)始增強(qiáng)；二審至再審期間，媒體對(duì)許霆有罪無(wú)罪以及量刑進(jìn)行了大范圍的討論，新聞報(bào)道量迅速膨脹，社會(huì)輿論非常強(qiáng)烈；再審至終局裁定作出期間，媒體開(kāi)始對(duì)制度、權(quán)利進(jìn)行反思和對(duì)再審上訴的預(yù)測(cè)，新聞報(bào)道量大幅下降，社會(huì)輿論較為強(qiáng)烈；終局裁定作出后，媒體再次強(qiáng)烈關(guān)注，新聞報(bào)道量回升并達(dá)到最高水平，社會(huì)輿論在對(duì)許霆關(guān)注的同時(shí)開(kāi)始進(jìn)行反思。
因此，根據(jù)案件的進(jìn)展階段與社會(huì)輿論的發(fā)展趨勢(shì)，筆者認(rèn)為，“一審判決”是未受到輿論影響的判決，“再審判決”是受到輿論影響之后的判決。而二者之間的明顯不同在于量刑從無(wú)期徒刑直接減至法定刑以下有期徒刑5年，這其中的差別有相當(dāng)一部分是社會(huì)輿論的作用結(jié)果已經(jīng)毋庸置疑，但是社會(huì)輿論是如何作用于審判過(guò)程中的推理過(guò)程的，需要進(jìn)行深入的剖析。
四、許霆案審理中的法律推理
（一）小前提
本案的生活事實(shí)是：許霆利用余額只有170元的銀行卡在ATM上實(shí)施了取款17.5萬(wàn)元的行為。在適用法律的過(guò)程中，首先需要將現(xiàn)實(shí)的生活事實(shí)抽象化為法律事實(shí)，并以此作為法律推理中的小前提。一審中，法院認(rèn)定對(duì)案件的生活事實(shí)進(jìn)行了歸納，確定了作為小前提的法律事實(shí)，即許霆的行為為盜竊行為，且是盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大。法院的主要依據(jù)為：
首先，對(duì)于盜竊行為的認(rèn)定。根據(jù)《刑法》第264條關(guān)于盜竊罪的規(guī)定，盜竊是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財(cái)物的行為。一般來(lái)講，盜竊罪的構(gòu)成至少需要具備三個(gè)方面：以非法占有為目的，秘密竊取，取得控制或者占有。關(guān)于秘密竊取要件，通說(shuō)認(rèn)為“秘密竊取”并非是指無(wú)人知情狀態(tài)下得完全的隱秘的竊取，而是指行為人以自以為無(wú)人知情而實(shí)施的竊取。因此，行為人在監(jiān)視器前以及在公共場(chǎng)合以自以為他人不能發(fā)現(xiàn)，但是事實(shí)上處在別人監(jiān)視之中的竊取財(cái)物的行為也屬于“秘密竊取”。故此，即便是ATM中設(shè)置有監(jiān)控器，許霆的取款行為也屬于“秘密竊取”。而根據(jù)許霆事后的種種行為表現(xiàn)，也可以確定其具有非法占用的目的。綜合考慮其他因素，許霆的行為（第一次正常取款除外）符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成。
其次，對(duì)于盜竊金融機(jī)構(gòu)的認(rèn)定。根據(jù)1998年《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔1998〕4號(hào)）①，盜竊金融機(jī)構(gòu)是指盜竊金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營(yíng)資金……等財(cái)物。據(jù)此認(rèn)定ATM中的錢(qián)屬于銀行的經(jīng)營(yíng)資金當(dāng)無(wú)疑問(wèn)，故認(rèn)定許霆的行為為盜竊金融機(jī)構(gòu)。
再次，對(duì)于數(shù)額巨大的認(rèn)定。根據(jù)廣東省的標(biāo)準(zhǔn)（粵高法發(fā)〔1998〕11號(hào)）②，廣州市等7個(gè)市的“數(shù)額特別巨大”標(biāo)準(zhǔn)定為“10萬(wàn)元以上”。而在該案中，許霆的取款地是在廣州市，按照當(dāng)時(shí)的規(guī)定，17.5萬(wàn)已經(jīng)達(dá)到了數(shù)額特別巨大的標(biāo)準(zhǔn)。
（二）大前提
一審的大前提，即所依據(jù)的法律是：《刑法》第264條第1項(xiàng)，盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大的，處無(wú)期徒刑或者死刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。
（三）結(jié)論
依據(jù)法律推理三段論，根據(jù)以上大前提和小前提，一審法院得出的結(jié)論為：判處許霆無(wú)期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒(méi)收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)，追繳違法所得發(fā)還受害單位。其推理過(guò)程完整、正確。
五、結(jié)語(yǔ)
通過(guò)對(duì)比不難發(fā)現(xiàn)，在受到社會(huì)輿論影響后法院在此案審理中法律推理過(guò)程的變化。雖然法律推理的過(guò)程仍舊是適用三段論，案件的法律事實(shí)小前提雖然沒(méi)有改變，但是適用法律的大前提卻發(fā)生了改變，也因此導(dǎo)致結(jié)論出現(xiàn)了天壤之別。確切地說(shuō)，再審判決其實(shí)是肯定了一審判決，因?yàn)槠浯笄疤岷托∏疤嵋粚徟袥Q中都有提到。不同的是，再審法院適用了法院的自由裁量權(quán)，援引了《刑法》第63條第2款，以此作為推理的大前提之一，對(duì)大前提進(jìn)行了補(bǔ)充修正。但是法院為何將此條款作為大前提值得人們深思，真的是因?yàn)榉蠗l件嗎，還是說(shuō)是因?yàn)槠渌?，比如結(jié)論的需要，不如此就不能得出滿(mǎn)意的結(jié)論。筆者看來(lái)，答案似乎更加傾向于后者，因?yàn)槭苌鐣?huì)輿論壓力的影響，決定了必須對(duì)許霆處以較低的刑罰，一個(gè)能為社會(huì)公眾所接受的刑罰，以實(shí)現(xiàn)司法效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。因此，法院從法律中找出該條款并將其作為推理大前提之一。由于該條款賦予了最高人民法院極大的自由裁量權(quán)，也因此許霆可以由無(wú)期徒刑直接改判為有期徒刑5年。
由此我們可以看出，即便是在受到社會(huì)輿論影響，法院不得不改變判決結(jié)果的情況下，法院也需要極力維護(hù)自己的權(quán)威，不能輕易否認(rèn)其已經(jīng)認(rèn)定的小前提，而是盡量從法律中尋找依據(jù)，修改大前提，從而得出一個(gè)可以平息輿論、穩(wěn)定社會(huì)的判決。該案中，法院雖然取得了形式上的權(quán)威，但是事實(shí)的權(quán)威還是否存在？在此次司法與輿論的交鋒中，司法究竟是勝利了還是失敗了？輿論的勝出是否真正體現(xiàn)了司法的公平正義？對(duì)此，人們應(yīng)該深思。至少許霆的辯護(hù)律師親口宣稱(chēng)：許霆案能重審是媒體的功勞。許霆對(duì)媒體自然更是感激萬(wàn)分。人民群眾的滿(mǎn)意也證明了判決取得了社會(huì)效果和司法效果的統(tǒng)一。但是從法院的角度來(lái)看，在案件審理中司法卻一定程度上失去了其獨(dú)立性與權(quán)威性。社會(huì)效果固然是司法所追求的，但是獨(dú)立性則是司法的靈魂，權(quán)威性更是其生存的基礎(chǔ)。如果法院判決輕易被輿論影響甚至左右，則勢(shì)必危機(jī)司法權(quán)威的樹(shù)立，最終受害的將是民眾自己。
社會(huì)輿論對(duì)司法的影響不容小覷，它甚至可以改變傳統(tǒng)的法律推理三段論的過(guò)程。一般法律推理三段論中，首先是確定小前提（事實(shí)），然后是尋找合適的大前提（法律），最后通過(guò)邏輯分析得出結(jié)論（判決）。但是在受到社會(huì)輿論影響之后，法律推理三段論中的邏輯順序在一定程度上發(fā)生轉(zhuǎn)變，即首先確定小前提（事實(shí)），然后確定合適的結(jié)論（判決），最后從結(jié)論出發(fā)尋找大前提（法律）。由此可見(jiàn)，當(dāng)前社會(huì)輿論對(duì)司法過(guò)程的影響已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了普通的法律監(jiān)督范疇，開(kāi)始影響司法獨(dú)立和司法的程序公正。如此，即便是看起來(lái)在個(gè)案中取得了實(shí)質(zhì)正義，但是長(zhǎng)久看來(lái)，卻是對(duì)司法公正和司法獨(dú)立的損害，是對(duì)整個(gè)司法體系的傷害。因此，法院一方面要努力提高專(zhuān)業(yè)素養(yǎng)和審判水平，增強(qiáng)法律適用過(guò)程的準(zhǔn)確性，避免重大案件的判決反復(fù)，樹(shù)立司法權(quán)威；另一方面要努力做到公正、獨(dú)立，提高自信，盡量減少和排除社會(huì)輿論等外界因素的干擾。
關(guān)鍵詞 權(quán)利推定 法律關(guān)系 證明責(zé)任
一、權(quán)利推定的概念和本質(zhì)
（一）概念
法律上的權(quán)利推定是對(duì)權(quán)利或法律關(guān)系的直接推定。該推定是否成立與前提條件是否存在沒(méi)有關(guān)系，但本質(zhì)上法律上的權(quán)利推定與法律上的事實(shí)推定并沒(méi)有什么不同。例如，對(duì)占有物行使權(quán)利的人，推定為合法行使權(quán)力的人。再如，對(duì)土地邊界所設(shè)置的隔離物推定為共有物。當(dāng)然，對(duì)這種推定仍允許對(duì)方提出反證予以，但由于只有事實(shí)才能成為推定的對(duì)象，因而，不能采取直接證明權(quán)利是否存在的方法。要想推定，只能對(duì)前提條件的不確定提出反證，一旦前提被證明是確定的時(shí)，便不允許推定被反證，與法律上的事實(shí)推定相同，對(duì)方不可能對(duì)權(quán)力推定的結(jié)果直接予以證明。有關(guān)權(quán)利推定的例子很多，如《德國(guó)民法典》第891、921、1006、1362條等都是所謂的權(quán)利推定，他們都是針對(duì)權(quán)力或法律關(guān)系的存在或不存在的。
（二）本質(zhì)
1．其中一些推定是以法院的自由裁判行為為基礎(chǔ)的。例如，《民法典》891條的推定以在土地登記冊(cè)中的記載或注銷(xiāo)聯(lián)系為前提。
如果權(quán)利推定應(yīng)被適用的話(huà)，其前提條件必須得到證明。例如《民法典》第1362條第2款的推定以屬于婦女個(gè)人專(zhuān)用的特定物為前提條件，這一點(diǎn)必須得到證明。
2．權(quán)利推定的對(duì)象是某種權(quán)利或法律關(guān)系的現(xiàn)實(shí)存在，或某種權(quán)利的不存在，具體來(lái)說(shuō)包括以下幾點(diǎn)：
（1）只指向某種權(quán)利的獲得或指向某種法律關(guān)系的產(chǎn)生的推定，僅涉及權(quán)利形成的事實(shí)的存在，必要時(shí)涉及權(quán)利妨礙的事實(shí)的不存在，但不涉及權(quán)利妨礙和權(quán)利消滅的事實(shí)的不存在，該推斷僅考慮某種特定的產(chǎn)生要件。
（2）相反對(duì)某種權(quán)利的現(xiàn)實(shí)存在的推定，則不考慮從中可推斷出當(dāng)時(shí)存在這一權(quán)利的所有事實(shí)。
（3）同樣權(quán)利不存在的推定，要多于權(quán)利消滅的推定，也就是說(shuō)多于權(quán)利消滅事實(shí)的產(chǎn)生的推定，權(quán)利不存在的推定還包括下面的情況：由于不存在權(quán)利形成的事實(shí)或存在權(quán)利妨礙的事實(shí)，權(quán)利為成功地產(chǎn)生，但同樣也不考慮法律能夠也必須從中推斷出某種權(quán)利不現(xiàn)實(shí)存在的事實(shí)。如果取決于權(quán)利或法律關(guān)系產(chǎn)生或消滅的時(shí)刻，那么其結(jié)果是，權(quán)利推定對(duì)此提供不了依據(jù)。
3．權(quán)利推定不是法律后果推定。法律后果不是被推定的，而是被規(guī)定的。權(quán)利推定更確切的說(shuō)是法律狀況推定，因此，將其稱(chēng)為法律狀況推定會(huì)更好，更直觀些。
4．權(quán)利推定的效果如下：
（1）受益于推定的一方當(dāng)事人必須就其主張的權(quán)利的存在或不存在作為權(quán)利主張來(lái)主張，相反，除推定的原始事實(shí)（在土地登記冊(cè)中登記、占有、繼承證書(shū)）外，它既不需要就權(quán)利產(chǎn)生的要件、權(quán)利消滅的要件提出主張，也不需要對(duì)其主張加以證明。也即，對(duì)于援引權(quán)利推定的一方當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，它只需要主張權(quán)利或法律關(guān)系的存在或不存在并證明此權(quán)利推定的基礎(chǔ)事實(shí)，而不必主張產(chǎn)生權(quán)利或消滅權(quán)利的事實(shí)，更無(wú)需證明這些事實(shí)。然而權(quán)利推定規(guī)范的設(shè)置，并不能導(dǎo)致?lián)碛袡?quán)利外觀之人終局確定地享有真實(shí)權(quán)利，只是減輕了他的證明負(fù)擔(dān)，他因此無(wú)需積極證明自己權(quán)利的真實(shí)性，而是將舉證責(zé)任移轉(zhuǎn)給提出相反主張的人，由其舉證反駁權(quán)利推定，也就是說(shuō)對(duì)方當(dāng)事人想反駁推定，他就必須提出說(shuō)明推定不正確的主張，且在發(fā)生爭(zhēng)議的情況下對(duì)其主張加以證明。
（2）對(duì)法官而言，法官不僅用不著對(duì)權(quán)利產(chǎn)生的要件或權(quán)利撤銷(xiāo)的要件進(jìn)行認(rèn)定，而且如同在訴訟中的承認(rèn)一樣，也用不著進(jìn)行法律適用，他只需要適用推定規(guī)范，并根據(jù)推定規(guī)范的前提條件，在反對(duì)的一方當(dāng)事人就推定的正確性提出異議前，將權(quán)利或法律關(guān)系的存在或不存在作為其判決的基礎(chǔ)。
（3）權(quán)利推定的效果原則上有利于有理由提出權(quán)利推定所涉及的權(quán)利或法律關(guān)系存在或不存在的當(dāng)事人，而不利于每一個(gè)被主張權(quán)利或法律關(guān)系存在或不存在的人。但權(quán)利推定的效果有時(shí)候會(huì)受到限制，如《民法典》1362條第一款的推定只有利于丈夫的債權(quán)人。
權(quán)利推定屬于典型的法律技術(shù)，它的出發(fā)點(diǎn)是客觀事實(shí)，但又不絕對(duì)受此限制，而是在高度蓋然性的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，用外在的事實(shí)狀態(tài)推導(dǎo)權(quán)利存續(xù)的狀態(tài)，即權(quán)利外觀推定權(quán)利的存續(xù)、主體和內(nèi)容。據(jù)此，擁有權(quán)利外觀之人只要舉起推定力的盾牌，就無(wú)需證明自己物權(quán)的客觀存在性，并可防御他人對(duì)自己權(quán)利真實(shí)性的攻擊；提出相反主張者則要負(fù)擔(dān)該外觀之人不享有真實(shí)權(quán)利的證明責(zé)任，以之來(lái)相應(yīng)權(quán)利推定。在此，擁有權(quán)利外觀之人是防守者，其占據(jù)了有利的地位，提出相反主張之人是攻擊者，其地位較為不利。
不過(guò)，盡管這種推定有利于擁有權(quán)利外觀之人，讓其“不證自明”地享有相應(yīng)的權(quán)利，但它仍然顧及了權(quán)利外觀與真實(shí)權(quán)利不一致的情形，使得真實(shí)權(quán)利人在這種情形中能通過(guò)“證偽”來(lái)通過(guò)權(quán)利外觀推定真實(shí)權(quán)利的法律效果，從而保護(hù)真實(shí)權(quán)利人的利益。因此，可以說(shuō)，權(quán)利推定規(guī)范結(jié)合了“不證自明”和“證偽”兩種方式。
（4）權(quán)利推定與證明責(zé)任的關(guān)系。權(quán)利推定對(duì)證明責(zé)任的影響表現(xiàn)在兩個(gè)方面：第一、對(duì)于提出被推定的權(quán)利存在或不存在的當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，他只需主張推定規(guī)范的前提條件，且在該前提條件有爭(zhēng)議的情況下必須加以證明。對(duì)于無(wú)需依賴(lài)基礎(chǔ)事實(shí)的權(quán)利推定來(lái)說(shuō)，連基礎(chǔ)事實(shí)也不必主張和證明。第二、對(duì)推定所針對(duì)的對(duì)方當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，想阻止推定或排除推定的效果，則需就以下事實(shí)負(fù)主張和證明責(zé)任：主張和基礎(chǔ)事實(shí)不相容的事實(shí)；主張與被推定的權(quán)利不相容的權(quán)利狀態(tài)。如主張自己通過(guò)買(mǎi)賣(mài)、繼承等方式取得了物的所有權(quán)，因此該物不可能屬占有物的對(duì)方所有。對(duì)于上述主張，該當(dāng)事人應(yīng)負(fù)證明責(zé)任。
（5）權(quán)利推定不同于解釋規(guī)則和證明規(guī)則。對(duì)于大多數(shù)推定來(lái)說(shuō)，從開(kāi)始就不適合，因?yàn)樗簧婕靶枰忉尩囊馑急硎竞筒脹Q，對(duì)于在土地登記冊(cè)中登記和遺產(chǎn)法院的證明而言，解釋可能是適宜的，但是，它并不像一個(gè)真正的解釋規(guī)則那樣，規(guī)定一個(gè)特定的解釋結(jié)果。所以權(quán)利推定不同于解釋規(guī)則；而相比較證明規(guī)則而言，權(quán)利推定想要的更多，它想推定權(quán)利或法律關(guān)系的直接存在或不存在，之所以說(shuō)它不是證明規(guī)則，是因?yàn)樽C明只以事實(shí)為對(duì)象，而不是以權(quán)利的直接存在或不存在為對(duì)象。所以權(quán)利推定也不同于證明規(guī)則。
二、權(quán)利推定的排除
1．以自由裁判行為基礎(chǔ)的權(quán)利推定，可以以下列方式最終予以排除：例如，可根據(jù)《民法典》2362條的規(guī)定將繼承證書(shū)交給遺囑法院。根據(jù)894條的規(guī)定，更正土地登記冊(cè)中的內(nèi)容。
2．權(quán)利推定的效力可以通過(guò)對(duì)相對(duì)規(guī)范的前提條件的證明而在當(dāng)事人之間予以排除。例如1006條，即對(duì)方當(dāng)事人證明，他過(guò)去曾占有該物，后來(lái)被盜、遺失或因其他原因不再占有，或者占有人只是占有媒介人。
3．權(quán)利推定還可以通過(guò)對(duì)具備推定的前提條件的證據(jù)提出反證在當(dāng)事人之間予以排除。
4．通過(guò)反面證明。反面證明為本證，任何當(dāng)事人，只要推定指向他，他均可對(duì)權(quán)利推定進(jìn)行反駁，只有當(dāng)法院根據(jù)其心證積極地肯定：推定不真實(shí)，其對(duì)立面真實(shí)，也就是說(shuō)，被推定存在的權(quán)利不存在，被推定屬于對(duì)方的權(quán)利不屬于對(duì)方，被推定不存在的權(quán)利存在，那么該反面證明就成功了。
可見(jiàn)反面證明是一種本證，他必須提出證據(jù)依據(jù)法律推定的權(quán)利，也就是必須達(dá)到使法官確信推定的權(quán)利不存在的程度。
5．權(quán)利推定因相沖突的推定而失去效力。如果具有不同效果的數(shù)個(gè)權(quán)利推定均與同一個(gè)具體要件相適應(yīng)，即構(gòu)成權(quán)利推定的沖突。在此必須通過(guò)對(duì)相抵觸的推定的效力的權(quán)橫，來(lái)決定效力的優(yōu)劣。只要一個(gè)推定必須回避另一個(gè)推定，隨著它受到反駁，另一個(gè)推定會(huì)立即得到重新重視。
三、權(quán)利推定的淵源、適用范圍和體系地位
1．權(quán)利推定的淵源只能是法律規(guī)范。法律行為不可能作為權(quán)利推定的基礎(chǔ)。
2．權(quán)利推定不僅僅適用于民事訴訟，而且適用于任何一個(gè)以推定所涉及的權(quán)利存在或不存在為裁決的對(duì)象或前提條件的程序。例如執(zhí)行程序、行政機(jī)關(guān)的程序、行政法院程序，尤其是享有自由審判權(quán)的機(jī)構(gòu)的程序。
3．權(quán)利推定不屬于程序法，而是屬于實(shí)體法。
參考文獻(xiàn)：
2015年，工業(yè)和信息化部節(jié)能與綜合利用司按照《中國(guó)制造2025》提出的全面推行綠色制造要求，狠抓重點(diǎn)行業(yè)節(jié)能與綜合利用工作，取得了積極成效。
一是加快推進(jìn)工業(yè)綠色低碳轉(zhuǎn)型。推進(jìn)工業(yè)綠色發(fā)展戰(zhàn)略及規(guī)劃研究，編制完成《綠色制造工程實(shí)施方案（2016―2020）》，聚焦工業(yè)綠色低碳轉(zhuǎn)型要求，明確提出綠色制造工程的總體思路、重點(diǎn)任務(wù)和保障措施。組織編制“十三五”工業(yè)綠色發(fā)展規(guī)劃，進(jìn)一步加強(qiáng)工業(yè)綠色發(fā)展宏觀指導(dǎo)。開(kāi)展工業(yè)綠色低碳試點(diǎn)示范，組織實(shí)施工業(yè)綠色發(fā)展專(zhuān)項(xiàng)行動(dòng)，批復(fù)51家國(guó)家低碳工業(yè)園區(qū)、11個(gè)區(qū)域工業(yè)綠色轉(zhuǎn)型發(fā)展試點(diǎn)實(shí)施方案。積極利用專(zhuān)項(xiàng)建設(shè)基金支持了一批綠色制造項(xiàng)目，利用工業(yè)轉(zhuǎn)型升級(jí)資金支持51項(xiàng)節(jié)能、節(jié)水技術(shù)示范項(xiàng)目建設(shè)。聯(lián)合國(guó)開(kāi)行遴選出200個(gè)綠色重點(diǎn)項(xiàng)目，帶動(dòng)總投資約1500億元。深入推進(jìn)四省一市甲醇汽車(chē)試點(diǎn)工作，共批準(zhǔn)備案11個(gè)甲醇汽車(chē)試點(diǎn)城市，投入運(yùn)行車(chē)輛數(shù)達(dá)到628輛。
二是大力推行綠色清潔生產(chǎn)。實(shí)施高風(fēng)險(xiǎn)污染物削減工程，利用中央財(cái)政清潔生產(chǎn)專(zhuān)項(xiàng)資金對(duì)高風(fēng)險(xiǎn)污染物削減項(xiàng)目予以獎(jiǎng)勵(lì)。會(huì)同財(cái)政部印發(fā)《關(guān)于加快組織實(shí)施高風(fēng)險(xiǎn)污染物削減行動(dòng)計(jì)劃的通知》，加快指導(dǎo)、督促地方實(shí)施汞削減、鉛削減和高毒農(nóng)藥替代清潔生產(chǎn)重點(diǎn)工程。加強(qiáng)有毒有害污染控制，《汽車(chē)有害物質(zhì)和可回收利用率管理要求》公告，制定電器電子產(chǎn)品有害物質(zhì)限制使用管理辦法。推進(jìn)工業(yè)產(chǎn)品生態(tài)（綠色）設(shè)計(jì)，電器電子、機(jī)械裝備等重點(diǎn)行業(yè)41家試點(diǎn)企業(yè)名單，指導(dǎo)中國(guó)標(biāo)準(zhǔn)化研究院制定生態(tài)設(shè)計(jì)產(chǎn)品評(píng)價(jià)通則、產(chǎn)品標(biāo)識(shí)、家用洗滌劑等產(chǎn)品評(píng)價(jià)規(guī)范等國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)。加快環(huán)保裝備產(chǎn)業(yè)發(fā)展，落實(shí)《國(guó)家鼓勵(lì)發(fā)展的重大環(huán)保技術(shù)裝備目錄》，組織開(kāi)展環(huán)保裝備科技成果鑒定，促進(jìn)先進(jìn)適用環(huán)保技術(shù)裝備的產(chǎn)業(yè)化應(yīng)用和推廣。工業(yè)清潔生產(chǎn)審核規(guī)范、工業(yè)清潔生產(chǎn)實(shí)施效果評(píng)估規(guī)范，組織京津冀及周邊地區(qū)重點(diǎn)行業(yè)開(kāi)展清潔生產(chǎn)能力提升培訓(xùn)，累計(jì)培訓(xùn)學(xué)員6457人次、企業(yè)772家。
三是狠抓工業(yè)節(jié)能降耗。編制《全國(guó)工業(yè)能效指南（2015年版）》，推動(dòng)制修訂一批強(qiáng)制性能耗標(biāo)準(zhǔn)。印發(fā)2015年工業(yè)節(jié)能監(jiān)察重點(diǎn)工作計(jì)劃，推動(dòng)電石、鐵合金行業(yè)能耗限額標(biāo)準(zhǔn)貫徹實(shí)施。實(shí)施數(shù)字能效提升計(jì)劃，鋼鐵、輕工等行業(yè)企業(yè)能管中心建設(shè)實(shí)施方案，會(huì)同國(guó)管局、國(guó)家能源局推進(jìn)國(guó)家綠色數(shù)據(jù)中心試點(diǎn)，確定第一批14個(gè)試點(diǎn)地區(qū)名單，推進(jìn)全國(guó)工業(yè)節(jié)能監(jiān)測(cè)分析平臺(tái)與山東、湖南、上海系統(tǒng)對(duì)接。加快節(jié)能技術(shù)、產(chǎn)品、服務(wù)推廣，評(píng)選《節(jié)能機(jī)電設(shè)備（產(chǎn)品）推薦目錄（第六批）》和《“能效之星”產(chǎn)品目錄（2015）》，組織實(shí)施配電變壓器能效提升計(jì)劃、電機(jī)能效提升計(jì)劃，編制起草水泥行業(yè)電機(jī)系統(tǒng)節(jié)能改造實(shí)施方案，會(huì)同財(cái)政部印發(fā)工業(yè)領(lǐng)域煤炭清潔高效利用行動(dòng)計(jì)劃。編制《電解鋁企業(yè)電耗核查手冊(cè)》，會(huì)同國(guó)家發(fā)改委起草《關(guān)于水泥企業(yè)用電實(shí)施階梯電價(jià)政策有關(guān)問(wèn)題的通知》，會(huì)同國(guó)家發(fā)改委、國(guó)家質(zhì)檢總局制定《高耗能行業(yè)能效“領(lǐng)跑者”制度實(shí)施細(xì)則》。推動(dòng)節(jié)能服務(wù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展，推動(dòng)建立節(jié)能服務(wù)產(chǎn)業(yè)聯(lián)盟。
四是切實(shí)抓好工業(yè)節(jié)水指標(biāo)的落實(shí)。組織制訂一批取水定額國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，乙烯、味精等行業(yè)節(jié)水型企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，健全節(jié)水標(biāo)準(zhǔn)體系，開(kāi)展節(jié)水型企業(yè)評(píng)價(jià)，在鋼鐵、造紙、紡織、飲料等行業(yè)評(píng)選了首批12家節(jié)水標(biāo)桿企業(yè)和標(biāo)桿指標(biāo)。落實(shí)最嚴(yán)格水資源管理制度考核，會(huì)同水利部對(duì)安徽、江蘇兩省實(shí)行最嚴(yán)格水資源管理制度情況進(jìn)行了現(xiàn)場(chǎng)考核。加快推廣應(yīng)用先進(jìn)適用節(jié)水技術(shù)，篩選91項(xiàng)先進(jìn)適用節(jié)水技術(shù)，公告印發(fā)《國(guó)家鼓勵(lì)的工業(yè)節(jié)水工藝、技術(shù)和裝備目錄（第一批）》，推動(dòng)高耗水行業(yè)實(shí)施節(jié)水技術(shù)改造，加強(qiáng)非常規(guī)水資源利用。印發(fā)《重點(diǎn)工業(yè)行業(yè)用水效率指南》，引導(dǎo)企業(yè)對(duì)標(biāo)達(dá)標(biāo)。
五是加大資源綜合利用力度。積極推動(dòng)大宗工業(yè)固廢綜合利用，聯(lián)合國(guó)家安監(jiān)總局實(shí)施34項(xiàng)尾礦綜合利用示范工程，深入推進(jìn)工業(yè)固廢綜合利用基地建設(shè)試點(diǎn)工作，組織開(kāi)展評(píng)估驗(yàn)收。推廣資源綜合利用技術(shù)裝備，會(huì)同有關(guān)部門(mén)印發(fā)《重要資源循環(huán)利用工程（技術(shù)推廣及裝備產(chǎn)業(yè)化）實(shí)施方案》。規(guī)范再生資源綜合利用行業(yè)管理，制定廢塑料等一批綜合利用行業(yè)規(guī)范條件，一批符合行業(yè)規(guī)范條件的企業(yè)名單，推動(dòng)85家再生資源綜合利用重大示范工程建設(shè)。開(kāi)展電器電子產(chǎn)品生產(chǎn)者責(zé)任延伸試點(diǎn)工作，擴(kuò)大廢棄電器電子產(chǎn)品處理基金補(bǔ)貼范圍，起草完成廢棄電子產(chǎn)品資源化利用指標(biāo)體系。印發(fā)《京津冀及周邊地區(qū)工業(yè)資源綜合利用產(chǎn)業(yè)協(xié)同發(fā)展行動(dòng)計(jì)劃（2015―2017）》，組織開(kāi)展產(chǎn)業(yè)對(duì)接，推動(dòng)建設(shè)一批重點(diǎn)項(xiàng)目。推進(jìn)水泥窯協(xié)同處置固體廢物，聯(lián)合住建部等部門(mén)《關(guān)于開(kāi)展水泥窯協(xié)同處置生活垃圾試點(diǎn)工作的通知》。推動(dòng)機(jī)電產(chǎn)品再制造產(chǎn)業(yè)發(fā)展，組織對(duì)機(jī)電產(chǎn)品再制造試點(diǎn)單位進(jìn)行驗(yàn)收，啟動(dòng)第二批試點(diǎn)，深入推進(jìn)再制造產(chǎn)品認(rèn)定，《再制造產(chǎn)品目錄》（第五批）。
全面推行綠色制造
2016年是“十三五”開(kāi)局之年，工業(yè)系統(tǒng)要堅(jiān)持把推進(jìn)工業(yè)綠色發(fā)展作為落實(shí)生態(tài)文明建設(shè)、《中國(guó)制造2025》要求的硬任務(wù)，進(jìn)一步加大工作力度，全面推行綠色制造，為實(shí)現(xiàn)國(guó)家“十三五”綠色發(fā)展目標(biāo)奠定堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。
一是組織實(shí)施綠色制造工程。全面落實(shí)制造強(qiáng)國(guó)建設(shè)戰(zhàn)略，強(qiáng)化綠色發(fā)展理念，緊緊圍繞制造業(yè)資源能源利用效率和清潔生產(chǎn)水平提升，加快構(gòu)建綠色制造體系。實(shí)施重點(diǎn)區(qū)域流域生產(chǎn)過(guò)程清潔化改造、重點(diǎn)行業(yè)能源利用高效低碳化改造、高耗水行業(yè)水資源利用高效化改造等行動(dòng)計(jì)劃，推進(jìn)資源循環(huán)利用綠色發(fā)展示范工程建設(shè)、綠色制造技術(shù)創(chuàng)新及產(chǎn)業(yè)化示范工程建設(shè)，建立健全綠色標(biāo)準(zhǔn)，開(kāi)發(fā)綠色產(chǎn)品，創(chuàng)建綠色工廠，建設(shè)綠色工業(yè)園區(qū)，打造綠色供應(yīng)鏈，建設(shè)綠色制造服務(wù)平臺(tái)。
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1 利率市場(chǎng)化概念
利率即利息率，指借貸期內(nèi)所形成的利息額與所貸資金額的比率。①它可以連接宏觀經(jīng)濟(jì)與微觀經(jīng)濟(jì)，一些宏觀調(diào)控政策通過(guò)利率這個(gè)傳導(dǎo)器而發(fā)揮作用，從而對(duì)國(guó)民收入進(jìn)行分配與再分配?？梢哉f(shuō)利率與人們的生活息息相關(guān)，而且扮演著很重要的角色。所謂利率市場(chǎng)化就是在金融市場(chǎng)上，金融機(jī)構(gòu)通過(guò)自己的資金狀況以及對(duì)市場(chǎng)動(dòng)向的判斷，自主的調(diào)節(jié)利率水平。這樣利率就可以充分發(fā)揮市場(chǎng)調(diào)節(jié)作用，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)更協(xié)調(diào)的發(fā)展。但利率市場(chǎng)化并不等于完全取消貨幣當(dāng)局對(duì)利率的干預(yù)，只是其干預(yù)方式由直接逐步轉(zhuǎn)向間接而已。②準(zhǔn)確的說(shuō)是形成以中央銀行基準(zhǔn)利率為基礎(chǔ)，由市場(chǎng)供求雙方共同決定的市場(chǎng)利率以及利率形成機(jī)制。
2 利率市場(chǎng)化的理論基礎(chǔ)和實(shí)現(xiàn)的意義
利率市場(chǎng)化的概念是以美國(guó)的兩位經(jīng)濟(jì)學(xué)家羅納德·麥金農(nóng)(R. J. Mckinnon) 和愛(ài)德華·肖(E. S. Show) 提出的“金融自由化”作為理論基礎(chǔ)的。③在70年代，當(dāng)時(shí)的發(fā)展中國(guó)家普遍存在金融市場(chǎng)不完全、政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)過(guò)度的問(wèn)題，這些問(wèn)題制約了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，被形象的稱(chēng)之為“金融壓抑”。而“金融自由化”正是針對(duì)“金融壓抑”的這種現(xiàn)象順勢(shì)提出，以此來(lái)減少政府對(duì)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)，加大金融深化，并確定市場(chǎng)機(jī)制的基礎(chǔ)作用。利率市場(chǎng)化在長(zhǎng)期以來(lái)就被認(rèn)為是實(shí)現(xiàn)“金融自由化”的重要內(nèi)容。
從微觀講，利率市場(chǎng)化之后，隨著存款利率上限的放開(kāi)，商業(yè)銀行的資本充足度在《巴塞爾協(xié)議III》出臺(tái)后，將面臨更大挑戰(zhàn)，利率風(fēng)險(xiǎn)、經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)等各種風(fēng)險(xiǎn)將大大提升。這就迫使商業(yè)銀行不得不實(shí)行金融創(chuàng)新，轉(zhuǎn)變經(jīng)營(yíng)理念，完善和加強(qiáng)金融服務(wù)質(zhì)量等等一系列措施以應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)，增加競(jìng)爭(zhēng)力。這在客觀上促進(jìn)了金融體制的改革，使金融市場(chǎng)呈現(xiàn)出一個(gè)良好的競(jìng)爭(zhēng)局面。
從宏觀講，利率市場(chǎng)化可以使利率更好的發(fā)揮經(jīng)濟(jì)杠桿的作用，有效的傳遞資金價(jià)格，使貨幣政策的傳導(dǎo)機(jī)制更為健全和完善。因?yàn)樵谪泿耪邔?shí)行過(guò)程中，銀行同業(yè)拆借利率、再貸款利率、國(guó)債回購(gòu)市場(chǎng)利率等是否具有彈性，市場(chǎng)是否完善，都會(huì)影響貨幣政策的有效性。只有這些利率實(shí)現(xiàn)了市場(chǎng)化，間接宏觀調(diào)控效應(yīng)才會(huì)大大提高。再者，利率市場(chǎng)化保護(hù)了儲(chǔ)蓄者的切身利益，會(huì)促進(jìn)儲(chǔ)蓄向投資的轉(zhuǎn)化，加快經(jīng)濟(jì)建設(shè)的步伐。
3 我國(guó)利率市場(chǎng)化的進(jìn)程
1996年，我國(guó)便開(kāi)始啟動(dòng)利率市場(chǎng)化改革，但因?yàn)槲覈?guó)特定的國(guó)情——處在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，這個(gè)改革的歷程從一開(kāi)始就注定是緩慢而艱辛的。在《2002年中國(guó)貨幣政策執(zhí)行報(bào)告》中，中國(guó)人民銀行公布了中國(guó)利率市場(chǎng)化改革的總體思路：先外幣、后本幣；先貸款、后存款；現(xiàn)長(zhǎng)期、大額，后短期、小額。④這樣一來(lái)，我國(guó)利率市場(chǎng)化的進(jìn)程實(shí)質(zhì)上被分為了三大部分，即貨幣市場(chǎng)利率市場(chǎng)化，資本市場(chǎng)利率市場(chǎng)化以及金融機(jī)構(gòu)特別是商業(yè)銀行存貸款利率市場(chǎng)化。在這一改革進(jìn)程中，我國(guó)先從簡(jiǎn)化利率種類(lèi)開(kāi)始，然后大體按照改革的總體思路穩(wěn)步推進(jìn)利率市場(chǎng)化。從1996-2007年期間，人民銀行累計(jì)簡(jiǎn)化、放棄了120多種利率的管理。截至到目前，利率市場(chǎng)化的核心已集中到存貸款利率的改革上。
4 我國(guó)利率市場(chǎng)化進(jìn)程中的問(wèn)題
目前，我國(guó)金融市場(chǎng)存在著一個(gè)看似矛盾而又十分嚴(yán)峻的問(wèn)題：一方面銀行利潤(rùn)逐年攀升，另一方面，中小企業(yè)融資越來(lái)越困難。究其原因，不難發(fā)現(xiàn)，這種現(xiàn)象正是由于我國(guó)銀行業(yè)特殊的經(jīng)營(yíng)體制所導(dǎo)致的。由于銀行對(duì)大企業(yè)放款成本高、收益低，因此對(duì)企業(yè)的放款條件標(biāo)準(zhǔn)多以大中型企業(yè)為對(duì)象制定，小企業(yè)能達(dá)標(biāo)的極少。結(jié)合上文的分析，我們得出產(chǎn)生這種現(xiàn)象的深層次原因是：存貸款利率尚未完全實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)化。這樣一來(lái)存款利率一直保持在低位，貸款利率上限放開(kāi)，在央行加息的背景下，必然會(huì)使得銀行提升貸款利率，導(dǎo)致存貸利差進(jìn)一步擴(kuò)大，并最終導(dǎo)致銀行利潤(rùn)持續(xù)走高。而繼續(xù)實(shí)行過(guò)高的存貸利差，也讓銀行不愿意將信貸資源投放到小微企業(yè)和“三農(nóng)”等領(lǐng)域?？梢?jiàn)，要想這種矛盾現(xiàn)象有所改觀，我們還應(yīng)從商業(yè)銀行的經(jīng)營(yíng)體制和金融市場(chǎng)的合理布局入手。
4.1 我國(guó)商業(yè)銀行收入結(jié)構(gòu)單一
首先，我們結(jié)合2009年和2010年我國(guó)幾家商業(yè)銀行的年報(bào)以及銀監(jiān)會(huì)披露的一些監(jiān)管數(shù)據(jù)來(lái)探究一下我國(guó)商業(yè)銀行的發(fā)展現(xiàn)狀。
由圖1和圖2可知，我國(guó)商業(yè)銀行近兩年經(jīng)營(yíng)收入結(jié)構(gòu)較為單一，并高度依賴(lài)各種形式的凈利息收入，占比高達(dá)60%~80%，主要包括存貸利差、同業(yè)間往來(lái)業(yè)務(wù)的凈利息以及債券投資凈利息等，其中存貸利差又占據(jù)了絕大部分。據(jù)銀監(jiān)會(huì)的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，2011年銀行業(yè)的金融機(jī)構(gòu)實(shí)現(xiàn)凈利潤(rùn)1.04萬(wàn)億，同比增長(zhǎng)36.34%，而銀行利潤(rùn)的來(lái)源，有超過(guò)80%來(lái)自存貸利差。
但不可否認(rèn)的是，我國(guó)商業(yè)銀行的收入結(jié)構(gòu)正逐步優(yōu)化，通過(guò)2009年和2010年的對(duì)比，可以看出，凈利息收入小幅增長(zhǎng)的同時(shí)，手續(xù)費(fèi)和傭金凈收入所占比重也有所增加，但這與國(guó)外銀行近50%的中間業(yè)務(wù)收入占比還存在一定差距。
4.2 我國(guó)商業(yè)銀行自主定價(jià)能力弱
經(jīng)過(guò)多年市場(chǎng)化的改革，我國(guó)的商品和勞務(wù)價(jià)格以實(shí)現(xiàn)了由市場(chǎng)供求決定，而作為非常重要的資金的價(jià)格——利率，還在受中央政府的管制。由圖3可以看出，我國(guó)商業(yè)銀行的貸款利率大多是按央行的基準(zhǔn)利率執(zhí)行，即使浮動(dòng)也是很小的區(qū)間。2008年3月份以基準(zhǔn)利率執(zhí)行的有近40%，到2010年3月份，仍有近28%?？梢?jiàn)，我國(guó)商業(yè)銀行貸款利率較為集中，自主定價(jià)能力也較弱。只是“坐等”央行規(guī)定的利差，資本應(yīng)用效率低下，阻礙了金融體制的改革。再者，由于自主定價(jià)能力彈性小，使得我國(guó)商業(yè)銀行利潤(rùn)獲取能力有限。因此，我國(guó)商業(yè)銀行在貸款利率及其他資產(chǎn)定價(jià)方面上有很大發(fā)展空間。
4.3 民間金融發(fā)展舉步維艱，商業(yè)銀行“金融壟斷”
近幾年，我國(guó)中小企業(yè)如雨后春筍般發(fā)展迅猛，中小企業(yè)的存在和發(fā)展不僅提高了國(guó)民財(cái)富的積累，同時(shí)也在創(chuàng)新和解決就業(yè)方面有巨大的意義。在過(guò)去的一年，銀行連續(xù)幾次加息，使得許多小微企業(yè)難以從正規(guī)金融獲得生存和發(fā)展所需的資本，民間借貸因此得到發(fā)展。
民間融資市場(chǎng)是由民間自發(fā)形成的，其組織形式多樣化。在我國(guó)，像地下錢(qián)莊、標(biāo)會(huì)和農(nóng)村合作基金等在法律上是被禁止的，被稱(chēng)為“地下金融”。而對(duì)典當(dāng)行及擔(dān)保公司等，雖然法律上承認(rèn)其組織形式，但對(duì)他們的經(jīng)營(yíng)范圍和利率水平都有嚴(yán)格限制。目前，只有易吸收民間資本而成立的小額貸款公司、農(nóng)村信用合作社及村鎮(zhèn)銀行是完全被法律所認(rèn)可和保護(hù)的。
商業(yè)銀行借貸成本高，形成“金融壟斷”，民間金融不能合法化，發(fā)展舉步維艱，二者發(fā)展的不協(xié)調(diào)，最終導(dǎo)致了小微企業(yè)融資陷入困境。
4.4 間接融資比重大，融資市場(chǎng)發(fā)展不均衡
由于我國(guó)資本市場(chǎng)不發(fā)達(dá)，間接融資成了中小企業(yè)的主要融資渠道，其90%以上的資金來(lái)源于間接融資，即主要來(lái)源于銀行貸款，而在發(fā)達(dá)國(guó)家，中小企業(yè)來(lái)源于銀行的資金僅占全部資金來(lái)源額20%左右。我國(guó)中小企業(yè)融資渠道存在著間接融資方式單一，直接融資渠道匱乏等問(wèn)題。
初步統(tǒng)計(jì)，2012年1月社會(huì)融資規(guī)模為9559億元，比上年同期少8001億元。而企業(yè)債券凈融資442億元，同比減少570億元，作為直接融資的兩個(gè)重要指標(biāo)——新增債券融資和新增股票融資，均大幅度減少。
5 關(guān)于我國(guó)利率市場(chǎng)化改革的建議和設(shè)想
中國(guó)的利率市場(chǎng)化是一個(gè)意義深遠(yuǎn)，利國(guó)利民的經(jīng)濟(jì)政策，從1996年至今，我國(guó)循序漸進(jìn)，穩(wěn)步的進(jìn)行改革，與此同時(shí)，不斷完善改革所需的外部條件。至今，已取得一些成效。但隨著我國(guó)市場(chǎng)化經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展，金融體制的改革顯得更為迫切，利率市場(chǎng)化改革將成為繼商業(yè)銀行上市之后銀行業(yè)的“第”。在2012年兩會(huì)上，利率市場(chǎng)化改革問(wèn)題也成了代表們熱議的話(huà)題。通過(guò)一段時(shí)間的學(xué)習(xí)和分析，針對(duì)我國(guó)利率市場(chǎng)化進(jìn)程中存在的問(wèn)題，筆者提出了自己的一些建議和設(shè)想。
5.1 大力拓展中間業(yè)務(wù)比例，加強(qiáng)商業(yè)銀行盈利能力
針對(duì)我國(guó)商業(yè)銀行收入來(lái)源單一，過(guò)于依賴(lài)存貸利差的現(xiàn)象，我們應(yīng)向國(guó)際大型銀行看齊，大力拓展中間業(yè)務(wù)，加強(qiáng)盈利能力。中間業(yè)務(wù)屬于銀行的表外業(yè)務(wù)，在國(guó)外這部分收入比例甚至達(dá)到銀行總收益的50%以上，它涉及眾多領(lǐng)域，主要包括擔(dān)保、理財(cái)、融資、金融衍生工具交易等。在利率市場(chǎng)化之后，存貸業(yè)務(wù)將逐步脫離政府的“襁褓”，利率風(fēng)險(xiǎn)加大，而中間業(yè)務(wù)受利率風(fēng)險(xiǎn)影響較小，像一些傭金和手續(xù)費(fèi)收入甚至可以不動(dòng)用資本金，成本極小。
我國(guó)商業(yè)銀行現(xiàn)存的中間業(yè)務(wù)，多限于結(jié)算和一些一般性業(yè)務(wù)。在法律允許的范圍內(nèi)，銀行應(yīng)加強(qiáng)現(xiàn)代科技的運(yùn)用，努力進(jìn)行金融創(chuàng)新，創(chuàng)造出擁有地緣特色和區(qū)域優(yōu)勢(shì)的產(chǎn)品和業(yè)務(wù)。與此同時(shí)，應(yīng)加強(qiáng)銀行間合作，構(gòu)建完整的信息網(wǎng)絡(luò)體系，發(fā)揮協(xié)同效應(yīng)，大力發(fā)展中間業(yè)務(wù)。通過(guò)這一系列努力，盡量彌補(bǔ)因存貸利差縮小而減少的收益。
5.2 加強(qiáng)銀行自主定價(jià)能力
2007年銀監(jiān)會(huì)文件第十六條明確指出：銀行應(yīng)建立利率的風(fēng)險(xiǎn)定價(jià)機(jī)制。隨著利率市場(chǎng)化步伐的加快，我國(guó)各銀行也在逐步加強(qiáng)對(duì)利率定價(jià)機(jī)制的探索。⑤但從實(shí)際操作情況看，只是著眼于引進(jìn)西方先進(jìn)的定價(jià)模型，得出的定價(jià)結(jié)果也只作為參考。除此之外，銀行應(yīng)重視利率定價(jià)管理政策和定價(jià)程序。建立完善的內(nèi)部資金定價(jià)系統(tǒng)，以及完整的業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)系統(tǒng)。合理的測(cè)算各種風(fēng)險(xiǎn)，并優(yōu)化客戶(hù)結(jié)構(gòu)，提供差異化服務(wù)。尤其在2012兩會(huì)上確定了經(jīng)濟(jì)發(fā)展以?xún)?yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)為導(dǎo)向之后，銀行應(yīng)順應(yīng)趨勢(shì)，重點(diǎn)發(fā)展高成長(zhǎng)性的中小企業(yè)。
黨的十提出建設(shè)“美麗中國(guó)”的目標(biāo)，綠色發(fā)展和環(huán)境保護(hù)也由此越來(lái)越受到各界的廣泛關(guān)注，處于珠三角的線(xiàn)路板產(chǎn)業(yè)，也越來(lái)越明顯地感受到環(huán)保政策的頻繁收緊，打造綠色環(huán)保線(xiàn)路板產(chǎn)業(yè)，已成為政策指引和產(chǎn)業(yè)發(fā)展的必然。
早在去年，省環(huán)保廳就《廣東省環(huán)境保護(hù)廳關(guān)于珠三角地區(qū)執(zhí)行國(guó)家排放標(biāo)準(zhǔn)水污染物特別排放限值的通知》，要求電鍍行業(yè)現(xiàn)有項(xiàng)目自2012 年12 月31 日起執(zhí)行《電鍍污染物排放標(biāo)準(zhǔn)》（GB21900-2008）水污染物特別排放限值（表3標(biāo)準(zhǔn)）。根據(jù)文件要求，2012年末廣東部分地區(qū)下發(fā)全面啟動(dòng)治污設(shè)施升級(jí)改造工程的通知，要求企業(yè)按照省環(huán)保廳相關(guān)要求及時(shí)完成升級(jí)改造工程。深圳市部分地區(qū)的線(xiàn)路板企業(yè)，也被要求按照電鍍行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)升級(jí)改造。
為更好地響應(yīng)相關(guān)政策法規(guī)要求，了解深圳市線(xiàn)路板企業(yè)發(fā)展的現(xiàn)狀，促進(jìn)行業(yè)向著節(jié)能減排、綠色環(huán)保方向發(fā)展，深圳市線(xiàn)路板行業(yè)協(xié)會(huì)對(duì)100 多家主要會(huì)員企業(yè)走訪及召開(kāi)座談會(huì)議，調(diào)研了目前行業(yè)污染物排放的現(xiàn)狀，以及新標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行面臨的問(wèn)題。
打造綠色產(chǎn)業(yè) 環(huán)保整治顯成效
近幾年來(lái)，在市人居委、市貿(mào)信委和相關(guān)主管部門(mén)的積極督導(dǎo)，以及在行業(yè)企業(yè)的配合下，深圳市線(xiàn)路板行業(yè)環(huán)保整治已取得明顯成效。
首先，線(xiàn)路板企業(yè)的環(huán)保意識(shí)和清潔生產(chǎn)水平有了很大的提高。深圳市規(guī)模線(xiàn)路板企業(yè)均已開(kāi)展清潔生產(chǎn)并通過(guò)二級(jí)審核標(biāo)準(zhǔn)，在節(jié)能、節(jié)水、減排方面均取得了明顯的效果，加大環(huán)保設(shè)備的投入確保達(dá)標(biāo)排放。
其次，綜合實(shí)力弱、環(huán)保設(shè)施不完善的線(xiàn)路板企業(yè)已被淘汰。經(jīng)過(guò)各級(jí)環(huán)保部門(mén)的整治行動(dòng)和經(jīng)濟(jì)危機(jī)對(duì)行業(yè)的沖擊，很多規(guī)模小、效益低的線(xiàn)路板企業(yè)被關(guān)?；虻归]，目前的線(xiàn)路板企業(yè)均能自覺(jué)遵守環(huán)保政策。
再次，規(guī)模級(jí)企業(yè)不斷改造環(huán)保設(shè)施，在規(guī)范管理和防污治污方面，取得了很大的進(jìn)步，特別是在達(dá)標(biāo)排放的基礎(chǔ)上大幅提高了水回用率和資源利用率，在節(jié)能減排、循環(huán)利用等方面取得了顯著的成效。
深圳市線(xiàn)路板行業(yè)協(xié)會(huì)在本次調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，其實(shí)線(xiàn)路板企業(yè)對(duì)政府重視環(huán)保、提高環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)是積極支持和擁護(hù)的。深圳市的大多數(shù)線(xiàn)路板企業(yè)不久前才對(duì)環(huán)保設(shè)施投入大量資金和時(shí)間進(jìn)行了改造，確保已穩(wěn)定達(dá)到表2標(biāo)準(zhǔn)（即《電鍍污染物排放標(biāo)準(zhǔn)》GB21900-2008中表2新建企業(yè)水污染物排放限值）。
聆聽(tīng)企業(yè)心聲 共筑綠色家園
保護(hù)環(huán)境、維持城市的清潔是企業(yè)應(yīng)有的責(zé)任，政府相關(guān)部門(mén)采取環(huán)保措施整治污染更是其職能。環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)的提高，更顯政府部門(mén)加強(qiáng)環(huán)保、整治污染的強(qiáng)度和力度，但是協(xié)會(huì)在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，《電鍍污染物排放標(biāo)準(zhǔn)》是否適合線(xiàn)路板行業(yè)成為核心討論點(diǎn)，企業(yè)對(duì)即將執(zhí)行的表3 標(biāo)準(zhǔn)部份指標(biāo)具有較大的的困惑和難點(diǎn)。
一直以來(lái)，線(xiàn)路板不屬于電鍍行業(yè)已成為業(yè)內(nèi)人士的共識(shí)。在國(guó)家環(huán)保部于2008 年專(zhuān)門(mén)針對(duì)線(xiàn)路板行業(yè)制定的《清潔生產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)印制電路板制造業(yè)》以及深圳市人居委于2011 年組織專(zhuān)家編寫(xiě)《線(xiàn)路板企業(yè)清潔生產(chǎn)實(shí)施指引》中都將線(xiàn)路板行業(yè)單列，與電鍍行業(yè)分開(kāi)對(duì)待。既然線(xiàn)路板行業(yè)不屬于電鍍行業(yè)，其污水排放標(biāo)準(zhǔn)也不應(yīng)該按照《電鍍污染物排放標(biāo)準(zhǔn)》管理。而且，線(xiàn)路板企業(yè)生產(chǎn)工藝、原材料選擇等方面與電鍍行業(yè)有較大差異，廢水中重金屬種類(lèi)和總量遠(yuǎn)少于電鍍行業(yè)，但氨氮、COD等指標(biāo)會(huì)遠(yuǎn)高于電鍍行業(yè)，用電鍍行業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)管理線(xiàn)路板行業(yè)，顯然已經(jīng)不合適。
其次，重金屬含量排放限值大幅提高，給線(xiàn)路板企業(yè)的處理工藝提出難題。在新排放標(biāo)準(zhǔn)中，總鎳從原來(lái)的0.5mg/L 大幅提高到了0.1mg/L，由于線(xiàn)路板工藝特點(diǎn)的原因，有化學(xué)鎳工藝的企業(yè)均很難達(dá)標(biāo)處理，而且目前業(yè)內(nèi)也沒(méi)有實(shí)用可靠的工藝處理技術(shù)，難以達(dá)標(biāo)，成為處理難點(diǎn)；總銅從0.5mg/L 提升到0.3mg/L，企業(yè)如加大環(huán)保的投資和改造應(yīng)可以達(dá)標(biāo)，但在廢水排放標(biāo)準(zhǔn)高于自來(lái)水標(biāo)準(zhǔn)1mg/L的情況下將造成資源的極大浪費(fèi)。行業(yè)代表認(rèn)為對(duì)線(xiàn)路板企業(yè)的總銅標(biāo)準(zhǔn)采用市政污水納管標(biāo)準(zhǔn)較為合理。
新標(biāo)準(zhǔn)中，對(duì)線(xiàn)路板廢水中COD、氨氮、總磷的排放限值也大幅提高。其中，化學(xué)需氧量COD 從80mg/L 提高到50mg/L，氨氮從15mg/L提高到8mg/L、總磷從1mg/L 提高到0.5mg/L，對(duì)于深圳目前絕大部份線(xiàn)路板企業(yè)均因受限于環(huán)保處理場(chǎng)地的空間，在沒(méi)有新的工藝情況下難以達(dá)標(biāo)。據(jù)了解，深圳市絕大部分線(xiàn)路板企業(yè)污染物排放進(jìn)入市政管網(wǎng)，但目前水污染物排放標(biāo)準(zhǔn)都是執(zhí)行的直接排放進(jìn)入自然水體資源的管理標(biāo)準(zhǔn)，使線(xiàn)路板企業(yè)在COD、氨氮、總磷等污染物的處理中花費(fèi)了大量的人力、物力和資金，沒(méi)有充分利用城市污水處理系統(tǒng)的社會(huì)資源，據(jù)調(diào)查外省市如上海、浙江省等地已經(jīng)對(duì)表面處理企業(yè)污染物排放進(jìn)行納管管理，執(zhí)行納管標(biāo)準(zhǔn)。若深圳統(tǒng)一執(zhí)行納管標(biāo)準(zhǔn)管理，則能有效地利用社會(huì)資源。
另外，新標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行的時(shí)間通知較緊，企業(yè)要對(duì)環(huán)保設(shè)施的改造將花費(fèi)大量人力物力，改造工程也需要較長(zhǎng)時(shí)間；線(xiàn)路板企業(yè)絕大部分是租賃廠房，環(huán)保設(shè)施可利用的場(chǎng)地和空間有限，新標(biāo)準(zhǔn)中很難達(dá)標(biāo)的氨氮、總磷、COD 等工藝處理卻需要更大的場(chǎng)地；企業(yè)積極推動(dòng)清潔生產(chǎn)，提高水回用率，減少社會(huì)資源，間接提高了廢水濃度，加大了處理難度，企業(yè)既要兼顧水回用率又要提高廢水標(biāo)準(zhǔn)也有很大困難。這些在實(shí)際操作中遇到的問(wèn)題也引起了行業(yè)企業(yè)的廣泛關(guān)注，呼吁政府部門(mén)重視。
科學(xué)立法 推進(jìn)綠色環(huán)保
多年以來(lái)，線(xiàn)路板企業(yè)在各級(jí)政府部門(mén)指導(dǎo)下，環(huán)保意識(shí)不斷增強(qiáng)，而協(xié)會(huì)也正在積極推行綠色工廠，努力配合政策要求，打造綠色環(huán)保企業(yè)。針對(duì)即將執(zhí)行的新標(biāo)準(zhǔn)，PCB企業(yè)的疑慮和困難，協(xié)會(huì)本著“協(xié)作、交流、發(fā)展”的理念，特別向主管部門(mén)遞交調(diào)研報(bào)告，提出相關(guān)建議，希望能通力合作，共同促進(jìn)PCB產(chǎn)業(yè)的綠色環(huán)保進(jìn)程，建設(shè)美麗中國(guó)。
首先，線(xiàn)路板的水污染物特別排放限值需綜合考慮深圳當(dāng)?shù)氐沫h(huán)境因素及風(fēng)險(xiǎn)制定相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，線(xiàn)路板行業(yè)與電鍍行業(yè)存在很大差異，其制造工藝的特殊性需要制定更為完善和科學(xué)的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)。
