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一、保全制度的概念和意義
保全制度是指法院在受理訴訟前或訴訟過程中，根據(jù)利害關系人或當事人提出的申請，或者依職權對當事人的財產(chǎn)或爭議標的物作出強制性保護措施，以保證將來作出的判決能夠得到有效執(zhí)行的制度。
保全制度是民事訴訟法的重要制度之一，對于保證人民法院生效裁判的順利執(zhí)行，維護當事人的合法權益，具有重要作用。原告的目的往往是請求法院判令被告履行一定的義務，如交付合同項下的貨物、支付拖欠的貨款、返還物品或支付損害賠償金等。訴訟是需要時間的，即使原告能夠勝訴，其間也要經(jīng)歷若干月甚至一年以上的時間。在這期間，被告為了逃避判決生效后面臨的強制執(zhí)行，可能會轉(zhuǎn)移或隱匿爭訟的標的物或財產(chǎn)，也可能將其財產(chǎn)揮霍一空，從而造成生效后的判決難以執(zhí)行或無法執(zhí)行，判決書成為一張空頭支票，原告目的空。如何才能避免判決書成為“空頭支票”呢？保全制度就是為了解決這一問題而設計的。
二、財產(chǎn)保全的適用條件
財產(chǎn)保全通常是在法院受理訴訟后作出的，因此試行民事訴訟法只對訴訟中的財產(chǎn)保全作了規(guī)定，但從到受理還有7日的期間，消息靈通的被告得知原告后仍可能搶在法院受理前把財產(chǎn)轉(zhuǎn)移或隱匿；被告甚至可能在預感到訴訟來臨之前就采取轉(zhuǎn)移、隱匿財產(chǎn)的行為?？梢娫囆忻裨V法關于財產(chǎn)保全的規(guī)定是有缺口的，因此新民事訴法在制定時就增加了訴前保全的規(guī)定，使財產(chǎn)保全制度更加完備。
（一）訴訟財產(chǎn)保全
訴訟財產(chǎn)保全指法院在受理訴訟后，為了保證將來生效判決的執(zhí)行，對當事人的財產(chǎn)或爭議的物采取的強制性措施?！睹袷略V訟法》第92條對此作了規(guī)定?！哆m用民訴法意見》第103條規(guī)定，對當事人不服一審判決提出上訴的案件，在第二審人民法院接到報送的案件之前，當事人有轉(zhuǎn)移、隱匿、出場或毀損財產(chǎn)等行為，必須采取財產(chǎn)保全措施的，由第一審人民法院依當事人申請或依職權采取。
采取訴訟保全應當具備以下條件：
1、采取保全的案件必須是給付之訴。給付之訴具有給付財物的內(nèi)容，有判決生效后不能或難以給付之虞，存在著保全的必要性。而確認之訴和變更之訴的判決不具有給付內(nèi)容，不存在判決生效后的執(zhí)行不能或難以執(zhí)行的危險，故不發(fā)生訴訟保全問題。
2、須具有采取財產(chǎn)保全的必要性。并不是所有的給付之訴案件都能夠采取財產(chǎn)保全，只有具備《民事訴訟法》第92條規(guī)定的法定原因，即“可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行”，才能夠采取財產(chǎn)保全措施。當事人一方的行為，主要是指轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)讓、隱匿、毀損、揮霍財產(chǎn)的行為或?qū)⒆约旱馁Y金抽走、將動產(chǎn)帶出國外等以逃避義務為目的惡意行為。所謂其他原因，主要指由于客觀原因或物的自然屬性，物的價值減少或喪失。如不宜長期保存的物品可能變質(zhì)腐爛等。
3、一般應根據(jù)當事人申請而采取，必要時，法院也可以依職權裁定采取財產(chǎn)保全措施。
（二）訴前財產(chǎn)保全
訴前財產(chǎn)保全是指在提訟之前，法院根據(jù)利害關系人的申請，對被申請人的財產(chǎn)采取的強制性措施。
《民事訴訟法》第93條規(guī)定的訴前財產(chǎn)保全須具備的條件是：
1、具有采取財產(chǎn)保全的緊迫性，即情況緊急，不立即采取財產(chǎn)保全將會使申請人的合法權益受到難以彌補的損害。這里的情況緊急，是指因利害關系人的另一方的惡意行為，即將實施或正在實施轉(zhuǎn)移、隱匿、毀損財產(chǎn)的行為，或者因其他客觀情況，使利害關系人的合法權益受到損害的危險迫在眉睫。
2、必須由利害關系人向有管轄權的法院提出財產(chǎn)保全的申請。利害關系人是指認為自己的民事權益受到他人侵犯或與他人發(fā)生爭議的人。訴前保全發(fā)生在之前，案件尚未進行訴訟程序，法院不存在依職權采取財產(chǎn)保全措施的前提條件，所以，只有在利害關系人提出申請后，法院才能夠采取財產(chǎn)保全。
3、申請人必須提供擔保。利害關系人的申請是在前提出的，與訴訟中的財產(chǎn)保全相比，法院對是否存在保全的必要性和會不會因申請不當而給被申請人造成損失更加難以把握，因此有必要把申請人提供擔保作為訴前保全的必要條件。申請人如不愿或不能提供擔保，法院就只能駁回其申請。
（三）兩種財產(chǎn)保全的異同
1、相同之處。都是為了保證將來判決能得以執(zhí)行而對有關財產(chǎn)采取強制性的保護措施，在保全的范圍、措施、程序等方面也存在著很多共同之處。
2、不同之處。（1）申請財產(chǎn)保全的時間不同。訴前財產(chǎn)保全發(fā)生在前；而訴訟財產(chǎn)保全是在之后或者在的同時申請。（2）引起財產(chǎn)保全程序發(fā)生的主體不同。訴前財產(chǎn)保全只能由利害關系人向人民法院申請而開始；而訴訟財產(chǎn)保全既可以由當事人提出申請而采取，也可以由人民法院主動依職權采取。（3）法院對提供擔保的要求不同。訴前財產(chǎn)保全，申請人應當提供擔保；而訴訟中的財產(chǎn)保全則是“可以”責令申請人提供擔保。（4）作出裁定的時間不同。對于訴前財產(chǎn)保全，人民法院必須在接受申請后48小時內(nèi)作出裁定，而對于訴訟中財產(chǎn)保全，則是對情況緊急的，人民法院必須在48小時內(nèi)作出裁定。
三、財產(chǎn)保全的范圍和措施
財產(chǎn)保全既然是為防止將來判決生效后難以或無法執(zhí)行而設計的一項制度，保全的范圍就應當與法院判決申請人勝訴時確定的給付財物的范圍相一致。根據(jù)處分原則，法院應當針對原告的訴訟請求進行審理并作出裁判，法院判給原告的利益也不應超過其請求的范圍，所以，保全的范圍不應當超出訴訟請求的范圍。正是基于上述理由，《民事訴訟法》第94條第1款規(guī)定，財產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關的財物。
根據(jù)民事訴訟法和有關司法解釋的規(guī)定，采取財產(chǎn)保全時還應注意以下幾點：
1、人民法院凍結財產(chǎn)后，應當立即通知被凍結財產(chǎn)的人。財產(chǎn)已被查封、凍結的不得再對其進行重復查封、凍結。
2、人民法院在財產(chǎn)保全中采取查封、扣押財產(chǎn)措施時，應當妥善保管被查封、扣押的財產(chǎn)。當事人、負責保管的有關單位或個人以及人民法院都不得使用該項財產(chǎn)。
3、對季節(jié)性商品、鮮活、易腐爛變質(zhì)以及其他不宜長期保存的物品，可以采用變賣后由人民法院保存價款的方法予以保全。:
4、對不動產(chǎn)和特定動產(chǎn)（如車輛、船舶等），人民法院可以采用扣押有關財產(chǎn)權證照并通知有關產(chǎn)權登記部門不予辦理該項產(chǎn)權的轉(zhuǎn)移手續(xù)的方式予以保全。
5、人民法院對抵押物、留置物可以采取財產(chǎn)保全措施，但抵押權人、留置權人有優(yōu)先受償權。
6、人民法院對債務人到期應得的利益，可以限制其支配，并通知有關單位協(xié)助執(zhí)行。
Inwantstheabstract:Thegovernmentprocurementraisesthefinancialfundsuseefficiency,reducesthewaste,suppressesthecorrupteffectiveway,butthepresentourcountrydidnothavetheunificationlegaladjustment,causesthegovernmentprocurementtolacktheunificationthelegalbasis.Thisarticlemainlyproposedtwoviewsonthegovernmentprocurementlegalregime''''sconstruction:First,establishmentgovernmentprocurementfundamentallaw;second,perfectgovernmentprocurementnecessarymethod.
keyword:Theconstructionestablishesagovernment;Governmentofficepurchase;Legalregime
一、政府采購法律制度亟待建立
政府采購是當今世界各國政府管理社會經(jīng)濟生活的一種重要手段,它是指各級政府及其所屬部門和機構,為了開展日常財務活動或為公眾提供服務的需要,在財政的監(jiān)督下,以法定的手段、方法和程序,從市場上購買商品、服務和工程的行為。由于我國正處于市場經(jīng)濟發(fā)展的初期,人們對政府采購的認識不夠全面、深入,使在國內(nèi)、國際市場上都具有相當規(guī)模的我國政府采購,缺乏完善、統(tǒng)一的法律制度規(guī)范。近幾年來,隨著人們認識的提高,在一些地方和部門開始制定地方性法規(guī)和部門規(guī)章來規(guī)范政府采購行為,確實解決了一些問題。但由于政出多門,沒有進行統(tǒng)一的論證和科學的制度設計,條塊分割情況十分嚴重,政府采購仍處于較混亂的狀態(tài)。因此,有必要建立統(tǒng)一的政府采購法律制度論文。
在我國不同地區(qū)和部門頒布的政府采購法律文件中,對政府采購的界定、政府采購主體、政府采購包括的內(nèi)容、管理政府采購的機構等都規(guī)定的不盡相同。如對政府采購管理機構的規(guī)定,財政部規(guī)定:“財政部負責全國政府采購的管理和監(jiān)督工作”。北京市規(guī)定:“市財政局負責政府采購工作的管理、監(jiān)督和指導,市財政局所屬北京市政府采購辦公室負責政府采購的日常事務性工作”。上海市規(guī)定:“上海市政府采購委員會是本市政府采購的領導機構,負責制定政府采購政策、審議政府采購目錄、協(xié)調(diào)政府采購的日常管理工作。采購委員會設立政府采購管理辦公室。政府采購管理辦公室設在市財政局,負責政府采購的日常工作。”在其它方面,也存在同樣的差異,因此導致了管理上的混亂和采購上的不規(guī)范。建立政府采購法律制度,可以克服上述弊端,統(tǒng)一規(guī)范政府采購行為。
(二)建立政府采購法律制度是有效防止腐敗現(xiàn)象發(fā)生的需要
在日常工作中,不僅每一級政府都會參與物資和勞務的采購,而且數(shù)量可觀,金額巨大。但許多官員或一般公眾對采購程序卻知之甚少,這就給采購人員使用種種方式來操縱結果提供了可能。廠商為了銷售常常采取各種利誘手段誘使采購者購買質(zhì)低價高的商品,導致腐敗現(xiàn)象發(fā)生。建立政府采購法律制度,規(guī)范政府采購行為,增強政府采購的公開、公平和公正性,使政府采購過程處于公眾的監(jiān)督之下。同時,在政府采購立法中增加懲罰欺詐行為和行賄受賄的條款,可以對腐敗現(xiàn)象進行有效防治,從而促進政府采購過程的廉潔。
(三)建立政府采購法律制度是有效利用財政資金的需要
由于缺乏統(tǒng)一、完備的政府采購法律制度,各級政府的財政支出各自為政,環(huán)節(jié)多,單價高,采購方式不規(guī)范、不透明,導致盲目采購、重復采購等浪費現(xiàn)象依然存在。據(jù)有關專家對政府采購試點地區(qū)招標采購的情況分析,節(jié)約率普遍在10%-15%以上,部分項目達到30%-50%。對于滾存赤字已達千億元的我國財政來說,實行政府采購無疑是一項利國利民的改革,但是由于缺乏統(tǒng)一的法律規(guī)范,很難達到上述效果。盡管在一些地方和部門已頒布實施有關規(guī)定,但由于其效力低,內(nèi)容差異大,也難以發(fā)揮其應有的效果。
二、政府采購法律制度的基本原則
(一)堅持“三公”原則
“三公”原則就是公開、公平、公正原則。公開原則是世界各國管理公共支出的一個共同原則,因為政府采購合同是采購機關使用納稅人稅款和其它公共專項投資簽訂的買賣合同,在采購中必須對納稅人以及社會公眾負責。因此,要求政府采購依據(jù)的法律、政策、采購項目、合同條件、投標人資格預審和評價投標的標準等都必須對社會公開,以便公眾和檢察、監(jiān)督機構進行審查、監(jiān)督。公平原則是指所有參加競爭的投標商都能獲得平等的競爭機會并受到同等待遇。也就是說,對所有參加投標的供應商、承包商、服務提供商等,應一視同仁,不得采取歧視性的政策,但為發(fā)展本國經(jīng)濟,推進國內(nèi)就業(yè)而歧視外國競爭者的情況除外。因為只有在公平的基礎上才能發(fā)揮競爭的作用,才能保證提供物美價廉的商品和優(yōu)質(zhì)的服務。公正原則是指評標過程中應客觀公正,防止權錢交易等腐敗現(xiàn)象的發(fā)生,以真正發(fā)揮市場機制在政府支出管理中的重要作用,實現(xiàn)政府與市場在支出管理領域的最佳結合。（二）堅持效率原則
效率原則也是各國常見的采購原則。效率包括經(jīng)濟效率和管理效率兩個方面,經(jīng)濟效率要求政府在采購過程中,能大幅度的節(jié)約開支,強化預算約束,有效提高資金使用效率,實現(xiàn)市場機制與財政政策的最佳結合。管理效率原則要求政府經(jīng)常公布招標信息,減少中間環(huán)節(jié),及時購買物美價廉的商品和勞務,使財政管理從價值形態(tài)延伸到實物形態(tài),規(guī)范支出管理,提高支出效能。
(三)堅持競爭性原則
世界各國都將競爭性原則作為政府采購法律制度的一項重要原則。政府采購的目標主要是通過促進供應商、承包商和服務提供商之間最大程度的競爭來實現(xiàn)的,通過賣方之間的競爭,一方面可以促使投標人提供更好的商品、服務和技術等,并且設法降低產(chǎn)品成本和投標報價,從而促進整個社會勞動生產(chǎn)率的提高;另一方面可以形成政府采購的買方市場,從而使用戶能以較低價格采購到質(zhì)量較高的商品,實現(xiàn)政府采購高效率的目標。
(四)堅持合理保護民族工業(yè)原則對本國政府采購市場的適度放開并有效保護是國際通行的做法。目前為止,只有參加了世界貿(mào)易組織的《政府采購協(xié)議》的成員國,才按照協(xié)議的要求開放國內(nèi)政府采
購市場,大多數(shù)國家還只是在本國范圍內(nèi)進行競爭,以保護民族工業(yè)。如美國政府采購制度的一項重要原則就是國內(nèi)產(chǎn)品優(yōu)先原則,日本和其它國家對開放政府采購市場都采取了不同程度的限制措施。作為發(fā)展中國家的我國更應該通過法律手段,有效地保護國內(nèi)的政府采購市場,適當限制外國產(chǎn)品的數(shù)量(尤其是電子、汽車等幼稚產(chǎn)品),以促進民族工業(yè)的發(fā)展。
三、政府采購需要建立統(tǒng)一的法律制度
政府采購法律制度是政府采購制度的法律體現(xiàn)和重要依托,對政府采購進行法制化管理是對政府采購進行有效管理的主要方式。隨著國際貿(mào)易一體化的發(fā)展,一些國家和區(qū)域組織已經(jīng)制定了一系列政府采購規(guī)則,如世界貿(mào)易組織制定的《政府采購協(xié)議》、歐盟制定的《關于貨物、工程及服務采購的示范法》、世界銀行實施的《國際復興開發(fā)銀行貸款和國際開發(fā)協(xié)會貸款采購指南》等。我國由于長期實行計劃經(jīng)濟體制,對政府采購的認識不足,直到20世紀90年代中期以來,有些地方和部門才開始規(guī)范政府采購活動,但至今沒有全國性的、統(tǒng)一的、專門的政府采購法律法規(guī)。在相當長一段時間的政府采購實務中,采購部門都是根據(jù)不同的采購行為,適用不同行政部門的規(guī)章、辦法、規(guī)定和條例等。隨著市場經(jīng)濟的不斷完善和深入發(fā)展,政府采購活動急需進一步規(guī)范,要求健全政府采購的統(tǒng)一法律制度。
首先,政府采購基本法是政府采購法律制度中最重要的內(nèi)容,是政府采購的最主要依據(jù)。具體內(nèi)容應包括:總則、采購方式及程序、監(jiān)督、履約、糾紛的解決、法律責任和附則等內(nèi)容。總則部分應明確規(guī)定本法的宗旨、適用范圍、政府采購的基本原則、政府采購的主要管理部門及其職責。采購方式及程序部分應規(guī)定采購的主要方式、其它方式及其程序。主要方式應采取招標投標方式,因為這種方式能夠充分體現(xiàn)公開、公平、公正原則,招標投標是一種有組織的、公開的、規(guī)范的競爭。監(jiān)督部分應規(guī)定質(zhì)疑和投訴,主要內(nèi)容是作為公眾、檢察、監(jiān)督機構有權對采購項目、合同條件、投標人資格、評標標準、采購從業(yè)人員資格、采購管理和經(jīng)辦人員行為規(guī)范等提出質(zhì)疑和投訴,以充分體現(xiàn)公開原則,節(jié)約財政資金。履約部分主要規(guī)定采購人員代表政府和投標人訂立合同后,簽約雙方應如何履行合同,履行的原則、規(guī)則等。糾紛的解決主要是規(guī)定在履約過程中發(fā)生糾紛后,是訴訟還是仲裁解決,或是采取一般合同糾紛的解決方式———或裁或?qū)?。法律責任部分既應包括招標投標中的法律責?又應該包括履約過程中的法律責任;既應規(guī)定招標方的責任,又應規(guī)定投標方的責任;既應規(guī)定單位的責任,又應規(guī)定直接責任人員和負直接責任的主管人員的責任。
其次,政府采購法律制度是一個完整的體系,即除了政府采購基本法外,還應有與之相配套的招標投標法、合同法、產(chǎn)品質(zhì)量法、反不正當競爭法、有關政府采購的部門規(guī)章、地方性法規(guī)及地方政府規(guī)章等。
招標投標是政府采購中最富有競爭的一種采購方式,能給采購者帶來價格低、質(zhì)量高的工程、貨物和服務,有利于節(jié)約國有資金,提高采購質(zhì)量。《中華人民共和國招標投標法》已于2000年1月1日起實施,這部法律是我國第一部關于政府采購方面的專門法律,特別是從事政府采購的主要方式有了法律依據(jù),是政府采購法律體系中不可缺少的配套法律。
產(chǎn)品質(zhì)量是政府采購質(zhì)量的重要標志。被采購產(chǎn)品質(zhì)量過硬,被采購服務優(yōu)質(zhì)上乘,被采購方信譽可靠,才能實現(xiàn)政府采購的經(jīng)濟、高效目標,才能達到節(jié)約財政開支,合理利用財政資金的目的。因此,產(chǎn)品質(zhì)量法也應是政府采購法律體系的一個重要組成部分。
2.為確保財產(chǎn)賠償能夠順利推行而指定的登記造冊制度。為確保賠償對象能夠真正地獲得賠償，秦漢兩朝的政府機構在關于賠償關系的登記中，也是十分嚴謹?shù)?，其不僅僅會登記與賠償責任人相關的內(nèi)容，還明確地記載需要賠償受損失對象的賠償數(shù)額。近些年考古發(fā)掘的文獻資料顯示，登記造冊的內(nèi)容往往與個人賠償無關，絕大部分都是公共財產(chǎn)性質(zhì)的損害賠償。秦律中有十分明確的記載：損害公物這一事件中，與其相關的賠償責任人、賠償財產(chǎn)數(shù)目都必須有詳細的登記，并且這些登記資料必須及時上繳給主管人員少內(nèi)，《金布律》中有這樣的記載：縣、都官員負責對賠償金額進行登記、并將賠償者切實的賠償數(shù)額交給負賞(償)者，嗇夫則需要將賠償?shù)馁Y金數(shù)個交給其直接管理長官以及其他的冗吏，以上的行為必須由專人記載，登記工作完成之后交給少內(nèi)，少內(nèi)負責對相關資料進行存放、管理。
3.索繳制度。封建社會中，當時的交通運輸是十分落后的，他們除了人力，只能使用牛、馬等牲畜進行交通運輸，一旦涉及財產(chǎn)賠償?shù)漠斒氯艘驗榉N種原因，家庭地址出現(xiàn)變動，距離相對較近的范圍或許影響不到賠償債務，距離較遠的情況則十分有可能會導致賠償債務無法實現(xiàn)。為解決這個問題，秦朝法律專門進行了規(guī)定，指出一旦官府與當事人兩者之間的確存在債務關系，那么如果后來債務人居家地點發(fā)生改變，那么為了方便兩者之間債務償還出現(xiàn)各種麻煩，債務關系將隨機進行轉(zhuǎn)移，轉(zhuǎn)變?yōu)閭鶆杖伺c所遷入地縣之間的債務關系，由其最新居住地的政府索要或者賠償相關經(jīng)濟損失。換句話，就是原住地政府在行為人搬遷之后，兩者就沒有任何債務關系了。
二、秦漢財產(chǎn)損害賠償法律制度的特點
首先，秦漢賠償法律制度最突出的特點存在于，在絕大部分的情況中，賠償責任是依附于刑事制裁的。這與秦漢統(tǒng)治時期法律諸法歸為一體，將刑看做是統(tǒng)領諸法的社會現(xiàn)實決定的。鑒于此，一旦出現(xiàn)財產(chǎn)權受到意外侵害的情況，絕大部分是會對其進行論罪處罰的，通常來講都是首先進行科處刑罰，賠償情況則需要統(tǒng)治階級進行判定之后才進行確定：情況嚴重的故意侵害財產(chǎn)犯罪，施以重刑處理，資金賠償往往不再追究；對于絕大部分的侵害財產(chǎn)行為，一般都是刑事處罰與資金賠償相結合的方式處理的，且物質(zhì)上的賠償損失基本上都是處于刑事制裁的依附位置；只有極少數(shù)的情況才會進行簡單的物質(zhì)處罰。
賴希認為，直接的金錢、救濟金，各種服務性給付、行政合同和專營權、特許權是現(xiàn)代政府釋放財富的主要表現(xiàn)，盡管這些財產(chǎn)在形態(tài)上有諸多差異，但它們的共同特點是來源于政府的財富給付行為，這些利益形態(tài)的價值首先來源于政府的給付和允許，政府要么通過直接的給予，要么設定領受者的身份和資格，并將財富分配給特定個人或私人團體，政府成為此類財富分配中是必不可少的參與者。按照傳統(tǒng)的財產(chǎn)權理論，財產(chǎn)的主要形式是各種動產(chǎn)、不動產(chǎn)、金錢、證券等，財產(chǎn)權表現(xiàn)為所有者對其所有財產(chǎn)的支配權利，財產(chǎn)法是民事法律制度的重要構成，其規(guī)范指向的是私人之間的關系，政府的職責主要是保障私人財產(chǎn)權免受各種實質(zhì)或潛在的威脅和侵犯，尤其是免受公權力的不當侵害?！柏敭a(chǎn)法的功能之一就是劃定公權力與私權力的邊界”，在這個劃定的范圍內(nèi)，所有人有法律許可的自由，當國家對私人財產(chǎn)征收或干預時，“國家必須解釋和證明對他的干預?！钡?，當政府在財富供給過程中成為輸出財富的重要主體的時候，供給的領受者所擁有的基于政府供給所得的財產(chǎn)就不是一種純粹的私權，而且，政府的供給行為“使得給付和接收給付的雙方可能成為捆綁在一起的利益群體，政府也因此可能將控制的觸手伸向私人領域，進而模糊了過去明晰的私和公的界限?！?/p>
賴希認為，基于政府物質(zhì)給付的財產(chǎn)由于并非傳統(tǒng)意義上的“權利”更像“特權”，更像“恩惠”而非“義務”，為了增加法律意義上的確定性，有必要對這種新的財產(chǎn)類型變成一種“權利”并受憲法和正當程序的保護，使公民獲得政府的救助不是政府的“饋贈”或“恩惠”，因為如果是“恩惠”，就有可能會“不經(jīng)通知或聽證被隨意拒給、授予或撤銷該項供給”，“我們不能安全地將自己的生存和權利交給權力機構、行政審查官、控制委員會、品德委員會、董事會或許可證專員自由裁量”?！把a貼和許可———福利國家的特征，構成了新的財產(chǎn)權并且應得到給予傳統(tǒng)財產(chǎn)的憲法保護”。社會救助權是指當公民因不可抗的自然風險或社會風險，陷于貧窮、災難等狀態(tài)又無法通過自己的力量克服，缺乏維系自身生活所必須的基本生活資料的時候，享有的從國家獲得生存保障、享受福利救助的權利。它與賴希所言的“新財產(chǎn)權”在本質(zhì)、形式上具有高度的一致性:作為社會財富再分配的一種行使，社會救助資金來源于國家，公民的納稅行為構成社會救助行為的物質(zhì)基礎，而新財產(chǎn)權也是“我們越來越多地將財富和權利交給政府，政府通過各種形式的供給，將它們再分配的結果”，社會救助需要國家的參與，并與受救助者貧窮、缺乏基本的生存資料的身份相關，而新財產(chǎn)權也是“擁有和使用政府供給的權利與接受者的法律地位密切聯(lián)系在一起的，此種地位既是接受供給者的基礎，也是接受供給的結果”。社會救助的發(fā)生是有條件的，其目的在于防止被救助者限于匱乏的境地，當這種境地改變時，國家的救助行為也會隨之減少或取消，新財產(chǎn)權享有者持有財富也是“有條件的，而非絕對的”;另外從本質(zhì)上講，社會救助的發(fā)生與人權保障、社會福利、公共利益密切相關，當公民處于危難或貧窮之時，國家有義務予以救助，進而實現(xiàn)整個社會的正義，而新財產(chǎn)權“整個制度的目標是實現(xiàn)‘公共利益’”，它對救助領受人的“獨立和尊嚴是如此的關鍵”。
二、社會救助權的義務譜系
“沒有無義務的權利”，新財產(chǎn)權理論要求不僅要明確政府供給的權利屬性及構成體系，還要求明確義務的承擔者及承擔方式。權利的實現(xiàn)與義務相關，作為權利的社會救助權如沒有相應的義務支撐便形同虛設，成為毫無實際意義的道德說教和自我把玩，國家的社會救助行動也無法走出純粹說教的虛妄天地。社會救助是現(xiàn)代國家應該承擔的義務———縱觀世界各國的社會救助，無論是制度還是實踐，盡管可能有多個主體的參與，但終究是以國家為主，“作為政治原則的一個方面，福利最大化為甚應該成為政府的壓倒性關注”。我國學者錢大軍認為，法律義務由“應當、行為、引起法律責任的可能性”三個要素構成，因此，本部分以此為論證基礎，結合新財產(chǎn)權的相關理論，對社會救助權實現(xiàn)過程中的義務從“應當、行為和法律責任”三個方面進行學理分析。
在社會救助權的實現(xiàn)過程中，國家之所以要“應當”有所作為，首先與現(xiàn)代國家的責任相關。前文已論，現(xiàn)代國家作為一個龐大機器，汲取著巨額稅金并以此作為國家存在的物質(zhì)基礎，這種汲取能力隨著國家職能的擴張而變得異常巨大，比如在我國，自1994年分稅制改革以來，財政收入連續(xù)多年保持著強勁的增長勢頭，1995年—2008年，每年以接近20%的速度增長，2009年以來，盡管因世界經(jīng)濟情勢的影響使經(jīng)濟遭受前所未有的困難，但我國的財政收入也以10%左右的速度增長，指2012年，我國的財政收入已達117210萬億元。其中稅收收入是國家財政收入的絕大多數(shù)構成，稅收固然是具有納稅義務的社會公民個人財富向國家的單向、無償移轉(zhuǎn)，但作為這種移轉(zhuǎn)的對價，政府必須有所作為，國家有義務對來這些源于公民的財富按照正義的要求進行再分配，提供公共產(chǎn)品，滿足社會公共需要。社會救助是國家采取經(jīng)濟再分配手段解決社會問題的制度安排，是國家履行財政責任的主要方式，它不是因道義、仁慈或慷慨而發(fā)生，是國家對公民的必須擔當。其次，國家承擔的維護公共利益、實現(xiàn)社會正義的職能決定了國家應針對特定的社會主體承擔起履行相應的救助義務。尤其是在現(xiàn)代社會，各種不歸結于個人的風險源普遍存在，地震、海嘯等各種自然災害，金融危機、工業(yè)事故、食品安全等各種人造風險，都使得我們所處的社會充滿了脆弱、多變和不確定，與之相伴的各種風險、災難單靠個人自然無法解決，當各種風險和災難發(fā)生時，人們只能依托國家的力量才能獲得基本的安全和保障。因此，現(xiàn)代國家理應將克服各類風險當作自己的基本職能，把維護社會公共利益，實現(xiàn)基本的社會正義作為自己的首要目標。社會救助是為社會中陷于生存危機的主體提供最低限度生活保障的一種制度樣式，它是憲法所規(guī)定的人的平等、自由、尊嚴等基本權利體現(xiàn)的具體路徑。另外，現(xiàn)代國家大都把維護社會穩(wěn)定與和諧作為自身的政治目標，社會救助除了救助貧窮之外，還是克服社會排斥和社會隔離的重要手段，社會排斥和社會隔離是社會中部分主體缺乏機會參與正常社會生活的一種狀態(tài)，是社會分層和社會斷裂的表現(xiàn)，它對整個社會的和諧與穩(wěn)定有著異常嚴重的負面影響。
事實上，社會排斥、社會隔離與貧窮具有同源性，他們相互依存，互相強化，政府的社會救助不僅可以讓貧困者擺脫貧困，也可避免社會分層和社會隔離的固化，讓受救助有機會參與正常的社會生活，唯有此，政府追求的社會穩(wěn)定、社會和諧等政治目標才有實現(xiàn)的可能。社會救助權實現(xiàn)的過程中義務要素中的“應當”固然重要，但離開了“行為”的“應當”，義務只能存在觀念與想象之中，義務需要行為這一過程性行動才能實現(xiàn)，“對行為的控制主要是由義務來進行，脫離開行為，就不可能研究義務”。筆者認為，從行動類型的角度來分析，社會救助義務中的政府行為可分為生活救助和急難救助兩大類型。所謂生活救助，是定位于解決貧困主體的基本生活，以提高受助者的生存能力或勞動參與能力為目的的一種救助行動，當下我國的城市最低生活保障制度和農(nóng)村低保制度便屬這一類型。比如按照我國現(xiàn)行規(guī)定，對人均收入低于當?shù)卣娴淖畹蜕顦藴实某擎?zhèn)居民，如社會孤老殘幼、社會困難戶、失業(yè)保險期滿而又未能再就業(yè)的失業(yè)人員，或者其他無生活來源、無勞動能力、無法定贍養(yǎng)人或撫養(yǎng)人的居民，國家應為其提供生活幫助，保證其家庭成員有基本生活所需的物質(zhì)資料。居民的生活救助需要多個主體的行動參與才能完成。
我國《城市居民最低生活保障條例》第4條規(guī)定了社會救助的行動主體與行動內(nèi)容:“我國縣級以上地方各級人民政府民政部門具體負責本行政區(qū)域內(nèi)城市居民最低生活保障的管理工作;財政部門按照規(guī)定落實城市居民最低生活保障資金;統(tǒng)計、物價、審計、勞動保障和人事等部門分工負責，在各自的職責范圍內(nèi)負責城市居民最低生活保障的有關工作”，這些都是國家社會救助義務的行動落實。另外還有急難救助，主要是針對突發(fā)性災難導致的臨時性貧困人員的救助行動，比如因地震、安全事故、傳染性疾病等原因造成的特定主體的暫時性貧困，需要政府通過急難救助的方式予以救助。和生活救助相比，急難救助具有專項補助和臨時救助的性質(zhì)，要求政府的救助行動更具時效性，應在最短的時間作出行動反應，以最快的速度使受災者擺脫貧困或危難境地，而且這種救助不局限于生活資料的供給和保障，它還兼具投資和開發(fā)的功能。因此，政府的急難救助應在這些特點和目標的要求下展開具體行動的設計。社會救助義務中的“引起法律責任的可能性”要素是社會救助法律制度具有強制可能性的體現(xiàn)。雷德里克•莫舍曾說，“在公共行政和私人部門行政的所有詞匯中，責任一詞是最為重要的?！狈芍员环Q為法律，是因為它具有一種可能的制度強制性，這是法律區(qū)別于其它社會規(guī)范的關鍵。社會救助行動的規(guī)范化離不開對違規(guī)行為的識別及責任制度的保障，責任制度是保證政府救助行動規(guī)范運行的有效機制，也是促進行政道德責任的弘揚、行政客觀責任履行和行政消極責任追究的重要方法。筆者認為，政府社會救助中引發(fā)法律責任的可能情形主可以大致分為以下兩大類型:首先，社會救助中政府的“錯?！?、“漏?！毙袨橐l(fā)的責任可能性。前文已論，社會救助權的享有與被救助者的身份有關，對救助者貧窮狀態(tài)的識別是社會救助行動發(fā)生的前提，當現(xiàn)實中獲得社會救助的實然主體與應然主體發(fā)生偏離，亦即當某些主體的境況低于救助標準但沒有享受救助待遇，或某些主體的境況高于救助標準但享受了救助待遇的時候，便構成“錯保漏?！?。當然，“錯保漏?！卑l(fā)生的原因較為復雜，其可能因政府的腐敗、偏袒、歧視等原因造成，也可能因當事人的隱瞞、欺騙等原因發(fā)生，無論哪種情形，都會構成社會救助權義務譜系中的“引起法律責任的可能性”。其次，救助主體在救助過程中發(fā)生的貪污、挪用、克扣社會救助款項的貪污、瀆職行為;監(jiān)管主體在社會救助物資和使用監(jiān)督過程中的瀆職、懈怠、合謀行為，也是引發(fā)社會救助中“法律責任可能性”的行動樣式，對此學界已有大量精準的研究，筆者不再贅述。
三、新財產(chǎn)權與社會救助權的法律保障機制
按照賴希在《新財產(chǎn)權》中的論證邏輯，將包括社會救助在內(nèi)的政府給付行為作為一種權利確認下來固然重要，但更為重要的是，應通過相應制度來保障這種權利在現(xiàn)實中能充分實現(xiàn)。給付行為意味著政府自動獲取了調(diào)查、管制和懲罰的權力，由于擁有給付權力的政府會濫用權力，因此“新財產(chǎn)權”理論的核心要義不是如何去確認給付領受者的權利，而是如何規(guī)范政府的給付權力。我們需要“創(chuàng)設一種制度，或者使現(xiàn)存制度以新的方式運作”，即便不能，我們“尋求某些指導原則，卻是可能的”。上文對社會救助權的義務譜系的學理分析，同樣只有通過法律制度確立的保障機制才能予以落實。在新財產(chǎn)權理論視角下，社會救助權的法律保障機制應從以下幾方面來構造:
1.通過憲法制度對政府社會救助行為進行規(guī)范
社會救助不僅要給部分社會主體直接的物質(zhì)給付，而且還不能以侵犯或剝奪私人的憲法性權利為條件，在新財產(chǎn)權理論看來，后者更為重要。前文已論，社會救助中的政府給付打破了原有公私之間的界限，政府供給把個人和國家捆綁到了一起，改變了原有的權利/權力結構，社會救助固然能給部分主體帶來收益，但同樣也存在著潛在的風險，比如對個人自由、個人獨立、個人選擇等私權利的侵犯。由于救濟本身意味著救濟領受者對供給者的依附性增強，財富的供給是有條件的，這條件就是確保國家施加的義務的履行，被救助者有時不得不屈從于政府提出的一些條件，“供給的增長使政府可能‘購買’到‘憲法權利的放棄’，”“這些條件有時候會深深地侵害了個人的自由”，如果他不強烈地依附政府的話，他可能“無權享受公共的開支”，或者領受到的社會救助被沒收，供給附加的條件個人由此會“陷落在巨大的管制之網(wǎng)中，無處藏身”。任由這種情形的極端發(fā)展，一個趨炎附勢、甚至是畏懼政府的社會會由此形成。因此，賴希認為，我們不能“將注意力都集中在某個單一的政策和價值上，這樣會遮蔽其他重要價值”，社會救助中的政府作為財富的再分配者，不能擁有任何反對憲法所保障的公民基本權利的權力，政府不得擁有“購買”憲法所保障的權利的權力，政府不應對供給施加任何條件，如果它給除“恩惠”之外的其他供給施加條件，該條件是無效的，該原則是古老的“反對違憲條件”規(guī)則的“復活”。也就是說，“不能使繼續(xù)行使國家賦予的特權的權利，依附于接受者對國家規(guī)定的違反聯(lián)邦憲法的條件的服從”。接著，賴希論證到，如果政府可以因為救助行動要求個人放棄憲法權利，并以此作為政府提供救助的條件的話，政府就有可能以同樣的方式，迫使所有的人放棄憲法權利，憲法規(guī)定的保障措施，可能被這樣的擺弄以至于不存在?？梢?，賴希認為，現(xiàn)代國家為受救助者提供救助義務由現(xiàn)代國家所承擔的責任所決定的，它不能以附加對憲法所規(guī)定的公民基本權利的侵害為條件，公民所享有的憲法權利在位階上具有最高性，這是社會救助權實現(xiàn)過程中首先需要遵從的原則，也是社會救助權法律保障的首要機制。
2.政府救助行為的實體和程序約束。
由于政府的救助行動以對救助者的身份確認為前提，救助者的身份、曾經(jīng)的行為可能會影響到這種身份的確認，比如政治身份、政治信仰、道德品質(zhì)、犯罪記錄審查、有無違背政府意愿的其他行為等，會讓政府對其有不公正的偏好或歧視，不僅如此，這種自由裁量的存在還可能會給政府的腐敗、尋租留下空間。為消除這種情況，賴希認為，應通過實體上“相關性原則”加以限制，美國曾對一個“不忠誠的租戶”拒絕提供住房補助，但是伊利諾伊州法院判決認為，《伊利諾斯房屋管理法》的目的，是“消除貧民窟，為低收入的人們提供住房……很顯然，僅依據(jù)該人具有被總檢察長認定為顛覆組織的成員資格，就將他排除在外，這種做法，根本沒有促進房屋管理法目的的實現(xiàn)”。因此，社會救助應以其自身本來應具有的價值為行動指針，避免“對供給的管制成為對別的所有事情的管制”。除了“相關性原則”之外，實體上對救助行為進行控制應通過對“自由裁量權的限制”，以及“制定權力的政策，不得交給實質(zhì)上是屬于私人的組織”來實現(xiàn)，至于這兩種方式對政府行為的控制功能及對公權力的規(guī)范意義，因其一直是行政法學的核心問題和各國行政改革的關鍵問題被中外學者所關注，本文不再贅述。其次，政府救濟行為還應受到程序的約束。在《新財產(chǎn)權》中，賴希曾說，按照傳統(tǒng)的理論，憲法正當程序條款只是對人的生命、財產(chǎn)和自由等權利進行保護，源于政府供給的社會救助(財產(chǎn))，既然不是傳統(tǒng)意義上的財產(chǎn)權，政府就可以任意取消，不受憲法正當法律程序的限制。但新財產(chǎn)權理論認為，政府供給的授予、拒絕、撤銷和管理，都要小心翼翼地遵守公平的程序，政府的行為應公開接受聽證和辯論，以未公開的理由，拒絕任何特權和利益，都是不能容忍的。因此，在政府救助的過程中，要通過立法對救助的范圍、條件和幅度，以及救助撤銷的理由、過程、步驟和方式通過立法明確規(guī)定，建立救助信息公開制度、告知制度、聽證制度、職能分離制度等等，從程序上對社會救助權予以保障。就行政給付中的程序“正當”標準而言，可參照以下原則來構建:假設在一個事關正當程序的案件中，X代表可能受政府行為影響的個人利益;Y代表利益在程序運行過程中可能被剝奪的風險，以及因任何額外或替代程序所產(chǎn)生的利益;Z代表政府的利益，包括因為額外或替代的程序所帶來的財政或行政負擔，針對具體的行政行為分析時，如果X+Y＞Z，那么目前所提供的程序保障是不足的，替代性的程序保障應被采納，方能滿足正當法律程序的要求。相反地，X+Y＜Z，則表示如果采用較為周全的程序，所獲的權利保障利益低于政府的成本，因而現(xiàn)行的程序保障已能滿足正當法律程序的保障。筆者認為，這都應該在社會救助權的法律保障中加以充分適用，以保障社會救助的公平與合理。
一、行政自由裁量權的相關概述
（一）行政自由裁量權的概念
什么是行政自由裁量權?學者們的解釋是不一樣的。一些學者認為，自由裁量權是行政主體在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自行判斷、自行選擇和自由決定，從而作出公正而適當?shù)木唧w行政行為的權力而有的學者認為，行政自由裁量權是行政機關在職權范圍內(nèi)，或者在法規(guī)無明文規(guī)定亦無習慣法可循，或者在法律法規(guī)的授權下由行政機關以自由判斷作出適當處理的權利。
總結上述學者的觀點，我認為，行政自由裁量權是指行政機關在法律法規(guī)的原則和范圍內(nèi)，根據(jù)法律法規(guī)和行政的目的和精神，自我尋求最佳結合點，確定事實和法律，并據(jù)此作出或不作出具體行政行為的權力，具體表現(xiàn)為行政行為的范圍，方式，類型，規(guī)模，權限等選擇權。
（二）行政自由裁量的特點
首先，行政自由裁量權是一種相對自由的選擇權。在法律法規(guī)的授權范圍內(nèi)，行政機關擁有了自由決定管理某項事物的權利，但這種自由必須受到合理性和合法性的約束。因此，我們可以得出結論，行政自由裁量權中的自由并不是絕對的，它的行使必須受到法律法規(guī)的限制和約束。
其次，行政自由裁量權具有特殊性。行政自由裁量權只能在特定的情況下使用，是針對個案進行的，不能推而廣之，不具有普遍約束力。這主要是由自由裁量權裁量事項內(nèi)容的多樣性、性質(zhì)的復雜性造成的。
最后，行政自由裁量權具有法定性。行政自由裁量權來源于法律法規(guī)的直接規(guī)定，法律法規(guī)授予行政機關以自由裁量的方式，可以是明示的方式，也可以是默示的方式，它的存在必須是以法律法規(guī)的規(guī)定為前提，否則自由裁量權的行使是無效的，是違法的。
二、我國行政自由裁量權法律控制制度存在的問題
（一）法律規(guī)范過于籠統(tǒng)
目前，我國立法條件相對不成熟，法律法規(guī)只是在形式上賦予了行政機關自由裁量權，讓行政機關可以解決一些簡單的行政問題。另外，行政自由裁量權在立法的語義上也顯得含糊不清，缺乏標準的具體執(zhí)行措施，在設定行政處罰上，處罰幅度也不完善。例如《海洋環(huán)境保護法》第八十七條中的處罰規(guī)定，由國家海洋行政主管部門予以警告，并根據(jù)造成或者可能造成的危害成果，處十萬元以上一百萬元以下的罰款。此規(guī)定的處罰幅度就顯得比較大了。
（二）缺乏有效限制的程序規(guī)范
控制和規(guī)范自由裁量權主要依靠的是行政程序法。然而，我國的行政程序法一直不完整，盡管可以在法律法規(guī)中看到部分有關程序的法律法規(guī)，但是，這些程序法規(guī)僅僅是零零散散的，并沒有強勁的法律約束力。此外，現(xiàn)有行政程序的設計在很多方面不合理。行政自由裁量權被濫用的一個重要原因就是程序建設環(huán)節(jié)上的薄弱。大量事實也證明，行政自由裁量權的濫用和公民合法權益的被侵犯，主要原因就是行政機關及其工作人員違反相關行政程序方面的法律法規(guī)。
（三）司法監(jiān)督的范圍有限
目前，根據(jù)我國《行政訴訟法》的規(guī)定，公民、法人或其他組織只有在認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益時，才有權依法向人民法院提起訴訟，而人民法院只是對具體行政行為進行審查，而不考慮抽象行政行為。事實上，由于抽象行政行為濫用對象的不確定性和涉及范圍的廣泛性，造成的損害在一定程度上比具體行政行為更為嚴重。
一、法律責任概述
關于法律責任，現(xiàn)代法學家對它的理解主要是強調(diào)責任的可歸責性和處罰性。凱爾森指出：“法律責任是與法律義務相關的概念，一個人在法律上要對一定的行為負責，意思就是，他作相反行為時，他應受制裁”。我國法學家也提出了許多不同的觀點，有學者將法律責任界定為：法律責任是由特定的法律事實所引起的對損害予以賠償、補償或接受懲罰的特殊義務。論文百事通”也有學者認為“行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規(guī)定而應承受的某種不利的法律后果。”在這里澄清幾個相關概念：法律責任不同于法律制裁。有法律責任不一定承擔法律制裁，在主動承擔的情況下，就不存在法律制裁。法律責任不同于法律義務。比如：在存在義務的條件下，如果義務人正確地履行了義務，也就不發(fā)生責任問題。因此，法律義務、法律責任、法律制裁是三個密切相關但又不能等同的概念。
二、經(jīng)濟法的法律責任產(chǎn)生的理論依據(jù)及必要性
（一）解讀法律責任的含義為經(jīng)濟法的產(chǎn)生提供了理論依據(jù)解讀法律責任的含義為經(jīng)濟法的產(chǎn)生提供了理論依據(jù)，也有利于我國的法治建設。經(jīng)濟法學者提出要考慮責任的積極功能，擴張責任的含義。
1、經(jīng)濟法的發(fā)展催生了經(jīng)濟法責任。在經(jīng)濟的發(fā)展過程中，“公法”與“私法”的界限被打破，并走上合作與融合，“國家之手”也開始全面介入社會生活，經(jīng)濟法責任具有鮮明的經(jīng)濟性和社會性，經(jīng)濟性是指它是國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟活動的過程中發(fā)生的法律責任；社會性是指這種法律責任直接同社會利益相關，體現(xiàn)著經(jīng)濟法的社會本位。
2、社會責任的興起促進了經(jīng)濟法責任的發(fā)展。經(jīng)濟法被視為以社會責任為本位的法律部門。經(jīng)濟法責任的發(fā)展將有助于社會責任的實現(xiàn)。以公司的社會責任為例來探討社會責任的實現(xiàn)機制。所謂公司的社會責任是指公司不能僅僅以最大限度地為股東們營利或賺錢作為自己的唯一存在目的，而應當最大限度地增進股東利益之外的其他所有社會利益。這種社會利益包括職工利益、消費者利益，及整個社會公共利益等內(nèi)容。但是，公司利益和股東利益至上的觀念決定了傳統(tǒng)公司法上的一系列制度安排傾向于保護股東利益，而不利于強化公司的社會責任。因此必須建立起與當代社會經(jīng)濟發(fā)展大趨勢相適應的理論基礎與制度框架。如：對公司的社會責任實現(xiàn)而言，政府可以采取對那些積極承擔社會責任的公司予以肯定、保護和褒獎等方式來予以推進，并設計出強有力的經(jīng)濟利益激勵機制和約束機制。同時，打破傳統(tǒng)的訴訟理念，授以非股東以訴權，從而保障社會責任的實現(xiàn)。
（二）經(jīng)濟法的法律責任產(chǎn)生于國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟運行的過程中
根據(jù)經(jīng)濟法的“國家三重身份論”，國家具有三重身份，既是行政管理者，又是經(jīng)濟管理者，還是國有資產(chǎn)所有者，相應地形成了行政管理權、經(jīng)濟管理權、國有資產(chǎn)所有權。其中的經(jīng)濟管理權是產(chǎn)生經(jīng)濟責任的重要源頭。明確規(guī)定政府經(jīng)濟管理權的范圍、行使程序，承擔的相應義務是十分必要的。經(jīng)濟責任制度的完善，將有助于解決政府的低效率及尋租行為。而這種責任是民事責任、行政責任不可替代的。具體說來有以下幾個方面：
1、民事責任、行政責任的局限性。由于民法和經(jīng)濟法的性質(zhì)、價值、法治理念、調(diào)整對象等方面的不同，決定了以個體利益為本位的民事責任體系無法解決以社會整體利益為本位的經(jīng)濟法的責任問題。此外在我國，行政責任的威懾力已大大減弱，政府工作人員的權力尋租行為日益猖獗，原因在于行政責任處罰的乏力，現(xiàn)實迫切需要一種新的能夠規(guī)制政府的經(jīng)濟行為的責任體系，這就是經(jīng)濟法責任。
2、經(jīng)濟法責任形式和制裁方式的獨特性。具體來說：第一，企業(yè)、事業(yè)單位、個體經(jīng)營者和其他個人等基本經(jīng)濟活動主體的法律后果。（1）經(jīng)濟制裁的方式。包括：罰款、減少、停止或提前收回貸款、強制轉(zhuǎn)移財產(chǎn)所有權，如征購、征用，強制轉(zhuǎn)移使用權，如強制許可使用等。（2）經(jīng)濟行為制裁。包括：強制整頓、吊銷生產(chǎn)許可證等。（3）經(jīng)濟信譽制裁。包括：通報批評、撤銷榮譽稱號、取消或限制從事某些經(jīng)濟活動資格等。第二，國家經(jīng)濟管理機關的法律后果。這主要是經(jīng)濟管理行為責任和制裁。其制裁方式包括：責令減、免被管理主體原來規(guī)定需上交的利潤和收費；撤銷攤派；停止、糾正或撤銷錯誤或不正當干預、管理行為；限制或剝奪經(jīng)濟管理權等，此外，還包括經(jīng)濟制裁方式如賠償損失等。
三、經(jīng)濟法責任的特點
（一）從責任目的上來看
經(jīng)濟法責任側重于保護社會公共利益的不受侵犯，這便使它與民事法律責任和行政法律責任有了實質(zhì)上的區(qū)別。
至于什么是社會公共利益，學術界有不同的看法和認識。有的研究者認為：“社會公共利益是指廣大公民的利益?！庇械难芯空哒J為：“社會公共利益就是那些廣泛地被分享的利益?！惫P者則認為，社會公共利益是指社會的個體所共同享有的公共利益。公共利益的范圍非常廣泛，包括環(huán)境保護、可持續(xù)發(fā)展、國家經(jīng)濟安全、弱勢群體利益的保護、產(chǎn)品安全、公平競爭秩序和善良風俗維護等內(nèi)容。
（二）從歸責原則上來看
經(jīng)濟法律責任側重于公平歸責。公平歸責原則是現(xiàn)代立法的產(chǎn)物，在經(jīng)濟法中廣為使用，尤其是在社會保障、可持續(xù)發(fā)展和宏觀調(diào)控中更是如此。
（三）從責任形式來看
限制或剝奪經(jīng)營資格和經(jīng)濟補償是經(jīng)濟法律責任的主要形式。
（四）從免責條件上看
經(jīng)濟法律責任的免責條件主要有：不可抗力、意外事件、無責任能力等。
四、現(xiàn)行經(jīng)濟法的法律實施機制及局限性
法律實施機制構成有四個要素，即守法、執(zhí)法、司法和法律監(jiān)督。我國現(xiàn)行經(jīng)濟法的法律實施機制是沿用民商法、行政法的實施機制。對于違反經(jīng)濟法的社會組織和個人，受損害的個體可以向人民法院提訟，但對于社會公共利益造成損害的卻沒有辦法提訟，即現(xiàn)行法律不承認公益訴訟。
我國現(xiàn)行經(jīng)濟法沒有獨立的法律實施機制的原因主要有兩個方面：其一，忽視了經(jīng)濟法以社會為本位。其二，忽視了經(jīng)濟法保護的權利與民法、行政法保護的權利的區(qū)別。法律責任的局限性決定了經(jīng)濟法律責任存在局限性。屢禁不止的、大量存在的違法現(xiàn)象告訴我們：法律責任的作用是有限的，僅有懲罰是不行的。要充分認識到法律責任并不是保護法律關系不受侵犯的唯一手段和措施。
實際上，在經(jīng)濟法研究中，不少研究者都已經(jīng)注意和認識到了經(jīng)濟法律責任制度在保護經(jīng)濟法律關系方面的局限性，并已開始用“獎勵”與“懲罰”并舉的模式構建經(jīng)濟法律關系的保護制度。
如楊紫煊教授就主張應實施獎懲制度，保護經(jīng)濟法律關系，認為：“在經(jīng)濟法中，國家既對懲罰又對獎勵做出了規(guī)定，并且均占有重要地位。這是經(jīng)濟法的特征之一。獎懲制度是經(jīng)濟法的一項重要制度?！眲⒙『嘟淌谝仓鲝埥⒔?jīng)濟法律關系的保護制度，并認為“對經(jīng)濟法律關系的保護，經(jīng)濟法規(guī)定的各種獎勵措施，也是重要方法?！蓖跞d教授同樣主張經(jīng)濟法責任制度與經(jīng)濟法獎勵制度并舉。
五、經(jīng)濟法法律責任實施機制的完善
（一）完善救濟機制——實現(xiàn)經(jīng)濟訴訟
經(jīng)濟法律、法規(guī)有權利義務而無訴權，導致了行政與司法的混同現(xiàn)象，使法律判斷偏離了司法軌道。我國《民事訴訟法》中也極少有反映經(jīng)濟法特殊性的程序法規(guī)范，造成一直以來經(jīng)濟糾紛案件在本質(zhì)上是民事糾紛案件的錯覺。造成這種現(xiàn)象的根本原因是經(jīng)濟訴權理論的不發(fā)達。由于經(jīng)濟關系的日益復雜化，經(jīng)濟沖突越來越趨于綜合性，如果在單一的經(jīng)濟訴訟程序中，同時從民事、刑事和行政三方面解決經(jīng)濟沖突中的有關問題，可以保證糾紛解決的徹底性和有效性。
（二）實行經(jīng)濟訴訟應注意的問題
訴訟機制是實現(xiàn)經(jīng)濟法責任的重要手段。目前，經(jīng)濟法責任引起的訴訟一般稱為經(jīng)濟公益訴訟。
當前我國社會生活中公共利益受到侵害的情況客觀存在并日益嚴重，雖然法律并無明文規(guī)定，但公益訴訟的理念深已入人心，建立健全公益訴訟機制已是學界共識，建立獨立的經(jīng)濟公益訴訟程序是必然之舉。這樣可以確保違反經(jīng)濟法責任的行為受到法律制裁。
經(jīng)濟公益訴訟的受案范圍主要包括：第一，侵犯國有及集體所有資產(chǎn)的案件；第二，擾亂市場經(jīng)濟秩序的案件；第三，妨害國家宏觀經(jīng)濟管理的案件。
當然，也有學者持不同意見，認為：宏觀調(diào)控行為的不可訴性是一條基本的原則或規(guī)律，其理由是宏觀調(diào)控行為不具有適格的原告和被告，法院也沒有能力解決此類糾紛且此類糾紛也不適合法院來解決。
在建立經(jīng)濟公益訴訟時，要借鑒共同訴訟和代表訴訟的理論，其有代表性的問題包括：打破原告適格理論、公益訴訟的前置程序、訴訟費用制度、獎勵勝訴原告制度等。
參考文獻：
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一、企業(yè)法律風險的概念
《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》(以下簡稱《辦法》)中提出了法律風險的術語,但是該《辦法》沒有對法律風險的含義加以界定。國務院國資委副主任黃淑和在2005年《國有重點企業(yè)法律風險防范國際論壇》上的講話中,對國有企業(yè)的法律風險進行了分類,并認為法律風險是以承擔法律責任為特征的:“企業(yè)法律風險按照不同的屬性具有多種類型。從企業(yè)作為獨立的法人實體的角度看,我們認為企業(yè)風險主要有自然風險、商業(yè)風險和法律風險等。其中前兩種風險分別以不可抗力和市場因素為特征的,而法律風險是以勢必承擔法律責任為特征的。”持此相同觀點的還有曲新久教授:“法律風險是指因違犯國家法律、法規(guī)或者其他規(guī)章制度導致承擔法律責任或者受到法律制裁的風險?！惫P者認為這個概念不夠全面。這個概念僅僅從由于企業(yè)不懂法律、疏于法律審查、逃避法制監(jiān)管等原因,而做出的違法行為給自己帶來的不利后果,包括承擔法律責任或遭受經(jīng)濟損失的風險。這僅僅是法律風險產(chǎn)生的一個方面。另一個方面是由于企業(yè)不懂法律、疏于法律審查等原因,從主觀上不知道可以采取法律手段保護自己的權利,或者對自己已經(jīng)或?qū)⒁馐艿膿p失未進行法律救濟所帶來的經(jīng)濟損失的風險。例如合同法上的代位權、撤銷權的行使;無效民事行為的撤銷權等。這種經(jīng)濟損失我認為也應當屬于法律風險的一種。因此,法律風險是指由于企業(yè)不懂法律、疏于法律審查,或者逃避法律監(jiān)管而違犯國家法律、法規(guī)或者其他規(guī)章制度導致承擔法律責任或者受到法律制裁的風險和主觀上不知道采取法律手段對自己的權利或者將要遭受的經(jīng)濟損失進行法律救濟所帶來的經(jīng)濟損失的風險。
二、企業(yè)法律風險的特征
與企業(yè)的自然風險、商業(yè)風險相比,企業(yè)的法律風險具有如下特征:
第一,法律風險具有相對的確定性。由于自然風險、商業(yè)風險產(chǎn)生的原因分別是不可抗力和市場因素,自然風險、商業(yè)風險的產(chǎn)生具有不確定性。與之相反,法律風險的產(chǎn)生具有相對的確定性,這是因為法律風險主要是由于企業(yè)違犯法律或者是沒有及時采取法律手段進行救濟導致的。這種確定性是相對的,例如侵犯他人著作權的行為,如果該著作權人追究侵權人的民事責任,該企業(yè)就一定會承擔民事責任;也可能該企業(yè)沒有追究其侵權責任從而使侵權企業(yè)的這種法律風險沒有發(fā)生。但是這種法律風險的發(fā)生是必然的,不發(fā)生是偶然的。而自然風險、商業(yè)風險的發(fā)生正相反。
法律風險的相對確定性主要表現(xiàn)在兩個方面:一是法律風險的發(fā)生具有相對確定性。企業(yè)違犯了法律法規(guī)或侵犯了他人的合法權利,只要國家機關或被侵權人追究其法律責任,該企業(yè)就肯定承擔法律責任。二是法律風險給企業(yè)帶來的經(jīng)濟損失是相對確定的。企業(yè)違犯法律進行經(jīng)營,就會受到行政處罰;企業(yè)侵犯了他人的知識產(chǎn)權,應當承擔民事責任。法律明文規(guī)定了行政處罰和承擔民事責任的幅度和方式。由于具有法律的明文規(guī)定性,因此法律風險給當事人帶來的損失,當事人是可以事先確定的。即使當事人事先確定的數(shù)額與法院最終判決確定的數(shù)額有一定的偏差。因此,法律風險從損害結果上也具有確定性特征。
第二,法律風險是可防可控的。自然風險和商業(yè)風險雖然也可以通過風險管理,使發(fā)生風險的可能性降到最底。但是由于自然風險和商業(yè)風險產(chǎn)生的原因是不可抗力和市場因素,因此它不可能從根本上避免風險的發(fā)生。而法律風險完全可以從根源上加以防范和控制。只要企業(yè)建立了完善的法律風險防控機制,在懂法、守法的基礎上從事各種生產(chǎn)經(jīng)營活動,在他人侵犯自己的合法權利時能夠及時拿起法律武器,法律風險的發(fā)生基本上是可以得到杜絕的。
第三,法律風險具有損害性。法律風險一旦發(fā)生,企業(yè)就會遭受嚴重的經(jīng)濟損失。企業(yè)的經(jīng)濟損失分為兩種情況:一種是由于企業(yè)的違法行為而承擔的行政責任、民事責任,甚至是刑事責任。企業(yè)承擔的行政責任往往是罰款、吊銷營業(yè)執(zhí)照。罰款直接給企業(yè)帶來經(jīng)濟損失;吊銷營業(yè)執(zhí)照會使企業(yè)停止經(jīng)營活動從而影響盈利。企業(yè)承擔民事責任的方式一般表現(xiàn)為賠償損失。企業(yè)承擔刑事責任的方式主刑由企業(yè)的法定代表人承擔;附加刑由企業(yè)承擔。另一種是由于企業(yè)主觀上認為某種損失不能通過法律途徑救濟,而忽視了那一方面的權利保護,從而使企業(yè)遭受了經(jīng)濟損失。法律風險的損害性與企業(yè)的其他風險相比,有過及而無不足。
第四,法律風險的發(fā)生具有可預見性和不可保險性。自然風險的發(fā)生具有突發(fā)性,往往使企業(yè)措手不及。而法律風險的發(fā)生是可以通過法律規(guī)定、違法行為等情況予以預見的。法律通過授權或禁止的方式規(guī)定了一定的行為模式及違犯該行為模式的法律后果。根據(jù)法律規(guī)定可以判斷企業(yè)的行為是否違法、會導致什么樣的不利后果;企業(yè)在經(jīng)營中,完全可以通過保險的方式分散企業(yè)的自然風險。由于法律風險與法律責任密切相關,因而,企業(yè)的法律風險是不能通過保險分散的。
通過上述對企業(yè)法律風險的含義及特征的分析,可以得出企業(yè)的法律風險是能夠有效防范和控制的。企業(yè)應當重視建立法律風險的防范機制。有效防范和化解法律風險是增強企業(yè)依法經(jīng)營能力和水平的重要手段;也是企業(yè)提高競爭能力,適應日益嚴峻的市場競爭環(huán)境的需要;更是企業(yè)改革和發(fā)展的有力保障。
[論文關鍵詞]犯罪的成因 控制犯罪 罪前社會預防 罪后保障
進入21世紀以后，經(jīng)濟全球化浪潮不斷沖擊著社會各個方面，不僅帶給人們是各種生活的便利及意識的進步，它同時加劇了社會貧富的兩級分化，促使部分人的心理扭曲、觀念異化，導致傳統(tǒng)的犯罪率不斷上升，而新的犯罪現(xiàn)象也不斷滋生。
筆者認為，探討控制犯罪的有效途徑，可以從犯罪的成因入手，并進行探尋，尋找罪前預防犯罪及罪后及時制裁、對犯罪人進行特殊預防的良方。
一、 犯罪的成因
犯罪是一種社會現(xiàn)象；是孤立的個人反對統(tǒng)治關系的一種關系；是具有嚴重社會危害性的，應當采取社會性預防對策的行為。只有認識到犯罪的成因，才能更好地對癥下藥，有效控制社會中的犯罪現(xiàn)象?？陀^地說，產(chǎn)生犯罪的源頭不外于兩方面：社會環(huán)境及個人心理素質(zhì)。下面筆者就對這兩個方面作一個詳盡的說明。
（一） 社會環(huán)境
社會環(huán)境在本文中是一個外延寬泛的概念，意指社會成員生活中所接觸到或者是需要面對的環(huán)境。每個社會成員的成長都與他所存在的社會密不可分，其意識觀念及行為都是受一定社會環(huán)境影響（甚至是受其決定）的。社會環(huán)境又分經(jīng)濟環(huán)境、人文環(huán)境、家庭環(huán)境、社會地位、法律環(huán)境。
1.經(jīng)濟環(huán)境
貝卡利亞認為，犯罪的原因是由階級社會人們的物質(zhì)生活條件，主要是一定的生產(chǎn)方式引起的。經(jīng)濟環(huán)境（即物質(zhì)生活條件）對犯罪的形成及影響至關重要。一個人的經(jīng)濟環(huán)境是指，他所賴以生存的經(jīng)濟來源及其生成環(huán)境與由此形成的社會關系及生活圈。
目前，我國社會正處于一個關鍵的轉(zhuǎn)型期，經(jīng)濟體制和政治體制的調(diào)整與改革改變了我國的社會結構：其一，從農(nóng)業(yè)的、鄉(xiāng)村的、封閉半封閉的、靜態(tài)的傳統(tǒng)型社會向工業(yè)的、城鎮(zhèn)的、開放的、動態(tài)的現(xiàn)代型社會的轉(zhuǎn)變；其二，從高度集中的計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)軌。這一轉(zhuǎn)型期促使了我國社會經(jīng)濟的進一步發(fā)展，同時也造成新的社會問題，如失業(yè)、貧富差距進一步拉大、社會分層明顯等，這些經(jīng)濟環(huán)境的變化都有可能加劇我國傳統(tǒng)犯罪及新型犯罪的發(fā)生。
2.人文環(huán)境
本文中的人文環(huán)境，無意指向更專業(yè)的概念，而是指一個社會成員生存發(fā)展所接受的人文觀念習慣等，諸如教育、習俗、個人生活環(huán)境的集體文化理念等等。大量事實證明，很多人的成長及觀念的形成，與其生活的人文環(huán)境有很大的關系。而一個人觀念好壞與否、主觀意識的正確與否，又深刻影響著這個人的行為。
3.家庭環(huán)境
家庭是一個人最初的學校，從嬰兒到成人，一般都由家長撫養(yǎng)教導成長；社會成員個人從小性格、處事方式等都是受家庭影響至深的。
當前，封建思想觀念仍留存在大部分人的思想里，社會對家庭暴力也大都采取漠視的態(tài)度，丈夫打妻子、父母打子女等往往并不被認為是侵犯人權的行為；而應該保障人權、懲罰侵權者的行政機關及司法部門對家庭暴力問題卻沒有發(fā)揮自身的作用。社會從上而下的對家庭暴力問題的漠視態(tài)度，導致了家庭倫理觀念的扭曲，進而引起社會道德風尚的敗壞，社會道德風尚的敗壞又促使人們對倫理道德的更加無視，從而形成惡性循環(huán)。家庭倫理的失范（如男尊女卑思想、婚外情；酗酒、嗜賭、吸毒等惡習；夫妻、婆媳之間在生活態(tài)度和價值觀念上存在的矛盾與沖突；犯罪人存在著嚴重的心理問題、精神障礙、自卑；等等）都能引發(fā)一連串的家庭相殘悲劇或者家庭成員一步步地邁向犯罪道理的悲劇。
4.社會地位
社會上每個成員都有其生存的位置，這種社會地位是由個人努力及社會相關方面認定組合形成的。有些人社會地位頗高，有些人平平庸庸。這些地位高低帶來的利益大小可以影響人們的心理及行為。
社會地位影響著一個人的生活與心態(tài)。現(xiàn)在社會各階層中，社會地位高的成員一般都能遵紀守法，部分人濫用權勢；地位低的成員也一般能安分守己，但是部分成員（如有違法犯罪前科、好吃懶做的人員）自暴自棄；不僅“前科”人員容易再次犯罪，有些地位高但是人生觀及價值觀差的人員也容易走向犯罪。故此，社會地位對于人們是否守法或者違法甚至犯法是有很大影響的。
5.法律環(huán)境
法律的完善與否多多少少可以體現(xiàn)一個社會的文明程度。一般人知法守法、部分人知法犯法、部分人不知法而犯法，這些現(xiàn)象的出現(xiàn)都需要引起社會相關部門及人士的重視及深思。一個法律沒有完善、不被信仰的社會，很難保證社會生活等各方面能安然有序。一些人為了各自某些利益，罔顧法律或者鉆法律漏洞，做出危害社會的犯罪行為。法律對犯罪行為的制裁及控制預防需要隨著社會的發(fā)展而不斷完善。這是因為：良好的法律環(huán)境可以給社會營造良好的生活環(huán)境。
（二） 個人心理素質(zhì)
我國刑法傳統(tǒng)的觀點主張主客觀相統(tǒng)一，對犯罪的現(xiàn)象也應堅持主客觀相統(tǒng)一。前文探討了客觀方面的犯罪成因，現(xiàn)在進一步思考主觀方面的犯罪成因。筆者以為，個人心理素質(zhì)的強弱，極大程度地影響著他的所作所為。
一個人的心理及情緒經(jīng)常會控制他的行為。而如果心理素質(zhì)不過關、不夠正面積極的話，這個人是特別容易走上極端道路的。張西林認為，理智與情感的失衡是引發(fā)激情犯罪行為的主要因素，其個人憤怒、嫉妒、恐俱等消極悄緒是在急劇且強烈的情況下產(chǎn)生的，很容易喪失理性控制，表現(xiàn)為沖動的行為，短時間內(nèi)出現(xiàn)激情狀態(tài)；但是對于所有激情犯罪來說存在有其共同之處的主要有以下特點：在心理和人格上都存在障礙或人格偏執(zhí)、沖動，表現(xiàn)為心胸狹隘、自私、多疑，或長期處于一種壓抑、抑郁、不滿的心理狀態(tài)下，以致在某種外界的刺激下，采取了不可控制的、殘暴的手段。筆者曾經(jīng)查閱了部分法院的刑事案卷，發(fā)現(xiàn)很多犯罪也是由于行為人心理素質(zhì)較差，如自卑、暴躁、激情等引發(fā)的。故此，社會成員的心理素質(zhì)關系到社會整體的文明水平，也影響著社會的犯罪率。
二、有效控制犯罪的途徑之一：（罪前）社會預防
對犯罪進行社會預防是目前各國學者共同倡導的犯罪預防理論。所謂的社會預防，是指“由社會各種力量共同參與的，旨在消除和削弱引起犯罪的社會性因素，有效防止和減少犯罪的各種活動及措施”。社會預防主要是針對犯罪的成因而設定的，故此具有全局性和根本性，是犯罪預防體系中的基礎防線，是一種控制犯罪的極有效措施。筆者認為社會預防的具體措施有：
經(jīng)濟環(huán)境方面，應提高社會成員整體的工作薪資、改善工作環(huán)境、減輕工作壓力、溝通工作伙伴關系等是提高個人社會經(jīng)濟環(huán)境質(zhì)量的有效措施。
人文環(huán)境方面，由于其對個人的文化素質(zhì)及正確理念的形成有著至關重要的影響。因此，應該改善人文環(huán)境以滿足現(xiàn)代社會的需求及法治文明的要求。
中國是一個受傳統(tǒng)思想影響頗深的國度，但是傳統(tǒng)思想有精華有糟粕，對于其中不符合現(xiàn)代法治文明社會要求的觀念糟粕應該摒除，有關部門也應出力宣傳文明理念，剔除不文明不健康的思想。另外應加強教育制度的健全。目前我國的社會人文環(huán)境受經(jīng)濟全球化浪潮的影響，傳統(tǒng)思想中也摻雜了各種現(xiàn)代因素，好壞兼有。許多青少年為了追逐時尚，染上不良習氣，造成青少年犯罪率不斷上升。教育是一項很關鍵的、轉(zhuǎn)敗為勝的措施，對于生理和心理都未成熟的青少年來說尤其重要，應針對青少年的發(fā)展特點建立各種對應的學?；蛘邔W習班，開設各種興趣學?；蛘咝睦硭刭|(zhì)培養(yǎng)班?？傊?，重視教育者，才能更有效減少犯罪的發(fā)生。
家庭環(huán)境方面，各個家庭成員及社區(qū)管理部門應聯(lián)合起來，努力營造一個溫馨、健康的家庭環(huán)境。家長們應盡心盡責，盡量使家庭完整、健康、明亮，避免單親、暴力、犯罪等現(xiàn)象；社區(qū)管理部門應該發(fā)揮社區(qū)領導作用，該組織家庭進行各種科學、積極的活動，融洽社區(qū)內(nèi)各個家庭之間的鄰里關系，組織防范犯罪的演練。
社會地位方面，各人應端正態(tài)度，正視自己的社會地位，無論高低都該面對；應通過各自的努力工作來提高社會地位，不應貪求不屬于自己的利益。各行各界及其他個人也應尊重他人所取得的社會地位，不強搶不妒忌，不排拒不拉攏；而社會相關部門對地位稍低的社會成員予以幫扶，致力于共同建設和諧的社會。
最后針對各人的心理素質(zhì)強弱程度，筆者認為，社會（社區(qū)）應加強建立健全心理咨詢及解決心理問題的渠道，及時為行為人排解心理障礙，減少因“一時想不開“、”一時激憤“等不良情緒引發(fā)的犯罪的幾率。
三、有效控制犯罪的途徑之二：法律保障及罪后保障
無論上文設想得多么完美，社會預防脫離了社會制度的健全完善、社會經(jīng)濟的進一步發(fā)展，那都是空談。因此，要從根本上預防犯罪、遏制犯罪的源頭，就必須注重健全各項社會制度；加強民主政治權力制度的完善；而在關乎社會百姓利益的項目上面，就必須嚴肅謹慎地安置和執(zhí)行。
（一）法律保障
犯罪不僅是一種社會現(xiàn)象，也是一種法律現(xiàn)象。完善的法律制度是社會制度及文明完善的重要標志，同時也是實現(xiàn)社會整合，預防和控制犯罪的重要措施。[11]筆者認為，法律對犯罪現(xiàn)象所起的預防作用可概括為：普法，對犯罪進行一般預防，事前預防犯罪的發(fā)生。適法，對犯罪的人依法進行制裁及教育，打擊、懲罰犯罪，以免再次犯罪。修正法，及時、有效地預防和打擊、控制新的犯罪。
當然，法律是人制定出來的，出現(xiàn)紕漏或者管理不力的情況是難免的；有些人知法犯法，專鉆法律漏洞，逃避法律制裁。此時相關部門則應作出努力，修改刑事法律中某部分對新生犯罪行為無法制裁的法律規(guī)范條文等，不斷完善我國的刑事法的體系。在執(zhí)法的時候，應堅持“程序法定”的原則，充分保護當事人的權益。
正文：
一、責任理論發(fā)展史上呈現(xiàn)的基本特征
我國的經(jīng)濟法制建設從七十年代開始，經(jīng)歷了兩個十年直至今天，經(jīng)過了從無到有，從不完善到基本完善的過程，經(jīng)濟法理論也隨基本研究素材的豐富而日益成熟。對于我國經(jīng)濟法制發(fā)展的過程，一般認為分為三個階段：1985年以前為興起階段，1985年到1992年十四大為發(fā)展階段，1992年以后至今為逐漸成熟階段。但也有人認為真正的有關經(jīng)濟法的研究是從1992年之后才開始的。
作為經(jīng)濟法基本理論組成部分之一的法律責任理論也有一個由興起到發(fā)展的過程，在每個階段呈現(xiàn)出不同特點。在經(jīng)濟法制建立的最初階段，作為一個新出現(xiàn)的法學領域，經(jīng)濟法引起了法學界的廣泛關注，經(jīng)濟法理論從無到有，逐步建立興起。在這一階段關于經(jīng)濟法學基本理論問題的學術活動集中于經(jīng)濟法的概念、調(diào)整對象，經(jīng)濟法與民法、行政法的關系等方面。[1]這是由于每一門學科產(chǎn)生之初的研究，大多都集中在本學科的立身之本上，也即從本學科最基本的概念、最基本的原理入手，并關注本學科與相鄰學科的關系，包括在研究對象方面的差異與聯(lián)系，這種特點在經(jīng)濟法領域也得到了極為明顯的體現(xiàn)。這一階段“經(jīng)濟法律責任”雖然偶爾會被作為一個獨有的概念術語提及[2]但從整體上來看，更多的是將一般法律責任理論運用到經(jīng)濟法律部門中，對違反經(jīng)濟合同的法律責任進行論述；同時對于將刑事罰則規(guī)定入經(jīng)濟法規(guī)中的現(xiàn)象以及經(jīng)濟制裁有所論及。[3]經(jīng)濟法律責任理論尚不能在經(jīng)濟法基礎理論中占據(jù)一席之地。在1985年以后到1992年之間經(jīng)濟法的初步發(fā)展時期，作為這一法律部門的理論研究來說，調(diào)整對象仍然處于總論研究的核心地位，但研究范圍在此基礎上也有了更多的拓展，如關于調(diào)整方法和經(jīng)濟法主體的研究，取得了一定成果。[4]在這樣一個環(huán)境下，對于經(jīng)濟法責任的研究也引起了人們的關注，[5]通過對這一時期有關論文的檢索可以看出，所謂的“經(jīng)濟法律責任”在概念上尚不甚明晰，尤其與“經(jīng)濟責任”相混用，而在現(xiàn)在我們已經(jīng)將“經(jīng)濟責任”作為具有財產(chǎn)內(nèi)容的責任形式的統(tǒng)稱。但在當時的發(fā)展階段，學者試圖建立起一個以“經(jīng)濟責任”為核心的經(jīng)濟法律責任理論體系，也有人對之進行了一定總結。[6]總的來說，這個努力并未成功，由于相關其他理論進展緩慢，隨后的經(jīng)濟法責任理論研究也日漸停滯下來，于是在無論是作為經(jīng)濟法研究素材的日漸豐富還是理論研究得到巨大發(fā)展的第三個階段，經(jīng)濟法的責任理論卻相反地進入了一個停滯不前的狀態(tài)之中。有關的表述大部分是以教材中總論的一部分出現(xiàn)的，研究者通常是以自己的理解對這一理論加以或繁或簡的詮釋，整體上來說難以形成較為統(tǒng)一的觀點。而且由于教材式論述的局限，這種闡釋也是難以深入的。盡管如此，并不是說經(jīng)濟法責任理論的研究在這一階段無人問津，恰恰相反，也有人進行了有益的嘗試，而且在某種程度上說這些論述也有其獨到之處。[7]在此基礎上，到最近四五年來，有學者開始意識到過去在經(jīng)濟法基礎理論研究上的畸重與畸輕，提出要以一種更為務實的態(tài)度來對待經(jīng)濟法律規(guī)范中的責任問題，不是拿原有的理論來生搬硬套，而是采用更為靈活的方法[8]同時，也有人在新的視角下對經(jīng)濟法責任進行了重新定位。在這樣一個思路的指引下，對從第二階段中后期開始、特別是90以來有關經(jīng)濟法責任理論的研究狀況加以總結，對于認清已有的理論成果同時在此基礎上開展進一步的研究，都是有一定的學術意義的。
二、有關經(jīng)濟法責任理論研究的基本內(nèi)容
對于經(jīng)濟法責任理論的認識總體上來說是隨著經(jīng)濟立法的不斷完善，以及學者對經(jīng)濟法的研究不斷豐富而日漸深化的，由最初的停留于表面現(xiàn)象的敘述而慢慢觸及到這一新出現(xiàn)范疇的本質(zhì)，這一點是值得肯定的。但與經(jīng)濟法其他有關理論問題如調(diào)整對象、價值理論等相比較而言，在已經(jīng)過去的十幾年內(nèi)，責任理論并未能引起學者的廣泛關注，也沒有進行足夠深入的探討，以至于尚不能提出一個成熟的理論，而有學者稱目前對經(jīng)濟法責任的研究仍然提留在八十年代的水平，也并非聳人聽聞。90年代以來關于經(jīng)濟法責任的論述主要體現(xiàn)在一部分教材一類的著述中，論文極為少見，因而難以形成有效的論辯，勿忘“真理是越辯越明”的，少了這樣一個平臺，大家在自己的論述中自說自話，而沒有思維的交鋒，則進展緩慢也就不足為怪了。反過來說，也應當肯定學者們在著述中對經(jīng)濟法責任進行闡述對于明晰這一概念的促進作用，正是通過對這樣諸多觀點的參照、比較、分析，經(jīng)濟法責任在腦中的印象才漸漸豐富立體起來。目前對經(jīng)濟法責任的研究主要存在于在這樣幾個方面：
（一）經(jīng)濟法責任的概念
關于這一部分，主要有以下幾種觀點：
1、僅對經(jīng)濟法個分支法律規(guī)范的相應責任制度分別進行表述，而未對其加以歸納總結、分析抽象，提出作為經(jīng)濟法律部門的一般責任理論。這種現(xiàn)象廣泛存在于一大部分的法學、財經(jīng)類經(jīng)濟法教材中。究其原因，一方面當然是由于作為基礎教學，這一類理論問題被放到了較為次要的地位，另一方面也反映出，經(jīng)濟法責任理論尚不成熟，無法提出一個能為大家所普遍接受、分歧較小的理論體系。由此可見從事這一問題研究的學者任重而道遠。
2、在內(nèi)涵上，關于經(jīng)濟法責任定義的表述五花八門。有人認為經(jīng)濟法責任是指由于經(jīng)濟法主體的經(jīng)濟違法行為以及法定特別損害后果的發(fā)生，而使有責主體必須承擔的否定性的經(jīng)濟法后果。[9]這種觀點將經(jīng)濟法責任作為經(jīng)濟法律關系正常實現(xiàn)的保障，強調(diào)了責任對主體的不利益性；經(jīng)濟法責任除了因主體行為具有違法性而產(chǎn)生外，還因特別損害后果的發(fā)生而產(chǎn)生，這點體現(xiàn)了經(jīng)濟法責任的突出特征。
有人認為經(jīng)濟法責任是經(jīng)濟法者提對其違反經(jīng)濟法義務或者不當行使經(jīng)濟法權利的行為所應承擔的法律后果。[10]這種觀點將經(jīng)濟法責任的產(chǎn)生歸結為兩個原因：違反經(jīng)濟法義務和不當行使經(jīng)濟法權利。其中，前者存在的情形較為普遍，無論是市場主體還是政府機關，只要其行為違反了經(jīng)濟法律規(guī)范規(guī)定的所應履行的義務，就要承擔相應責任。后者主要指政府機關行使經(jīng)濟法權力（經(jīng)濟法制全）超出經(jīng)濟法律法規(guī)規(guī)定的范圍，或行使經(jīng)濟法權利的方式、程序不當，侵犯市場主體的經(jīng)濟法權利和經(jīng)濟法利益的行為。這種分類方法實際上將政府機關的違法行為與不當行為分開來表述，后面一種情形嚴格說來也屬于未能恰當履行義務的范疇。
也有人直接以行為的違法性來定義經(jīng)濟法責任。如“經(jīng)濟法律責任是指經(jīng)濟法主體因?qū)嵤┝诉`反經(jīng)濟法律法規(guī)的行為而應承擔的有法律規(guī)定的具有強制性的法律義務”[11]：“經(jīng)濟法責任，是指人們違反經(jīng)濟法規(guī)定的義務所應付出的代價?！盵12]這種方式是從法律責任的一般理論上來看待經(jīng)濟法責任，是一般法律責任理論在經(jīng)濟法領域內(nèi)的具體化。是放棄了細節(jié)的斟酌而在整體上看待這樣一種新型責任，將其視為一般法律責任的形式之一加以定義的。
有人將經(jīng)濟法責任與“經(jīng)濟責任制”兩者相統(tǒng)一起來，認為經(jīng)濟法的法律責任內(nèi)容應強調(diào)角色責任和相應的、適當?shù)募顧C制?！敖?jīng)濟責任制”制止在公有制主導的經(jīng)營管理中，企事業(yè)機關單位及其內(nèi)部機構、成員因角色設置及其實現(xiàn)，而相互承擔義務和相應的享有權益的經(jīng)濟法律關系或制度。將經(jīng)濟法責任與之相統(tǒng)一，就是是經(jīng)濟法責任一反其所常被認為的“否定性”、“不利性”的特征，在本質(zhì)上體現(xiàn)了一種“積極意義上的責任”，法律制裁是實現(xiàn)責任的手段，而非法律責任本身。這種方式就將一般含義上的經(jīng)濟法責任與作為其實現(xiàn)形式的法律制裁明顯地區(qū)分開來。
3、在經(jīng)濟法責任的外延上，學者們所持觀點不甚一致。最為典型的是有學者提出了將經(jīng)濟法責任與經(jīng)濟法規(guī)定的責任區(qū)別開來。[13]依這種觀點，經(jīng)濟法責任是作為一種獨立的責任形式包含于經(jīng)濟法規(guī)定的責任形式種類之中，除了經(jīng)濟法責任之外，經(jīng)濟法規(guī)定的責任還包括民事責任、行政責任與刑事責任，他們相互之間互不包含，是完全并列的關系。與之針鋒相對的，是認為“經(jīng)濟法責任是有經(jīng)濟法律法規(guī)所確認的各種責任形式的總稱”的觀點。[14]在這種觀點下，經(jīng)濟法責任將民事、行政及刑事三種責任形式包含在內(nèi)。有人從保護經(jīng)濟法律關系的角度來看待經(jīng)濟法責任，認為經(jīng)濟法責任的實現(xiàn)是經(jīng)濟法律關系的保護方式。[15]提出保護經(jīng)濟法律關系的方法包括經(jīng)濟制裁、經(jīng)濟行政制裁以及經(jīng)濟刑事制裁三種。這種觀點強調(diào)了法律責任與法律制裁的統(tǒng)一性。
（二）經(jīng)濟法責任的特征
關于經(jīng)濟法責任的特征，依學者的不同表述，可以作如下歸納：
1、經(jīng)濟法責任是一種具有法定強制性的、否定性的法律義務。
這一闡述是將經(jīng)濟法責任放在一般法律責任的位置，從一般角度對法律責任在經(jīng)濟法領域的特征加以描述。任何法律責任都是作為法律義務得以履行的保障機制存在的，與國家強制力相對應，在義務人不能自覺完成的時候轉(zhuǎn)而成為法律制裁，因而典型的是對有責方利益的否定。
2、經(jīng)濟法責任具有懲戒和補償雙重性質(zhì)，而以懲戒性質(zhì)占主導地位。
由于經(jīng)濟法責任本質(zhì)上是對被破壞的正常的社會秩序的恢復，同時又給予破壞者以否定性的評價，因而實現(xiàn)對利益受損者的補償，使其在一定程度的以恢復，同時對違反義務者以財產(chǎn)、資格等之上的懲罰，是經(jīng)濟法責任實現(xiàn)所帶來的兩大效益。但經(jīng)濟法責任不同于民事責任的突出特征就是，相對于補償性作用而言，它的懲罰性作用具有更為突出的優(yōu)勢。也即作為經(jīng)濟法責任來說，其對經(jīng)濟法客體的保護重于對經(jīng)濟關系中具體對象的保護。因此最主要的便不在于補償經(jīng)濟關系主體受的損失，而是對責任方施之懲罰，使其為這種損害了社會整體利益的行為付出一定代價。
3、經(jīng)濟法責任在內(nèi)容上具有整體經(jīng)濟利益性。
這與經(jīng)濟法的性質(zhì)密切相關。經(jīng)濟法的存在首先就是公法與私法相融合的結果，是社會利益的集中體現(xiàn)。現(xiàn)代經(jīng)濟法不以國家為本位，也不以單純的個人利益為本位，而是以社會利益為本位。經(jīng)濟法主體實施了違反經(jīng)法律規(guī)范的行為，給有關相對方造成損害的同時，必然破壞經(jīng)濟關系的正常運行，若不加以制止，必然給整個社會經(jīng)濟利益帶來損害。經(jīng)濟法責任的這一特點尤其與單純的民事責任不甚相同。由于民事法律關系體現(xiàn)的是民事主體之間在經(jīng)濟利益上的對等關系，民事責任存在的主要目的也是為補償向?qū)Ψ降慕?jīng)濟損失。因而在對方放棄的條件下，有責方可以不承擔相應民事責任。但對于經(jīng)濟法責任而言，由于有責方損害的不僅是個別相對人的利益，更重要的是在整體上損及了社會共同利益，因而即便有關個別主體對這種損害行為不加以追究，有責主體仍必須承擔一定責任。這與上述經(jīng)濟法責任的懲罰性質(zhì)是密切相關的。
4、另外，也有人將經(jīng)濟法責任的相互分離性作為其典型特征之一，即經(jīng)濟法律關系中的不同主體所承擔的經(jīng)濟法責任內(nèi)容是不相同的，如作為調(diào)控主體的政府機關與作為受控主體的市場活動者分別承擔不同的法律責任。具體而言，政府機關因其違反經(jīng)濟法義務或者不當行使經(jīng)濟法權利的行為應承擔的法律后果主要包括兩種：經(jīng)濟侵權責任和經(jīng)濟補償責任。
經(jīng)濟侵權責任指政府機關在行使職權的過程中不法侵害市場主體的合法權益，所應承擔的否定性法律后果；經(jīng)濟補償責任指政府機關在合法限度內(nèi)行使職權失當，而使市場主體遭受損失而應承擔的法律責任。經(jīng)濟補償責任指適用于法律明確規(guī)定特定范圍內(nèi)發(fā)生損害后果的場合，因此應在法律有明確規(guī)定的條件下嚴格適用，不能任意類推和擴大。但總體來說，政府機關違反的義務均為程序性的義務。作為受控主體的市場活動者所承擔的經(jīng)濟法責任多因違反實體性義務而引起，其內(nèi)容包括市場主體違反由法律規(guī)定所應強行履行的經(jīng)濟法義務而應承擔的強制履行責任、因違反經(jīng)濟法義務致使他人合法權益受損而應向他人承擔的賠償、補償責任，以及因其違反經(jīng)濟法義務的行為情節(jié)嚴重而應承擔的被剝奪特定權利能力的后果。
（三）關于經(jīng)濟法責任的構成要件及歸責原則
所謂法律責任的構成要件是指行為人據(jù)以承擔法律責任或者能夠滿足國家機關追究行為人法律責任的法定條件。就一般法律責任構成而言，通常涉及五個方面：合格主體，主體主觀上有過錯，主體行為違法，給對方造成損害，違法行為與損害結果間有因果關系。對于一般的經(jīng)濟法責任來說，這五個構成方面也是適用的。但經(jīng)濟法責任又有其獨特之處。對經(jīng)濟法責任在構成要件上所具有的特殊性，學者們觀點并無太大分歧，普遍認為：經(jīng)濟法責任的主體主要為從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的經(jīng)濟組織和具有經(jīng)濟管理職能的經(jīng)濟行政機關，也包括經(jīng)濟組織內(nèi)部不具備法人資格的單位及經(jīng)濟組織的內(nèi)部成員。對于行為人主觀上來說，并不以存在過錯為必要，相反，無過錯而承擔責任的情況在經(jīng)濟法領域適用得尤為普遍。也正是經(jīng)濟法責任具備這個特點，在其歸責原則上可以說采用了過錯責任原則與無過錯責任原則相結合的方式。經(jīng)濟法責任在某些情況下也不以行為違法性為必要，對于合法行為造成損害也要對相對人承擔法律責任，如基于國家利益、社會公共利益等原因而占用、征用或損害他人的財產(chǎn)時，應對相對人造成的損失進行補償。經(jīng)濟法責任的構成許多情況下不以損害事實的存在為必要，行為人即使暫時還沒有給特定人造成損害，基于其行為的違法性也要承擔法律責任。由于這一特性，經(jīng)濟法責任也不以行為與損害結果之間有因果關系為必要，因此在有的情況下只要行為人實施了某種按照法律規(guī)定需要承擔法律責任的行為，就可以根據(jù)法律的直接規(guī)定追究行為人的責任。
認定和歸結經(jīng)濟法責任的原則是指國家專門機關在認定和歸結經(jīng)濟法責任時，對如何判斷責任主體的主觀因素所應遵循的準則。正如上文所述，經(jīng)濟法責任在主觀構成要件上的特點決定了適用的歸責原則包括過錯責任原則和無過錯責任原則兩種。過錯責任原則主要適用于對違反經(jīng)濟義務應承擔的經(jīng)濟法責任的歸結；無過錯責任原則的適用范圍則受到法律規(guī)定的限制，即主要適用于政府機關不當行使經(jīng)濟法權利或市場主體違法造成損害，且其行為符合法律規(guī)定的無過錯責任條件時。前者以行為人存在故意或過失的心理狀態(tài)為追究其法律責任的必要條件，后者則是即使行為人并無過錯，也要對自己給他人造成的損害承擔責任。由于經(jīng)濟法在任務上的獨特性質(zhì)，無過錯責任原則在經(jīng)濟法責任的歸結上得到了更為廣泛的適用。
三、經(jīng)濟法責任存在的獨立性問題
在以上關于經(jīng)濟法責任的有關分歧中，最為核心、最能體現(xiàn)諸位學者各自觀點的一個問題，當屬經(jīng)濟法責任的獨立性問題。也即經(jīng)濟法責任作為經(jīng)濟法中的有機組成部分，是否能夠在內(nèi)涵、功能、目的和價值等方面符合經(jīng)濟法的獨立體系要求，并是否能夠因此與其他部門法的相應責任形式相區(qū)別，與之并列、獨立存在。這個問題歸根到底是與對經(jīng)濟法責任的概念、性質(zhì)及特征的理解相一致的，也是進一步深化經(jīng)濟法責任理論所必然首先應解決的一個問題。由于理論界關于經(jīng)濟法責任的論述各有特色，難于統(tǒng)一，在是否存在獨立的經(jīng)濟法責任這個問題上，也同樣見仁見智。主要觀點可先大致分為兩類：一類主張經(jīng)濟法不存在自己獨有的法律責任，其法律責任不過是現(xiàn)存的民事責任、行政責任以及刑事責任的綜合。[16]另一類則認為經(jīng)濟法存在自己獨立的法律責任，與傳統(tǒng)上的民事、行政與刑事責任有本質(zhì)上的不同。后一種觀點細分起來還分為以下幾類：（1）認為經(jīng)濟法責任的獨特之處在于，它并不只是對民事、行政及刑事責任的簡單相加，而是對這三種責任的綜合化、系統(tǒng)化的提升，是以系統(tǒng)的思想來對待經(jīng)濟法責任體系中的各種方法，認為各種方法都是這個體系中的必要和有機的組成部分。[17]（2）認為經(jīng)濟法責任具有雙重性，由本法責任和他法責任構成。即經(jīng)濟法責任既包括經(jīng)濟法主體違反經(jīng)濟法的有關規(guī)定所應承擔的責任，也包括同時違反其他法律相關規(guī)定從而應當承擔其他法律規(guī)定的責任。也就是說，這種觀點認為經(jīng)濟法責任是將本法固有責任和援引他法責任包含在內(nèi)的綜合性的責任形式。[18]（3）認為經(jīng)濟法作為獨立的法律責任形式，并不包括民事責任、行政責任和刑事責任，而是與之相并列的另一種責任，是經(jīng)濟法律規(guī)范所規(guī)定的責任形式的一種。[19]從發(fā)展趨勢上來說，認為經(jīng)濟法責任是一種獨立于民事、行政、刑事責任之外的新型責任形式的觀點在經(jīng)濟法理論界逐漸占據(jù)優(yōu)勢。在2002年10月份由湖南大學法學院承辦的第十屆全國經(jīng)濟法理論研討會上，也有學者就經(jīng)濟法的法律責任問題進行了探討，張守文的發(fā)言具有代表性，他認為，經(jīng)濟法有自己的法律責任及其形態(tài)，探討經(jīng)濟法責任，應超越傳統(tǒng)的部門法理論與責任理論，通過矛盾分析、關聯(lián)性分析、典型分析等方法，去發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟法責任理論的特殊性與傳統(tǒng)責任理論的關聯(lián)以及經(jīng)濟法的一些特殊責任形態(tài)，從而形成對經(jīng)濟法責任理論的拓補，進而構成對整個法律責任理論的拓補。
諸位學者在經(jīng)濟法責任獨立性問題上莫衷一是，歸根到底是對經(jīng)濟法責任的內(nèi)涵及外延認識的不同造成的，而這又與經(jīng)濟法理論發(fā)展的整個過程以及現(xiàn)實中的不成熟密切相關。具體而言，經(jīng)濟法作為一個與民法、行政法有著本質(zhì)區(qū)別的新型法律部門，其存在基礎的完善必然意味著法學理論的更新。體現(xiàn)在其責任理論上，經(jīng)濟法責任作為一種新型法律責任，給傳統(tǒng)的法律責任理論帶來了巨大沖擊，以傳統(tǒng)理論難以解釋的情況下，必然要經(jīng)歷一個巨大的變動時期，也正是通過這一過程的甄別辨識，更為完善的、適應現(xiàn)實需要的責任理論才能夠建立起來。
從歷史上說，公、私法的二分方法給民法與行政法的存在提供了牢固的理論基礎，在傳統(tǒng)的思維方式下，民法與行政法的主體及其調(diào)整對象在主體上因此都非常明確，其責任主體也是清楚的。在為相關法律所保護的社會關系受到破壞時，該由誰承擔責任、承擔何種責任，責任性質(zhì)如何，都不難分辨開來。而與之相反，經(jīng)濟法的產(chǎn)生是對傳統(tǒng)理論的更新與發(fā)展，單以完善牢固的公法、私法理論難以解釋其存在的基礎及獨特的調(diào)整對象；同時，性質(zhì)上的模糊導致了相關法律關系主體上的模糊，經(jīng)濟法究竟適用于何種主體之間的何種關系，是難以通過傳統(tǒng)的主體劃分方式加以闡明的，這也就帶來了如何以傳統(tǒng)責任理論定義經(jīng)濟法主體之間責任關系問題。由此可以看出傳統(tǒng)理論的凝固性與滯后性，已經(jīng)與現(xiàn)代經(jīng)濟條件下的社會關系不相適應了。經(jīng)濟法律制度的重要性為我國立法者所重視，因此出現(xiàn)改革開放以后經(jīng)濟立法的繁榮景象。但是經(jīng)濟法的相關理論卻并未得到與之相適應的發(fā)展，這與我國一定時期內(nèi)特殊的經(jīng)濟制度條件是有關系的。隨著公法私法化與私法公法化這一觀點得到普遍認可，社會整體利益受到重視，經(jīng)濟法的存在也就找到了合理的依據(jù)，經(jīng)濟法被視為現(xiàn)代經(jīng)濟條件下公私法相融合的產(chǎn)物，以維護社會整體利益為其價值取向。在這一條件下，我們說真正的經(jīng)濟法律部門研究才得以建立。經(jīng)濟法作為一門學科是在經(jīng)濟立法工作呈現(xiàn)一定成果的時候逐漸成長起來的，在其產(chǎn)生的最初階段，由于調(diào)整對象范圍被無限擴大，經(jīng)濟法一度被一些學者認為是調(diào)整與經(jīng)濟相關的一切社會關系的法律規(guī)范的總稱，內(nèi)涵與外延的不清楚導致相關主體理論、責任理論也難以建立，經(jīng)濟法律關系的主體與其他法律關系主體相比的獨特之處不易分辨，所謂的經(jīng)濟法責任與民事責任、經(jīng)濟責任在概念上也是混淆不清，更毫無獨立性可言；1992年以后，隨著社會整體利益目的日益突出，對經(jīng)濟法任務的認識漸次清晰，其涵蓋的范圍由多及少，經(jīng)濟法在調(diào)整主體、對象、內(nèi)容以及任務上與民法相區(qū)別就成為必然。在這一基礎上，經(jīng)濟法責任也就可以與民法上存在的責任方式有了一定的區(qū)別。但總體來說，由于發(fā)展時間并不長，而法制現(xiàn)實的滯后作用給理論的完善帶來一定阻礙，主體理論與責任理論仍然是經(jīng)濟法基礎理論中的難點。責任理論的不成熟與主體理論的不完善密切相關，正是由于經(jīng)濟法主體的獨特地位尚未得以完全確立，才導致對其所應適用的責任方式在是否具有獨特性上受到反復討論與質(zhì)疑，而前者又受到一系列現(xiàn)實與理論問題的制約，典型的就是獨立的經(jīng)濟法主體的存在必然要求在程序法律上保證其權利的實現(xiàn)，而這種程序決不會與民事程序相同，這一點在目前的立法現(xiàn)實中尚難以實現(xiàn)。由于這一系列相互影響相互制約的因素，在關于是否存在獨立的經(jīng)濟法責任這一問題上呈現(xiàn)出眾說紛紜的局面也就是可以理解的了。
庫恩在其《科學革命的結構》（1962年）一書中認為，一種范式一旦產(chǎn)生將是相對穩(wěn)定的，當反例出現(xiàn)時人們并不是否定原有范式，而是根據(jù)原有范式對反例的出現(xiàn)做出解釋。只有當反例足夠多了，原有的范式出現(xiàn)了危機，科學革命才會出現(xiàn)，舊的范式才會被新的范式取代。[20]這也是法學領域一種新的理論從產(chǎn)生到發(fā)展再到成熟所必經(jīng)的過程。我們不能否認民事責任、行政責任以及刑事責任在經(jīng)濟法律規(guī)范中所起到的巨大作用，而這三種傳統(tǒng)責任形式究竟地位如何，是經(jīng)濟法律規(guī)范所固有的、本質(zhì)屬性上的責任形式，還是只是經(jīng)濟法規(guī)與其他法規(guī)競合時，執(zhí)法部門的援引，還有待從理論上進一步加以明確。同時，不能否認由于現(xiàn)代社會新的經(jīng)濟現(xiàn)象層出不窮，法律制度上的應對策略也是相應增加的，這就為那些不同于舊有的民事、行政以及刑事責任的新型責任形式的出現(xiàn)提供了契機。在這個基礎上，經(jīng)濟法責任作為一種完全不同于傳統(tǒng)責任形式的可能也就不能被抹殺。但試圖在理論上對之加以抽象、概括，實現(xiàn)整個責任理論的“拓補”，則不能不受到現(xiàn)實的制約，也許只有隨著這一類責任形式大量出現(xiàn)，明顯難以為舊有責任形式所涵蓋時，經(jīng)濟法責任作為一種獨立的責任形式的地位才能牢固確立起來。在此基礎上的關于經(jīng)濟法責任的內(nèi)涵、外延，性質(zhì)與特征，以及其構成要件等理論也就可以隨之得以確定，經(jīng)濟法的責任理論從而完成由不成熟到成熟的質(zhì)的飛躍。
[1]馬洪：《十年來經(jīng)濟法學基本理論問題爭鳴述評》，載《財經(jīng)研究》1989年第12期。
[2]如《談談違反經(jīng)濟法的責任》，載《經(jīng)濟法規(guī)研究資料》1983年第8-9期；《對經(jīng)濟法律責任的管見》，載《經(jīng)濟法規(guī)研究資料》1983年第6期。
[3]有關論文如：《試論我國經(jīng)濟合同制度的特點、作用及法律責任》，載《學習與思考》1981年第6期；《經(jīng)濟合同中的賠償責任》，載《法學》1982年第5期；《論違反經(jīng)濟法合同的法律責任》。在《法學季刊》1983年第2期；《試論違法經(jīng)濟合同的經(jīng)濟責任》，載《社會科學參考》1983年第24期；《淺談經(jīng)濟法規(guī)中表述刑罰的方式》，載《經(jīng)濟法規(guī)研究資料》1983年第10期；《談談經(jīng)濟法規(guī)中的刑事罰則問題》，載《法學雜志》1984年第2期；《論經(jīng)濟法上的制裁》，載《政治與法律叢刊》1983年第7期。
[4]肖江平著：《中國經(jīng)濟法學術史研究》，人民法院出版社2002年出版，第108頁。
[5]有關論文如：《論經(jīng)濟行政法律責任》，載《東岳叢刊》1985年第3期；《經(jīng)濟責任的概念及特征》，載《學習與探索》1985年第6期；《經(jīng)濟責任是一種獨立的法律責任》，載《財苑》1986年第1期；《論經(jīng)濟法律責任》，載《當代財經(jīng)》1988年第3期；《“經(jīng)濟責任”質(zhì)疑》，載《政治與法律》1990年第6期。
[6]如杜飛進著：《論經(jīng)濟責任》，人民日報出版社1990年出版。
[7]有關論文如：李中圣：《經(jīng)濟法責任論略》，載《法律科學》1993年第4期；李建華：《論經(jīng)濟法責任的構成要件及承擔方式》，載《法制與社會發(fā)肖江平、曾東紅：《調(diào)整對象研究的地位演進與總論研究的進路》，載《法商研究》2002年第3期。
[8]相關論文如：顧功耘、劉欣哲：《論經(jīng)濟法的調(diào)整對象》，載《法學》2001年第2期；孔德周：《對經(jīng)濟法學幾個老問題的新思考》，載徐杰主編《經(jīng)濟法論叢（第二卷）》；莫智源：《遷移經(jīng)濟法責任獨立存在的必要性》，載《江西財經(jīng)大學學報》2003年第1期。
[9]李中圣：《經(jīng)濟法責任論略》，載《法律科學》1993年第4期。
[10]石少俠主編：《經(jīng)濟法新論》，吉林大學出版社1996年出版，第57頁。
[11]李昌麒著：《經(jīng)濟法——國家干預經(jīng)濟的基本法律形式》，四川人民出版社1995年出版，第482頁。
[12]漆多俊著：《經(jīng)濟法基礎理論》，武漢大學出版社1996年出版，第187頁。
[13]石少俠主編：《經(jīng)濟法新論》，吉林大學出版社1996年出版，第61頁。
[14]李昌麒主編：《經(jīng)濟法學》，中國政法大學出版社1999年出版，第117頁。
[15]楊紫煊、徐杰主編：《經(jīng)濟法概論》
[16]李昌麒主編：《經(jīng)濟法學》，中國政法大學出版社1999年出版，第117頁。
[17]孔德周：《對經(jīng)濟法學幾個老問題的新思考》，載《經(jīng)濟法論叢（第二卷）》（徐杰主編）。
[18]呂忠梅、劉大洪著：《經(jīng)濟法的法學與法經(jīng)濟法學分析》，中國檢察出版社1998年出版，第167頁；劉瑞復著：《經(jīng)濟法原理（第二版）》，北京大學出版社2002年出版，第163頁。
[19]石少俠主編：《經(jīng)濟法新論》，吉林大學出版社1996年出版，第61頁。
[20]王全興著：《經(jīng)濟法基礎理論專題研究》，第48頁。
參考文獻：
石少俠主編：《經(jīng)濟法新論》，吉林大學出版社1996年出版
李昌麒著：《經(jīng)濟法——國家干預經(jīng)濟的基本法律形式》，四川人民出版社1995年出版
漆多俊著：《經(jīng)濟法基礎理論》，武漢大學出版社1996年出版
李昌麒主編：《經(jīng)濟法學》，中國政法大學出版社1999年出版
楊紫煊、徐杰主編：《經(jīng)濟法概論》
1.會計誠信的定義
從現(xiàn)有的文獻看, 對會計誠信的定義有以下兩種代表性觀點得到會計界的廣泛認同。其一是國家會計學院“會計誠信教育”課題組的定義:會計誠信包括良好的會計職業(yè)道德和會計職業(yè)操守;精湛的會計技術和會計技能;完善的會計信息質(zhì)量和優(yōu)質(zhì)會計服務。其二是由楊雄勝教授首先提出的: 會計誠信表達了會計對社會的一種基本承諾,即客觀、公正、不偏不倚地把現(xiàn)實經(jīng)濟活動反映出來,并忠實地為會計信息使用者服務。
對于以上的定義,筆者認為,有些方面值得考量。一是我們?nèi)狈饬繒嫓蕜t是否有效的必要尺度,會計準則作為執(zhí)業(yè)規(guī)范和標準、工作評價的依據(jù)是否有效都存在疑義,那么會計誠信從何談起?但這往往超出了會計準則制定者的能力。二是財務信息的使用者的素質(zhì)問題, 如果財務信息的使用者沒有得到財務信息或是他們沒有正確使用它, 那么財務信息的提供就不能完全防止使用者監(jiān)督職能的失敗,這有利于界定各方責任,而不是簡單歸咎于會計誠信問題?；谝陨戏治? 筆者認為會計誠信是指在會計信息的生產(chǎn)過程中, 能對會計信息的生產(chǎn)和會計信息公信力具有直接影響的會計人員，即誠實、守信、不偏不倚依據(jù)公認會計準則來提供會計信息,同時不斷完善加強內(nèi)部約束。
2.會計誠信缺失的原因分析
2.1會計誠信缺失原因的經(jīng)濟學分析
（1）委托關系下的視角。委托關系意味著交易雙方存在著信息的不對稱,委托人的福利成為受托人行為的函數(shù)。因此,要使得交易順利完成,受托人的誠實、守信狀況就顯得尤為重要了。由于委托人和人都是有限理性的經(jīng)濟人, 都會追求自身效用的最大化,但是,他們的效用目標通常是不一致的。鑒于此,有效保護委托方的利益和消除委托方的信息劣勢就成為必需?，F(xiàn)代會計制度恰恰充當了消除委托方信息劣勢的角色, 完整的會計信息有效地滿足了委托方監(jiān)管方的基本需要。會計誠信原則正是基于此才成為會計生命的。論文大全。當委托方現(xiàn)實地存在并對會計產(chǎn)生足夠的影響時,會計誠信原則的體現(xiàn)就不會出現(xiàn)什么問題。但是,一旦委托人變得遠離企業(yè)或者根本找不到確定的真正代表, 那么會計誠信就失去了動力和壓力,會計造假行為開始出現(xiàn)并愈演愈烈, 會計誠信原則的缺失就成為一種必然,會計造假問題泛濫成災就不足為奇了。
（2）博弈論下的視角。呂長江教授通過建立一個會計誠信缺失的理論模型,說明現(xiàn)有的企業(yè)制度破壞了所有者、企業(yè)、會計師事務所三方的利益及風險制衡關系,而形成了企業(yè)與監(jiān)管者、事務所與監(jiān)管者兩種利益關系。楊雄勝教授也指出,中國的會計誠信是因為中國會計陷入了“囚徒困境”,缺少真正的委托人。由此可見“, 誠信”的實質(zhì)就是博弈參與方為了長遠的利益而“犧牲”眼前利益的一種非正式約束。由于企業(yè)和利益相關者之間錯綜復雜的關系和利益的不一致,從而最終導致會計誠信的缺失。
2.2會計誠信缺失原因的法學分析從法學的角度看,誠信是民法的一項基本法律原則,可適用于整個民法領域
就會計而言,它是一種商事行為,而我國未制定單獨的商法典,可認為我國是民、商法合一的國家,因此,會計人員在執(zhí)業(yè)過程中應遵守民法有關誠信的規(guī)定。如果某一會計行為有具體的法律條款進行規(guī)范的話, 則應適用該具體法律條款,不能繞過該具體條款而直接適用誠信原則。在我國建立社會誠信基礎還是比較困難的,同時法律體系、監(jiān)管體系還不完善。市場經(jīng)濟中的誠信問題,其實最終還是法制問題。由于我國未能用法制增加非誠信行為的成本,所以使得會計誠信缺失成為必然。
2.3會計誠信缺失原因的文化分析誠信不僅是一般道德規(guī)范的重要內(nèi)容,而且是會計職業(yè)道德規(guī)范的重要內(nèi)容
因此,職業(yè)道德標準的高低直接對會計誠信產(chǎn)生影響。由于我國的道德體系還沒有完全建立起來, 于是社會變遷發(fā)展與道德規(guī)范之間產(chǎn)生了巨大的歷史反差,形成了某種意義上的“道德歷史真空”,造成人們的社會行為失范,從而產(chǎn)生了社會道德危機,誠信危機也就應運而生,會計誠信缺失也就不可避免。同時,我們也看到,我國的傳統(tǒng)文化就是強調(diào)誠實守信與信譽的,但是我國的傳統(tǒng)文化中誠信和信譽的基礎是脆弱的。傳統(tǒng)文化對于違反誠信的約束一般只停留在人的內(nèi)在道德領域, 而缺乏自上而下的普遍的法律制度約束。并且,傳統(tǒng)文化所強調(diào)的是單方實踐誠信、道德義務型信任,重視以人情為基礎的誠信,而不是以市場關系為基礎的“契約型”信任。因此,由于市場經(jīng)濟破壞了舊的道德秩序,而新的標準還未完全建立,導致新舊觀念的不協(xié)調(diào),使得會計誠信缺失成為必然。對于市場微觀主體來說,自身的文化環(huán)境對會計誠信無時無刻不產(chǎn)生影響。
3.會計誠信缺失的治理對策
3.1完善我國會計法規(guī)體系,加大會計法規(guī)執(zhí)法力度
市場經(jīng)濟中的誠信問題,其實最終還是法制問題,要用法制增加違背誠信行為的成本。在我國,要從法律角度增強會計誠信,一方面應嚴格執(zhí)行法律法規(guī),對違法者進行嚴厲的懲罰,并對法律的不足之處加以完善。應本著與時俱進的精神,在《會計法》修訂時,將其作為會計工作規(guī)范和會計信息披露等的最基本要求,將會計誠信直接寫入《會計法》。論文大全。同時, 《會計法》應明確相應的民事責任和刑事責任。任何違背會計誠信的行為,最終都要承擔相應的法律責任。另一方面,應注意僅有強硬的法律制裁是不夠的,法律制裁還應與道德教育相結合使用。
3.2建立和完善會計監(jiān)督及相關監(jiān)督體系。監(jiān)管體系一般包括以下三個方面
（1）政府監(jiān)管,即外部監(jiān)管,是指財政、審計、稅務、中國人民銀行、證券監(jiān)管和保險監(jiān)管等部門應當依照有關的法律、行政法規(guī)所規(guī)定的職責,從對全社會高度負責的角度出發(fā),對違法違規(guī)行為、會計失信行為予以嚴厲打擊和懲處。
（2）社會監(jiān)管,即社會監(jiān)督,既要充分發(fā)揮會計師事務所等中介機構的作用, 還要發(fā)揮各種新聞媒體對會計誠信缺失的監(jiān)督作用。
（3）內(nèi)部監(jiān)管,即內(nèi)部監(jiān)督,是指建立適合本單位實際情況的內(nèi)部會計控制、監(jiān)督制度。應當創(chuàng)立新型的會計監(jiān)管體系,即建立政府監(jiān)管、社會監(jiān)管和內(nèi)部監(jiān)管三者有機統(tǒng)一的會計監(jiān)管體系。同時,完善信用披露及監(jiān)督體系,增大對會計誠信的監(jiān)督力度。
3.3加快會計從業(yè)人員的職業(yè)道德建設,構建合理的企業(yè)文化
要加強會計人員的職業(yè)道德教育,提高道德風險。一方面,在會計人員的選拔上,要盡量選拔政治素質(zhì)高、業(yè)務能力強、遵守職業(yè)道德的優(yōu)秀人員。另一方面,會計工作管理部門要不斷加強對會計人員的職業(yè)道德檢查,以促進會計人員職業(yè)道德的不斷提高,使其能自覺抵制會計信息造假行為的發(fā)生。論文大全。以集體利益為上,國家、集體、企業(yè)利益有機協(xié)調(diào)的價值觀念,從而為會計誠信營造良好的內(nèi)部環(huán)境。
參考文獻：
[1] 喻輝, 余珍. 論財務風險與財務危機的關系[J]. 商場現(xiàn)代化, 2009, (01).
關鍵詞:
農(nóng)業(yè)循環(huán)經(jīng)濟;法律;對策
“三農(nóng)”問題一直是各界關注的熱點，我國作為農(nóng)業(yè)大國，農(nóng)業(yè)經(jīng)營耕作長期采用高投入、高消耗、低效益的粗放型經(jīng)營方式，資源高投入、污染高排放、農(nóng)業(yè)循環(huán)利用效率低，片面追求農(nóng)業(yè)產(chǎn)量增長，忽視農(nóng)業(yè)質(zhì)量提高。農(nóng)業(yè)資源遭到掠奪式損耗，生態(tài)環(huán)境日益惡劣。國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十三個五年規(guī)劃確立“創(chuàng)新、開放、協(xié)調(diào)、綠色、共享”的發(fā)展理念，所以，在農(nóng)業(yè)領域大力發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟勢在必行。
一、現(xiàn)階段我國農(nóng)業(yè)循環(huán)經(jīng)濟立法概況
我國農(nóng)業(yè)循環(huán)經(jīng)濟法制建設取得初步成效，初步形成以農(nóng)業(yè)法為基本法，涵蓋促進農(nóng)業(yè)循環(huán)經(jīng)濟、保護農(nóng)業(yè)要素資源、加強農(nóng)業(yè)各方面污染防治等方面的農(nóng)業(yè)循環(huán)經(jīng)濟法律體系。促進農(nóng)業(yè)循環(huán)經(jīng)濟發(fā)展方面，頒布《可再生能源法》明確規(guī)定在我國全面促進可再生能源的開發(fā)利用，推動可再生能源市場的建立和發(fā)展;《循環(huán)經(jīng)濟法》確立減量化、再利用、資源化的總體原則，增強節(jié)約農(nóng)業(yè)資源意識，促農(nóng)業(yè)消費合理化;《清潔生產(chǎn)促進法》規(guī)定從事生產(chǎn)和服務活動的單位以及從事相關管理活動的部門要實施清潔生產(chǎn)。保護農(nóng)業(yè)要素資源方面，頒布《農(nóng)業(yè)法》對農(nóng)業(yè)資源的開發(fā)利用及循環(huán)再利用等做出詳盡規(guī)定，宣傳教育、獎懲結合;頒布《土地管理法》、《基本農(nóng)田保護條例》等土地管理規(guī)定，對土地保護問題專門做規(guī)定;頒布《森林法》、《草原法》，為保護森林和草地資源提供了法律依據(jù)。農(nóng)業(yè)污染防治方面，《環(huán)境保護法》對環(huán)境污染監(jiān)管問題及公眾參與等作出詳細規(guī)定;《大氣污染防治法》及其《實施細則》，對農(nóng)村大氣污染防治工作做了明確規(guī)定;《水污染防治法》對農(nóng)業(yè)和農(nóng)村水污染防治明確規(guī)定，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者應科學、合理地施用化肥和農(nóng)藥。
二、現(xiàn)有農(nóng)業(yè)循環(huán)經(jīng)濟法律存在的問題
(一)尚未制定專門法，農(nóng)業(yè)循環(huán)經(jīng)濟法律缺乏系統(tǒng)性目前，我國在農(nóng)業(yè)循環(huán)經(jīng)濟法律方面雖有法律規(guī)定，但未形成完整系統(tǒng)的的法律體系，沒有制定專門的農(nóng)業(yè)循環(huán)經(jīng)濟法?，F(xiàn)有規(guī)定剛性實施機制規(guī)定少，法律不系統(tǒng)，各方面規(guī)定零星散布在多部法律法規(guī)中，立法滯后性嚴重法律空白多，致使一些法律不接地氣、“落地難”。
(二)法律規(guī)定宏觀，現(xiàn)有農(nóng)業(yè)循環(huán)經(jīng)濟法律可操作性差現(xiàn)有立法規(guī)定宏觀抽象，違法制裁規(guī)定模糊，只規(guī)定不履行職責或違反法律規(guī)定，應受到法律制裁，但無明確相應的操作程序，對違法者懲罰規(guī)定也不具體。原則化、理念化的法律規(guī)定勢必會造成難以適用、難以操作、難以量化、難以執(zhí)行等諸多問題，農(nóng)業(yè)從業(yè)人員相應權利受到侵害時沒有暢通的維權途徑，沒有方便操作的法律。
(三)公眾參與不足，政府主體之外主體權力配置匱乏現(xiàn)有立法局限于對政府主體的權力配置，賦予政府主體規(guī)劃權、執(zhí)法權，對政府主體之外的公眾主體、社會主體、經(jīng)濟主體權利較少，其自主經(jīng)營、參與決策、結社等權利不能及時有效予以保障，難以發(fā)揮治理主體的作用，多元主體參與的熱情尚未激發(fā)。此外，還有農(nóng)業(yè)循環(huán)經(jīng)濟思想意識缺失、核心保障制度缺失、法律手段單一、執(zhí)法檢查不嚴格、法律宣傳不到位等多方面問題，在此不再一一贅述。
三、完善我國農(nóng)業(yè)循環(huán)經(jīng)濟法律的對策
(一)健全法律，制定適合國情的農(nóng)業(yè)循環(huán)經(jīng)濟法律根據(jù)我國國情，合理借鑒農(nóng)業(yè)循環(huán)經(jīng)濟立法發(fā)達國家經(jīng)驗，制定具有中國特色的專門農(nóng)業(yè)循環(huán)經(jīng)濟促進法，明確具體配套細則。確立農(nóng)業(yè)循環(huán)經(jīng)濟基本考核制度，農(nóng)業(yè)循環(huán)經(jīng)濟減排、量化制度、循環(huán)利用制度，并通過政府公共支持、財政轉(zhuǎn)移支付、稅收扶持、金融機構扶持等措施，形成全方位、多層次的激勵機制，形成科學的循環(huán)經(jīng)濟法律。
(二)細化規(guī)定，促進農(nóng)業(yè)循環(huán)經(jīng)濟法律落地實施將宏觀的指導性規(guī)定詳細化，以具體的制度規(guī)定，可操作的方式手段，立法明確，授權具體，有法可依，有法必依，防止農(nóng)業(yè)循環(huán)經(jīng)濟活動中法律“懸空”狀態(tài)，保護農(nóng)業(yè)生產(chǎn)從業(yè)者發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟應有的保障，使農(nóng)業(yè)污染者、浪費資源者、違反法律者受到應有懲罰。
(三)公眾參與，多權利多手段激發(fā)各主體參與熱情賦予公眾在社會生態(tài)化管理中進行參與和決策的資格，明確農(nóng)民、社會組織、經(jīng)濟主體依法參與農(nóng)業(yè)循環(huán)經(jīng)濟事務的主體地位，暢通意見表達、技術服務、公益訴訟渠道，為公眾參與權行使提供法制并據(jù)此享有和承擔法律上的權利與義務。
總之，農(nóng)業(yè)循環(huán)經(jīng)濟是一項長期而艱巨的任務。我們應立足本國國情，全面深刻剖析農(nóng)業(yè)循環(huán)經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)有法律不足，揚長避短，完善法律、細化規(guī)定、公眾參與，努力為農(nóng)業(yè)循環(huán)經(jīng)濟的發(fā)展提供強有力的的法律支撐。
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