時間：2023-02-27 11:10:19
序論：速發(fā)表網(wǎng)結(jié)合其深厚的文秘經(jīng)驗，特別為您篩選了11篇預(yù)約合同范文。如果您需要更多原創(chuàng)資料，歡迎隨時與我們的客服老師聯(lián)系，希望您能從中汲取靈感和知識！
關(guān)鍵詞: 預(yù)約合同;本約合同;訂約意向書;違約責(zé)任
內(nèi)容提要: 預(yù)約合同是當(dāng)事人訂立合同的重要方式并在實踐中廣泛采用。預(yù)約合同是一種獨(dú)立的合同。最高人民法院《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第 2 條首次在法律上正式承認(rèn)了預(yù)約合同,具有重要意義。預(yù)約合同在是否具有訂立本約合同的意圖、包含訂立本約合同及一定期限內(nèi)訂立合同的內(nèi)容、受意思表示拘束、交付定金等方面有別于訂立合同的意向。只有具備預(yù)約合同條件的訂約意向書才能認(rèn)定為預(yù)約合同。預(yù)約合同和本約合同在是否具有設(shè)定具體法律關(guān)系的意圖及合同內(nèi)容上有所不同。違反預(yù)約合同構(gòu)成獨(dú)立的違約責(zé)任,不能涵括到締約過失責(zé)任中,一般有定金責(zé)任、實際履行責(zé)任、損害賠償責(zé)任及合同解除責(zé)任。
預(yù)約合同,是當(dāng)事人訂立合同的重要方式并在實踐中廣泛采用,如訂購房屋、預(yù)訂座位、預(yù)購機(jī)票和車船票等,許多國家也對預(yù)約合同作了規(guī)定。2012年《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《買賣合同司法解釋》)第2條規(guī)定:“當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同,約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同,一方不履行訂立買賣合同的義務(wù),對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)?人民法院應(yīng)予支持?！痹摋l首次在法律上正式承認(rèn)了預(yù)約合同,但對預(yù)約合同的認(rèn)定、法律效力等問題并未作出明確規(guī)定,仍然有待于從理論上進(jìn)一步探討。
一、預(yù)約的獨(dú)立性
所謂預(yù)約,或稱為預(yù)備性契約,是指當(dāng)事人約定為在將來一定期限內(nèi)訂立合同而達(dá)成的允諾或協(xié)議。[1]根據(jù)《布萊克法律詞典》的定義,“預(yù)約,是指由一個人作成的契約或約定,它具有排除這個人合法地進(jìn)入另一項性質(zhì)相同的合同的屬性?！盵2]將來應(yīng)當(dāng)訂立的合同,稱為本約合同,而約定訂立本約的合同,稱為預(yù)約合同。如當(dāng)事人購買飛機(jī)票的合同為本約合同,預(yù)先約定將來購買飛機(jī)票的合同則為預(yù)約合同。在預(yù)約合同訂立時,本約合同尚未成立,當(dāng)事人負(fù)有將來按照預(yù)約合同約定的條件訂立本約合同的義務(wù)。當(dāng)事人之所以訂立預(yù)約合同,是因為當(dāng)事人遇到某些事實和法律上的障礙暫時不能訂立本約合同,或者為了防止一方當(dāng)事人將來不訂立本約合同,從而采取訂立預(yù)約合同的辦法,使一方當(dāng)事人預(yù)先受到訂立本約合同義務(wù)的拘束。[3]
預(yù)約制度起源于羅馬法。有學(xué)者考證,羅馬法的定金制度具有防止毀約的功能,因此附有防止毀約功能的合同可稱為預(yù)約合同。[4]在法國法中,預(yù)約通常被稱為“出賣的許諾”?！斗▏穹ǖ洹返?589條規(guī)定:“雙方當(dāng)事人就標(biāo)的物及其價金相互同意時,買賣的預(yù)約即轉(zhuǎn)化為買賣?！钡聡鴮W(xué)者將預(yù)約正式稱為預(yù)約合同。早在19世紀(jì),德國學(xué)者曾就預(yù)約合同是否屬于獨(dú)立的合同展開討論,德國學(xué)者德根科爾布在1887年在其《論預(yù)約》一文中,最早提出預(yù)約為獨(dú)立合同的觀點。[5]但《德國民法典》并沒有對預(yù)約作明確規(guī)定,有學(xué)者認(rèn)為,該法典第610條關(guān)于消費(fèi)借貸的規(guī)定類似于預(yù)約。[6]但一般認(rèn)為,《德國民法典》并沒有對預(yù)約合同作出規(guī)定?！秺W地利普通民法典》第936條最早在法律上認(rèn)可了預(yù)約合同,其他一些國家也先后在其民法典中規(guī)定了預(yù)約合同,如《俄羅斯民法典》第429、445條就明確對預(yù)約合同作出了規(guī)定。我國現(xiàn)行合同立法并未明確規(guī)定預(yù)約合同,按照合同自由原則,當(dāng)事人可以自由約定預(yù)約合同。
在交易實踐中,預(yù)約合同可能表現(xiàn)為意向書、議定書、認(rèn)購書、備忘錄等一系列文件。但由于我國現(xiàn)行合同立法沒有對預(yù)約合同作出明確規(guī)定,因此,在發(fā)生爭議后,法院如何裁判一直缺乏法律依據(jù),這可能影響交易安全和秩序。例如,甲向乙購買房屋一套,交付了定金5萬元,雙方簽訂了購房意向書,后因為房屋價格上漲,出賣人乙將房屋轉(zhuǎn)讓給丙。甲要求乙承擔(dān)繼續(xù)履行的責(zé)任。但是,乙可能會主張房屋買賣合同并沒有成立。實踐中,預(yù)約究竟是一種合同,或者僅僅是合同草案或草約,一直存在爭議,《買賣合同司法解釋》第2條的規(guī)定在一定程度上解決了上述爭議,其已形成了關(guān)于預(yù)約的基本制度,具體表現(xiàn)在:
第一,確立“預(yù)約”的概念。根據(jù)該條規(guī)定,所謂預(yù)約,就是約定在將來一定期限內(nèi)訂立合同。一方面,預(yù)約應(yīng)當(dāng)明確當(dāng)事人在未來的一定期限內(nèi)訂立合同。也就是說,當(dāng)事人在預(yù)約合同中應(yīng)當(dāng)約定在何時訂立本約合同。另一方面,該司法解釋強(qiáng)調(diào),預(yù)約的內(nèi)容是未來訂立合同。雖然該司法解釋在內(nèi)容上限于買賣合同,但實際上預(yù)約的適用范圍非常寬泛,還包括租賃、承攬等各種合同類型。
第二,承認(rèn)預(yù)約本質(zhì)上是一種合意。也就是說,雖然預(yù)約合同是為了將來訂立本約合同而簽訂的,但其本身具有獨(dú)立性,是當(dāng)事人以未來訂立合同為內(nèi)容的合意,該合同旨在保障本約合同的訂立。[7]既然當(dāng)事人已就此內(nèi)容達(dá)成合意,并且符合法律規(guī)定的合同成立和生效要件,其就應(yīng)當(dāng)受到該合意的拘束。例如,預(yù)約租賃某個房屋,就使當(dāng)事人負(fù)有訂立房屋租賃合同的義務(wù)。又如,訂購某件商品的預(yù)約合同,使當(dāng)事人負(fù)有訂立買賣該商品的合同的義務(wù)。正是因為預(yù)約是一種獨(dú)立的合同,必須要雙方完成要約、承諾的過程并達(dá)成合意。
第三,承認(rèn)預(yù)約是和本約相區(qū)別的合同。從性質(zhì)上看,預(yù)約和本約是相互獨(dú)立且相互關(guān)聯(lián)的合同的兩個合同。[8]盡管預(yù)約是為了訂立本約合同而訂立的,而且是在訂立本約合同的過程中訂立的,但當(dāng)事人已經(jīng)就訂立預(yù)約形成合意并且該合意具有相對獨(dú)立性,因此可以與本約合同相分離,作為獨(dú)立的合同類型。[9]例如,當(dāng)事人在實踐中預(yù)訂房間,雖然是為了將來訂立租賃合同,但是該預(yù)約本身也屬于獨(dú)立的合同。從合同產(chǎn)生的請求權(quán)來看,預(yù)約合同僅產(chǎn)生締約請求權(quán),而本約合同則產(chǎn)生本約合同履行請求權(quán)。[10]
第四,承認(rèn)違反預(yù)約應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。既然預(yù)約是一種獨(dú)立的合同,因此違反該協(xié)議就構(gòu)成違約,而非僅僅承擔(dān)締約過失責(zé)任。《買賣合同司法解釋》第2條規(guī)定,如果雙方當(dāng)事人以認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等形式達(dá)成預(yù)約合同時,如果一方當(dāng)事人未按預(yù)約合同的約定訂立合同,構(gòu)成違反預(yù)約的行為,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償?shù)冗`約責(zé)任。該規(guī)定確認(rèn)違反預(yù)約的責(zé)任不同于締約過失責(zé)任。在締約過失的情形,通常并沒有成立有效的合同,因此其責(zé)任在性質(zhì)上不是違約責(zé)任,而違反預(yù)約則應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。
總之,雖然我國現(xiàn)行立法沒有規(guī)定預(yù)約合同,但是,因《買賣合同司法解釋》第 2 條規(guī)定了預(yù)約合同,這就在法律上第一次承認(rèn)了預(yù)約合同,不僅豐富了合同形式,而且為統(tǒng)一實踐中預(yù)約合同糾紛的解決提供了法律依據(jù)。
二、預(yù)約與訂約意向書的區(qū)別
《買賣合同司法解釋》第2條給人一種印象,似乎訂約的意向都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為預(yù)約。所謂訂約意向書(意向書),是指當(dāng)事人之間用以表達(dá)合作交易意愿的文件。例如,當(dāng)事人雙方簽訂書面?zhèn)渫?在其中規(guī)定,“甲方愿意購買乙方的建筑材料,乙方也愿意與甲方長期合作?！痹谠摷s定中,只是表達(dá)了當(dāng)事人愿意訂立合同的意愿,并愿意將來就訂立合同進(jìn)行進(jìn)一步的磋商。
意向書與預(yù)約合同確實存在一定的相似之處,二者都是發(fā)生在本約合同訂立之前,都表明當(dāng)事人有訂立本約合同的意愿,意向書主要是當(dāng)事人對未來訂立合同所表達(dá)的意愿。當(dāng)事人訂立意向書表明其愿意就將來訂立正式的合同進(jìn)行進(jìn)一步的磋商,即表明當(dāng)事人有進(jìn)一步合作的意愿。許多預(yù)約合同也是以意向書的形式表現(xiàn)出來的。正因如此,二者很容易混淆。但是,意向書與預(yù)約在性質(zhì)上存在區(qū)別。一方面,預(yù)約是一種合同。意向書并非訂約的合意,也就是說,其并沒有形成能夠?qū)Ξ?dāng)事人產(chǎn)生約束力的合同。從表現(xiàn)形式來看,意向書并不包含合同成立的主要條款,也不包含當(dāng)事人受合同拘束的意思,而只是表明當(dāng)事人存在訂立合同的意愿。另一方面,意向書僅產(chǎn)生繼續(xù)磋商的義務(wù),而預(yù)約合同則可產(chǎn)生請求締約的義務(wù)。在違反意向書的情形下,通常僅在構(gòu)成締約過失的情形下,一方才有可能承擔(dān)責(zé)任。而違反預(yù)約則將產(chǎn)生違約責(zé)任。當(dāng)然,意向書并非沒有法律意義,因為當(dāng)事人在表達(dá)訂約的意愿之后,就表明當(dāng)事人在訂立合同方面已經(jīng)進(jìn)入到實質(zhì)階段,有可能使一方對另一方產(chǎn)生可能訂立合同的合理信賴,當(dāng)事人一方惡意違反意向書的約定,造成對方損害的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。
筆者認(rèn)為,凡是當(dāng)事人之間達(dá)成的希望將來訂立合同的書面文件都可以稱為意向書,但未必所有的意向書都是預(yù)約合同,只有那些具備了預(yù)約條件的意向書才能認(rèn)定為預(yù)約合同?！顿I賣合同司法解釋》第2條雖然存在表述上不十分清晰,但是通過解釋應(yīng)當(dāng)認(rèn)為,其本意是僅僅要將符合預(yù)約認(rèn)定要件的意向書確定為預(yù)約合同,而并非要將所有意向書都認(rèn)定為預(yù)約合同。總體而言,預(yù)約合同與表明訂約意向的意向書存在如下區(qū)別:
內(nèi)容提要: 預(yù)約合同是當(dāng)事人訂立合同的重要方式并在實踐中廣泛采用。預(yù)約合同是一種獨(dú)立的合同。最高人民法院《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第 2 條首次在法律上正式承認(rèn)了預(yù)約合同，具有重要意義。預(yù)約合同在是否具有訂立本約合同的意圖、包含訂立本約合同及一定期限內(nèi)訂立合同的內(nèi)容、受意思表示拘束、交付定金等方面有別于訂立合同的意向。只有具備預(yù)約合同條件的訂約意向書才能認(rèn)定為預(yù)約合同。預(yù)約合同和本約合同在是否具有設(shè)定具體法律關(guān)系的意圖及合同內(nèi)容上有所不同。違反預(yù)約合同構(gòu)成獨(dú)立的違約責(zé)任，不能涵括到締約過失責(zé)任中，一般有定金責(zé)任、實際履行責(zé)任、損害賠償責(zé)任及合同解除責(zé)任。
預(yù)約合同，是當(dāng)事人訂立合同的重要方式并在實踐中廣泛采用，如訂購房屋、預(yù)訂座位、預(yù)購機(jī)票和車船票等，許多國家也對預(yù)約合同作了規(guī)定。2012年《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《買賣合同司法解釋》)第2條規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。”該條首次在法律上正式承認(rèn)了預(yù)約合同，但對預(yù)約合同的認(rèn)定、法律效力等問題并未作出明確規(guī)定，仍然有待于從理論上進(jìn)一步探討。
一、預(yù)約的獨(dú)立性
所謂預(yù)約，或稱為預(yù)備性契約，是指當(dāng)事人約定為在將來一定期限內(nèi)訂立合同而達(dá)成的允諾或協(xié)議。[1]根據(jù)《布萊克法律詞典》的定義，“預(yù)約，是指由一個人作成的契約或約定，它具有排除這個人合法地進(jìn)入另一項性質(zhì)相同的合同的屬性。”[2]將來應(yīng)當(dāng)訂立的合同，稱為本約合同，而約定訂立本約的合同，稱為預(yù)約合同。如當(dāng)事人購買飛機(jī)票的合同為本約合同，預(yù)先約定將來購買飛機(jī)票的合同則為預(yù)約合同。在預(yù)約合同訂立時，本約合同尚未成立，當(dāng)事人負(fù)有將來按照預(yù)約合同約定的條件訂立本約合同的義務(wù)。當(dāng)事人之所以訂立預(yù)約合同，是因為當(dāng)事人遇到某些事實和法律上的障礙暫時不能訂立本約合同，或者為了防止一方當(dāng)事人將來不訂立本約合同，從而采取訂立預(yù)約合同的辦法，使一方當(dāng)事人預(yù)先受到訂立本約合同義務(wù)的拘束。[3]
預(yù)約制度起源于羅馬法。有學(xué)者考證，羅馬法的定金制度具有防止毀約的功能，因此附有防止毀約功能的合同可稱為預(yù)約合同。[4]在法國法中，預(yù)約通常被稱為“出賣的許諾”。《法國民法典》第1589條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人就標(biāo)的物及其價金相互同意時，買賣的預(yù)約即轉(zhuǎn)化為買賣。”德國學(xué)者將預(yù)約正式稱為預(yù)約合同。早在19世紀(jì)，德國學(xué)者曾就預(yù)約合同是否屬于獨(dú)立的合同展開討論，德國學(xué)者德根科爾布在1887年在其《論預(yù)約》一文中，最早提出預(yù)約為獨(dú)立合同的觀點。[5]但《德國民法典》并沒有對預(yù)約作明確規(guī)定，有學(xué)者認(rèn)為，該法典第610條關(guān)于消費(fèi)借貸的規(guī)定類似于預(yù)約。[6]但一般認(rèn)為，《德國民法典》并沒有對預(yù)約合同作出規(guī)定?！秺W地利普通民法典》第936條最早在法律上認(rèn)可了預(yù)約合同，其他一些國家也先后在其民法典中規(guī)定了預(yù)約合同，如《俄羅斯民法典》第429、445條就明確對預(yù)約合同作出了規(guī)定。我國現(xiàn)行合同立法并未明確規(guī)定預(yù)約合同，按照合同自由原則，當(dāng)事人可以自由約定預(yù)約合同。
在交易實踐中，預(yù)約合同可能表現(xiàn)為意向書、議定書、認(rèn)購書、備忘錄等一系列文件。但由于我國現(xiàn)行合同立法沒有對預(yù)約合同作出明確規(guī)定，因此，在發(fā)生爭議后，法院如何裁判一直缺乏法律依據(jù)，這可能影響交易安全和秩序。例如，甲向乙購買房屋一套，交付了定金5萬元，雙方簽訂了購房意向書，后因為房屋價格上漲，出賣人乙將房屋轉(zhuǎn)讓給丙。甲要求乙承擔(dān)繼續(xù)履行的責(zé)任。但是，乙可能會主張房屋買賣合同并沒有成立。實踐中，預(yù)約究竟是一種合同，或者僅僅是合同草案或草約，一直存在爭議，《買賣合同司法解釋》第2條的規(guī)定在一定程度上解決了上述爭議，其已形成了關(guān)于預(yù)約的基本制度，具體表現(xiàn)在：
第一，確立“預(yù)約”的概念。根據(jù)該條規(guī)定，所謂預(yù)約，就是約定在將來一定期限內(nèi)訂立合同。一方面，預(yù)約應(yīng)當(dāng)明確當(dāng)事人在未來的一定期限內(nèi)訂立合同。也就是說，當(dāng)事人在預(yù)約合同中應(yīng)當(dāng)約定在何時訂立本約合同。另一方面，該司法解釋強(qiáng)調(diào)，預(yù)約的內(nèi)容是未來訂立合同。雖然該司法解釋在內(nèi)容上限于買賣合同，但實際上預(yù)約的適用范圍非常寬泛，還包括租賃、承攬等各種合同類型。
第二，承認(rèn)預(yù)約本質(zhì)上是一種合意。也就是說，雖然預(yù)約合同是為了將來訂立本約合同而簽訂的，但其本身具有獨(dú)立性，是當(dāng)事人以未來訂立合同為內(nèi)容的合意，該合同旨在保障本約合同的訂立。[7]既然當(dāng)事人已就此內(nèi)容達(dá)成合意，并且符合法律規(guī)定的合同成立和生效要件，其就應(yīng)當(dāng)受到該合意的拘束。例如，預(yù)約租賃某個房屋，就使當(dāng)事人負(fù)有訂立房屋租賃合同的義務(wù)。又如，訂購某件商品的預(yù)約合同，使當(dāng)事人負(fù)有訂立買賣該商品的合同的義務(wù)。正是因為預(yù)約是一種獨(dú)立的合同，必須要雙方完成要約、承諾的過程并達(dá)成合意。
第三，承認(rèn)預(yù)約是和本約相區(qū)別的合同。從性質(zhì)上看，預(yù)約和本約是相互獨(dú)立且相互關(guān)聯(lián)的合同的兩個合同。[8]盡管預(yù)約是為了訂立本約合同而訂立的，而且是在訂立本約合同的過程中訂立的，但當(dāng)事人已經(jīng)就訂立預(yù)約形成合意并且該合意具有相對獨(dú)立性，因此可以與本約合同相分離，作為獨(dú)立的合同類型。[9]例如，當(dāng)事人在實踐中預(yù)訂房間，雖然是為了將來訂立租賃合同，但是該預(yù)約本身也屬于獨(dú)立的合同。從合同產(chǎn)生的請求權(quán)來看，預(yù)約合同僅產(chǎn)生締約請求權(quán)，而本約合同則產(chǎn)生本約合同履行請求權(quán)。[10]
第四，承認(rèn)違反預(yù)約應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。既然預(yù)約是一種獨(dú)立的合同，因此違反該協(xié)議就構(gòu)成違約，而非僅僅承擔(dān)締約過失責(zé)任?！顿I賣合同司法解釋》第2條規(guī)定，如果雙方當(dāng)事人以認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等形式達(dá)成預(yù)約合同時，如果一方當(dāng)事人未按預(yù)約合同的約定訂立合同，構(gòu)成違反預(yù)約的行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償?shù)冗`約責(zé)任。該規(guī)定確認(rèn)違反預(yù)約的責(zé)任不同于締約過失責(zé)任。在締約過失的情形，通常并沒有成立有效的合同，因此其責(zé)任在性質(zhì)上不是違約責(zé)任，而違反預(yù)約則應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。
總之，雖然我國現(xiàn)行立法沒有規(guī)定預(yù)約合同，但是，因《買賣合同司法解釋》第 2 條規(guī)定了預(yù)約合同，這就在法律上第一次承認(rèn)了預(yù)約合同，不僅豐富了合同形式，而且為統(tǒng)一實踐中預(yù)約合同糾紛的解決提供了法律依據(jù)。
二、預(yù)約與訂約意向書的區(qū)別
《買賣合同司法解釋》第2條給人一種印象，似乎訂約的意向都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為預(yù)約。所謂訂約意向書(意向書)，是指當(dāng)事人之間用以表達(dá)合作交易意愿的文件。例如，當(dāng)事人雙方簽訂書面?zhèn)渫?，在其中?guī)定，“甲方愿意購買乙方的建筑材料，乙方也愿意與甲方長期合作。”在該約定中，只是表達(dá)了當(dāng)事人愿意訂立合同的意愿，并愿意將來就訂立合同進(jìn)行進(jìn)一步的磋商。
意向書與預(yù)約合同確實存在一定的相似之處，二者都是發(fā)生在本約合同訂立之前，都表明當(dāng)事人有訂立本約合同的意愿，意向書主要是當(dāng)事人對未來訂立合同所表達(dá)的意愿。當(dāng)事人訂立意向書表明其愿意就將來訂立正式的合同進(jìn)行進(jìn)一步的磋商，即表明當(dāng)事人有進(jìn)一步合作的意愿。許多預(yù)約合同也是以意向書的形式表現(xiàn)出來的。正因如此，二者很容易混淆。但是，意向書與預(yù)約在性質(zhì)上存在區(qū)別。一方面，預(yù)約是一種合同。意向書并非訂約的合意，也就是說，其并沒有形成能夠?qū)Ξ?dāng)事人產(chǎn)生約束力的合同。從表現(xiàn)形式來看，意向書并不包含合同成立的主要條款，也不包含當(dāng)事人受合同拘束的意思，而只是表明當(dāng)事人存在訂立合同的意愿。另一方面，意向書僅產(chǎn)生繼續(xù)磋商的義務(wù)，而預(yù)約合同則可產(chǎn)生請求締約的義務(wù)。在違反意向書的情形下，通常僅在構(gòu)成締約過失的情形下，一方才有可能承擔(dān)責(zé)任。而違反預(yù)約則將產(chǎn)生違約責(zé)任。當(dāng)然，意向書并非沒有法律意義，因為當(dāng)事人在表達(dá)訂約的意愿之后，就表明當(dāng)事人在訂立合同方面已經(jīng)進(jìn)入到實質(zhì)階段，有可能使一方對另一方產(chǎn)生可能訂立合同的合理信賴，當(dāng)事人一方惡意違反意向書的約定，造成對方損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。
筆者認(rèn)為，凡是當(dāng)事人之間達(dá)成的希望將來訂立合同的書面文件都可以稱為意向書，但未必所有的意向書都是預(yù)約合同，只有那些具備了預(yù)約條件的意向書才能認(rèn)定為預(yù)約合同?！顿I賣合同司法解釋》第2條雖然存在表述上不十分清晰，但是通過解釋應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，其本意是僅僅要將符合預(yù)約認(rèn)定要件的意向書確定為預(yù)約合同，而并非要將所有意向書都認(rèn)定為預(yù)約合同。總體而言，預(yù)約合同與表明訂約意向的意向書存在如下區(qū)別：
第一，是否具有訂立本約合同的意圖。預(yù)約合同的特點就在于，其以訂立本約合同為目的，因此，“只有當(dāng)對未來合同的內(nèi)容具有足夠的確定，并且只要內(nèi)容未變就會訂立合同時”預(yù)約合同才具有效力。[11]由于本約合同的締約目的是要形成特定的法律關(guān)系，如買賣、租賃、承攬等關(guān)系，因此預(yù)約合同只是向本約合同的過渡階段。當(dāng)事人訂立預(yù)約合同的目的主要是為了有足夠的時間磋商，或者避免對方當(dāng)事人反悔，從而選擇以預(yù)約合同的方式為本約合同作準(zhǔn)備。因為意向書只是表明當(dāng)事人愿意繼續(xù)磋商的意圖，也就不可能通過定金的方式來擔(dān)保這一意圖的實現(xiàn)。通常，要認(rèn)定是否存在訂立本約合同的意圖，應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)事人在意向書中的約定、當(dāng)事人的磋商過程、交易習(xí)慣等因素，綜合認(rèn)定是否存在此種意圖。因此，當(dāng)事人必須明確表達(dá)要訂立本約合同的意思表示，且當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)有受意向書拘束的意思。[12]例如，在“仲崇清訴上海市金軒大邸房地產(chǎn)項目開發(fā)有限公司買賣合同糾紛案”[13]中，人民法院認(rèn)為，當(dāng)事人已經(jīng)在意向書中就商鋪買賣的主要內(nèi)容達(dá)成合意，如協(xié)議已經(jīng)約定了擬購買商鋪的面積、價款計算、認(rèn)購時間等條款，上述條款在內(nèi)容上具有確定性并且明確了雙方的權(quán)利和義務(wù)，不同于未達(dá)成一致意見的初步意向，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為預(yù)約合同。再如，一方在向另一方發(fā)出的函電中首先提出標(biāo)的價格、數(shù)量，然后明確表示，“可在一周內(nèi)答復(fù)。如無異議，一周后正式訂立合同”?？梢?，該方?jīng)Q定在一周后訂立本約合同的意思是十分明確的，訂約的目的是十分清楚的，該意思表示一經(jīng)承諾，便可以產(chǎn)生預(yù)約合同。如果該方在函電中聲稱“一周后可以考慮訂合同”，可見該方并沒有明確的訂約表示，該聲明只是一種意向書，對該聲明不可能作出承諾并使預(yù)約合同成立。在實踐中，如果當(dāng)事人在相關(guān)訂約文件中使用“原則上”、“考慮”等詞語，都表明當(dāng)事人沒有受其意思表示拘束的意思，談判過程還在繼續(xù)。[14]
第二，是否包含了訂立本約合同的內(nèi)容。預(yù)約所確定的當(dāng)事人義務(wù)究竟是誠實信用談判的義務(wù)，還是必須締約的義務(wù)?筆者認(rèn)為，與意向書相比較，預(yù)約的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具有一定的確定性。[15]預(yù)約和意向書的重要區(qū)別在于，前者確定了當(dāng)事人負(fù)有訂立本約合同的義務(wù)，而不是依據(jù)誠實信用原則進(jìn)行談判的義務(wù)。預(yù)約包含了在未來一定期限內(nèi)要訂立本約合同的條款，因此在當(dāng)事人簽訂預(yù)約之后就負(fù)有簽訂本約合同的義務(wù)。在未來要訂立本約合同這一點上，預(yù)約合同的內(nèi)容必須十分明確和確定。
一般而言，預(yù)約合同的成立需要具備當(dāng)事人、標(biāo)的以及未來訂立本約合同的意思表示這三個必備要素。其中，標(biāo)的主要是指當(dāng)事人在將來所欲訂立的合同類型及性質(zhì)。而本約合同實際上是對預(yù)約合同中所約定訂立的合同類型的落實。就預(yù)約合同而言，當(dāng)事人雖然會就未來所欲訂立的合同類型作出約定，但該預(yù)約自身合同并不屬于該合同類型。例如，當(dāng)事人約定在某年某月某日訂立買賣合同。但就該預(yù)約而言，其自身并不屬于買賣合同。而意思表示則是指當(dāng)事人必須在預(yù)約合同中就將來成立某種類型的合同作出明確的約定。其中，意思表示應(yīng)當(dāng)僅是對于未來訂立某種類型而作出的表示，而不應(yīng)當(dāng)包含此類合同的主要內(nèi)容(如買賣合同的價款等)。例如，當(dāng)事人在合同中只是規(guī)定，“提貨時有關(guān)價格問題面議”?？梢姡瑢τ诰唧w合同類型的必備條款，則應(yīng)當(dāng)由本約合同進(jìn)行約定。此種約定通常不可能是本約合同，而可能構(gòu)成預(yù)約合同。如果將包含本約合同必備條款的合同視作預(yù)約合同，將會導(dǎo)致預(yù)約合同與本約合同之間的混淆。而單純的訂約意向并不構(gòu)成預(yù)約合同，其僅僅表達(dá)繼續(xù)進(jìn)行合同磋商的意向，當(dāng)事人沒有就訂立本約合同的問題達(dá)成合意，也不負(fù)有簽訂本約合同的合同義務(wù)。因此，訂約意向和預(yù)約合同區(qū)分的關(guān)鍵在于，前者僅使當(dāng)事人負(fù)有繼續(xù)磋商的義務(wù)，而后者明確了當(dāng)事人負(fù)有締結(jié)本約合同的義務(wù)。
第三，是否包含了在一定期限內(nèi)訂立合同的內(nèi)容。如果當(dāng)事人約定了應(yīng)當(dāng)訂立本約合同，但是對于在什么期限內(nèi)訂立并沒有作出約定，則很難認(rèn)定預(yù)約合同的成立。因為預(yù)約合同在性質(zhì)上是一個獨(dú)立的合同，其必須符合合同成立的基本條件，如果預(yù)約合同中不能確定當(dāng)事人在將來一定期限內(nèi)訂立本約合同的義務(wù)，則對當(dāng)事人不具有拘束力，那么預(yù)約合同的有效性就無從談起。[16]一般的意向書并不確定當(dāng)事人在一定期限內(nèi)訂立合同的義務(wù)，而只是使得當(dāng)事人要繼續(xù)磋商，何時訂立合同并無時間限制。意向書的訂立僅使得當(dāng)事人負(fù)有繼續(xù)磋商的義務(wù)，而繼續(xù)磋商很難對當(dāng)事人形成嚴(yán)格的拘束。例如，當(dāng)事人在合同中表明，“一周后可訂立合同”，則表明訂立本約合同的意圖仍具有不確定性，因此，其可能只是訂約意向。但如果當(dāng)事人在合同中載明“一周后訂立合同”，則很可能被認(rèn)定為屬于預(yù)約合同。
預(yù)約合同中確定要在未來一定期限內(nèi)訂立某個合同，這似乎與附期限的合同相類似。所謂附期限的合同，是指當(dāng)事人在法律行為中規(guī)定一定的期限，把期限的到來作為合同生效和失效的根據(jù)。在附始期的情況下，在特定期限到來之后，合同才開始發(fā)生效力。而如果預(yù)約合同中規(guī)定要在未來一定期限內(nèi)訂立合同，預(yù)約合同的締結(jié)似乎也是在本約合同之上附加了期限。事實上，預(yù)約合同和附期限合同之間具有顯著的差異，主要表現(xiàn)為：一方面，在附期限合同中，合同已經(jīng)成立，只是因當(dāng)事人在合同中規(guī)定了一定的期限，在該期限到來后合同才能正式生效。而在當(dāng)事人達(dá)成預(yù)約合同的情形，本約合同還沒有訂立，當(dāng)事人只是就未來訂立本約合同達(dá)成了合意。另一方面，在附期限的合同中，即便是合同生效期限尚未到來，當(dāng)事人也應(yīng)當(dāng)受到合同的拘束，或者說，合同已經(jīng)具有拘束力。而在當(dāng)事人訂立預(yù)約合同的情形，因為本約合同尚未訂立，其不可能受到本約合同的拘束。
第四，是否受意思表示拘束。在預(yù)約合同的情況下，當(dāng)事人作出了意思表示，而且，具有受該意思表示拘束的意思。有一種觀點認(rèn)為，預(yù)約合同實際上是意向聲明或意向書，也可以采取僅使一方受訂約拘束的意愿的方式進(jìn)行。[17]此種觀點是值得商榷的，在預(yù)約合同中，當(dāng)事人具有受預(yù)約效力拘束的意思，而訂約意向中，當(dāng)事人一般并沒有受訂約意向拘束的意思。訂約意向并不包含將來可能訂立合同的主要條款，而只是當(dāng)事人之間用以表達(dá)合作意愿或交易意愿的文件，也就是說，它僅僅表達(dá)了當(dāng)事人愿意在今后達(dá)成合同的意愿，但并沒有形成能夠?qū)Ξ?dāng)事人產(chǎn)生約束力的合同，當(dāng)事人僅負(fù)有依據(jù)誠信原則進(jìn)行協(xié)商的義務(wù)。[18]
第五，是否交付了定金。如果當(dāng)事人交付了定金，就表明其具有締約意圖，則可能成立預(yù)約合同。一般來說，在實踐中，只要當(dāng)事人交付了定金，就可以表明其具有訂立本約合同的意圖。因為交付定金就意味著，交付定金的一方要通過定金的方式擔(dān)保其履行訂立本約合同的義務(wù)，而接受定金的一方接受定金的行為也表明其具有訂立本約合同的意思。但是，訂約意向本身因為并不具有合同的拘束力，因此，當(dāng)事人往往不可能交付定金。
第六，效力不同。在預(yù)約合同的情況下，當(dāng)事人作出了意思表示，而且，具有受該意思表示拘束的意思。而在典型的意向書中，當(dāng)事人通常只是表明當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照誠信原則進(jìn)行磋商，訂約意向本身并不具有法律約束力。[19]與此相應(yīng)，預(yù)約在性質(zhì)上屬于獨(dú)立的合同，預(yù)約合同的重要效力之一是當(dāng)事人負(fù)有訂立本約合同的義務(wù)，違反預(yù)約合同也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任;而訂約意向通常并不屬于合同，當(dāng)事人并不會據(jù)此而負(fù)有訂立本約合同的義務(wù)，違反訂約意向也無須承擔(dān)違約責(zé)任，而只是可能要承擔(dān)締約過失責(zé)任。因為訂約意向中也可能包括了未來合同的主要條款，但由于該聲明中并沒有包括聲明人明確、肯定的預(yù)約表示，因此在聲明發(fā)出以后，除非此種聲明確已使他人產(chǎn)生信賴并將因聲明人撤銷聲明而給他人造成信賴?yán)娴膿p失，否則聲明人原則上不受聲明的拘束，他人對聲明作出同意的表示也不能成立合同。
三、預(yù)約合同與本約合同的區(qū)別
《買賣合同司法解釋》第2條嚴(yán)格區(qū)分預(yù)約合同和本約合同。所謂本約合同，是指當(dāng)事人依據(jù)預(yù)約合同所最終訂立的合同。早在德國普通法時代，學(xué)者曾就預(yù)約獨(dú)立于本約而展開激烈的爭論，并一直延續(xù)一百多年。迄今為止，從各國判例學(xué)說來看，關(guān)于預(yù)約合同和本約合同的關(guān)系，主要形成以下三種觀點：
(1)“合同更新說”。根據(jù)此種觀點，預(yù)約合同是獨(dú)立的合同，但本約合同簽訂后形成合同的更新。[20]筆者認(rèn)為，預(yù)約并非合同的更新。所謂合同更新，又稱合同債務(wù)的更替，它是以一個新的合同代替一個舊的合同，[21]或者說，以形成新的債權(quán)債務(wù)的方式使得原債權(quán)債務(wù)歸于消滅。而不是使舊的債權(quán)債務(wù)由一方轉(zhuǎn)至另一方。但是在訂立預(yù)約合同后，并不一定簽訂本約合同，也并不意味著必然以本約合同代替預(yù)約合同，以負(fù)擔(dān)新債務(wù)的方式使得原債務(wù)消滅。所以，前述“合同更新說”并不能妥當(dāng)?shù)亟忉岊A(yù)約合同和本約合同之間的關(guān)系。
(2)“同一合同說”。根據(jù)此種觀點，預(yù)約合同和本約合同并非兩個合同，而是一個合同。預(yù)約合同只是締結(jié)了框架性合同，具體的合同在本約合同確定后才確立。有學(xué)者認(rèn)為，預(yù)約合同只是前期談判的結(jié)果，其內(nèi)容有待于本約合同來確定，本約合同簽訂后，預(yù)約合同的內(nèi)容轉(zhuǎn)化為本約合同的內(nèi)容。[22]筆者認(rèn)為，同一合同說混淆了預(yù)約合同和本約合同。雖然預(yù)約合同是本約合同的準(zhǔn)備階段，預(yù)約合同的目的就是要簽訂本約合同，而且預(yù)約合同和本約合同具有密切的聯(lián)系。例如，預(yù)約合同的內(nèi)容在本約合同簽訂后能夠轉(zhuǎn)化為其內(nèi)容。再如，當(dāng)事人在預(yù)約時支付的定金，可以作為本約中的預(yù)付款。但兩者畢竟是兩個獨(dú)立的合同。一方面，兩者的締約目的不同。預(yù)約合同只是為了訂立本約合同而達(dá)成的合意。預(yù)約合同和本約合同不是同一個合同。雖然預(yù)約合同也可能包括了本約合同中的主要條款，而且預(yù)約合同的目的就是要訂立本約合同，但是其只是就訂立本約合同達(dá)成合意，不能等同于本約合同。另一方面，兩者的內(nèi)容也不相同。預(yù)約合同的內(nèi)容是雙方約定將來訂立本約合同，而本約合同的內(nèi)容是雙方之間的給付和對待給付。預(yù)約合同和本約合同的效力也不相同，預(yù)約合同只是產(chǎn)生締約請求權(quán)，而本約合同則是要產(chǎn)生履行本約合同的請求權(quán)。如果認(rèn)定兩者構(gòu)成同一合同，則可能混淆了兩者的區(qū)別，無法準(zhǔn)確地進(jìn)行法律的適用。
(3)“兩個合同說”。在德國，判例學(xué)說一般認(rèn)為預(yù)約是一種債權(quán)契約，在預(yù)約的外部架構(gòu)范圍內(nèi)，進(jìn)一步訂立另外一個債權(quán)契約，這就是本約。[23]我國學(xué)者也大多認(rèn)為，預(yù)約和本約都構(gòu)成合同，而且是兩個獨(dú)立的合同，二者應(yīng)當(dāng)在法律上分開。[24]
根據(jù)《買賣合同司法解釋》第2條，預(yù)約是當(dāng)事人“約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。”由此可見，不僅預(yù)約合同的內(nèi)容與本約合同不同，而且，違反預(yù)約合同的法律后果也與本約合同存在差異。因而，預(yù)約合同和本約合同是既存在聯(lián)系，也存在區(qū)別的兩個合同。該司法解釋區(qū)分預(yù)約合同與本約合同，對完善我國合同法律制度具有重要意義。
筆者贊成“兩個合同說”，其基本理論依據(jù)在于，一方面，從合同自由層面來看，當(dāng)事人訂立預(yù)約合同的真實意圖在于訂立預(yù)約合同而非訂立本約合同，從尊重當(dāng)事人意思自治的角度來看，應(yīng)當(dāng)肯定預(yù)約合同的獨(dú)立性。另一方面，從法律關(guān)系的性質(zhì)來看，預(yù)約和本約屬于兩個不同的法律關(guān)系，也屬于不同的合同，雙方當(dāng)事人在兩個合同中的權(quán)利義務(wù)不同。不過，兩者雖然為不同的合同，但不可能同時存在，因為預(yù)約合同是為了訂立本約合同而訂立的，預(yù)約合同的作用在于保障本約合同的訂立，其本質(zhì)上也是一個獨(dú)立的合同，即便主合同的訂立存在障礙，預(yù)約合同對當(dāng)事人仍有一定的拘束力。[25]但本約合同一旦訂立，預(yù)約合同即終止。因此，預(yù)約合同和本約合同作為兩個合同，是不可能并存的。但是，從法律關(guān)系的層面來看，兩者是兩個不同的合同，有必要加以區(qū)別。
問題的關(guān)鍵在于，在實踐中，如何區(qū)分預(yù)約合同和本約合同?通常，當(dāng)事人訂立預(yù)約合同時可能不會明確的說明預(yù)約合同內(nèi)容為本約合同的訂立，需要進(jìn)行解釋，確定當(dāng)事人的真實意思，確定其為預(yù)約合同。尤其應(yīng)當(dāng)看到，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第1條的規(guī)定，“當(dāng)事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。”因而，本約合同只要具備當(dāng)事人、標(biāo)的等就可以成立，而預(yù)約合同也存在著當(dāng)事人和標(biāo)的，這就使得兩者之間的區(qū)分比較困難。
筆者認(rèn)為，兩者的區(qū)別應(yīng)當(dāng)從如下方面確定：
(1)是否具有設(shè)定具體法律關(guān)系的意圖。如前所述，預(yù)約合同的內(nèi)容也要具有一定的確定性，因為預(yù)約合同一定要明確注明，當(dāng)事人要訂立某個本約合同。當(dāng)然，在內(nèi)容的確定性方面，預(yù)約合同與本約合同是有區(qū)別的，例如，德國聯(lián)邦最高法院的多數(shù)意見認(rèn)為，對于預(yù)約在合同規(guī)范上的完備性要求顯然要比本約合同低得多。[26]除了訂立本約合同之外，預(yù)約合同不能形成其他的具體的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，否則，預(yù)約合同的性質(zhì)可能就會發(fā)生變化。因此，預(yù)約合同發(fā)生糾紛，就要求能夠明確的解釋出當(dāng)事人具有訂立本約合同的意思。[27]但是，預(yù)約合同中并不需要注明當(dāng)事人要訂立某個具體的合同。所以，是否具有設(shè)定具體法律關(guān)系的意圖，是區(qū)分預(yù)約合同和本約合同的標(biāo)準(zhǔn)。例如，當(dāng)事人在合同中約定訂立租賃合同，如果當(dāng)事人已經(jīng)就租賃的期限、租金等達(dá)成合意，則應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為本約合同。
(2)合同的內(nèi)容是否不同。本約合同和預(yù)約合同的標(biāo)的存在不同，預(yù)約合同的標(biāo)的就是訂立本約合同。因而預(yù)約合同和本約合同具有不同的內(nèi)容。以買賣合同為例，本約合同的主要條款包括了標(biāo)的、數(shù)量、價款等，但在預(yù)約合同中是否需要具備上述條款?筆者認(rèn)為，預(yù)約合同只是以訂立本約合同為目的，只需要具備標(biāo)的并包含將來訂立合同的意愿即可，而無須包含本約合同的主要條款，如當(dāng)事人在合同中已經(jīng)明確約定了合同的價金等主要條款，但在名稱上仍然使用預(yù)約合同，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的內(nèi)容解釋為本約合同。[28]預(yù)約合同的唯一目的是為了訂立本約合同，這就決定了預(yù)約合同的內(nèi)容較為簡單，主要是約定關(guān)于訂立本約合同的事項。預(yù)約合同并不直接指向具體的權(quán)利變動內(nèi)容，否則就已經(jīng)轉(zhuǎn)化為本約合同。[29]而本約合同則根據(jù)合同的具體類型而各有不同的內(nèi)容。例如，如果本約合同是買賣合同，其內(nèi)容就是關(guān)于標(biāo)的物買賣的內(nèi)容來約定;如果本約合同是融資租賃合同，則應(yīng)當(dāng)圍繞融資租賃進(jìn)行約定。本約合同標(biāo)的的范圍則較為廣泛，合同雙方可自主確定其給付和對待給付內(nèi)容。但預(yù)約合同則不需要針對本約的內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定，只需要當(dāng)事人在合意中有訂立本約合同的約定即可。因此，較之于預(yù)約合同，本約合同的條款較多、內(nèi)容也較為詳細(xì)。就預(yù)約合同而言，其一般不包括形成具體的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的內(nèi)容。預(yù)約合同的當(dāng)事人僅享有請求對方訂約的權(quán)利，而本約合同的當(dāng)事人享有請求對方給付的權(quán)利。[30]
(3)是否約定違反本約合同的責(zé)任后果不同。在預(yù)約合同中，一般不可能出現(xiàn)關(guān)于違反本約合同的責(zé)任的約定。當(dāng)事人通常只是約定要在一定期限內(nèi)訂立本約合同，因為本約合同還沒有最終訂立，因此，也不可能就違反本約合同的責(zé)任問題達(dá)成合意。而本約合同通常都要明確約定違反該合同所要承擔(dān)的責(zé)任，這也可以理解為是當(dāng)事人愿意受其意思表示拘束的具體體現(xiàn)。而違反本約合同，并不產(chǎn)生請求對方當(dāng)事人訂立合同的違約責(zé)任，此時的違約責(zé)任，是根據(jù)合同的具體內(nèi)容而產(chǎn)生的繼續(xù)履行、賠償損失等違約責(zé)任。
需要探討的是，法律法規(guī)對本約合同訂立形式的要求是否能夠及于預(yù)約合同?一般而言，法律對預(yù)約合同的形式并沒有特殊要求，其既可以采用書面形式訂立，也可以采用口頭形式訂立，但當(dāng)事人也可以對預(yù)約合同的形式作出特別約定。[31]一般來說，如果當(dāng)事人對本約合同的形式作出約定時，這種約定的效力僅及于本約合同，而不及于預(yù)約合同，畢竟預(yù)約合同和本約合同是兩個獨(dú)立的合同，對本約合同訂立形式的要求不能及于預(yù)約合同，這也是法律將預(yù)約合同和本約合同作為兩個獨(dú)立的合同的意義之所在。[32]但如果法律對合同的形式有強(qiáng)制性規(guī)定，那么這種規(guī)定能否及于預(yù)約合同?有一種觀點認(rèn)為，因為合同形式的要求不僅僅是為了證明方便，而且是為了證明安全以及保護(hù)訂約人，所以可以及于預(yù)約合同。[33]筆者認(rèn)為，預(yù)約合同與本約合同是兩個獨(dú)立的合同，預(yù)約合同并不包含當(dāng)事人旨在訂立本約合同的主要內(nèi)容，其目的僅在于保障本約合同的訂立，法律關(guān)于本約合同的形式要求并不能及于預(yù)約合同。
四、預(yù)約合同的違約責(zé)任
《買賣合同司法解釋》第2條規(guī)定了違反預(yù)約合同的責(zé)任，這是十分必要的。之所以要區(qū)分預(yù)約合同和本約合同，是因為在很大程度上違反兩者的責(zé)任是不同的。預(yù)約合同既然獨(dú)立于本約合同，因此其應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)立的效力，確立預(yù)約合同的重要目的也在于此。預(yù)約合同雖然是在本約合同的訂立中發(fā)生的，但也不應(yīng)適用締約過失責(zé)任。因為既然預(yù)約已經(jīng)構(gòu)成獨(dú)立的合同，而且，當(dāng)事人已經(jīng)就未來訂立合同達(dá)成了協(xié)議，就應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化該合意的拘束力。如果僅僅通過締約過失責(zé)任制度來追究責(zé)任，就難以實現(xiàn)當(dāng)事人的締約目的。更何況，締約過失責(zé)任也無法替代違反預(yù)約合同的責(zé)任，如違反預(yù)約合同的責(zé)任首先是繼續(xù)履行簽訂本約合同的義務(wù)，這種責(zé)任顯然是締約過失責(zé)任所無法包括的。
筆者認(rèn)為，在違反預(yù)約合同的情況下，如果當(dāng)事人有特別約定的，應(yīng)當(dāng)尊重其約定。例如，預(yù)訂賓館的客房，并交付了1000元的訂金，雙方在預(yù)訂時就約定，如果到期不租，就喪失訂金。此時對于訂金的約定，就是當(dāng)事人約定的特殊責(zé)任，因此在違反預(yù)約合同時就依據(jù)該約定承擔(dān)責(zé)任，在承擔(dān)該責(zé)任后也不必承擔(dān)其他責(zé)任。如果當(dāng)事人沒有特別約定，則依據(jù)《買賣合同司法解釋》第2條的規(guī)定，違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)如下責(zé)任。
(一)定金責(zé)任
《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第115條規(guī)定了定金責(zé)任。《買賣合同司法解釋》第2條并沒有明確定金責(zé)任，這顯然有所疏漏。鑒于該司法解釋明確列舉了違約責(zé)任和損害賠償責(zé)任，而沒有規(guī)定定金責(zé)任，似乎該解釋已排斥了定金責(zé)任，但筆者認(rèn)為，鑒于預(yù)約是一個獨(dú)立的合同，因此也應(yīng)當(dāng)可以適用《合同法》總則中關(guān)于定金責(zé)任的一般規(guī)定。不過，在預(yù)約合同定金數(shù)額的約定上，應(yīng)不受《擔(dān)保法》關(guān)于定金數(shù)額不得超過主合同標(biāo)的額的20%的限制。[34]這是因為，在預(yù)約合同訂立時，本約合同標(biāo)的的數(shù)額很可能還未明確;同時，預(yù)約合同自身的合同標(biāo)的在于訂立本約合同，通常并無明確的標(biāo)的數(shù)額約定。也正是由于定金數(shù)額不再受法定約束，因而在一般情形下，定金和法定損害賠償不能并用。
(二)依具體情形作出實際履行
關(guān)于在違反預(yù)約合同的情形下，當(dāng)事人是否負(fù)有繼續(xù)履行，即訂立本約合同的義務(wù)?對此存在幾種不同的觀點：(1)“強(qiáng)制締約說”。德國聯(lián)邦最高法院曾經(jīng)在一個案件中明確了“實際履行”預(yù)約合同即“強(qiáng)制締(本)約”的規(guī)則。按照該規(guī)則，原告先向法院告知本約合同的內(nèi)容，如果被告對此沒有異議，則由法院確定本約合同的內(nèi)容，法院并依誠信原則要求被告履行本約合同的內(nèi)容。[35]因此依據(jù)預(yù)約合同債務(wù)人也具有一定的履行義務(wù)，即建立了強(qiáng)制締約義務(wù)。[36]但是，也有些國家的法院拒絕做出實際履行的判決，認(rèn)為這種責(zé)任承擔(dān)方式有違公平原則。[37](2)“請求實際履行說”。《俄羅斯民法典》第429、445條規(guī)定，當(dāng)簽訂預(yù)約合同的一方當(dāng)事人拒絕訂立本合同時，另一方當(dāng)事人有權(quán)向法院提出強(qiáng)制對方簽訂合同的請求。[38]在非違約方請求對方實際履行時，本約合同并不當(dāng)然成立，應(yīng)當(dāng)由法院決定是否成立本約合同。(3)“繼續(xù)磋商說”。根據(jù)此種觀點，在一方違反預(yù)約合同的情形下，另一方有權(quán)要求其繼續(xù)磋商，當(dāng)事人雙方均負(fù)有義務(wù)齊心協(xié)力協(xié)商本約合同的具體條款;[39]如果一方拒絕協(xié)商，并且導(dǎo)致最終合同無法訂立，則會被認(rèn)為違背公序良俗原則。[40]
鑒于是否允許實際履行的問題十分復(fù)雜，《買賣合同司法解釋》回避了這一問題。[41]筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)考慮具體情形而要求預(yù)約合同當(dāng)事人作出實際履行。如果預(yù)約合同僅僅使得當(dāng)事人負(fù)有繼續(xù)磋商的義務(wù)，則難以與意向書區(qū)分開來。既然認(rèn)定預(yù)約是獨(dú)立的合同，就應(yīng)當(dāng)賦予其與其他合同相同的效力，在違約的情況下，違約責(zé)任的形態(tài)包括了實際履行。因此，對于違反預(yù)約合同的責(zé)任，顯然也可以適用實際履行的方式。而且從法律上看，之所以承認(rèn)預(yù)約是獨(dú)立的合同，也是為了使其產(chǎn)生此種效力，從而督促當(dāng)事人履行其承諾，簽訂本約合同。我們還要看到，對于預(yù)約合同的簽訂，通常當(dāng)事人都簽字蓋章，而且雙方都產(chǎn)生了合理信賴，因此為了保護(hù)此種信賴，不使得合同落空，應(yīng)當(dāng)使其負(fù)有簽訂合同的義務(wù)。
不過，法律也不能一概要求預(yù)約合同當(dāng)事人必須訂立本約合同，是否要求其訂立本約合同應(yīng)當(dāng)依據(jù)具體情形判斷。例如，甲乙雙方約定，在奧運(yùn)會期間要訂立旅店住宿合同，而且，交付了定金1000元。但是，甲為獲得更多的利益，取消了該合同并雙倍返還定金。在該合同中，因為合同可以繼續(xù)履行，所以法院可以判決甲繼續(xù)履行。但是，在一些案件中，合同無法實際履行，法院也不能要求當(dāng)事人繼續(xù)訂立合同。因此，不能籠統(tǒng)地認(rèn)為，預(yù)約合同當(dāng)事人負(fù)有訂立本約合同的義務(wù)，必須考慮案件的具體情形而定。這是因為一方面，如果要求當(dāng)事人實際訂約，則使得當(dāng)事人負(fù)有強(qiáng)制締約的義務(wù)，而預(yù)約與強(qiáng)制締約制度應(yīng)當(dāng)存在明顯差異。另一方面，在合同法中，實際履行本身在法律上也受到限制，并非在所有的情況下都可以請求實際履行。因此，即使在預(yù)約合同中也不能要求當(dāng)事人都作出實際履行。還要看到，在當(dāng)事人訂立預(yù)約合同時，一方當(dāng)事人所支付的對價是有限的，如果要求對方當(dāng)事人負(fù)有實際締約的義務(wù)，則會導(dǎo)致當(dāng)事人之間的給付均衡受到影響。[42]因此，筆者認(rèn)為，預(yù)約合同可使當(dāng)事人產(chǎn)生締約請求權(quán)，但在一方違約時，并非一概產(chǎn)生強(qiáng)制締約的效果，是否實際履行應(yīng)由法院依具體情形而定。
(三)損害賠償
在違反預(yù)約合同的情形下，非違約方不僅享有請求違約方訂立本約合同的請求權(quán)，而且可產(chǎn)生損害賠償請求權(quán)。[43]《買賣合同司法解釋》第2條規(guī)定，違反預(yù)約合同一方也要承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。但關(guān)鍵在于，如何確立損害賠償?shù)囊罁?jù)和范圍?上述司法解釋并沒有對此作出明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，此處所說的損害賠償，應(yīng)當(dāng)采完全賠償原則，即當(dāng)事人訂立合同時違約方可以合理預(yù)見到的損失。[44]例如，甲要在“十一”國慶黃金周期間預(yù)訂某個賓館的房間，甲應(yīng)當(dāng)預(yù)見到，在黃金周期間賓館房間會爆滿，臨時退房會給賓館造成一定的損失。當(dāng)然，也要考慮取消預(yù)訂的時間，如果在“十一”的前幾天退房，賓館也可以采取減輕損害的方式。但是，如果在“十一”當(dāng)天退房，賓館將無法采取補(bǔ)救措施。因此，甲要承擔(dān)賓館的一定的租金損失。因此，損害賠償應(yīng)當(dāng)根據(jù)個案按照可預(yù)見性規(guī)則進(jìn)行判斷，法律上很難確定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。無論如何，此處的損害賠償不能完全等同于違反本約合同的賠償。由于本約合同還沒有成立，未產(chǎn)生可得利益，所以違反預(yù)約合同不應(yīng)當(dāng)賠償可得利益的損失。例如，一方預(yù)訂房屋后，因各種原因而退房，此種損失的計算與違反租賃合同的責(zé)任是有區(qū)別的，即使當(dāng)天退房，也不能完全按照租金賠償，否則就混同了違反預(yù)約合同和違反本約合同的責(zé)任。
還應(yīng)注意的是，違反預(yù)約合同與締約過失責(zé)任的損害賠償范圍存在一定區(qū)別。在締約過失情況下，由于損害賠償范圍主要局限于信賴?yán)?，因此有過錯一方的賠償數(shù)額一般不可能達(dá)到合同有效或者合同成立時的履行利益的范圍。而在違反預(yù)約合同的情況下，則應(yīng)采取完全賠償原則，賠償范圍不受信賴?yán)娣秶南拗啤?/p>
(四)解除預(yù)約合同
在一方違反預(yù)約合同的情況下，另一方也可以解除該預(yù)約合同。在德國法上，在預(yù)約合同一方當(dāng)事人不按照約定訂立本約合同或者不按照約定進(jìn)行磋商時，另一方當(dāng)事人可以依據(jù)《德國民法典》第323條的規(guī)定解除預(yù)約合同。[45]但是，在違反預(yù)約合同的情況下，非違約方并沒有遭受實際損失，因此很難用根本違約來衡量其違約的程度。畢竟當(dāng)事人之間只是訂立了預(yù)約合同，因此違反預(yù)約合同對于非違約方造成的損失是有限的。依據(jù)《買賣合同司法解釋》第2條的規(guī)定，預(yù)約合同的當(dāng)事人“要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持”。這實際上明確承認(rèn)了預(yù)約合同的解除與損害賠償可以并用。這與《合同法》第97條確立的合同解除與損害賠償可以并用的規(guī)則是一致的。而且，從實際來看，當(dāng)事人一方違反預(yù)約合同后，即便對方解除了預(yù)約合同，也會遭受一定的損失。當(dāng)事人通過請求賠償損失，可以實現(xiàn)對其的充分救濟(jì)。
此外還須指出的是，在預(yù)約合同中是否可適用違約金責(zé)任?《買賣合同司法解釋》第2條未作明確規(guī)定。但從該條所提到的“違約責(zé)任”中，可解釋為應(yīng)當(dāng)包括了違約金責(zé)任。筆者認(rèn)為，違約金是一種特別約定，只要當(dāng)事人特別約定了違約金，只要不是過高或過低，則應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該違約金條款。但是，在實踐中，當(dāng)事人通常不會約定違約金，在此情形下也就不可能適用違約金責(zé)任。
注釋:
[1][7][11][31] Werk, in MünchenerKommentarzum BGB, Vor§145, Rn.60, Rn. 60, Rn. 62,Rn. 64.
[2] Black's Law Dictionary, 5th edition, West Publishing Co. , 1979, p. 1060.
[3] 參見鄭玉波：《民法債編總論》，陳榮隆修訂，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第30頁。
[4] 參見唐曉晴：《預(yù)約合同法律制度研究》，澳門大學(xué)法學(xué)院2004年版，第40頁。
[5][14][35] 參見吳從周：《論預(yù)約：探尋德國法之發(fā)展并綜合分析臺灣最高法院相關(guān)判決》，《臺大法學(xué)論叢》第42卷特刊。
[6] 參見白玉：《預(yù)約合同的法理及其應(yīng)用》，《東岳論叢》2009年第7期。
[8] 參見宋曉明、張勇健、王闖：《〈關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉的理解與適用》，《人民司法》2012年第15期。
[9] S. auch BGH DB 1961, 469 = LM §313 Nr. 19; LG Gie? en NJW -RR 1995, 524; Henrich, Vorvertrag, Optionsvertrag, Vorrechtsvertrag, 1965, S. 116 f.
[10][14] 參見劉俊臣：《合同成立基本問題研究》，中國工商出版社2003年版，第156頁，第162頁。
[12] 參見陳進(jìn)：《意向書的法律效力探析》，《法學(xué)論壇》2013年第1期。
[13] 參見上海市第二中級人民法院(2007)滬二中民二(民)終字第1125號民事判決書。
[15] Vgl. BGHZ 97, 147, 154 = NJW 1986, 1983, 1985; BGH BB 1953, 97 = LM§705 Nr. 3; NJW 2001, 1285, 1286.
[16] Vgl. Werk, in Münchener Kommentar zum BGB, Vor§145, Rn. 63; BGH NJW 2006, 2843,Rn. 11; NJW-RR 1992, 977, 978; 1993, 139, 140; RGZ 73, 116, 119.
[17] 參見黃立：《民法總則》，臺灣三民書局1994年版，第30頁。
[18] 參見許德風(fēng)：《意向書的法律效力問題》，《法學(xué)》2007年第10期。
[19] 參見湯文平：《德國預(yù)約制度研究》，《北方法學(xué)》2012年第1期。
[20] 參見隋彭生：《合同法律關(guān)系成立新探--從“法律事實”出發(fā)的理論分析》，《政治與法律》2012年第7期。
[21] 參見周林彬主編：《比較合同法》蘭州大學(xué)出版社1993年版，第311頁。
[22] 按照附停止條件說，預(yù)約在本質(zhì)上是一種附條件的本約，因此預(yù)約和本約是同一合同。參見奚曉明主編：《最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與使用》，人民法院出版社2012年版，第53頁。
[23] BGH NJW 1962, 1812.
[24][41] 參見奚曉明主編：《最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與使用》，人民法院出版社2012年版，第51頁，第60-61頁。
[25][27] Vgl. LarenzSchuldrecht AT, 14.Aufl. 1987, §7 I, S. 85, S. 86.
[26] Vgl. BGHZ 97, 147, 154 = NJW 1986, 1983, 1985; BGH BB 1953, 97 = LM§705 Nr. 3; NJW 2001, 1285, 1286.
[28] 參見陳自強(qiáng)：《契約之成立與生效》，臺灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司2002年版，第108頁。
[29] Vgl. OLG Karlsruhe NJW 1995, 1561, 1562.
[30] Vgl. Vgl. Ritzinger, Der Vorvertrag in der notariellen praxis, NJW 1990, S. 1202.
[32] Vgl. BGH LM§154 Nr. 4 = NJW 1958, 1281; Henrich, Vorvertrag, Optionsvertrag, Vorrechtsvertrag, 1965, S. 182 f.
[33] Vgl. BGHZ 61, 48, 48? Ff. = NJW 1973, 1839.
[34] 《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第121條規(guī)定：“當(dāng)事人約定的定金數(shù)額超過主合同標(biāo)的額20%的，超過的部分，人民法院不予支持。”
[36] Vgl. Brüggemann JR 1968, 201, 206.
[37] 參見錢玉林：《預(yù)約合同初論》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2003年第4期。
[38] 參見[俄]E. A. 蘇哈諾夫主編：《俄羅斯民法》第3冊，叢鳳玲譯，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第859-860頁。
[39] Vgl. BGH NJW 2006, 2844, 2845 Rn. 26; WM 1958, 491, 492; WM 1981, 695, 697? F.
[40] Vgl. BGH JZ 1958, 245 = LM§305 Nr. 3.
[42] 參見韓強(qiáng)：《論預(yù)約的效力與形態(tài)》，《華東政法學(xué)院學(xué)報》2003年第1期。
[43] BGH NJW 1990, 1233.
[44] 參見陸青：《〈買賣合同司法解釋〉第2條評析》，《法學(xué)家》2013年第3期。
中圖分類號：D923.6 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1001-828X（2012）05-0-01
關(guān)于預(yù)約合同，我國《合同法》沒有明文規(guī)定，僅在相關(guān)司法解釋中有所體現(xiàn)。近些年關(guān)于因預(yù)約產(chǎn)生的糾紛屢見不鮮，人民法院的判決也不盡相同。依法判案是人民法院的審判原則，無法可依又使法官陷入適用法律的尷尬境地。筆者認(rèn)為，雖然預(yù)約合同在合同法中沒有規(guī)定，但是其法律原理相對是比較清楚的，人民法院判決預(yù)約合同糾紛時，不能逾越有關(guān)預(yù)約的法律原理。
一、預(yù)約合同的產(chǎn)生背景
隨著社會的發(fā)展，交易日趨復(fù)雜，在現(xiàn)代社會，有諸多交易要訂立契約則需要對契約內(nèi)容進(jìn)行較長時間的反復(fù)深入磋商才能達(dá)成，往往在締約磋商階段就可能影響到雙方具體的利益。于是，在市場交易中出現(xiàn)了預(yù)約，對雙方所達(dá)成的部分合意內(nèi)容予以固定，對雙方在締約中的權(quán)益進(jìn)行確認(rèn)和保護(hù)，給予當(dāng)事人更大的締約磋商空間。很顯然，從預(yù)約合同的產(chǎn)生背景來看，預(yù)約應(yīng)當(dāng)適用于一切交易。
二、預(yù)約與本約的概念
預(yù)約，是當(dāng)事人約定將來訂立一定契約的契約，將來訂立的契約叫本約。實踐中，諸如意向書、允諾書、臨時協(xié)議、原則性協(xié)議、諒解備忘錄、框架協(xié)議、認(rèn)購協(xié)議等均屬預(yù)約。
三、訂立預(yù)約合同的目的
筆者認(rèn)為，在實踐中，當(dāng)事人簽訂預(yù)約的目的不外乎三個：1.固定交易機(jī)會希望締結(jié)本約；2.交易雙方留有是否繼續(xù)交易的選擇空間；3.磋商階段影響交易者利益，訂立預(yù)約以避免本約不能訂立遭受損失。
四、預(yù)約合同的效力
預(yù)約是當(dāng)事人訂立本約前對部分達(dá)成合意的磋商內(nèi)容的確認(rèn)，以及將來對未達(dá)成一致的磋商內(nèi)容進(jìn)行繼續(xù)磋商的承諾。如果一方不履行預(yù)約合同，應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)責(zé)任呢？目前主要有以下幾種觀點：
(一)必須磋商說。該說主張：“當(dāng)事人之間一旦締結(jié)預(yù)約，雙方在未來某個時候?qū)喗Y(jié)本約進(jìn)行了磋商就履行了預(yù)約的義務(wù)，是否最終締結(jié)本約則非其所問?！雹僖庵钢灰?dāng)事人誠信履行了磋商義務(wù)，就被視為適當(dāng)履行了預(yù)約義務(wù)。
(二)必須締約說。該說主張，“預(yù)約債務(wù)人負(fù)有訂立本約的義務(wù)，權(quán)利人得訴請履行，法院命債務(wù)人為訂立本約的意思表示，債務(wù)人不為意思表示，視同自判決確定時已為意思表示?！雹?/p>
(三)區(qū)分說。該說認(rèn)為，如果必要條款不完備，應(yīng)適用“必須磋商說”；如果必要條款已完備，應(yīng)適用“必須締約說”③。
(四)所有內(nèi)容完備的預(yù)約視為本約說。該說認(rèn)為：“如果預(yù)約實際上已具備本約之要點而無須另訂本約者，應(yīng)視為本約?！?/p>
五、法院對預(yù)約糾紛應(yīng)如何處理
(一)應(yīng)確認(rèn)是否屬于預(yù)約合同。實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)合同名稱寫的是預(yù)約合同，或者認(rèn)購合同，但是其內(nèi)容完全是本約合同。根據(jù)最高法院的相關(guān)司法解釋，如果合同名稱和內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以合同內(nèi)容確定合同的性質(zhì)。在一般情況下，預(yù)約合同具備如下特點：1.條款簡明。預(yù)約合同僅包括雙方當(dāng)事人基本情況、已經(jīng)達(dá)成合意的部分內(nèi)容、另行簽訂本約的時限、定金罰則；2.目的清楚。當(dāng)事人在預(yù)約合同中明確約定簽訂本約合同的時限，及支付定金作為簽訂本約合同的擔(dān)保。3.性質(zhì)明確。當(dāng)事人之間達(dá)成的合同名稱為預(yù)約合同，或者認(rèn)購合同等。
(二)是否實際履行了合同。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定：“商品房的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同?！惫P者認(rèn)為，參照最高法院的這一觀點，將“預(yù)約合同”認(rèn)定為“本約合同”，需同時具備兩個條件：一是預(yù)約合同的條款齊備，不存在無法確定的合同內(nèi)容；一是已經(jīng)實際全部或部分履行了合同。如果具備這二者，則可認(rèn)定為本約合同。否則，屬于預(yù)約合同。很顯然，最高法院與筆者就預(yù)約合同效力的觀點，與前述四種觀點均不相同，為所有內(nèi)容完備并實際履行的預(yù)約視為本約。
六、預(yù)約合同是否適用繼續(xù)履行
(一)預(yù)約合同中定金的性質(zhì)。一般情況下，為了保證本約的達(dá)成，在預(yù)約合同中均約定，一方當(dāng)事人交付多少定金，如違約適用定金罰則。顯然，預(yù)約合同中的定金屬于立約定金，是為了簽訂本約而交付的定金。立約定金，是指當(dāng)事人為保證以后正式訂立合同而專門訂立的定金。在交付定金后，如果一方不愿意與另一方訂立合同，就應(yīng)當(dāng)接受定金罰則制度。其功能表現(xiàn)在兩方面，一是督促當(dāng)事人定約；二是使當(dāng)事人在合同成立以前保留自由訂約的權(quán)利。也就是說，當(dāng)事人一方通過交付定金，可以在不訂立合同時接受定金罰則制度，從而保留自由定約的權(quán)利，避免必須定約而遭受損失。如在買賣合同訂立時，由于市場價格發(fā)生變化，可以不訂立合同，但須以拋棄定金或雙倍支付定金為代價?！雹莨什缓炗啽炯s只應(yīng)按照約定承擔(dān)定金責(zé)任，而不能判決繼續(xù)履行。
(二)預(yù)約的法律特征是不必然簽訂本約，故不能判決繼續(xù)履行合同。預(yù)約非本約，其存在目的是準(zhǔn)備簽訂本約，對雙方當(dāng)事人的約束力不同于本約。一般情況下，預(yù)約的內(nèi)容并不能直接轉(zhuǎn)化為本約。預(yù)約所要求的內(nèi)容必須通過簽訂本約才能成為履行標(biāo)的。因此，對于預(yù)約合同的違反，首先構(gòu)成違約，當(dāng)事人一方應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。關(guān)于承擔(dān)責(zé)任的方式，又因其并非本約，故守約方不能要求其按照預(yù)約所約定的內(nèi)容進(jìn)行履行，也不能強(qiáng)制對方履約，否則，就違反了契約自由的原則。違約方承擔(dān)責(zé)任的方式，只有一種賠償。
綜上，筆者認(rèn)為，只有在符合預(yù)約合同所有內(nèi)容完備并已經(jīng)實際履行的情況下才可以適用預(yù)約轉(zhuǎn)本約的情況。允許當(dāng)事人選擇承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任而不履行簽訂本約，是預(yù)約合同的一項功能，如果濫用預(yù)約轉(zhuǎn)為本約，則抹殺了當(dāng)事人因簽訂預(yù)約而使自己享有是否繼續(xù)履約的選擇權(quán)。
注釋：
①蘇惠祥,主編.《中國當(dāng)代合同法論》,第98頁。
②王澤鑒.《合同論》。
承約方：簽訂時間：年月日
根據(jù)《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法》、《中華人民共和國種子管理條例》及有關(guān)規(guī)定，為明確雙方
的權(quán)利義務(wù)，經(jīng)雙方協(xié)商一致，簽訂本合同。
一、預(yù)約生產(chǎn)的農(nóng)作物種子品種、質(zhì)量、數(shù)量、金額：
*
二、預(yù)約方繁育材料：
*
三、農(nóng)作物種子預(yù)約生產(chǎn)的環(huán)境及技術(shù)要求：
四、預(yù)約方提供技術(shù)服務(wù)的種類、方式及保密要求；
五、農(nóng)作物種子質(zhì)量檢驗及檢疫嚴(yán)格按國家頒布的有關(guān)規(guī)定辦理，檢驗執(zhí)行GB／T3543．1
～3543．7－1995《農(nóng)作物種子檢驗規(guī)程》。
1．承約方必須持有《種子生產(chǎn)許可證》，交售種子時還須提供該批種子的有效田間檢驗結(jié)果單、
產(chǎn)地檢疫合格證和《農(nóng)作物種子質(zhì)量合格證》。
2．預(yù)約方收貨后復(fù)檢，發(fā)芽率、凈度、水分三項指標(biāo)在收貨后兩個發(fā)芽周期內(nèi)復(fù)檢完畢，純度在
收貨后該作物第一個生產(chǎn)周期內(nèi)復(fù)檢完畢，發(fā)現(xiàn)問題及時通知對方，逾期視為種子合格。
3．雙方對經(jīng)銷的每批種子必須同時取樣分別封存，以備種子復(fù)檢和鑒定，樣品保存至該批種子用
于生產(chǎn)收獲以后。
4．申請種子委托檢驗和鑒定，費(fèi)用由（單位）負(fù)擔(dān)。
六、超幅度損耗及計算方法：
七、包裝要求及包裝費(fèi)用負(fù)擔(dān)：
八、交（提）貨時間、地點、發(fā)運(yùn)方式、運(yùn)費(fèi)負(fù)擔(dān)：
九、定金的數(shù)額及交付時間：
十、結(jié)算方式和期限：
十一、雙方一般責(zé)任：
預(yù)約方：所供繁育材料必須達(dá)到合同約定的國家有關(guān)技術(shù)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)；提供詳細(xì)的生產(chǎn)資料和技術(shù)指
導(dǎo)；按合同約定時間交付定金；保證按時足額收購承約方生產(chǎn)的符合本合同約定標(biāo)準(zhǔn)的種子。
承約方：按合同約定的種子品種、數(shù)量、質(zhì)量安排生產(chǎn)；遵循合同規(guī)定的種子生產(chǎn)技術(shù)規(guī)程和種苗
產(chǎn)地檢疫規(guī)程，并接受種子管理機(jī)構(gòu)的監(jiān)督檢查；保證種子質(zhì)量達(dá)到合同約定條款規(guī)定；并按合同約定
的數(shù)量、時間、地點交付預(yù)約方。
十二、凡因不可抗力因素造成種子數(shù)量或質(zhì)量達(dá)不到本合同約定條款的，承約方及時通知預(yù)約方進(jìn)
行實地考查，提供具有法律效力的有關(guān)資料，雙方協(xié)商變更合同，簽訂補(bǔ)充協(xié)議。協(xié)商不成，按經(jīng)濟(jì)合
同法及種子管理法規(guī)的有關(guān)規(guī)定處理。
十三、違約責(zé)任：
十四、種子質(zhì)量發(fā)生糾紛，由（機(jī)構(gòu)或單位）進(jìn)行技術(shù)質(zhì)量仲裁；本合同在履行中發(fā)生糾
紛，由當(dāng)事人協(xié)商解決，協(xié)商不成，可由仲裁委員會仲裁或向人民法院。
十五、雙方協(xié)商的其它條款：
十六、本合同未盡事項，一律按《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法》、《中華人民共和國種子管理條
例》及國家有關(guān)規(guī)定，經(jīng)合同雙方協(xié)商一致，做出補(bǔ)充規(guī)定附后。如需提供擔(dān)保，另立《合同擔(dān)保
書》，作為本合同附件。
預(yù)約指的是與本約相對應(yīng)的一個概念。各國的民法對預(yù)約都沒有一個準(zhǔn)確的界定，我國的預(yù)約概念也僅僅是存在于學(xué)理上。預(yù)，即為預(yù)備，而此處的“約”可以認(rèn)為是契約，從字面上看，預(yù)約是指一個預(yù)備性契約。是當(dāng)事人雙方為了將來訂立契約或協(xié)議而達(dá)成的協(xié)議。通常我們認(rèn)為，預(yù)約是指當(dāng)事人雙方達(dá)成的，將來訂立一定合同的一個合同。而與此相對應(yīng)的，本約是在合同當(dāng)事人間成立的正式契約，它是預(yù)約履行的結(jié)果。從概念中我們不難看出本約和預(yù)約有著密切的聯(lián)系，預(yù)約是在本約的締結(jié)過程中產(chǎn)生的，而預(yù)約進(jìn)行的結(jié)果就是本約的訂立。由于在訂立本約的過程中，雙方進(jìn)行不斷深入的磋商，最后雖然未能達(dá)成本約，但是雙方的關(guān)系相比于普通兩個個體之間更為密切，這時就有必要把這種關(guān)系確認(rèn)下來以便下次進(jìn)行進(jìn)一步磋商時不必從頭開始。由此可以看出，當(dāng)事人訂立預(yù)約的本意在于將來訂立本約，同時訂立本約也是當(dāng)事人雙方在預(yù)約中的主要義務(wù)。
對預(yù)約合同的定義，英美法和大陸法有不同的觀點。這主要是因為英美法系和大陸法系對合同的理解有所不同，大陸法系中，合同指的是債的一種，而債是一個上位的概念，在這個概念下面，合同，侵權(quán)等是債的產(chǎn)生原因，因此合同不是由法律直接強(qiáng)加給當(dāng)事人的，而是在受約束的當(dāng)事人之間的協(xié)議中產(chǎn)生的，因此在大陸法系中，預(yù)約是指當(dāng)事人雙方就將來達(dá)成合同的一個協(xié)議，這種說法難免有排除了單方預(yù)約合同的嫌疑；而英美法的傳統(tǒng)理論認(rèn)為，諾言在合同中居于非常重要的地位，因此在預(yù)約的認(rèn)定方面，認(rèn)為預(yù)約是一方或雙方就將來達(dá)成合同的一個允諾。由于我國在立法傳統(tǒng)上屬于大陸法系，同時認(rèn)定預(yù)約為雙方的協(xié)議也有利于我們區(qū)別預(yù)約和其它相似的單方意思表示，所以本文認(rèn)為預(yù)約應(yīng)當(dāng)為當(dāng)事人雙方就將來達(dá)成本約的協(xié)議。盡管訂立預(yù)約的目的是為了達(dá)成本約，但是不可否認(rèn)的是，預(yù)約是一個獨(dú)立的合同，有其獨(dú)立存在的價值，它本身也具有合同的一般屬性。并且其中包含著雙方當(dāng)事人的期期待利益，所有有必要厘清雙方在預(yù)約合同中的權(quán)利義務(wù)，同時當(dāng)一方違反預(yù)約合同也有必要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
二、預(yù)約合同的立法的必要性
誠實信用原則和公序良俗原則我國民法的兩個重要的原則，法律對社會生活的規(guī)范具有滯后性，對于法律中沒有規(guī)定的法律現(xiàn)象，用這兩個原則加以規(guī)范，是法律技術(shù)成熟的重要標(biāo)致，同時這兩者也是預(yù)約合同的重要法理基礎(chǔ)。
我國對于預(yù)約合同沒有在立法上給予承認(rèn)，但我們依稀可以看到預(yù)約合同的影子，民法通則規(guī)定了附條件的民事法律行為，附條件的民事法律行為在條件成就時生效。其中附生效條件也就是附停止條件的法律行為與預(yù)約合同有許多類似之處，法國學(xué)者一開始就是把附停止條件的合同視為最初的預(yù)約合同，但是我們應(yīng)當(dāng)看到附停止條件的合同和預(yù)約合同是依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)對合同所作的分類，預(yù)約是相對于本約來講的，是依據(jù)合同的目的所做的分類，而合同依據(jù)所附條件的不同性質(zhì)，可以分為附解除條件的合同和附停止條件的合同?，F(xiàn)實生活中許多合同在簽訂時缺少一些事實或法律上的要件，于是雙方當(dāng)事人簽訂一個附停止條件的合同，在條件成就后，合同始發(fā)生效力，這與預(yù)約合同非常相似，都是在正式的合同發(fā)生效力前雙方當(dāng)事人的活動，也都起到了促進(jìn)交易的作用，但是兩者的性質(zhì)畢竟不同，不能同等對待。
預(yù)約合同又叫預(yù)備合同、預(yù)合同，簡稱為預(yù)約。預(yù)約從本質(zhì)上來說是一種債權(quán)合同，因此它的構(gòu)成規(guī)則也應(yīng)該與一般合同的基本規(guī)則相一致，尊重當(dāng)事人雙方的自由選擇意愿，形式以不要式為主。它的構(gòu)成包括形式上和實質(zhì)上的要件，同時也具有一定的獨(dú)特性。
一、預(yù)約合同形式要件的特殊性
（一）時間上，預(yù)約的訂立發(fā)生在本約的談判進(jìn)程中。預(yù)約是本約締約過程中簽訂的合同，目的在于固定交易機(jī)會，約束交易雙方，使交易者在復(fù)雜的市場環(huán)境中能夠最終達(dá)成本約。
（二）主體上，預(yù)約當(dāng)事人須與本約當(dāng)事人保持一致。預(yù)約當(dāng)事人之間的關(guān)系是依靠信賴建立起來的，例如信任當(dāng)事人的實力、名譽(yù)等從而希望與其訂立預(yù)約，其債權(quán)不得讓與，債務(wù)不得移轉(zhuǎn)承擔(dān)?；陬A(yù)約的這種特殊性，主體身份應(yīng)當(dāng)保持一致性，否則預(yù)約將會失效。
（三）與本約形式的關(guān)系上，當(dāng)本約形式為法定方式時：如果目的是為了保全證據(jù)，則預(yù)約不必采取和本約一樣的形式；若出于提醒當(dāng)事人慎重考慮的目的，則預(yù)約和本約應(yīng)當(dāng)采用一種方式。 當(dāng)本約形式是約定方式時，則預(yù)約不受本約形式的影響，倘若約定的本約形式擴(kuò)及至預(yù)約，則從其約定。
二、預(yù)約合同實質(zhì)要件的特殊性
預(yù)約的實質(zhì)要件即生效要件，既要滿足一般合同的四個實質(zhì)要件，又要達(dá)到不被認(rèn)為是所要訂立的本約合同的要求，其特殊性表現(xiàn)在：
（一）預(yù)約的意思表示須明確指出將來訂立本約合同，并且受該意思表示的約束；
（二）預(yù)約的標(biāo)的為當(dāng)事人誠實履行將來訂立本約合同的一系列談判磋商的行為；
（三）預(yù)約的內(nèi)容具有一定的確定性。確定的程度不必像一般合同那樣，因為談判的過程本身就是充滿反復(fù)與變數(shù)，要求預(yù)約的內(nèi)容具備一般合同那樣的確定性對義務(wù)人而言是很苛刻的，但標(biāo)準(zhǔn)也不能過低，至少應(yīng)該達(dá)到合同義務(wù)的充分確定并且可以據(jù)此證明給予救濟(jì)是正當(dāng)?shù)某潭取Ｒ豁楊A(yù)約合同的構(gòu)成應(yīng)同時具備兩個基本要素：一是預(yù)約訂立本合同的意思表示；二是構(gòu)成本合同要約的要求。這里，標(biāo)的和數(shù)量是構(gòu)成一項意思表示為要約的基本因素。
三、預(yù)約與相關(guān)概念辨析
（一）預(yù)約與尚未完成給付狀態(tài)的實踐合同
實踐合同，又稱要物合同，是指除雙方當(dāng)事人的意思表示一致以外尚須交付標(biāo)的物或完成其他給付才能成立的合同。如自然人之間的借款合同、保管合同等都屬于此類合同。其成立的標(biāo)志是合同當(dāng)事人的合意和交付標(biāo)的物或完成其他給付。在我國臺灣地區(qū)，很多學(xué)者認(rèn)為，實踐合同在未交付其標(biāo)的物前，其意思表示得解為預(yù)約，如消費(fèi)借貸之合意、寄托之合意。在實踐合同中，交付標(biāo)的物或完成其他給付不是當(dāng)事人的給付義務(wù)，只是先合同義務(wù)。該合同的當(dāng)事人即使意思表示一致，并不代表合同的成立，只有一方交付了標(biāo)的物后才能使合同成立，所以尚未完成給付狀態(tài)的實踐合同，由于不具備合同成立的要件，其實是沒有成立的本約，不具有預(yù)約給付內(nèi)容方面的特殊性（誠實地訂立本約的行為義務(wù)）。如果給付完成狀態(tài)消失，則本約就已經(jīng)成立，變化過程中不存在兩個合同的問題。所以，預(yù)約與尚未完成給付狀態(tài)的實踐合同是有明顯區(qū)別的。
（二）預(yù)約與附生效條件的合同、附生效期限的合同
根據(jù)我國《合同法》第四十五條、第四十六條的規(guī)定，附生效條件的合同在條件具備時合同生效；附生效期限的合同生效在期限到來之時。這兩類合同都意味著將來達(dá)到某個狀態(tài)合同就會發(fā)生法律效力。預(yù)約合同最終指向的本約合同也是未來達(dá)到某種情形會生效的合同。那么預(yù)約和它們之間是等同關(guān)系還是有所差別呢？
筆者認(rèn)為：就產(chǎn)生效力的時間而言，預(yù)約自成立時即生效，是同時發(fā)生的，但是后二者如果條件或期限不具備，則只存在成立的事實，合同卻不具有法律效力；其次，就合同數(shù)量上看，預(yù)約是相對本約而言的，是兩個不同的合同，而附生效條件或附生效期限的合同，自始都是作為一個合同而存在的，條件或期限只是限制合同生效的；再者，就內(nèi)容而言，預(yù)約在成立時已經(jīng)存在當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，但后二者除法律另有規(guī)定外，當(dāng)事人之間并不存在任何權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
（三）預(yù)約與備忘錄
備忘錄一般有兩種情形：一種是就部分條款取得一致，在此基礎(chǔ)上尚需繼續(xù)談判，在訂立合同的過程中對雙方已取得的談判結(jié)果的記載；一種是通過談判，當(dāng)事人對合同的全部條款均已合意，但需要等待有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或簽署才能生效，產(chǎn)生約束力。第二種常見于外交文書。而前一種情形即為國際貿(mào)易理論中的概念，指在買賣雙方磋商過程中對某些事項達(dá)成一定程度的理解與諒解及一致意見，將這些理解、諒解及意見以備忘錄的形式記錄下來作為今后進(jìn)一步磋商，達(dá)成最終協(xié)議的參考，并作為今后雙方交易與合作依據(jù)的協(xié)議。但這種協(xié)議不能確定雙方當(dāng)事人是否有建立法律約束關(guān)系的意思表示，只是將合同訂立的商談過程進(jìn)行書面記錄還原，并沒有法律上的約束力，而預(yù)約是民事合同，是前期談判成功的有約束力的結(jié)果。所以預(yù)約與備忘錄是兩個概念，不能等同。
（四）預(yù)約與意向書
一、預(yù)約合同的概念和基本特征
所謂預(yù)約合同，是與本約相對的一個概念，是指雙方當(dāng)事人約定將來某一個時間簽訂一定契約的契約。約定將來簽訂的那個契約就是一個本約。（1）從預(yù)約合同的定義中可以看出，預(yù)約合同主要包括以下基本特征：（一）合意性，是指預(yù)約合同是合同雙方當(dāng)事人協(xié)商一致達(dá)成的協(xié)議，是雙方的意思表示，這與要約相區(qū)別開來；（二）約束性，是指在合同成立后，當(dāng)事人必須遵守約定，在一方違反合同應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任；（三）確定性，是指預(yù)約合同的條款不能太過簡單，至少要具備標(biāo)的物的基本情況和雙方當(dāng)事人約定將來簽訂一定合同的意思表示；（四）期限性，指出了預(yù)約合同的標(biāo)的，是指預(yù)約合同雙方當(dāng)事人的義務(wù)是在將來一定時間內(nèi)簽訂本約①。通過上述說明可以看出，預(yù)約合同與本約合同特征的最大區(qū)別就是期限性，最高人民法院頒布的司法解釋也突出預(yù)約合同的這個期限性特征。
二、預(yù)約合同的法律性質(zhì)
由于預(yù)約合同是合同雙方當(dāng)事人約定在將來某一時間簽訂一定契約的契約，因此對于預(yù)約合同的法律性質(zhì)，即其是一個獨(dú)立的合同，還是本合同的從合同，理論中曾經(jīng)有過很大的爭議，有的觀點認(rèn)為預(yù)約合同的簽訂是簽訂本約的磋商過程中產(chǎn)生的一個契約，其簽訂的目的也是為本約的簽訂而服務(wù)的，因此預(yù)約合同是一個從合同，不具有獨(dú)立性。而有的觀點認(rèn)為預(yù)約合同是雙方當(dāng)事人的真實意思表示，債務(wù)的標(biāo)的具有明確性和獨(dú)立性的特征，即合同的標(biāo)的是將來簽訂一個本合同的行為，因此它是一個獨(dú)立的合同，任何一方違約，即不按照約定簽訂本約都要承擔(dān)責(zé)任。關(guān)于預(yù)約合同的性質(zhì)，根據(jù)現(xiàn)行的法律規(guī)定，筆者認(rèn)為，應(yīng)看作一個獨(dú)立于本約的合同。《最高人民法院買賣合同司法解釋》第二條規(guī)定了預(yù)約合同的責(zé)任承擔(dān)問題。從這一法條可以看出，違反預(yù)約合同，違約方要承擔(dān)違約責(zé)任，而不是締約過失責(zé)任，因此可以推導(dǎo)出預(yù)約合同并不是本約的從合同，而是一個獨(dú)立的合同。
三、預(yù)約合同的法律效力
預(yù)約合同的標(biāo)的是將來在一定期限內(nèi)簽訂一定的本約，是雙方當(dāng)事人對一個交易機(jī)會的固定，但由于市場環(huán)境在時刻發(fā)生變化，預(yù)約合同又沒有對雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)做出明確的規(guī)定，到底是將來在約定的那個時間點不管情況發(fā)生了怎樣的變化必須按照預(yù)約合同的約定簽訂一個本約呢，還是雙方當(dāng)事人僅僅履行積極磋商的義務(wù)是可以了，至于雙方能否簽訂本約要看雙方當(dāng)事人對合同其他的一些條款是否能達(dá)成一致意見。前一個觀點可以稱為“應(yīng)當(dāng)締約說”，后一個觀點可以稱為“積極磋商說”，理論中還存在其他學(xué)說，比如“視為本約說”。對于這個問題，最高人民法院沒有給予明確的答復(fù)，但最高人民法院立法者在出版的書籍中的基本傾向性觀點是，預(yù)約合同的法律效力應(yīng)適用“應(yīng)當(dāng)締約說”，即雙方當(dāng)事人必須在將來約定的時間點按照預(yù)約合同的約定簽訂一個本約，但其同時對一些例外情況進(jìn)行了排除，即如果簽訂預(yù)約合同時的一些基礎(chǔ)條件在將來發(fā)生了重大變化，繼續(xù)再要求當(dāng)事人按照預(yù)約合同規(guī)定條款簽訂本合同時明顯違反合同法的公平和誠實信用原則的，則一方可不必再履行該義務(wù)，也不必承擔(dān)違約責(zé)任②。筆者同意最高院的該觀點，因為如果將當(dāng)事人的義務(wù)僅僅規(guī)定為積極的履行磋商義務(wù)，則便失去了雙方簽訂一個預(yù)約合同的意義。因為當(dāng)事人之所以會簽訂一個預(yù)約合同，可能因為當(dāng)時缺乏很多訂立本約需要的客觀條件，但是當(dāng)事人可以在當(dāng)時的情況下做出一個基本的判斷，并對雙方的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行了一個原則性的約定，這實際上是雙方對交易的事項在當(dāng)時的條件下，已經(jīng)對自己的權(quán)利義務(wù)做出了基本額價值判斷，是雙方當(dāng)事人自愿達(dá)成的合意，當(dāng)事人為了在將來實現(xiàn)這種價值判斷，只能簽訂一個預(yù)約來固定這種交易機(jī)會，如果僅僅規(guī)定當(dāng)事人的義務(wù)是積極進(jìn)行磋商，那么惡意相對人在有了更好的投資機(jī)會時就會以種種看似合理的理由拒絕簽訂本約，雙方簽訂一個預(yù)約明顯失去了意義。但前面也提到了，當(dāng)事人簽訂預(yù)約時肯定有很多條件是不具備的，有的條件是市場原因，有的可能是雙方當(dāng)事人根本無法預(yù)見的客觀原因，比如政策性原因、不可抗力等等，此時如果要求當(dāng)事人仍然按照約定簽訂本合同，無疑違反了公平和誠實信用這一合同法的基本原則。《最高院商品房買賣合同司法解釋》第四條是對預(yù)約合同定金罰則的規(guī)定，此條規(guī)定的最后一款就表明了法律對因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因?qū)е卤炯s無法簽訂的情況下的一種免責(zé)，從而可以推導(dǎo)出合同雙方當(dāng)事人通常應(yīng)當(dāng)簽訂本約是必然，但在一些特殊情況下排除這個締約義務(wù)為例外的法律精神。
四、預(yù)約合同違約行為的認(rèn)定
關(guān)于本約合同違約行為的認(rèn)定，法律給予了明確的規(guī)定，即除不可抗力之外，任何一方當(dāng)事人不履行合同的義務(wù)將構(gòu)成違約，要向另一方承擔(dān)違約責(zé)任，即使是因為合同以外第三人的原因，而致使合同不能履行也要向守約方承擔(dān)違約責(zé)任，只是在這種情況下違約方可以向第三人追償。那預(yù)約合同作為一個獨(dú)立的合同是否也適用同樣的規(guī)則的，筆者認(rèn)為，預(yù)約合同違約行為的認(rèn)定不同于本約合同違約行為的認(rèn)定。 前面提過最高人民法院司法解釋對預(yù)約合同定金罰則的規(guī)定，從這一規(guī)定可以看出，立法者對預(yù)約合同和本合同規(guī)定的定金罰則是不同的。本合同的定金法則適用規(guī)則是除不可抗力外，收受定金一方違約的要雙倍返還定金，交付定金一方違約的，守約方可以沒收定金。預(yù)約合同定金法則的規(guī)定與本約合同規(guī)定的內(nèi)容相同，但卻在后面加了一條，即要是因為不可規(guī)則于雙方當(dāng)事人的原因未能按照合同約定簽訂本合同的，則排除定金罰則的適用。我們知道因不可規(guī)則于雙方當(dāng)事人的原因的范圍大于不可抗力的范圍，因不可規(guī)則于雙方當(dāng)事人的原因不僅包括不可抗力，而且還包括第三人的原因，司法解釋將因第三人的原因?qū)е卤炯s未能簽訂的情況排除在定金法則的適用范圍，這可以反映出立法者對于預(yù)約合同和本約合同采取的是不一樣的態(tài)度。 本約合同的簽訂前提是雙方的權(quán)利義務(wù)已經(jīng)具備條件可以明確規(guī)定，當(dāng)事人對各種風(fēng)險已能預(yù)測并做出判斷，在這種情況下雙方當(dāng)事人對自己的權(quán)益已經(jīng)做出了衡量，在這種公平和誠實信用的條件下簽訂的合同，當(dāng)事人必須對可能出現(xiàn)的除不可抗力之外的各種風(fēng)險承擔(dān)責(zé)任，而預(yù)約合同在簽訂時就存在很多條件不完備的情形，當(dāng)事人為了固定交易機(jī)會，雙方只能在共同設(shè)想的情況下對雙方的權(quán)益做出評價，并簽訂一個預(yù)約合同來約束雙方相對人，但在預(yù)約合同簽訂后，有可能隨后發(fā)生的實際情況與雙方當(dāng)事人之前設(shè)想的情況完全不一樣，此時，再按照預(yù)約合同的規(guī)定簽訂一個本約明顯不可能或者明顯不公平，那么，此時就不應(yīng)再強(qiáng)迫一方當(dāng)事人簽訂合同。同時，由于在條件不完備的情況下，雙方當(dāng)事人簽訂一個預(yù)約合同，當(dāng)事人對這種情況可能發(fā)生變化的情況是明知的，此時可以視作是當(dāng)事人對這種風(fēng)險利益的放棄，因此在發(fā)生該種風(fēng)險時，不應(yīng)追究對方的違約責(zé)任。 舉一個例子，甲公司與乙公司同為一個房地產(chǎn)開發(fā)商，甲公司獲得市政府審批的一塊土地，用來建經(jīng)濟(jì)適用房，并規(guī)劃用其中的兩層作為營業(yè)用房，甲公司為了提高該營業(yè)用房的價值，便欲與乙公司簽訂房產(chǎn)買賣合同，將其中的一層賣給乙方，并約定利用這兩層建成一個汽車專業(yè)市場，甲乙雙方還將組建一個公司專門經(jīng)營該汽車市場，由乙方經(jīng)營該公司，乙方承諾保證甲方的每年租金不少于40萬元，并每年逐漸遞增，考慮到雙方將合作建立汽車專業(yè)市場，甲公司賣給乙公司的房屋價格遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于市場水平。因為甲公司目前只取得了土地使用權(quán)證，因此雙方只能簽訂一個預(yù)約合同，規(guī)定了房屋的面積和價格，并約定在甲方取得商品房預(yù)售許可證的情況下，甲乙雙方簽訂一個正式的商品房買賣合同。后來當(dāng)時的額規(guī)劃部門沒有批準(zhǔn)該規(guī)劃圖，要求雙方約定的那兩層更改成停車場和消防室。在此種情況下再要求雙方按照合同約定簽訂一個本約明顯不可能，而此種情況的發(fā)生是由于政府的原因，而非甲方惡意違約，而當(dāng)時乙公司在甲公司不具備大部分證書的情況下與甲公司簽訂了一個預(yù)約合同，作為一個房開商，應(yīng)能預(yù)見到這種情況，其簽約行為應(yīng)視為對將來因客觀原因無法簽約風(fēng)險的一種默認(rèn)，此時要求甲方承擔(dān)違約責(zé)任明顯不公平。換一種情況，如果說規(guī)劃局審批下來的面積僅僅是很少一部分，而該部分面積明顯無法建成一個初具規(guī)模的汽車專業(yè)市場，此時乙方是否可以要求甲方按照合同約定的價格再將房屋賣給乙方。我認(rèn)為也是不可以的，因為雙方簽訂該預(yù)約合同約定的價格是建立在雙方將建立汽車專業(yè)市場的基礎(chǔ)上規(guī)定的，因為建成汽車專業(yè)市場后，甲方將獲得豐厚的租金及其他額外收益，可以將房屋買賣的差價彌補(bǔ)回來，而目前的情況明顯無法建成汽車專業(yè)市場，即當(dāng)時簽訂預(yù)約合同時的一些客觀條件發(fā)生了重大的變化，而這種變化不是甲方的過錯造成的，要是要求甲方以當(dāng)時約定的低價格將房屋賣給乙方，無疑是對甲方的極大不公平，也明顯違反了合同法的公平和誠實信用基本原則。在此情況下，乙方也不能要求甲方承擔(dān)違約責(zé)任。 因此，預(yù)約合同的違約責(zé)任的認(rèn)定不同于本約，本合同違約行為的認(rèn)定相當(dāng)于無過錯原則，即除不可抗力外，只要是一方當(dāng)事人不履行義務(wù)，違約方就要承擔(dān)違約責(zé)任。而預(yù)約合同違約行為的認(rèn)定相當(dāng)于過錯原則，即只有在一方當(dāng)事人存在過錯導(dǎo)致合同無法簽訂的情況下才可以追究對方的違約責(zé)任。
五、 預(yù)約合同的違約救濟(jì)
本約合同的違約救濟(jì)包括繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等，對于預(yù)約合同的違約救濟(jì)問題，司法解釋僅就定金問題做出了明確的規(guī)定，但對其他問題卻僅僅以向?qū)Ψ街鲝堖`約責(zé)任或者解除合同要求損害賠償做出了籠統(tǒng)的規(guī)定，導(dǎo)致司法實務(wù)中出現(xiàn)很多糾紛，比如，預(yù)約合同到底適不適用強(qiáng)制履行的問題，當(dāng)事人可否約定可得利益損失問題。
就是否適用繼續(xù)履行問題，理論界和司法實務(wù)界存在兩種觀點，一種觀點認(rèn)為，預(yù)約合同也是一個合同，在一方不愿履行的情況下，法院可以直接判令雙方強(qiáng)制締約，對于條款的內(nèi)容，如果雙方還是達(dá)不成一致意見，則由法院按照法律的原則性規(guī)定來擬定，而一種觀點認(rèn)為，合同是雙方當(dāng)事人自由做出意思表示的行為，具有一定的人身屬性，法院不得強(qiáng)制一方做出一定的意思表示，即法院不能對一個主體的思想進(jìn)行強(qiáng)制。對該問題，筆者傾向于后者。合同法的精髓就是意思自治，對雙方權(quán)利義務(wù)的設(shè)置當(dāng)事人存在很多考量因素，不僅包括經(jīng)濟(jì)因素，還有一些非經(jīng)濟(jì)因素，法院不能將自己的意思表示強(qiáng)加在一方當(dāng)事人身上，或者迫使一方當(dāng)事人做出其不愿做出的某種意思表示，并且對于違約方的懲罰和守約方的利益補(bǔ)償問題，法律也規(guī)定了違約責(zé)任和損害賠償，因此沒有必要強(qiáng)制當(dāng)事人去締結(jié)一個合同?！逗贤ā返谝话僖皇粭l規(guī)定了不適宜強(qiáng)制履行的情況，其中第二款是債務(wù)的標(biāo)的不適宜強(qiáng)制履行的，預(yù)約合同的標(biāo)的是當(dāng)事人做出一定的意思表示，這種意思表示具有一定的人身屬性，因此預(yù)約合同違約救濟(jì)方式不適用繼續(xù)履行這一方式。
就違約金的問題，其使用本合同違約認(rèn)定的一般規(guī)則，即當(dāng)事人有約定的，依當(dāng)事人的約定，如果約定的違約金大大超過或低于實際造成的損失的，法院可以根據(jù)當(dāng)事人的請求調(diào)高或者調(diào)低違約金的金額。但對于預(yù)約合同是否存在可得利益損失的問題，理論界和司法實務(wù)中存在較多大的爭議，主流觀點是預(yù)約合同不存在可得利益損失。筆者同意這種觀點。因為預(yù)約合同是雙方就一個交易機(jī)會的固定而簽訂的一個契約，這個行為本身并不會產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)利益，只有在本約合同中，才會產(chǎn)生利益。預(yù)約合同的違約就是一個交易機(jī)會的喪失，其損失范圍相當(dāng)于締約過失責(zé)任的范圍，即本合同的信賴?yán)鎿p失。最高法院立法小組的觀點是，在這種情況下，信賴?yán)姘A(yù)合同支付的費(fèi)用，如運(yùn)輸，通訊費(fèi)；準(zhǔn)備簽訂合同的成本，如檢驗費(fèi)，支付貨幣法定孳息、住宿費(fèi)；提供擔(dān)保損失③。因此，當(dāng)事人不能向違約方主張可得利益損失。界定了預(yù)約合同的損失范圍，同樣也為法院在調(diào)高調(diào)低違約金時提供了一個參考的標(biāo)準(zhǔn)，但如果雙方當(dāng)事人在預(yù)約合同中約定了可得利益，那在一方構(gòu)成違約時是否適用該條款呢。筆者認(rèn)為，預(yù)約合同也可以規(guī)定將來簽訂的本約條款的內(nèi)容，可得利益的約定就屬于這種情況，因此在預(yù)約合同中該條款是對將來生效，對預(yù)約合同不適用。
預(yù)約合同在實踐中應(yīng)用的比較少，一般出現(xiàn)在商品房買賣領(lǐng)域，當(dāng)事人會通過交付定金簽訂一個認(rèn)購書的方式來固定交易機(jī)會，但由于房地產(chǎn)市場的波動，經(jīng)常會出現(xiàn)開發(fā)商的惡意違約行為，而法律規(guī)定有比較含糊，因此司法實踐中出現(xiàn)了很多糾紛，各地的法院判決標(biāo)準(zhǔn)也不一，希望立法者能盡快完善預(yù)約合同的相關(guān)法律規(guī)定，為爭議的解決提供法律支持，以便更好的維護(hù)守約方的利益。（作者單位：中國政法大學(xué)）
注解
中圖分類號：D923文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1005-5312（2012）11-0249-01
預(yù)約合同又叫預(yù)備合同、預(yù)合同，簡稱為預(yù)約。與之對應(yīng)的概念是本約，也叫本合同。故本約是為履行該預(yù)約而成立的合同。預(yù)約從本質(zhì)上來說是一種債權(quán)合同，因此它的構(gòu)成規(guī)則也應(yīng)該與一般合同的基本規(guī)則相一致，尊重當(dāng)事人雙方的自由選擇意愿，形式以不要式為主。它的構(gòu)成包括形式上和實質(zhì)上的要件，同時也具有一定的獨(dú)特性。
一、預(yù)約合同形式要件的特殊性
（一）時間上，預(yù)約的訂立發(fā)生在本約的談判進(jìn)程中。預(yù)約是本約締約過程中簽訂的合同，目的在于固定交易機(jī)會，約束交易雙方，使交易者在復(fù)雜的市場環(huán)境中能夠最終達(dá)成本約。
（二）主體上，預(yù)約當(dāng)事人須與本約當(dāng)事人保持一致。預(yù)約當(dāng)事人之間的關(guān)系是依靠信賴建立起來的，例如信任當(dāng)事人的實力、名譽(yù)等從而希望與其訂立預(yù)約，其債權(quán)不得讓與，債務(wù)不得移轉(zhuǎn)承擔(dān)。基于預(yù)約的這種特殊性，主體身份應(yīng)當(dāng)保持一致性，否則預(yù)約將會失效。
（三）與本約形式的關(guān)系上，當(dāng)本約形式為法定方式時：如果目的是為了保全證據(jù)，則預(yù)約不必采取和本約一樣的形式；若出于提醒當(dāng)事人慎重考慮的目的，則預(yù)約和本約應(yīng)當(dāng)采用一種方式。 當(dāng)本約形式是約定方式時，則預(yù)約不受本約形式的影響，倘若約定的本約形式擴(kuò)及至預(yù)約，則從其約定。
二、預(yù)約合同實質(zhì)要件的特殊性
預(yù)約的實質(zhì)要件即生效要件，既要滿足一般合同的四個實質(zhì)要件，又要達(dá)到不被認(rèn)為是所要訂立的本約合同的要求，其特殊性表現(xiàn)在：
（一）預(yù)約的意思表示須明確指出將來訂立本約合同，并且受該意思表示的約束；
（二）預(yù)約的標(biāo)的為當(dāng)事人誠實履行將來訂立本約合同的一系列談判磋商的行為；
（三）預(yù)約的內(nèi)容具有一定的確定性。確定的程度不必像一般合同那樣，因為談判的過程本身就是充滿反復(fù)與變數(shù)，要求預(yù)約的內(nèi)容具備一般合同那樣的確定性對義務(wù)人而言是很苛刻的，但標(biāo)準(zhǔn)也不能過低，至少應(yīng)該達(dá)到合同義務(wù)的充分確定并且可以據(jù)此證明給予救濟(jì)是正當(dāng)?shù)某潭取?/p>
三、預(yù)約與相關(guān)概念辨析
（一）預(yù)約與尚未完成給付狀態(tài)的實踐合同
在實踐合同中，交付標(biāo)的物或完成其他給付不是當(dāng)事人的給付義務(wù)，只是先合同義務(wù)。該合同的當(dāng)事人即使意思表示一致，并不代表合同的成立，只有一方交付了標(biāo)的物后才能使合同成立，所以尚未完成給付狀態(tài)的實踐合同，由于不具備合同成立的要件，其實是沒有成立的本約，不具有預(yù)約給付內(nèi)容方面的特殊性（誠實地訂立本約的行為義務(wù)）。如果給付完成狀態(tài)消失，則本約就已經(jīng)成立，變化過程中不存在兩個合同的問題。所以，預(yù)約與尚未完成給付狀態(tài)的實踐合同是有明顯區(qū)別的。
（二）預(yù)約與附生效條件的合同、附生效期限的合同
根據(jù)我國《合同法》第四十五條、第四十六條的規(guī)定，附生效條件的合同在條件具備時合同生效；附生效期限的合同生效在期限到來之時。這兩類合同都意味著將來達(dá)到某個狀態(tài)合同就會發(fā)生法律效力。那么預(yù)約和它們之間是等同關(guān)系還是有所差別呢？
筆者認(rèn)為：就產(chǎn)生效力的時間而言，預(yù)約自成立時即生效，是同時發(fā)生的，但是后二者如果條件或期限不具備，則只存在成立的事實，合同卻不具有法律效力；其次，就合同數(shù)量上看，預(yù)約是相對本約而言的，是兩個不同的合同，而附生效條件或附生效期限的合同，自始都是作為一個合同而存在的，條件或期限只是限制合同生效的；再者，就內(nèi)容而言，預(yù)約在成立時已經(jīng)存在當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，但后二者除法律另有規(guī)定外，當(dāng)事人之間并不存在任何權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
（三）預(yù)約與備忘錄
備忘錄一般有兩種情形：一種是就部分條款取得一致，在此基礎(chǔ)上尚需繼續(xù)談判，在訂立合同的過程中對雙方已取得的談判結(jié)果的記載；一種是通過談判，當(dāng)事人對合同的全部條款均已合意，但需要等待有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或簽署才能生效，產(chǎn)生約束力。第二種常見于外交文書。預(yù)約與備忘錄是兩個概念，不能等同。
點評：
“月嫂”的基本職責(zé)是照顧產(chǎn)婦和嬰兒，但有些家庭以為自己是花錢請了個“保姆”，以為家里的一些雜活也是月嫂份內(nèi)的工作其實，如果把月嫂當(dāng)勤雜工使喚，讓月嫂替全家做飯洗衣，這其實是分散了月嫂的精力，反而影響其對產(chǎn)婦和嬰兒的護(hù)理工作。另外，還有些月嫂不肯洗產(chǎn)婦的內(nèi)褲和襪子，是因為月嫂公司有規(guī)定，怕月嫂因此手上帶了細(xì)菌，對嬰兒不利。因此，在雇請月嫂時，產(chǎn)婦最好與月嫂公司簽訂合同，把月嫂職責(zé)范圍的事一項項寫下來加以確認(rèn)，這樣，雇主不會覺得月嫂“偷懶”，月嫂也不會覺得雇主“老提非分要求”。
問題2：月嫂晚上睡得死，基本不管寶寶
點評：
即便是承諾晚上帶寶寶的“高薪月嫂”，也不可能24小時工作，如果產(chǎn)婦和家人希望月嫂晚上警醒些，應(yīng)在晚上1 7點到23點之間接手月嫂的工作，在這段時間讓月嫂適當(dāng)休息，下半夜月嫂起身照料寶寶也會有精神有體力。
問題3：大家庭各位成員都對月嫂各下指令，月嫂不知道聽誰的
點評：
每個人都會受限于自己的知識和經(jīng)驗，如果家庭成員在產(chǎn)婦休養(yǎng)、嬰兒照料方式上有不同的觀點，不妨先統(tǒng)一意見，由一個人專門和月嫂來溝通。先聽一聽月嫂怎么說，畢竟月嫂護(hù)理過更多的新生兒，既然已經(jīng)把她請進(jìn)家，就要充分地信任她，如果她的方法不錯，可以采用；如果確有疑慮，再請教醫(yī)生，這樣就不會讓月嫂無所適從。
問題4：對于月嫂某些不良的個人生活習(xí)慣。如何提醒
點評：
有些新媽反映：月嫂留指甲戴耳環(huán)，擔(dān)心會不小心刮傷寶寶；還有的月嫂會隨意使用家中的物品。對于這些問題，怎么辦?其實，合理的要求是可以當(dāng)面跟月嫂提的，千萬不要窩在心里。比如要求月嫂講究個人衛(wèi)生，剪指甲，不戴任何首飾，以免劃傷嬰兒，不要使用嬰兒和產(chǎn)婦的餐具和水杯等，不能隨便索要不合理的費(fèi)用和物品等。如果月嫂對你的合理建議不予采納，可以通過月嫂公司進(jìn)行溝通和調(diào)解。
決戰(zhàn)終于開始了。只見浪費(fèi)先生展示出一幅畫：人們?yōu)t灑地駕駛著大排量的汽車，到飯店大吃大喝，滿桌的飯菜只吃了不到十分之一，便對服務(wù)員大聲吆喝一聲“買單”，然后扔下一沓鈔票，大搖大擺走出門，坐上汽車疾馳而去……節(jié)約先生也緩緩地展開畫卷：由于大面積無節(jié)制砍伐，森林沒有了，只留下光禿禿的樹樁。水土流失，風(fēng)沙肆虐，江河泛濫，導(dǎo)致洪災(zāi)、沙塵暴、泥石流等災(zāi)害頻發(fā)不斷，對人們的生活造成了嚴(yán)重的危害。環(huán)境污染越來越嚴(yán)重，人們不得不戴著口罩出行。
最后，裁判判定節(jié)約先生贏。雙方根據(jù)決斗之前的協(xié)定，簽訂了協(xié)議。
甲方：節(jié)約
乙方：浪費(fèi)
經(jīng)甲乙雙方協(xié)議，規(guī)定如下：
1.甲方在人們的生活、生產(chǎn)中占主動權(quán)，乙方不得干涉。
2.乙方自覺退出本國，并且終生不得跨入一步。
后記：協(xié)議生效以后，這個國家的人們逐漸開始懂得節(jié)約的重要性，浪費(fèi)的現(xiàn)象大大減少。但是，據(jù)說浪費(fèi)先生不甘心，還常常偷偷摸摸潛入這個國家，繼續(xù)影響人們的思想和觀念。
教師原評：
半年后，公司因市場變化而調(diào)整經(jīng)營范圍，為此，需對營銷人員結(jié)構(gòu)作相應(yīng)調(diào)整。經(jīng)部門列出的資料分析，公司對各營銷人員的工作狀態(tài)作了考核，經(jīng)考核排列，陸先生的工作業(yè)績排名綴后。于是，公司即通知陸先生調(diào)動其工作崗位至后勤總務(wù)部門，并要求擇日報到。陸先生認(rèn)為公司調(diào)動其工作崗位是變更合同的行為，因未與本人協(xié)商，通知變更崗位不能成立，于是拒絕了公司的工作調(diào)動通知。公司經(jīng)多次通知陸先生去新崗位報到無效后，就以陸先生拒不服從公司的工作安排嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律為由，根據(jù)公司員工手冊的規(guī)定對陸先生作出解除勞動合同的處理決定。陸先生不服公司作出的處理決定，雙方于是發(fā)生爭議。
雙方理由：
陸先生認(rèn)為：自己與公司在勞動合同中約定了工作崗位，公司不經(jīng)協(xié)商即通知調(diào)動崗位違反了勞動法關(guān)于合同變更的有關(guān)規(guī)定。要求公司撤銷解除合同決定恢復(fù)原勞動關(guān)系。
公司認(rèn)為：公司因經(jīng)營情況變化而調(diào)整人員結(jié)構(gòu)，公司調(diào)整陸先生工作崗位符合雙方合同的約定，陸先生不服從工作安排違反了合同約定并違反了公司規(guī)章制度，公司可以依據(jù)有關(guān)規(guī)定作出相應(yīng)處理。
評析：
本案爭議的焦點是公司是否可以根據(jù)合同的事先約定變動陸先生的工作崗位。
