時(shí)間：2023-03-16 17:17:59
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中學(xué)歷史學(xué)科中的能力培養(yǎng)雖提出已久，可時(shí)至今日，教學(xué)中依然重知識(shí)傳授，輕能力培養(yǎng)。即使在北京的某些市重點(diǎn)學(xué)校，學(xué)生不能也不會(huì)主動(dòng)思考問題，仍只會(huì)記憶一些零散的知識(shí)。〔3〕而艾賓浩斯遺忘曲線證明：零散的材料遺忘最快，經(jīng)過一段時(shí)間后幾乎可以完全消退?！?〕這種情況也是導(dǎo)致1989年以來高考材料解析題普遍得分不高的一個(gè)重要原因。隨著高考制度的逐步改革，將日益?zhèn)戎貙?duì)學(xué)生能力的考查。僅從應(yīng)考的角度來看，加強(qiáng)能力訓(xùn)練和培養(yǎng)也是必要和緊迫的。歷史學(xué)科應(yīng)培養(yǎng)什么能力？近年已有不少提法。有學(xué)者認(rèn)為在諸多能力中最緊要的是歷史思維能力，即依據(jù)歷史材料認(rèn)識(shí)、分析歷史人物、事件和歷史過程的能力，筆者同意這種看法。它不僅適用于考察歷史，而且在觀察現(xiàn)實(shí)、認(rèn)識(shí)社會(huì)等方面同樣發(fā)揮著巨大作用，是做為合格的社會(huì)成員應(yīng)該具備的基本能力，關(guān)系到整個(gè)社會(huì)的發(fā)展。
教育要培養(yǎng)面向未來的人才，那么它的指導(dǎo)思想就應(yīng)走在社會(huì)發(fā)展的前頭，需要有一些超前性或前瞻性。鑒于目前教學(xué)實(shí)踐中存在的偏重于教學(xué)知識(shí)量的多少，沒有發(fā)揮學(xué)生主動(dòng)性、創(chuàng)造性等問題，筆者在前人研究實(shí)踐的基礎(chǔ)上，對(duì)中學(xué)歷史教學(xué)改革提出一點(diǎn)設(shè)想：把以講授法為主的方法逐步過渡到引導(dǎo)、討論法。
二
引導(dǎo)、討論法的具體步驟是：課前，教師根據(jù)教學(xué)內(nèi)容設(shè)計(jì)有意義的主題或帶有爭(zhēng)論性的問題，布置給學(xué)生；要求學(xué)生閱讀教科書有關(guān)部分，并到圖書館利用各種資料，如百科全書、小冊(cè)子以及研究資料等，作好上課前的知識(shí)準(zhǔn)備；然后有目的地閱讀，將注意力集中于與論題有關(guān)的內(nèi)容；最后準(zhǔn)備一個(gè)提綱或報(bào)告。教師在認(rèn)真鉆研教學(xué)內(nèi)容的基礎(chǔ)上，也要準(zhǔn)備一份計(jì)劃；設(shè)計(jì)如何開始討論、討論的方法、預(yù)計(jì)學(xué)生回答問題的情況、可能提出的問題、希望學(xué)生回答到什么程度……。課上，可由教師作簡(jiǎn)短的發(fā)言，幫助學(xué)生了解討論的性質(zhì)、內(nèi)容和步驟；也可由學(xué)生提出問題，其他學(xué)生發(fā)表見解，教師可隨時(shí)補(bǔ)充。教師在討論完畢時(shí)，從中發(fā)現(xiàn)疑難或者有意義的見解，闡明自己的看法，指出討論中的優(yōu)缺點(diǎn)。對(duì)某些仍有爭(zhēng)議的地方，允許保留意見，而不強(qiáng)迫學(xué)生接受。
這種討論式的教學(xué)方法能否適用于初中教學(xué)？回答是肯定的。初中學(xué)生年齡一般介于十一、二歲——十四、五歲之間。著名心理學(xué)家皮亞杰在大量實(shí)驗(yàn)研究的基礎(chǔ)上，證明這個(gè)階段的兒童可以處理各種可能性和假設(shè)，進(jìn)行抽象的、創(chuàng)新型的邏輯思維，〔5〕“他們的思維水平開始接近并達(dá)到成年人的水平”。〔6〕皮亞杰的研究說明：兒童的頭腦不是“白板”一塊，他們是有思維能力的人，經(jīng)過培養(yǎng)，逐步發(fā)展，接近成人。而且，由于兒童對(duì)世界充滿好奇心，凡事有疑必問，常常能提出種種天真卻不失哲理的問題。特別在大眾傳媒發(fā)達(dá)、普及的今天，兒童在接受正規(guī)學(xué)校教育的同時(shí)，通過多種信息渠道，還能獲得大量的知識(shí)經(jīng)驗(yàn)。在這種背景下，給學(xué)生大腦以足夠的、合理的、豐富的、能激起他們興趣的刺激，完全有可能把他們的創(chuàng)造性發(fā)揮到最大限度。上海市實(shí)驗(yàn)學(xué)校經(jīng)十多年的實(shí)驗(yàn)，充分證明了兒童創(chuàng)造潛力是很大的?！?〕對(duì)他們的知識(shí)水平和智力潛力，教師應(yīng)充分估計(jì)并積極采取引導(dǎo)措施。
上述討論法是由學(xué)生獨(dú)立參與探究的學(xué)習(xí)活動(dòng)，使課堂教學(xué)成為師生多向信息傳遞、獲得創(chuàng)造性認(rèn)識(shí)的過程，而非學(xué)生單方面接受教師提供的知識(shí)。它具有以下優(yōu)點(diǎn)。
首先，以學(xué)生活動(dòng)為主，可培養(yǎng)學(xué)生學(xué)習(xí)的獨(dú)立性。課前準(zhǔn)備要求學(xué)生認(rèn)真閱讀教科書，查閱參考書，可養(yǎng)成他們從小讀書的習(xí)慣和查找、搜集文獻(xiàn)資料的能力，學(xué)會(huì)如何獲得知識(shí)遠(yuǎn)比教給學(xué)生知識(shí)重要，而且能使學(xué)生從被動(dòng)地回答問題發(fā)展為主動(dòng)提出問題。發(fā)現(xiàn)問題、提出問題在人的思維發(fā)展中至為關(guān)鍵，“思維從疑問開始”。李政道博士也認(rèn)為：“學(xué)習(xí)怎樣提出問題和思考問題，應(yīng)在學(xué)習(xí)答案的前面?！薄?〕而獨(dú)立提出問題的能力能通過這種課型慢慢培養(yǎng)出來。在解決問題過程中，學(xué)生因具有強(qiáng)烈的問題意識(shí)，思維活動(dòng)會(huì)大大加快，經(jīng)過思考、提煉，依邏輯關(guān)系排列、組合，使松散的知識(shí)通過學(xué)生加工成為系統(tǒng)并建構(gòu)成自己的思維方式?？傊?，學(xué)生的學(xué)習(xí)主動(dòng)性會(huì)大大增強(qiáng)，并從中品嘗到學(xué)習(xí)的樂趣，不斷積極探求進(jìn)而推動(dòng)學(xué)習(xí)進(jìn)一步深入發(fā)展。這種能力不僅在學(xué)校教育階段需要，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，對(duì)人的一生發(fā)展作用甚大。
其次，課上師生間群體性的、自由的交談?dòng)懻摚纱龠M(jìn)學(xué)生智力和能力的發(fā)展。尋求交流，既是學(xué)生的本能，又是現(xiàn)代生活的必然要求。更為重要的是，通過與他人思想上交流與合作，個(gè)體思維才能合成一個(gè)連貫的整體，還可幫助學(xué)生擺脫心理的“自我中心狀態(tài)”〔9〕而且從別人那里獲得豐富的信息，要經(jīng)常改變思維角度，能促進(jìn)思維的靈活性。所以課堂的自由交流，能使學(xué)生的語言表達(dá)能力、邏輯思維能力和臨場(chǎng)應(yīng)變能力得到全面訓(xùn)練。
第三，這種方法有助于培養(yǎng)學(xué)生積極的個(gè)性心理特征。探究問題需要學(xué)生經(jīng)過動(dòng)手搜集整理和動(dòng)腦冥思苦想，腦力和體力高度緊張，這就要求學(xué)生有堅(jiān)強(qiáng)的自信心、耐心和恒心。這種積極的個(gè)性心理（非智力因素）可以通過長(zhǎng)期訓(xùn)練形成。
第四，學(xué)生主動(dòng)、積極地學(xué)習(xí)，能大大提高學(xué)習(xí)效果。根據(jù)學(xué)習(xí)心理學(xué)原則，學(xué)生自愿參與的學(xué)習(xí)過程，會(huì)進(jìn)展迅速且學(xué)習(xí)內(nèi)容保持率高?！耙?yàn)閷W(xué)生將知識(shí)組織起來，并能隨時(shí)得心應(yīng)手地檢索知識(shí)?！薄?0〕在課前準(zhǔn)備和討論過程中，大腦中已有的儲(chǔ)存信息，在定向思維不停地刺激下被激活了，沉睡多時(shí)的知識(shí)被喚醒了，而且以學(xué)生活動(dòng)為主，方法靈活多變，使其大腦皮層始終處于興奮狀態(tài)，不易疲勞，學(xué)習(xí)效果好。此外，學(xué)生在非被動(dòng)情況下更易于記憶學(xué)習(xí)內(nèi)容。如果學(xué)生每堂課都能在理解中學(xué)習(xí)，記憶將不再是問題，也不再成為負(fù)擔(dān)，反過來又為能力培養(yǎng)提供源泉。
第五，課堂上師生平等對(duì)話，在和諧、自由的氛圍下，相互交流甚至相互影響，使教師及時(shí)了解學(xué)生的真實(shí)思想成為可能，教學(xué)更具有針對(duì)性。發(fā)現(xiàn)學(xué)生幼稚、可笑甚至錯(cuò)誤的看法，正是教師幫助學(xué)生形成正確認(rèn)識(shí)、價(jià)值觀念和人生觀，進(jìn)行思想教育的良好契機(jī)，使課堂不但成為能力培養(yǎng)，也是切實(shí)進(jìn)行德育的場(chǎng)所。而有時(shí)學(xué)生積累的課外知識(shí)或突發(fā)奇想也會(huì)啟發(fā)教師，使教學(xué)更趨完美。
可見，討論法不但能培養(yǎng)學(xué)生的思維能力，還對(duì)學(xué)生智力、思想品德、個(gè)性心理特征的培養(yǎng)和形成發(fā)揮很大作用。從實(shí)踐角度講，這也是可行的。
北京三級(jí)教師朱爾澄數(shù)年的教改實(shí)踐充分證明了啟發(fā)討論式教學(xué)方法是卓有成效且大有可為的。朱老師于1989—1990和1990—1991學(xué)年度在三中和幸福村中學(xué)初一做了學(xué)年初和學(xué)年末的問卷調(diào)查：入學(xué)時(shí)90％以上的學(xué)生希望老師課上講生動(dòng)的歷史故事；而經(jīng)過一年的啟發(fā)討論教學(xué)，到學(xué)年末，兩校都有70％以上的學(xué)生選擇“師生討論問題”的課型。短短時(shí)間內(nèi)，學(xué)生的學(xué)習(xí)方法由被動(dòng)接受灌輸?shù)街鲃?dòng)討論學(xué)習(xí)，發(fā)生了質(zhì)的變化，學(xué)習(xí)興趣有了較大提高。而八中超常班學(xué)生對(duì)她的教學(xué)能“啟發(fā)引導(dǎo)積極活躍”一項(xiàng)的評(píng)價(jià)高達(dá)87.9％，說明對(duì)這種教學(xué)方法的高度認(rèn)可〔11〕。需要指出的是，朱老師主要的教學(xué)學(xué)校三中是一所非重點(diǎn)學(xué)校，學(xué)生并非高智商的尖子，有些甚至是差生。但在她的啟發(fā)、引導(dǎo)、信任和鼓勵(lì)下，學(xué)生們熱情參與，積極思考，歷史思維水平普遍有了較大提高。
朱老師總能設(shè)計(jì)些帶有一定難度的問題，放手讓學(xué)生思考，鼓勵(lì)其創(chuàng)新思維，課上常會(huì)出現(xiàn)令人驚喜的情況。比如在講“隋朝開鑿大運(yùn)河”時(shí)，她一改過去的講法，而是出示《中國(guó)水系圖》，讓學(xué)生觀察出中國(guó)水系特點(diǎn)：東部河流多東西流向沒有南北流向——需要開鑿一條南北的河，然后提出“開鑿大運(yùn)河怎樣最省力？”在學(xué)生回答“選擇經(jīng)過測(cè)量的大河之間的最短距離”之后，她繼續(xù)啟發(fā)道：“還有沒有更好的法子？”在“全班學(xué)生思路不通的情況下，由一個(gè)學(xué)習(xí)較差而且是十分頑皮的借讀生打開了同學(xué)的思路，認(rèn)為溝通近于南北流向的天然河流，會(huì)大大節(jié)省勞力?！薄?2〕再如比較“都江堰與鄭國(guó)渠哪項(xiàng)對(duì)秦國(guó)利益可能更大？”的問題，許多學(xué)生都從水利工程的功能來考慮。這時(shí)朱老師啟發(fā)學(xué)生換個(gè)角度，看戰(zhàn)國(guó)示意圖，在學(xué)生的沉默中，一個(gè)學(xué)生意識(shí)到鄭國(guó)渠位于秦國(guó)都城一帶，地處關(guān)中，具有重要意義，從而解決了問題〔13〕。類似的教學(xué)實(shí)例在課堂上幾乎隨處可見。像這樣的學(xué)生，我們不能低估他的智力潛能，如果不能被教師發(fā)現(xiàn)并引導(dǎo)發(fā)展，是十分遺憾的事情。
由于朱老師引導(dǎo)有方，講究教學(xué)民主，能充分調(diào)動(dòng)各類學(xué)生的積極性，促進(jìn)了他們思維水平的提高?！对u(píng)價(jià)唐玄宗》討論課的成功即是一例。在學(xué)生學(xué)完唐朝全部歷史、具備足夠知識(shí)的基礎(chǔ)上，老師做必要的引發(fā)、講述，學(xué)生通過綜合分析，自己得出評(píng)價(jià)歷史人物的標(biāo)準(zhǔn)：“看他對(duì)歷史發(fā)展起的作用”，“看他的作為是否符合當(dāng)時(shí)社會(huì)發(fā)展的需要，是否符合當(dāng)時(shí)人民的利益”〔14〕，進(jìn)而能辯證地、一分為二地認(rèn)識(shí)唐玄宗在歷史進(jìn)程中的作用，并得出了封建王朝盛衰興廢的一些規(guī)律性認(rèn)識(shí)。這節(jié)討論課，訓(xùn)練了學(xué)生用歷史唯物主義觀點(diǎn)、方法去觀察、分析、判斷問題的能力，達(dá)到了教學(xué)目的，充分顯示了學(xué)生的思維水平和潛能。她的實(shí)踐也證明了“學(xué)生在認(rèn)識(shí)道路上能否取得成績(jī)，在很大程度上取決于教師是否相信每個(gè)學(xué)生的能力”這一研究結(jié)果的可信。如果教師們都能尊重每一個(gè)學(xué)生，正確估計(jì)他們的知識(shí)水平和智力潛力，多多提供他們主動(dòng)學(xué)習(xí)的機(jī)會(huì)，不剝奪任何學(xué)生發(fā)表意見的權(quán)利，而且能適時(shí)、有效地引導(dǎo)、培養(yǎng)學(xué)生的思維，有難度、看似高深的問題學(xué)生也能迎刃而解，教學(xué)目標(biāo)也就水到渠成。那樣，學(xué)生能力的培養(yǎng)就真正落到了實(shí)處。
三
不可否認(rèn)，這種教學(xué)觀念的轉(zhuǎn)變、教學(xué)方法的實(shí)行不可能一蹴而就，要經(jīng)過相當(dāng)一段時(shí)間的逐步實(shí)踐、摸索和研究。即使在現(xiàn)今從幼兒園—中小學(xué)—大學(xué)—研究院都以充分發(fā)揮創(chuàng)造性為目的的美國(guó)也走過一個(gè)過渡階段〔15〕。更何況目前在我國(guó)歷史教學(xué)還受到相當(dāng)多因素的限制，傳統(tǒng)教學(xué)觀念影響仍根深蒂固，教師能力素質(zhì)亟待提高，教科書編寫尚需改進(jìn)等等。但培養(yǎng)學(xué)生能力是歷史教學(xué)的要求和發(fā)展趨勢(shì)，為遷就目前的客觀條件和學(xué)生表現(xiàn)出的實(shí)際水平而放棄追求，降低標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)乃對(duì)下一代不負(fù)責(zé)任。原蘇聯(lián)著名心理學(xué)家維果茨基堅(jiān)信：學(xué)生的現(xiàn)有水平與最近發(fā)展區(qū)之間的動(dòng)力狀態(tài)是由教學(xué)決定的。只有走在發(fā)展前面的教學(xué)才是良好的教學(xué)。在現(xiàn)有條件下可考慮在一節(jié)課教學(xué)中采用講授和討論相結(jié)合的方法。
課前讓學(xué)生預(yù)習(xí)教材，閱讀教師印發(fā)的有關(guān)材料和課外讀物，課上教師只需講重點(diǎn)知識(shí)，但要精心設(shè)計(jì)適合學(xué)生水平、層次的問題或情境，啟發(fā)、點(diǎn)撥、引導(dǎo)學(xué)生思維。在這里，教師不僅仍處于教育、教學(xué)的主導(dǎo)地位，還要求具備更全面的能力。一個(gè)好的教師除具備良好的業(yè)務(wù)素質(zhì)外，還應(yīng)“促進(jìn)學(xué)生自由的、有創(chuàng)造性的人格發(fā)展，激勵(lì)他們熱情關(guān)注人生的意義以及他們自己生活的質(zhì)量”〔16〕，而不是那些講得或背得最好的老師。理論上如此，實(shí)際上學(xué)生也喜歡能引發(fā)討論的課堂教學(xué)。學(xué)生的這一轉(zhuǎn)變和需要應(yīng)成為教師不斷探索提高、改進(jìn)教學(xué)的動(dòng)力。
也許有人會(huì)提出：這種討論課要花費(fèi)師生較多的時(shí)間和精力，比起講授法它很不經(jīng)濟(jì)。不錯(cuò)，可殊不知使相當(dāng)多學(xué)生不用多動(dòng)腦子就能學(xué)會(huì)一些知識(shí)的教學(xué)，會(huì)使他們的智力處于停頓狀態(tài)，不僅不利于學(xué)生智力發(fā)展，而且還會(huì)壓抑一部分智力發(fā)展較好的學(xué)生。如果一學(xué)期只搞一、二次討論課，它的“費(fèi)時(shí)費(fèi)力”比較很明顯，可經(jīng)常不斷地采用這種課型，學(xué)生的閱讀、查閱工具書、發(fā)現(xiàn)問題、組織材料、撰寫報(bào)告及課上表達(dá)能力會(huì)不斷進(jìn)步，隨著各種能力運(yùn)用越來越熟練，花費(fèi)時(shí)間會(huì)越來越少，各項(xiàng)學(xué)習(xí)任務(wù)的完成會(huì)越來越好，越來越快。從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，討論法不論從時(shí)間和效果來看都是很經(jīng)濟(jì)的。因?yàn)樗茉谟邢迺r(shí)間里培養(yǎng)學(xué)生思維能力、創(chuàng)造能力和動(dòng)手實(shí)踐能力。
這種方法會(huì)不會(huì)加重學(xué)生的課業(yè)負(fù)擔(dān)？平心而論，學(xué)生負(fù)擔(dān)重主要是因?yàn)橐鎏嗟闹貜?fù)性的、枯燥的、搬運(yùn)工似的作業(yè)。他們不感興趣，心理負(fù)擔(dān)就重，記憶負(fù)擔(dān)也重。而且現(xiàn)在有不少學(xué)生把太多的時(shí)間和精力消磨在電視和游戲機(jī)上，卻把讀書、功課擠入有限的時(shí)間中。以上原因相互作用，導(dǎo)致了課業(yè)負(fù)擔(dān)沉重的結(jié)果。而討論法這種主動(dòng)探索、創(chuàng)造性地學(xué)習(xí)，充滿樂趣，能極大滿足學(xué)生的求知欲、成功欲和表現(xiàn)欲；況且歷史課每周只有兩次，只要拿出一個(gè)小時(shí)用于讀書，從中能獲取大量有用的信息，為自己的學(xué)習(xí)打通道路，讀書之樂自然而生，讀書就會(huì)成為一種愛好，一種生活需要，而非強(qiáng)制和壓力，也就不再成為負(fù)擔(dān)。
如果每位歷史教師從初一開始有意識(shí)地培養(yǎng)學(xué)生養(yǎng)成科學(xué)思維的習(xí)慣，打破思維惰性和定勢(shì)，久而久之，隨著學(xué)習(xí)內(nèi)容的增加，范圍的擴(kuò)大，特別是接觸到世界史后，視野會(huì)更廣闊，學(xué)生就會(huì)提出更豐富更深刻的問題；學(xué)會(huì)正確分析、思考問題，就能夠積極面對(duì)現(xiàn)實(shí)生活和未來社會(huì)，無論將來從事何種工作，都會(huì)對(duì)社會(huì)做出貢獻(xiàn)。從這個(gè)角度講，歷史學(xué)科在提高全民族素質(zhì)方面具有其它學(xué)科不可替代的長(zhǎng)處，這正是歷史教育重在培養(yǎng)能力特別是思維能力的重大意義之所在。
應(yīng)該承認(rèn)，這種討論式教學(xué)法存在著一些尚待解決的問題，如何使學(xué)生在學(xué)習(xí)各階段之間妥善銜接，推動(dòng)能力不斷向高層次發(fā)展，不同年級(jí)，不同層次學(xué)生思維水平究竟達(dá)到何種程度等，這些都需要進(jìn)行科學(xué)的研究和測(cè)試。但無論有什么困難，采用何種方法，培養(yǎng)學(xué)生能力，提高思維水平是歷史教學(xué)的當(dāng)務(wù)之急，希望這一目標(biāo)能在教學(xué)實(shí)踐中切實(shí)落實(shí)。
注：
〔1〕楊振寧博士說：泰勒幾乎每天都有10個(gè)新想法，其中9個(gè)半是錯(cuò)的，但每天半個(gè)新想法積累起來，足以使泰勒獲得巨大的成功。見《長(zhǎng)江日?qǐng)?bào)·下午版》1995年6月13日。
〔2〕《計(jì)算機(jī)世界·教育專版167》1995年5月10日。
〔3〕筆者在中學(xué)實(shí)踐及聽課、調(diào)查所得。
〔4〕（日）山內(nèi)光哉編著《學(xué)習(xí)與教學(xué)心理學(xué)》教育科學(xué)出版社1983年版，第228頁。
〔5〕（瑞士）皮亞杰著《發(fā)生認(rèn)識(shí)論原理》，商務(wù)印書館1987年版，第52頁。
〔6〕俞吾金著《問題域外的問題》，上海人民出版社1988年版，第314頁。
〔7〕見惲昭世主編《走向未來的學(xué)校》，人民教育出版社1993年版。
〔8〕李政道博士北京答記者問，《科技日?qǐng)?bào)》1995年6月25日。
〔9〕〔10〕皮亞杰著《皮亞杰教育論著選》，人民教育出版社1990年版，前言第12頁。
〔11〕朱爾澄《從情理交融到歷史思維》，北京教育出版社1993年版，第31頁，140頁，143頁，48頁。
〔12〕同注〔11〕。
二、課前準(zhǔn)備
(一)分組
合理的分組是小組討論法實(shí)施的重要保證。在分組時(shí)，應(yīng)堅(jiān)持學(xué)生自愿結(jié)合的原則，由教師進(jìn)行最后的協(xié)調(diào)，以盡量滿足每個(gè)同學(xué)的要求。每個(gè)組大致4—6人，設(shè)立組長(zhǎng)一名、主講人一名、秘書一名，有效的分工合作有利于小組合作的開展與目標(biāo)的達(dá)成。組長(zhǎng)一般由組內(nèi)“核心人物”擔(dān)任，主講人由組內(nèi)表達(dá)能力較強(qiáng)的同學(xué)擔(dān)任，秘書則由較細(xì)心、文字組織能力較強(qiáng)的同學(xué)擔(dān)任，分組確定后原則上不允許再有變動(dòng)。
(二)任務(wù)下達(dá)
教師在小組討論任務(wù)下達(dá)時(shí)，必須有明確的任務(wù)單，不僅使學(xué)生了解應(yīng)該做什么，并且在其遇到較難的知識(shí)點(diǎn)等關(guān)鍵時(shí)候，還應(yīng)提示學(xué)生該如何做。任務(wù)表述應(yīng)合理，既不可太難讓學(xué)生失去信心，也不可太容易而使學(xué)生興趣索然。
三、討論過程的組織與實(shí)施
在教學(xué)過程的組織與實(shí)施中，應(yīng)通過設(shè)置各種問題情境，創(chuàng)設(shè)具有啟發(fā)性的情境，引導(dǎo)學(xué)生積極思維，激起學(xué)生“弄懂”、“學(xué)會(huì)”知識(shí)和技能的欲望。因此，筆者創(chuàng)設(shè)了十一個(gè)不同的典型工作任務(wù)，并設(shè)計(jì)了不同的技能學(xué)習(xí)實(shí)現(xiàn)方法。
(一)小組工作報(bào)告要求學(xué)生必須全面掌握任務(wù)點(diǎn)中所涉及的知識(shí)。學(xué)生通過組內(nèi)分工收集資料，經(jīng)充分討論后得出一致結(jié)論，形成小組工作報(bào)告并進(jìn)行匯報(bào)。這種方法有利于學(xué)生主動(dòng)性的發(fā)揮，培養(yǎng)了其團(tuán)隊(duì)合作精神，但局限性在于，依據(jù)學(xué)生的現(xiàn)有水平難以做到全面深刻地理解知識(shí)點(diǎn)。因此，小組工作報(bào)告法適用于一些知識(shí)難度相對(duì)較低、在日常生活中有較常見事例的典型工作任務(wù)，如:根據(jù)實(shí)際情況選擇合適的倉儲(chǔ)設(shè)施，使用JIT、ABC庫存管理法管理庫存貨物，配送計(jì)劃的制訂等。小組工作報(bào)告法使教師與學(xué)生的角色實(shí)現(xiàn)了互換，學(xué)生小組通過陳述講解知識(shí)，教師以學(xué)生的心態(tài)聆聽，最后評(píng)選出最佳工作小組。具體過程為:(1)布置小組報(bào)告的任務(wù)，并公開幾個(gè)關(guān)鍵問題作為學(xué)生小組報(bào)告的線索與參考;(2)制定小組報(bào)告評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)(包括內(nèi)容的準(zhǔn)確性、表達(dá)的清晰易懂、表達(dá)的連貫性、創(chuàng)新性)，合理分配各標(biāo)準(zhǔn)的比值;(3)由各小組派代表按照評(píng)分參考標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行實(shí)際評(píng)分，并去掉最高分和最低分，匯總平均分作為最終的分?jǐn)?shù)評(píng)定;(4)小組報(bào)告后有組間問答環(huán)節(jié)，其他組可自由提問，組內(nèi)成員可進(jìn)行補(bǔ)充;(5)教師點(diǎn)評(píng)每組報(bào)告，進(jìn)行最終的總結(jié)點(diǎn)撥，從而有利于學(xué)生掌握知識(shí)并進(jìn)行鞏固拓展。
(二)小組實(shí)操作業(yè)
實(shí)操性是技校課程的基本要求，在教學(xué)過程中要始終堅(jiān)持“理論夠用、重在實(shí)操”的理念，著重教會(huì)學(xué)生各種應(yīng)用的方式與方法。“倉儲(chǔ)管理與配送”課程中，主要技能點(diǎn)在于倉儲(chǔ)作業(yè)、配送作業(yè)，因此，筆者將其中所涉及的技能進(jìn)一步細(xì)化，重點(diǎn)定位到倉庫布局設(shè)計(jì)實(shí)操、理貨實(shí)操、堆碼實(shí)操、配送揀貨實(shí)操、配送分貨實(shí)操、倉儲(chǔ)合同訂立實(shí)操、配送合同訂立實(shí)操等環(huán)節(jié)。在實(shí)操課程設(shè)計(jì)時(shí)采用任務(wù)推動(dòng)方式，進(jìn)行以下“實(shí)操小組作業(yè)六部曲”。
1．任務(wù)布置。
此階段為課前完成。通過設(shè)計(jì)將實(shí)操內(nèi)容具體為可操作的任務(wù)明確布置給學(xué)生，此任務(wù)必須具有代表性、可操作性、可完成性的特點(diǎn)。如:在倉儲(chǔ)保管作業(yè)的學(xué)習(xí)內(nèi)容中，定位實(shí)操點(diǎn)為入庫接受、理貨、堆碼，因此，可選擇在實(shí)訓(xùn)室完成。若實(shí)訓(xùn)條件限制，則可將教室布置成倉庫，講臺(tái)設(shè)置成理貨區(qū)，課桌定位為倉儲(chǔ)區(qū)，每個(gè)大組作為一個(gè)倉庫分區(qū)，每個(gè)課桌作為一個(gè)貨位，要求學(xué)生對(duì)筆、書本、方便面、礦泉水等物品進(jìn)行收貨、理貨、堆碼的作業(yè)。
2．自學(xué)找疑。
自學(xué)是小組討論法實(shí)施的重要標(biāo)志與環(huán)節(jié)，是學(xué)生自主學(xué)習(xí)的表現(xiàn)。通過實(shí)操任務(wù)的下達(dá)，小組成員必須對(duì)新課進(jìn)行事前預(yù)習(xí)，對(duì)實(shí)操任務(wù)進(jìn)行思考與資料收集，并對(duì)教學(xué)內(nèi)容的難點(diǎn)、疑點(diǎn)做好記錄，以便與組內(nèi)同學(xué)進(jìn)行探討。
3．小組探討。
這是小組討論法的核心環(huán)節(jié)與小組成果的實(shí)現(xiàn)方式。組內(nèi)成員自主學(xué)習(xí)發(fā)現(xiàn)疑點(diǎn)，經(jīng)過小組討論解除疑點(diǎn)，共同商討完成實(shí)操任務(wù)。
4．小組實(shí)操。
通過之前的環(huán)節(jié)，小組對(duì)于完成實(shí)操任務(wù)都形成了自己的方法，此環(huán)節(jié)主要依靠組內(nèi)成員的精誠(chéng)合作達(dá)成目標(biāo)。
5．教師點(diǎn)評(píng)。
不同的小組其解決問題的辦法有可能不同，究竟誰的方法更好，誰的效果更好?學(xué)生爭(zhēng)議的問題往往就是難點(diǎn)所在。因此，對(duì)于小組在實(shí)操環(huán)節(jié)表現(xiàn)的點(diǎn)評(píng)尤為重要，點(diǎn)評(píng)的方式主要為糾正錯(cuò)誤、進(jìn)一步提煉、引申拓展、解決問題等。
6．自主總結(jié)。
教師講解后，學(xué)生對(duì)于知識(shí)點(diǎn)有了更深層次的理解與把握，這時(shí)，若給他們幾分鐘的總結(jié)時(shí)間，使他們能對(duì)知識(shí)點(diǎn)進(jìn)行整理、感悟，將更有助于其掌握知識(shí)。
(三)小組案例分析
對(duì)于一些技能性不是很強(qiáng)，但是在日常倉庫作業(yè)過程中經(jīng)常會(huì)遇到的知識(shí)點(diǎn)，如倉儲(chǔ)合同的訂立、倉庫貨物的管理、配送模式與策略的選擇、配送服務(wù)合同的訂立等，適用于小組案例分析方法來解決。在小組案例分析法中，一般先由教師講授，對(duì)新課知識(shí)進(jìn)行梳理與詳細(xì)的講解;然后給出案例，讓學(xué)生通過小組討論，利用頭腦風(fēng)暴法激發(fā)彼此的靈感，尋找解決案例問題的最佳答案。如:在學(xué)習(xí)配送方式這個(gè)知識(shí)點(diǎn)時(shí)，將當(dāng)當(dāng)網(wǎng)、卓越、中國(guó)郵政、廣州購(gòu)書中心等書店的配送方式依次列出，讓學(xué)生找出它們分別運(yùn)用了哪種配送方式，并比較不同配送方式的特點(diǎn)。
(四)小組觀察
教學(xué)內(nèi)容中涉及很多實(shí)際操作性的環(huán)節(jié)，需要對(duì)一些流程、方式、工具進(jìn)行觀察、認(rèn)識(shí)、辨別。因此，圖片與視頻的引入必不可少。在課程一些知識(shí)點(diǎn)的學(xué)習(xí)中(如對(duì)庫場(chǎng)進(jìn)行布局、根據(jù)實(shí)際情況選擇合適的倉儲(chǔ)設(shè)施、倉庫貨物的管理)，筆者引入大量的圖片與視頻，包括:倉庫實(shí)景、倉庫設(shè)施設(shè)備等圖片，以及各種貨架的操作、門座起重機(jī)作業(yè)、AGV小車搬運(yùn)、生鮮物品的流通加工、自動(dòng)化立體倉庫運(yùn)作、配送中心運(yùn)作等視頻。在使用圖片與視頻輔助教學(xué)時(shí)，應(yīng)給學(xué)生布置問題，使他們帶著問題去看，通過觀察總結(jié)出問題的答案。實(shí)踐證明，此種方式較傳統(tǒng)的講授式教學(xué)更有利于學(xué)生對(duì)知識(shí)的理解與掌握，更有利于激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)熱情。除此之外，還涉及到小組的理解、小組的設(shè)計(jì)等輔助實(shí)現(xiàn)方式。每種方式都有自己的獨(dú)特之處，選擇的關(guān)鍵在于知識(shí)點(diǎn)的特點(diǎn)。而在討論的實(shí)施過程中，教師要始終保持對(duì)課堂的引導(dǎo)和掌控，適時(shí)地給予學(xué)生指導(dǎo)，尤其要規(guī)定恰當(dāng)?shù)挠懻摃r(shí)間，以誘發(fā)學(xué)生的緊迫感，逼發(fā)學(xué)生的思維，提高效率，深化討論。
四、教學(xué)效果檢測(cè)與反饋
課堂教學(xué)效果的好壞應(yīng)該有一個(gè)檢測(cè)的方式，以利于教師進(jìn)行總結(jié)、反思、提高，同時(shí)，也便于學(xué)生總結(jié)、回顧、記憶課堂知識(shí)點(diǎn)。因此，教師應(yīng)在每堂課設(shè)置大約五分鐘的教學(xué)反饋與成果檢測(cè)時(shí)間，讓學(xué)生進(jìn)行自我評(píng)價(jià)或小組間互評(píng);也可以設(shè)置測(cè)驗(yàn)題讓學(xué)生在課堂上獨(dú)立完成，教師再進(jìn)行講解。通過此種方式，能讓教師及時(shí)了解課堂教學(xué)效果，發(fā)現(xiàn)學(xué)生存在的問題，開發(fā)新的教學(xué)資源，實(shí)現(xiàn)教學(xué)相長(zhǎng)。此外，還應(yīng)設(shè)計(jì)課后作業(yè)，作業(yè)的完成時(shí)間以15分鐘到20分鐘為宜，內(nèi)容應(yīng)反映出課堂的重點(diǎn)。
doctrine），是英國(guó)學(xué)者在19世紀(jì)初提出來的一種沖突法學(xué)說。它以其特有的體系、原則和方法，在學(xué)說林立的沖突法學(xué)領(lǐng)域獨(dú)樹一幟，在理論上和實(shí)踐上對(duì)各國(guó)的沖突法產(chǎn)生著愈益廣泛而深刻的影響。其意義和價(jià)值是如此受到人們的肯定和重視，以致被認(rèn)為是英國(guó)學(xué)者對(duì)沖突法學(xué)說所作出的杰出貢獻(xiàn)。
一、“適當(dāng)法理論”的起源和演變
“適當(dāng)法理論”發(fā)端于合同領(lǐng)域，后來又?jǐn)U展到侵權(quán)行為及其他領(lǐng)域。
一般認(rèn)為，首先提出“合同適當(dāng)法”這個(gè)概念的是戴西（A.V.Dicey），在1896年出版的《沖突法》一書第143條規(guī)則中，他最初使用了這個(gè)概念。但也有人認(rèn)為是韋斯特累克（John
Westlake）首創(chuàng)了這個(gè)概念，他在1858年所著《國(guó)際私法論》一書中說，一個(gè)合同違反其適當(dāng)法時(shí)即為無效，但他對(duì)合同適當(dāng)法的含義并未作任何說明，只是主張合同應(yīng)優(yōu)先適用交易與之有最真實(shí)聯(lián)系的那個(gè)國(guó)家的法律。其實(shí)，對(duì)于戴西和韋斯特累克的評(píng)價(jià)，主要的不在于是誰提出了“合同適當(dāng)法”的概念，而在于他們對(duì)涉外合同關(guān)系法律適用問題有著不同的主張，正是這種不同的主張導(dǎo)致了合同領(lǐng)域中“適當(dāng)法理論”長(zhǎng)期存在的“主觀論”與“客觀論”之爭(zhēng)。
概觀“合同適當(dāng)法”理論產(chǎn)生和發(fā)展的過程，我們大體上可以把它劃分為三個(gè)時(shí)期：主觀論時(shí)期、客觀論時(shí)期和現(xiàn)代論時(shí)期。在不同的時(shí)期，有著不同的占主導(dǎo)地位的觀點(diǎn)。
（一）合同適當(dāng)法的主觀論時(shí)期
依據(jù)戴西的意見，合同的“適當(dāng)法”應(yīng)依當(dāng)事人的意圖來確定，是為合同適當(dāng)法的主觀論。據(jù)說，戴西的主張可以溯源到17世紀(jì)的荷蘭法學(xué)家胡伯（Ulicus
Huber），他在闡明合同的形式和實(shí)質(zhì)要件應(yīng)完全適用合同締結(jié)地法之后，又告誡說：“但是，合同締結(jié)地不應(yīng)太嚴(yán)格地予以顧及，因?yàn)楫?dāng)事人雙方如果在締約時(shí)意在另一個(gè)地方，即應(yīng)以這另一個(gè)地方為準(zhǔn)”，(1)合同締結(jié)地法則不能再適用。莫里斯（J.
H.C.Morris）認(rèn)為，胡伯的這種告誡實(shí)際上等于收回了他的前一種說法。
在案例方面，受胡伯影響的第一個(gè)英國(guó)案件是1760年的魯賓遜訴布隆德案。在該案中，曼斯菲爾德法官(Lord
Mansfield)認(rèn)為，在契約解釋和履行方面，一般的規(guī)則是應(yīng)該考慮契約締結(jié)地，“但如果當(dāng)事人訂約時(shí)想到的是另一個(gè)國(guó)家，則該規(guī)則允許有例外”。(2)這個(gè)案例被認(rèn)為是適當(dāng)法理論的起源。不過，在此后的100多年中，英國(guó)法官們經(jīng)常地適用于涉外合同的，還是締約地法。直到1865年，經(jīng)過P.&O.航運(yùn)公司訴香德一案，締結(jié)地法才最終被廢棄，當(dāng)事人可以自由選擇法律的原則才得以確立。在該案判決中，法官們認(rèn)為：“一般的規(guī)則是，契約締結(jié)地法支配契約的性質(zhì)、義務(wù)和解釋問題，當(dāng)事人要么是這個(gè)國(guó)家的臣民，要么作為臨時(shí)居民必須臨時(shí)向其效忠。無論屬于哪種情況，都必須認(rèn)為他們已接受當(dāng)?shù)貙?shí)施的法律，并同意當(dāng)?shù)胤蓪?duì)其契約的作用。”(3)從這段引文可以看出，法官們一方面認(rèn)為合同的有關(guān)問題受合同締結(jié)地法支配，另一方面又認(rèn)為，當(dāng)事人在何處締結(jié)合同，即意味著他們?cè)敢饨邮茉摰氐姆桑⑼庥稍摰胤芍渌麄兊暮贤?。在該案中，原告在英?guó)買了船票——可視為在英國(guó)締結(jié)合同，又乘英國(guó)船舶去往毛里求斯——可視為在英國(guó)履行合同，所以，法官們認(rèn)為，雙方當(dāng)事人一定想要適用英國(guó)法。從形式上看，該案仍然適用了締約地法（即英國(guó)法），但實(shí)質(zhì)上，它確定所應(yīng)適用的法律的標(biāo)準(zhǔn)已不是合同的締結(jié)地，而是當(dāng)事人的意圖。
戴西的主觀論至少在1939年以前是十分盛行的。它通常被概括為兩條規(guī)則：第一，如果當(dāng)事人已明確約定了適用于他們之間的合同的法律，那么就適用該法律體系；第二，如果他們沒有這種約定，就要由法院來假設(shè)他們選擇法律的意圖。在1937年訴國(guó)際信托人案中，阿特肯法官（Lord
Atkin）明確表達(dá)了主觀論者的主張：“就合同的適當(dāng)法問題可以指導(dǎo)英國(guó)法院的法律原則現(xiàn)在已被妥善地解決，那就是當(dāng)事人意圖適用的法律。他們的意圖將由表示在合同中的意圖來確定，如果有的話，那將是確定性的。如果沒有被表示的意圖，這個(gè)意圖將由法院根據(jù)合同的條款和有關(guān)的周圍情況來假設(shè)”。(4)
施米托夫（CliveM.
Schmitthoff）認(rèn)為，主觀論者的上述主張存在著雙重的弱點(diǎn)。首先，如果當(dāng)事人不曾選擇適當(dāng)法，那么，這種“假設(shè)”的過程便是純粹的虛構(gòu)。因?yàn)椋@然，在該案中，當(dāng)事人從未注意到法律沖突的可能性，并且也沒能為了這種可能而形成一個(gè)意圖；其次，明確的法律選擇是“確定性的”這種說法，也沒有顧及到當(dāng)事人進(jìn)行欺騙的或規(guī)避的法律選擇的可能性。(5)
關(guān)于后一個(gè)弱點(diǎn)，在1939年的維他食品公司訴烏納斯航運(yùn)公司案中，得到了彌補(bǔ)。這是一個(gè)有關(guān)當(dāng)事人選法自由的“重要原則案例”，被認(rèn)為標(biāo)志著主觀論時(shí)期的高峰。它的意義在于表明，當(dāng)事人選擇法律的自由是有限制的，它要求“所表現(xiàn)的意圖是善意的和合法的……沒有根據(jù)公共政策而撤銷這一選擇的理由”。(6)大法官賴特（Lord
Wright）認(rèn)為，在遵守這種限制的條件下，當(dāng)事人的法律選擇是完全自由的，他們甚至可以選擇一個(gè)與合同沒有任何聯(lián)系的法律。就該案的情況，他指出，“與英國(guó)法相聯(lián)系不是一個(gè)基本原則問題”，(7)該案雖與英國(guó)毫無聯(lián)系，但當(dāng)事人卻選擇了英國(guó)法。因此就應(yīng)該適用英國(guó)法。
但是，對(duì)于賴特的后一種主張，人們多有疑慮。因?yàn)樵谀承┣闆r下，沒有聯(lián)系可能就意味著規(guī)避法律。據(jù)說，關(guān)于如何防止當(dāng)事人規(guī)避性地選擇法律的問題，曾困擾了莫里斯35年之久。他指出，有必要防止當(dāng)事人規(guī)避與其契約有最密切客觀聯(lián)系的法律的強(qiáng)制性的規(guī)定，如果所選擇的法律體系與合同沒有實(shí)際的或?qū)嶋H的聯(lián)系，法院就“不一定”將明確的法律選擇“視為占主導(dǎo)地位的因素”。(8)他甚至在1940年時(shí)與切希爾（G.
C.
Cheshire）共同建議：在每一個(gè)案件中，應(yīng)首先確定與合同有最密切聯(lián)系的法律，如果當(dāng)事人所選擇的法律與此不同，且該合同含有根據(jù)合同適當(dāng)法（即與合同有最密切聯(lián)系的法律）而不能寫進(jìn)合同條款的規(guī)定時(shí)，當(dāng)事人所作出的法律選擇就必須放棄。從實(shí)踐來看，英國(guó)法院似乎從來沒有以不存在任何聯(lián)系為由，拒絕承認(rèn)當(dāng)事人明示選擇的法律。但另一方面，英國(guó)立法機(jī)關(guān)則主張，在當(dāng)事人選擇外國(guó)法，而如果沒有這種選擇，合同本來是由英國(guó)法支配的情況下，則要限制這種明示選擇的效力，即英國(guó)法的強(qiáng)制性規(guī)定仍然必須適用。所以，對(duì)于和英國(guó)法有聯(lián)系的合同，英國(guó)的實(shí)踐是不允許當(dāng)事人通過選擇其他國(guó)家的法律而規(guī)避英國(guó)法中的強(qiáng)制性規(guī)定的，至于這種法律選擇規(guī)避了與合同有最密切聯(lián)系的其他國(guó)家法律中的強(qiáng)制性規(guī)定，是否為英國(guó)所允許，則不得而知了。
前引阿特肯法官所說的當(dāng)事人的意圖“將由表示在合同中的意圖來確定”這句話，其實(shí)包含了兩重意思，即當(dāng)事人的明示的意圖和默示的意圖都要依合同來確定。對(duì)于明示意圖的確定不存在什么困難，只是須遵守前面述及的一些限制，方為有效。而如何確定當(dāng)事人默示的意圖，則是一個(gè)較復(fù)雜的問題。戴西和莫里斯認(rèn)為，可以根據(jù)合同的條款、合同的性質(zhì)和案件的一般情況來確定。英國(guó)的法官們則經(jīng)常把合同中的仲裁條款作為確定當(dāng)事人意圖的根據(jù)。這方面著名的案例是1968年佐齊茲訴蒙納克輪船有限公司案。案中瑞典銷售者把一艘船賣給希臘買主，合同規(guī)定關(guān)于合同的任何爭(zhēng)執(zhí)應(yīng)在倫敦市通過仲裁解決，而合同的訂立地和履行地均在瑞典。英國(guó)上訴法院認(rèn)為，雖然除了促裁條款之外，合同與瑞典有最密切和最真實(shí)的聯(lián)系，但是當(dāng)事人通過選擇倫敦市作為促裁的地點(diǎn)，便已經(jīng)暗示地選擇了英國(guó)法作為合同的適當(dāng)法。薩爾蒙法官（Salmon
L.
J.）針對(duì)該案指出：“在這樣一些情況下，當(dāng)事人應(yīng)該同意合同由中立促裁員根據(jù)經(jīng)常確實(shí)支配商事合同的法律體系在中產(chǎn)地區(qū)被促裁，這毫不奇怪。的確，在航運(yùn)界，他們之間的任何爭(zhēng)執(zhí)將由英國(guó)商事法庭按照英國(guó)法來解決，這并非罕見”。(9)在他看來，仲裁條款“提供了壓倒任何其他因素的強(qiáng)有力推定”。(10)在維他食品案中，賴特法官也曾經(jīng)說過：“一項(xiàng)到英國(guó)仲裁的合同（如買賣合同）中的條款引入英國(guó)法作為支配該項(xiàng)交易的法律，那些經(jīng)常從事國(guó)際商務(wù)的人們知道，這樣一項(xiàng)條款是多么常見，甚至在當(dāng)事人不是英國(guó)人，交易完全在英格蘭之外進(jìn)行的場(chǎng)合?！?11)同樣，合同中關(guān)于法院管轄權(quán)的條款，也常常被作為推定默示選擇的根據(jù)，即所謂“選擇法官，便選擇了法律”。在相當(dāng)一段時(shí)間，這種仲裁和法院管轄條款曾被作為推定當(dāng)事人默示意圖的最有力的依據(jù)。不過，到后來，這種條款的效力不再那樣絕對(duì)了，只是作為結(jié)合契約的其他條款和周圍相關(guān)的事實(shí)一起考慮的跡象之一，而在某些情況下，它還須讓位于其他更明顯的跡象。此外，如果合同采用英國(guó)形式在倫敦訂立，或者提單以英國(guó)形式和英國(guó)文字簽發(fā)，或者合同中所引的法條和所使用的專門術(shù)語（如“Act
ofGod”或“Queen’sEnemies”）為英國(guó)所特有，或者合同規(guī)定用英鎊來支持，等等，這些跡象，都可以用來確定當(dāng)事人的默示意圖。
當(dāng)事人的“默示意圖”，也是當(dāng)事人的一種“合意”，只是沒有被明確表達(dá)出來，所以它可以很恰當(dāng)?shù)乇环Q為一種“默契”。不過，這種“默契”必須通過合同條款和周圍情況發(fā)出“必要的”暗示，以為法院推定當(dāng)事人的意圖提供依據(jù)。因此，這種“默示意圖”(inferred
intention)同所謂“假設(shè)意圖”(presumed
intention)是不同的。默示意圖是未被表達(dá)出來的確實(shí)存在的當(dāng)事人的意圖，而假設(shè)意圖其實(shí)是法官的意圖，是法官站在當(dāng)事人的立場(chǎng)上，或站在一個(gè)公正而正常的人的立場(chǎng)上，設(shè)想當(dāng)事人各方面如果想到有選擇法律的必要時(shí)會(huì)怎樣作出選擇。前引阿特肯法官的言論中，其后半部分就是講的“假設(shè)意圖”。這里有必要指出，“假設(shè)意圖”是戴西首創(chuàng)的概念，也是以當(dāng)事人的“意思”為基礎(chǔ)的，曾是合同適當(dāng)法的主觀論的一個(gè)內(nèi)容。但是，探究起來，正如施米托夫所說，在運(yùn)用所謂“假設(shè)意圖”的場(chǎng)合，當(dāng)事人實(shí)際上并沒有注意到有選擇法律的必要性，也根本沒有選擇法律的意圖，所以，假設(shè)的意圖純屬虛構(gòu)。由于這個(gè)概念實(shí)際上只是被法官用來擴(kuò)大其自由裁量權(quán)，或是假借當(dāng)事人的意圖來掩蓋法官自己的意圖的一種“法律技術(shù)或煙幕”，實(shí)際上違背了當(dāng)事人“意思自治”之本旨，所以已經(jīng)被擯棄。
（二）合同適當(dāng)法的客觀論時(shí)期
到了20世紀(jì)中期，隨著對(duì)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中自由放任理論的譴責(zé)，合同適當(dāng)法的主觀論也受到了懷疑。特別是其中關(guān)于在當(dāng)事人沒有選擇法律的情況下，應(yīng)由法院假定其意圖的主張，受到了駁斥和否定。
如前所述，早在1858年，著名學(xué)者韋斯特累克就主張合同應(yīng)適用與之有最真實(shí)聯(lián)系的國(guó)家法律，他指出：“決定合同自身有效性和效力的法律，在英國(guó)將根據(jù)實(shí)質(zhì)性的考慮加以選定，應(yīng)獲得優(yōu)先考慮者，是與交易有最真實(shí)的聯(lián)系的國(guó)家，而不是合同締結(jié)地本身的法律。”(12)在新的形勢(shì)下，切希爾積極主張運(yùn)用最密切和最真實(shí)的聯(lián)系的標(biāo)準(zhǔn)來確定適當(dāng)法，莫里斯也持有相同的見解，從而開始了合同適當(dāng)法的客觀論時(shí)期。
客觀論者的主張?jiān)诙?zhàn)后的一段時(shí)間里取得了明顯優(yōu)勢(shì)，并得到了英國(guó)司法界的支持。西蒙茲法官(Lord
Simonds)在1951年的鮑尼森訴澳大利亞聯(lián)邦這個(gè)著名案例中，明確采納了客觀論者的主張。他指出，合同的適當(dāng)法是“訂立合同所參考的法律體系或者與交易有最密切和最真實(shí)的聯(lián)系的法律體系。”(13)西蒙茲的這個(gè)意見，被后來的許多判決所接受。當(dāng)然，客觀論者并不否認(rèn)當(dāng)事人擁有選擇法律的權(quán)利，在司法實(shí)踐中，也不排除對(duì)于當(dāng)事人所選擇的法律的適用。不過，他們堅(jiān)決地主張，當(dāng)事人的選擇應(yīng)嚴(yán)格地被限制在同立場(chǎng)本身有聯(lián)系的法律范圍之內(nèi)，并且不允許違背與交易有著重要聯(lián)系的法律的強(qiáng)制性規(guī)則，而在當(dāng)事人沒有作出明示的或默示的選擇的情況下，則應(yīng)適用與交易有最密切和最真實(shí)的聯(lián)系的法律。前引西蒙茲法官的意見便包含了這個(gè)意思，他的所謂“訂立合同所參考的法律體系”，可以被認(rèn)為是指當(dāng)事人所選擇的法律體系，而且，它被放在“聯(lián)系”的標(biāo)準(zhǔn)之前，這種順序決不能被認(rèn)為是偶然的和沒有理由的。
客觀論者所遇到的一個(gè)最棘手的問題，是如何確定何種法律與交易有最密切和最真實(shí)的聯(lián)系。對(duì)此，切希爾在其《國(guó)際合同》一書中指出，最密切和最真實(shí)聯(lián)系的原則，“使選擇支配合同的法律建立在合同諸因素的集合之上，這些因素體現(xiàn)于合同的功能和條款之中。通過查明哪一個(gè)因素具有支配性，就可使合同定位（或場(chǎng)所化）……。合同從性質(zhì)上講是抽象的，是很難定位的。但如果它觸及或關(guān)聯(lián)到數(shù)國(guó)，幾乎可以肯定它對(duì)其中一個(gè)國(guó)家的觸及或關(guān)聯(lián)程度甚于其他國(guó)家，合同正是自然地歸屬于那個(gè)法律，并應(yīng)在總體上服從于那個(gè)法律……適當(dāng)法（的確定）依賴于使合同與兩個(gè)或兩個(gè)以上的國(guó)家聯(lián)系起來的連接因素。他們可被簡(jiǎn)單地稱為合同的場(chǎng)所化因素，這些因素可能量多并且分散，但他們最稠密地集中的國(guó)家構(gòu)成了合同的中心（或中央），其法律并因此成為支配合同的法律”。（14）可見，在切希爾看來，與交易有著最密切和最真實(shí)聯(lián)系的法律，是指合同的“場(chǎng)所化因素”最稠密地集中的那個(gè)國(guó)家的法律。還有人提出，締約地、履約地、住所（居所）的、營(yíng)業(yè)地、當(dāng)事人或他們的人的國(guó)籍、貨物的目的地、約定支付的貨幣所屬國(guó)家、船舶的國(guó)籍，以及合同使用的術(shù)語、合同的內(nèi)容、有關(guān)促裁的根據(jù)、清付或擔(dān)保債務(wù)的條款，以及與前一交易的關(guān)系，等等，都可作為判定是否存在最密切聯(lián)系的依據(jù)。
1954年的阿松齊思案，是這方面的著名的案例。該案是有關(guān)運(yùn)輸合同的爭(zhēng)議，從案情來看，同法國(guó)法和同意大利法的聯(lián)系程度基本相同。事實(shí)是這樣的：一艘意大利船舶，從法國(guó)的敦刻爾克向意大利的威尼斯運(yùn)送小麥。租船人是法國(guó)的一個(gè)谷物商人組織。合同是通過在法國(guó)的經(jīng)紀(jì)人和在意大利的經(jīng)紀(jì)人以函電方式商定的，正式在巴黎締結(jié)，使用的是英文并采用英國(guó)標(biāo)準(zhǔn)格式，運(yùn)費(fèi)及滯期費(fèi)是用意大利貨幣在意大利支付。在案件審理過程中，租方提出應(yīng)推定締約地法即法國(guó)法為“合同的適當(dāng)法”。但法院認(rèn)為，合同的具體條款是在巴黎與熱那亞之間通過函電已經(jīng)商定，僅僅是合同的正式簽署在巴黎舉行，因而締約地帶有偶然性。同時(shí)，船主則提出應(yīng)推定適用船旗國(guó)法即意大利法，法院雖然承認(rèn)這一點(diǎn)是合同的重要聯(lián)系因素，但也未采納。法院在綜合考慮全部情況后，認(rèn)為意大利法與合同有最密切的聯(lián)系。其理由是，雙方當(dāng)事人的義務(wù)履行地都在意大利，即：貨物在意大利交付，運(yùn)費(fèi)、滯期費(fèi)以意大利貨幣在意大利支付，因而決定適用意大利法。
但是，對(duì)客觀論者的上述意見，也有的學(xué)者加以指責(zé)。他們認(rèn)為，采用最密切聯(lián)系的方法會(huì)給法官造成一種錯(cuò)覺，即與合同有密切聯(lián)系的國(guó)家，就是聯(lián)結(jié)因素最稠密地集中的國(guó)家，結(jié)果，運(yùn)用這一方法成了簡(jiǎn)單的數(shù)學(xué)計(jì)算。況且，在許多因素都均勻地分布在幾個(gè)國(guó)家時(shí)，認(rèn)為某一個(gè)或某幾個(gè)因素高于其他因素，也未免過于武斷。再者，它也為法官濫用權(quán)力提供了條件，因?yàn)榧热蛔蠲芮新?lián)系地由法院來確定，那么，法官便可以此時(shí)強(qiáng)調(diào)某一個(gè)或某幾個(gè)因素，而認(rèn)為甲國(guó)是最密切聯(lián)系地；彼時(shí)強(qiáng)調(diào)另一個(gè)或另幾個(gè)因素而認(rèn)為乙國(guó)是最密切聯(lián)系地，“供判斷的因素越多，也就越容易摻雜法官主觀的意見”。(15)
盡管如此，對(duì)合同適當(dāng)法的客觀論的肯定和支持還是主要的，因?yàn)樵诋?dāng)事人的意圖無法確定的情況下，依照這一標(biāo)準(zhǔn)來確定合同的適當(dāng)法，畢竟較其他的標(biāo)準(zhǔn)更為合理，更易于為有關(guān)各方所接受。
（三）合同適當(dāng)法的現(xiàn)代論時(shí)期
所謂“合同適當(dāng)法的現(xiàn)代論”，其實(shí)就是主觀論和客觀論的相互補(bǔ)充，有機(jī)結(jié)合。正如施米托夫指出：“主觀的和客觀的理論不是對(duì)立的而是互補(bǔ)的。‘切記在這類問題中當(dāng)事人的意圖是基本的考慮’，如果人們認(rèn)識(shí)到，為了查明合同的適當(dāng)法，意圖的標(biāo)準(zhǔn)是基本標(biāo)準(zhǔn)，聯(lián)系的標(biāo)準(zhǔn)是在假如前一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)缺乏的情況下所實(shí)行的輔助的標(biāo)準(zhǔn)，那么，這兩種理論就是可以調(diào)和的?！?16)
其實(shí)，在前引西蒙茲法官對(duì)鮑尼森訴澳大利亞聯(lián)邦一案所表達(dá)的意見中，已經(jīng)孕育了現(xiàn)代論的萌芽，只是他的表述尚欠明晰，對(duì)“意圖的標(biāo)準(zhǔn)”和“聯(lián)系的標(biāo)準(zhǔn)”之間的關(guān)系也缺少明確的論斷，所以常常被人忽略。
在1980年修訂《戴西和莫里斯法律沖突論》第10版時(shí)，修訂者莫里斯等人也開始把“意圖的標(biāo)準(zhǔn)”和“聯(lián)系的標(biāo)準(zhǔn)”結(jié)合起來，主張?jiān)诖_定合同的適當(dāng)法時(shí)，以“意圖的標(biāo)準(zhǔn)”為主，而以“聯(lián)系的標(biāo)準(zhǔn)”為輔。從此，現(xiàn)代論在英國(guó)占居了統(tǒng)治地位。
對(duì)合同適當(dāng)法的現(xiàn)代論的經(jīng)典性闡述見于《戴西和莫里斯法律沖突論》第11版第180條規(guī)則：“‘合同的適當(dāng)法’這個(gè)術(shù)語是指當(dāng)事人意欲使合同受其支配的法律體系，或者，在他們的意圖既沒有表達(dá)出來也沒有從情況中推定出來的場(chǎng)合，是指與交易有最密切和最真實(shí)聯(lián)系的法律體系?！?17)
這種主張今天在英國(guó)已經(jīng)被普遍接受。英國(guó)法院在解決合同法律適用的問題時(shí)，總是首先查明當(dāng)事人是否已經(jīng)明確地表達(dá)了選擇法律的意圖；如果沒有這種明確表達(dá)的意圖，就要根據(jù)“合同本身”或者“周圍情況”來確定當(dāng)事人默示的意圖；如果當(dāng)事人默示的意圖并不存在，那么就要最后決定交易同哪一個(gè)法律體系有著最密切和最真實(shí)的聯(lián)系。正如戴西和莫里斯書中所說：“在缺少作為第一標(biāo)準(zhǔn)的明示選擇時(shí)，法院應(yīng)該根據(jù)第二標(biāo)準(zhǔn)考慮是否有當(dāng)事人的意圖的任何其他的暗示，只有當(dāng)沒有這樣的暗示時(shí)才繼續(xù)考慮第三階段，就是合同與什么法律體系有最密切和最真實(shí)的聯(lián)系?！?18)
在合同適當(dāng)法理論發(fā)展中期，隨著“最密切和最真實(shí)的聯(lián)系”標(biāo)準(zhǔn)的確立，侵權(quán)行為適當(dāng)法理論也被提出來了。這首先歸功于莫里斯。他于1951年在《哈佛法律評(píng)論》上發(fā)表了《論侵權(quán)行為的適當(dāng)法》一文，指出，侵權(quán)行為復(fù)雜多樣，一概適用侵權(quán)行為地法，很難在每一案件中都獲得理想結(jié)果而符合社會(huì)正義，所以應(yīng)確立一項(xiàng)包含較廣且富有彈性的國(guó)際私法規(guī)則，以取代侵權(quán)行為地法。這樣，更便于分析各種相關(guān)的社會(huì)因素，找到一項(xiàng)最合適的法律，以解決侵權(quán)行為所涉及的各個(gè)問題?！叭绻覀儾捎们謾?quán)的適當(dāng)法，我們至少能夠基于政策，選擇與我們面前特定情況中的一系列行為及環(huán)境似乎有著最密切聯(lián)系的那個(gè)法律?！?19)在其所著《法律沖突法》一書中，莫里斯進(jìn)一步指出：盡管在很多也許是大部分情況下，都沒有必要考慮侵權(quán)行為地以外的因素，但卻應(yīng)該有一個(gè)充分廣泛充分靈活的沖突規(guī)則，以便既適用于通常情況，也適用于例外情況，否則，就難免會(huì)出現(xiàn)違背常理的結(jié)果。他認(rèn)為，如果采用適當(dāng)法，就可以滿足這種要求，使法院可以把不同問題區(qū)別開來，并有利于充分分析所涉及的社會(huì)因素。他還認(rèn)為，采用適當(dāng)法可以使行為發(fā)生在一國(guó)而損害發(fā)生在另一國(guó)所產(chǎn)生的問題得到更合理的解決。
莫里斯的侵權(quán)行為適當(dāng)法理論，顯然是受了合同適當(dāng)法理論的啟發(fā)和影響。他說，英國(guó)法院由于對(duì)被告是否負(fù)有違反合同的責(zé)任問題適用適當(dāng)法原則，已經(jīng)取得從整體上說在商業(yè)上是方便而妥善的結(jié)果，那么，對(duì)于被告是否負(fù)有侵權(quán)行為責(zé)任問題適用適當(dāng)法原則，為什么就不能取得在社會(huì)上是方便而妥善的結(jié)果呢？因?yàn)榍謾?quán)行為種類之多不亞于合同的種類，侵權(quán)行為案件中的問題的種類也不亞于合同案件中問題的種類，所以，如果對(duì)各種各樣的侵權(quán)行為和各種各樣的問題一律適用一種機(jī)械的公式，那是不大可能產(chǎn)生令人滿意的結(jié)果的。所以，他認(rèn)為，正如采用合同適當(dāng)法一樣，采用侵權(quán)行為適當(dāng)法也可以使法院能夠確定一種與具體情況下的事件和行為有最重要聯(lián)系的法律。
在莫里斯看來，他的侵權(quán)行為適當(dāng)法理論，在鮑伊斯訴查普林一案中得到了體現(xiàn)。該案的原告和被告平常都居住在英格蘭，并且都在同一家英國(guó)保險(xiǎn)公司投保，在駐馬耳他的英國(guó)武裝部隊(duì)服役期間，被告駕駛摩托車同原告出游，由于疏忽使原告身受重傷。原告在英格蘭對(duì)被告。依據(jù)英國(guó)法律，原告可以獲得物質(zhì)損失和精神損失兩方面的賠償，數(shù)額達(dá)2，303英鎊，而依據(jù)馬耳他法律，他只能獲得物質(zhì)損失的賠償，計(jì)53英鎊。彌爾莫法官（Milmo.J.）基于賠償?shù)臄?shù)額應(yīng)依法院地法來計(jì)算的理由，判給原告較大的數(shù)額。而上訴法院也以多數(shù)維持這一判決，但每個(gè)法官所持的理由不同。其中，丹寧法官（Lord
Denning）是明確主張采用侵權(quán)行為適當(dāng)法作出判決的。后來在上議院的審理過程中，有半數(shù)以上的法官以侵權(quán)行為適當(dāng)法為由，主張適用英國(guó)法，并據(jù)此駁回了被告的上訴。
不過，莫里斯的侵權(quán)行為適當(dāng)法理論當(dāng)時(shí)在英國(guó)并未產(chǎn)生太大的影響，而是受到了諸如切希爾等人的抵制。即使到了現(xiàn)在，侵權(quán)行為適當(dāng)法也是作為一般規(guī)則的補(bǔ)充而予以適用的，即對(duì)某些特殊侵權(quán)行為或者侵權(quán)行為中的某個(gè)特別問題，可以適用與事件和當(dāng)事人有最重要聯(lián)系的國(guó)家的法律。
侵權(quán)行為的適當(dāng)法理論與合同的適當(dāng)法理論在內(nèi)容上略有差異。在合同領(lǐng)域中，它包含兩個(gè)方面，即：第一，是指當(dāng)事人所選擇的法律；第二，如果沒有這種選擇，是指與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律。在侵權(quán)行為領(lǐng)域中，則僅僅是指同行為和當(dāng)事人有真實(shí)的和實(shí)際的聯(lián)系的法律。這種差異是由合同和侵權(quán)行為這兩種法律關(guān)系的不同特性決定的。可以認(rèn)為，適當(dāng)法理論擴(kuò)展到其他領(lǐng)域時(shí)，也會(huì)由于各個(gè)領(lǐng)域法律關(guān)系的特性的不同，而使其內(nèi)容有相應(yīng)的變化，以便使準(zhǔn)據(jù)法的確定更能切合各該法律關(guān)系的性質(zhì)。
二、“適當(dāng)法理論”的一般問題
（一）“ProperLaw”之真諦及其中文譯法
在我國(guó)，對(duì)“Proper
Law”這個(gè)英國(guó)沖突法有的名詞，有著許多不同譯法。較為普遍采用的譯法是“自體法”，另外還有人譯作“特有法”、“準(zhǔn)據(jù)法”，等等。這些不同的譯法，實(shí)際上反映了人們對(duì)“Proper
Law”這個(gè)概念的內(nèi)涵的不同理解。
從語義上來分析，“Proper”一詞有“適合的”、“適當(dāng)?shù)摹?、“恰?dāng)?shù)摹?、“固有的”、“特有的”、“本來的”、“自己的”等等意義。(20)究竟應(yīng)當(dāng)采取哪一種意義，取決于對(duì)“Proper
Law”的內(nèi)涵的認(rèn)識(shí)。這里，不妨列舉一下學(xué)者們關(guān)于“合同適當(dāng)法”的各種定義，以幫助我們弄清“ProperLaw”的內(nèi)涵。
其一，格雷維森認(rèn)為，“合同的適當(dāng)法”，在采取分解法的時(shí)候，是指經(jīng)當(dāng)事人自主選擇適用于合同的最重要方面如合同的成立和效力的法律。至于合同的形式和締約能力，則因不允許當(dāng)事人意思自治而應(yīng)由別的沖突規(guī)則來決定它們的準(zhǔn)據(jù)法。(21)
其二，努斯鮑姆（Nussbaum）認(rèn)為，“合同的適當(dāng)法”即根據(jù)合同的具體情況，指定為最適合于合同的法律。(22)
其三，切希爾和諾思認(rèn)為，“合同的適當(dāng)法”是一個(gè)描寫支配影響著合同的許多事項(xiàng)的法律的合適而簡(jiǎn)潔的表達(dá)方式，“它通常支配影響合同責(zé)任的確立和內(nèi)容的最多事項(xiàng)。”(23)
其四，戴西和莫里斯的定義前后有些變化。較早的時(shí)候，他們認(rèn)為：“‘合同的適當(dāng)法’這個(gè)術(shù)語是指合同雙方當(dāng)事人打算或者可以公平地被假設(shè)已經(jīng)打算使該合同受其支配的某一法律或某些法律?！?24)后來，他們認(rèn)為：“‘合同的適當(dāng)法’這個(gè)術(shù)語是指當(dāng)事人打算使合同受其支配的法律體系，或者，在他們的意圖既沒有表達(dá)出來也沒有從情況中推定出來的場(chǎng)合，是指與交易有最密切和最真實(shí)聯(lián)系的法律體系?！?25)
其五，日本學(xué)者西賢認(rèn)為：所謂“適當(dāng)法”，“是指根據(jù)具體的案情、有關(guān)的事實(shí)以及當(dāng)事人的身份能力而被認(rèn)為最適合于控制特定爭(zhēng)執(zhí)點(diǎn)的標(biāo)準(zhǔn)法律?！?26)
比較上述幾種定義，可以看出，它們有的主要是從“Proper
Law”的適用范圍的角度來說明其含義的，如格雷維森及切希爾和諾思的定義；有的是從“Proper
Law”的具體內(nèi)容的角度來說明其含義的，如戴西和莫里斯的定義；有的主要是從確定“Proper
Law”的依據(jù)的角度來說明其含義的，如西賢的定義；而努斯鮑姆則是以一種較為抽象、較為概括的方式來說明其含義的。這樣，就向我們提出了一個(gè)問題：到底應(yīng)當(dāng)怎樣提示概念的內(nèi)涵呢？
我們知道，概念是反映事物的本質(zhì)和范圍的思維形式，而內(nèi)涵則是概念對(duì)事物的本質(zhì)的反映。因此，我們提示概念的內(nèi)涵，首先就要認(rèn)識(shí)概念所反映的事物的本質(zhì)。就“Proper
Law”而言，首先可以肯定，英國(guó)學(xué)者們提出這個(gè)概念，是用于說明在調(diào)整合同及侵權(quán)行為等法律關(guān)系時(shí)應(yīng)該適用何種法律這樣一個(gè)問題。莫里斯在談到“合同適當(dāng)法理論”的優(yōu)點(diǎn)進(jìn)曾說：適當(dāng)法提供了一個(gè)適用于各類合同的范圍廣泛的公式，如果沒有這個(gè)公式，英國(guó)法院很可能需要提出不同的沖突規(guī)則去處理每一種合同的有效性問題；同時(shí)，這個(gè)包羅萬象的公式通常支配著與合同有關(guān)的各種問題；而且，雙方當(dāng)事人的義務(wù)受同一法律支配，從而避免了生硬地采用合同履行地法所造成的困難。在談到提出”侵權(quán)行為適當(dāng)法理論的要旨時(shí)，莫里斯又說：盡管在一般情況下，都沒有必要考慮侵權(quán)行為地以外的因素，但我們應(yīng)當(dāng)有一種充分廣泛充分靈活的沖突規(guī)則，以便既處理例外情況，也處理較正常的情況。否則，將會(huì)出現(xiàn)違背常理的結(jié)果。他認(rèn)為，采用“適當(dāng)法”是理智的和迫切需要的，它具有靈活性，可以將不同問題區(qū)別開來，并有利于充分分析有關(guān)的社會(huì)因素。從這些闡述中，我們不難得悉，“Proper
Law”，是一個(gè)靈活的有著廣泛適用性的公式，遵循這個(gè)公式，法官們就可以根據(jù)各種法律關(guān)系或各個(gè)案件的具體情況，通過考察與案件有關(guān)的各種社會(huì)因素，確定應(yīng)當(dāng)適用于該法律關(guān)系的最合適的和最恰當(dāng)?shù)姆?。這個(gè)法律的適用，會(huì)使案件的處理結(jié)果較為公正，并且克服那些硬性的沖突規(guī)則所固有的弱點(diǎn)。因此，我認(rèn)為，英國(guó)學(xué)者們提出“Proper
Law”這個(gè)概念，是為了確定一個(gè)處理法律適用問題的原則，介紹一種解決法律沖突問題的方法，而這個(gè)原則和這種方法的核心或本質(zhì)，就是在法律選擇或法律適用問題上，要做到“合適”、“恰當(dāng)”，或者說要做到“適當(dāng)”。所以，我認(rèn)為，在“Proper
Law”這個(gè)概念中，“Proper”一詞應(yīng)取“適當(dāng)?shù)摹边@一語義，“Proper
Law”的中文譯法應(yīng)為“適當(dāng)法”。這種看法，也可拿某些英國(guó)學(xué)者的見解作為佐證。例如，權(quán)威的英國(guó)學(xué)者施米托夫在其論述“Proper
Law”的文章中，曾使用“appropriate”一詞來說明按照“Proper
Law”原則確定合同應(yīng)適用的法律問題，他說：“按照原則，當(dāng)事人可以選擇要支配他們的合同的法律，如果合同沒有包含法律選擇條款，那么最合適的（appropriate）法律應(yīng)該支配他們的合同?！?27)在我國(guó)，即使那些主張或同意采取其他譯法的學(xué)者們，在分析和闡述“Proper
Law”的內(nèi)容和有關(guān)問題時(shí)，也常常自覺或不自覺地流露出“適當(dāng)”的意念，(28)甚至在他們?cè)u(píng)價(jià)上述關(guān)于“適當(dāng)法”的幾種定義時(shí)還特別指出，努斯鮑姆的解釋是最切合戴西所提出的“Proper
Law”這個(gè)概念的原義的。(29)我由衷地贊同這一評(píng)價(jià)。
（二）“適當(dāng)法”（ProperLaw）與“準(zhǔn)據(jù)法”（ApplicableLaw）的關(guān)系
前已述及，在我國(guó)，有人把“ProperLaw”這個(gè)概念也譯作“準(zhǔn)據(jù)法”，這給人們認(rèn)識(shí)它們之間的關(guān)系帶來了困惑。
其實(shí)，“適當(dāng)法”和“準(zhǔn)據(jù)法”是兩個(gè)既相聯(lián)系又有區(qū)別的概念?！斑m當(dāng)法”和“準(zhǔn)據(jù)法”的最終目標(biāo)都是為了確定涉外民事關(guān)系當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利和義務(wù)。但是，“準(zhǔn)據(jù)法”是指經(jīng)過沖突規(guī)范的援引用來調(diào)整涉外民事關(guān)系的某個(gè)國(guó)家的民商實(shí)體法，它是依據(jù)某一沖突規(guī)范中的連結(jié)點(diǎn)，結(jié)合涉外民事關(guān)系的現(xiàn)實(shí)情況確定的。而“適當(dāng)法”則是對(duì)法律適用問題的解決提出一項(xiàng)原則、一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)、一種方式，其主旨在于告訴人們應(yīng)該怎樣確定“準(zhǔn)據(jù)法”，或者說應(yīng)該依據(jù)什么原則和標(biāo)準(zhǔn)來確定“準(zhǔn)據(jù)法”，它所追求的效應(yīng)是“提高和增強(qiáng)準(zhǔn)據(jù)法的適當(dāng)性”。(30)在這個(gè)“適當(dāng)”的原則指導(dǎo)下，適當(dāng)法理論的倡導(dǎo)者們又進(jìn)而提出一些具體的規(guī)則，作為衡量“適當(dāng)”的標(biāo)準(zhǔn)。例如，依據(jù)當(dāng)事人的意思來確定準(zhǔn)據(jù)法，或者，以最密切和最真實(shí)的聯(lián)系的標(biāo)準(zhǔn)來確定準(zhǔn)據(jù)法，等等。這些具體規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，使“適當(dāng)法”原則具體化了，使“適當(dāng)法”理論的內(nèi)容也更加充實(shí)。所以，我認(rèn)為，“適當(dāng)法”實(shí)質(zhì)上說是確定“準(zhǔn)據(jù)法”的一項(xiàng)原則、一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)、一種方法，而對(duì)于這一原則、標(biāo)準(zhǔn)和方法的闡述，便構(gòu)成了“適當(dāng)法理論”的內(nèi)容?；谶@種認(rèn)識(shí)，我們不妨把“適當(dāng)法”和“準(zhǔn)據(jù)法”之間的關(guān)系作如下圖示：
原則：適當(dāng)法
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標(biāo)準(zhǔn)：當(dāng)事人的意圖最密切聯(lián)系地……
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準(zhǔn)據(jù)法：合同關(guān)系侵權(quán)行為……
可見，在適當(dāng)法理論中，確定準(zhǔn)據(jù)法需要運(yùn)用兩級(jí)系屬公式：“適當(dāng)法”是第一級(jí)系屬公式，它的功用在于確立尋找準(zhǔn)據(jù)法的一般原則，即“適當(dāng)”；而“當(dāng)事人的意圖”和“最密切聯(lián)系地”等等是第二級(jí)系屬公式，它們的功用是提出確定準(zhǔn)據(jù)法的具體規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)。法院在審理案件時(shí)，在“適當(dāng)”這個(gè)一般原則指導(dǎo)下，根據(jù)法律關(guān)系的性質(zhì)和案件的具體情況，運(yùn)用諸如“當(dāng)事人的意圖”、“最密切聯(lián)系地”等等這樣一些具體的規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，就可以最終確定每個(gè)案件所應(yīng)適用的法律——準(zhǔn)據(jù)法。
（三）“適當(dāng)法理論”與沖突法制度
“適當(dāng)法”作為確定準(zhǔn)據(jù)法的原則、規(guī)則和方法，同業(yè)已形式的沖突法的各種制度必然存在著某種關(guān)系。因此，在探討“適當(dāng)法”理論的一般問題時(shí)，就不能不對(duì)“適當(dāng)法”與沖突法制度的關(guān)系問題作些分析。
1.關(guān)于反致。在各種沖突法制度中，反致是“適當(dāng)法理論”的倡導(dǎo)者們最明確地表示其態(tài)度的一種制度。戴西和莫里斯指出：“在合同法中不存在反致。適用適當(dāng)法，要么因?yàn)楫?dāng)事人選擇了它，要么因?yàn)樗桥c合同有最密切聯(lián)系的法律。在缺乏強(qiáng)有力的相反證據(jù)的情況下，必須認(rèn)為當(dāng)事人已經(jīng)打算適用他們所選擇的法律的國(guó)內(nèi)規(guī)則而不是沖突規(guī)則，而同特定的法律體系的聯(lián)系是與實(shí)體法規(guī)則的聯(lián)系，而不是與法律沖突規(guī)則的聯(lián)系?！?31)這里，不妨順便提及的是，賴特法官在維他食品公司案的判決書中曾寫道：“……對(duì)于明白選定英國(guó)法為運(yùn)貨單之適當(dāng)法，并無理由否定其效力。因此，‘英國(guó)有關(guān)法律沖突之法規(guī)，應(yīng)加適用’以決定運(yùn)貨單因違反紐芬蘭法律第三條而應(yīng)受之影響”。但是，此案的判決，一項(xiàng)被認(rèn)為是確定了合同適當(dāng)法中當(dāng)事人意思自治原則，并不是在適當(dāng)法中采用反致制度的先例，而且，學(xué)者們對(duì)賴特法官的這段文字也一致給予批評(píng)，認(rèn)為是其“失言”所致。(32)所以，適當(dāng)法理論不承認(rèn)反致，這一點(diǎn)是沒有疑問的。
2.關(guān)于限制法律規(guī)避和公共秩序保留。在適當(dāng)法理論中，限制法律規(guī)避和公共秩序保留這兩種制度是被聯(lián)結(jié)起來加以運(yùn)用的。同樣是在維他食品公司案的判決中，賴特法官指出，當(dāng)事人選擇法律的意圖，必須是善意的和合法的，沒有根據(jù)公共政策而撤銷這個(gè)選擇的理由。一般認(rèn)為，這里所謂“善意的和合法的”，即是要求當(dāng)事人的選擇不得為規(guī)避法律的目的而為之。后來，莫里斯又說，為了防止當(dāng)事人規(guī)避法律，必須把當(dāng)事人的選擇限定在與合同有實(shí)際聯(lián)系的法律的范圍之內(nèi)，尤其是不能違背與合同有最密切聯(lián)系的法律的強(qiáng)制性規(guī)定，因?yàn)椤皼]有聯(lián)系可能就說明有規(guī)避法律的意思”。(33)
不難看出，在適當(dāng)法理論中，限制法律規(guī)避和公共秩序（公共政策）保留自始就占有重要的位置。為了實(shí)施這兩種制度，學(xué)者們主張，在空間范圍上限制當(dāng)事人的選擇以防止其規(guī)避本應(yīng)適用的法律。這樣，就把“當(dāng)事人意思自治原則”同“最密切聯(lián)系原則”二者聯(lián)結(jié)起來，使適當(dāng)法理論的結(jié)構(gòu)更加嚴(yán)謹(jǐn)。并且如果當(dāng)事人所選擇的法律的內(nèi)容違背了英國(guó)的公共政策和強(qiáng)制性法規(guī)，那么，這種選擇也不是“善意的和合法的”，因而也被視為規(guī)避法律的行為，應(yīng)在禁止之列?？梢姡谶m當(dāng)法理論中，公共秩序保留制度和限制法律規(guī)避制度是存在著聯(lián)系的，違背公共秩序是對(duì)法律規(guī)避加以限制的理由之一。
3.關(guān)于識(shí)別。適當(dāng)法理論與識(shí)別制度是相互影響、相互作用的。一方面，在適當(dāng)法的適用過程中總是存在著“識(shí)別”問題。例如，“當(dāng)事人的意圖”，除“明示的意圖”外，是否包含“默示的意圖”乃至“假設(shè)的意圖”，如何認(rèn)定當(dāng)事人“默示的意圖”；怎樣確定與法律關(guān)系的“最密切和最真實(shí)的聯(lián)系”；與交易有最實(shí)際聯(lián)系的究竟是一個(gè)國(guó)家的法律還是其法律體系；等等；對(duì)這些問題的解決，都需要經(jīng)過識(shí)別的過程。另一方面，適當(dāng)法理論對(duì)識(shí)別制度也有一定的影響，尤其是其中的“最密切聯(lián)系”原則，在許多場(chǎng)合下被用于識(shí)別沖突規(guī)則的其他連結(jié)點(diǎn)。例如，在國(guó)籍的積極沖突的場(chǎng)合，用以確定當(dāng)事人的本國(guó)法；在住所的積極沖突的場(chǎng)合，用以確定當(dāng)事人的住所地法；在沖突規(guī)范指向多法域國(guó)家時(shí)，用以確定應(yīng)該以哪個(gè)法域的法律為準(zhǔn)據(jù)法，等等?？梢哉J(rèn)為，適當(dāng)法理論為法院解決識(shí)別問題提供了一個(gè)新的依據(jù)、新的標(biāo)準(zhǔn)。采用這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，法院就不是從純粹法律的角度去進(jìn)行識(shí)別，而是根據(jù)案件的具體情況和實(shí)際需要，靈活地進(jìn)行裁量，從而適當(dāng)?shù)亟鉀Q識(shí)別問題。
（四）適當(dāng)法的適用范圍
這個(gè)問題包括兩方面的內(nèi)容。其一，是指適當(dāng)法所適用的領(lǐng)域，即適當(dāng)法所調(diào)整的法律關(guān)系的范圍；其二，是指在各該領(lǐng)域內(nèi)，適當(dāng)法所解決的具體問題的范圍。與此有關(guān)的，是適當(dāng)法原則與其他沖突規(guī)則的關(guān)系問題。
前文已經(jīng)較詳盡地闡述了在合同和侵權(quán)領(lǐng)域中適當(dāng)法的應(yīng)用情況。可以概括地說，不論在自由意志可以起作用的領(lǐng)域，還是在不包含意志因素的領(lǐng)域，適當(dāng)法都是可以發(fā)揮作用的。除合同和侵權(quán)領(lǐng)域外，適當(dāng)法在財(cái)產(chǎn)關(guān)系和身份關(guān)系的所有領(lǐng)域，如無體財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓、遺囑的處理、婚姻的實(shí)質(zhì)要件、夫妻財(cái)產(chǎn)制度等領(lǐng)域也都是適用的。從發(fā)展趨勢(shì)上看，適當(dāng)法所適用的領(lǐng)域在逐漸擴(kuò)大。
關(guān)于適當(dāng)法所解決的具體問題的范圍，盡管學(xué)者們有著不盡相同的看法，但一般認(rèn)為，關(guān)于合同的成立、合同的內(nèi)容、合同的解釋、合同義務(wù)的解除、合同的實(shí)質(zhì)有效性、合同當(dāng)事人的義務(wù)范圍，等等，都應(yīng)受合同的適當(dāng)法支配。至于合同的形式有效性問題，當(dāng)事人的訂約能力問題，合同的非法性問題，雖然也在一定程度上受合同的適當(dāng)法支配，但是，這些問題在許多場(chǎng)合下也受其他法律的支配。如，合同的形式有效性問題也可以受合同締結(jié)地法支配，當(dāng)事人的訂約能力也可以受其住所地或居所地法支配，合同或者合同條款是否非法的問題，也可以由法院地法、合同締結(jié)地法或者合同履行地法支配。正如莫里斯指出：雖然適當(dāng)法總是具有現(xiàn)實(shí)意義，但也有必要在合同的形式效力、當(dāng)事人訂約能力、合同的非法性等問題上考慮其他法律。
在侵權(quán)行為領(lǐng)域，適當(dāng)法現(xiàn)在還只是用于解決特別問題，而基本問題仍是依法院地法和侵權(quán)行為地法來解決的。在英國(guó)沖突法中，關(guān)于侵權(quán)行為，一般適用所謂“雙重可原則”，即要在英國(guó)就一個(gè)在國(guó)外發(fā)生的行為提起侵權(quán)行為之訴，必須具備兩個(gè)條件：第一，按照英國(guó)法，該行為如果發(fā)生在英國(guó)也是可以的；第二，按照行為地法，該行為是不當(dāng)?shù)?。這就是說，在英國(guó)，侵權(quán)行為要重疊適用法院地法和行為地法，這是一個(gè)一般規(guī)則。“但作為一般規(guī)則的例外，特定的爭(zhēng)端，可能受就該爭(zhēng)端而言，與行為的發(fā)生和當(dāng)事人有最重要關(guān)系的國(guó)家法律的支配”。（34）這種例外情況，如在鮑伊斯訴查普林一案中，行為的發(fā)生地（馬耳他）純系偶然，而其他因素——如雙方當(dāng)事人的國(guó)籍、住所同屬一個(gè)國(guó)家（英國(guó)）——?jiǎng)t是固定的，也是具有實(shí)質(zhì)意義的，因此，在該案中，即應(yīng)采用適當(dāng)法原則，適用與該行為有最重要聯(lián)系的法律——英國(guó)法。其實(shí)，在侵權(quán)行為領(lǐng)域，到底是適用一般規(guī)則，還是適用“適當(dāng)法”這個(gè)例外規(guī)則，其決定的標(biāo)準(zhǔn)仍然是各具體的爭(zhēng)端對(duì)法律適用的“適當(dāng)性”的要求。如果適用一般規(guī)則可以滿足這種“適當(dāng)性”，則適用一般規(guī)則，否則，就適用例外規(guī)則。
關(guān)于適當(dāng)法與其他沖突規(guī)則的關(guān)系，施米托夫曾指出：“適當(dāng)法理論不意味著英國(guó)國(guó)際私法的既定規(guī)則被廢除了。正相反，它們將象以前一樣被適用，但它們不再被視為嚴(yán)格的和不可改變的規(guī)定……從擴(kuò)展了的適當(dāng)法理論的觀點(diǎn)看來，我們把英國(guó)國(guó)際私法的既定原則看作是當(dāng)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的變化這樣要求時(shí)，法官偶而能夠借助的一個(gè)更廣泛和更基本的概念的適用的例證?！?35)這個(gè)論斷表明，在施氏看來，適當(dāng)法將在英國(guó)沖突法的各相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)成為一個(gè)一般原則，而取代傳統(tǒng)沖突規(guī)則的位置，從適當(dāng)法理論所具有的優(yōu)點(diǎn)和它所提倡的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)來看，這個(gè)論斷無疑是正確的。
三、“適當(dāng)法理論”與其他沖突法學(xué)說之比較
沖突法研究的核心問題，是如何確定準(zhǔn)據(jù)法，解決法律沖突。對(duì)于這個(gè)問題，各國(guó)學(xué)者、立法者和司法們有著諸多建樹。適當(dāng)法理論的提出和應(yīng)用，表明英國(guó)的沖突法學(xué)者們也在探索著解決這個(gè)問題的最佳方法和最佳途徑。這種探索，顯然是卓有成效的。但是，他們的這種探索并不是在與世隔絕的狀態(tài)下進(jìn)行的。適當(dāng)法理論的內(nèi)容表明，它是在吸收和借鑒傳統(tǒng)的和其他國(guó)家的沖突法學(xué)說的合理成份的基礎(chǔ)上形成的。
在合同適當(dāng)法理論中，按照當(dāng)事人的意圖來確定準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)則，顯然是來源于“意思自治”學(xué)說。對(duì)此，戴西和莫里斯指出：英國(guó)適當(dāng)法理論至少可以追溯到17世紀(jì)的荷蘭法學(xué)家胡伯，他在其《關(guān)于法律的沖突》中告誡讀者，如果當(dāng)事人在思想上還有另外的地點(diǎn)，則合同締結(jié)地法就不應(yīng)優(yōu)先適用。這就是說，合同的準(zhǔn)據(jù)法，首先應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的意思來決定，只是在“當(dāng)事人思想上”沒有“另外的地點(diǎn)”的情況下，才適用合同締結(jié)地法。胡伯的這一主張，是適當(dāng)法理論的起源，而這種主張的實(shí)質(zhì)，就是實(shí)行當(dāng)事人“意思自治”?？梢?，適當(dāng)法理論與意思自治學(xué)說是存在著因緣關(guān)系的。
就適當(dāng)法理論中的最密切聯(lián)系原則來說，無論是在合同領(lǐng)域，還是在侵權(quán)行為領(lǐng)域乃至其他領(lǐng)域，人們都普遍地認(rèn)為，它來源于德國(guó)法學(xué)家薩維尼的“法律關(guān)系本座說”。切希爾和諾思曾說過，盡管英國(guó)法的基礎(chǔ)是經(jīng)驗(yàn)的，而不是邏輯的，但它們的法院在實(shí)踐中所采用的選擇準(zhǔn)據(jù)法的方法，一般說來卻與薩維尼所提出的方法是一致的，它們都是依據(jù)有關(guān)的全部情況，試圖按照每個(gè)案件似乎最自然地所屬的法律體系來判決案件。(36)最密切聯(lián)系原則和“法律關(guān)系本座說”，二者都從對(duì)法律關(guān)系的認(rèn)識(shí)和分析入手，進(jìn)而確定應(yīng)該適用的法律。它們對(duì)準(zhǔn)據(jù)法的確定，都是基于這樣一種觀念，即：每一種法律關(guān)系自其產(chǎn)生的時(shí)候起就有一種適合于它的法律，它們的目標(biāo)就是要找到這種法律。不過，依“最密切聯(lián)系原則”是尋找“最密切聯(lián)系地法”，而依“法律關(guān)系本座說”是尋找“本座法”。切希爾和諾思還指出：合同的“要素最稠密地聚集的國(guó)家將表示它的自然本座和它因此所屬的法律……在多數(shù)情況下，對(duì)這些聯(lián)系的檢驗(yàn)將不太困難地揭示出合同事實(shí)上與之有最密切的聯(lián)系和其自然本座或重力中心所處的國(guó)家?！?37)在這里，“本座”與“最密切聯(lián)系地”簡(jiǎn)直是通用的。
但是，“最密切聯(lián)系原則”與“法律關(guān)系本座說”畢竟是有區(qū)別的，“最密切聯(lián)系地”畢竟不同于“本座”。在薩維尼那里，每一種法律關(guān)系的“本座”只有一個(gè)，或者說，是在法律關(guān)系的諸多連結(jié)因素中確定
一個(gè)作為該法律關(guān)系的“本座”，而且，這個(gè)“本座”是固定不變的。如他認(rèn)為，合同關(guān)系的“本座”，就是合同履行地，因?yàn)楫?dāng)事人的期望都集中于合同的履行。而“最密切聯(lián)系地”，則是根據(jù)法律關(guān)系的具體情況，綜合考察各種連結(jié)因素，通過質(zhì)和量的權(quán)衡，最終確定的。從數(shù)量上說，“最密切聯(lián)系地”集中了法律關(guān)系中兩個(gè)以上的連結(jié)因素；而且，每一種法律關(guān)系的“最密切聯(lián)系地”并不總是同一個(gè)，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中的法律關(guān)系的具體情況千差萬別，錯(cuò)綜復(fù)雜，每個(gè)案件中所要解決的具體問題也各不相同，這樣，與法律關(guān)系有著最密切聯(lián)系的地點(diǎn)也不會(huì)一成不變。因此，“最密切聯(lián)系原則”又是對(duì)“法律關(guān)系本座說”的發(fā)展。這種具體問題具體分析，根據(jù)法律關(guān)系的實(shí)際情況來確定應(yīng)當(dāng)適用的法律的做法，是“最密切聯(lián)系原則”的優(yōu)點(diǎn)所在，也是“適當(dāng)法理論”的精髓所在。
適當(dāng)法理論，主張法律適用的適當(dāng)性，主張以“適當(dāng)”為原則確定法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。它一方面在一定程度上承襲了傳統(tǒng)沖突法學(xué)說所追求的適用法律的確定性、一致性和可預(yù)見性這個(gè)目標(biāo)，另一方面又克服了傳統(tǒng)沖突法學(xué)說在選擇法律問題上所存在的僵固性和封閉性的弊端。因此，適當(dāng)法理論是對(duì)傳統(tǒng)沖突法學(xué)說的“揚(yáng)棄”，是否定之否定，是沖突法學(xué)領(lǐng)域的又一重要建樹。在沖突法學(xué)說史上，它應(yīng)當(dāng)與“意思自治說”、“法律關(guān)系本座說”等具有同等重要的地位。
四、評(píng)價(jià)與結(jié)論
19世紀(jì)，隨著產(chǎn)業(yè)革命的完成，英國(guó)資本主義經(jīng)濟(jì)獲得了迅速發(fā)展。自由的資本主義經(jīng)濟(jì)要求與之相適應(yīng)的法律思想，因此，以耶利米·邊沁（Jeremy
Bentham,
1784-1832）的功利主義為哲學(xué)基礎(chǔ)的自由主義法律觀在英國(guó)占居了主導(dǎo)地位。它鼓吹自由競(jìng)爭(zhēng)，自由貿(mào)易，自由放任，同時(shí)也主張改革議會(huì)，擴(kuò)大選舉，加強(qiáng)立法，實(shí)行民主政治。這些都完全符合資產(chǎn)階級(jí)的政治經(jīng)濟(jì)利益的需要。適當(dāng)法理論產(chǎn)生之際，適逢邊沁的自由放任主義盛行之時(shí)，因此，它一開始就是作為一種具有主觀特性的理論被提出來，主張尊重當(dāng)事人的意圖，主張?jiān)诤贤I(lǐng)域把當(dāng)事人的絕對(duì)自由放在首位?？梢哉J(rèn)為，合同適當(dāng)法的主觀論，正是邊沁的自由放任主義在沖突法領(lǐng)域的反映，而從根本上說，它是資本主義片自由競(jìng)爭(zhēng)的要求在沖突法領(lǐng)域的反映。后來，到了20世紀(jì)中期，隨著資本主義逐漸走向壟斷，自由放任主義受到了遣責(zé)，適當(dāng)法理論的絕對(duì)主觀的論調(diào)也受到批判，其最明顯的標(biāo)志，就是放棄了戴西曾經(jīng)主張的“假設(shè)意圖”，并由此進(jìn)入了合同適當(dāng)法的客觀論時(shí)期，直到目前的現(xiàn)代論時(shí)期。所以，適當(dāng)法理論的產(chǎn)生和發(fā)展根源于社會(huì)的物質(zhì)生活條件，根源于社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀需要，同時(shí)也受到了當(dāng)時(shí)占主導(dǎo)地位的法哲學(xué)思潮的影響。
適當(dāng)法理論反映了沖突法發(fā)展的新趨向，是對(duì)沖突規(guī)范的一種改進(jìn)。它所遵循的價(jià)值取向，就是法律適用的“適當(dāng)性”，就是對(duì)每一個(gè)涉外民事案件的審理盡量做到公正合理。這種價(jià)值取向，可以說是體現(xiàn)了法律這種行為規(guī)范和是非尺度的精神。因此，適當(dāng)法理論的適用范圍逐漸擴(kuò)大，適當(dāng)法的觀念甚至超出其國(guó)界而為其他國(guó)家和有關(guān)的國(guó)際條約所接受。
適當(dāng)法理論，克服了傳統(tǒng)沖突規(guī)范的機(jī)械、刻板的弊端，以“適當(dāng)”為原則確定準(zhǔn)據(jù)法，這就使得對(duì)法律適用問題的解決有了靈活性和變通性。在現(xiàn)階段，“當(dāng)事人的意圖”和“最密切聯(lián)系”是用以確定
“適當(dāng)性”的兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。毫無疑問，隨著“情勢(shì)變遷”，應(yīng)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)的要求，根據(jù)所調(diào)整的法律關(guān)系的特殊性的需要，也由于人們認(rèn)識(shí)的深化和價(jià)值觀念的改變，還會(huì)提出新的標(biāo)準(zhǔn)，以滿足在法律適用問題上對(duì)“適當(dāng)性”的要求，并使適當(dāng)法理論的內(nèi)容不斷得到充實(shí)和發(fā)展。所以，適當(dāng)法不是一個(gè)僵化的公式，而是一個(gè)面向?qū)嶋H的開放的理論體系。這一點(diǎn)，決定它勢(shì)必有著遼遠(yuǎn)的前景。
適當(dāng)法理論當(dāng)然還不夠完善。例如，在以“適當(dāng)”為原則確定準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，總是難免受到法官個(gè)人思想和觀念的影響，尤其是“當(dāng)事人默示的意圖”和“最密切聯(lián)系地”往往是由法官來最后定奪，這無疑擴(kuò)大了法官的自由裁量權(quán)，給法官假借“適當(dāng)”之名而推行主觀意志提供了條件，以致違背了“適當(dāng)法”之宗旨；再如，即使對(duì)一個(gè)客觀公正的法官而言，確定“最密切聯(lián)系地”也不是一件容易的事情，在這里，到底是以“量”為準(zhǔn)呢？還是以“質(zhì)”為準(zhǔn)呢？是以原告一方為準(zhǔn)呢？還是以被告一方為準(zhǔn)呢？除了與案件和當(dāng)事人相聯(lián)系的因素外，還有無其他因素需要考慮（如國(guó)家政策、政府利益）？還有，如何在各個(gè)領(lǐng)域中正確地處理適當(dāng)法原則與傳統(tǒng)沖突規(guī)則的關(guān)系，使它們?cè)谡{(diào)整涉外民事關(guān)系的過程中能夠相輔相成，各得其所，在法律適用的確定性和靈活性之間形成一種理想的平衡，從而達(dá)到最佳效果？這些都是需要進(jìn)一步探索的問題。但是，無論如何，適當(dāng)法理論提倡依據(jù)涉外民事關(guān)系的實(shí)際情況確定應(yīng)予適用的法律，在尊重傳統(tǒng)規(guī)范的前提下，追求沖突法的現(xiàn)代化，它向我們展示了一種確定準(zhǔn)據(jù)法、解決法律適用問題的新的思維方式。這一點(diǎn)，對(duì)于我們的沖突法立法和沖突法研究是一種有益的啟迪，其意義遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過“適當(dāng)法理論”的內(nèi)容本身。
注：
(1)轉(zhuǎn)引自李浩培：《合同準(zhǔn)據(jù)法的歷史發(fā)展》見華東政法學(xué)院國(guó)際私法教研室主編《國(guó)際私法講稿》（下）第6頁。
(2)(12)(23)(36)(37)CheshireandNorthPrivateInternationalLaw10th.
ed.P.35,P.198,P.195-196,P.24,P.197。
(3)(7)(8)(10)(33)(34)莫里斯著《法律沖突法》（中譯本）第268頁，第273頁，第273-274頁，第276頁，第273-274頁，第317頁。
(4)(5)(6)(9)(11)(13)(27)(35)CliveM.Schmitthoff’sSelectEssayson
InternationalTradeLawP.
565,P.565,P.566,P.569,P.566,P.566,p.560,P.P.571-572。
(14)轉(zhuǎn)引自張明杰：《評(píng)英國(guó)的合同自體法理論》見《法學(xué)評(píng)論》1989年第1期，第71頁。
(15)(21)(22)(29)李雙元著：《國(guó)際私法（沖突法篇）》第352頁，第344頁，第345頁，第345頁注(2)。
(16)CliveM.SchmitthoffTheEnglishConflictofLaws3rd.ed.P.
109。
(17)(18)(25)(31)DiceyandMorrisonTheConflictofLaws11th.ed.p.
p.1161-1162,p.1162,P.P.1161-1162,P.1164。
(19)J.H.C.MorrisTheProperLawofaTort,64HarvardLaw
Review(1951)。
(20)《新英漢詞典》上海譯文出版社1978年版，第1058頁。
(24)劉鐵錚著《國(guó)際私法論叢》第84頁注（102）
一、實(shí)施問題討論法的基本條件
1．教材內(nèi)容方面
不是所有教材內(nèi)容都能用此方法來上課的，凡是學(xué)生已有一定的基礎(chǔ)知識(shí)，而新知識(shí)又是在原有知識(shí)的基礎(chǔ)上加以分析、歸納就能總結(jié)出新知識(shí)的教材，就能用此方法教學(xué).
問題討論式教學(xué)的目標(biāo)是幫助學(xué)生深刻理解和靈活、綜合應(yīng)用概念規(guī)律，發(fā)展學(xué)生的思維能力和智慧品質(zhì).進(jìn)行同一知識(shí)的教學(xué)，應(yīng)用問題討論式教學(xué)要多用一些教學(xué)時(shí)間，因此，只有理解和應(yīng)用那些內(nèi)涵較為豐富的概念和規(guī)律的課題或分析處理問題的思路和方法具有較普遍意義的課題，才宜于采用問題討論式教學(xué)，才能達(dá)到教學(xué)的目的.所以，這種教學(xué)方法主要應(yīng)用于部分綜合應(yīng)用知識(shí)的新課、練習(xí)課和復(fù)習(xí)課中.
2.學(xué)生方面
學(xué)生必須改變過去那種“老師講、認(rèn)真聽就行了”的思想和習(xí)慣.學(xué)生必須意識(shí)到：上課的過程就是自己主動(dòng)學(xué)習(xí)的過程，相信自己在老師的指導(dǎo)下會(huì)學(xué)，且能學(xué)會(huì).因此，采用這種教法，要求學(xué)生在課堂上能積極主動(dòng)地思考、分析、動(dòng)口、動(dòng)手、動(dòng)腦，敢于大膽發(fā)表自己的見解，敢于爭(zhēng)辯，直至把問題搞清楚，學(xué)會(huì)學(xué)懂為止.
問題討論式是以討論為主的教學(xué)結(jié)構(gòu)，它不同于在其他教學(xué)方法中只把討論實(shí)施于局部的、個(gè)別的問題，而是貫穿于整個(gè)教學(xué)過程中.它應(yīng)動(dòng)員絕大多數(shù)學(xué)生積極參加討論，否則討論將流于形式.只有條件成熟的討論，才能使絕大多數(shù)學(xué)生受益，否則將會(huì)過多地延緩教學(xué)進(jìn)程而收效甚微.
3.教師方面
首先必須破除滿堂灌、填鴨式的教學(xué)方法，要有民主的思想和民主的作風(fēng)；要有群眾觀點(diǎn)，相信自己的教育對(duì)象通過討論、分析是能自己學(xué)會(huì)的；還要能放下架子與學(xué)生打成一片，只有融洽的師生關(guān)系，才會(huì)有融洽的討論氣氛.此外，教師必須備課，精心設(shè)計(jì)討論題和教學(xué)過程，還必須有一定的組織能力和應(yīng)變能力.
二、實(shí)施環(huán)節(jié)
1．提出問題和創(chuàng)設(shè)情境
提出合適的討論題目和創(chuàng)設(shè)相應(yīng)的情境是問題討論式教學(xué)的準(zhǔn)備環(huán)節(jié)，是討論得以順利進(jìn)行的先決條件，也是使討論能收到實(shí)效的關(guān)鍵之一.
合適的題目應(yīng)具有以下幾種特征： (1)具有典型性和針對(duì)性.(2)設(shè)問生動(dòng)具體.(3)深、難、廣度要與學(xué)生的知識(shí)和能力水平相適應(yīng).(4)具有程序性和啟發(fā)性.(5)題目要與允許的討論時(shí)間相適應(yīng).
2．組織討論
這一過程是教學(xué)過程的重點(diǎn)和核心.其任務(wù)是引導(dǎo)學(xué)生以問題順序?yàn)橹行拈_展討論.通過學(xué)生獨(dú)立或相對(duì)獨(dú)立的討論、質(zhì)疑和辨析，解決所提出的問題，為加深學(xué)生理解概念和規(guī)律、掌握其應(yīng)用，完善認(rèn)知結(jié)構(gòu)，發(fā)展思維能力提供生動(dòng)而現(xiàn)實(shí)的事例和經(jīng)驗(yàn).
討論的組織形式要與討論的層次相適應(yīng).對(duì)于低層次的討論，可以直接由全班討論;對(duì)于中、高層次的討論，可以采用先課堂小組議論或課外準(zhǔn)備，然后全班集體討論的方式.
3．歸納小結(jié)
消防行政執(zhí)法內(nèi)部監(jiān)督通常包括事前預(yù)防、事中控制、事后救濟(jì)三部分。事前預(yù)防可以理解為，在消防行政執(zhí)法活動(dòng)之前對(duì)執(zhí)法機(jī)構(gòu)、執(zhí)法人員、執(zhí)法裝備等物質(zhì)條件的管理和監(jiān)督。比如:對(duì)執(zhí)法行為按照一定標(biāo)準(zhǔn)分別由支隊(duì)、大隊(duì)管轄，執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的執(zhí)法資格，采取主責(zé)、協(xié)辦制度，配備相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)的消防監(jiān)督、火災(zāi)調(diào)查裝備等是對(duì)消防行政執(zhí)法的事前預(yù)防。事中控制可以理解為，在消防行政執(zhí)法活動(dòng)之中控制執(zhí)法的程序、自由裁量、合理性、合法性，對(duì)消防執(zhí)法實(shí)施的時(shí)間、地點(diǎn)、方式、步驟等動(dòng)態(tài)的監(jiān)督和制約。比如:執(zhí)法過程中雙人執(zhí)法、重大事項(xiàng)集體會(huì)審、自由裁量程度適當(dāng)?shù)取Ｊ潞缶葷?jì)可以理解為，消防行政執(zhí)法行為結(jié)束后，通過一般的監(jiān)督方式或?qū)ｉT的監(jiān)督程序，由上級(jí)機(jī)關(guān)對(duì)執(zhí)法過程及結(jié)果進(jìn)行審視、評(píng)價(jià)，對(duì)不正當(dāng)?shù)膱?zhí)法行為進(jìn)行糾正，救濟(jì)消防行政相對(duì)人的合法權(quán)益，以達(dá)到消防行政執(zhí)法內(nèi)部控制的本質(zhì)目的。消防行政執(zhí)法內(nèi)部監(jiān)督的內(nèi)容不僅包括消防行政執(zhí)法的合法性，而且包括對(duì)消防行政執(zhí)法合理性的監(jiān)督;不僅要對(duì)下級(jí)公安消防機(jī)構(gòu)依法行使職權(quán)情況進(jìn)行監(jiān)督，而且要對(duì)下級(jí)公安消防機(jī)構(gòu)履行法定職責(zé)情況進(jìn)行監(jiān)督;不僅包括消防行政執(zhí)法廉政監(jiān)督還包括消防行政執(zhí)法效能監(jiān)督。消防行政執(zhí)法內(nèi)部監(jiān)督不僅要監(jiān)督檢查消防行政執(zhí)法活動(dòng)是否合法適當(dāng)，而且對(duì)違法失當(dāng)?shù)南佬姓袨椴扇”匾拇胧┯枰约m正和補(bǔ)救。因此，它具有監(jiān)督和補(bǔ)救的雙重作用。對(duì)公安消防機(jī)構(gòu)來說，它是一種監(jiān)督和檢查，而對(duì)公民、法人和其他組織等行政相對(duì)人來說，它就是一種補(bǔ)救。從黑龍江省公安消防機(jī)構(gòu)近5年(2007～2011年)的內(nèi)部執(zhí)法監(jiān)督活動(dòng)上看，內(nèi)部監(jiān)督活動(dòng)共6萬余件，結(jié)案率、糾錯(cuò)率100%，發(fā)揮了強(qiáng)大的監(jiān)督功能，呈現(xiàn)出監(jiān)督部門分工日趨精細(xì)、監(jiān)督力度逐漸加大、監(jiān)督效果明顯增強(qiáng)的特點(diǎn)。
加強(qiáng)消防行政執(zhí)法內(nèi)部監(jiān)督的措施
(一)樹立正確的消防執(zhí)法觀念
要防止在消防行政執(zhí)法過程中出現(xiàn)的以權(quán)壓法、以情輕法、徇私枉法等問題，就要對(duì)消防行政執(zhí)法人員加強(qiáng)思想教育，用正確的思想引導(dǎo)，筑牢思想防線，做到警鐘長(zhǎng)鳴。一是樹立執(zhí)法為民理念。通過教育培訓(xùn)增強(qiáng)公安消防機(jī)構(gòu)的執(zhí)法為民意識(shí)。通過制度和機(jī)制的完善確保執(zhí)法工作真正體現(xiàn)為人民服務(wù)的要求。二是樹立嚴(yán)格執(zhí)法理念。公安消防機(jī)構(gòu)要強(qiáng)化對(duì)法律責(zé)任的意識(shí)，在消防執(zhí)法過程中堅(jiān)持以事實(shí)為依據(jù)以法律為準(zhǔn)繩的原則，依法自由裁量，促進(jìn)實(shí)現(xiàn)消防行政管理的公平和正義。三是樹立全程監(jiān)督的理念。要有效防止濫用權(quán)力的發(fā)生就必須把權(quán)力置于眾目睽睽之下，消除人治因素，由依令行政轉(zhuǎn)變?yōu)橐婪ㄐ姓瑢?shí)行“陽光執(zhí)法”。
(二)用科學(xué)的制度規(guī)范內(nèi)部執(zhí)法監(jiān)督
關(guān)鍵詞法律思維方式獨(dú)特性法治意義
一、法律思維方式具體模式形態(tài)的分析
有關(guān)思維和思維科學(xué)的研究，早在上世紀(jì)80年代中期便在我國(guó)蓬勃展開。而對(duì)于思維問題的重視，則可推溯于自古希臘亞里士多德以前的整個(gè)西方哲學(xué)傳統(tǒng)。以這樣的背景而論，中國(guó)法學(xué)界目前對(duì)“法律思維”問題的關(guān)注似乎顯得姍姍來遲。法律思維可從思維方式的視角來理解，它注重的是人們站在法律的立場(chǎng)，思考和認(rèn)識(shí)社會(huì)的方式和慣性；它更強(qiáng)調(diào)法律的固有特性、法律自身運(yùn)作的文化積習(xí)和性格。法律思維方式是按照法律的邏輯來觀察、分析和解決社會(huì)問題的思維方式，在現(xiàn)代法制國(guó)家中，法律思維方式的根本問題是用法律至上、權(quán)利平等、社會(huì)自治等核心觀念來思考和評(píng)判一切涉及法的社會(huì)爭(zhēng)議問題。
法律思維方式的具體形態(tài)表述如下：
（一）以權(quán)利和義務(wù)為分析線索
法律思維方式應(yīng)表示為追問權(quán)利和義務(wù)的合理性、理由及來源，從而定紛止?fàn)?。法學(xué)的研究對(duì)象是法和法律現(xiàn)象,法學(xué)思維始終以權(quán)利和義務(wù)的分析與探索為核心,這是區(qū)別法學(xué)研究與非法學(xué)研究的根本所在,也是學(xué)習(xí)和研究法學(xué)問題須臾不可離開的指南,是法學(xué)研究者與法律工作者同為法律人的共同標(biāo)志。
（二）合法性優(yōu)于客觀性
與日常生活的思維方式不同，法律思維方式強(qiáng)調(diào)合法性優(yōu)于客觀性。這意味：
1、面對(duì)未查明的客觀事實(shí)，也必須做出一個(gè)明確的法律結(jié)論。
2、已查明的事實(shí)，也可以被法律證據(jù)規(guī)則排斥，而不會(huì)引起預(yù)期的法律后果。
3、在某些情況下，法律允許以虛擬事實(shí)做裁判根據(jù)，而且不允許以客觀事實(shí)來對(duì)抗虛擬事實(shí)。
（三）普遍性優(yōu)于特殊性
法律規(guī)則必須具有普遍性，因?yàn)榉蓮母旧险f體現(xiàn)了普遍的規(guī)律性，是一門規(guī)范性的法律科學(xué)，它強(qiáng)調(diào)普遍性的優(yōu)先地位。
（四）程序優(yōu)于實(shí)體
法律對(duì)利益和行為的調(diào)整是在程序當(dāng)中實(shí)現(xiàn)的，程序是法律制度的生命形式。因此，現(xiàn)代法治從根本上要求人們通過合法程序來處理具體法律條件。違反程序的行為和主張即使符合實(shí)體法規(guī)范，也將被否定，不能引起預(yù)期的法律后果。總之，程序正義是制度正義的最關(guān)鍵部分，程序優(yōu)于實(shí)體。
（五）形式合理性優(yōu)于實(shí)質(zhì)合理性
對(duì)于社會(huì)正義而言，普遍的規(guī)則正義或制度正義是最主要的、最根本的，離開了規(guī)則、制度正義，就不可能實(shí)現(xiàn)最大化社會(huì)正義。因此，現(xiàn)代法治理論普遍要求形式合理性優(yōu)于實(shí)質(zhì)合理性。
（六）理由優(yōu)于結(jié)論
法律思維的任務(wù)不僅是獲得處理法律問題的結(jié)論，而且更重要的是提供一個(gè)能支持結(jié)論的理由。尤其是當(dāng)一個(gè)法律問題有兩個(gè)以上理由和結(jié)論時(shí)，應(yīng)優(yōu)先選擇最好的理由得出最終的結(jié)論，同時(shí)，這種理由必須是公開的、有法律依據(jù)的和有法律上說服力的，它應(yīng)當(dāng)使法律游戲的參加者和觀眾理解：法律結(jié)論是來自于法律邏輯的結(jié)果。
（七）人文關(guān)懷優(yōu)于物質(zhì)工具主義
法律因人而生，為人類的進(jìn)步文明的社會(huì)生活服務(wù)，必須堅(jiān)持以人為中心的人文關(guān)懷的培育，而不僅僅是物質(zhì)工具主義的實(shí)利科學(xué)，因此，所有的法律都必須符合人性。
總之，學(xué)生認(rèn)為：法律思維方式是不同于以利與弊為判斷中心的政治思維方式和以成本和效益為分析中心的經(jīng)濟(jì)思維方式以及以善與惡為評(píng)價(jià)中心的道德思維方式的。
二、關(guān)于法律思維方式獨(dú)特性的內(nèi)在觀察
法律思維方式是法律職業(yè)共同體特有的思維樣式。它以內(nèi)在構(gòu)成要素的獨(dú)特性而區(qū)別于其他思維方式。其獨(dú)特性表現(xiàn)在法律思維要素、致思趨向、運(yùn)思方法、思維視野、思維架構(gòu)等方面。明確法律思維方式諸種構(gòu)成要素的特征,對(duì)于我國(guó)法律職業(yè)共同體的形成和法治社會(huì)的推進(jìn)有著特殊的意義。
（一）法律思維要素的獨(dú)特性
法律思維由多種因素組成，其中法律思維主體和法律思維對(duì)象是最主要的兩個(gè)方面。法律思維方式的獨(dú)特性首先就在這兩個(gè)方面反映出來。
第一，法律思維主體的專門性、共同性。法律思維是法律職業(yè)者(法律家)和法學(xué)研究、傳播者(法學(xué)家)共有的智慧資源，是伴隨法律專門化而形成的維系共同體的內(nèi)在精神力量。所謂法律專門化，即出現(xiàn)專門從事法律事務(wù)的人員和專門的法律機(jī)構(gòu)，表現(xiàn)為相對(duì)獨(dú)立的法律機(jī)構(gòu)的運(yùn)作。由于社會(huì)分工的細(xì)化和法律職業(yè)的專門化，人們之間的專業(yè)屏障日益加大。社會(huì)已經(jīng)從大多數(shù)人能夠?qū)Π讣睦斫夂团袛喟l(fā)展到對(duì)職業(yè)外的世界茫然和無知，他們壟斷了法律的理性認(rèn)識(shí)活動(dòng)，法律思維成了這個(gè)共同體共有的意義世界。
第二，法律思維對(duì)象的規(guī)范性、實(shí)證性。法律是法律思維的對(duì)象之一，而規(guī)范性和實(shí)證性是當(dāng)代法律的基本特征。規(guī)范性、實(shí)證性的法律發(fā)展史亦是法律思維形成的歷史。法律演進(jìn)的歷程是由非規(guī)范性到規(guī)范性、由非理性到理性、由非實(shí)證性到實(shí)證性的過程。昂格爾曾把法律規(guī)范化和實(shí)證化的歷程概括為三個(gè)階段:即習(xí)慣法、官僚法或規(guī)則性法律、法律秩序或法律制度。他說:“在最廣泛的意義上講，法律僅僅是反復(fù)出現(xiàn)的、個(gè)人和群體之間相互作用的模式，同時(shí)，這些個(gè)人和群體或多或少地明確承認(rèn)這種模式產(chǎn)生了應(yīng)當(dāng)?shù)玫綕M足的相互的行為期待。我稱其為習(xí)慣法或相互作用的法律?！彼J(rèn)為習(xí)慣法不具有公共性、實(shí)在性和準(zhǔn)確性，因此這個(gè)階段的法律思維還缺乏確定性的對(duì)象因素。隨著國(guó)家與社會(huì)的分離和社會(huì)共同體的解體產(chǎn)生了官僚法，它“由一個(gè)具有政府特征的組織所確立和強(qiáng)制的公開規(guī)則組成”國(guó)家法的準(zhǔn)確性與實(shí)證性，使得法律成為被思考的問題和以法律作為思考社會(huì)問題的尺度越來越具有可能性。法律發(fā)展到第三個(gè)階段即法律秩序或法律制度階段，它不僅具備公共性和實(shí)在性，而且具備普遍性和自治性。法律規(guī)范化和實(shí)證化的過程的完結(jié)，為法律思維提供了對(duì)象性的因素。法律思維對(duì)象的實(shí)證性和規(guī)范性，是法律思維方式區(qū)別于哲學(xué)、藝術(shù)等思維方式的標(biāo)志之一。哲學(xué)思維對(duì)象是一種應(yīng)然狀態(tài)的真理或本質(zhì)。
（二）法律思維方法的多重性
思維方法是人們?cè)谒季S活動(dòng)中所運(yùn)用的工具和手段，是思維主體與思維對(duì)象相互作用的聯(lián)系和中介。關(guān)于思維方法的層次有不同的看法，一種觀點(diǎn)是三層次說，即思維方法分為個(gè)別的具體科學(xué)思維方法、一般科學(xué)思維方法、哲學(xué)思維方法；另一種觀點(diǎn)是四層次說，即思維方法分為個(gè)別的具體科學(xué)思維方法、一般科學(xué)思維方法、邏輯思維方法和哲學(xué)思維方法。無論是三層次說還是四層次說,都是按照思維方法的適用范圍和抽象程度來區(qū)分的，亦即它們之間是一般、特殊和個(gè)別的關(guān)系。如果按照這一標(biāo)準(zhǔn)，法律思維方法應(yīng)當(dāng)屬于具體科學(xué)思維方法。但思維方法作為人類精神生產(chǎn)工具是一個(gè)由多層次方法相互作用和聯(lián)系所構(gòu)成的系統(tǒng)，各層次的方法之間不是截然分離而是相互滲透和相互影響的。在法律思維領(lǐng)域不可能形成一種完全不同于其他思維方法、或與其他方法毫無聯(lián)系而只適合法律思維的方法。法律思維方法從體系上看，顯示出多重性的特征。演繹、歸納等邏輯的方法，經(jīng)濟(jì)分析、社會(huì)心理分析方法等科學(xué)方法，辯證邏輯和因果關(guān)系等哲學(xué)方法在法律思維領(lǐng)域(法學(xué)研究領(lǐng)域和法律實(shí)踐領(lǐng)域)都被廣泛地應(yīng)用。
（三）法律思維時(shí)間視野的回溯性和空間視野的有限性
法律思維視野包括時(shí)間視野和空間視野兩個(gè)方面。法律思維視野在時(shí)間上的特征表現(xiàn)為回溯性，“遵循向過去看的習(xí)慣”。決定法律思維在時(shí)間上回溯性的因素主要包括:第一，推動(dòng)法律思維起動(dòng)的法律問題的過去性。一個(gè)具體的思維活動(dòng)的發(fā)生是由于出現(xiàn)了有待于解決的復(fù)雜的涉法問題，這些問題是在過去發(fā)生的，要解決它，就必須在法律上“再現(xiàn)”過去發(fā)生的問題。第二，思考涉法問題的依據(jù)即法律規(guī)則的既定性。法律思維只能從既定的規(guī)則或從存在的先例中尋求法律理由，規(guī)則和先例都是在過去的時(shí)間里形成并適用未來問題的。第三，程序的既定力和自縛性。程序的既定力和自縛性表現(xiàn)為，一方面經(jīng)過程序而做出的決定被賦予既定力，除非經(jīng)過法定的高級(jí)審級(jí)程序才可被修改。尤其是“先例機(jī)制迫使決策機(jī)關(guān)在今后的活動(dòng)中保持立場(chǎng)的一貫性，碰到同類問題必須按同樣方式解決，造成同樣結(jié)果?！绷硪环矫?，程序開始之際，事實(shí)已經(jīng)發(fā)生，但決定勝負(fù)的結(jié)局是未定的。這給國(guó)家留下了政策考慮的余地，給個(gè)人留下了獲得新的過去的機(jī)會(huì)。隨著程序的展開,人們的操作越來越受到限制。具體的言行一旦成為程序上的過去，雖可以重新解釋，但不能撤回。一切程序參加者都受自己的陳述與判斷的約束。事后的抗辯和反悔一般都無濟(jì)于事。法律思維在視野空間上的特征表現(xiàn)為有限性。一方面，法律思維空間視野的有限性是由法律思維的空間維度造成的。一般來說，一個(gè)具體的法律思維活動(dòng)如法律推理活動(dòng)是在法律規(guī)則、法律事實(shí)和法律程序所構(gòu)成的框架內(nèi)展開的。(1)法律規(guī)則的適用是有空間范圍的，即它只能在特定的空間范圍內(nèi)有效，國(guó)內(nèi)法一般在國(guó)家所及的領(lǐng)域內(nèi)生效，國(guó)際法律規(guī)則也只在締約國(guó)家適用。法律規(guī)則空間范圍的有限性必然使得法律思維主體養(yǎng)成在特定的地域空間和特定的理論空間思考的習(xí)慣。(2)法律事實(shí)是發(fā)生在具體時(shí)空條件下的客觀事實(shí)。要再現(xiàn)、查清這一事實(shí)必須以當(dāng)時(shí)的時(shí)空為界限，這就限定了思維的空間范圍。(3)法律程序的框架是既定的，法律活動(dòng)必須在程序所允許的空間維度內(nèi)進(jìn)行，例如訴訟法關(guān)于與受理的空間范圍的規(guī)定是不能違反的。另一方面，法律思維空間視野的有限性也是與法律和政治的密切關(guān)聯(lián)分不開的。作為一枚硬幣兩面的法律和政治既是不可分割的，也是相互滲透的。不同國(guó)家的意識(shí)形態(tài)、政權(quán)性質(zhì)滲透于法律之中造成法律的巨大差異性,同時(shí)也影響不同國(guó)家法學(xué)理論界將研究視角集中于本國(guó)領(lǐng)域。另外，語言是思維的外殼。每一民族都有自己獨(dú)特的語言傳統(tǒng)。法律思維主體往往以本民族的語言來表達(dá)思維成果。語言的空間范圍的局限性即不同空間語言交流的障礙也是造成思維空間有限性的一個(gè)原因。
三、法律思維方式在法治背景下的現(xiàn)實(shí)意義
任何一種思維方式的產(chǎn)生總與一定的歷史條件相聯(lián)系，法律思維方式也不例外。近年來，人們對(duì)法律思維方式問題的關(guān)注緣于法治觀念的興起。正是法治建設(shè)呼喚法律思維方式。我國(guó)目前正逐步走入法治社會(huì)，依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家已是時(shí)代的強(qiáng)音。許多人尤其是法律人對(duì)法治投入了大量的情感，盡管人們對(duì)法治的理解還不完全一樣，但關(guān)于法律的大量信息標(biāo)志著人們?cè)絹碓街匾暦伞７伤季S對(duì)法治發(fā)展的意義是多方面的。從辯證法的角度看，這種意義可歸納為兩種:一是技術(shù)性的，即法律思維以觀念和方法形態(tài)為法治開辟道路，指明發(fā)展方向；另一是教育性的，通過人們學(xué)習(xí)了解法律思維方式，由其直接作用于人的理智和心靈，從而對(duì)法律生活發(fā)生影響。具體來說，這兩個(gè)方面的意義主要是通過下述三個(gè)渠道發(fā)生:(1)關(guān)于法律思維方式的研究為社會(huì)提供了法律知識(shí)和法律價(jià)值觀念。而這些知識(shí)和價(jià)值觀在一定程度上可提升人們的理性思維,增強(qiáng)人們抵御野蠻和專制的能力，推進(jìn)人們行為的理性化。野蠻行為和專制思想是隨著法學(xué)知識(shí)的增長(zhǎng)而節(jié)節(jié)敗退的。這可以說是法學(xué)家對(duì)法治的最大貢獻(xiàn)。(2)當(dāng)法律思維成為習(xí)慣性思維后，會(huì)引發(fā)人們對(duì)行為合法性的日?？季俊７梢?guī)范作為法律思維方式的規(guī)定性預(yù)設(shè)為人們的行為提供了標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)法律思維成為思維定式，人們就會(huì)在日常生活中時(shí)時(shí)以法律規(guī)范來衡量自己的行為。如此，法治精神的實(shí)現(xiàn)也就為期不遠(yuǎn)了。(3)法律思維方式蘊(yùn)含著法律知識(shí)、價(jià)值和方法等,因而它對(duì)人們的世界觀、人生觀也會(huì)發(fā)生很大影響。在傳統(tǒng)觀念中，法律僅僅是階級(jí)統(tǒng)治的工具，這從政治學(xué)的角度來看是有道理的，但從法學(xué)的角度來看則是有問題的。如果法律人也把法律當(dāng)成工具，就不可能形成對(duì)法律的信仰，也就不會(huì)把自己的人生價(jià)值投入到法律職業(yè)(包括法學(xué)研究)之中。正是由于法律人把拓展法律知識(shí)、研究法律方法當(dāng)成自己的人生追求，并以自己的行為來影響社會(huì)中的其他人，才使得法律的生命有了載體，有了其發(fā)展的原動(dòng)力，也才有了所謂的法律人生。
參考文獻(xiàn)：
[1]鄭成良：《法治理念和法律思維論綱》，載于《法制日?qǐng)?bào)》2000年4月。
[2]張維真：《現(xiàn)代思維方法的理論與實(shí)踐》，天津人民出版社2002年版。
[3]昂格爾：《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》，吳玉章譯，譯林出版社2001年版。
[4]鄭成良:《法治理念與法律思維》,載于《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2000年第4期。
以項(xiàng)目導(dǎo)向?qū)嵤W(xué)習(xí)任務(wù)與角色扮演相結(jié)合
本院推行以項(xiàng)目導(dǎo)向?qū)嵤W(xué)習(xí)任務(wù)與角色扮演相結(jié)合的教學(xué)模式，在教學(xué)中激發(fā)學(xué)生的自主性、師生互動(dòng)性與角色的體驗(yàn)性。學(xué)習(xí)任務(wù)與目標(biāo)教學(xué)緊密結(jié)合，如《運(yùn)動(dòng)療法技術(shù)》課程的工作任務(wù)二中學(xué)習(xí)項(xiàng)目四：平衡、協(xié)調(diào)功能的訓(xùn)練學(xué)習(xí)任務(wù)有：①影響平衡和協(xié)調(diào)功能的因素有哪些；②怎樣評(píng)定平衡、協(xié)調(diào)功能障礙；③哪些人需要進(jìn)行平衡、協(xié)調(diào)功能訓(xùn)練；④如何進(jìn)行平衡、協(xié)調(diào)功能障礙的訓(xùn)練；⑤如何做好同患者的交流與溝通，提供良好的服務(wù)。在教師的引導(dǎo)下，學(xué)生根據(jù)任務(wù)要求邊學(xué)邊做，使他們感受到在學(xué)習(xí)過程中與實(shí)際工作的直接聯(lián)系，如有問題及時(shí)向老師咨詢，師生共同探討，從而有效地調(diào)動(dòng)學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性。采用這種方式教學(xué)，避免了以往注重理論知識(shí)灌輸，導(dǎo)致學(xué)生缺乏主動(dòng)思考和實(shí)際動(dòng)手操作的弊端，使學(xué)習(xí)內(nèi)容直觀、實(shí)用，培養(yǎng)了學(xué)生的實(shí)際應(yīng)用能力。每完成一個(gè)教學(xué)項(xiàng)目?jī)?nèi)容后布置下一個(gè)學(xué)習(xí)任務(wù)，以便學(xué)生提前預(yù)習(xí)并明確任務(wù)中的目標(biāo)要求。
案例教學(xué)與情境模擬相結(jié)合
對(duì)于康復(fù)治療專業(yè)中的《臨床康復(fù)》、《臨床醫(yī)學(xué)概要》等課程多采用該教學(xué)法效果較好。具體的實(shí)施步驟是:課前給學(xué)生提供相關(guān)疾病的典型病例，讓學(xué)生結(jié)合病例對(duì)教學(xué)內(nèi)容進(jìn)行預(yù)習(xí)。上課伊始，讓學(xué)生首先誦讀病案，爾后由各小組指派一名學(xué)生扮演病人，其他學(xué)生進(jìn)行評(píng)價(jià)評(píng)出最佳模擬病人，從直觀上了解病人的臨床狀態(tài)，讓學(xué)生感從心生，形同身受，真切地感受到肩負(fù)著的沉甸甸的責(zé)任與使命。以該種形式導(dǎo)入教學(xué)，容易激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。然后教師對(duì)授課的主要內(nèi)容進(jìn)行簡(jiǎn)單講解、說明和演示，讓學(xué)生以小組為單位，按照臨床上處理康復(fù)對(duì)象的基本程序即康復(fù)評(píng)定、制定康復(fù)治療計(jì)劃、實(shí)施康復(fù)治療對(duì)學(xué)生患者或者是模型人進(jìn)行操作練習(xí)，教師在旁邊進(jìn)行巡視、檢查和指導(dǎo)。小組操作完后，教師對(duì)每個(gè)小組進(jìn)行評(píng)價(jià)打分，課后每個(gè)學(xué)生對(duì)自己的參與情況進(jìn)行自我評(píng)價(jià)。一章講完后可給學(xué)生課外專題自學(xué)案例[6]，讓學(xué)生課外查閱資料，進(jìn)行分析、解決完成，教師安排時(shí)間總結(jié)、討論案例，達(dá)到使學(xué)生對(duì)每一節(jié)知識(shí)點(diǎn)和操作技能進(jìn)一步融會(huì)貫通的目的。
行為模式引領(lǐng)法
基于專業(yè)臨床課程的實(shí)踐操作性較強(qiáng)和現(xiàn)階段高職生學(xué)習(xí)能力普遍下滑，對(duì)實(shí)踐操作的興趣遠(yuǎn)大于對(duì)枯燥理論記憶的特點(diǎn)，在教學(xué)中，為激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，提高動(dòng)手能力，以操作技能為突破口，進(jìn)行抽絲剝繭地學(xué)習(xí)，先讓學(xué)生學(xué)會(huì)操作，然后再去探究為什么這樣做的臨床意義。這種方法可用于《運(yùn)動(dòng)療法技術(shù)》、《作業(yè)療法》、《言語療法》等課程。教學(xué)地點(diǎn)通常安排在實(shí)訓(xùn)室，并充分利用多媒體課件、教學(xué)錄像資料和訓(xùn)練器材等。首先將學(xué)生分組，由教師示教或看教學(xué)片，而后學(xué)生之間通過角色扮演的形式進(jìn)行模仿，按照運(yùn)動(dòng)療法師或作業(yè)療法師、言語治療師對(duì)某功能障礙者實(shí)施評(píng)定與治療演練，使學(xué)生盡快熟悉評(píng)估和治療的要領(lǐng)與技巧，然后再逐步引入相關(guān)理論知識(shí)。
操作實(shí)訓(xùn)與技能比賽
2.討論式教學(xué)法在高校物理教學(xué)中的實(shí)施原則
第一，主線原則，也就是以學(xué)生的討論為主，教師的引導(dǎo)為輔。第二，“度”的原則，也就是教師要進(jìn)行適度的引導(dǎo)，防止課堂討論太過發(fā)散，出現(xiàn)混亂的場(chǎng)面。第三，知識(shí)、思想、方法相統(tǒng)一的原則。第四，兼顧其他教學(xué)的原則，也就是要把科學(xué)性、直觀性、系統(tǒng)性、因材施教、知識(shí)和能力相統(tǒng)一等原則兼顧進(jìn)來。
3.討論式教學(xué)法在高校物理教學(xué)中的運(yùn)用
3.1討論內(nèi)容與時(shí)間的安排
大多數(shù)高校的物理課分兩個(gè)學(xué)期完成，并且一般都沒有充足的學(xué)時(shí)數(shù)，所以要想在大學(xué)物理的重點(diǎn)章節(jié)（包括力學(xué)、熱學(xué)、電學(xué)、電磁學(xué)、振動(dòng)與波）設(shè)立討論的內(nèi)容，就必須解決課時(shí)緊張，教學(xué)內(nèi)容無法完成的矛盾。所以，可以采取對(duì)書本上的主干內(nèi)容重點(diǎn)講、對(duì)次要和支節(jié)內(nèi)容不講或少講的策略，來擠出8-10學(xué)時(shí)的時(shí)間當(dāng)做討論課的時(shí)間。通常，應(yīng)該在每學(xué)期的期末也就是講完理論課的時(shí)候安排討論課，在力學(xué)、熱學(xué)、電學(xué)、電磁學(xué)、振動(dòng)與波幾個(gè)部分里面選取出相應(yīng)的版塊當(dāng)作討論課的內(nèi)容，應(yīng)該設(shè)立4-6個(gè)參考題目在每個(gè)討論版塊內(nèi)，這樣經(jīng)過兩個(gè)學(xué)期的學(xué)習(xí)，幾乎能夠討論到大學(xué)物理的每個(gè)版塊。我們的教學(xué)實(shí)踐證明，學(xué)生非常喜歡討論課，并且都積極參與進(jìn)去，大學(xué)物理的課堂教學(xué)效果越來越好。所以，適當(dāng)?shù)販p少大學(xué)物理的教師授課時(shí)間并增設(shè)討論課，不僅能夠保證完成教學(xué)內(nèi)容，還能促進(jìn)教學(xué)效果更好。
3.2討論式教學(xué)的形式
不同領(lǐng)域、不同學(xué)科的課程，討論式教學(xué)的形式也不同，應(yīng)用方式也靈活多變，總結(jié)來說主要有以下三種形式：（1）課堂討論的形式。這種方式是老師在教學(xué)中遇到有爭(zhēng)議的問題或者是想要解決一些難點(diǎn)問題和重點(diǎn)問題，就把這些問題提出來，讓學(xué)生即興發(fā)表各自的意見進(jìn)行討論的形式。這是師生共同參與討論的形式，但是由于大學(xué)物理課堂有較多的人數(shù)，很可能會(huì)有些同學(xué)沒有機(jī)會(huì)對(duì)自己的意見進(jìn)行發(fā)表，所以，課堂討論的形式適合于小班教學(xué)。（2）小組分散的形式。這種方式把學(xué)生分成小組進(jìn)行討論，讓小組內(nèi)的每個(gè)成員都能在討論中發(fā)表自己的意見，大家取長(zhǎng)補(bǔ)短、相互啟發(fā)、共同提高。小組分散的討論形式也能保證每個(gè)學(xué)生都有發(fā)言的機(jī)會(huì)，但是也只適合小班教學(xué)。（3）班級(jí)先分散后集中的形式。這種方式先把班級(jí)同學(xué)分成幾個(gè)小組，每個(gè)小組大概6-8個(gè)學(xué)生，并在每個(gè)小組選取一個(gè)學(xué)生做討論主持人，負(fù)責(zé)組織小組成員討論并對(duì)本組的討論結(jié)果進(jìn)行歸納，用幻燈片的形式展現(xiàn)討論結(jié)果。若他展示的討論結(jié)果和其他組的不同，其他同學(xué)可以對(duì)此提出質(zhì)疑并展開全班性的討論。最后在結(jié)束討論前5-8分鐘，老師需要對(duì)整個(gè)課堂討論做總結(jié)發(fā)言。
3.3討論式教學(xué)的組織過程
老師要在進(jìn)行討論課之前把組織工作做好，用以保證討論課能有良好的效果。（1）討論前的準(zhǔn)備工作通常，老師需要把討論的題目在討論前2周就布置給學(xué)生，并對(duì)同學(xué)們提出討論的要求與目的。老師還可以給學(xué)生提供一些難度較大的問題的參考資料，幫助學(xué)生在討論前能做好充分的準(zhǔn)備，保證課堂討論收到良好的討論效果。（2）課堂討論老師要在組織課堂討論的時(shí)候盡可能的激發(fā)每個(gè)學(xué)生的積極參與性，其中，學(xué)生能否積極地參加對(duì)討論課能否成功有很大的影響，所以，老師在討論的時(shí)候需要把以下幾個(gè)問題處理好：第一，不要急于把正確答案告訴學(xué)生。老師應(yīng)該對(duì)發(fā)言中存在的缺陷充分的利用，引發(fā)其他同學(xué)積極地參與爭(zhēng)論和討論，通過激烈的討論，讓大部分學(xué)生自己得出正確的答案。第二，保證每個(gè)同學(xué)都有發(fā)言的機(jī)會(huì)。避免少數(shù)幾個(gè)學(xué)生總是發(fā)言的現(xiàn)象，通常，這些發(fā)言者大多數(shù)是能力較強(qiáng)、學(xué)習(xí)成績(jī)較好的學(xué)生，如果不限制這種情況，其他大多數(shù)學(xué)生的討論積極性就會(huì)喪失，主要是因?yàn)榇蠖鄶?shù)學(xué)生，特別是基礎(chǔ)比較差、不愛講話的學(xué)生很少有發(fā)言的機(jī)會(huì)。所以，老師要想辦法為平時(shí)不愛發(fā)言的同學(xué)創(chuàng)造發(fā)言的機(jī)會(huì)。第三，對(duì)學(xué)生提出的新觀點(diǎn)重視，鼓勵(lì)獨(dú)創(chuàng)性的見解。老師在發(fā)現(xiàn)自己的想法和學(xué)生發(fā)表的觀點(diǎn)有分歧的時(shí)候，不要對(duì)學(xué)生的觀點(diǎn)立馬予以否定，因?yàn)檫@樣會(huì)打擊學(xué)生的創(chuàng)造精神與參加課堂討論的積極性。就算學(xué)生提出了錯(cuò)誤的觀點(diǎn)，老師也不要立馬做出結(jié)論性的意見，而是要把學(xué)生往正確的方向引導(dǎo)。討論式教學(xué)法的生命力所在就是不同的觀點(diǎn)和鼓勵(lì)學(xué)生提出自己的觀點(diǎn)。（3）課堂討論后的總結(jié)老師之所以要用5-8分鐘做課堂討論總結(jié)的原因就是學(xué)生在討論中發(fā)表的觀點(diǎn)是不完善的或者是錯(cuò)誤的。老師在最后的總結(jié)中要?dú)w納總結(jié)討論中那些分散的正確的觀點(diǎn)，并及時(shí)指出那些片面的、錯(cuò)誤的觀點(diǎn)，對(duì)其原因進(jìn)行詳盡的分析，幫助學(xué)生把錯(cuò)誤糾正。老師還要對(duì)意見不能統(tǒng)一的問題提出自己的觀點(diǎn)與想法，以供學(xué)生借鑒參考，達(dá)到拋磚引玉的目的，這樣才能使學(xué)生學(xué)到的知識(shí)完善化、系統(tǒng)化。最后，老師還要一一評(píng)價(jià)討論前學(xué)生的準(zhǔn)備情況與每個(gè)學(xué)生的表現(xiàn)。
事實(shí)上，為達(dá)成討論教學(xué)法高效物理課堂建立，在教學(xué)中不斷探索，總結(jié)怎樣的合作方式，能使師生雙方達(dá)到共贏，能使家長(zhǎng)和教師感到共贏．在以往的討論教學(xué)法中，我們常常將重點(diǎn)放在了合作上，創(chuàng)建各種類型的分小組討論，最終的學(xué)習(xí)效果非常不明顯，也會(huì)出現(xiàn)在對(duì)物理習(xí)題討論時(shí)，學(xué)生之間會(huì)談?wù)撜n堂以外的事情，導(dǎo)致這種實(shí)際的課堂分享學(xué)習(xí)難以進(jìn)行．因此，教學(xué)中要求教師注重對(duì)學(xué)生小組的分類，不僅僅將小組中的男生女生進(jìn)行比例劃分，在學(xué)習(xí)成績(jī)好、學(xué)習(xí)成績(jī)差;課堂上活躍或課堂上比較老實(shí)的學(xué)生也進(jìn)行劃分，將這些學(xué)生合理的安排在適當(dāng)?shù)男〗M，保證小組內(nèi)部學(xué)生的多樣性．進(jìn)行課程討論時(shí)，成績(jī)好的學(xué)生會(huì)起到帶頭作用，帶動(dòng)小組學(xué)習(xí)，有組織的安排小組內(nèi)物理習(xí)題分析，課堂上活躍的學(xué)生則會(huì)在小組中積極回答問題，帶動(dòng)小組氣氛，起到積極調(diào)合的作用;而比較老實(shí)不愿因說話的同學(xué)，在小組談?wù)摃r(shí)也會(huì)被活躍的氣氛帶動(dòng)，達(dá)到討論教學(xué)目的．
2．創(chuàng)立物理知識(shí)比賽，達(dá)成“討論教學(xué)法”目標(biāo)
無論對(duì)學(xué)生還是教師來說，學(xué)無止境．單純依靠小組分類方式不能完全達(dá)到高效物理課堂討論教學(xué)法的目的．學(xué)生學(xué)習(xí)的最終目標(biāo)并不是考察其一段時(shí)間內(nèi)的學(xué)習(xí)成績(jī)，而是考察其過去一段時(shí)間內(nèi)知識(shí)的掌握情況、了解情況甚至是未來對(duì)于現(xiàn)在學(xué)習(xí)知識(shí)的運(yùn)用情況，這才是“共贏”的終極目標(biāo)．基于此點(diǎn)，教師可以在課程安排合理范圍內(nèi)，讓學(xué)生整理學(xué)過的物理課堂知識(shí)、知識(shí)問答比賽，提升學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，增強(qiáng)學(xué)生之間、學(xué)生和老師之間的討論，提升學(xué)生的物理成績(jī)．
二、實(shí)現(xiàn)物理課堂的討論教學(xué)法在對(duì)策
1．充分發(fā)揮教師在課堂中的作用
盡管討論教學(xué)法的高效物理學(xué)習(xí)，要求發(fā)揮學(xué)生獨(dú)立思考和解決問題能力，但并不代表教師在教學(xué)中完全采取“放任自學(xué)”的態(tài)度，初中物理教師要堅(jiān)持學(xué)生和教師二者相互促進(jìn)的原則，積極發(fā)揮在初中物理課堂中的作用．著重對(duì)同學(xué)課本中難點(diǎn)、重點(diǎn)反復(fù)講解，教育學(xué)生自己形成物理知識(shí)網(wǎng)絡(luò)，便于今后的學(xué)習(xí)．掌握學(xué)生間討論學(xué)習(xí)方法這一創(chuàng)新的教學(xué)技巧，就要初中物理教師引導(dǎo)學(xué)生打破常規(guī)、另辟蹊徑，對(duì)所學(xué)習(xí)的事物逆向思維進(jìn)行思考，并且能發(fā)表與眾不同的看法和見解，這樣再進(jìn)行課堂討論，通過這種方法對(duì)啟發(fā)學(xué)生相應(yīng)的物理知識(shí)脈絡(luò)的學(xué)有裨益．
2．調(diào)動(dòng)學(xué)生積極性，靈活穿插新奇事物
授課時(shí)應(yīng)穿插內(nèi)容，穿插內(nèi)容一定要與教材內(nèi)容緊密相關(guān)．對(duì)于初中物理課堂課程安排和學(xué)生的好奇心，滲透的內(nèi)容可以是歷史知識(shí)或是天文知識(shí)，也可以是地理知識(shí)，亦或是現(xiàn)實(shí)生活內(nèi)容與科普知識(shí)等等．在內(nèi)容上可以擴(kuò)展到全方位和多側(cè)面，數(shù)量上也應(yīng)該適當(dāng)，避免喧賓奪主，質(zhì)量上的要求就是要形象貼切，這樣做的目的不僅能拓寬學(xué)生知識(shí)面，更能培養(yǎng)學(xué)生的能力，提高其領(lǐng)悟相應(yīng)知識(shí)內(nèi)涵的能力．
布雷頓森林體系解體之后，世界各國(guó)的匯率出現(xiàn)了巨大的波動(dòng)。對(duì)此，主流的匯率決定理論難以給出有力的解釋和較為準(zhǔn)確的預(yù)測(cè)，因而備受質(zhì)疑。Meese＆Rogoff(1983)的研究得出驚人結(jié)果：資本市場(chǎng)匯率決定模型的預(yù)測(cè)力并不明顯勝過隨機(jī)游走模型。
20世紀(jì)90年代，匯率理論探索和研究重心轉(zhuǎn)向微觀結(jié)構(gòu)，并且陸續(xù)產(chǎn)生了具有微觀基礎(chǔ)的匯率宏觀經(jīng)濟(jì)分析方法、匯率決定的微觀結(jié)構(gòu)分析、匯率決定的混沌分析方法。其中，匯率決定的混沌分析方法備受學(xué)術(shù)界關(guān)注。目前，經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域應(yīng)用混沌理論進(jìn)行匯率問題研究的主要成就集中在以下兩個(gè)方面：
1．通過對(duì)現(xiàn)存匯率決定模型的修改和調(diào)整，用解析的方法證明匯率中混沌存在的可能性；
2．利用混沌的研究方法對(duì)國(guó)際主要匯率進(jìn)行實(shí)證檢驗(yàn)，來驗(yàn)證混沌在匯率中的存在性。
但是，這些研究沒有對(duì)匯率的混沌現(xiàn)象給出系統(tǒng)的理論性解釋和支撐。因此，本文嘗試對(duì)匯率混沌現(xiàn)象做一些理論性的解釋研究。
二、前提假設(shè)
本文選擇以下三個(gè)假設(shè)作為研究的基礎(chǔ)：
1．異質(zhì)易者假設(shè)
DeGrauwe等人認(rèn)為市場(chǎng)交易者是異質(zhì)性的，可以分為兩類：基礎(chǔ)分析者和圖表分析者。前者主要是根據(jù)經(jīng)濟(jì)、政治或者其他基本面因素的發(fā)展變化，確定匯率未來的一個(gè)基本走勢(shì)，然后，決定自己的投資行為；后者主要根據(jù)匯率歷史的市場(chǎng)價(jià)格和波動(dòng)趨勢(shì)的圖表變化作為重復(fù)的模式，來決定自己的投資行為，也稱之為技術(shù)分析者或者噪聲交易者。
2．分形市場(chǎng)假說
該假說由EdgarE．Peters(1994)提出，主要論點(diǎn)如下：
1)市場(chǎng)是穩(wěn)定的，因?yàn)槭袌?chǎng)上存在著各種不同投資期限的交易者。足夠的流動(dòng)性可以保證穩(wěn)定市場(chǎng)中的相關(guān)交易持續(xù)進(jìn)行；
2)對(duì)基礎(chǔ)分析者和圖表分析者而言，“新聞”或者說信息集合影響更多地表現(xiàn)為短期，而對(duì)長(zhǎng)期影響不太大。隨著交易者投資期限的延長(zhǎng)或者擴(kuò)展，更長(zhǎng)期的基本面分析顯得更加重要。因此，價(jià)格的變化可能只反映了同一信息對(duì)相應(yīng)投資期限的影響。
3)如果“新聞”的出現(xiàn)使得基礎(chǔ)分析者開始懷疑原有的匯率基礎(chǔ)值（該值源于對(duì)宏觀基本因素的分析）的有效性時(shí)，長(zhǎng)期投資者或者退出市場(chǎng)操作或者改用基于短期信息圖表分析進(jìn)行交易。當(dāng)所有投資期限都縮短或者趨同于同一水平時(shí)，市場(chǎng)就會(huì)產(chǎn)生巨大的波動(dòng)。因?yàn)闆]有中長(zhǎng)期投資者為短期投資者提供足夠的流動(dòng)性來穩(wěn)定市場(chǎng)。
4)價(jià)格是短期技術(shù)交易與基于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)因素分析的長(zhǎng)期交易共同作用的結(jié)果。因此，短期價(jià)格變化的波動(dòng)性更大，或者說包含了更多的“噪聲”。而市場(chǎng)潛在的、長(zhǎng)期的趨勢(shì)反映了因?yàn)榻?jīng)濟(jì)環(huán)境變化而變化的預(yù)期收益。
該假說認(rèn)為，針對(duì)不同投資期限的交易者，信息的重要程度是不一樣的。正因?yàn)槿绱?，信息的處理、傳播也不是均勻擴(kuò)散的。在任一時(shí)點(diǎn)，價(jià)格并沒有反映所有已獲得的信息，而只是反映了與投資期限相對(duì)應(yīng)的信息的重要性。
3．價(jià)格粘性
三、匯率混沌的解釋
1．匯率運(yùn)動(dòng)的整體描述
所謂混沌，嚴(yán)格地說是決定論混沌(DeterministicChaos)，混沌是決定論系統(tǒng)所表現(xiàn)的隨機(jī)行為的總稱，它的根源在于非線性的相互作用。混沌的重要特性表現(xiàn)為：內(nèi)隨機(jī)性、分形維、普適性。
作為影響一國(guó)經(jīng)濟(jì)對(duì)內(nèi)、對(duì)外平衡的重要宏觀變量，匯率與其他許多宏觀經(jīng)濟(jì)變量，如：國(guó)民收入、通貨膨脹率、利率等有著緊密的聯(lián)系。M．A．Torkamani等人(2007),雷強(qiáng)、李爭(zhēng)爭(zhēng)(2009)的研究表明：至少需要9--11個(gè)經(jīng)濟(jì)變量來描繪匯率時(shí)間序列。令：
S=F(Y，e，i，XX，M．……)
匯率運(yùn)動(dòng)軌跡完全由這個(gè)隱函數(shù)所決定，它是一個(gè)高維系統(tǒng)，至少具有9個(gè)自由度。實(shí)證研究表明，該隱函數(shù)是非線性的。正是非線性，導(dǎo)致了匯率運(yùn)動(dòng)對(duì)初始條件和特定參數(shù)的取值敏感，從而導(dǎo)致混沌現(xiàn)象的產(chǎn)生。即，初始值的微小差異，導(dǎo)致輸出結(jié)果的絕大差異，難以確定。在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，就表現(xiàn)為匯率的巨大波動(dòng)。
外匯市場(chǎng)是一個(gè)耗散結(jié)構(gòu)。它在外界環(huán)境不斷地進(jìn)行物質(zhì)、能量和信息交換的同時(shí)，不斷進(jìn)行“新陳代謝”，從而實(shí)現(xiàn)自我的穩(wěn)定和發(fā)展。如果沒有持續(xù)的“新聞”刺激，整個(gè)市場(chǎng)將停滯不前。只有當(dāng)“新聞”所內(nèi)含的信息不斷被更多的市場(chǎng)交易者獲取，然后，通過其自主的買賣活動(dòng)，將信息轉(zhuǎn)化成不同的價(jià)格信號(hào)，市場(chǎng)才繼續(xù)活躍著。當(dāng)然，因?yàn)榻灰渍叩漠愘|(zhì)性，信息的獲取、技術(shù)處理和傳播是非均衡的，從而導(dǎo)致了交易者投資期限的長(zhǎng)度和力度的差異化。這也為匯率的非線性提供了一個(gè)很好的解釋。
匯率時(shí)間序列表現(xiàn)出看似隨機(jī)的行為。這是由匯率決定函數(shù)中的非線性所致。但是這些隨機(jī)性依賴于初始條件和參數(shù)的特定取值，因而，是局部性的。匯率時(shí)間序列整體表現(xiàn)為一種穩(wěn)定，其穩(wěn)定的機(jī)理在于混沌吸引子的存在。混沌吸引子是相空間的一個(gè)子集，所有的鄰近的起始點(diǎn)的軌跡最后都會(huì)收斂到這里，而且，軌跡進(jìn)入該區(qū)域之后，又將會(huì)指數(shù)級(jí)地分離。所以，混沌吸引子是一個(gè)區(qū)間，只要時(shí)間足夠長(zhǎng)，該區(qū)間最后被所有的軌道所填滿。
對(duì)于某些特定的參數(shù)值，穩(wěn)定運(yùn)動(dòng)和隨機(jī)性區(qū)域共存。對(duì)于參數(shù)的擾動(dòng)，在一定范圍內(nèi)，系統(tǒng)可以自動(dòng)適應(yīng)（吸收擾動(dòng)），然后經(jīng)過一段時(shí)間，系統(tǒng)回復(fù)先前的運(yùn)動(dòng)軌跡。但是，如果參數(shù)的擾動(dòng)過大，超過臨界值，那么就有可能從局部性混沌過渡到全局混沌，從而使得整個(gè)系統(tǒng)變得不可控制。
2．非線性的誘因：信息的非均勻性
在決定性系統(tǒng)中的混沌是一種看似隨機(jī)的過程，而混沌是非線性的相互作用所致。DeGrauwe＆Vansanten(1990)對(duì)Dornbusch模型引入了不同期限的非線性。短期的，由具有外推式預(yù)期(ExtrapolativeExpectation)私人財(cái)產(chǎn)擁有者構(gòu)成，因?yàn)樗麄冃枰谠诒緡?guó)資產(chǎn)和外國(guó)資產(chǎn)之間來回切換借以獲利，長(zhǎng)期的，則由國(guó)際收支組成，具有“J曲線效應(yīng)”。如圖1所示。選取特定的參數(shù)值可以發(fā)現(xiàn)：系統(tǒng)將出現(xiàn)相當(dāng)?shù)牟环€(wěn)定性現(xiàn)象。
但是，這些不穩(wěn)定，只是一個(gè)“鞅”調(diào)整過程，而不是混沌。原因是，這個(gè)系統(tǒng)需要一個(gè)來自于系統(tǒng)外部的初始的擾動(dòng)，如貨幣政策或者外生的沖擊，才可能開始波動(dòng)。然后，系統(tǒng)從一個(gè)穩(wěn)定的狀態(tài)移動(dòng)到另一個(gè)穩(wěn)定的狀態(tài)。對(duì)整個(gè)系統(tǒng)而言，即沒有任何的耗散，也沒有任何物質(zhì)的逐漸消失，也沒有出現(xiàn)“被吸引”到先前的軌跡上，讓外部沖擊在一段時(shí)間之后被系統(tǒng)吸收或遺忘。
如前所述，現(xiàn)將外匯市場(chǎng)視作一個(gè)耗散結(jié)構(gòu)。外匯市場(chǎng)的存在依賴于“新聞”。沒有持續(xù)的信息交換，所有的貿(mào)易活動(dòng)將逐漸停止。市場(chǎng)交易者收集信息，然后對(duì)其做出反應(yīng)，并將其轉(zhuǎn)化為一種價(jià)格信號(hào)。這對(duì)系統(tǒng)內(nèi)外的其他人將是一個(gè)有價(jià)值的“新聞”，通過他們的反應(yīng)，對(duì)交易產(chǎn)生了新的刺激，如此反復(fù)。
信息的收集和處理是非均勻的。Allen＆Taylor(1990)的研究表明，存在不同的交易群體，他們對(duì)信息的獲取、對(duì)信息源頭的辨識(shí)、對(duì)信息的處理技術(shù)也有著巨大差異。典型的技術(shù)分析可以區(qū)分為：基礎(chǔ)分析和圖表分析。
對(duì)交易者而言，可能會(huì)依據(jù)自身的偏好同時(shí)、交替地使用這兩種方式。這些偏好是由交易者自身特質(zhì)所決定的，如交易者的靈活性、投資期限、流動(dòng)性和預(yù)算約束等。例使，直接參與市場(chǎng)的商業(yè)銀行有條件使用復(fù)雜的分析工具和貿(mào)易策略，從微小的匯率差中日復(fù)一日，甚至是以小時(shí)、分鐘為周期地獲利，所以他們更愿意采用技術(shù)或圖表分析。另一方面，非銀行交易者面臨很強(qiáng)的流動(dòng)性和預(yù)算約束，并且只有較少的工具可以用于套利或者投機(jī)。那么，他們更依賴于基礎(chǔ)分析和常規(guī)的觀察。
即使是采用相同技術(shù)分析的交易者，也會(huì)具有不同的投資期限取向，因?yàn)?，他們重點(diǎn)關(guān)注的經(jīng)濟(jì)因素也有著很大的區(qū)別。自然地，可以將交易者分為四類：基礎(chǔ)一長(zhǎng)期、基礎(chǔ)一短期、圖表一長(zhǎng)期、圖表一短期。每一類交易者關(guān)注的因素如表1所示。
當(dāng)一個(gè)“新聞”來到時(shí)，不同類型交易者的反應(yīng)周期顯然是不一致、不同步的。根據(jù)不同的交易決策，同一信息產(chǎn)生了不同的價(jià)格信號(hào)。四組不同的決策通過作用于價(jià)格，如果決策相互促進(jìn)和增強(qiáng)的，將可能導(dǎo)致價(jià)格波動(dòng)的加??；如果決策是相互抵消和抑制的，價(jià)格的波動(dòng)顯然也會(huì)受到抑制。因此，依賴于他們相互作用的方式，就可能出現(xiàn)混沌，從而使得匯率變得難以解釋和預(yù)測(cè)。
需要強(qiáng)調(diào)的是，有別于“鞅”過程，在混沌出現(xiàn)的過程中，一般情況下，并不需要以特別事件或“沖擊”為起點(diǎn)。即使是一個(gè)非常平凡的“新聞”的觀測(cè)和處理以及持續(xù)的小的價(jià)格信號(hào)，在未來也可能導(dǎo)致匯率的巨大波動(dòng)。這就是內(nèi)隨機(jī)屬性。
3．走向混沌的路徑
信息是價(jià)格波動(dòng)的一種誘因。決定匯率的最終因素還是市場(chǎng)的需求和供給及交易決策。因此，通過對(duì)信息與資源配置之間的聯(lián)系的分析，可對(duì)匯率混沌的本質(zhì)進(jìn)行更為深刻的認(rèn)識(shí)。
匯率運(yùn)動(dòng)與國(guó)際貿(mào)易、資產(chǎn)組合投資、單純遠(yuǎn)期交易、現(xiàn)貨套利以及官方的外匯儲(chǔ)備有著緊密的聯(lián)系。在外匯市場(chǎng)上，有三類主要的交易者：非銀行、商業(yè)銀行和央行。菲銀行和商業(yè)銀行的交易決策主要是基于風(fēng)險(xiǎn)／收益的考慮。通常，外貿(mào)、資產(chǎn)組合投資、央行外匯干預(yù)，面臨著相當(dāng)?shù)牧鲃?dòng)性和預(yù)算約束。而單純的遠(yuǎn)期交易和現(xiàn)貨套利，基本上沒有什么約束，除了交易者必須承擔(dān)相應(yīng)的損失。
在外貿(mào)中或資產(chǎn)組合投資中，非銀行交易者僅僅依賴短期或者長(zhǎng)期的基礎(chǔ)因素分析。這樣的分析一般是免費(fèi)的或者低成本的。相反，對(duì)單純遠(yuǎn)期交易，假定交易者具有長(zhǎng)期的觀點(diǎn)，更愿意為額外的信息付出努力，基于長(zhǎng)期的技術(shù)分析。套利在銀行間市場(chǎng)上是一個(gè)高風(fēng)險(xiǎn)的工具，完全基于一種短期圖表分析。最后，央行的干預(yù)被認(rèn)為是波動(dòng)管理或是對(duì)匯率偏離一個(gè)給定目標(biāo)的反應(yīng)函數(shù)。
外匯交易發(fā)生在銀行間市場(chǎng)。每一個(gè)非銀行交易者需要買賣現(xiàn)匯時(shí)，銀行充當(dāng)了非銀行交易者的中介。但是，銀行對(duì)非銀行的響應(yīng)只是他們業(yè)務(wù)的很小一部分。他們使用自己賬戶的大部分交易是源于套利。另外，由于掉期交易的存在，一方面，這增加了交易者的靈活性。另一方面，該交易的份額與國(guó)際商品和資本市場(chǎng)的發(fā)展無關(guān)，因此，現(xiàn)貨套利與單純遠(yuǎn)期交易只能依賴于圖表分析，這使技術(shù)分析權(quán)重額外增加。
銀行間市場(chǎng)上的供給與需求并不相等。主要原因是：匯率的變化，或者央行的干預(yù)。在清潔浮動(dòng)匯率中，無需干預(yù)的角色。而在完全固定匯率中，央行需要永久地充當(dāng)私人銀行的交易對(duì)手。在當(dāng)前世界范圍內(nèi)有管理的浮動(dòng)系統(tǒng)中，央行干預(yù)只是間或發(fā)生。
信息的流動(dòng)或者資源配置導(dǎo)致了不同長(zhǎng)度和力度的投資期限，決定了系統(tǒng)的自由度和長(zhǎng)期行為。因此，投資期限的長(zhǎng)度依賴于各自交易者的動(dòng)機(jī)和時(shí)間期限：基于短期的基礎(chǔ)分析者或圖表分析者的決策不同于那些長(zhǎng)期的技術(shù)。投資期限的力度決定于交易者的市場(chǎng)訪問和靈活性，以及他們?cè)谌抠Q(mào)易中的份額。對(duì)市場(chǎng)直接訪問的套利和近乎無限制的靈活性起到了很大的作用。他們能在市場(chǎng)條件下引起很強(qiáng)烈的影響。另一方面，進(jìn)出口商或者面臨高成本、高預(yù)算或者流動(dòng)性約束的私人資金只能說明很小的市場(chǎng)份額。雖然如此，如果其他人沒有發(fā)現(xiàn)足夠的激勵(lì)而做出反應(yīng)，僅僅保持原有狀態(tài)，那么他們的影響可能是決定性的。總之，投資周期中的每一個(gè)變化都可能促使匯率走向混沌，或者從混沌狀態(tài)返回到穩(wěn)定。
關(guān)鍵詞：銀行監(jiān)管;監(jiān)管理論;金融機(jī)構(gòu)
Abstract: The banking industry is the most basic and most important financial institutions, but it is also most likely to trigger a systemic risk sector. How to ensure the stability of the banking sector in the operation, economists and bankers agree that the responsibility for banking supervision is very important. To guard against and defuse financial risks, to ensure the stability of the banking sector to run, the 20th century, since the 70s, the international economic organizations and governments introduced a lot of information on banking supervision policies, systems and protocols, economists also the issue of banking supervision painstaking research and exploration, and have achieved fruitful results.
Key words: banking supervision; regulatory theory; financial institutions
前言
近年來，這一領(lǐng)域的理論和實(shí)踐也日益引起中國(guó)的經(jīng)濟(jì)學(xué)家、金融學(xué)者的興趣和關(guān)注。尤其是即將走過三年歷程的中國(guó)銀監(jiān)會(huì)，在以勇氣和智慧開啟中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)管新局面的過程中，已經(jīng)基本完成了一個(gè)具有國(guó)際視野的制度框架的構(gòu)建工作，其探索和創(chuàng)新更為中國(guó)銀行監(jiān)管理論的形成和發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。
為了進(jìn)一步推動(dòng)當(dāng)代銀行監(jiān)管理論與本土實(shí)踐的結(jié)合，加快中國(guó)銀行監(jiān)管理論的建設(shè)和總結(jié)，本期《理論前沿》周刊專門邀請(qǐng)兩位專家從不同角度撰文對(duì)銀行監(jiān)管理論進(jìn)行介紹。
閻慶民博士曾任中國(guó)銀監(jiān)會(huì)銀行監(jiān)管一部主任，出版過《中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)管問題研究》、《中國(guó)銀行業(yè)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估及預(yù)警系統(tǒng)研究》等多部專著。他認(rèn)為：總體來看，現(xiàn)代金融理論研究呈現(xiàn)出既分化又綜合的發(fā)展趨勢(shì)，這一點(diǎn)在銀行監(jiān)管問題研究方面表現(xiàn)得尤為突出。一方面，銀行監(jiān)管研究的對(duì)象越來越精細(xì)，研究范圍從最初的防止銀行擠提，到后來的金融管制直至目前的銀行風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管。發(fā)展到現(xiàn)在，銀行監(jiān)管問題已分化為并表監(jiān)管、功能監(jiān)管、跨境監(jiān)管以及彈性監(jiān)管等眾多的研究領(lǐng)域。但另一方面，銀行監(jiān)管問題并沒有像其他經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域(如經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)理論、通貨膨脹理論、匯率理論、利率理論、市場(chǎng)失靈理論等)一樣形成獨(dú)立、完整的理論體系，大量理論性的觀點(diǎn)、方法和思路均是散布在各類文獻(xiàn)中，為闡述特定問題而出現(xiàn)。在此情況下，銀行監(jiān)管研究與其他經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域出現(xiàn)了綜合、交叉和滲透現(xiàn)象，社會(huì)利益論、喬治·J·斯蒂格勒管制理論、佩茨曼價(jià)格決定模型、波斯納管理理論、美國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家愛德華·凱恩的管制辯證法理論等許多新興的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論和方法被移植于銀行監(jiān)管問題研究，一些其他經(jīng)濟(jì)管制部門(如電信、鐵路)的研究方法和案例也被引入到銀行監(jiān)管研究中，20世紀(jì)60年代以來風(fēng)行西方經(jīng)濟(jì)學(xué)界的博弈論、線性規(guī)劃和計(jì)量經(jīng)濟(jì)學(xué)更是對(duì)銀行業(yè)監(jiān)管研究產(chǎn)生了革命性的影響。
正是根據(jù)上述研究方法，理論界對(duì)銀行監(jiān)管的經(jīng)濟(jì)學(xué)原因進(jìn)行了研究。經(jīng)濟(jì)學(xué)家從不同的角度提出了許多監(jiān)管理論，有的是從監(jiān)管的原因出發(fā)，有的是從監(jiān)管的實(shí)際效果出發(fā)，有的是從監(jiān)管的機(jī)制出發(fā)，不同的側(cè)重點(diǎn)形成了金融市場(chǎng)失靈論、金融社會(huì)崩潰市場(chǎng)論、政府掠奪論、特殊利益論和多元利益論等理論解釋。閻慶民博士通過《當(dāng)代銀行監(jiān)管理論的發(fā)展》一文為我們闡釋了這些代表性理論的精華所在。
潘文波博士來自銀行監(jiān)管一線，對(duì)中國(guó)銀行監(jiān)管工作探索規(guī)范化、專業(yè)化和國(guó)際化的努力有著切實(shí)體會(huì)，他通過《中國(guó)銀行監(jiān)管理論與實(shí)踐的新發(fā)展》一文展示了中國(guó)銀監(jiān)會(huì)及其派出機(jī)構(gòu)致力進(jìn)行監(jiān)管制度、方式和手段創(chuàng)新的有效嘗試。
新春伊始，我們推出本組文章，希望在中國(guó)銀監(jiān)會(huì)成立三周年前夕，有更多的學(xué)者和實(shí)踐工作者能夠加入銀行監(jiān)管理論的研究行列。相信借助國(guó)際視野與本土資源的雙重優(yōu)勢(shì)，針對(duì)中國(guó)銀行監(jiān)管的理論探討也能成為最前沿的金融學(xué)術(shù)研究。 (姜欣欣)
當(dāng)代銀行監(jiān)管理論的發(fā)展
在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，商業(yè)銀行是企業(yè)獲得外部融資最重要的渠道。格利和肖強(qiáng)調(diào)指出，銀行把借款人需要的長(zhǎng)期信貸組合轉(zhuǎn)變?yōu)槎唐诘拇婵罱M合，降低了交易費(fèi)用。為此，各國(guó)政府對(duì)銀行監(jiān)管給予高度重視。但對(duì)于為什么要進(jìn)行銀行監(jiān)管，監(jiān)管的效果是怎樣的?經(jīng)濟(jì)學(xué)家從不同的角度提出了許多監(jiān)管理論。
一、金融市場(chǎng)失靈理論
《新帕爾格雷夫經(jīng)濟(jì)學(xué)大辭典》對(duì)“管制”的解釋為：管制是政府為控制企業(yè)的價(jià)格、銷售和生產(chǎn)決策而采取的各種行動(dòng)，政府公開宣布這些行動(dòng)是要努力制止不充分重視社會(huì)利益的私人決策。經(jīng)濟(jì)學(xué)家將經(jīng)濟(jì)管制理論應(yīng)用于金融監(jiān)管，認(rèn)為在不存在信息成本或者交易成本很低的前提下，政府對(duì)銀行強(qiáng)有力的監(jiān)管能夠提高銀行的公司治理水平，從而提高整個(gè)社會(huì)的公共利益，使社會(huì)福利水平最大化，實(shí)現(xiàn)帕累托最優(yōu)。這一理論被稱為公共利益理論，或者稱為官方監(jiān)管觀點(diǎn)，其政策含義是，私人部門一般缺少相應(yīng)的信息、動(dòng)力和能力去監(jiān)控企業(yè)和銀行機(jī)構(gòu)，因此，迫切需要一個(gè)強(qiáng)有力的政府機(jī)構(gòu)對(duì)銀行進(jìn)行監(jiān)管。
(一)市場(chǎng)失靈
暗含在公共利益理論背后的經(jīng)濟(jì)學(xué)現(xiàn)象是金融市場(chǎng)失靈。西方經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為信息不對(duì)稱是市場(chǎng)失靈的主要原因。因信息缺乏而在金融制度上造成的問題可能發(fā)生在兩個(gè)階段：交易之前和交易之后，分別導(dǎo)致了逆向選擇和道德風(fēng)險(xiǎn)問題。逆向選擇是在交易之前由于信息不對(duì)稱造成的問題。金融市場(chǎng)上的逆向選擇指的是：那些最可能造成不利(逆向)結(jié)果即造成信貸風(fēng)險(xiǎn)的借款者，常常就是那些尋找貸款最積極，因而是最可能得到貸款的人。例如，風(fēng)險(xiǎn)企業(yè)或詐騙者往往最積極地尋求得到貸款。逆向選擇使得貸款可能招致信貸風(fēng)險(xiǎn)，貸款者可能決定不發(fā)放任何貸款，即使市場(chǎng)上有信貸風(fēng)險(xiǎn)很小的選擇。道德風(fēng)險(xiǎn)是在交易之后由于信息不對(duì)稱造成的問題。金融市場(chǎng)上的道德風(fēng)險(xiǎn)指的是：借款者可能從事從貸款者的觀點(diǎn)來看不希望其從事的風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)，因?yàn)檫@些活動(dòng)很可能使這些貸款不能歸還。例如，由于使用的是別人的錢，借款者可能將原本用于生產(chǎn)的貸款投資于高風(fēng)險(xiǎn)的股票市場(chǎng)以獲取高收益。由于道德風(fēng)險(xiǎn)降低了貸款歸還的可能性，貸款者可能決定寧愿不做貸款。
(二)銀行危機(jī)的外部性
銀行危機(jī)的外部效應(yīng)也是需要政府監(jiān)管銀行一個(gè)重要原因。外部效應(yīng)的最主要特征是存在著人們關(guān)注但又不在市場(chǎng)上出售的“商品”。微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)已經(jīng)證明，外部效應(yīng)的存在使得社會(huì)資源的配置不能達(dá)到最優(yōu)化，影響到經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的效率。信息不對(duì)稱也可能導(dǎo)致金融機(jī)構(gòu)的廣泛倒閉，產(chǎn)生金融恐慌。由于向金融機(jī)構(gòu)提供資金的廣大儲(chǔ)戶不可能清楚金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營(yíng)是否穩(wěn)健，因此，一旦對(duì)金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營(yíng)狀況發(fā)生懷疑，就會(huì)出現(xiàn)“傳染效應(yīng)”和“羊群效應(yīng)”，單個(gè)銀行的風(fēng)險(xiǎn)問題或者倒閉很容易產(chǎn)生連鎖反應(yīng)而導(dǎo)致銀行的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，好的銀行和壞的銀行概莫能外，由此而使公眾蒙受巨大損失，并對(duì)整個(gè)經(jīng)濟(jì)造成嚴(yán)重打擊。在現(xiàn)代金融體系中，金融機(jī)構(gòu)財(cái)務(wù)的高杠桿特性，也使得這種外部效應(yīng)更為明顯。
