時間：2023-03-20 16:26:37
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本世紀初的中國正在進行著一場深刻的法治現(xiàn)代化革命，“依法治國，建設社會主義法治國家”已成為新世紀我國的治國方略和目標。
1傳統(tǒng)法律文化包含很多優(yōu)秀成分
中國傳統(tǒng)法律文化中的“禮法兼治”的社會綜合治理模式；成文法、判例法共存及制定法與民間法并列的“混合法”模式；“無訟”價值觀下節(jié)約成本的社會矛盾調解機制；“法不阿貴”、“刑無等級”的守法觀念；司法中“親親相容隱”的人倫主義；“慎刑恤獄”的司法人道主義；“實質正義”的司法價值取向；法律的“集體主義本位”；“為政在人”的人治觀；“親民”的政治道德觀；法律語言的簡潔；司法人員的人文素養(yǎng)；古代行政立法、監(jiān)察制度及廉政建設及歷史上“變法”的經(jīng)驗等等，這些都包含著符合現(xiàn)代法治的成分，經(jīng)過改造，完全可以為當前的法治建設服務。
2中國法治建設離不開傳統(tǒng)法律文化
2.1中國傳統(tǒng)法律文化中包含著許多先進的成分，例如前述的“禮法兼治”的社會綜合治理模式，將法律建立在民族的倫理道德之上，通過禮法互動來保證國家機器的有效運轉。實現(xiàn)法律的妥當性價值，更好地穩(wěn)定社會秩序。傳統(tǒng)法律文化中這樣的內(nèi)容還有很多，它們都是我們當前法治現(xiàn)代化建設的現(xiàn)成的本土資源，西方學者龐德曾說過，中國在尋求“現(xiàn)代的”法律制度時不必放棄自己的遺產(chǎn)。西方學者能有如此真知灼見，對于這些優(yōu)秀的遺產(chǎn)，我們更沒有理由不繼承。
2.2法治現(xiàn)代化進程中不能割裂歷史傳統(tǒng)。文化建設不是一項空中樓閣的事業(yè)，文化自身有歷史延續(xù)性的特點，任何一國文化的發(fā)展都是在既有的歷史文化的基礎上進行的，今天的一切與歷史傳統(tǒng)都保持著千絲萬縷的聯(lián)系，文化的發(fā)展決不能割裂歷史，不能完全擺脫傳統(tǒng)。
2.3移植的法律必須經(jīng)過一個“本土化”的過程。任何外來文化進入一個國家之后都必須經(jīng)過一個“本土化”的過程才能被消化、吸收，從歷史上看，中國對印度佛教的改造，日本、韓國對從中國傳入的儒家文化、佛教、道教的改造都經(jīng)歷了一個相當長的過程。這種改造是對外來文化進行過濾、吸收和選擇的過程，如果沒有這個過程，一種文化是不可能輕易地移植到另外一種文明里的。
對于所謂的“本土化”，按照學者的解釋，一方面是指“按照本民族的特質而發(fā)展”，還指“與本國（本民族、本地區(qū)）的政治、經(jīng)濟、文化、歷史傳統(tǒng)以及風俗習慣等密切相結合?！逼渲饕蚴侵挥薪?jīng)過“本土化”的過程，才能使民眾對移植的法律產(chǎn)生親和力，便于民眾接納，減少推行的阻力。
3法治建設中要利用好傳統(tǒng)法律文化
3.1仔細鑒別，取其精華，去其糟粕。中國傳統(tǒng)法律文化內(nèi)容龐雜、良莠不齊，其中包含著許多優(yōu)秀成分的同時還包含著更多的不符合現(xiàn)代法治精神的已被時代拋棄的糟粕，因此，在利用傳統(tǒng)法律文化時，必須仔細地鑒別。對于其中的專制主義、法律工具主義、泛刑事主義等明顯不符合現(xiàn)代法治精神的內(nèi)容應毫不猶豫地予以拋棄，對于其中含有的優(yōu)秀成分，亦必須仔細鑒別，巧妙合理地予以運用。
在利用傳統(tǒng)法律文化方面，我們曾有過許多失誤，將精華當作糟粕予以拋棄及將糟粕當作精華而奉行的錯誤都曾犯過。前者如近代第一代法律家在對待傳統(tǒng)“混合法”的態(tài)度方面，“混合法”本來是中國傳統(tǒng)法律文化的優(yōu)秀遺產(chǎn)，但是近代第一批法律家在西方“三權分立”思想影響下，卻認為法官“援引比附”（即適用和創(chuàng)造判例）是司法干預立法事務，有悖原則，故對“判例法”采取否定的態(tài)度，在一定程度上造成了中國法律制度向大陸成文法系一邊倒的形勢。后者如從建國至今，傳統(tǒng)法律文化中的“法律工具主義”仍被許多人所奉行，將法律視為無產(chǎn)階級“刀把子”的觀念仍大有市場，針對社會治安的狀況，隔一段時間就在全國或國內(nèi)部分地區(qū)推行的“嚴打”竟成了社會治安綜合治理的一種常規(guī)的手段。這種現(xiàn)象的存在，不利于人民群眾現(xiàn)代法治意識與觀念的培養(yǎng)。所有以上這些失誤，都反映了我們在利用傳統(tǒng)法律文化方面認識的浮淺與幼稚。
本世紀初的中國正在進行著一場深刻的法治現(xiàn)代化革命，“依法治國，建設社會主義法治國家”已成為新世紀我國的治國方略和目標。
1傳統(tǒng)法律文化包含很多優(yōu)秀成分
中國傳統(tǒng)法律文化中的“禮法兼治”的社會綜合治理模式；成文法、判例法共存及制定法與民間法并列的“混合法”模式；“無訟”價值觀下節(jié)約成本的社會矛盾調解機制；“法不阿貴”、“刑無等級”的守法觀念；司法中“親親相容隱”的人倫主義；“慎刑恤獄”的司法人道主義；“實質正義”的司法價值取向；法律的“集體主義本位”；“為政在人”的人治觀；“親民”的政治道德觀；法律語言的簡潔；司法人員的人文素養(yǎng)；古代行政立法、監(jiān)察制度及廉政建設及歷史上“變法”的經(jīng)驗等等，這些都包含著符合現(xiàn)代法治的成分，經(jīng)過改造，完全可以為當前的法治建設服務。
2中國法治建設離不開傳統(tǒng)法律文化
2.1中國傳統(tǒng)法律文化中包含著許多先進的成分，例如前述的“禮法兼治”的社會綜合治理模式，將法律建立在民族的倫理道德之上，通過禮法互動來保證國家機器的有效運轉。實現(xiàn)法律的妥當性價值，更好地穩(wěn)定社會秩序。傳統(tǒng)法律文化中這樣的內(nèi)容還有很多，它們都是我們當前法治現(xiàn)代化建設的現(xiàn)成的本土資源，西方學者龐德曾說過，中國在尋求“現(xiàn)代的”法律制度時不必放棄自己的遺產(chǎn)。西方學者能有如此真知灼見，對于這些優(yōu)秀的遺產(chǎn)，我們更沒有理由不繼承。
2.2法治現(xiàn)代化進程中不能割裂歷史傳統(tǒng)。文化建設不是一項空中樓閣的事業(yè)，文化自身有歷史延續(xù)性的特點，任何一國文化的發(fā)展都是在既有的歷史文化的基礎上進行的，今天的一切與歷史傳統(tǒng)都保持著千絲萬縷的聯(lián)系，文化的發(fā)展決不能割裂歷史，不能完全擺脫傳統(tǒng)。
2.3移植的法律必須經(jīng)過一個“本土化”的過程。任何外來文化進入一個國家之后都必須經(jīng)過一個“本土化”的過程才能被消化、吸收，從歷史上看，中國對印度佛教的改造，日本、韓國對從中國傳入的儒家文化、佛教、道教的改造都經(jīng)歷了一個相當長的過程。這種改造是對外來文化進行過濾、吸收和選擇的過程，如果沒有這個過程，一種文化是不可能輕易地移植到另外一種文明里的。
對于所謂的“本土化”，按照學者的解釋，一方面是指“按照本民族的特質而發(fā)展”，還指“與本國（本民族、本地區(qū)）的政治、經(jīng)濟、文化、歷史傳統(tǒng)以及風俗習慣等密切相結合?！逼渲饕蚴侵挥薪?jīng)過“本土化”的過程，才能使民眾對移植的法律產(chǎn)生親和力，便于民眾接納，減少推行的阻力。
3法治建設中要利用好傳統(tǒng)法律文化
二.浙江省溫州市：推進法人治理結構改革
作為浙江文化系統(tǒng)首家成立理事會的單位，溫州市圖書館對推動全省文化事業(yè)單位法人治理結構改革工作發(fā)揮了積極示范作用。具體來說，主要體現(xiàn)在以下四個方面：一是理事會理事面向社會公開招募。為了真正吸納社會人士參與圖書館管理，溫州市圖書館以面向社會公開招募的方式吸引各階層市民代表加入理事隊伍，以確保理事會成員結構的多元性、來源的廣泛性、身份的公開性和公眾的參與性。二是理事會理事中社會代表比例大。在理事會全部13名理事中，通過社會公開招募的理事占到了10席。這不僅是溫州市圖書館在理事會改革工作中對自身的一大突破，也是目前全國文化事業(yè)單位推進法人治理結構改革進程中的一大突破。三是由社會公開招募的理事代表擔任理事會理事長，主管部門委派代表與圖書館代表不能作為理事長當選。四是理事會在圖書館建設發(fā)展規(guī)劃、重大項目、重要服務、大項經(jīng)費開支、薪酬分配等事項上享有重大事項決策權。通過以上四項突破和創(chuàng)新，溫州市圖書館實現(xiàn)了政府與圖書館的“管辦分離”，既保證了政府作為公益性公共文化服務機構出資方對圖書館的有效領導，也實現(xiàn)了圖書館利益相關群體的共同治理，同時也激發(fā)了社會力量參與公共文化服務建設的積極性。
三.佛山市順德區(qū)：建立法人治理結構
在學習和借鑒香港、新加坡等地法定機構的成功經(jīng)驗和管理精髓的基礎上，順德在整合區(qū)文體旅游局部分政府公共服務職能以及區(qū)文化館、區(qū)文學藝術界聯(lián)合會和順德演藝中心等機構職能基礎上，成立了順德區(qū)文化藝術發(fā)展中心，使得政府主管部門、事業(yè)單位以及社會團體等不同主體，在社會管理中的職能定位更加準確，權力責任更加明晰。其主要做法包括以下幾個方面：一是重新定位政府職能。按照政府瘦身、社會參與、權責明晰、協(xié)調共治的原則，明確政府部門主要職能是制定政策和監(jiān)督執(zhí)行，將一部分操作性、事務性的工作交由法定機構去承擔。改革中，區(qū)文體旅游局將多項公共服務職能轉移給區(qū)文化藝術發(fā)展中心。二是規(guī)范事業(yè)單位管理。順德區(qū)文化館一方面作為事業(yè)單位長期存在，另一方面也建立起規(guī)范的法人治理結構，進一步明確與政府部門的權力責任邊界，形成“政事分開、管辦分離”的局面。三是盤活區(qū)屬文化設施。通過法定機構改革，賦予了順德演藝中心獨立法人地位，按照“政府部門指導+公益性演出為主+市場化運作配套”的定位，自主開展經(jīng)營管理。通過改革，順德區(qū)在普及推廣全區(qū)文化藝術、打造文藝精品、培養(yǎng)文藝人才等工作方面，取得了良好的開端。順德區(qū)文藝演出和培訓數(shù)量顯著增加，公共文化服務效率明顯提高，文化資源配置更貼近社會需求。
與這種機制轉變相對應，“通道制”也就有了以下幾個方面的積極意義：
“通道制”改變了運用行政機制來遴選和推薦發(fā)股公司，提高了市場機制對股票發(fā)行的影響力度。一個突出的現(xiàn)象是，在指標制條件下，各地方政府為了獲得盡可能多的發(fā)股指標，用盡了各種方式進行行政性“攻官”；各家擬發(fā)股公司為了獲得發(fā)股指標，用盡了各種方式向當?shù)卣块T“攻官”；券商等中介機構為了獲得主承銷商等資格也用盡各種方式向地方政府部門和擬發(fā)股公司“攻官”。在這個過程中，不僅腐敗現(xiàn)象嚴重發(fā)生，而且因發(fā)股指標具體落實到哪家公司所引起的地方政府部門內(nèi)部的各種矛盾也不再少數(shù)。在通道制條件下，發(fā)股通道具體落實哪家公司不再由地方政府部門決定，而由券商根據(jù)擬發(fā)股公司的具體情況決定，由此，上述現(xiàn)象自然消解了。
“通道制”培育了券商的市場競爭意識和市場競爭行為。2年多來，券商明顯改變了“指標制”條件下的通過“攻官”來爭取主承銷商資格的行為，將主要注意力集中到了發(fā)股公司的質量選擇、做好公司改制和上市輔導工作和嚴格審核擬發(fā)股公司的申報材料等方面，同時，為了能夠持續(xù)地推薦高質量的公司發(fā)股，一些券商加大了培育企業(yè)的力度；為了保障推薦擬發(fā)股公司的工作能夠順利展開，少返工或不返工，有效利用發(fā)股通道，爭取較好的發(fā)股收入，券商對發(fā)股公司申報材料的內(nèi)部審核制度也逐步嚴格完善。應當說，如今券商在股票發(fā)行市場中的行為，與指標制條件下相比，已有了根本性變化。
“通道制”較為有效地保障了“發(fā)審會”的工作質量提高。在“指標制”條件下，擬發(fā)股公司既擁有發(fā)股指標又擁有地方政府部門的推薦函，在申報材料不合規(guī)的場合，“發(fā)審會”要取消其發(fā)股資格極為困難。在1993-2001的7年多時間內(nèi)，被取消發(fā)股資格的擬發(fā)股公司屈指可數(shù)，絕大多數(shù)沒有通過“發(fā)審會”審查的公司被要求修正、補充或重新制作申報材料后再上“發(fā)審會”，因此，“發(fā)審會”的公正評判功能受到明顯影響并在一定程度上成為“橡皮圖章”會。實行“通道制”以后，“發(fā)審會”公正評判的功能明顯增強，一個突出的現(xiàn)象是，2年多來未能通過“發(fā)審會”的擬發(fā)股公司不論是絕對數(shù)還是比例數(shù)都明顯增加。
“通道制”的負面效應
發(fā)股“通道制”雖有其積極功能，但同時也存在著一些不容忽視的負面效應。這些負面效應主要來源于兩個方面：一是發(fā)股“通道制”依然在相當程度上貫徹著“指標制”機制，所不同的是，原先發(fā)股指標是通過行政機制下達給地方政府，現(xiàn)在發(fā)股通道則直接下達給券商；二是發(fā)股“通道制”中依然貫徹著“指標制”中存在的“合規(guī)性審核”機制，由此，不免引致一系列負面效應發(fā)生。
“通道制”抑制了券商之間的有效競爭。在“通道制”條件下，雖然證券主管部門在分配通道數(shù)量時考慮到了各家券商的實力狀況和業(yè)績狀況，采取了一定的差別對待措施，從而，使各家券商所獲得的通道數(shù)量不盡相同（例如，有的券商擁有8個通道，有的券商擁有6個、4個、2個通道），但在三個機制的制約下，這種通道的數(shù)量差別并沒有有效激發(fā)券商在發(fā)股市場中的競爭：
其一，排隊機制。券商使用通道采取排隊機制，即按照發(fā)股申報材料報送中國證監(jiān)會和上“發(fā)審會”的順序進行排隊，先來后到，發(fā)股1家再申報1家，由此，實力較強的券商只能與實力較弱的券商一同排隊，等待審核和核準，這樣，排隊機制弱化了各家券商在通道數(shù)量上的差別。
其二，發(fā)審機制。發(fā)股申報材料上“發(fā)審會”后，一旦未能通過，券商和擬發(fā)股公司可根據(jù)“發(fā)審會”提出的修改意見進行補充修改，并可不按照排隊順序再次上“發(fā)審會”，由此，使一些實力較弱的券商可通過多次修改發(fā)股申報材料來達到通過“發(fā)審”，這一過程再次降低了券商之間建立在實力差別基礎上的競爭。
其三，發(fā)股安排機制。2001年7月以后的2年左右時間內(nèi)，股指和股價持續(xù)走低，受此制約，證券監(jiān)管部門在發(fā)股上市安排中有意放慢了步速，由此，與排隊機制相聯(lián)系就發(fā)生了這樣一種情形，擁有8個通道的券商每年實際可發(fā)股僅2～4只，而擁有6個、4個、2個通道的券商每年的發(fā)股數(shù)量也在2～4只。
合規(guī)性發(fā)審未能有效確立股票發(fā)行的政策導向。“通道制”中繼續(xù)貫徹合規(guī)性發(fā)審機制，合規(guī)性發(fā)審的工作機理是，只要擬發(fā)股公司的申報材料符合相關法律法規(guī)規(guī)定（即“合規(guī)”），就應核準該公司的發(fā)股申請。從理論上說，這一機理似乎是成立的，但從我國實踐情況來看，它實際上存在著明顯不足之處。關鍵問題在于，這種合規(guī)性發(fā)審缺乏市場競爭機制，給擬發(fā)股公司和券商以誤導。這是因為相關法律法規(guī)對公司發(fā)股的條件只做出了最低線要求（實際上，各國法律法規(guī)也只做出最低線要求），由此，在缺乏競爭機制的條件下，就很容易使發(fā)股公司和券商等中介機構將主要注意力集中于制作合規(guī)的發(fā)股申報材料，輕視甚至忽視發(fā)股公司的素質提高。事實上，不論是“指標制”還是“通道制”都給擬上市公司一個誤導信號——只要各項文件合規(guī)就可申請發(fā)股融資，由此，只要公司經(jīng)營業(yè)績大致符合發(fā)股上市要求，在輔導期內(nèi)擬發(fā)股公司和主承銷商及其他中介機構都集中精力制作文件使其達到合規(guī)要求，而對企業(yè)的業(yè)績成長、市場競爭力、發(fā)展?jié)摿Φ戎苯雨P系資金配置效率、上市公司前途和股市發(fā)展前景的重大事項卻明顯重視不足，由此，上市公司的整體素質提高也就受到影響。
不利于保薦人制度的切實貫徹。保薦人制度的核心是落實券商等中介機構在推薦保舉上市公司中的法律責任以激勵券商之間的服務質量競爭。在一些發(fā)達國家和香港地區(qū)，保薦人的法定職責可延續(xù)至所推保的公司上市后的兩年時間內(nèi)，即如若這些上市公司在上市后兩年時間內(nèi)發(fā)生了與已公開披露的信息嚴重相悖的行為或現(xiàn)象，主承銷商或其他保薦人應承擔相應的法定經(jīng)濟責任；如若發(fā)現(xiàn)這種不一致是券商與上市公司合謀的結果，那么，相關當事人甚至可能要承擔刑事責任。但是，在繼續(xù)實施“通道制”的條件下，保薦人制度的這些最基本規(guī)定，由于以下三個機制，可能難以切實落實或明顯打折：
其一，通道數(shù)量。保薦人制度基本要旨是，通過落實券商對所推保上市公司質量的法律責任來推進券商之間的服務質量競爭，實現(xiàn)優(yōu)勝劣汰，但在通道制條件下，服務質量高的券商受通道數(shù)量（和排隊機制）制約難以推保更多的公司發(fā)股上市，而服務質量較低的券商則可通過多次修改發(fā)股申報材料實現(xiàn)所推保的公司發(fā)股上市，由此，在提交發(fā)股公司申報材料到“發(fā)審會”審核通過階段，保薦人制度的效應不明顯。
其二，實質性發(fā)審。合規(guī)性發(fā)審中實際上貫徹著實質性發(fā)審。所謂實質性發(fā)審，是指證券監(jiān)管部門對每家發(fā)股公司的申報材料中每項內(nèi)容進行詳盡的實質性審查，如若發(fā)現(xiàn)疑點則要求該公司和券商進行修改完善，待實質性審查通過后再提交“發(fā)審會”審核通過。這一機制的運用實際上意味著，每家公司的發(fā)股上市都得到了證券監(jiān)管部門的“信用擔保”，因此，一旦發(fā)生上市公司質量發(fā)生問題，保薦人雖然逃脫不了干系，但證券監(jiān)管部門也需分擔責任；可一旦需要由證券監(jiān)管部門分擔責任，保薦人的法律責任落實就將打折扣甚至處于說不清狀態(tài)。通海高科就是一個可資借鑒的突出案例。
其三，發(fā)股上市的行政性安排。由證券監(jiān)管部門運用行政機制安排發(fā)股上市步速，這是中國特有的現(xiàn)象。這種現(xiàn)象的存在一方面說明了發(fā)股上市并非只是一個市場行為，它更多的是一種行政安排，另一方面則給券商回避保薦人責任以口實。一個可設想的例子是，1家擬發(fā)股公司在申報材料通過了“發(fā)審會”審核后，在行政安排中發(fā)股上市所耗費的時間較長（如6個月、8個月等），由此使得原先估算的投資項目因條件變化難以繼續(xù)投資或投資收益有了較大的變化，其后果應由誰承擔？如果由保薦人承擔，恐怕不公平。但如果保薦人可因此免責，那么，這一口實將被普遍運用。“通道制”的負面效應還可從其他角度進行分析，但以上足以說明，這種股票發(fā)行制度因有著內(nèi)在的缺陷應予以改革。
取消“通道制”落實保薦人制度
中國股票發(fā)行制度的目標模式應是登記制，但立即實行登記制，眼下各方面條件尚不充分具備，因此，需要有一個讓監(jiān)管部門、券商等中介機構、擬發(fā)股公司、投資者等市場參與者逐步了解熟悉股票發(fā)行市場內(nèi)在機制的過程（當然，這一過程不能耗時太長）。由此，從核準制到登記制的路程只能分兩步走：第一步是實行核準制下的“通道制”，第二步是實行核準制下的保薦人制度。
2001年4月迄今，我們已走過了第一步，現(xiàn)在是邁開第二步步伐的時候了，即取消“通道制”、實行保薦人制度。所謂取消“通道制”，是指各家券商在推保擬發(fā)股公司過程中不再受發(fā)股“通道”的數(shù)量限制，由此，實力較強的券商可多推保擬發(fā)股公司，在發(fā)股市場中充分展示其競爭優(yōu)勢。在取消“通道制”的條件下，保薦人制度將得到較為充分的落實，主要表現(xiàn)在：
第一，由于發(fā)股家數(shù)已不再受“通道”數(shù)量限制，所以，各家券商承銷股票的家數(shù)在很大程度上就取決于擬發(fā)股公司的質量和券商制作申報材料的質量，這樣，券商就不得不努力提高其選擇高質量擬發(fā)股公司的能力、對這些公司進行輔導和培育的能力和制作既合規(guī)又具競爭力的發(fā)股申報材料的能力，而這些能力的提高與保薦人制度的要求是完全一致的。
第二，由于發(fā)股家數(shù)不再受“通道”數(shù)量限制，通過發(fā)股市場所供給的股票數(shù)量將明顯增加，由此，一方面將改變長期來由“指標制”和“通道制”所造成的股票供給嚴重不能滿足投資需求從而發(fā)股高溢價的狀況，推進股價向投資型回歸；另一方面，又將促使證券監(jiān)管部門將主要精力從實質性審核和控制發(fā)股步速轉向監(jiān)管發(fā)股行為，迫使券商在充分預期股市動態(tài)的基礎上優(yōu)化服務質量、注重培育發(fā)股公司、完善股票承銷機制，變以數(shù)量取勝為以質量和信譽取勝，變爭取短期收入為爭取長期市場。這些變化與保薦人制度的要求是相符的。
第三，由于發(fā)股家數(shù)不再受“通道”數(shù)量限制，擬發(fā)股公司不需再為獲得發(fā)股通道而向券商“攻關”，實力較弱的券商不再可能以“合作”為名將通道賣給實力較強的券商，證券監(jiān)管部門也不再面臨券商為增加發(fā)股通道而進行的“攻關”。由此，圍繞“通道”而發(fā)生的各種不規(guī)范甚至腐敗現(xiàn)象將自然消失，取而代之的是擬發(fā)股公司、券商、證券監(jiān)管部門彼此間的約束機制有效形成。如若擬發(fā)股公司不重視自身素質的提高，券商將不再選擇它；如若券商不重視行為的規(guī)范化，證券監(jiān)管部門將對其進行嚴厲監(jiān)管乃至懲處。這種各個主體各自履行自己的職責并相互制約的機制，是保薦人制度的內(nèi)在要求。
一些人強調，一旦取消了“通道制”，各家券商報送的發(fā)股申報材料將大幅增加，由此，證券監(jiān)管部門將處于兩難境地：要按規(guī)定期限審核完這么多的發(fā)股申報材料，人手不足；要推延審核時間，又違反有關審核期限的規(guī)定。
這種認識是不能成立的。審核發(fā)股申報材料的人手不足，完全可以通過增加審核人員的數(shù)量來解決（增加審核人員數(shù)量的方法也多種多樣）；而如果考慮到，按照登記制要求，逐步取消實質性審核，則審核人員數(shù)量不足的問題就更容易解決（原因是，在登記制條件下，本來就不需要對發(fā)股申報材料進行全面詳盡的審核）。
一些人強調，如若大規(guī)模發(fā)股上市將嚴重影響股市投資者的利益，因此，還需要運用行政機制“有序”地安排發(fā)股步速。
這種認識是似是而非的。股市投資者并非僅以目前已入市的投資者計算，它應包括擁有資金而有意向入市的投資者。在中國13億人口中，已入市的投資者還只是一個小數(shù)；在上千萬個企業(yè)中，已入市也只是一個小數(shù)。中國股市的發(fā)展應著眼于眾多的投資者要求，只有股票供給規(guī)模達到比較充分從而股價具有投資價值的時候，才可能使真正的投資者大規(guī)模入市，這決定了發(fā)股規(guī)模必須著力擴大。
另一方面，限制發(fā)股步速并不能真實有效地維護現(xiàn)有股市投資者的利益。股市投資者的收益直接來源于股價的變動，其實質是股市投資者的可選擇空間。在控制發(fā)股步速的條件下，眾多中小投資者無法預期股市走勢，其操作機制是，每當股市走勢好轉就加快發(fā)股步速，每當股市走勢下落就放慢發(fā)股步速，結果常常是“莊家”獲利而中小投資者利益受到嚴重損失。2000年的“賺了指數(shù)賠了錢”，2001年7月以后的股指持續(xù)下落，都引致了大多數(shù)投資者利益的損失。毫無疑問，在取消“通道制”條件下，發(fā)股規(guī)?？赡苡幸粋€快速擴容的過程，它可能引致發(fā)股價格從而交易價格的下落，就此而言，現(xiàn)有投資者的利益可能暫時受到某些影響，但因上市公司質量提高了、股市具有投資價值了，這樣，就長遠而言，投資者的利益是能夠得到市場機制保障的。事實上，即便不講發(fā)股規(guī)模擴大，隨著公司債券等非股票類證券品種的增加和規(guī)模擴大，股市價格也將面臨回歸本位的走勢。
切實貫徹保薦人制應重視的幾個問題
值得強調的是，取消“通道制”只是推進保薦人制度的必要條件，不是充分發(fā)揮保薦人制度功能的充要條件，要切實貫徹保薦人制度，在繼續(xù)實行核準制和股票發(fā)審制度的條件下，應重視解決好如下幾個問題：
逐步弱化證券監(jiān)管部門對發(fā)股申報材料的實質性審核。合規(guī)性審核有兩種情形：實質性審核和報備性審核。二者的差別不僅在于審核程序、審核內(nèi)容的不同，而且在于審核目的、審核機制的不同。實質性審核中貫徹的基本機制是行政機制，其內(nèi)在涵義是只有經(jīng)過監(jiān)管部門審查通過的公司才是具備發(fā)股條件的“好”公司，但無數(shù)的事實證明，行政機制并不具備選擇“好人”的功能，因此，經(jīng)過實質性審核的發(fā)股公司既有“好”的也有“不好”的還有“壞”的。報備性審核，只要求券商和擬發(fā)股公司將發(fā)股申報材料按照規(guī)定內(nèi)容報送證券監(jiān)管部門備案，一旦發(fā)現(xiàn)其中有不實內(nèi)容（包括虛假內(nèi)容），則后果完全由券商和擬發(fā)股公司承擔。中國現(xiàn)今暫時難以達到報備性審核的條件，但應努力向這一方向進取，因此，在實施保薦人制度的同時，應逐步減少實質性審核的內(nèi)容并積極簡化實質性審核的程序。2001年4月以來，中國證監(jiān)會在這方面已做出了大量努力，但也還有相當多工作需要做。
調整發(fā)股排隊機制。在“通道制”條件下，發(fā)股審核中需要排兩個隊：一是根據(jù)申報材料的送達順序進行審核排隊，二是在初步審核通過后進行上“發(fā)審會”的排隊。如若擬發(fā)股公司不能通過“發(fā)審會”，則只需加入上“發(fā)審會”的排隊，無需加入前一排隊。這種排隊機制不利于鞭策券商制作高質量發(fā)股申報材料，不利于支持券商之間的市場競爭，也與保薦人制度的要求相差較遠，因此，有必要予以調整。
關于教師發(fā)展機制，有關研究從不同角度進行過探討。有研究認為，教師自我效能感是教師自主發(fā)展的重要內(nèi)在機制。教師自我效能感是教師對教育價值、對自己做好教育工作與積極影響兒童發(fā)展的教育能力的自我判斷、信念與感受。教師自我效能感在教師自主發(fā)展中的重要價值與作用具體表現(xiàn)在：教師自我效能感是教師增強專業(yè)承諾的重要內(nèi)驅力、是教師產(chǎn)生自主工作動機的內(nèi)在原動力、是影響教師教育行為和教育有效性的重要中介、是教師身心健康、個人幸福的重要影響源。
也有研究從教師的課堂專業(yè)活動角度來探討教師專業(yè)發(fā)展的動力和機制。認為，教師專業(yè)發(fā)展的動力來源有三個方面：一是教師在日常專業(yè)生活中所遇到的必須解決的問題或者關鍵情境；二是在自我專業(yè)發(fā)展意識引導下教師自身對專業(yè)發(fā)展的主觀追求；三是外界的各種對教師教育的支持。這些動力對教師專業(yè)發(fā)展的影響力度還取決于教師自身的反思——反思的指向及反思的深度，取決于教師的自我專業(yè)發(fā)展意識。
以上關于教師發(fā)展機制的探討為教師發(fā)展的文化機制提供了啟示。這里從教師生存的文化場的特性、教師自身的特性以及二者間的互動來分析文化場對教師發(fā)展產(chǎn)生影響的文化機制。
教師發(fā)展的實質是教師的教育觀念、知能結構和文化性格的逐步合理、提升與完善的過程，是一個外在環(huán)境與教師內(nèi)在因素相互作用的結果。從文化的視角看，教師發(fā)展總是處于特定的文化場中。文化場的格局與變遷必然會影響教師發(fā)展文化場的態(tài)勢與格局，當下跨文化的世界文化格局使得教師發(fā)展文化場由過去相對單一、靜態(tài)韻文化格局變成了一種文化多元的語境。這一多元的文化可以歸納為三類，即本土文化、外來文化以及外來與本土兩種文化相交鋒的，居于沖突與變動中的文化。這三類文化都對教師發(fā)展產(chǎn)生著影響。
教師發(fā)展文化場是教師生活空間中的一個組成部分，它包括了從古至今積淀下來的宗教信仰、價值取向及生活方式、生活習俗等方面。文化場中的各個組成因子相互作用，形成一個有機的整體，規(guī)范、調節(jié)著教師的觀念和行為，同時教師的觀念與行為也對文化場的構成與場力產(chǎn)生影響。教師發(fā)展文化場的構成、特點與變遷，動態(tài)地、深刻地揭示著文化要素之間、文化與社會之間、文化與教師發(fā)展之間的相互關聯(lián)。
教師發(fā)展的文化場依托于具體的教室、校園與社區(qū)等空間環(huán)境以及當中的觀念體系、文化性格與各種習俗，它與具體的地域空間有著密切的聯(lián)系，但不是一個單純的物理場、實體場，而是一個傾向于社會場、心理場的綜合場。教師的發(fā)展，受諸多文化因素的影響，從文化場的角度進行分析，其意義在于：(1)能夠更深刻地理解世界各種文化之間以及文化與社會、文化與個體之間的動態(tài)關系；(2)能夠更清晰地凸顯文化的內(nèi)在邏輯性及其意義結構的層次性；(3)能夠更全面地把握文化各要素對教師發(fā)展的影響過程、影響內(nèi)容與影響機制；(4)能夠更有力地體現(xiàn)特定文化時空中教師發(fā)展及其解釋的情景性、具體性、特殊性。
教師發(fā)展文化場的整體性、動態(tài)性與跨文化性，決定了教師的發(fā)展歷程是一-一個連續(xù)的、多維的互動過程，即是一個跨文化場中的關鍵事件與教師的教育觀念、文化體驗與文化性格等內(nèi)在因素的互動的過程，是個社會文化期待與主觀自我期待的互動的過程。其中的動力機制源于文化間的差異，由于差異而導致觀念的沖突、復原力的因應與文化的覺醒。由于影響因素的多元性與復雜性，教師發(fā)展的路徑呈非線性形態(tài)。
如下圖所示，左側的“文化互動的激發(fā)”為教師發(fā)展文化場中作用與教師發(fā)展的外力作用，右側的觀念的沖突、復原力的因應與文化自覺的維系為教師發(fā)展的內(nèi)在動力，兩種力量共同作用于教師，推動著教師的發(fā)展。
文化互動的激發(fā)是指在跨文化場中的各種文化之間的接觸、碰撞；觀念的沖突是指新舊觀念之間的差異、矛盾與對抗；復原力是一種內(nèi)在的、潛在的適應力，當環(huán)境變動時這種潛能便會引導個體的心理與行為做出調適；文化自覺是指對本民族文化與世界文化圖景的意識與理性思考。因此，教師發(fā)展的動力來自文化場的外力作用以及由此所激發(fā)的教師自身的觀念、復原力與文化自覺的相互作用。
一、文化互動的激發(fā)
文化互動的激發(fā)是教師發(fā)展的重要的外在誘因。由于文化張力的作用，在文化變遷的過程中，必然導致在跨文化語境中各種文化間的相互碰撞與沖突。
文化學理論認為，文化變遷的動力來自兩個方面，一是來自內(nèi)部韻矛盾運動，由社會內(nèi)部的變化而引起；一是來自外部的壓力或推動力，由自然環(huán)境以及社會環(huán)境的變化與遷徙，或者與他文化接觸而引起。正是由于沖突與變遷這文化永恒的主題，教師生活于其中的文化場成為了教師發(fā)展的重要影響源。文化是人的實踐活動和精神活動的產(chǎn)品，是人在與自身、與社會、與自然的矛盾運動過程中形成的。因此，文化是“人為”的，只要人的實踐活動沒有停止，文化的變遷就不會停止。但同時文化又有其自身的運行規(guī)律，文化張力是其生存與發(fā)展的根本保證，所以，文化又是“為人”的。文化經(jīng)由社會生活實踐及精神價值體系兩條途徑對人的發(fā)展產(chǎn)生著重大影響，決定著人的精神面貌及發(fā)展水平。文化不可避免地包含著超越性和自在性的內(nèi)在張力或矛盾。這種矛盾在其現(xiàn)實性上表現(xiàn)為個體和群體、個體與文化模式的矛盾。在特定的條件下，文化的超越性和創(chuàng)造性精神會為人提供自由和創(chuàng)造性活動的空間和條件；而在另外一種條件下，特定的文化模式的自在性和強制性又會成為個體發(fā)揮創(chuàng)造性的桎梏。
二、觀念的沖突
觀念的沖突是教師發(fā)展的核心動力來源。在文化碰撞與沖突中，只有那些與教師成長有密切聯(lián)系的、對教師的觀念和行為產(chǎn)生重要影響的關鍵人物和關鍵事件，才能夠觸動并激起教師發(fā)展的潛能。關鍵人物是指在教師成長過程中對教師產(chǎn)生重大影響的人，這往往決定著教師的發(fā)展道路與發(fā)展方向。
關鍵事件是指個人生活中的重要事件，教師要圍繞該事件作出某種關鍵性的決策。它促使教師對可能導致教師特定發(fā)展方向的某種特定行為作出選擇，一位教師告訴我，她的父親為了能夠讓她堅持上初中而將自己做老家的大木頭這一靈魂與來生的寄托賣掉給她交學費。這件事對她的心靈帶來了巨大而深刻的震撼。每當她開始動搖當山村教師的信念的時候，是這件刻骨銘心的事件喚起她的記憶而放棄辭職，繼續(xù)留在村里堅持做下去。
學校與課堂是教師教育生活的主要場所，教師的發(fā)展與這里的文化環(huán)境有著密切關系。學校與課堂是傳播主流文化的主要場所，許多新的文化元素就是從這里進入到社區(qū)、家庭。新舊文化元素之間的沖突在這里表現(xiàn)得最為突出，它具體化為課堂上或校園中的關鍵事件或關鍵情境。教師一方面以傳播主流文化為己任，但同時他又不可能超脫于所生存的文化環(huán)境，因而也就不可避免地留有傳統(tǒng)文化的深深烙印。這一新一舊的接觸、交手所帶來的觀念的沖突以滲透、規(guī)約或者阻抗、催化的方式對教師的發(fā)展產(chǎn)生影響，影響并造成教師原有的教育觀念與新觀念的沖突，且通過教師的教育與教學活動、通過教師與學生的互動等教育、教學行為體現(xiàn)出來。
三、復原力的因應
復原力的因應是牽引教師文化情感與體驗的內(nèi)在本能。對復原力的研究，始于心理學對人如何適應逆境的系列研究。目前關于復原力的內(nèi)涵、研究方法、影響因素、作用機制及應用等受到越來越多的重視。復原力，英文resilient，也有譯作韌性、心理彈性等，指面對喪失、困難或者逆境時的有效應對和適應。研究認為，復原力是一種個體的能力、潛能，透過個體與環(huán)境的交互作用之因應過程，產(chǎn)生出良好的適應結果。復原力的特性為：第一，復原力是個體所具有的一種認知情感的心理特質，包含人格特質和自我觀念；第二，復原力是一種個體與環(huán)境交互作用的動態(tài)過程中產(chǎn)生作用的因應過程；第三，強調復原力結果是朝積極、正向的目標，克服困難、恢復良好適應的功能或行為結果，在這些結果上個體表現(xiàn)出比原先預期還好的良好適應的功能或行為結果。
復原力是每一個都具有的心理特性，它來自先天的、個人早年的經(jīng)驗或者危機事件后的個人學習經(jīng)驗。因此，無論是身處逆境、還是身處順境，復原力作為一種潛在的心理能源存在于每一個個體身上。如我國的苗族長期生活于大山之間的輾轉、遷徙之中，逐漸積淀形成了頑強、堅韌的民族性格，作為一種民族的集體無意識代代相傳，融入了每一代人的血液與心靈，成為世代遺傳的文化基因。當遇到?jīng)_突、困惑或矛盾時，民族固有的復原力便會被激發(fā)而釋放出能量，催動人克服困難、戰(zhàn)勝逆境。
文化沖突對教師所激發(fā)起的復原力不僅與沖突的特點有關，同時也與教師原有的觀念體系、教師的文化體驗、對教育的看法、對學生的看法以及對自我的態(tài)度有關。但是，并不是所有人在逆境之中都一定會被激發(fā)出巨大的復原力，同時，復原力本身也不是完美的，它也有著不同的層次，因而對人的發(fā)展的推動力也有大有小。Hunter認為，最低層面的韌性僅僅具有生存意義，人們通過暴力侵犯和情感壓抑來保護自我；中問層面的韌性具有防御意義，個體拒絕與別人交往，以此抵制外界生活的不良刺激；最高層面的韌性才具有健康、成長的含義，他們積極地調動個人資源，獲得更多的社會支持，靈活地處理生活壓力。處于前兩個層面的人在成年之后，往往會出現(xiàn)心理社會適應不良、甚至心理障礙。這可以解釋為什么同處于一個文化環(huán)境之中，有的教師進步快，而有的教師進步慢，甚至有的教師會產(chǎn)生退步現(xiàn)象。在不同的情形下，所產(chǎn)生的復原力的大小、強弱或者層次也不同。
四、文化自覺的維系
文化自覺是教師發(fā)展的理性程度與發(fā)展水平的重要影響因素。前面已經(jīng)談到，文化自覺是指對自己文化的自知之明，明白它的來歷、形成過程、所具有的特色和它的發(fā)展趨勢，自知之明是為了加強對文化轉型的自主能力，取得適應新環(huán)境、新時代文化選擇的自主地位。文化自覺是人的主體性與能動性在文化上的體現(xiàn)。
在少數(shù)民族的實地研究中發(fā)現(xiàn)中國10萬人口以下的“人口較少民族”有22個，在當前社會的大變動中，特別是跨入信息社會后，文化變化得那么快，他們就發(fā)生了自身文化如何保存下去的問題。提出只有從文化轉型上求生路。認為要善于發(fā)揮原有文化的特長，求得民族的生存與發(fā)展，“文化自覺”這個概念可以從小見大，從人口較少的族看到中華民族以至全人類的共同問題。這對于國內(nèi)少數(shù)民族的文化轉型、全球化過程中中華文化的定位、發(fā)展以及對人類文化有所貢獻、對于國際文化交流中應當具備什么樣的民族文化品質具有重要意義。
教師的文化自覺對于明確自身的文化處境以及發(fā)展現(xiàn)狀、發(fā)展過程與發(fā)展目標、反思自身的文化責任與文化選擇起著重要的影響，是教師文化緊迫感與使命感的來源和發(fā)展的動力。
改革開放以來，各類文化經(jīng)營活動蓬勃興起，逐步形成了演出、娛樂、音像、電影、文物、藝術品、網(wǎng)絡以及出版物在內(nèi)的文化市場，極大地豐富了人民群眾的精神文化生活。20世紀80年代中期開始，為規(guī)范經(jīng)營行為，維護市場秩序，文化、新聞出版、廣電等部門根據(jù)各自的管理職責，相繼成立市場監(jiān)管機構，建立監(jiān)督檢查隊伍，行政執(zhí)法力量不斷壯大。根據(jù)國務院確立的職責分工，文化領域的行政執(zhí)法職權經(jīng)多次調整后已基本理順。盡管文化領域執(zhí)法人員整體數(shù)量不少，但未能形成有效合力，各個執(zhí)法部門均感覺本部門或本系統(tǒng)執(zhí)法力量薄弱，行政執(zhí)法成本偏高。在此情況下，探索和創(chuàng)新全新的行政執(zhí)法模式，全面提高行政執(zhí)法水平勢在必行。
為了緩解文化領域行政執(zhí)法方面的突出問題，部分地區(qū)都做了一些有益的嘗試。其中，比較有代表性的是聯(lián)合執(zhí)法模式，即在特定時期或階段，抽調不同行政管理部門的執(zhí)法力量，針對特定問題，統(tǒng)一行動，集中查處。其特點是聯(lián)合形式比較松散，查處行動主要采取運動戰(zhàn)方式，具有較強的臨時性。這種方式在文化市場發(fā)展的初期曾發(fā)揮極其重要的作用，但是其缺陷也比較明顯，主要是聯(lián)合執(zhí)法在主體、權限、方式等方面大量存在交叉、重復，無法維持經(jīng)?；谋O(jiān)管，執(zhí)法成本高昂，監(jiān)管對象也可輕松逃避集中查處，不適宜經(jīng)常采用。另外，運動戰(zhàn)的方式容易引起社會公眾對行政執(zhí)法的不理解甚至反感情緒，往往導致矛盾進一步激化，嚴重損害執(zhí)法的權威性。實踐證明，這種模式無法應對日益復雜的市場變化，不能適應監(jiān)管的需要。
行政處罰法頒布后，相對集中行政處罰權原則確立。在國務院法制辦、中央編辦的指導下，綜合行政執(zhí)法改革全面鋪開。試點主要采用三種模式：即以深圳為代表的文化領域內(nèi)設綜合執(zhí)法模式；以上海為代表的文化領域獨立綜合執(zhí)法模式；以沈陽為代表的不同領域合并綜合執(zhí)法模式。各種模式各有特點，試點成效也各不相同。而且，試點的執(zhí)法領域多、范圍廣、跨度大，涉及的法律法規(guī)過多，實際上執(zhí)法力量分散，反而削弱了行業(yè)管理的力量，造成政策與執(zhí)法上的相互脫節(jié)，日常監(jiān)管相對淡化。
綜合行政執(zhí)法改革對于改進行政執(zhí)法現(xiàn)狀、提高依法行政水平、整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟秩序，起到了積極的作用。深圳、上海、沈陽以及其他模式的運用和創(chuàng)新，為在文化領域全面推進綜合行政執(zhí)法改革，創(chuàng)新行政執(zhí)法管理體制做出了有益的嘗試和探索，也積累和形成了一定的經(jīng)驗，值得其參考借鑒。
結合文化市場的特殊屬性及執(zhí)法隊伍建設的現(xiàn)狀，筆記認為，文化領域綜合行政執(zhí)法改革應當在堅持一定原則的基礎上，采用相對獨立綜合行政執(zhí)法模式。
第一，合理配置、運轉協(xié)調的原則。綜合的領域不宜過多，集中的執(zhí)法職能應當在管理客體和對象上具有一致性，以在相近相通領域內(nèi)調整為宜，而不宜與差別較大的其他領域簡單合并。同時，集中行使行政執(zhí)法權的主體層級也不宜過多，以設置市、區(qū)兩級執(zhí)法機構較為合適，省級執(zhí)法機構主要負責對轄區(qū)內(nèi)的執(zhí)法工作進行監(jiān)督檢查，防止怠于職守、權力濫用以及違法執(zhí)法等現(xiàn)象的發(fā)生。只有合理配置執(zhí)法職能，綜合行使執(zhí)法權的機構才能運轉協(xié)調，節(jié)約成本，提高效率。
第二，積極穩(wěn)妥，審慎推進的原則。綜合的項目不宜過多，一步到位的做法，容易考慮不周，產(chǎn)生負面影響。集中的幅度也不宜過大，一般以集中3至5項最為適合。這樣既能做到審時度勢，把握時機，堅定不移地邁出改革步伐，又能充分考慮各方面的承受能力，審慎地推進改革。
第三，因地制宜，從實際出發(fā)的原則。試點的地區(qū)以獨立性較強、地域性相對集中的城市為妥，轄區(qū)內(nèi)農(nóng)村面積過大的不宜納入試點的范圍。試點一窩風，項目全面上的做法不符合綜合行政執(zhí)法改革的初衷，也無益于依法行政工作的開展，只有從實際出發(fā)，立足于實際情況和需要，有針對性地推進試點工作，才能事半功倍，不走彎路。
第四，統(tǒng)籌安排，綜合考慮的原則。試點中，要把相對集中行政處罰權工作與綜合行政執(zhí)法改革結合起來，統(tǒng)籌安排；要把綜合執(zhí)法改革與推進政府職能轉變結合起來，綜合考慮，逐步實現(xiàn)政策制定職能與監(jiān)督處罰職能、監(jiān)督處罰職能與技術檢驗職能相對分離，以利于形成有效監(jiān)督制約機制。
就對WTO的承諾而言，中國承擔了必須建立和完善市場機制，并按照WTO協(xié)議的要求和中國政府的承諾管理貿(mào)易以及與貿(mào)易相關事項的義務。
《議定書》和《工作組報告》全部條款都是圍繞著要求中國建立完善的市場經(jīng)濟機制這個中心來寫的。主要分為三個方面：
第一，是中國自由貿(mào)易機制；
第二，是外國的產(chǎn)品和服務進來以后能否賣得出去的問題；
第三，是中國政府經(jīng)濟管理部門的決策和實施機制。
中國現(xiàn)行法律是與世界貿(mào)易組織的規(guī)則大體相通的。中國在進行經(jīng)濟改革的同時，進行了深刻的法治改革，建立了反映社會主義市場經(jīng)濟的法律體系。
市場經(jīng)濟是加入WTO的必要條件，為保證自由貿(mào)易的實現(xiàn)，保證商品在世界范圍的自由流動，創(chuàng)立公平競爭的環(huán)境，我們必須對目前既有的法規(guī)規(guī)章進行大規(guī)模的清理，同樣也包括對地方性法規(guī)、部門規(guī)范性文件和行政慣例的清理。要清除過去計劃經(jīng)濟的痕跡，從而真正實現(xiàn)國家對社會事務的管理是真正的依法辦事，按規(guī)則出牌。
二、認識WTO透明度原則、司法審查制度，促進我國民主與法制建設
長期以來，中國走的都是一條政府推進型的法治道路，由于歷史原因，能夠與政治國家相抗衡的市民社會的力量一直都比較弱小，法治的進程與發(fā)展缺少一種來自外部的壓力與推進力。然而隨著中國的入世，中國的法治建設獲得了一份外在的強大的推進力量，WTO將通過其一系列的法律原則和法律框架深刻地影響中國法治。
我們知道，完整的法制系統(tǒng)由立法、司法、守法和督法四個環(huán)節(jié)組成。在制度建設的層面上，透明度原則和司法審查制度正是緊緊圍繞著這幾個環(huán)節(jié)來進行對國家權力的控制，實現(xiàn)現(xiàn)代法治的核心的。
1.關于WTO的透明度原則
按照WTO相關協(xié)議，透明度原則涉及一國的行政、立法和司法等各方面和環(huán)節(jié)，包括：一是要求各成員方將有效實施的有關管理對外貿(mào)易的各項法律、法規(guī)、行政規(guī)章等迅速加以公布，以使其他成員國政府和貿(mào)易經(jīng)營者加以熟悉；二是進一步要求各成員方應迅速及時地將其司法判決加以公布。
根據(jù)世貿(mào)組織的各項協(xié)議，我國實行透明度的范圍是與貿(mào)易有關的一切政府措施以及所有的法律、法規(guī)、規(guī)章、法令、指令、政策和其他措施。這個范圍已經(jīng)遠遠超過了我國憲法規(guī)定的法律、行政法規(guī)和規(guī)章等規(guī)范形式和直接涉及對外經(jīng)濟貿(mào)易的內(nèi)容。
2.司法審查制度
在《入世議定書》里，與“透明度原則”并列而且相輔相成的還有另一個重要程序規(guī)則：司法審查。這個程序要求，對有關“法律、規(guī)章及其它措施”的執(zhí)行，為了能迅速加以審查，中國要設立或指定“法庭”。這種“法庭”（tribunal,或譯作“審判單位”）要獨立于負責執(zhí)法的行政機關，并與之無實質利害關系，以保證公正審理。
這個規(guī)定，再加上“透明度原則”包括了公布司法裁決的要求，對我國司法機關目前的狀況來說，確實構成了一個嚴重的挑戰(zhàn)。
三、入世進一步推動我國政府行為的法治化
中國加入世貿(mào)組織，就意味著中國政府對世貿(mào)規(guī)則的承諾。中國政府將面臨著如何全面履行世貿(mào)組織規(guī)則確定的權利、義務問題。世貿(mào)規(guī)則的一個基本要求就是法治之下的有限政府，政府必須嚴格按照法律及規(guī)則行事。
第一，“入世”全面影響我國公民和企業(yè)的行為，迫使政府行為全面走向法治化。
1．中國在議定書承諾：應以統(tǒng)一、公正和合理的方式適用和實施中央政府有關或影響貨物貿(mào)易、服務貿(mào)易、與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權或外匯管制的所有法律、法規(guī)及其他措施，以及地方各級政府或適用地方性法規(guī)、規(guī)章及其他措施。
2．世界貿(mào)易組織（WTO）管理的多邊貿(mào)易協(xié)定，無論在范圍上還是程度上都大大超過了過去的關貿(mào)總協(xié)定（GATT）。
第二，通過約束政府行為，強力推進國內(nèi)法律制度變革。
中國加入WTO，其對中國最深刻的影響在于它推動了中國的法治進程，WTO協(xié)定約束的對象是政府，各級行政機關和其他有關的國家機關在WTO協(xié)定的實施方面負有重要的法律責任。
四、入世促進國內(nèi)統(tǒng)一法律實施，禁止和減少地方保護，取消地區(qū)間貿(mào)易壁壘，提高效率，完善地方立法的規(guī)范化
第一，WTO一個普遍性要求是“統(tǒng)一、公正、合理的法律實施”，通過這一要求將全面推進國內(nèi)法律的統(tǒng)一實施。
在法律上，WTO協(xié)定在中國的統(tǒng)一實施是有保障的，其根據(jù)是中國憲法和法律的規(guī)定。在立法方面，根據(jù)《立法法》的規(guī)定，基本經(jīng)濟制度以及財政、稅收、海關、金融和外貿(mào)的基本制度只能制定法律。在行政方面，根據(jù)憲法規(guī)定，全國各級地方人民政府都是國務院領導下的國家行政機關，都服從國務院。
第二，地方保護行為違反WTO規(guī)則，從我國的承諾及WTO的規(guī)則可知，歧視待遇不管來自哪一級地方政府，在法律上都將視為中央政府的行為，保證統(tǒng)一實施的法律責任是由中央政府承擔的。
第三，加入WTO對我國現(xiàn)行經(jīng)濟特區(qū)的制度將產(chǎn)生深遠的影響，將進一步統(tǒng)一現(xiàn)存經(jīng)濟特區(qū)與非經(jīng)濟特區(qū)的有關法律實施和法律、法規(guī)的建設。
第四，入世進一步推動中央和地方關系的調整，大力提高政府效率，促進政府制度建設。
入世之后正確處理中央和地方的關系，對于落實中國對外承諾、保證WTO規(guī)則統(tǒng)一實施更是重要。中央政府決定的事情和承諾的事項和需要全國各地都要執(zhí)行的事項，一定要以法律
的方式統(tǒng)一落實下去，各地不能各行其是。
五、完善國內(nèi)立法，主動適應WTO規(guī)則，維護國家利益
1.WTO規(guī)則國內(nèi)立法化
就目前而言，WTO法律體系由以下幾部分組成：（1）WTO的基本法；（2）WTO的貨物貿(mào)易法律制度；（3）WTO的服務貿(mào)易法律制度；（4）WTO的與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權法律制度；（5）WTO爭端解決機制的法律制度；（6）WTO關于貿(mào)易政策審議機制的法律制度；（7）WTO的復邊貿(mào)易協(xié)定。
在絕大多數(shù)情況下，WTO協(xié)議不能直接適用，在這一點上理論界似乎已經(jīng)達成了共識。分歧的關鍵在于是否有一些WTO協(xié)議可以在我國直接適用。筆者認為WTO協(xié)議在我國不能直接適用，TRIPS協(xié)議也不例外，理由如下：
（1）WTO的根本意義或作用不在于確立超越各成員方政府和國內(nèi)立法機構的具體經(jīng)貿(mào)規(guī)則，而在于給成員方進行談判和協(xié)商解決國際經(jīng)貿(mào)爭端的場所?？蚣苄院驮瓌t性的規(guī)定無疑是WTO協(xié)議的主要內(nèi)容。
（2）雖然各國理論界對能否直接適用WTO協(xié)議爭議較大，但從美國和歐盟的實踐上看，做法卻基本一致，即不允許WTO協(xié)議在國內(nèi)直接適用。道理其實很簡單，如何在國內(nèi)適用條約純粹是國內(nèi)法的事情。對于WTO協(xié)議這個各成員方50多年來斗爭與妥協(xié)的結果，成員國完全可以出于自身利益的考慮，通過轉化間接適用的形式，最大程度的趨利避害。
（3）國務院法制辦權威人士強調，適應加入WTO需要，制定、修改或者廢止有關法律、行政法規(guī)和規(guī)章，必須堅持我國憲法確定的國家制度和社會制度，認真研究、準確把握WTO規(guī)則和我國對外承諾的相關內(nèi)容，通過立法程序，把WTO規(guī)則轉化為國內(nèi)法，以此履行WTO規(guī)則和我國對外承諾。
綜上所述，我國不能直接在國內(nèi)適用WTO協(xié)議，而是堅持我國憲法確定的國家制度和社會制度，認真研究、準確把握WTO規(guī)則和我國對外承諾的相關內(nèi)容，通過立法程序，把WTO協(xié)議轉化為國內(nèi)法。
2.積極、穩(wěn)妥開展國內(nèi)法制建設
中國正在對一些法律法規(guī)進行“制定、廢止、修改和保留”的工作。為了適應WTO規(guī)則，已經(jīng)修改和制定了很多法律法規(guī)。
中國的立法修改還需要有一個對WTO的法律結構和法律性質的認識過程和適應過程。當然對于已經(jīng)確定的事項和看準的事項，確實需要“改”或者“立”。不“改”和“立”就違法的事項，WTO協(xié)定稱之為“強制性違法”，一般包括三種：明確承諾的、羈束性規(guī)定的與程序性規(guī)定的事項。在不知道WTO協(xié)議的確切涵義是什么的情況下就匆忙地按照自己的理解去修改，效果不但不好反而會出現(xiàn)新的混亂。
中國與一般的成員國不一樣，她是一個有巨大市場潛力、最快經(jīng)濟增長速度的大國。日本、加拿大等國都是WTO的主要貿(mào)易國，但我感到他們遠遠沒有中國這樣充滿活力，這樣有發(fā)展?jié)摿Α?/p>
所以，中國修改國內(nèi)立法，不能急，但一定要做，而且要做的有氣度而不拘泥，有技巧而不笨拙。
3.利用WTO法律機制維護國家利益
我們知道，國際爭端的最終解決主要依靠一個國家的實力。在WTO的前身——關貿(mào)總協(xié)定時期，成員國之間的貿(mào)易爭端多數(shù)是通過政治和外交手段來解決?，F(xiàn)在WTO140多個成員中，其發(fā)展中成員方數(shù)量上占到多數(shù)，但是美國、歐盟、日本和加拿大四個成員方的貿(mào)易額卻占到所有成員國國際貿(mào)易總額的大部分。貿(mào)易大國的作用與這個世界性多邊貿(mào)易組織的存在休戚相關。
經(jīng)濟小國和弱國除了借助自己的特點與大國周旋外，在很大程度上需要依靠法律機制，獲得平等說話的機會和保護自己利益的力量，依靠法律機制制約貿(mào)易大國恃強凌弱的做法。
六、結語
適應WTO規(guī)則的要求僅僅是我國法制建設邁出的一步，建設富強、文明、民主的社會主義
法治國家才是我國法制建設的根本目的。
WTO的規(guī)則和法律機制是我國市場經(jīng)濟法制建設的強大外在推動力，她將全面影響和推動我國的法制建設。促成中國法治趕上世界先進水平，實現(xiàn)中華民族的偉大復興。
【摘要】本文透過《中國入世議定書》、《工作組報告》及WTO相關法規(guī)的分析，論述了我國法制建設的現(xiàn)狀以及入世面對的挑戰(zhàn)。從立法、司法、法律監(jiān)督等方面深入分析加入WTO對我國市場經(jīng)濟法治建設的推動，并從規(guī)范政府行政行為、統(tǒng)一國內(nèi)法律實施、完善立法規(guī)范化、減少地方保護、WTO規(guī)則國內(nèi)立法化等方面提出了我國的應對策略和法治建設的發(fā)展方向。強調指出在適應WTO規(guī)則修改國內(nèi)法律的過程中要穩(wěn)中求快、注意策略，既不違背WTO規(guī)則，又要維護國家利益。
【關鍵詞】入世中國法治法律化
參考文獻：
我局自2010年4月成立以來，以建設“綠色文化市場”為目標，先后被省文化廳授予“山東省文化市場綜合執(zhí)法工作先進單位”、被省“掃黃打非”工作領導小組授予“全省掃黃打非工作先進集體”、被濟寧市授予“全市文化體制改革先進單位”。
一、目前現(xiàn)狀
2010年，我市將原文化市場稽查隊改建為文化市場綜合執(zhí)法局。市編委核定行政編制16名，配備局長1名、副局長3名；為直屬副科級單位，核定編制25名。
二、主要做法
1、強化組織領導，增強依法行政文明執(zhí)法合力。每年年初在制定年度目標任務時，都把依法行政、文明規(guī)范執(zhí)法納入全年整體工作規(guī)劃和要求中，嚴格落實領導責任制、科室隊責任制，切實加強組織領導，相應成立局長任組長的依法行政和文明規(guī)范執(zhí)法建設領導小組，分別制定工作實施方案。加強各科室隊之間的組織、協(xié)調、溝通和監(jiān)督，及時發(fā)現(xiàn)和解決依法行政過程中出現(xiàn)的問題，確保整體工作扎實有效地深入推進。
2、加強制度建設，完善依法行政文明執(zhí)法長效機制。圍繞崗位職責、執(zhí)法程序、辦案流程管理等方面完善各項規(guī)章制度，科學嚴密地制定執(zhí)法工作規(guī)范，形成一整套嚴密、科學、規(guī)范的覆蓋執(zhí)法全過程的規(guī)章制度體系。我局編訂《兗州市文化市場綜合執(zhí)法局規(guī)章制度匯編》，做到人手一冊以提升干部職工自律意識。今年年初我局編制了《行政執(zhí)法案件處理流程圖》，在單位走廊顯要位置上墻公開張貼。
3、加大執(zhí)法監(jiān)督力度，確保執(zhí)法規(guī)范化建設穩(wěn)步推進。近幾年來，兗州市文化市場綜合執(zhí)法局通過不斷升級網(wǎng)吧警示頁面、發(fā)揮凈網(wǎng)先鋒的過濾作用、建立網(wǎng)吧qq群、娛樂場所飛信群、不定期與文化市場經(jīng)營單位召開座談會等形式在加強執(zhí)法監(jiān)督工作、督查協(xié)調重大疑難案件和執(zhí)法問題、開展執(zhí)法檢查和專項整治等方面取得了一定的成績。嚴格執(zhí)行罰沒收入分離制度，罰款全部上交財政，在案件處理上，嚴格落實集體討論制，確保執(zhí)法工作更加公開、透明。
4、加強培訓考核工作，促進依法行政文明規(guī)范執(zhí)法水平整體提升。按照“分級負責、分類指導”原則，堅持面向全體執(zhí)法人員，抓好培訓考核工作。目前，我局執(zhí)法持證人員已增至13人。多方搜集與文化市場執(zhí)法工作相關的38項法規(guī)條文印制《文化市場綜合執(zhí)法法律法規(guī)選編》。同時，加大對文化市場從業(yè)人員的培訓力度，將每年的第一季度作為專門的“法律法規(guī)培訓季”。
5、加大宣傳力度，在全社會營造濃厚的宣傳氛圍。我局利用每年“12·8”、農(nóng)民文化藝術節(jié)等契機，多次開展街頭法制知識宣傳和咨詢活動和文化執(zhí)法“進校園、進社區(qū)、進農(nóng)村、進企業(yè)”等宣傳活動。
三、存在的主要問題
1、執(zhí)法隊伍面臨“小隊伍大市場”的困境。我市文化市場總體規(guī)模較大，網(wǎng)吧99家，娛樂場所40家，書店56家，印刷企業(yè)38家，音像制品店9家，美術品備案10家，總計300余家。而我市文化市場綜合執(zhí)法局現(xiàn)有執(zhí)法人員16人，約合100家經(jīng)營單位僅有5.3個人去管理，的確存在“小隊伍大市場”的困境。全面提高文化市場執(zhí)法人員素質，加強隊伍建設，尤顯重要。
2、依法行政理念有待更新。長期以來，行政執(zhí)法過分追求政府的權威和對經(jīng)營業(yè)戶的嚴格管理，強調法律的剛性和威懾力，造成行政執(zhí)法機關和執(zhí)法對象之間的對立關系。文化市場綜合執(zhí)法要改變過去那種管理就是處罰的老觀念，處罰就是罰款的老模式，實施人性化管理，一方面要堅持嚴格執(zhí)法、公正執(zhí)法，規(guī)范文化市場經(jīng)營秩序，另一方面也要堅持以人為本，親民執(zhí)法，加強監(jiān)督，提升柔性管理成效。
3、技術監(jiān)管水平相對落后。隨著文化市場科技化的日新月異，文化市場監(jiān)管必須積極適應這種快速發(fā)展的變化，并要學會和充分利用科技手段實現(xiàn)對文化市場有效監(jiān)管。就目前我市而言，僅僅在網(wǎng)絡文化市場管理方面實現(xiàn)了利用凈網(wǎng)先鋒的在線監(jiān)管，但還只是限于后臺監(jiān)管，尚未實現(xiàn)視頻監(jiān)管。對于娛樂場所、書店、印刷企業(yè)、音像制品店等等都僅僅限于“人管”。而在相當一部分地區(qū)遠程視頻監(jiān)管平臺技術早已經(jīng)實現(xiàn)。
四、解決措施
1、繼續(xù)提高執(zhí)法隊伍依法行政的整體素質。重點在“一精二懂三樹”上探索提升執(zhí)法隊伍素質。“一精”。熟悉文化市場業(yè)務知識，精通本職工作。“二懂”。懂執(zhí)法心理學。懂執(zhí)法技巧。在執(zhí)法過程中，要注意轉變執(zhí)法方式，做到巧執(zhí)法。提高執(zhí)法藝術，改進執(zhí)法方式，完善執(zhí)法制度，堅持教育與處罰相結合。三樹”。樹立文明意識、群眾意識、服務意識。
2、繼續(xù)加強多部門的聯(lián)合執(zhí)法。文化執(zhí)法部門要充分發(fā)揮好市“掃黃打非”辦公室的職能和作用，通過建立常規(guī)性工作機制，加強與綜治辦、公安、工商、城管、電信等部門聯(lián)合，努力形成了齊抓共管、協(xié)同作戰(zhàn)的合力，加大文化市場經(jīng)營秩序規(guī)范力度，打擊“黑網(wǎng)吧”經(jīng)營以及不健康電子游戲、侵權盜版等行為，維護文化市場秩序。
3、繼續(xù)完善“五位一體”舉報受理機制。充分發(fā)揮社會義務監(jiān)督員、“12318”舉報電話、政府門戶網(wǎng)站“網(wǎng)上咨詢”、兗州市文化市場執(zhí)法網(wǎng)站、來信來訪“五位一體”舉報受理工作平臺，暢通舉報渠道。充分利用廣播電視、報紙、網(wǎng)絡等多種媒體，形成正確而濃厚的輿論導向。也可有針對性地公開曝光違法經(jīng)營受查處的反面典型案件，震懾違法行為。要進一步動員社會各界力量，發(fā)揮市人大代表、政協(xié)委員、“五老”義務監(jiān)督員等各方面的作用，努力形成齊抓共管、綜合防治的格局。
4、推行剛性執(zhí)法、柔性管理理念。堅持以人為本，以理服人，曉之以理，動之以情，以情動人?？赏ㄟ^制作親情提示卡，將文化市場相關的法律、法規(guī)詳細介紹，隨時進行發(fā)放。推行“首犯免罰制”，對首次違規(guī)人員，堅持以批評教育為主，不予處罰；當違法問題輕微并能及時糾正時，勸導相對人及時糾正，不再對其進行行政處罰。推出延時服務、限時服務、“一站式”服務、延伸服務、上門服務等等柔性措施，進一步方便業(yè)戶。
參考文獻：
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中圖分類號：G301 文獻標識碼：A DOI：10.3963/j.issn.1671-6477.2011.06.025
科技文化建設現(xiàn)在正越來越引起人們關注。為更好地建設和發(fā)展我國的科技文化，我們有必要弄清科技文化的發(fā)展機制。
一、科技文化發(fā)展的內(nèi)部機制
（一）科學技術知識的積累和革命
科學技術作為一種文化包含諸多內(nèi)容，從文化的視角看，科學技術是由科學技術知識、科學技術活動、科學技術方法、科學精神、科技道德、科學技術體制等因素相互制約，相互作用，相互影響所構成的一個有機的動態(tài)系統(tǒng)。其中，科學技術知識體系占據(jù)核心地位，其他因素或者是以科學技術知識體系為基礎產(chǎn)生起來的，或者是為科學技術知識體系的產(chǎn)生和發(fā)展而服務的[1]。因而，科學技術知識體系的進化是科技文化進化的重要源泉，而科學技術知識體系的進化無非是通過知識的不斷積累并在集聚到一定程度時發(fā)生革命來實現(xiàn)的，因此 我們可以認為科學技術知識的積累和革命是科技文化進化的重要內(nèi)在機制。普爾曾對直線式積累的科學發(fā)展模式提出質疑，認為，科學發(fā)展的歷史就是大膽地提出假設，通過證偽，然后理論的過程，科學知識的增長就是不間斷地革命，通過從問題開始，經(jīng)過試探性理論，又經(jīng)過批判性檢驗、排除錯誤，進而提出新的問題等環(huán)節(jié)循環(huán)往復而不斷前進的。歷史主義學派代表人物庫恩則提出了既不同于傳統(tǒng)“漸進積累”模式，也不同于波普爾的“不斷革命”模式的新的科學發(fā)展模式：前科學常規(guī)科學反常危機科學革命新常規(guī)科學……。其中，前科學時期，各種理論、觀點、假說相互競爭，但沒有一種在科學共同體中得到確認。常規(guī)科學時期，是科學共同體在范式指導下不斷積累知識的時期，通過常規(guī)研究，不斷驗證和發(fā)展范式，為新觀念、新理論的突破奠定基礎?？茖W革命時期，出現(xiàn)了與范式所預期的不相符合的反常現(xiàn)象，當調整范式不能解決反常的問題時便出現(xiàn)危機，這時原有的范式便受到質疑，科學革命從此開始。這些多種多樣的科學發(fā)展模式，雖然各自本身都有一定的缺陷，但它們或肯定科學發(fā)展中存在積累，或肯定科學發(fā)展中存在革命，或既肯定有積累也肯定有革命，反映了科學發(fā)展的實際，也在一定程度上表征著科學知識的積累和革命是科學發(fā)展必不可少的重要機制。
（二）科學技術各門學科的相互融合和滲透
科學技術知識體系按照認識自然和改造自然領域的不同可劃分為許許多多不同的學科。由于自然本身是一個有機的整體，因此，科學技術的各門學科也應該是相互聯(lián)系的，彼此之間會發(fā)生相互融合和滲透。這種融合和滲透不僅加強各學科之間的聯(lián)系，使各門學科密不可分地構成一個嚴密的知識網(wǎng)絡系統(tǒng)，而且會導致新的學科產(chǎn)生以及出現(xiàn)新的科學技術生長點，從而促進科學技術的進化。從科技史來看，近代科學從古代自然哲學中獨立出來而獲得獨立發(fā)展時，剛開始只有少數(shù)幾個學科，且各門學科彼此是互相隔絕的，彼此有十分明確的界限，各自劃定了嚴格的隸屬自己的研究范圍。但隨著人們認識的深入，各門學科的界限開始被打破，各門學科不再有嚴格的研究范圍，各門學科間的融合和滲透逐漸成為科學技術的主旋律，科學技術發(fā)展的繁榮期也隨之來臨。及至現(xiàn)代科學技術，學科間融合和滲透的趨勢更是進一步加強，科學技術也就在更高的水平進化。學科融合滲透機制具體有多種表現(xiàn)形式――可以是一個學科借用另一個學科的某個概念，也可以是一個學科借用另一個學科的某種方法，還可以是綜合運用各門學科知識研究綜合性的問題等。學科融合滲透機制發(fā)生作用導致的結果也有多種――可以產(chǎn)生邊緣學科，也可以產(chǎn)生橫斷性學科，還可形成綜合性學科等等。
（三）科學技術方法的變更
科學技術方法的更新對科技文化的進化，如同人類不斷發(fā)明和更新工具去從事生產(chǎn)而對社會產(chǎn)生的進化一樣，是極為重要的。俄羅斯著名生理學家巴甫洛夫曾經(jīng)指出：“科學的躍進往往取決于方法上的成就。研究方法每前進一步，我們也仿佛隨之升高一層，從那高處，我們就可以望見廣闊的遠景，望見許多先前望不見的事物。因此，我們頭等重要的任務，乃是制定研究方法。”[2]科學家喬治•薩頓曾說：“一部科學史，在很大程度上就是一部工具史，這些工具――無論有形或無形――由一系列人物創(chuàng)造出來，以解決他們遇到的某些的問題?！薄翱茖W史實際上就成為一種研究方法?！盵3]事實上，全部科學活動中，自始至終都貫穿著理性思維，當一個新現(xiàn)象得到解釋，一個新問題得到解決時，新的理論觀點便會產(chǎn)生，而這種新的理論、新的觀點又會轉化為新的思維方法。掌握這種新的研究方法往往就成為科學技術進化的關鍵?？萍际繁砻?，科學技術的重大突破往往是由于科學方法上的突破。例如，近代科學技術迅速崛起且以前所未有的速度發(fā)展，在很短的時間內(nèi)取得的成果便超過了過去幾千年的總和，這固然與很多因素有關，但從科學技術自身來看，其與近代科學技術廣泛采用了實驗方法、分析方法和數(shù)學方法是分不開的。而現(xiàn)代科學的巨大發(fā)展則與系統(tǒng)方法、信息方法等等方法的出現(xiàn)密不可分。因而我們完全可以說，科學技術方法的變革是科學技術進化的重要原因。更進一步，甚至可以把科學技術方法看作是科學技術進化的基因。從生物學的解釋來看，進化的實質是基因的變化?？茖W技術方法的變化必然導致科學技術的進化。按照這一看法，真正的科技史不應僅是對發(fā)現(xiàn)的描述和對科技成果的記錄，因為發(fā)現(xiàn)是曇花一現(xiàn)的，具體成果也是隨時在更新的，而應當在科學技術中發(fā)現(xiàn)那些規(guī)律性的內(nèi)容，探求思維方式的演變，要進一步對那些具有普適性的科學技術方法作出深入研究。我國近些年來出版了許多科學技術的讀物，這對繁榮科技文化作出了貢獻。但我們也不得不承認，不少讀物仍然還只停留在對科學事件的描述上。顯然，這是遠遠不夠的。我們要建設創(chuàng)新型的國家，要培養(yǎng)出大批的科學大師，更好更快地發(fā)展科學技術，需要重視思維方式的演進，更好地掌握和運用科學技術方法，不斷地在科學技術方法上創(chuàng)新。
（四）科學與技術的互動
科學與技術是兩種不同的活動。科學是人類認識自然的活動，其根本目的是認識、解釋和預見自然現(xiàn)象，提高人類洞察自然的能力。技術是利用、改造自然的活動，其根本目的是創(chuàng)造人工自然，提高人類創(chuàng)造物質財富的能力?？茖W的主要動力源于人類探索自然奧秘的好奇心和求知的本性。技術的主要動力源于人類試圖達到事半功倍效果的動機和創(chuàng)造更多更好的物質財富的欲望。二者的研究程序和方法不同?？茖W研究的一般程序為：選題――獲取科學事實――加工整理――形成假說――驗證――建立理論體系。其基本思路是從個別到一般，從實踐上升到理論?？茖W研究的主要方法是觀察、實驗、概括、抽象、歸納、演繹、假說等?？茖W研究常常撇開某些次要、偶然的因素，在純化和理想化的條件下進行。技術研究的一般程序為：技術規(guī)劃（預測、評估、確定課題）――技術構思――設計――研制――試驗――形成產(chǎn)品。其主要方法是類比、外推、移植、試驗、模擬等。此外，二者的成果形式、約束條件、評價標準等也都有所不同?？茖W的成果主要是以知識形態(tài)存在，如新的概念、定律、定理、公式、原理及由它們構成的理論體系。技術的成果除了以知識形態(tài)出現(xiàn)外，很多以物質形態(tài)存在，如新的工具、裝置、工藝、技巧、儀器等?？茖W主要受認識程度制約，技術除此之外，還要受社會經(jīng)濟、法律、道德、安全等條件制約。對科學理論的評價，主要是真實性與創(chuàng)造性。而對技術的評價則主要看其水平是否先進，是否有用，以及經(jīng)濟效益的大小。由于改造和利用自然與認識自然是分不開的，這又決定了科學和技術本應該是一對天生的“伙伴”， 彼此需要相互滲透、相互依賴，并相互結合才能促進彼此更好地發(fā)展?？茖W與技術的互動也是科學技術發(fā)展的重要機制。但從歷史上看，在很長一段時間里，科學和技術卻基本上是分立發(fā)展的，結合不很緊密，科學轉化為技術、技術上升為科學的過程比較緩慢，科學和技術在發(fā)展上相互脫節(jié)。技術的進步往往依靠傳統(tǒng)技藝的提高和改進，只憑經(jīng)驗摸索前進。科學理論也經(jīng)常是跟在實踐之后來概括和總結人們在生產(chǎn)技術活動過程中積累的經(jīng)驗材料。因此，常常出現(xiàn)這種情況，有時技術上由于生產(chǎn)發(fā)展需要，已經(jīng)出現(xiàn)了一些重大革新，但卻不能上升到科學理論高度，并用它指導技術的發(fā)展。如蒸汽機已經(jīng)應用了很長時間，而熱力學定律還沒有總結出來。而有時科學上已發(fā)現(xiàn)了的東西，在技術上卻很久不能應用，如19世紀末，麥克斯韋已建立電磁理論，并可以用數(shù)學公式表示出來，然而很長時間里，英國沒有出現(xiàn)任何應用電力的裝置。19世紀下半葉，科學和技術的聯(lián)系開始得到加強。20世紀以來，科學和技術的聯(lián)系空前增強，使現(xiàn)代科學技術出現(xiàn)了一體化的趨勢，主要表現(xiàn)為：一方面，科學技術化。即現(xiàn)代科學的發(fā)展對技術進步有高度的依賴性，一些重大的科學研究完全離不開先進、復雜的技術手段，離不開各種類型技術人員的合作。另一方面，技術科學化。即現(xiàn)代技術的進步高度依賴現(xiàn)代科學的發(fā)展，任何現(xiàn)代技術的創(chuàng)新、發(fā)明必須以基礎理論的重大突破為先導，都是在現(xiàn)代科學的基礎上開發(fā)出來的。正是這種科學和技術的一體化趨勢，迎來了科學技術的空前興盛。
二、科技文化發(fā)展的外部機制
（一）需要機制
科技文化是人類文化的一部分，是文化生態(tài)系統(tǒng)中的子系統(tǒng)，科技文化進化是人類文化進化中的“亞物種進化”。因而，考察科技文化的發(fā)展，必須考察它與社會各種因素之間的關系。
科技文化發(fā)展最重要的社會動力可歸結為社會需要。人類任何活動追根溯源實際上都是由需要引起的，正是由于有物質需要，人們種植糧食，生產(chǎn)各種產(chǎn)品，正是由于有精神需要，人們從事文學藝術創(chuàng)作，創(chuàng)造出各種文化?？梢哉f，需要是人的活動的動力源泉，沒有需要，人們就難以有動力從事各種活動，人的任何活動將無從談起。由于人的需要本身也是不斷發(fā)展的，人的某種需要被滿足后又會產(chǎn)生出新的更高級的需要，人的需要是無止境的，因而人的活動越來越豐富多彩，也永無止境。人的活動就是在需要產(chǎn)生――滿足――新的需要產(chǎn)生的不斷循環(huán)過程中不斷發(fā)展的。人的需要可分為個人需要和社會需要，前者是每個個體所具有的需要，后者是社會成員普遍具有的需要。社會需要源于個人需要，而個人需要又要受社會需要制約。顯然，作為社會活動的動力源泉主要是社會需要?？茖W技術作為人類的一種活動也毫無例外地受一定社會需要所推動，科學的發(fā)展也只有滿足社會需要才有生命力，事實上科學的一個重要目標就是要滿足社會需要。社會對科學技術的需要來自于各個方面，如社會生產(chǎn)的需要、經(jīng)濟的需要、政治的需要、軍事的需要、生活的需要、教育的需要、文化的需要、人類追求精神滿足的需要以及科學技術自身發(fā)展的需要,等等。來自社會各方面的需要，一旦與社會為科學技術發(fā)展提供的可能性以及科學技術本身發(fā)展的必然性相整合而構成社會推動科學技術的有效需求，便會極大地促進科學技術的發(fā)展。就整個社會而言，科學技術發(fā)展的根本動力來自于社會需要。無論是科學工作者個體還是科學共同體，他們所進行的一切科學活動，都是有目的的活動，這種活動的目的固然取決于他們個人或集體的意圖、愿望、興趣、愛好，但同時也不能不受到社會需要的制約。人們從事科學技術活動在很大程度上是由于有社會的需要：一方面，社會需要刺激人們從事相應的科學技術活動以滿足社會需要；另一方面，只有符合社會需要的科學技術活動才能得到社會的支持、扶植和獎勵。因此，人們從事什么科學技術活動與當時有什么社會需要有很大關系，社會需要引導科學技術發(fā)展的方向。例如，在古代，由于丈量土地和確定生產(chǎn)季節(jié)的需要，促使數(shù)學和天文學的發(fā)展；在近代，由于對高效動力的需要，促使熱學和電學的發(fā)展；在現(xiàn)代，由于航空工業(yè)和火箭發(fā)展的需要，推動空氣動力學和材料力學的迅速發(fā)展。正如恩格斯所指出的：“社會一旦有了技術上的需要，則這種需要就會比十所大學更能把科學推向前進?！盵4]當然，社會需要極其廣泛多樣，因而，科學技術的發(fā)展并不是單一的方向，而是多種多樣的。
由于社會需要對科學技術發(fā)展有巨大推動作用，因此科技工作者不能僅僅埋頭于科學研究而對周圍社會中發(fā)生的一切漠不關心，反應遲緩，要時時關注和了解社會需要，自覺遵循社會需要開展研究，這是科學研究的一個基本原則。
（二）激勵機制
美國科學社會學家默頓在研究科學社會運行的動力機制時，開創(chuàng)性地引入了科學獎勵系統(tǒng)的概念，認為科學獎勵制度是科學社會運行的動力機制，他從科學的建制目標出發(fā)，對科學獎勵的實質作了獨到的分析。
在默頓看來，科學的建制目標和科學家在科學活動中所必須遵守的行為規(guī)范是理解科學獎勵的實質的前提。他指出：“科學的通常目標，就是擴充正確無誤的知識。”[5]實現(xiàn)這一目標是科學共同體所有成員的責任，需要科學家的共同努力奮斗。那么，如何引導科學家聚焦于這一目標？靠什么調整科學家的行為達成這一目標的實現(xiàn)？默頓認為，在科學建制目標的指導下，科學家們建立起一套特定的行為規(guī)范來制約他們的行為。這些行為規(guī)范是普遍性、公有性、無私利性和合理懷疑性。在這些規(guī)范的約束下，科學家把他們的行為指向科學發(fā)展的目標。顯然，規(guī)范是必須的，但是，僅有規(guī)范又是不夠的。因為規(guī)范只是強調科學家應該做什么不應該做什么，僅靠規(guī)范還不足以最大限度地激勵科學家的全部積極性去實現(xiàn)科學發(fā)展目標，規(guī)范對于促進知識增長的作用是有限的。要更好地實現(xiàn)科學建制目標，并保證科學行為規(guī)范被很好地遵守，還需要建立科學獎勵制度對科學家的行為進行調整，通過對那些努力實現(xiàn)建制目標并遵從規(guī)范的科學家予以積極的承認并賦予榮譽，以激勵他們作出進一步的貢獻。實際上，關于科學規(guī)范和科學獎勵對調整科學家行為的作用，我們可以作這樣的理解，科學規(guī)范是通過“糾偏”的方式消極地調整科學家的行為，它防止科學家有任何偏離科學建制目標的行為，而科學獎勵是通過鼓勵的方式，激勵科學家向科學目標邁進，它是調整科學家行為的一種積極方式。這樣，從實質上講，科學獎勵是出于激勵科學家的行為，從而更好地滿足實現(xiàn)科學的建制目標的需要而產(chǎn)生和發(fā)展的?？茖W獎勵和科學規(guī)范一樣，對于促進知識增長，調整科學家行為都是不可缺少的，它們相互補充，共同發(fā)揮保障科學建制目標得以實現(xiàn)的作用。
科學獎勵可歸結為社會承認，包括兩個方面的承認：一是對科學家科學成果的社會承認；二是對科學家科學能力和貢獻的社會承認。承認是對科學家的最高報償，承認意味著認可科學家應有的地位和價值，正如默頓所說，科學王國的基本通貨是承認。因此，科學家十分關心和注重承認?？茽栃值苤赋觯骸霸诳茖W中，承認是財產(chǎn)的功能等價物，要求得到‘承認’確實是科學家不可剝奪的權利?！盵6]如果說科學家渴望獲獎，其實質乃是為了得到承認。
科學獎勵作為一種激勵方式，之所以能對調整科學家的行為起著巨大作用，其原因在于科學家對真理的追求與榮譽的需要在本質上是一致的?？茖W家在從事科學活動時，并不是完全埋頭于研究，也需要榮譽即關心社會承認，因為這關系到其活動的價值?？茖W家一旦有所成就，社會就會以各種方式對其貢獻給予榮譽和獎勵。而這種獎勵又刺激著人們更加努力，以獲得更大的成就和榮譽。按哈格斯特龍的說法，科學的發(fā)展過程是一個追求真理和獲得科學獎勵二者不斷相互交換的過程?？茖W家把自己的科學成果作為禮物奉獻給科學共同體，科學共同體返還給科學家榮譽和承認，彼此交換，和諧發(fā)展。
（三）傳播機制
如果說需要機制和激勵機制構成科技文化進化的社會動力機制，那么科技文化要在全社會得以擴散，成為一種大眾化的文化還需要有傳播機制。
科技文化傳播機制包括傳播指導思想、傳播內(nèi)容、傳播主體、傳播對象、傳播方式（或手段、途徑、媒介）、傳播資金投入、傳播人才保障、傳播制度等諸多因素。這些因素的不同以及聯(lián)結的方式不同就構成了不同的科技傳播模式。傳播模式的不同對科學技術的發(fā)展有很大影響。
中國近代科學技術是從西方引進的，晚清時期（1840-1911年），西方近代科學技術開始在中國大面積、大規(guī)模傳播，但晚清時期中國科學技術并沒有像西方那樣飛速發(fā)展，這與當時中西科技傳播模式有很大差異是分不開的[7]。近代科學技術本來就源于西方，科學技術在西方的傳播與發(fā)展是主動創(chuàng)新型。它的發(fā)展是一個由科學共同體內(nèi)部進行自主創(chuàng)新的過程，而它的傳播模式則是由科學共同體內(nèi)部向外輻射式傳播。從科學技術傳播的三個層次來看，西方科學技術的傳播，開始受科學共同體以外的因素影響較少，是在科學共同體內(nèi)部傳播。隨著工業(yè)革命的開始，經(jīng)濟上對科學技術的需求使社會各界越來越重視科學技術，加大對科學技術的投入，開始進行科普式的傳播，最后滲透到文化中。也就是說，其傳播模式是向外輻射式。見圖1。
反觀中國，晚清時期近代科學技術在中國的傳播基本上是被動接受型。它首先是由教會在傳播基督教文明時，附帶傳播的。然后由洋務派官員、近代企業(yè)等在社會上層進行傳播。從科學傳播的三個層次來看，近代科學在中國的傳播模式，一開始就受到文化、政治、經(jīng)濟等社會因素的較大影響，中國近代科技的傳播模式是向內(nèi)收斂式。見圖2。
進一步對比同時代的中國和日本，可能更有說服力。晚清時期中日兩國幾乎同時啟動近代化，從西方引進科學技術，但結果卻大不相同。日本很快成為科技強國，而中國卻淪為半殖民地境地。這可從兩國科技傳播模式的差異找到原因。相比日本的科技傳播模式，晚清時期的中國科技傳播模式存在諸多缺陷[8]。首先，晚清中國科技傳播模式實際上包含了以官方主導的“主動式”傳播和以外國教會主導的“被動式”傳播兩套系統(tǒng)。而這兩套系統(tǒng)的目標顯然是不同的，晚清官方是以“求強、求富”為目標，而教會則是以傳教為主要任務，附帶進行科技傳播，實行的是文化滲透和侵略。因而，它們的活動常常會發(fā)生沖突，這種沖突往往造成科技傳播的混亂。其次，從科技傳播的內(nèi)容看，晚清偏重于與軍用技術密切相關的技術傳播，沒有移植科學思想、科學方法和科學精神等西方科技文化，大部分時期停留在“器技”傳播的階段，因此屬于部分嫁接式，而日本則是整體移植式。再從科技傳播的主體上看，晚清的科技傳播者主要是以洋務機構和教會機構以及留學生和洋員洋匠為主，而受傳者也是以為其培養(yǎng)的學生和企業(yè)技工為主，因此傳播主體范圍比較狹窄，沒有向大眾普及科技知識的愿望。此外，晚清科技傳播的資金投入、人才保障以及傳播制度基礎等等外部條件也都是遠遠落后于當時日本的。
（四）保障機制
科技文化作為社會大系統(tǒng)中的一個子系統(tǒng)，要在社會中正常運行，需要有多種社會因素的支撐，形成完善的保障機制?？萍嘉幕陌l(fā)展是多種社會因素合力作用的結果。
科技文化發(fā)展的保障機制主要包括以下幾個方面。
一是投入保障機制?？茖W技術研究活動是一種知識生產(chǎn)，如同物質生產(chǎn)需要大量人力、物力、財力一樣，科學研究也需要有一定的人力、物力、財力才能進行。社會在這些方面的投入是由社會的經(jīng)濟發(fā)展狀況即經(jīng)濟實力決定的。經(jīng)濟實力強，對科學技術研究的投入多，從事科學技術研究的隊伍就強大，教育和科研機構就發(fā)達，科研條件就好，則科學技術發(fā)展速度就快。反之科學技術活動就難以進行或發(fā)展緩慢。如美國每年提供的科研經(jīng)費居世界之首，而美國的科研成果也是世界最多的。隨著現(xiàn)代大科學、高技術的興起，科學技術已成為一項耗資巨大的事業(yè)，沒有強大的經(jīng)濟支持，現(xiàn)代科學技術的發(fā)展是不可想象的。正因為如此，現(xiàn)達國家都注意隨國民經(jīng)濟的增長而不斷增加科研經(jīng)費，加大對科研的投入。投資渠道也不斷拓寬，為適應高技術高風險的特點，還出現(xiàn)了風險投資的新形式。
二是決策保障機制。根據(jù)社會發(fā)展的需要，并結合科學技術發(fā)展的狀況加強科技管理和作出正確的決策是保障科學技術發(fā)展的重要機制?？蒲泄芾淼哪康氖峭ㄟ^運用科學的管理手段，更好地調動發(fā)揮科研人員的工作主動性和積極性；依據(jù)相關的規(guī)定、制度來規(guī)范科研活動，促進科研能力的提高。管理部門應及時向決策層提供相關的科研信息和動態(tài)，并作出科學性的分析與預測，充分發(fā)揮其組織協(xié)調作用，排除科研工作中存在的障礙。尤其是隨著現(xiàn)代科學技術的日益復雜，對社會作用的影響不斷加大，國家要加強宏觀調控，對科學技術發(fā)展進行科學正確的決策，包括制訂合理的戰(zhàn)略方針，引導產(chǎn)業(yè)升級調整，建立國家創(chuàng)新系統(tǒng)等等。
三是制度保障機制。制度保障是從完善相關法規(guī)，健全各種體系和相關制度，如組織體系和組織制度、管理體系和管理制度、中介服務體系和服務制度等方面來保證科學技術活動的順利進行。許多國家都重視利用這一機制促進科技文化的發(fā)展。如二戰(zhàn)后，日本為了能迅速成為經(jīng)濟技術強國，先后制定了《科學技術基本法》、《科學技術振興事業(yè)團法》、《研究交流促進法》等一系列法律來支持和促進科學進步，促進科技對經(jīng)濟的推動，促進產(chǎn)學研相結合。另外，為了提高科研經(jīng)費使用的效率和保障資金使用的公平性，許多國家都建立了相應的法規(guī)體系。如美國頒布的《聯(lián)邦會計和審計法》、《政府公司控制法》和《首席財務官法》，日本最高科技部門出臺的《關于防止公共研究費不正當使用的共同指導方針》，文部科學省出臺的《研究機構的公共研究費的監(jiān)管指導方針（實施準則）》等規(guī)定，都是以行文的方式明確規(guī)定科研經(jīng)費的預算、撥放、使用細則。我國財政部和國家科委共同制定的《科學事業(yè)單位財務制度》，也是讓各科研單位在在財務方面有章可循，進一步規(guī)范科學事業(yè)單位的財務行為。除此之外，許多國家還制定了專利制度，科研工資制度，誠信制度等等，都是從不同的側面保障科技行為規(guī)范，為科技文化發(fā)展提供制度保障。
上述科技文化發(fā)展內(nèi)外機制是共同起作用的，缺少任何一種都不利于科技文化的發(fā)展。從中可看出，科技文化發(fā)展涉及諸多因素，因而，要更好地發(fā)展科技文化，需要把科技文化作為一項系統(tǒng)工程來建設。
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On the Mechanism of Cultural
Development of Science and Technology
GAO Jian-ming ,CHEN Man
“我站在電車的末廂，我茫然不知我在這個世界上、這個城鎮(zhèn)中、我的家庭里的步履。我甚至也不能提出我的要求：我愿意走向何方。甚至我也道不出為什么要站在這節(jié)車廂中、抓住這條皮帶、任我被電車載著前行；對那些閃避電車或安寧地散步或者駐足盯看商店櫥窗的人們，我也是如此。的確，沒有人要我說一個所以然，但這又有何干。”——卡夫卡，《在電車上》
我認為，不知道目的地，選擇走哪條路或確定如何走某條路都是無甚意義的；然而，不知道目的地的性質，無論選擇哪條路還是確定如何走某條路，卻都有可能把我們引向深淵?！疚淖髡?/p>
人絕不能攀登得比他并不知道要去的地方高！──奧利弗·克倫威爾
（一）前提性說明
當我們把討論的焦點從蘇力主張的所謂“本土資源論”轉向梁治平的“法律文化論”的時候，我認為，我們所面臨的一個極其重要的前提性任務，既不是將梁治平的研究與其他論者的研究做出明確的界分——盡管這一點相當有意義，[1]也不是只關注其文章中的某些結論，而無視其間所用的方法及其意義，正如他本人所明確指出的：“最近幾年里面，我聽到和讀到對我那些已經(jīng)發(fā)表了的文字的各種評說。一位域外的評論者……說我繼承了‘五四’傳統(tǒng)，而能以冷靜的學術研究作基礎，全面批判傳統(tǒng)，探索中國文化的自救之道，是成熟的‘五四’青年。這位評論者的看法雖然不無道理，但他顯然不曾注意到上面談到的那些微妙而富有意義的思想發(fā)展。一般的讀者，只注意到我文章中的個別結論，而于其中所用方法及其意義輒不加重視，所以不能更進一步把握我思想的發(fā)展脈絡，這也是我常常引以為遺憾的事情，”[2]而毋寧是探究出梁治平在20世紀80年代中期至90年代下半葉的不同時間段中提出的那些觀點之間所具有的某種基本的思維取向或特征，并根據(jù)這一分析而對梁治平的“法律文化論”做出嚴格的、能夠展開有效分析的界定。
這個問題之所以重要，并不是因為我試圖根據(jù)本文的論旨對梁治平的觀點進行刻意的裁剪或切割，而實是因為這樣兩個相關性的事實所致。第一，我認為，梁治平在1980年代所做的“法律文化”研究在中國法律史研究中確實構成了一種具有相當獨特意義的理論模式，進而對當時的整個中國法學的研究和發(fā)展產(chǎn)生了相當重要的影響。[3]但是值得我們注意的是，當下的一般論者以及梁治平本人在論說其法律文化研究及其影響的時候，通常都將他的“法律文化論”這一理論模式與他在1980年代中期至90年代下半葉的不同時間段中所做的整個研究混而視之，而事實上，梁治平在這一期間實是在三個題域中進行他的研究的：一是他有關我所謂的“法律文化論”的研究（1980年代中期至1990年代初期），反映這一研究之觀點的論著乃是1991年出版的《尋求自然秩序中的和諧：中國傳統(tǒng)法律文化研究》和1992年出版的《法辨：中國法的過去、現(xiàn)在與未來》[4]；二是他對哲學解釋學和“文化人類學”的闡釋理論所做的一般性的、介紹性的研究，反映此項努力的便是他于1994年編輯出版的《法律的文化解釋》論文集；三是他根據(jù)法律社會學對“清代習慣法”所做的研究，而反映這一研究的論著便是他于1996年出版的《清代習慣法：社會與國家》。[5]
第二，事實上，我們只需要把梁治平在不同時間段中所做的研究與蘇力的“本土資源論”做一簡單的比較，我們便能夠發(fā)現(xiàn)他們兩人在建構各自理論模式方面所具有的極其不同的特征，尤其是梁治平理論研究的特征。根據(jù)我的研究，我們可以在抽離蘇力研究本身之“時間因素”的情形下，對他在不同時間段中提出的那些觀點之間建構起它們本身所可能具有的一種整體的論述邏輯[6]——雖說蘇力的論述中充滿了種種“故作姿態(tài)”且常常互相矛盾的觀點以及各種與學術討論或論證不涉的點綴性“插入語”。但是，我們在面對梁治平的理論模式時卻無法做到這一點，因為在我看來，梁治平在每個時間段中提出的觀點都具有一種相對嚴謹、相對系統(tǒng)的品格——這顯然是蘇力的論述方式所不及的，然而他在不同時間段圍繞上述三個論題所提出的各種觀點之間卻不僅不存在一種一以貫之的邏輯或理路，甚至還存在著種種高度的矛盾或緊張。坦率地講，梁治平在后兩個題域中做的研究與其在第一個題域中做的研究之間所存在的那些緊張或矛盾，完全有可能構成他對自己在第一個時間段所做的“法律文化”研究的極為精彩的批判和矯正，但是頗為遺憾的是，他不僅沒有正視這種批判和矯正努力本身所可能具有的重要的理論意義，反而試圖以一種“事后性解釋”的方法在那些彼此緊張或矛盾的觀點之間建構一種試圖消解這種批判和矯正之意義的所謂的“一以貫之”的邏輯。關于這個問題，我將在后文中詳加討論。
正是立基于對上述兩個事實問題的認識——可以被認為是一種“前見”，我認為，我們必須在對梁治平的“法律文化論”展開討論之前，首先對他在1980年代中期至90年代下半葉的不同時間段中所提出的各種觀點以及它們之間的關系或緊張做一番較為詳盡的分析。
（二）相關問題的建構
在我看來，梁治平有關中國法律史的研究乃是以這樣一種基本的判斷為支撐的，即根據(jù)梁漱溟的觀點，他認為，“法律，作為社會的有組織的暴力，或者某種專門的社會控制手段，原是所有文明共存的現(xiàn)象。然而正好比文明本身可以劃分為不同類型一樣，從屬于不同文明的法律也各不相同。不同的人群以不同的方式看待和解釋世界，他們評判事物的標準不同，據(jù)以行動的準則，以及因此而形成的行為模式也大不相同。由這里，不但產(chǎn)生了特定的文化樣式，也產(chǎn)生了各種不同的法的精神?！盵7]顯而易見，梁治平的這一基本判斷又是以另外兩個緊密相關的判斷為前設的：首先，人類所面臨的各種基本問題乃是相同的，但是人們看待和處理這些問題的方式卻是不盡相同的。這些不同的方式便是人們所謂的文化，而從整體上講，它們就是各種基本上不可通約的“文化式樣”或“文化類型”（以下統(tǒng)稱“文化類型”）。其次，每一種“文化類型”都體現(xiàn)了一種特定的有關社會的安排秩序觀念，而不同的法律所反映的便是那些體現(xiàn)了不同安排秩序觀念之“文化類型”的特質，一如梁治平本人所言，“法律只能是特定社會的產(chǎn)物。中國古代法所反映的乃是中國傳統(tǒng)文化的特質?！盵8]
正是立基于這樣一種基本的判斷，梁治平有關中國法律史的研究從一開始就試圖從中西法律制度或具體規(guī)定之外觀上或功能上的差異、類似或相同的背后，去探究它們與其各自文化傳統(tǒng)之間的內(nèi)在聯(lián)系，亦即去追究這些制度安排后面的觀念形態(tài)、價值體系和生活方式等文化上的“根據(jù)”。于是，在根本上講，梁治平的研究從一開始就試圖強調中西法律制度或具體規(guī)定賴以為憑的“文化類型”之間的差異，而這種在法律制度或具體規(guī)定的“同”或“不同”之中求文化之異的路徑，在我看來，確實如梁治平本人所說的那樣是一種以辨異為基本路徑的“文化類型學”的研究。
就此而言，我們或許也可以透過梁治平本人所提供的有關他的法律研究路徑與其他論者的法律史研究方式之間的區(qū)別這個側面，來把握他本人所宣稱的 “文化類型學”研究路徑的獨特性。一方面，大多數(shù)其他中國論者所做的中國法律史研究，或多或少都是由“客觀”的方面入手，而不是從“主觀”的角度切入去關注法律的符號意義。但是梁治平法律研究的進路卻正好“與之相反”，它并非不理會法律的社會功能，但是它更注重的是法律的文化意義，或者說“制度的文化性格”。所以，它總是追問法律安排（既包括內(nèi)容也包括形式）后面的文化“根據(jù)”——這一點正是梁治平所宣稱的法律文化分析的要義之一。另一方面，大多數(shù)其他中國論者所做的中國法律史研究，由于主要從“客現(xiàn)”的方面入手，所以多半趨于求同，亦即把世界上各種不同的法律制度分配于統(tǒng)一的人類發(fā)展圖式的各個不同階段上，而其中的差異只是程度上的。但是梁治平的法律研究卻以“法律文化”相標榜，其目的就是要導入一種新的研究路徑，亦即一種以辨異取代求同的路徑。 [9]
“文化類型”之所以重要，在梁治平看來，一方面是因為“文化類型”包含了全部政治發(fā)展的可能性：“文化條件是先在的，決定性的，因為政治結局不可能超出文化條件所提供的范圍之外?！粌H如此，新的政治主張所取之形式之所以是這樣而不是別樣，也根本只是因為它建基其上的文化基礎是這樣而非別樣；”[10]另一方面則是，套用他的話來說，“不但因為它是客觀存在的，更因為它可以決定文明的發(fā)展方向、未來命運?！盵11]具體到中國的和法律的情形而言，近代以降的法律變革，尤其是之后的法律變革，乃是一場真正的革命，因為它是一場從術語到體系、從觀念到思想的徹底變換，而“這種文明史上不可多見的現(xiàn)象只有以文化類型的差異來說明”。[12]由此，我們可以說，梁治平確立了一種以“辨異”中西文化類型為具體分析路徑的、探尋“差異最大化” 的“文化類型學”論述原則：透過對“文化類型”的探究而闡明法律，通過對法律的具體分析而闡明“文化類型”。
就這種以“辨異”為基礎的“文化類型”分析進路的使用問題而言，梁治平在1997年為《尋求自然秩序中的和諧》一書撰寫的“再版前言”中指出，“用我當時習用的說法，本書所要探究的乃是植根于特定‘文化式樣’中之特定的‘法的精神’。文化式樣的說法，暗示文化是在不同類型的意義上來把握的。文化類型由長期的歷史經(jīng)驗中形成，其中，一個社會的早期經(jīng)驗尤其重要。文化類型概念的提出，有助于我們從文化內(nèi)部的立場去了解一種文化?！盵13]
然而必須指出的是，事實上，早在梁治平于1980年代下半葉撰寫的《法辨》一書中，他已經(jīng)形成了以“辨異”為基礎的“文化類型”分析進路。比如說，他在1987年發(fā)表的“比較法律文化的名與實”一文中指出：
從狹義法律文化概念出發(fā)，比較的基礎似乎沒有問題。觀念、意識、價值體系、行為模式，這些往往是最富有獨特性的。能夠把一種文化與另一種文化明白區(qū)分開來的主要是這些東西，換句話說，觀念形態(tài)、價值體系和生活方式常常是區(qū)分文化類型（式樣）的基礎。[14]
中國古代法根本不同于羅馬法，僅從形態(tài)學的角度看，兩者都是發(fā)達的，差別不是量上的，而是本質的不同，因此，僅有時間的延續(xù)，量的積累，二者永遠不可能走到一起。這類例子極多，許多領域都有。它們所反映的，最終還是與文化類型的差異相關。[15]
當然，梁治平在其1994年編輯發(fā)表的《法律的文化解釋》一書中，也同樣“主張”他早年運用的“文化類型”的研究進路，因為在我看來，他在編輯該書的過程中把1986年的“法辨”一文和1988年的“禮法文化”一文同1993年“法律的文化解釋”一文一起收錄在該書之中的做法，在很大程度上便是出于這樣的考慮。實際上，他還在討論的過程中明確指出，“顯然，‘類型’本身就是一個比較性的概念。所以，當我們談論文化類型及其不可‘通約’性時，我們似乎立即陷入某種自相矛盾之中：我們只能夠比較地思考和談論文化類型，但是所謂類型的差異卻意味著某種不可比性。實際上，這兩個方面都是真實的，但其意義并不相同。……說得更明確些，人類面臨許多基本的和共同的問題，但是在不同時期不同地方，人們理解這些問題的立場、對待這些問題的態(tài)度和解決這些問題的方式并不相同?！盵16]
梁治平的上述觀點和做法，對于人們認識和理解他的法律研究來說究竟意味著什么呢？在我看來，梁治平的上述文字和做法所旨在達致的只有一個目的，即他試圖告訴人們，以辨異為基本分析進路的“文化類型學”研究在他的法律研究中實是一種“一以貫之”的方法或立場，而這在更深的層面上則意味著他在 20世紀80年代下半葉到90年代下半葉提出的各種觀點實是一種“前后一貫”的法律文化理論。但是必須指出的是，如果我們還不滿足于梁治平本人經(jīng)由上述觀點和做法而對其研究所做的描述，那么我們就必須進入那些觀點和做法背后，對其間所隱含的一些基本問題做出嚴肅的追問。
從分析的邏輯出發(fā)，我們必須首先追問的是，以辨異為基本分析進路的“文化類型學”研究在梁治平的法律研究中，如他所解釋的那樣，真的是一種 “一以貫之”的方法或立場嗎？[17]毋庸置疑，這個問題之所以能夠提出，完全是因為這樣一個事實所致，即梁治平由他所謂的那種以辨異為基本分析進路的 “文化類型學”出發(fā)，在《法辨》和《尋求自然秩序中的和諧》兩書中導向了對辨異出來的中國法律及其賴以為憑的“中國文化類型”的批判和否定，而在“法律的文化解釋”一文中卻導致他對辨異出來的中國法律及其賴以為憑的“中國文化類型”主張一種“同情的理解”。具體來講，一方面，在《法辨》和《尋求自然秩序中的和諧》兩書中，梁治平指出，
中國古代法所反映的乃是中國傳統(tǒng)文化的特質，西方法則不能不是西方文化的表征。兩種法律建基于不同類型的文化之上，它們在概念、結構或分類上的技術性差異，實則是有關法律的整套觀念形態(tài)、價值判斷和行為模式的根本對立。從總體看，兩者之間沒有調和的可能，所以，它們相遇、相撞之時，我們面對的，便是一個非此即彼的選擇，或者是國粹，或者是西化，沒有其它道路可走。清末的法律改革，就是走了西化的路子。而今天的中國法，就是在這條路上走了近一個世紀的結果。在這層意義上，清末的法律改革不啻是開創(chuàng)中國現(xiàn)代法制的新紀元。[18]
雖然我們不能說西方國家是現(xiàn)代化的唯一模式，但是我們可以確證，現(xiàn)代社會的法律必定是西方式的。[19]
由于類型規(guī)定與世界史進程相左，傳統(tǒng)文化面臨解體的危險。這個解體大不同于西方古代文明或中世紀文明的解體，在那里，新的是從舊的當中孕育產(chǎn)生的，有些傳統(tǒng)可以也應該被繼承下來。這在上面講傳統(tǒng)時已經(jīng)提到。而在中國，由于舊的類型規(guī)定與現(xiàn)代化的要求正相矛盾，解體就不能不徹底。[20]
另一方面，梁治平則在“法律的文化解釋”一文中指出，
從類型學的立場出發(fā)，自然要反對任何以一種模式強加于歷史上不同民族、文化或文明的作法。僅就這一點而言，不同類型的文化是不可比的。然而，我們又確實能夠通過比較來劃分文化的類型，這時，可以作為依據(jù)的不是任何一種進化法則或圖式，而是人類世界的一般性，是人類生活的共同性，以及在此一般性和共同性背景之下發(fā)生和發(fā)展起來的各個特殊形態(tài)。[21]
當然，梁治平更是在1997年為《尋求自然秩序中的和諧》一書撰寫的“再版前言”中明確指出，
本書以“法律文化”相標榜，正是要導入一種新的研究范式……。同中之異被強調，而且往往被認為不可通約，因為它們出于不同的文化類型，而這些類型本質上是不可通約的。這里，對文化類型的強調，不但暗示要反對比如“西方中心主義”一類文化和種族的“中心主義”，而且表明將反對現(xiàn)代人自以為是的 “現(xiàn)代中心主義”。[22]
顯而易見，這是兩種截然不同的結果。當然，從另一個角度來講，我們還可以把上述“以辨異為基本分析進路的‘文化類型學’研究在梁治平的法律研究中真的是一種‘一以貫之’的方法或立場”這個問題，具體轉換成這樣兩個緊密相關的問題：第一，梁治平在早期對中國法律賴以為憑的“中國文化類型”的批判和否定與其后來對“中國文化類型”的同情性理解之間的轉換，是如何實現(xiàn)的？第二，梁治平在早期對作為“大傳統(tǒng)”的中國國家法的批判和否定與其后來對作為 “小傳統(tǒng)”的中國習慣法的研究之間的轉換，是如何實現(xiàn)的？
（三）有關法律文化研究之問題的分析
（1）蘇力對梁治平法律研究給出的解釋
關于梁治平在上個世紀80年代中期至90年代下半葉這個階段中提出的各種觀點以及它們之間的關系，學術界甚少有嚴肅的討論[23].僅就我的閱讀范圍來看，對此做出比較全面討論的文字乃是蘇力在1997年發(fā)表的題為“法律文化類型學研究的一個評析——《法律的文化解釋》讀后”一文[24].
雖說蘇力這篇文字只是對梁治平《法律的文化解釋》一書的評論，但是我們知道，除了“法律文化：方法還是其他”這篇代序（1994年）文字以外，《法律的文化解釋》這本書還收錄了梁治平在不同時間段撰寫的三篇論文，即《法辨》一書中的核心論文“法辨”（1986年）、《尋求自然秩序中的和諧》一書的核心章節(jié)“禮法文化”（1988年）以及《法律的文化解釋》這本書中的核心論文“法律的文化解釋”（1993年）。因此，我們可以說，蘇力的這篇評論文字事實上是對梁治平在1994年以前的法學觀點或者它們之間的關系所做的一個相對整體的討論。[25]就本文這里的討論而言，蘇力的分析大體上可以被概括為這樣三個基本判斷。
第一，蘇力認為，梁治平的學術研究起步于20世紀80年代中期，而啟動他學術感觸的也許是當時的“文化熱”。梁治平早期的作品，集中匯集為《法辨》一書，其中的部分文字染有這種“文化熱”的影子，因為“他強調文化之差異的主觀目的更多在于對中國傳統(tǒng)法律的批判，防止由于語詞翻譯上的對應或制度功能上的相似而忽略了對中國傳統(tǒng)的清理。這種研究顯然帶有比較強烈的80年代的文化批判的色彩。特別是在‘法辨’一文和在此前后發(fā)表的其他一些文章中，我們看到這種辨異更多是以西方的概念、觀念為標準進行的”。[26]
然而值得我們注意的是，蘇力緊接著卻以一種比較籠統(tǒng)的方式指出：隨著梁治平本人研究的深入，他逐步在實踐中突破了當時那種轟轟烈烈的“文化熱”氛圍，力圖對文化做出一種學術化的界定，并且最終完成了一個從作為“著述內(nèi)容之標簽”的法律文化研究到作為“一個學術進路和方法”的法律文化研究的轉變。[27]
一、法制傳統(tǒng)與現(xiàn)代法治關系的思路把握
(一)法律傳統(tǒng)的內(nèi)涵
法律傳統(tǒng)作為一種社會事實，存在其客觀的歷史必然性，它與傳統(tǒng)法律既相區(qū)別又相聯(lián)系。法律傳統(tǒng)體現(xiàn)了從過去沿襲傳承到今天還在發(fā)揮作用的某種法律精神與法律文化，作為具有深遠影響的精神性因素，它經(jīng)久不衰，成為現(xiàn)代人們法律生活的有機組成部分：但傳統(tǒng)法律卻是人類社會歷史進程中所建構的法律制度及所形成的法律規(guī)范，是過去特定時間限度內(nèi)客觀存在的法律文化，而在現(xiàn)代條件下它作為一個整體已經(jīng)不復存在。
(二)法律傳統(tǒng)的深遠影響
隨著社會的不斷演進變化，法律傳統(tǒng)逐漸形成為一種歷史文化力量，深深地扎根于普通民眾的法律意識、心理、觀念習慣和行為方式之中，成為社會成員信仰和認同的載體。所以，法律傳統(tǒng)不僅構成了新社會法律發(fā)展的歷史起點，影響著當下社會法律發(fā)展的各個領域，而且制約著一個社會法律文化的長期發(fā)展進程，有形或無形地左右著該社會法律的未來走向。
(三)對傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法治共通性的探究
從法律的可移植性來看，在法律文明包含著一些一般性和具有普遍意義的要素，從法律文明的共通性來看，法律制度作為人類文化的形式之一，彼此間進行相互交流、融合和移植是可能的。因此，既不應忽視不同法律文化之間的差異，也要關注它們基于人類共性的相通性，并努力在人類文化的差異中尋求各種可能的互補，最終經(jīng)由理解和化解而達于會通。法制現(xiàn)代化是以現(xiàn)代法治社會為價值取向的過程，反映了現(xiàn)代法治價值不斷擴展的趨勢。
二、傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法制的融合
(一)和諧價值取向下的糾紛調解機制
中國傳統(tǒng)法律文化建立在“天人合一”的哲學基礎上，在傳統(tǒng)中國人的世界觀中，人的領域和自然界領域是一個不可分割的整體，古人對自然的總認識便是和諧。中國現(xiàn)行法律體系中。對于民事案件、輕微的刑事案件，無論是立法還是司法實踐，均傾向于調解解決。由于調解機制可以為當事人節(jié)約糾紛解決的成本，減輕當事人以及司法部門的訟累，又可以防止矛盾激化，有利于維護社會秩序的穩(wěn)定和人際關系的和諧。關系作為一種文化現(xiàn)象，能夠產(chǎn)生出對商業(yè)交易尤為重要的信任感和減少風險的作用，因而成為在經(jīng)濟發(fā)展中起著積極作用的“社會資本”的寶貴部分。當代中國所獨創(chuàng)的人民調解制度甚至還在世界上贏得了很高的聲譽，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會甚至在1980年9月擬定了《調解規(guī)則》草案，中國人獨創(chuàng)的人民調解方式已被聯(lián)合國法律組織接受為綜合治理的指導原則之一。
(二)通過加強人權的保障。實現(xiàn)現(xiàn)代法治與傳統(tǒng)法律文化的融合
