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篇1

意思自治基礎(chǔ)理論及其發(fā)展

國(guó)際私法是國(guó)際民商事交往發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。13世紀(jì)以后，隨著國(guó)際民商事活動(dòng)的日益頻繁和法律沖突問題的大量出現(xiàn)，研究法律沖突和法律適用問題的國(guó)際私法學(xué)說(shuō)相繼出現(xiàn)。為了解決國(guó)際民商事關(guān)系的法律適用問題和闡述其根據(jù)，不同時(shí)期的法學(xué)家們提出了不同的學(xué)說(shuō)。法國(guó)法學(xué)家杜摩蘭在其《巴黎習(xí)慣法評(píng)述》一書中提出的“意思自治”學(xué)說(shuō)在國(guó)際私法的發(fā)展歷史中有特殊的貢獻(xiàn)，并對(duì)后世產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。

杜摩蘭認(rèn)為，在合同關(guān)系中，當(dāng)事人可以自主選擇合同關(guān)系所應(yīng)適用的(習(xí)慣)法，即使當(dāng)事人在合同中沒有作出明示選擇，法院(現(xiàn)代實(shí)踐中還應(yīng)包括仲裁庭)也應(yīng)推定當(dāng)事人“意欲”適用某一(習(xí)慣)法來(lái)解決他們之間的合同糾紛。在后一種情況下，“法院或者仲裁庭通常會(huì)決定合同適用最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律。該國(guó)通常會(huì)是被假定是進(jìn)行作為合同特征履行的當(dāng)事人營(yíng)業(yè)所在地或居住所在地的國(guó)家”。但是該學(xué)說(shuō)產(chǎn)生以后，并沒有立即在合同法律適用領(lǐng)域占據(jù)主要地位，直到1865年《意大利民法典》首次在立法中將意思自治原則明確規(guī)定下來(lái)后，它才陸續(xù)被各國(guó)立法所接納。并逐漸成為各國(guó)確定合同準(zhǔn)據(jù)法最為普遍的原則?！艾F(xiàn)在，這一原則幾乎被所有國(guó)家的立法或判例以及國(guó)際公約所接受”。除了合同領(lǐng)域以外，意思自治已經(jīng)被適用到其他領(lǐng)域，如侵權(quán)?！皻W洲法院在1976年比耶訴阿爾薩斯鉀礦案(BierBVv．MinesdePotassedAlsace)中認(rèn)為，當(dāng)侵權(quán)行為地不止一個(gè)時(shí)，允許當(dāng)事人選擇適用其中一個(gè)地方的法律”。這是判例方面的一個(gè)例子。

立法方面，《瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法法規(guī)》第132條規(guī)定：侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人可以隨時(shí)協(xié)商選擇適用法院地的法律。其他的例子還有，《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》、1992年的《羅馬尼亞國(guó)際私法》等都允許當(dāng)事人選擇適用的法律；婚姻家庭領(lǐng)域，1981年荷蘭《國(guó)際離婚法》規(guī)定：對(duì)當(dāng)事人離婚問題可以讓當(dāng)事人自主選擇法律；繼承領(lǐng)域，1989年《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》就支持當(dāng)事人在法律適用上意思自治等。

值得一提的是，從20世紀(jì)中葉開始，隨著最密切聯(lián)系原則成為當(dāng)代國(guó)際私法最流行的一種法律適用理論，各國(guó)已經(jīng)進(jìn)入以意思自治原則為主，最密切聯(lián)系原則為輔的合同自體法階段。意思自治原則雖然仍是各國(guó)解決涉外合同法律關(guān)系的主要原則。但是，最密切聯(lián)系原則、特征履行等理論已經(jīng)占據(jù)重要地位。最密切聯(lián)系原則系指：涉外法律關(guān)系應(yīng)受與該法律關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律支配。特征履行是大陸法系國(guó)家判斷最密切聯(lián)系地的一種理論和方法，它要求法院根據(jù)合同的特殊性質(zhì)，以何地的履行最能體現(xiàn)合同的特征來(lái)決定合同的法律適用。它使最密切聯(lián)系原則在實(shí)踐中具有了確定性和可預(yù)見性，是對(duì)最密切聯(lián)系原則的必要限制。最密切聯(lián)系原則是主觀標(biāo)準(zhǔn)，特征履行理論是將最密切聯(lián)系原則最大限度地客觀化。

法律適用中的可預(yù)見性及排除規(guī)則

法律的存在，應(yīng)當(dāng)起這樣一種作用，當(dāng)人們作出某種行為的時(shí)候，他們可以預(yù)先估計(jì)到自己行為的結(jié)果或他人將如何安排自己的行為，從而決定自己行為的取舍和方向，這就是法律的預(yù)測(cè)作用。法律還應(yīng)當(dāng)起這樣一種作用，它能夠?yàn)槿藗兊男袨樘峁┮粋€(gè)既定的模式，從而引導(dǎo)人們?cè)诜ㄋ试S的范圍內(nèi)從事社會(huì)活動(dòng)，即法律的指引作用。法律的預(yù)測(cè)作用和法律的指引作用是相輔相成的。基于法律應(yīng)當(dāng)具備這樣的作用的理論基礎(chǔ)，法院或仲裁庭最終適用于處理國(guó)際民商事關(guān)系的法律應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人在作出某一行為的時(shí)候可以預(yù)見或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見的法律，或者說(shuō)，當(dāng)事人有權(quán)利預(yù)見到自己行為的后果，即法院或仲裁庭的判／裁決結(jié)果。即法律適用和行為后果的可預(yù)見性(foreseeabIlity)。否則，這樣的法律適用是違反“法的正義小”的。

杜摩蘭提出的意思自治原則，包括他以后的學(xué)者們，如薩維尼(德)、瓦西特爾(德)、孟西尼(意)、戴西(英)、莫里斯(英)、斯托里(美)、里斯(美)等，對(duì)意思自治原則的發(fā)展的本意正是體現(xiàn)法的這種價(jià)值，他們主張的尊重當(dāng)事人對(duì)調(diào)整其合同行為的法律選擇，有利于國(guó)際民商事關(guān)系的當(dāng)事人預(yù)見自己行為的結(jié)果，有利于法的預(yù)測(cè)作用和指引作用的發(fā)揮。然而，如果當(dāng)事人所選擇了的法律沒有得到適用，甚至最終適用的法律是當(dāng)事人行為時(shí)根本無(wú)法預(yù)見到也不應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的時(shí)候(不管判決結(jié)果如何)，法院或仲裁庭適用法律時(shí)所體現(xiàn)的就不是當(dāng)事人真正的意思自治。原因在它與當(dāng)事人的目的意思不一致，而目的意思是意思表示據(jù)以成立的基礎(chǔ)。不具備目的意思，或目的意思不完整，或者目的意思有矛盾的表示行為，不構(gòu)成意思表示。這時(shí)法的預(yù)測(cè)作用就受到了阻礙，法的正義價(jià)值就面臨威脅。這種情況是存在的，比如說(shuō)反致，如果說(shuō)反致在合同領(lǐng)域中不適用已經(jīng)是世界上大多數(shù)國(guó)家普遍的做法，但是婚姻、繼承、夫妻財(cái)產(chǎn)制等領(lǐng)域呢?眾所周知反致在這些領(lǐng)域里盛行，而意思自治原則發(fā)展到現(xiàn)在，其適用范圍已經(jīng)是超出了合同領(lǐng)域，擴(kuò)展到了婚姻家庭繼承等領(lǐng)域。再比如，當(dāng)事人在非協(xié)商一致情況下選擇了與他們的商事活動(dòng)本來(lái)毫無(wú)關(guān)系的實(shí)體法，就很有可能導(dǎo)致此種結(jié)果的發(fā)生。同樣，杜摩蘭以及他以后的學(xué)者們都沒有提出方案解決這樣的“困境”。

杜摩蘭的“意思自治”包括兩方面：當(dāng)事人明示選擇；法院或仲裁庭應(yīng)當(dāng)推定當(dāng)事人“意欲”適用某一(習(xí)慣)法，即默示的意思自治。后來(lái)的學(xué)者們以及各國(guó)的司法理論關(guān)于“意思自治”的闡述也沒有超出這個(gè)范圍，都沒有關(guān)于法院或仲裁庭推定出來(lái)的法律應(yīng)為當(dāng)事人訂立合同時(shí)可知曉的法律表述。實(shí)踐中，也未見有法院或仲裁庭排除適用當(dāng)事人不可知曉的法律案例。事實(shí)上，法院或仲裁庭是否都有站在當(dāng)事人的立場(chǎng)上分析將要適用的法律能否為當(dāng)事人所預(yù)見值得懷疑。

篇2

本案的被告是項(xiàng)目的業(yè)主。本案在工程招投標(biāo)時(shí)，業(yè)主委托工程師編制的招標(biāo)文件所附的合同條件即是菲迪克合同條件。該招標(biāo)文件在得到當(dāng)?shù)卣型稑?biāo)主管部門的同意后，即進(jìn)行了邀請(qǐng)招標(biāo)。經(jīng)評(píng)標(biāo)，并經(jīng)政府招投標(biāo)主管部門的同意，向其中一家施工企業(yè)發(fā)出了中標(biāo)通知書，隨后簽署了《合同協(xié)議》。《合同協(xié)議》約定：所有招投標(biāo)文件及圖紙等均為合同組成內(nèi)容。歸納各合同文件，主要約定有：

1、承建工程的范圍包括土建工程、安裝工程、室外總體及其它項(xiàng)目。

2、合同價(jià)格為人民幣1398萬(wàn)元，一次包死，若承包商投標(biāo)書中有遺漏，由承包商承擔(dān)責(zé)任。

3、工程質(zhì)量要求達(dá)到優(yōu)良，若竣工驗(yàn)收時(shí)工程質(zhì)量達(dá)不到優(yōu)良，扣合同價(jià)格的3%做為罰款。

4、工程工期為182天，若工程竣工延期，每延期一天，按合同價(jià)格的萬(wàn)分之四罰款。工程施工中，按菲迪克合同條件的規(guī)定，工程款的支付由工程師在對(duì)承包商申報(bào)的每月工程進(jìn)度款進(jìn)行審核后，向業(yè)主和承包商簽發(fā)每月《工程進(jìn)度款付款表》，業(yè)主在收到后的28天內(nèi)給予支付。在整個(gè)合同履行過程中，雙方均按此支付方式運(yùn)作，業(yè)主先后共計(jì)支付工程款、簽證增加款1504萬(wàn)元。

工程于1996年12月16日竣工后，雙方在對(duì)設(shè)計(jì)變更部分的造價(jià)進(jìn)行結(jié)算時(shí)，承包商提出要求增加造價(jià)和有關(guān)費(fèi)用，雙方就屋面設(shè)計(jì)變更部分、工程類別調(diào)整、行業(yè)勞保統(tǒng)籌基金等未能協(xié)商一致。于是承包商作為原告，于1998年6月20日向蘇州市中級(jí)人民法院提訟，訴訟請(qǐng)求共有3項(xiàng)。即：

1、判令被告支付屋面設(shè)計(jì)變更所增加的工程造價(jià)及因工程類別調(diào)整所應(yīng)增加的費(fèi)用、行業(yè)勞保統(tǒng)籌基金、包干費(fèi)、工程優(yōu)良獎(jiǎng)合計(jì)2889056.5元；

2、判令被告支付原告代墊備料款及被告未按實(shí)際完成的工程量支付工程款等利息損失計(jì)1993793.5元；

3、本案訴訟費(fèi)用由被告承擔(dān)。

業(yè)主收到書后，以原告延誤工期為由提出反訴，要求承包商賠償70萬(wàn)元。蘇州市中級(jí)人民法院受理本案后，先后多次約雙方當(dāng)事人談話，核對(duì)事實(shí)和證據(jù)。

二、直接適用菲迪克合同條件對(duì)明確本案是非、分清責(zé)任的作用和效果。

從理論上說(shuō)，菲迪克合同條件文本是根據(jù)跨國(guó)承發(fā)包工程的實(shí)踐不斷完善的，是有利于明確承發(fā)包雙方的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任的，最具使用價(jià)值的建設(shè)工程施工的合同文本。從本案的審理實(shí)踐來(lái)看，即便在中國(guó)境內(nèi)全文運(yùn)用，一旦發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，合同條件的約定同樣可以起到分清責(zé)任、明確是非的作用，這值得引起重視。

1、適用菲迪克合同條件不存在法律效力問題。

菲迪克合同條件中有些規(guī)定與我國(guó)的現(xiàn)行建筑管理規(guī)定不完全一致，但作為雙方當(dāng)事人選擇使用的合同文本，是行為主體可自由決定的合法行為。雖然有一些不一致，除個(gè)別問題外，在總體上并沒有違反我國(guó)的現(xiàn)行建筑法規(guī)的禁止性規(guī)定。本案當(dāng)事人運(yùn)用菲迪克合同條件是當(dāng)事人雙方真實(shí)、一致的意思表示，是合法有效的民事行為，而且，原、被告在涉訟后，均未對(duì)合同的合法性提出異議，法院經(jīng)審理也確認(rèn)了合同的合法有效性。

2、有利于確定工程價(jià)款和調(diào)整范圍。

工程類別的分類對(duì)工程造價(jià)的影響，是當(dāng)合同約定工程造價(jià)采用工程造價(jià)定額進(jìn)行計(jì)算時(shí)才發(fā)生的。承包商以招標(biāo)文件通知中有“本工程取費(fèi)仍按照四類工程，最終可根據(jù)有關(guān)主管部門的指示調(diào)整”的規(guī)定要求增加工程款。而我們認(rèn)為，招標(biāo)文件只是要約邀請(qǐng)，投標(biāo)書才是要約，中標(biāo)通知書是承諾。承包商在投標(biāo)書中并未對(duì)此作出保留，反而明確承諾：合同價(jià)格為一次包死，不再調(diào)整。而中標(biāo)通知書和合同協(xié)議均約定：合同價(jià)格為一次包死。根據(jù)第5.2款規(guī)定的構(gòu)成合同的文件的優(yōu)先順序：已經(jīng)完成的合同協(xié)議書是第一位的。因此，可以認(rèn)為雙方對(duì)工程類別的核實(shí)問題，已經(jīng)進(jìn)行了確定，并形成了合同一次包死價(jià)。法院審理后也認(rèn)為合同價(jià)款不能調(diào)整。

3、有利于明確對(duì)后繼法律、法規(guī)的適用界限。

行業(yè)勞保統(tǒng)籌基金、包干費(fèi)、工程優(yōu)良獎(jiǎng)都是當(dāng)合同約定工程造價(jià)采用工程造價(jià)定額進(jìn)行計(jì)算時(shí)才發(fā)生的。原告提出的行業(yè)勞保統(tǒng)籌基金是依當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)委員會(huì)于1995年11月26日發(fā)出的文件提出的，而本工程的投標(biāo)截止日為1995年12月12日，承包商投送投標(biāo)書的日期為1995年12月11日，《合同協(xié)議》簽訂于1996年1月3日。我們認(rèn)為：依據(jù)《合同協(xié)議》的約定，合同價(jià)格為一次包死，并應(yīng)包括圖紙、招標(biāo)文件、招標(biāo)補(bǔ)充通知、招投標(biāo)問題解答中所標(biāo)明或規(guī)定的一切內(nèi)容。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，承包商在編制投標(biāo)書時(shí)已經(jīng)收到該文件，并執(zhí)行了該文件的規(guī)定。由于合同實(shí)行一次包死價(jià)，并沒有采用定額去計(jì)算工程造價(jià)的約定。而上述文件的規(guī)定是采用定額才適用的工程造價(jià)計(jì)算方法。因此，我們認(rèn)為，不應(yīng)調(diào)整。

包干費(fèi)及工程優(yōu)良獎(jiǎng)也是同樣的道理。尤其是優(yōu)良獎(jiǎng)，承包商在投標(biāo)書中明確承諾工程質(zhì)量等級(jí)為優(yōu)良，在合同協(xié)議中約定的工程質(zhì)量等級(jí)是優(yōu)良，且約定如承包商達(dá)不到優(yōu)良，扣合同價(jià)格的3％做為罰款。這應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，本工程約定的合同造價(jià)是優(yōu)良工程造價(jià)。

法院在判決中也認(rèn)可了我方的上述意見。

4、有利于確定設(shè)計(jì)變更調(diào)整價(jià)款的幅度和范圍。

《合同條件》在第51條、第52條規(guī)定了工程設(shè)計(jì)變更的指令、變更設(shè)計(jì)價(jià)款估價(jià)和變更的程序等。本案中，屋面變更設(shè)計(jì)是否增加工程量，經(jīng)工程師核算，實(shí)際上變更設(shè)計(jì)后的屋面工程費(fèi)用較變更設(shè)計(jì)前的屋面工程費(fèi)用要低，而承包商在訴狀中的理由是將變更設(shè)計(jì)后的屋面工程費(fèi)用與承包商投標(biāo)書中的報(bào)價(jià)相比較，因此，業(yè)主和承包商之間有較大的分歧。其實(shí)，承包商的目的是將報(bào)價(jià)時(shí)的誤算以變更設(shè)計(jì)為借口，達(dá)到合同中合同價(jià)格為一次包死的約定。

事實(shí)上，在本案中承包商沒有根據(jù)《合同條件》向工程師提出索取額外付款的意圖，同時(shí)還接受了工程師依據(jù)合同的原約定的款項(xiàng)簽發(fā)的付款通知，并接受了業(yè)主依據(jù)付款通知進(jìn)行的付款。由此，我們認(rèn)為，這是雙方對(duì)變更設(shè)計(jì)后的工程造價(jià)的確認(rèn)，應(yīng)認(rèn)為雙方達(dá)成了一致。

退一步說(shuō)，如果上述形成索賠的話，依據(jù)《合同條件》第53.1條（“索賠通知”）和53.4款（“未能遵守”）的規(guī)定，承包商未在索賠事件發(fā)生之后的28天內(nèi)，將索賠意向通知工程師，有權(quán)得到的有關(guān)付款將不超過工程師通過同期記錄核實(shí)估價(jià)的索賠總額。因此，工程師經(jīng)核實(shí)估價(jià)的結(jié)論應(yīng)當(dāng)是對(duì)雙方均有約束力的決定。

本案在法院受理后，承辦法官一開始認(rèn)為本案是工程造價(jià)爭(zhēng)議糾紛，既然雙方對(duì)造價(jià)認(rèn)識(shí)不能達(dá)成一致，則應(yīng)當(dāng)遞交有關(guān)鑒定單位進(jìn)行造價(jià)鑒定，而且法官認(rèn)為案件需要全面重新審計(jì)鑒定造價(jià)。但當(dāng)案件第一次開庭，經(jīng)法庭事實(shí)調(diào)查，本案涉及的上述各爭(zhēng)議問題以及合同條件本身有針對(duì)性的有關(guān)約定都被查明后，法官和當(dāng)事人雙方都有了清晰的認(rèn)識(shí)。法院決定僅將屋面設(shè)計(jì)變更部分等爭(zhēng)議部分委托審價(jià)，且將設(shè)計(jì)變更后的造價(jià)與原圖紙的設(shè)計(jì)造價(jià)進(jìn)行比較，以確定該項(xiàng)設(shè)計(jì)變更是否引起工程造價(jià)的增加。經(jīng)審價(jià)，屋面工程變更涉及增加工程款為258382元，法院判決確認(rèn)業(yè)主應(yīng)當(dāng)將此款支付給施工方，業(yè)主對(duì)此無(wú)異議。

三、菲迪克合同條件在我國(guó)直接適用要注意的法律問題。

由國(guó)家工商局和建設(shè)部聯(lián)合頒布的國(guó)內(nèi)推薦使用的《建設(shè)工程施工合同條件》，在很大程度上借鑒了菲迪克合同條件的許多經(jīng)驗(yàn)，被稱為國(guó)內(nèi)的菲迪克合同文本。但是，當(dāng)國(guó)際通用的跨國(guó)承包工程的菲迪克合同條件在國(guó)內(nèi)工程施工中直接適用的情況下會(huì)產(chǎn)生什么法律問題？在遇到爭(zhēng)議時(shí)，有哪些利弊得失？采用菲迪克合同條件與我國(guó)現(xiàn)行法律、法規(guī)是否沖突？有什么沖突？如何銜接？結(jié)合本案，本文擬就這些問題發(fā)表粗淺的看法，以期引起律師界同行對(duì)比較或研究施工合同標(biāo)準(zhǔn)文本的重視和關(guān)注。

上述菲迪克合同條件共計(jì)72條195款，先后經(jīng)過四次修改，被廣泛用于國(guó)際性招標(biāo)的工程施工中。由于越來(lái)越多的國(guó)外投資商、承包商和設(shè)計(jì)單位到我國(guó)各地投資和承包工程，作為外國(guó)的業(yè)主和承包商提出直接適用菲迪克合同條件，是無(wú)可厚非的。作為一種比較成熟的合同文本，同樣可以被選擇，同樣也適用于國(guó)內(nèi)工程。但當(dāng)選擇適用菲迪克合同條件作為國(guó)內(nèi)工程施工的合同條件時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分注意我國(guó)關(guān)于工程建設(shè)方面的法律法規(guī)的規(guī)定，避免出現(xiàn)合同條件與我國(guó)國(guó)家的或地方的法律、法規(guī)相沖突而導(dǎo)致合同條款或者部分條款無(wú)效。筆者認(rèn)為，菲迪克合同條件在適用于國(guó)內(nèi)工程時(shí)，應(yīng)對(duì)下列法律問題予以高度重視。

1、關(guān)于菲迪克合同條件的法律效力。

菲迪克合同條件中有些規(guī)定與我國(guó)的現(xiàn)行建筑管理規(guī)定不完全一致，如：

工程師批準(zhǔn)設(shè)計(jì)（我國(guó)是設(shè)計(jì)院設(shè)計(jì)，但須得到政府有關(guān)主管部門的批準(zhǔn)）；

合同未規(guī)定質(zhì)量等級(jí)，只有獲得工程師滿意的約定（我國(guó)目前規(guī)定工程質(zhì)量交付前要評(píng)定等級(jí)）；

工程質(zhì)量核驗(yàn)權(quán)在工程師（我國(guó)規(guī)定須有政府主管部門的核驗(yàn)，否則不能投入使用，新的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》則規(guī)定由業(yè)主驗(yàn)收，報(bào)政府相關(guān)部門備案。）；

業(yè)主指定分包商的規(guī)定（我國(guó)規(guī)定有限制，且業(yè)主需承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任）；

后續(xù)法律、法規(guī)有溯及力（我國(guó)沒有相應(yīng)規(guī)定）等。

若雙方當(dāng)事人選擇使用該合同文本，是行為主體可自由決定的合法行為，在總體上并沒有違反我國(guó)的現(xiàn)行建筑法規(guī)的禁止性規(guī)定。當(dāng)事人運(yùn)用菲迪克合同條件是當(dāng)事人雙方真實(shí)、一致的意思表示，是合法有效的民事行為，因此，我們可以得出的一個(gè)結(jié)論是：雙方當(dāng)事人可以選擇菲迪克合同文本作為國(guó)內(nèi)工程承發(fā)包合同的文本，但要注意與我國(guó)法律、法規(guī)的銜接。

2、要對(duì)菲迪克合同條件的適用作說(shuō)明和限制。

菲迪克合同條件的適用，應(yīng)當(dāng)有一個(gè)體系比較完備的建設(shè)管理制度。這些管理制度至少應(yīng)當(dāng)有：工程業(yè)主責(zé)任制度、招投標(biāo)制度、工程師制度（監(jiān)理制度）以及工程質(zhì)量保證、履約擔(dān)保和成系統(tǒng)的保函制度和種類齊全的工程保險(xiǎn)等制度。隨著我國(guó)上述制度的逐步完善，菲迪克合同條件已有了適用的環(huán)境。但是，項(xiàng)目的業(yè)主、監(jiān)理、承包商在履行合同過程中的全面適當(dāng)履行和合同管理的意識(shí)還須強(qiáng)化，否則，再好的合同文本也會(huì)成為一紙空文。因此，筆者認(rèn)為如果國(guó)內(nèi)工程直接采用菲迪克合同文本，需要根據(jù)我國(guó)的國(guó)情和建設(shè)管理的法律、法規(guī)體系以及當(dāng)事人雙方的具體情況，對(duì)合同條件的適用作說(shuō)明和限制，例如在菲迪克合同條件中的“州法令”這個(gè)詞語(yǔ)，就有必要加以說(shuō)明：在我國(guó)國(guó)內(nèi)是指工程所在地的法規(guī)或規(guī)章，具體辦法可用專用條件或備忘錄等方式予以明確。

3、要對(duì)工程質(zhì)量和竣工交付作特別約定。

菲迪克合同條件中的許多規(guī)定與我國(guó)的建筑法律、法規(guī)的規(guī)定不完全適應(yīng)，應(yīng)在專用條款中給予明確。如工程質(zhì)量的驗(yàn)收規(guī)定，根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，工程應(yīng)由建設(shè)單位負(fù)責(zé)驗(yàn)收質(zhì)量獲通過方可交付使用。因此，應(yīng)在招標(biāo)時(shí)對(duì)取得政府工程監(jiān)管部門的質(zhì)量評(píng)定進(jìn)行約定。本案中，在合同協(xié)議中對(duì)竣工驗(yàn)收特別作了定義：工程竣工是指圖紙范圍內(nèi)的建筑安裝工程全部結(jié)束，調(diào)試合格，并通過業(yè)主、工程師和政府有關(guān)主管部門的驗(yàn)收，可以投入生產(chǎn)。這一約定使《合同條件》中有關(guān)工程質(zhì)量驗(yàn)收的規(guī)定與我國(guó)現(xiàn)行規(guī)定有機(jī)結(jié)合。

另外，工程質(zhì)量等級(jí)的約定，在菲迪克合同條件中只規(guī)定：工程質(zhì)量必須達(dá)到工程師滿意。而在我國(guó)，有關(guān)工程質(zhì)量有工程優(yōu)良、合格、不合格的規(guī)定。尤其當(dāng)套用國(guó)內(nèi)工程定額計(jì)算工程造價(jià)時(shí)更要注意，因?yàn)槎~約定的工程造價(jià)是合格工程的造價(jià)。應(yīng)當(dāng)在《專用條件》中約定當(dāng)工程達(dá)到優(yōu)良或不合格時(shí)怎么處理。

4、工程造價(jià)的確定方式應(yīng)與合同條件的有關(guān)條款相配套。

應(yīng)當(dāng)注意合同價(jià)格的構(gòu)成形式與合同條件中有關(guān)合同價(jià)格條款的一致或相配匹。如采用總價(jià)一次包死，除設(shè)計(jì)發(fā)生變更引起工程量的變化超過一定數(shù)量后方可調(diào)整外，此時(shí)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)對(duì)70.1款、70.2款在《專用條件》中作出相應(yīng)的規(guī)定。如采用價(jià)格可調(diào)整的方式計(jì)算合同價(jià)格，應(yīng)當(dāng)同時(shí)對(duì)70.1款、70.2款在《專用條件》中就勞務(wù)、材料等調(diào)整的范圍、方法或計(jì)算公式進(jìn)行相應(yīng)的約定。

5、確定爭(zhēng)議解決方式須與合同條件本身規(guī)定相銜接。

菲迪克合同條件規(guī)定，任何爭(zhēng)議，雇主和承包商均應(yīng)首先以書面形式提交工程師，工程師在收到文件后的84天內(nèi)作出決定。作出的決定，雇主和承包商有任何不滿意，應(yīng)在收到工程師決定后70天內(nèi)由工程師通知另一方將爭(zhēng)端提交仲裁的意向。否則，不應(yīng)將這一爭(zhēng)端開始仲裁。如達(dá)不成一致，仲裁可在仲裁意向通知發(fā)出后第56天或在此之后開始。

上述這一約定，將爭(zhēng)端提交工程師作出決定是仲裁開始的必經(jīng)程序，這一規(guī)定對(duì)當(dāng)事人是否構(gòu)成約束力，即當(dāng)事人未經(jīng)上述程序，能否提出仲裁（或訴訟）或仲裁委員會(huì)（或法院）是否應(yīng)受理此項(xiàng)仲裁申請(qǐng)。而根據(jù)我國(guó)《仲裁法》和《民事訴訟法》規(guī)定的案件受理?xiàng)l件，并沒有這樣的約束條件。

篇3

仲裁是一種既古老又嶄新的法律制度。說(shuō)其古老，它遠(yuǎn)在公元前六世紀(jì)就已產(chǎn)生。在跨國(guó)貿(mào)易發(fā)展的初期，由于建立在農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的封建法和教會(huì)法不能適應(yīng)跨國(guó)貿(mào)易的發(fā)展，所以，商人們就試圖脫離國(guó)家的控制，自治地確立跨國(guó)貿(mào)易的規(guī)則，即商人法，在國(guó)家法院體制外由商人自身組織的法庭、仲裁庭來(lái)解決其爭(zhēng)議，而仲裁庭適用的是自治性的商人法規(guī)范;說(shuō)其嶄新，它已日益發(fā)展成為現(xiàn)代國(guó)際經(jīng)濟(jì)交往的重要工具。

一、國(guó)際商事仲裁的法律適用的概念

在國(guó)際商事仲裁中，由于往往涉及到不同國(guó)家的當(dāng)事人，也由于各國(guó)的法律規(guī)定不同，解決爭(zhēng)議依據(jù)不同國(guó)家的實(shí)體法或程序法，適用后也會(huì)產(chǎn)生不一樣的結(jié)果，因此法律適用問題不僅是一個(gè)很重要的問題，而且是一個(gè)很關(guān)鍵的問題，它直接關(guān)系到仲裁協(xié)議的效力、仲裁程序所遵守的規(guī)則、仲裁當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利義務(wù)以及仲裁裁決的法律效力及其承認(rèn)和執(zhí)行。

國(guó)際商事仲裁的法律適用，就是指在國(guó)際商事仲裁中，適用何種法律來(lái)判定國(guó)際商事仲裁協(xié)議的有效性、國(guó)際商事仲裁的程序規(guī)則和仲裁當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利義務(wù)?；趪?guó)際商事仲裁本身高度自治性的特點(diǎn)，國(guó)際商事仲裁的法律適用的突出特點(diǎn)就是仲裁當(dāng)事人具有更大的自主性來(lái)行使意思自治，可以選擇仲裁協(xié)議所適用的法律、仲裁程序法、仲裁實(shí)體法，而不必拘泥于仲裁地法律的限制。

二、現(xiàn)代各國(guó)關(guān)于國(guó)際商事仲裁的法律適用的立法模式

1.在仲裁法中明確規(guī)定法律適用規(guī)則

盡管國(guó)際商事仲裁制度在世界范圍內(nèi)得到廣泛的運(yùn)用，但并非所有國(guó)家都制定專門的仲裁法對(duì)具有高度自治色彩的國(guó)際商事仲裁制度作出立法規(guī)定，即使是專門制定仲裁法的國(guó)家，在仲裁法中規(guī)定法律適用規(guī)則的國(guó)家也為數(shù)不多。當(dāng)然，也有部分國(guó)家在仲裁法中對(duì)有關(guān)法律適用問題作出相應(yīng)的規(guī)定，其中有的國(guó)家的仲裁法僅規(guī)定仲裁程序法的適用規(guī)則，有的國(guó)家的仲裁法除仲裁程序法以外，還規(guī)定了仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法、仲裁實(shí)體法的適用規(guī)則。

2.在國(guó)際私法中專門規(guī)定仲裁的法律適用規(guī)則

有些國(guó)家在本國(guó)的國(guó)際私法中專門規(guī)定國(guó)際商事仲裁的法律適用規(guī)則。如 1988年頒布、1989 年 1 月 1 日起施行的瑞士《聯(lián)邦國(guó)際私法法規(guī)》不但在第 9 章債法部分詳盡規(guī)定了合同、不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)行為等債權(quán)、債務(wù)關(guān)系的法律適用規(guī)則，而且另辟專章，在第 12 章“國(guó)際仲裁”中系統(tǒng)規(guī)定了國(guó)際商事仲裁事項(xiàng)，其中第 178條規(guī)定了仲裁協(xié)議的法律適用規(guī)則，第 182 條規(guī)定了仲裁程序的法律適用規(guī)則，第187 條則規(guī)定了仲裁裁決適用實(shí)體法的規(guī)則。這種法律適用的“雙軌制”規(guī)定顯示了國(guó)際商事仲裁的法律適用有別于國(guó)際民事訴訟。

3.在民事訴訟法中規(guī)定仲裁的法律適用規(guī)則

一部分國(guó)家未制定單行的仲裁法，而是在民事訴訟法中對(duì)仲裁制度作出規(guī)定。如經(jīng)修訂于 1998 年 1 月 1 日生效的德國(guó)《民事訴訟法》第十編關(guān)于仲裁程序的規(guī)則具有獨(dú)立的體系，共分十章，其中第 1042 條第 3 款規(guī)定了仲裁程序法的適用規(guī)則，第 1051 條規(guī)定了仲裁實(shí)體法的適用規(guī)則。除了國(guó)內(nèi)立法以外，一些重要的有關(guān)國(guó)際商事仲裁的國(guó)際公約、各主要國(guó)際商事仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則也大都就國(guó)際商事仲裁的法律適用問題作出詳盡的規(guī)定。國(guó)際商事仲裁法律適用的多樣性以及法律規(guī)定的分散性，無(wú)疑使其比國(guó)際民事訴訟的法律適用更為繁復(fù)。

三、法律適用在國(guó)際商事仲裁中的地位和作用

國(guó)際商事仲裁作為一種幾乎是全球性的、以國(guó)際民商事法律關(guān)系為解決標(biāo)的的爭(zhēng)議解決方式，法律適用是其不可缺少的一個(gè)組成部分。法律適用問題貫穿整個(gè)國(guó)際商事仲裁的始終，仲裁程序規(guī)則和仲裁中實(shí)體問題的處理以及仲裁協(xié)議效力的認(rèn)定、當(dāng)事人的行為能力和可仲裁事項(xiàng)都涉及到而且離不開法律適用的問題。適用不同的沖突規(guī)則，或者直接適用不同的準(zhǔn)據(jù)法，都可能會(huì)導(dǎo)致對(duì)于一個(gè)國(guó)際商事仲裁案件作出迥然不同的仲裁裁決。

現(xiàn)代國(guó)際商事仲裁最基本的價(jià)值取向應(yīng)是公平、效率和便利的平衡。在全球經(jīng)濟(jì)日益一體化的今天，國(guó)際商事活動(dòng)日益頻繁和復(fù)雜，國(guó)際商事爭(zhēng)議的發(fā)生勢(shì)必相應(yīng)增多，客觀上要求一種既方便爭(zhēng)議當(dāng)事人，又能公平、高效地解決爭(zhēng)議的機(jī)制，以盡快疏通因爭(zhēng)議導(dǎo)致的國(guó)際商事交往的阻滯，保證國(guó)際商事交往在公平、高效的軌道上順暢、健康地運(yùn)行。國(guó)際商事仲裁作為一種爭(zhēng)議解決機(jī)制，正是以其公平、效率和便利的平衡作為自身的價(jià)值取向，并在具體的仲裁制度中體現(xiàn)出來(lái)。法律適用是以國(guó)際商事仲裁方式解決爭(zhēng)議的一個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)，如果相關(guān)制度構(gòu)架合理，會(huì)使國(guó)際商事仲裁更好地發(fā)揮它的優(yōu)勢(shì);但是如果法律適用規(guī)則缺乏或者構(gòu)架不合理（如過多限制當(dāng)事人的法律選擇權(quán)），則會(huì)成為國(guó)際商事仲裁制度發(fā)展道路上的阻礙和羈絆。因?yàn)榻?jīng)濟(jì)全球化的趨勢(shì)并沒有消除國(guó)際民商事法律沖突，所以，經(jīng)濟(jì)全球化的趨勢(shì)不僅不會(huì)削弱國(guó)際私法的地位和作用，相反，由于經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展所產(chǎn)生的大量的國(guó)際民商事糾紛正是需要由國(guó)際私法來(lái)加以調(diào)整和解決。法律適用問題的出現(xiàn)反而比過去更加頻繁。

四、結(jié)語(yǔ)

綜上，在經(jīng)濟(jì)全球化的趨勢(shì)下，由于國(guó)際統(tǒng)一實(shí)體法和程序法不斷發(fā)展，這樣就使得各國(guó)因立法不同而產(chǎn)生的法律沖突現(xiàn)象自然地減少。國(guó)際商事仲裁，作為一種古老卻又有著頑強(qiáng)生命力和巨大吸引力的一種爭(zhēng)端解決方式，其全球通行性和統(tǒng)一化本身就是不同于國(guó)際民商事訴訟的顯著特征之一，也正是這種制度的魅力所在。因此，國(guó)際商事仲裁立法的統(tǒng)一化趨勢(shì)自呈現(xiàn)以來(lái)不斷加強(qiáng)。

篇4

可擦筆使用分為兩個(gè)階段：簽證審查時(shí)的未涂改狀態(tài)和簽證后的已涂改狀態(tài)。根據(jù)我國(guó)《行政許可法》規(guī)定，被許可人涂改行政許可證件的應(yīng)當(dāng)依法給予行政處罰，同時(shí)撤銷行政許可 ，當(dāng)利用可擦筆填寫的簽證簿在簽證后被涂改可以認(rèn)定為違反《行政許可法》的規(guī)定，此處不存疑問。

客觀要件論

行政法上的違法是違反行政法律規(guī)范的行為，行政法律規(guī)范既是評(píng)價(jià)行政違法的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，又是行政違法的構(gòu)成要件之一 。目前的法律、法規(guī)、部門規(guī)章等并未限制可擦筆或類似情形，而簽證簿的填寫規(guī)則中也同樣無(wú)相關(guān)要求，可擦筆作為水筆的一種，并未被排除在外。因此海事人員在簽證審核階段面臨的是無(wú)法可依的局面，在法不禁止的情形下，相對(duì)人完全有使用可擦筆填寫的自由。

解決機(jī)制

篇5

涉外產(chǎn)品責(zé)任同一般侵權(quán)責(zé)任相比具有其特殊性及復(fù)雜性,其特殊性表現(xiàn)在它的涉外因素:或涉及外國(guó)產(chǎn)品或涉及外國(guó)消費(fèi)者、使用者,因此各國(guó)法律在產(chǎn)品責(zé)任的歸責(zé)原則、構(gòu)成要件、主體、舉證責(zé)任、責(zé)任范圍以及責(zé)任減免、訴訟時(shí)效等方面均存在較大的差異.而國(guó)際貿(mào)易的迅猛發(fā)展,產(chǎn)品跨國(guó)界的快速移動(dòng),使產(chǎn)品責(zé)任的國(guó)際性加強(qiáng),某一涉外產(chǎn)品責(zé)任有可能適用到不同國(guó)家的法律.準(zhǔn)據(jù)法不同導(dǎo)致的判決結(jié)果也截然不同.所以研究涉外產(chǎn)品責(zé)任的法律適用就成為現(xiàn)代國(guó)際私法一個(gè)重要的課題.

(2)涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用的原則及當(dāng)前國(guó)內(nèi)外立法。

伴隨著世來(lái)源:（）界經(jīng)濟(jì)一體化的進(jìn)程,產(chǎn)品責(zé)任立法顯示出了國(guó)際化趨勢(shì).目前產(chǎn)品責(zé)任方面的國(guó)際性公約主要有:歐共體1977年和1985年的《關(guān)于人身傷害和死亡的產(chǎn)品責(zé)任歐洲公約》、《歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令》;海牙國(guó)際私法會(huì)議1972年制定的《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》等。我國(guó)暫時(shí)還沒有一部專門的國(guó)際產(chǎn)品責(zé)任的具體法律法規(guī).但《民法通則》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等構(gòu)筑起了產(chǎn)品責(zé)任法律制度的框架,另外,《工業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任條例》、《藥品管理法》、《食品衛(wèi)生法》以及最高人民法院的有關(guān)司法解釋也是產(chǎn)品責(zé)任制度的內(nèi)容之一。

2西方國(guó)家涉外產(chǎn)品責(zé)任的法律適用

(1)美國(guó)涉外產(chǎn)品責(zé)任的法律適用。

20世紀(jì)60年代以前,美國(guó)對(duì)涉外因素的侵權(quán)行為案件大多適用侵權(quán)行為地法,但由于損害發(fā)生地常屬偶然,與當(dāng)事人之間并無(wú)實(shí)質(zhì)上重大牽連,因此,以侵權(quán)行為地法為準(zhǔn)據(jù)法時(shí),不僅不能促進(jìn)該州立法目的,而且損及有更重要牽連地的正當(dāng)政策。因此,美國(guó)開始在不違背第一次沖突法重述的原則下,努力避免不合理結(jié)果的發(fā)生,而試圖以種種借口以法院地法代替行為地法的適用。從20世紀(jì)60年代后,絕大多數(shù)州都相繼放棄了這個(gè)原則,轉(zhuǎn)而采用最密切聯(lián)系原則。

(2)英國(guó)、加拿大涉外產(chǎn)品責(zé)任的法律適用。

在具有涉外因來(lái)源:（）素的侵權(quán)行為訴訟中(包括涉外產(chǎn)品責(zé)任訴訟),英國(guó)、加拿大的法院過去也適用損害地法,但這種法律不得違反法院地的公共秩序?，F(xiàn)在這兩個(gè)國(guó)家的法院也認(rèn)為在涉外侵權(quán)案件中一律適用損害發(fā)生地法并不合適。1971年英國(guó)上院的多數(shù)法官在審理一起上訴案件時(shí),也贊同適用美國(guó)《第二次沖突法重述》中提出的最密切聯(lián)系原則。在加拿大,1970年安大略省法院在審理一起有缺陷的美國(guó)福特汽車公司制造的汽車案時(shí),也沒有適用損害地法,而適用了汽車出售地法。

(3)歐洲大陸涉外產(chǎn)品責(zé)任的法律適用。

聯(lián)邦德國(guó)、法國(guó)和荷蘭等國(guó)法院在審理國(guó)際產(chǎn)品責(zé)任案件時(shí),一般都適用法院地本國(guó)法。德、法、荷三國(guó)往往適用法院地法,究其原因是與借口侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法擴(kuò)大法院地法(大多數(shù)場(chǎng)合侵權(quán)行為地就是法院地)的適用分不開的。當(dāng)今侵權(quán)行為地法仍在歐洲各國(guó)司法實(shí)踐中居主導(dǎo)地位,但歐陸各國(guó)摒棄了傳統(tǒng)原則中把侵權(quán)行為地法作為單一、僵硬的做法,轉(zhuǎn)而適用以侵權(quán)行為地為主,同時(shí)根據(jù)“政策導(dǎo)向”、“被害人導(dǎo)向”等政策因素考慮采用法院地法、當(dāng)事人共同本國(guó)法、當(dāng)事人意思自治、最密切聯(lián)系地法等法律選擇規(guī)范。其中,最能得到一致承認(rèn)的例外是當(dāng)事人共同本國(guó)法(或稱當(dāng)事人共同屬人法)。

其一,將最密切聯(lián)系原則引入侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域,使涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用日趨靈活。

其二,以保護(hù)受害人利益為導(dǎo)向,在涉外產(chǎn)品責(zé)任訴訟中適用有利于受害人的法律或直接在立法上肯定對(duì)受害人利益的保護(hù)。

其三,“排除被告不可預(yù)見的法律的適用”原則已逐漸被各國(guó)在涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用制度上接受。

其四,將有限的意思自治引入侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域,尊重產(chǎn)品責(zé)任當(dāng)事人的自主意愿來(lái)選擇適用的法律。

3我國(guó)現(xiàn)行的涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用制度及缺陷

1993年《產(chǎn)品來(lái)源:（）質(zhì)量法》第二條規(guī)定:“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)從事產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售活動(dòng)必須遵守本法?！边@一規(guī)定將產(chǎn)品責(zé)任義務(wù)主體的范圍限制在中國(guó)境內(nèi),而對(duì)外國(guó)產(chǎn)品可能在中國(guó)境內(nèi)引起的產(chǎn)品責(zé)任沒有包括在內(nèi)。這一規(guī)定顯然不利于我國(guó)消費(fèi)者向外國(guó)生產(chǎn)者或出口商提起產(chǎn)品責(zé)任訴訟,也不利于我國(guó)法院對(duì)涉外產(chǎn)品責(zé)任案件行使管轄權(quán)。

中華人民共和國(guó)法律不認(rèn)為在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的,不作侵權(quán)行為處理。顯然,這是一條涉外侵權(quán)行為之債的沖突規(guī)則,但它并沒有進(jìn)一步規(guī)定涉外產(chǎn)品責(zé)任這一特殊侵權(quán)行為的法律適用原則。即如果在一起具體的涉外產(chǎn)品責(zé)任案件中,我們無(wú)法確定一個(gè)發(fā)生在中國(guó)境外的產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)行為,依行為地法和中國(guó)法均構(gòu)成侵權(quán)時(shí),應(yīng)適用哪一個(gè)國(guó)家的法律來(lái)確定當(dāng)事人的賠償責(zé)任?又如,當(dāng)產(chǎn)品責(zé)任的受害方為中國(guó)人(即原告)時(shí),我國(guó)法院是否可以根據(jù)行為地法(外國(guó)法)來(lái)確定賠償?shù)臄?shù)額?顯然,根據(jù)《民法通則》中關(guān)于一般涉外侵權(quán)行為的法律適用原則,并不能推導(dǎo)出對(duì)涉外產(chǎn)品責(zé)任這一特殊侵權(quán)行為的法律適用。

4我國(guó)涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用制度的完善建議

(1)加入1972年《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》。

大多數(shù)學(xué)者普遍認(rèn)為,加入1972年《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》(以下簡(jiǎn)稱《公約》)對(duì)解決產(chǎn)品責(zé)任的法律沖突具有重要意義,我國(guó)在條件成熟時(shí)應(yīng)考慮加入。

我國(guó)加入該《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》,有弊有利。弊在于此公約主要是針對(duì)發(fā)達(dá)國(guó)家制定,很多規(guī)定適用嚴(yán)格責(zé)任原則。我國(guó)目前正處于發(fā)展中時(shí)期,產(chǎn)品質(zhì)量還不及發(fā)達(dá)國(guó)家水平,公約對(duì)產(chǎn)品責(zé)任者的處罰非常嚴(yán)厲,會(huì)加重我方的賠償責(zé)任,適用公約將不利于我國(guó)的對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易,尤其是對(duì)出口貿(mào)易十分不利。盡管如此,1972年海牙國(guó)際私法會(huì)議制定的《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》是迄今為止唯一一部國(guó)際性產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約,加入此公約,推行競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制,有利于我國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量迅速提高,有利于我國(guó)健全市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)機(jī)制、推進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法治。因此我國(guó)在條件成熟時(shí)適時(shí)加入《公約》,對(duì)于我國(guó)以后涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用問題的進(jìn)步和完善將有很大的引導(dǎo)和幫助。

篇6

關(guān)于提單物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，在國(guó)際私法上向來(lái)也有兩種不同見解。一種為“分離說(shuō)”，即認(rèn)為提單的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系應(yīng)適用不同的準(zhǔn)據(jù)法，提單的物權(quán)關(guān)系應(yīng)依“物之所在地法”決定。另一種為“統(tǒng)一說(shuō)”，即認(rèn)為若將提單法律關(guān)系分割為二，各有不同的準(zhǔn)據(jù)法，適用上非常不便。提單的物權(quán)關(guān)系依從于債權(quán)關(guān)系而存在，因此其準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)和債權(quán)法律的準(zhǔn)據(jù)法相同。就實(shí)務(wù)而言，采用“統(tǒng)一說(shuō)”比“分離說(shuō)”方便；但從理論上而言，提單的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系是分別獨(dú)立的兩種法律關(guān)系，認(rèn)為二者之間有從屬關(guān)系并無(wú)依據(jù)。如果采用“分離說(shuō)”，國(guó)際私法上最常用的原則是“物權(quán)依物之所在地法”，但運(yùn)輸途中的物是移動(dòng)的，在發(fā)生某種物權(quán)法律關(guān)系時(shí)，很難確定貨物正通過哪個(gè)國(guó)家，即使能確定，這種關(guān)聯(lián)完全是偶然發(fā)生的，是有關(guān)當(dāng)事人無(wú)法預(yù)料的，因此也是不盡合理的。所以有學(xué)者認(rèn)為由于運(yùn)輸途中的貨物終極目的地是送達(dá)地，對(duì)在途貨物進(jìn)行處分行為，一般也要等到運(yùn)輸終了，才會(huì)發(fā)生實(shí)際后果，以交貨地法確定運(yùn)輸途中貨物物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法較為合理。筆者基本上同意“分離說(shuō)”的理論，但運(yùn)輸終了未必是交貨地。所以仍應(yīng)以“物之所在地法”為原則，在物權(quán)行為發(fā)生地?zé)o法確認(rèn)時(shí)，可以根據(jù)實(shí)際情況再以“交貨地”、“貨物扣押地”等為連接點(diǎn)確定貨物物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。

提單的法律行為主要包括提單的簽發(fā)、轉(zhuǎn)讓和注銷。各國(guó)法律對(duì)此規(guī)定也是有所不同的。在提單的簽發(fā)上，有的國(guó)家法律規(guī)定法人的簽名可用蓋章來(lái)代替，有的國(guó)家法律規(guī)定法人簽名必須是法人代表手簽；在提單的轉(zhuǎn)讓上，我國(guó)法律規(guī)定“記名提單：不得轉(zhuǎn)讓”，但日本、韓國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣的法律均規(guī)定，記名提單可以背書轉(zhuǎn)讓。這樣提單的法律行為是否有效有賴于法院地法對(duì)提單行為準(zhǔn)據(jù)法的選擇。按照傳統(tǒng)的國(guó)際私法的“場(chǎng)所支配行為”原則，法律行為的效力適用行為地法。晚近發(fā)展的國(guó)際私法摒棄了那種固定的連接方式，而是采用了多種連接因素，以更為靈活、彈性的方法，來(lái)確定法律行為的準(zhǔn)據(jù)法。如1946年《希臘民法典》第11條就規(guī)定：“法律行為的方式如果符合決定行為內(nèi)容的法律，或者符合行為地法，或者符合全體當(dāng)事人的本國(guó)法，皆認(rèn)為有效”。同樣，提單法律關(guān)系中的有關(guān)當(dāng)事人在簽發(fā)、轉(zhuǎn)讓提單時(shí)當(dāng)然也是希望其行為在任何國(guó)家都是有效的，此外提單的流動(dòng)性很強(qiáng)，其效力在整個(gè)國(guó)際貿(mào)易中的作用是至關(guān)重要的，因此對(duì)提單的法律行為的效力的法律適用也要盡可能采用積極、靈活的方式。比如可以采用選擇式的沖突規(guī)范，規(guī)定：“提單法律行為的方式如果符合提單債權(quán)法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，或者符合提單行為地法，或者符合任何一方當(dāng)事人的本國(guó)法，或者符合法院地法，皆認(rèn)為有效”。

從上面的分析中，我們可以得知提單債權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法一般并不適用于提單物權(quán)關(guān)系和提單的法律行為的效力。這是我們?cè)诮鉀Q提單糾紛案件時(shí)應(yīng)該注意的問題。在以下討論的提單法律適用原則及其序列僅指的是提單債權(quán)關(guān)系的法律適用。因?yàn)閹缀跛袊?guó)際商事合同的法律適用原則都能適用于提單的債權(quán)關(guān)系，同時(shí)由于提單的特殊性，又使得這些原則在適用提單債權(quán)關(guān)系時(shí)又有獨(dú)特的表現(xiàn)。而提單的物權(quán)關(guān)系和提單法律行為效力的法律適用相對(duì)而言就比較簡(jiǎn)單，本文就不再作展開論述了。因此在下面的討論中，筆者所言及的提單的法律適用和準(zhǔn)據(jù)法實(shí)際上指的是提單債權(quán)關(guān)系的法律適用和準(zhǔn)據(jù)法。

法院在解決提單法律適用問題時(shí)，通常會(huì)提及某些“原則”，但提單法律適用究竟有多少原則應(yīng)該遵循，它們適用的先后序列又如何，這方面的探討并不多見。雖然每個(gè)國(guó)家或是不同的有關(guān)提單的國(guó)際公約的締約國(guó)，或不是任何有關(guān)提單的國(guó)際公約的締約國(guó)，同時(shí)他們的國(guó)內(nèi)法律規(guī)定的國(guó)際私法規(guī)范也不同，不是什么原則都能適用。但各國(guó)在采納提單法律適用的原則上還是遵循了一定的規(guī)律。本文擬探討大多數(shù)國(guó)家都能適用的提單法律適用原則的序列以及這些原則的具體適用。

一、內(nèi)國(guó)強(qiáng)制性規(guī)則最為優(yōu)先原則

一般海上貨物運(yùn)輸?shù)膰?guó)際公約和國(guó)內(nèi)涉外法律都會(huì)有專門的條款規(guī)定本法的適用范圍，如波蘭海商法規(guī)定，本法是調(diào)整有關(guān)海上運(yùn)輸關(guān)系的法律；我國(guó)《海商法》第二條也相應(yīng)規(guī)定了本法的適用范圍。但這些條款都不是國(guó)際私法意義上的法律適用條款，也即它并沒有規(guī)定那些案件必須適用本法。但也有國(guó)家直接在本國(guó)海上貨物運(yùn)輸?shù)姆芍杏脝芜厸_突規(guī)范的形式規(guī)定了法律適用規(guī)范，其中主要是由于某些參加國(guó)際公約的國(guó)家，為使公約生效，將公約的內(nèi)容列入各自的國(guó)內(nèi)立法，在二次立法的過程中，往往根據(jù)本國(guó)的具體情況，對(duì)其法律的適用范圍作出不同于公約規(guī)則本身規(guī)定的法律適用范圍的強(qiáng)制性規(guī)定。

如澳大利亞1991年COGSA第11條規(guī)定：“提單或類似所有權(quán)憑證的當(dāng)事人，凡與從澳大利亞任何地點(diǎn)向澳大利亞以外的任何地點(diǎn)運(yùn)輸貨物有關(guān)的，……均被視為是有意按照起運(yùn)地的現(xiàn)行法律訂立合同的。”因此，從澳大利亞出口的提單和其它單據(jù)，只能適用該國(guó)法律，從而排除當(dāng)事人選擇適用其它外國(guó)法律或國(guó)際公約。英國(guó)1924年COGSA第1條亦規(guī)定，除本法另有規(guī)定的外，以英國(guó)港口為航次起運(yùn)港的所有出口提單均適用該法。英國(guó)1971年海上運(yùn)輸法亦相應(yīng)地把原來(lái)只管轄與適用出口簽發(fā)的提單的條款改為也適用進(jìn)口。最典型的是美國(guó)1999年的COGSA（CarriageofGoodsbySeaAct），該法明確規(guī)定，對(duì)外貿(mào)易中作為進(jìn)出美國(guó)港口的海上貨物運(yùn)輸合同的證據(jù)---提單或其它權(quán)利單據(jù)受本法的約束。關(guān)于其強(qiáng)制性，通過這樣一個(gè)事實(shí)就可見，即世界各國(guó)的許多班輪公司在其經(jīng)營(yíng)美國(guó)航線的班輪運(yùn)輸?shù)母袷教釂紊蠈ｉT列有地區(qū)條款（LocalClause），規(guī)定對(duì)于運(yùn)自美國(guó)的貨物，提單的條款受美國(guó)的COGSA約束。中遠(yuǎn)的提單也不例外，其背面條款第27條就是LocalClause。當(dāng)然，美國(guó)COGSA的這個(gè)強(qiáng)制性法律適用規(guī)定，只在其本國(guó)發(fā)生訴訟時(shí)具有強(qiáng)制性，因?yàn)樗吘故且粐?guó)的國(guó)內(nèi)法，班輪公司之所以要制定這樣的地區(qū)條款，是為了使進(jìn)出美國(guó)港口的海上貨物運(yùn)輸糾紛案件即使不在美國(guó)行訴，也能用同樣的法律解決提單的糾紛，因?yàn)槠渌鼑?guó)家不一定有這樣的強(qiáng)制性法律適用規(guī)范，而可能遵循意思自治原則，因此可保證這類業(yè)務(wù)所引起的糾紛在法律適用上的一致性。除美國(guó)外，這類國(guó)家還有比利時(shí)、利比里亞、菲律賓等。在這些國(guó)家，只要外貿(mào)貨物運(yùn)輸是進(jìn)出其國(guó)內(nèi)港口的，提單就須適用其國(guó)內(nèi)法化的海牙規(guī)則，而不論提單簽發(fā)地是否在締約國(guó)。

因此這類國(guó)家法院在審理以上所言及的法律所規(guī)定的某些案件時(shí)，是直接適用這些法律適用規(guī)范所指向的國(guó)內(nèi)法，一般是排除當(dāng)事人的選擇和其它法律適用原則的，因此具有強(qiáng)制性，這也是本文將這類規(guī)范命名為強(qiáng)制性法律適用規(guī)范的原因。

這些強(qiáng)制性法律適用規(guī)范所指向的法律被稱為“強(qiáng)制性規(guī)則”，當(dāng)事人是不能通過任何手段排除其適用的，對(duì)于某些案件，內(nèi)國(guó)的國(guó)家將直接適用“強(qiáng)制性規(guī)則”，而不考慮當(dāng)事人的法律選擇。因此“強(qiáng)制性規(guī)則”在法國(guó)等國(guó)家通常又被稱作“直接適用的法律”

此外，這類國(guó)家在依據(jù)所締結(jié)或加入的國(guó)際公約制定內(nèi)國(guó)法時(shí)，同時(shí)也是在履行公約所規(guī)定的義務(wù)，因此制定這些強(qiáng)制性法律適用規(guī)范，并沒有違反公約的規(guī)定，只是在一定程度上擴(kuò)大了國(guó)際公約的適用范圍。

二、締約國(guó)的法院優(yōu)先適用國(guó)際公約原則

關(guān)于提單的三個(gè)公約均是實(shí)體法性質(zhì)的國(guó)際公約，公約既然是國(guó)家制定的，按照“合約必須遵守”（pactasuntservanda）的原則，締約國(guó)負(fù)有必須實(shí)施其所締結(jié)的國(guó)際公約的責(zé)任。締約國(guó)在其域內(nèi)實(shí)施其所締結(jié)的統(tǒng)一實(shí)體法公約，在許多情況下都意味著締約國(guó)的法院必須對(duì)于符合條件的案件適用該國(guó)際公約。但是也有例外，某些國(guó)際公約規(guī)定合同當(dāng)事人可以全部或部分排除該公約的適用，如1980年《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》中有這樣的規(guī)定。但有關(guān)提單的三個(gè)公約沒有“當(dāng)事人意思自治”的條款，在法律效力上，屬于強(qiáng)制性的國(guó)際統(tǒng)一實(shí)體法規(guī)范，締約國(guó)的法院有義務(wù)對(duì)符合公約適用條件的案件優(yōu)先適用公約，也即這種情況下，締約國(guó)的法院是排除當(dāng)事人選擇的其它法律的。1983年的“Morviken”一案就是如此，在該案中，貨物是裝在一艘荷蘭的貨船上，自蘇格蘭的一個(gè)港口起運(yùn)，提單上是注明適用荷蘭的法律，并且阿姆斯特丹的法院有管轄權(quán)。但本案的貨方在英國(guó)法院提訟，英國(guó)是《海牙—維斯比規(guī)則》的締約國(guó)，而且本案符合該公約的適用條件，（貨物從一締約國(guó)起運(yùn)，提單也是在一締約國(guó)簽發(fā)）。本案若適用荷蘭的法律（荷蘭當(dāng)時(shí)還沒參加《海牙—維斯比規(guī)則》，適用的是1924年的《海牙規(guī)則》），則降低了承運(yùn)人的責(zé)任。因此本案以該理由駁回了承運(yùn)人主張中止訴訟的請(qǐng)求。結(jié)果，承運(yùn)人依《海牙—維斯比規(guī)則》進(jìn)行了賠償。

但這項(xiàng)原則的適用仍是有例外的，《海牙規(guī)則》和《海牙—維斯比規(guī)則》的第五條都規(guī)定：“承運(yùn)人可以自由地全部或部分放棄本規(guī)則各條中規(guī)定的全部權(quán)利或豁免，或其中任何部分，或增加其所應(yīng)承擔(dān)的任何責(zé)任與義務(wù)。但是這種放棄和增加，需在發(fā)給托運(yùn)人的提單上注明?！北娝苤?，就承運(yùn)人的責(zé)任和義務(wù)而言，《海牙—維斯比規(guī)則》比《海牙規(guī)則》重；《漢堡規(guī)則》比《海牙—維斯比規(guī)則》重。因此對(duì)于本應(yīng)適用《海牙規(guī)則》的提單，當(dāng)事人同意《海牙—維斯比規(guī)則》或《漢堡規(guī)則》或其它承運(yùn)人的責(zé)任和義務(wù)較重的國(guó)內(nèi)法的，那么后者的規(guī)則中增加承運(yùn)人的責(zé)任與義務(wù)或減少承運(yùn)人的權(quán)利與豁免的條款一般應(yīng)予以適用。當(dāng)事人若在提單中直接規(guī)定了增加承運(yùn)人責(zé)任與義務(wù)或減少其權(quán)利與豁免的條款，盡管與應(yīng)適用的國(guó)際公約沖突，也是應(yīng)被采納的，因?yàn)楣s本身進(jìn)行了這樣的規(guī)定。當(dāng)然大多數(shù)承運(yùn)人已在其格式提單中對(duì)這一情形進(jìn)行了排除。如日本一航運(yùn)公司在其提單背面規(guī)定“…如果其它任何國(guó)家的法令被判定適用，則本提單受該法令條款的約束，在此法令下，本提單任何內(nèi)容并不認(rèn)為是放棄公司的權(quán)利和豁免權(quán)或?qū)ζ湄?zé)任和義務(wù)的增加。如果本提單的任何條款與上述法令或法規(guī)的規(guī)定不一致，這些條款將無(wú)效，但不影響整份提單的執(zhí)行?！?/p>

由于種種原因，目前關(guān)于提單的三個(gè)國(guó)際公約是同時(shí)并存的，有不少國(guó)家同時(shí)是幾個(gè)公約的簽字國(guó)，目前這種混亂的狀況還難以消除，公約本身也未對(duì)這種情況下，公約應(yīng)如何適用作出規(guī)定，不過，各締約國(guó)一般都通過制定國(guó)內(nèi)法加以解決。有的將國(guó)際公約轉(zhuǎn)為國(guó)內(nèi)法，對(duì)涉外貿(mào)易中進(jìn)出本國(guó)港口的海商案件強(qiáng)制適用指定的國(guó)內(nèi)法，如美國(guó)；也有的采用雙軌制，對(duì)來(lái)自《海牙規(guī)則》國(guó)家的貨物實(shí)行《海牙規(guī)則》，對(duì)所有出口貨物則適用《海牙-維斯比規(guī)則》，如法國(guó)。

這里需要指出的是這一原則與締約國(guó)根據(jù)強(qiáng)制性法律適用規(guī)范而適用本國(guó)法并不矛盾，因?yàn)檫@些國(guó)家在適用國(guó)內(nèi)法的同時(shí)也同樣在履行國(guó)際公約的義務(wù)，只是這些強(qiáng)制性法律適用條款將導(dǎo)致某些根據(jù)公約規(guī)則本身的規(guī)定并不適用公約的案件，事實(shí)上也適用了公約，而且是強(qiáng)制性的。正因?yàn)槿绱?，?qiáng)制性法律適用規(guī)范所指向的內(nèi)國(guó)強(qiáng)制性規(guī)則最為優(yōu)先原則在順位上應(yīng)列在第一。

三、當(dāng)事人意思自治原則

當(dāng)事人意思自治原則，是指當(dāng)事人可以通過協(xié)商一致的意思表示自由選擇應(yīng)適用的法律。該原則是法國(guó)法學(xué)家杜摩林（Dumoulin）首先提出的。從19世紀(jì)末以來(lái)，該原則在國(guó)際私法的許多領(lǐng)域被采納，尤其成為涉外合同的法律適用的重要原則之一。

但該原則在提單的法律適用上比較復(fù)雜，爭(zhēng)議也較大。其中有學(xué)者認(rèn)為，提單通常都是由承運(yùn)人所準(zhǔn)備的格式文件，法律適用條款早就印在提單的背面，并沒有經(jīng)過當(dāng)事各方的協(xié)商，尤其在提單流轉(zhuǎn)到第三人時(shí)，更不可能是各方協(xié)商一致的結(jié)果，因此認(rèn)為這種條款是應(yīng)該被法院否定的。在實(shí)踐中也有這樣的案例，如在臺(tái)灣法院審理的一個(gè)案例中，承運(yùn)人甲是委內(nèi)瑞拉人，從印尼的某港口裝運(yùn)一批貨物至臺(tái)灣。提單上載明適用美國(guó)法。臺(tái)灣進(jìn)口商（托運(yùn)人以外的第三方提單持有人）持提單向承運(yùn)人索賠貨損，法院認(rèn)為不應(yīng)適用美國(guó)法，因?yàn)樵摲蛇m用條款不是提單持有人參與共同選定的，因而不應(yīng)約束提單持有人。法院最后選用了提單簽發(fā)地印尼的法律。當(dāng)然大多數(shù)國(guó)家在一般情況下是承認(rèn)這種條款的效力的。筆者也認(rèn)為應(yīng)該承認(rèn)這些條款的效力。單據(jù)的流轉(zhuǎn)是海上運(yùn)輸?shù)囊粋€(gè)特點(diǎn)，因此承運(yùn)人不可能和每個(gè)有關(guān)的當(dāng)事人都坐下來(lái)協(xié)商法律適用條款，各國(guó)制定有關(guān)的法律和締結(jié)國(guó)際公約，規(guī)定了承運(yùn)人的義務(wù)和責(zé)任，在很大程度上就是為了限制承運(yùn)人的締約自由，從而保護(hù)貨主的利益，因此沒有必要再去否定提單上的法律選擇條款。對(duì)交易而言，法律關(guān)系的穩(wěn)定性比公平性更加重要，況且，大多數(shù)航運(yùn)公司的提單條款都是固定的，經(jīng)常打交道的客戶對(duì)這些條款也是明知的，因此也可以事先作出對(duì)策。此外，大多數(shù)提單在提單正面右上方或右下方都印有“托運(yùn)人、收貨人以及提單持有人接受或同意提單所有內(nèi)容”的聲明接受條款以加強(qiáng)提單上法律選擇條款的效力?？傊?，承認(rèn)這些法律選擇的條款對(duì)于當(dāng)事各方而言，利是遠(yuǎn)大于弊的。

(一)法律選擇的方式

1、單一法律選擇

有的提單的背面條款規(guī)定提單適用一個(gè)法律（體系）。如某提單規(guī)定：“本提單應(yīng)按照1924年《統(tǒng)一提單若干法律規(guī)定的國(guó)際公約》（簡(jiǎn)稱海牙規(guī)則）的規(guī)定發(fā)生效力”這樣的規(guī)定清晰明了，受理案件的法院根據(jù)法院地國(guó)的國(guó)際私法原則，在案件的法律適用上沒有前兩項(xiàng)原則可適用的情形下，一般就可以直接采納了。又如：廣州海事法院在審理“柯茲亞輪遲延交貨糾紛”一案中認(rèn)定：“五礦公司、班輪公司一致同意以1924年的海牙規(guī)則作為解決本案糾紛的法律。五礦公司與班輪公司雙方選擇法律適用的意思表示，不違反中國(guó)法律，應(yīng)確認(rèn)其效力?！?/p>

但對(duì)法律適用條款指明受我國(guó)沒有承認(rèn)的國(guó)際公約約束時(shí)，（對(duì)中國(guó)法院而言，尤其指海牙規(guī)則）該法律適用條款的效力如何，學(xué)者們有不同的見解。一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)承認(rèn)其效力并予以適用。理由是我國(guó)《海商法》只規(guī)定第四章適用于國(guó)際海上貨物運(yùn)輸合同，并沒有規(guī)定其強(qiáng)制適用于出口和（或）進(jìn)口提單。所以，即使約定的海牙規(guī)則中的每件或每單位100英磅的單位責(zé)任限制低于《海商法》規(guī)定的每件或每貨運(yùn)單位666.67計(jì)算單位的限制，也不能認(rèn)為是違反我國(guó)法律的強(qiáng)制性規(guī)定。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)否認(rèn)其效力，理由是我國(guó)沒有參加該指定的國(guó)際公約，該國(guó)際公約在我國(guó)不具有國(guó)家強(qiáng)制力，不應(yīng)算是一種實(shí)體法。因此提單首要條款所指向的該國(guó)際公約的內(nèi)容只能作為提單的條款并入到提單中，提單上的其它條款原則上不能與之相沖突。但是，該國(guó)際公約的法律效力卻需依法院地國(guó)沖突規(guī)范指向的準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定來(lái)確定。公約條款與準(zhǔn)據(jù)法不相違背的，則有效；如有違背的，則違背的部分無(wú)效。該學(xué)者因此認(rèn)為，合同當(dāng)事人可以選擇的法律似應(yīng)指國(guó)內(nèi)實(shí)體法，不應(yīng)包括國(guó)際公約和國(guó)際慣例。筆者認(rèn)為第二種觀點(diǎn)是值得商榷的。有關(guān)提單的三個(gè)公約是統(tǒng)一的實(shí)體規(guī)范，當(dāng)然包括在法律的范疇中，那種認(rèn)為當(dāng)事人可選擇的法律不包括國(guó)際公約和國(guó)際慣例的說(shuō)法是沒有依據(jù)的?！逗Ｑ馈S斯比規(guī)則》和《漢堡規(guī)則》中的一般法律適用條款中就明確規(guī)定，提單或提單所證明的合同規(guī)定適用本規(guī)則時(shí)，該規(guī)則便適用于此提單。如果公約不能適用于非締約國(guó)，公約又何必作此規(guī)定呢？實(shí)際上，多邊的國(guó)際公約被非締約國(guó)的當(dāng)事人選擇適用更是國(guó)際社會(huì)，尤其是航運(yùn)界非常普遍的現(xiàn)象。這也反映了當(dāng)事人意思自治原則的精神，只有當(dāng)事人才能根據(jù)自身利益，在不同的法律中選擇出適用于提單的法律。只要是國(guó)際社會(huì)普遍承認(rèn)的法律規(guī)范，都可作為當(dāng)事人法律選擇的對(duì)象。如果因?yàn)閲?guó)際公約在非締約國(guó)沒有強(qiáng)制性而不能被選擇，那么任何他國(guó)的法律在內(nèi)國(guó)都是沒有強(qiáng)制性的，為什么可以被選擇呢？基于同樣的原因，將提單首要條款指向國(guó)際公約看作是提單的并入條款也是沒有根據(jù)的，提單的法律選擇條款指向某國(guó)際公約時(shí)，該國(guó)際公約對(duì)于提單的法律關(guān)系就具有了法律約束力，提單的條款與公約內(nèi)容沖突的部分無(wú)效。而提單的并入條款則完全沒有這種效力。

此外還要再區(qū)分一下兩種強(qiáng)制性規(guī)則：一類是內(nèi)國(guó)法意義上的強(qiáng)制性規(guī)則。它們?cè)诒緡?guó)法律體系內(nèi)，不能通過合同排除適用，但是，如果它們并非合同準(zhǔn)據(jù)法的一部分，則不具有這種效力。另一類則是沖突法意義上的強(qiáng)制性規(guī)則。它們不僅不能通過合同排除適用，同時(shí)也不能借助法律選擇而排除此類強(qiáng)制性規(guī)則的適用。只要合同滿足一定條件，該強(qiáng)制性規(guī)則就直接適用。顯然本文中所論述的第一項(xiàng)原則論述的強(qiáng)制性規(guī)則就屬于第二類。我國(guó)《海商法》的第四章的大部分條款確實(shí)是強(qiáng)制性條款，但該法并沒有規(guī)定什么樣的提單必須強(qiáng)制適用本法。只有我國(guó)《海商法》被確定為提單的準(zhǔn)據(jù)法之后，這些強(qiáng)制性的法律條款才能起作用，因此，我國(guó)《海商法》中的強(qiáng)制性規(guī)則屬于第一類。在我國(guó)《海商法》未被指定為提單的準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，《海商法》中的強(qiáng)制性規(guī)則對(duì)案件是沒有法律約束力的。因此那種認(rèn)為《海牙規(guī)則》減輕了承運(yùn)人的責(zé)任，違反了我國(guó)法律的強(qiáng)制性，所以不能被適用的觀點(diǎn)是混淆了這兩種強(qiáng)制性規(guī)則的結(jié)果。而且如果這種說(shuō)法成立的話，不光《海牙規(guī)則》不能在我國(guó)適用，任何他國(guó)的法律與我國(guó)的強(qiáng)制性規(guī)范沖突的，均不得在我國(guó)適用。事實(shí)上，我國(guó)法律中的強(qiáng)制性規(guī)范是普遍存在的，這樣一來(lái)，幾乎沒有什么他國(guó)法和國(guó)際公約可以在我國(guó)適用了。這樣的結(jié)論與國(guó)際私法的目的和精神相違背的。

當(dāng)然為了保護(hù)我國(guó)當(dāng)事人的利益，我們也可以效仿美國(guó)等國(guó)家，在《海商法》中規(guī)定：“對(duì)外貿(mào)易中進(jìn)出中國(guó)港口的海上貨物運(yùn)輸必須適用本法”。這樣，提單上規(guī)定適用《海牙規(guī)則》的條款自然無(wú)效了。但在法律修改之前，我們應(yīng)該遵守現(xiàn)有的法律。

2、復(fù)合法律選擇

復(fù)合法律選擇是指當(dāng)事人在提單中選擇了兩個(gè)或兩個(gè)以上的法律（體系）。這是在提單的背面條款常見的情況。這又分三種情形：

第一種情形稱分割的法律選擇。國(guó)際上關(guān)于合同的法律適用有兩種理論，即“分割論”與“單一論”?？偟膩?lái)說(shuō)，“單一論”主張對(duì)整個(gè)合同適用同一法律，“分割論”則主張合同的不同方面適用不同的法律?！皢我徽摗迸c“分割論”都有其存在的客觀依據(jù)?！胺指钫摗狈从沉撕贤P(guān)系的各個(gè)方面和諸要素之間往往相對(duì)獨(dú)立又特點(diǎn)各異的復(fù)雜情況，對(duì)合同的不同方面加以科學(xué)的劃分并適用不同的法律，有利于合同糾紛的妥善解決。當(dāng)然分割也必須有適當(dāng)?shù)某叨龋粗粦?yīng)對(duì)于明顯易于且可能區(qū)分的方面加以分割，對(duì)于一些內(nèi)在聯(lián)系緊密且不易或不宜分開的問題便不宜硬性分割?！皢我徽摗眲t力求克服分割論可能帶來(lái)的缺陷，使合同處于一種比較穩(wěn)定的法律狀態(tài)，它符合現(xiàn)代國(guó)際經(jīng)濟(jì)生活所要求的快速和簡(jiǎn)捷。但“單一論”往往忽視合同關(guān)系的復(fù)雜性，難以滿足當(dāng)事人的正當(dāng)期望，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。因此，“分割論”和“單一論”就應(yīng)該取長(zhǎng)補(bǔ)短，配合作用，才能最終達(dá)到合同法律適用的目的。這一作法是有利于維護(hù)國(guó)際合同關(guān)系的統(tǒng)一和穩(wěn)定。

一般來(lái)說(shuō)，只要允許當(dāng)事人進(jìn)行法律選擇，那么他既可以作單一的法律選擇，也可以作分割的法律選擇──規(guī)定他們之間的國(guó)際合同的不同部分受他們選擇的不同法律（體系）的支配。不少國(guó)際公約就有這樣的規(guī)定。如1980年歐洲共同體在羅馬簽訂的《關(guān)于合同義務(wù)法律適用公約》規(guī)定，合同可以分割選擇所適用的法律，…雙方當(dāng)事人可以自行選擇適用于合同的全部或部分的法律。又如1985年在海牙簽訂的《國(guó)際貨物買賣合同法律適用公約》第7條第1款也規(guī)定：“買賣合同受當(dāng)事人選擇的法律支配，…這種選擇可限于合同的一部分?！?/p>

中國(guó)遠(yuǎn)洋運(yùn)輸公司的提單背面條款第2條規(guī)定：“本提單受中華人民共和國(guó)法律的管轄。本提單項(xiàng)下或與本提單有關(guān)的所有爭(zhēng)議應(yīng)根據(jù)中華人民共和國(guó)的法律裁定；…”，第3條又規(guī)定“有關(guān)承運(yùn)人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免應(yīng)適用于海牙規(guī)則，即1924年8月25日在布魯塞爾簽訂的關(guān)于統(tǒng)一提單若干規(guī)定的國(guó)際公約?！痹搩蓷l規(guī)定應(yīng)表明當(dāng)事人同意在案件涉及承運(yùn)人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免的方面適用《海牙規(guī)則》；案件的其它方面適用中國(guó)法律。

但是也有學(xué)者對(duì)此有不同的看法。他認(rèn)為這兩種條款的性質(zhì)是不同的，前者稱法律選擇條款（ChoiceofLawClause），又叫法律適用條款，是提單中指明該提單引起爭(zhēng)議適用某國(guó)法律解決的條款。這一被選定的某國(guó)法律即為提單的準(zhǔn)據(jù)法（applicablelaw）；后者稱首要條款（ParamountClause），是提單中指明該提單受某一國(guó)際公約或某個(gè)國(guó)家的某一特定法規(guī)制約的條款。他認(rèn)為首要條款是作為當(dāng)事人議定的合同條款被實(shí)施，而且該條款僅調(diào)整合同的某些事項(xiàng)或在特定情況下適用。首要條款是否有效力，應(yīng)根據(jù)提單的法律選擇條款中約定的準(zhǔn)據(jù)法來(lái)決定。只要首要條款的內(nèi)容不與該準(zhǔn)據(jù)法的強(qiáng)制性規(guī)定相抵觸，應(yīng)該承認(rèn)首要條款的效力。否則，首要條款無(wú)效，不予適用。

這種觀點(diǎn)同樣是值得商榷的。我們知道，關(guān)于提單的國(guó)際公約和國(guó)內(nèi)法幾乎都是強(qiáng)制性法律規(guī)范，三個(gè)公約和各國(guó)的國(guó)內(nèi)法在承運(yùn)人的責(zé)任、義務(wù)、權(quán)利及豁免方面差別較大，這樣一來(lái)首要條款規(guī)定某些方面應(yīng)適用的法律幾乎肯定要和法律選擇條款中規(guī)定應(yīng)適用的法律相沖突，按照上面學(xué)者的觀點(diǎn)，首要條款被適用的可能性是極小的。當(dāng)事人又何必在提單背面費(fèi)盡心機(jī)訂立首要條款呢？筆者認(rèn)為，既然要運(yùn)用當(dāng)事人意思自治原則，就應(yīng)該盡可能在法律允許的范圍內(nèi)，尊重當(dāng)事人的意志。從中遠(yuǎn)提單中不難看出，當(dāng)事人顯然希望在案件涉及承運(yùn)人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免的方面適用《海牙規(guī)則》；而案件的其它方面適用中國(guó)法律。

此外，首要條款即是法律適用條款是海商法界的約定俗成，重新為它定義是沒有必要的，而且這種區(qū)分是沒有根據(jù)的。筆者認(rèn)為這兩個(gè)條款都是“法律適用條款”或“法律選擇條款”，只是當(dāng)事人在此作了分割的法律選擇。

第二種情形稱重疊的法律選擇，這種情形是指當(dāng)事人選擇了兩個(gè)或兩個(gè)以上的法律（體系），但這些法律（體系）并非分別支配提單，而是共同在整體上支配提單。比如日本某航運(yùn)公司的提單背面條款規(guī)定，本提單受《1957年日本國(guó)際海上貨物運(yùn)輸法》和《海牙規(guī)則》的約束。又如廣州海事法院審理的萬(wàn)寶集團(tuán)廣州菲達(dá)電器廠訴美國(guó)總統(tǒng)輪船公司無(wú)正本提單交貨糾紛案中認(rèn)定，本案所涉提單首要條款約定，因本提單而產(chǎn)生的爭(zhēng)議適用美國(guó)《1936年海上貨物運(yùn)輸法》或1924年《海牙規(guī)則》，該約定沒有違反中國(guó)法律，應(yīng)確認(rèn)其效力。上述兩個(gè)提單上的規(guī)定就是典型的“重疊法律選擇”。雖然“重疊法律選擇”似乎可以用來(lái)滿足各方當(dāng)事人的愿望，但是，顯而易見，在所選擇的法律規(guī)定相左的情況下，就會(huì)使提單關(guān)系的穩(wěn)定性受到損害。因此，有關(guān)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)盡量避免作“重疊法律選擇”。一般來(lái)說(shuō)，如果所選擇的法律規(guī)定是相互抵觸的，由于提單是一方制作的格式文件，根據(jù)現(xiàn)代的合同法精神，應(yīng)該適用于不利于提單制作人的法律規(guī)定。

第三種情形稱隨機(jī)的法律選擇，是指當(dāng)事人選擇了兩個(gè)或兩個(gè)以上的法律（體系），但這些體系并非分別支配提單的不同部分，而是分別在不同的條件下，各自從整體上支配提單。例如，中遠(yuǎn)提單第27條規(guī)定：“關(guān)于從美國(guó)運(yùn)出的貨物，盡管有本提單的任何其它條款，本提單應(yīng)遵守美國(guó)1936年海上貨物運(yùn)輸法的規(guī)定。……”（這是我們前面提到的地區(qū)條款）顯然，中遠(yuǎn)提單背面條款的規(guī)定已經(jīng)構(gòu)成一種特殊的法律選擇，稱之為“隨機(jī)的法律選擇”?！半S機(jī)的法律選擇”是在充分地考慮將來(lái)某種事件的出現(xiàn)的基礎(chǔ)上作出的，它可以照顧到當(dāng)事人所從事的國(guó)際交易發(fā)展變化的不同情形，富有靈活性，因而也是有實(shí)踐價(jià)值的。

（二）選擇特定具體的法律還是選擇某一法律體系

當(dāng)事人在提單的法律選擇時(shí)可以選擇某個(gè)特定具體的法律，如，《美國(guó)1936年海上貨物運(yùn)輸法》，1924年《海牙規(guī)則》；也可以選擇某個(gè)法律體系，如中國(guó)法律、英國(guó)法律。選擇后者，比較容易處理，因?yàn)橐话阋粋€(gè)法律體系都包括審理案件所涉及的各種法律問題。但當(dāng)事人如果選擇的是前者，這里又有爭(zhēng)議。有的學(xué)者認(rèn)為，這種選擇特定具體的法律只能稱作“法律并入”（incorporationoflaw)，意為這種法律選擇的功能是將所選擇的法律并入到提單中，成為提單條款的一部分。因此被選擇的法律對(duì)該提單而言已經(jīng)不再是支配其的法律，支配提單的法律只能是當(dāng)事人另外選擇的，或按照其它的有關(guān)規(guī)則（在當(dāng)事人未作出法律選擇的情況下）所確定的其他法律。如果“并入的法律”與支配提單的法律相違背，自然是無(wú)效的。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是有違當(dāng)事人選擇具體法律時(shí)的初衷，與“當(dāng)事人意思自治原則”相違背的。既然當(dāng)事人選擇了某具體的特定法律，那么，該特定法律就應(yīng)當(dāng)是支配提單的法律。當(dāng)然，任何特定的法律都有一定的局限性，它們通常不可能支配提單的所有方面的法律問題，這是正常的。對(duì)于當(dāng)事人所選擇的特定法律客觀上無(wú)法解決的法律問題，自然應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人另外選擇的，或按照其它的有關(guān)規(guī)則（在當(dāng)事人未作出法律選擇的情況下）所確定的其他法律。這與我們上面討論過的“分割論”的理論是一致的。

當(dāng)然，當(dāng)事人可以將某些法律規(guī)范并入到合同中，成為合同的條款，這在租船合同中經(jīng)常可以見到，這是由于調(diào)整租船合同的各國(guó)法律大多數(shù)是任意性規(guī)范，因此合同中的條款通常也就是約束合同當(dāng)事人的最終條款，所以在此類合同中采取“法律的并入”是有意義的，即使如此，也需要當(dāng)事人在合同中作出“法律并入”的明確意思表示。而對(duì)于提單，這種“法律并入”是沒有太多意義的，因?yàn)檎{(diào)整提單的各國(guó)法律規(guī)范或國(guó)際公約多是強(qiáng)制性法律規(guī)范，而且彼此差異較大，被“并入的法律”通常無(wú)法得到適用。因此，當(dāng)事人在提單條款中選擇某一具體的法律，是不希望被作為“并入的法律”處理的，除非他們明確表示愿意這樣。

除了在“當(dāng)事人意思自治的原則”中會(huì)遇到這個(gè)問題。在適用前兩項(xiàng)原則時(shí)也有這樣的問題，因?yàn)椤皬?qiáng)制性規(guī)則”和國(guó)際公約都是具體的特定法律，它們都不可能解決提單所有方面的問題。因此同樣在適用特定的法律無(wú)法解決的提單的其它方面，也應(yīng)依據(jù)法院地國(guó)的其它的法律適用的原則所確定的法律解決。還有一個(gè)問題是，在第一項(xiàng)、第二項(xiàng)原則被適用的情況下，與其沖突的當(dāng)事人法律選擇條款是不被適用的，但它能否支配這兩項(xiàng)原則所指向的具體的法律規(guī)范無(wú)法解決的問題，筆者認(rèn)為是可以的，因?yàn)楫?dāng)事人選擇的法律是想支配整個(gè)合同的，前兩個(gè)規(guī)則的優(yōu)先適用并不能完全否定當(dāng)事人所選擇的法律去支配提單剩下的其它方面的法律問題。

四、硬性法律適用規(guī)范原則

無(wú)論是“當(dāng)事人意思自治原則”，還是“最密切聯(lián)系原則”作為法律適用規(guī)范，它們都有一個(gè)共同的特點(diǎn)，這就是在解決法律適用問題過程中所具有的靈活性，亦即柔性。與此相反的是，在歷史上以及在現(xiàn)實(shí)中，都存在著一些確定地規(guī)定著國(guó)際合同適用某法或不適用某法的規(guī)范，通常稱作“硬性法律適用規(guī)范”。從這個(gè)意義而言，本章中的第一原則的法律適用規(guī)范也是“硬性法律適用規(guī)范”，之所以與前者區(qū)分開，是因?yàn)榍罢呤菃芜厸_突規(guī)范，是強(qiáng)行適用的和排斥當(dāng)事人意思自治的，而這里所指的“硬性法律適用規(guī)范”是雙邊沖突規(guī)范，是不排斥當(dāng)事人意思自治的，往往是在當(dāng)事人未就法律適用達(dá)成一致時(shí)才被采納。此外，并不是各國(guó)的提單國(guó)際私法規(guī)范都有“硬性法律適用規(guī)范”，如我國(guó)《海商法》第269條只規(guī)定了“當(dāng)事人意思自治原則”和“最密切聯(lián)系原則”。但仍有不少國(guó)家在“當(dāng)事人意思自治原則”之后，“最密切聯(lián)系原則”之前規(guī)定了“硬性法律適用規(guī)范”。因此，筆者將該原則作為提單法律適用原則的第四序列，和大多數(shù)國(guó)家的規(guī)定是一致的?！坝残苑蛇m用規(guī)范”的連接點(diǎn)通常主要有：

（一）船旗國(guó)

在本世紀(jì)之前的早些時(shí)候，英國(guó)法院常常傾向于以船旗國(guó)法作為支配國(guó)際海上運(yùn)輸合同的準(zhǔn)據(jù)法。1942年意大利的《海上運(yùn)輸法典》第10條也規(guī)定：在當(dāng)事人未作其他的意思表示時(shí)，租船合同或運(yùn)輸合同受船舶國(guó)籍法律的支配。然而，現(xiàn)在大多數(shù)國(guó)家的法律和司法實(shí)踐卻表明：以船旗國(guó)法作為提單的準(zhǔn)據(jù)法，已經(jīng)略顯過時(shí)了。之所以如此，除了別的原因以外，一些國(guó)家奉行“方便旗”制度是重要的原因之一。在“方便旗”制度下，船旗已很難再表示船舶國(guó)籍的歸屬。這樣，“船旗國(guó)法”就可能與船舶的真正國(guó)籍國(guó)法相背離；而且隨著船旗的變換，有關(guān)提單的準(zhǔn)據(jù)法也發(fā)生變換，這種情況顯然是人們避猶不及的。

（二）承運(yùn)人營(yíng)業(yè)地（住所地）

按照波蘭、捷克、前民主德國(guó)等國(guó)的法律，在當(dāng)事人未作出法律選擇時(shí)，國(guó)際運(yùn)輸合同應(yīng)當(dāng)受承運(yùn)人的營(yíng)業(yè)地（住所地）法的支配。以承運(yùn)人營(yíng)業(yè)地（住所地）法作為國(guó)際海上運(yùn)輸合同或提單的準(zhǔn)據(jù)法的最大優(yōu)點(diǎn)，是富有穩(wěn)定性，因?yàn)槌羞\(yùn)人營(yíng)業(yè)地（住所地）一般是比較固定的。它的另一個(gè)優(yōu)點(diǎn)，是富有可預(yù)見性—只要托運(yùn)人了解此種規(guī)則的存在，那么，他就知道了在未作出法律選擇的情況下，提單受什么法律支配。但按照此規(guī)則，在當(dāng)事人未作出法律選擇時(shí)，托運(yùn)人便被置于承運(yùn)人營(yíng)業(yè)地（住所地）法的支配下，這看來(lái)是不公平的。在一定意義上，這也是可以被人們指責(zé)為該規(guī)則的一個(gè)缺陷。

（三）合同訂立地

按照某些國(guó)家的法律或司法實(shí)踐，在當(dāng)事人未作出法律選擇時(shí)，他們之間的國(guó)際海上運(yùn)輸合同受合同訂立地法的支配，例如，根據(jù)1968年《蘇聯(lián)海商法典》第14條第11款的規(guī)定，如果雙方當(dāng)事人未達(dá)成協(xié)議，則海上貨物運(yùn)輸合同應(yīng)受合同訂立地法律的支配。但是，如我們?cè)缫芽吹降?，合同訂立地的確定，有時(shí)具有很大的偶然因素，在國(guó)際海上運(yùn)輸交易中也是這樣。比如，承運(yùn)人可能在不同的國(guó)家有其當(dāng)?shù)厝?，而?dāng)?shù)厝丝梢猿羞\(yùn)人與托運(yùn)人訂立海上貨物運(yùn)輸合同，這樣，不同的當(dāng)?shù)厝嗽诓煌瑖?guó)家訂立的海上運(yùn)輸合同，就須受不同國(guó)家的法律支配，雖然合同的承運(yùn)人并沒有變化。這樣顯然是不合理的。

（四）法院地

按照1970年《保加利亞海商法典》第12條第1款的規(guī)定，在當(dāng)事人未作出法律選擇的情況下，有關(guān)的國(guó)際海上貨物運(yùn)輸合同應(yīng)受保加利亞法律的支配。這一規(guī)則似嫌武斷，而且也是有違國(guó)際私法精神的，目前，很少有國(guó)家這樣規(guī)定。

五、最密切聯(lián)系原則

最密切聯(lián)系原則在本章所討論的法律適用原則的先后序列中的位次是靠后的，各國(guó)的法律通常將它排在“當(dāng)事人意思自治”原則及硬性法律適用規(guī)范之后，但在實(shí)踐中這項(xiàng)原則被廣泛地采納，理論界的成果也較多?！白蠲芮新?lián)系”原則學(xué)說(shuō)是在批判傳統(tǒng)沖突規(guī)范的機(jī)械性、僵硬性的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，與傳統(tǒng)的沖突規(guī)范相比，具有靈活性，從而有利于案件公正、合理地解決。然而，由于“最密切聯(lián)系”這一概念本身的抽象與模糊，若不對(duì)該原則進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗疲蜔o(wú)法減少或避免法官自由裁量權(quán)的濫用。這同樣也是不利于案件公正合理地解決的。因此在運(yùn)用“最密切聯(lián)系”原則時(shí)，要盡可能做到既能防止法官自由裁量權(quán)的濫用又能保證案件處理結(jié)果的公正、合理。

我國(guó)海事法院在審理涉外提單糾紛案件時(shí)，經(jīng)常適用“最密切聯(lián)系”原則，但在運(yùn)用此原則確定提單應(yīng)適用的法律時(shí)，卻有較大的隨意性，有的案例中，僅寫明：“原告與被告未在合同中約定解決糾紛所適用的法律，應(yīng)適用與合同最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律解決本案糾紛。由于本案貨物運(yùn)輸?shù)哪康母凼侵袊?guó)汕頭港，故本案適用中國(guó)法律”，也有案例只是簡(jiǎn)單地寫明：“綜合考慮，中國(guó)與本案合同糾紛的聯(lián)系最密切，因此，應(yīng)適用中華人民共和國(guó)法律處理本案。”這種適用法律的方式是違背法律的嚴(yán)肅性和穩(wěn)定性的，這也容易在個(gè)別法官中形成一種法律適用的僵硬的公式：只要當(dāng)事人沒有選擇法律，一般就適用法院地法，只是羅列幾個(gè)連接點(diǎn)，把“最密切聯(lián)系”原則作為依據(jù)而已。顯然這與創(chuàng)立“最密切聯(lián)系”原則的初衷相違背的。

針對(duì)“最密切聯(lián)系”原則靈活有余，確定性不足的特點(diǎn)，歐洲國(guó)家發(fā)展了一種“特征性義務(wù)”（“特征性履行”）的理論，即是指以履行合同特征義務(wù)當(dāng)事人的營(yíng)業(yè)地法或住所地法來(lái)支配該當(dāng)事人所訂立的合同?！疤卣餍月男小钡姆椒?，一般總是排它性地或選擇性地以單一具體的連接點(diǎn)為據(jù)來(lái)確定支配國(guó)際合同的法律的，而“最密切聯(lián)系”原則的連接點(diǎn)是抽象的，不具體的，因此兩者的本質(zhì)應(yīng)該是不同的，但“最密切聯(lián)系”原則可以把“特征性履行”作為推定其連接點(diǎn)的一種方法，即將履行合同的特征性義務(wù)當(dāng)事人的營(yíng)業(yè)地所在國(guó)或其慣常居所地國(guó)推定為與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家；這樣“特征性履行”方法就成為“最密切聯(lián)系”原則的組成部分之一了。1980年《歐洲經(jīng)濟(jì)共同體關(guān)于合同債務(wù)法律適用的公約》就有這樣的規(guī)定；我國(guó)1987年的《最高人民法院關(guān)于適用“涉外經(jīng)濟(jì)合同法”若干問題的解答》第2條第6款就用“特征性履行”的方法規(guī)定了13種合同的法律適用規(guī)范。雖然這種方法有可能保證法律適用結(jié)果的公正與合理，但當(dāng)某一合同糾紛表明其與他國(guó)或地區(qū)的法律有更密切的聯(lián)系時(shí)，僅依這一原則顯然是不能達(dá)到目的。因此1987年《瑞士國(guó)際私法》以及上述我國(guó)最高人民法院的解答中都規(guī)定，如果情況表明合同與其它國(guó)家或地區(qū)的法律有更密切的聯(lián)系，就可使該與合同有最密切聯(lián)系地之法得到適用；對(duì)法律未以“特征性履行”方法規(guī)定的其它涉外合同關(guān)系，仍要以“最密切聯(lián)系”原則作指導(dǎo)，以確定其準(zhǔn)據(jù)法。

對(duì)于海上貨物運(yùn)輸合同或提單法律關(guān)系，不同國(guó)家的法律或國(guó)際公約在運(yùn)用“特征性履行”的方法適用“最密切聯(lián)系”原則結(jié)果都不同。如，1975年《德意志民主共和國(guó)關(guān)于國(guó)際民事、家庭和勞動(dòng)法律關(guān)系以及國(guó)際經(jīng)濟(jì)合同適用法律的條例》第12條規(guī)定，對(duì)于貨物運(yùn)輸合同、承攬運(yùn)送合同，其合同應(yīng)當(dāng)分別適用運(yùn)輸人、承運(yùn)人的主營(yíng)業(yè)所所在地的法律。但也有的法律對(duì)運(yùn)用“特征性履行”方法對(duì)海上貨物運(yùn)輸合同的法律適用進(jìn)行的推定，規(guī)定了較嚴(yán)格的條件，如歐洲共同體于1980年6月19日在羅馬簽訂的《關(guān)于合同義務(wù)的法律適用公約》第4條規(guī)定，貨運(yùn)合同在訂立時(shí)，承運(yùn)人的主營(yíng)業(yè)所所在國(guó)也是裝貨地或卸貨地所在國(guó)，或者也是托運(yùn)人的主營(yíng)業(yè)所所在國(guó)，應(yīng)推定這個(gè)國(guó)家為與該合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家；1986年德國(guó)民法實(shí)施法第28條第4款規(guī)定，貨物運(yùn)輸合同得被認(rèn)為與合同訂立時(shí)承運(yùn)人的主要營(yíng)業(yè)地國(guó)家有最密切聯(lián)系，如果該國(guó)同時(shí)也是貨物裝運(yùn)地或卸貨地或收貨人主要營(yíng)業(yè)地所在國(guó)。我國(guó)法律則對(duì)海上貨物運(yùn)輸合同和提單的法律適用未進(jìn)行推定，因此法院對(duì)此類案件在適用“最密切聯(lián)系”原則時(shí)仍有較大的自由裁量權(quán)。

“特征性履行”方法畢竟只是適用“最密切聯(lián)系”原則的一種推定的方法，在具體運(yùn)用“最密切聯(lián)系”原則時(shí)，仍必須對(duì)案件事實(shí)所反映出來(lái)的合同要素進(jìn)行全面細(xì)致的分析?？陀^地看，所謂“與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家”指的是與合同本身有最密切聯(lián)系的國(guó)家。但合同本身是由各種合同要素構(gòu)成的，所以上述“最密切聯(lián)系”便只能通過合同要素與一定國(guó)家之間的聯(lián)系表現(xiàn)出來(lái)。因此我們要用“合同要素分析法”來(lái)具體運(yùn)用“最密切聯(lián)系”原則?！昂贤胤治龇ā蓖ǔ０▋蓚€(gè)部分，即“量的分析”和“質(zhì)的分析”。

1、量的分析

一般來(lái)說(shuō)，對(duì)合同要素進(jìn)行量的分析可以分為兩個(gè)步驟。第一步確定有關(guān)的具體合同的基本要素總量；第二步，分析這些合同要素在有關(guān)國(guó)家中的分布數(shù)量。以海上貨運(yùn)合同為例，其合同的基本要素可歸納如下：

（1）合同的談判地；

（2）合同的訂立地；

（3）提單的簽發(fā)地；

（4）貨物的裝運(yùn)地；

（5）貨物的卸貨地；

（6）合同標(biāo)的物所在地；

（7）當(dāng)事人的住所地（營(yíng)業(yè)地、慣常居所地）；

（8）當(dāng)事人的國(guó)籍；

（9）合同的格式特點(diǎn)；

（10）合同中使用的術(shù)語(yǔ)；

（11）合同使用的文字；

（12）合同中的法院選擇條款；

（13）合同中所約定的支付價(jià)金的貨幣；

（14）合同的經(jīng)濟(jì)與社會(huì)意義等。

確定合同基本要素的總量是對(duì)合同要素進(jìn)行量的分析的基礎(chǔ)，受案法院只有在這個(gè)基礎(chǔ)上，才能運(yùn)用“合同要素分析法”作進(jìn)一步的分析。

接下來(lái)，就要分析合同要素在有關(guān)國(guó)家中的分布數(shù)量，任何一個(gè)國(guó)際合同，它的要素都不可能集中于一個(gè)國(guó)家，而只能分布于兩個(gè)或兩個(gè)以上的國(guó)家。假如有這樣一個(gè)案件：日本貨主與中遠(yuǎn)公司在廣州經(jīng)談判協(xié)商，訂立了一個(gè)貨物運(yùn)輸合同，裝貨港在日本，目的港在中國(guó)，提單是中遠(yuǎn)公司的格式提單，是用英文制作的，提單上載有“受中國(guó)法院管轄”的條款，支付運(yùn)費(fèi)的貨幣是美元。貨物到達(dá)中國(guó)港口后發(fā)生糾紛。在這個(gè)案件中，合同要素的分布的情況是這樣的：與中國(guó)有關(guān)的合同要素是：合同的談判地、合同的訂立地、合同當(dāng)事人之一的國(guó)籍和營(yíng)業(yè)地、貨物的目的港、合同標(biāo)的物所在地、中國(guó)公司的格式提單、合同中的法院選擇條款；與日本有關(guān)的合同要素是：合同當(dāng)事人之一的國(guó)籍、營(yíng)業(yè)地、貨物的裝運(yùn)港；與美國(guó)有關(guān)的合同要素是：支付合同價(jià)款的貨幣及使用的文字；與英國(guó)和其他英語(yǔ)國(guó)家有關(guān)的合同要素是：合同使用的文字。上述情況表明，合同要素的相對(duì)多數(shù)是集中在中國(guó)的，而合同要素的相對(duì)少數(shù)則分散在其他國(guó)家。在這種情況下，對(duì)于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家”來(lái)說(shuō)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為：集中于一個(gè)國(guó)家的相對(duì)多數(shù)的合同要素常常具有決定性意義，因?yàn)檫@些合同要素的集中通常就已經(jīng)客觀地表明了：合同本身與有關(guān)國(guó)家的聯(lián)系是更多一些的。但是，這一結(jié)論并不具有絕對(duì)性，因?yàn)殛P(guān)于合同要素的質(zhì)的分析可能會(huì)在某種程度上對(duì)這一結(jié)論作出修正。

2、質(zhì)的分析

對(duì)于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家”而言，這些合同基本要素的地位是不盡相同的，有些合同的要素地位較弱，如合同中使用的文字和支付價(jià)金的貨幣。有的合同的要素地位較強(qiáng)，比如合同中的法院選擇條款。這是由于合同當(dāng)事人選擇了某一特定國(guó)家的法院，這在一定程度上表示他們對(duì)該國(guó)法律制度的信賴。而且，當(dāng)事人選擇了某一特定國(guó)家的法院，這通常就排除了其他國(guó)家的法院對(duì)該合同案件的管轄權(quán)，使被選擇的國(guó)家的法院對(duì)該合同案件具有了管轄權(quán)。這種管轄權(quán)使該國(guó)法院與該合同案件之間產(chǎn)生了緊密的司法聯(lián)系，這種司法聯(lián)系是其他任何合同要素所不能造成的。

但大多數(shù)合同要素的地位是隨著不同種類的國(guó)際合同或同一種類的國(guó)際合同發(fā)生不同的爭(zhēng)議而變化的。比如，爭(zhēng)議是關(guān)于合同是否成立，那么，“合同訂立地”或“合同談判地”這樣的合同要素便應(yīng)予以充分注意；倘若爭(zhēng)議是關(guān)于合同履行的，那么，“合同履行地”這一合同要素便應(yīng)給予足夠的重視等等。

通過對(duì)合同諸要素的量的分析和質(zhì)的分析，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，對(duì)于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家”這個(gè)連接點(diǎn)來(lái)說(shuō)，各合同要素的意義是有所相異的。不僅集中于一個(gè)國(guó)家的相對(duì)多數(shù)的合同要素可能具有決定性意義；而且那些地位較強(qiáng)的合同要素也可能具有決定性意義；至于那些分散于不同國(guó)家的相對(duì)少數(shù)的合同要素，以及那些地位較弱的合同要素，他們一般是沒有決定性意義的。

篇7

完善市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，加強(qiáng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法治化，一直是發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的根本。但是，就現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)而言，完善的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)更應(yīng)該是一種基于信用機(jī)制的經(jīng)濟(jì)體制。對(duì)此，我國(guó)的民商法律有明確的表述，如《民法通則》第4條規(guī)定，民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用的原則?！镀睋?jù)法》第10條規(guī)定，票據(jù)的簽發(fā)、取得和轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用的原則，具有真實(shí)的交易關(guān)系和債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

《合同法》第6條亦規(guī)定，當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則?？梢哉f(shuō)，與信用相關(guān)的法則滲透了我國(guó)整個(gè)調(diào)整市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的法律規(guī)范。我國(guó)藥品市場(chǎng)已初具規(guī)模，在供銷鏈鏈接、競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制、價(jià)格形成與管理、品質(zhì)保證、廣告管理等諸方面雖取得一定的成績(jī)，但在經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，制售假劣藥品行為和違法經(jīng)營(yíng)等行為屢禁不止，即使進(jìn)行突擊大檢查或“嚴(yán)打”等手段，在地方保護(hù)主義等防護(hù)傘下也只是治標(biāo)的辦法，可以說(shuō)，醫(yī)藥市場(chǎng)依舊面臨著嚴(yán)重的信用缺失問題。

一、我國(guó)醫(yī)藥市場(chǎng)主體信用缺失現(xiàn)狀

1．1廣義藥品市場(chǎng)的主體信用缺失

廣義的藥品市場(chǎng)主體信用，是指藥品市場(chǎng)的主體(包括藥品研發(fā)、生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)和使用的企事業(yè)單位)在微觀經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，以誠(chéng)實(shí)守信的態(tài)度開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，遵守契約關(guān)系規(guī)則，合理追求利潤(rùn)最大化的意志與能力。它包括很多方面的信用，諸如財(cái)務(wù)信用、合同信用、借貸信用等等?，F(xiàn)今廣義上的藥品市場(chǎng)主體信用缺失主要表現(xiàn)在：市場(chǎng)交易行為主體之間嚴(yán)重缺乏信任；合同信譽(yù)遭到嚴(yán)重破壞，債務(wù)糾紛不斷；市場(chǎng)交易行為的失信。

1．2狹義的藥品市場(chǎng)主體信用缺失

狹義的藥品市場(chǎng)主體信用是指藥品市場(chǎng)的主體在研發(fā)、生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)和使用等過程中，為保證藥品的安全、有效而遵守藥品監(jiān)督管理部門制訂的各項(xiàng)法律、法規(guī)以及有關(guān)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和企業(yè)內(nèi)部質(zhì)量管理規(guī)范的意志和能力，并因此取得社會(huì)信任的程度j?，F(xiàn)今狹義上的藥品市場(chǎng)主體信用缺失主要表現(xiàn)在：市場(chǎng)主體在設(shè)立過程中存在不規(guī)范行為，內(nèi)部制度不健全；市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序混亂；在藥品研制環(huán)節(jié)，研制不規(guī)范、資料造假等違規(guī)行為時(shí)有發(fā)生；在藥品生產(chǎn)環(huán)節(jié)，企業(yè)經(jīng)營(yíng)者的責(zé)任意識(shí)、質(zhì)量意識(shí)和守法經(jīng)營(yíng)意識(shí)淡漠，忽視質(zhì)量管理，把產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)、檢驗(yàn)設(shè)備、管理制度等作為應(yīng)付檢查的擺設(shè)；在藥品經(jīng)營(yíng)環(huán)節(jié)，經(jīng)營(yíng)企業(yè)過多過亂、層層加價(jià)，出租柜臺(tái)、掛靠經(jīng)營(yíng)、虛假?gòu)V告、非法市場(chǎng)等不法經(jīng)營(yíng)行為屢禁不止；在藥品使用環(huán)節(jié)，降低質(zhì)量要求或者從非法渠道采購(gòu)藥品的問題在基層和農(nóng)村仍然存在，不合理用藥現(xiàn)象較多；不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)屢禁不止。

二、針對(duì)當(dāng)前法律環(huán)境，我國(guó)藥品市場(chǎng)中信用法律制度的建立所遇問題

2．1上位法的缺失

近期，全國(guó)不少地區(qū)紛紛著手重建社會(huì)信用。但是從各地建設(shè)社會(huì)信用體系的試點(diǎn)情況來(lái)看，推進(jìn)社會(huì)信用制度建設(shè)的最大障礙是法律障礙，因?yàn)槟壳霸谖覈?guó)尚沒有一部國(guó)家法律涉及到社會(huì)信用體系的基本構(gòu)架與實(shí)施細(xì)則。

在藥品市場(chǎng)信用方面，盡管國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局于2004年9月出臺(tái)了《藥品安全信用分類管理暫行規(guī)定》(后文簡(jiǎn)稱暫行規(guī)定)，此規(guī)定對(duì)信用信息檔案的建立和交流、信用等級(jí)的定義與分化、企業(yè)信用的激勵(lì)與懲戒及其監(jiān)督管理四個(gè)方面做了詳細(xì)的要求，是對(duì)企業(yè)信用的征信和信用評(píng)價(jià)的有效嘗試，但在實(shí)際操作過程中，因缺乏上位法的支撐，往往規(guī)定中所要求的款項(xiàng)不能實(shí)行或不能達(dá)到立法本意。如對(duì)失信企業(yè)的信息披露，因現(xiàn)行法律只限定了誠(chéng)實(shí)守信的原則，而《行政處罰法》、《行政許可法》及《藥品管理法》都沒有明確規(guī)定信息披露的對(duì)象，是否可以對(duì)公眾公布，為避免對(duì)外公布企業(yè)信息的行政訴訟，藥監(jiān)執(zhí)法部門只能在系統(tǒng)內(nèi)披露企業(yè)失信信息，從而導(dǎo)致了企業(yè)失信成本過低。

2，2現(xiàn)有規(guī)定的操作性不強(qiáng)

除了上述《暫行規(guī)定》在信息披露方面的難點(diǎn)外，《暫行規(guī)定》在實(shí)際操作中也存在懲戒和激勵(lì)的措施過少過輕的問題。一些懲戒措施對(duì)企業(yè)的失信行為懲罰過輕，同時(shí)對(duì)企業(yè)守信行為的激勵(lì)過少，從而既起不到對(duì)企業(yè)失信的懲罰作用也激勵(lì)不了企業(yè)自動(dòng)守信。

2．3信息記錄不完全，缺乏統(tǒng)一的信用評(píng)價(jià)指標(biāo)

因《暫行規(guī)定》對(duì)信用檔案中應(yīng)涵蓋哪些內(nèi)容也沒有統(tǒng)一的說(shuō)法，其中第六條、第七條分別規(guī)定了信用檔案應(yīng)該包括和不應(yīng)包括的內(nèi)容，但規(guī)定中限定檔案內(nèi)容不包括藥品、醫(yī)療器械監(jiān)督管理法律、法規(guī)、規(guī)章和各項(xiàng)政策調(diào)整范圍之外的行為，其具體是什么并未明確，所以造成各地的藥品企業(yè)信用檔案內(nèi)容不一、信息記錄也不完整。同時(shí)，由于缺乏統(tǒng)一的信用評(píng)價(jià)指標(biāo)，各地對(duì)《暫行規(guī)定》中信用評(píng)價(jià)原則的理解不同，實(shí)際操作中掌握的尺度也不一樣，往往只有定性的指標(biāo)，缺乏一個(gè)定量的指標(biāo)。

三、國(guó)外設(shè)立的有關(guān)信用的法律制度及其特點(diǎn)

歐美發(fā)達(dá)國(guó)家的信用市場(chǎng)經(jīng)過數(shù)百年的培育和發(fā)展，形成了比較完善的信用體系和管理機(jī)制。一方面，通過長(zhǎng)期的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)和交易制度的完善，培育起了“講信譽(yù)者生存、不講信譽(yù)者淘汰”的良好信譽(yù)機(jī)制和信用環(huán)境。另一方面，這些國(guó)家大多都以立法的形式保證了信息披露公平、公正和迅捷，并通過完善非政府的市場(chǎng)信息披露和社會(huì)信用評(píng)級(jí)體系，進(jìn)一步增強(qiáng)了市場(chǎng)的公開和透明，最大限度地降低了信用交易雙方的信息不對(duì)稱，使授信方能夠更加準(zhǔn)確地掌握受信企業(yè)的信譽(yù)、信用狀況，以較低的成本和較高的準(zhǔn)確性甄別出不同信譽(yù)價(jià)值的企業(yè)類型，實(shí)現(xiàn)了信用市場(chǎng)中唯一穩(wěn)定的博弈均衡(授信，守約)J。上述2個(gè)方面使信用市場(chǎng)中的違約率大大降低，同時(shí)也使授信方判斷的受信企業(yè)違約概率維持在較低的水平上，從而形成提供信譽(yù)資源與信用資源的激勵(lì)和有效供給。

3．1國(guó)外信用管理的立法簡(jiǎn)述

在世界上信用管理相關(guān)法律比較健全的國(guó)家基本上都是發(fā)達(dá)國(guó)家，因?yàn)橹挥惺袌?chǎng)上信用經(jīng)濟(jì)成分相當(dāng)大時(shí)各類信用管理服務(wù)才出現(xiàn)，才需要信用管理相關(guān)的基礎(chǔ)法律來(lái)維持市場(chǎng)規(guī)則，只有信用管理專業(yè)法律健全的國(guó)家，才能上升為征信國(guó)家。

美國(guó)在信用管理上的相關(guān)法律、法規(guī)目前已有l(wèi)7部，涉及信息采集、加工、傳播、使用等各個(gè)主要環(huán)節(jié)，《公平信用報(bào)告法》是其核心法律。1995年10月，歐洲會(huì)議通過了歐盟的《個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)綱領(lǐng)》，這是歐盟在信用領(lǐng)域的第一個(gè)公共法律。與美國(guó)不同的是歐盟建立資信評(píng)估體系是以政府為主導(dǎo)，而美國(guó)建立市場(chǎng)評(píng)估體系是以市場(chǎng)為主導(dǎo)。

在亞洲，有消費(fèi)者信用管理專業(yè)法律的國(guó)家和地區(qū)包括13本、韓國(guó)、臺(tái)灣、香港。

3．2國(guó)外信用管理法律的特點(diǎn)

3．2．1有關(guān)信用管理的法律規(guī)范比較完善從整體上了解，發(fā)達(dá)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家有著比較完善的法律規(guī)范，所有現(xiàn)行的信用管理法律基本都包括信息的采集、加工、傳播及使用等環(huán)節(jié)，并且整個(gè)法律體系不僅包括對(duì)個(gè)人信用體系的規(guī)制也包括對(duì)企業(yè)及政府信用體系的規(guī)制。

(1)有著市場(chǎng)化程度較高的信息中介服務(wù)機(jī)構(gòu)，使得政府不必親自參與信用信息的收集和評(píng)價(jià)，專業(yè)化的中介機(jī)構(gòu)可為其提供信用信息，在信用信息收集、加工和傳遞方面更有效率同時(shí)也減少了政府成本。(2)法律對(duì)提供信用信息的中介機(jī)構(gòu)也有較多完備的規(guī)制，使得中介機(jī)構(gòu)能提供有效信息。(3)建立了信息公開的法律制度，如1966年頒布的《信息公開法》和1976年頒布的《陽(yáng)光下的聯(lián)邦政府法》使得許多案件調(diào)查過程和方式都及時(shí)傳遞給公眾和企事業(yè)單位，保障和增強(qiáng)了政府的信用度。

3．2．2致力于維護(hù)市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)從外國(guó)信用管理專業(yè)法律的立法角度看，主要通過以下原則來(lái)維護(hù)市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)：(1)消除信用交易中的信息不對(duì)稱影響的原則。(2)金融機(jī)構(gòu)平等和正當(dāng)經(jīng)營(yíng)的原則。(3)控制信用工具發(fā)行的原則。(4)強(qiáng)制性開放征信數(shù)據(jù)原則。(5)指導(dǎo)征信機(jī)構(gòu)的工作方式，并使其提供真實(shí)信息的原則。除法律外，美國(guó)政府還出臺(tái)了一些信用管理有關(guān)的規(guī)則，最著名的有“統(tǒng)一消費(fèi)者信用準(zhǔn)則”和“統(tǒng)一商業(yè)準(zhǔn)則”。(6)法律系統(tǒng)配套，具有相容性。

3．2．3具有保證信用法律體系正常運(yùn)轉(zhuǎn)的獎(jiǎng)懲機(jī)制為使得信用管理法律有效的執(zhí)行，發(fā)達(dá)國(guó)家都有各自保證信用法律正常運(yùn)轉(zhuǎn)的獎(jiǎng)懲機(jī)制。

四、建立和完善藥品市場(chǎng)信用法律制度的探索

4．1對(duì)廣義藥品市場(chǎng)的主體信用缺失規(guī)制的建議

4．1．1設(shè)立懲罰失信行為的法律規(guī)范，提高失信者失信成本現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，信用不僅僅是一個(gè)道德范疇，更是一個(gè)經(jīng)濟(jì)范疇。因此，信用問題就不僅僅是一個(gè)道德問題，也是一個(gè)經(jīng)濟(jì)問題、法律問題。法律與道德應(yīng)當(dāng)相輔相成，相互促進(jìn)，如果法律無(wú)所作為，道德也是蒼白無(wú)力的。假、冒、偽、劣產(chǎn)品充斥市場(chǎng)，合同違約、商業(yè)欺詐隨處可見，三角債、拖欠款和銀行不良債權(quán)反復(fù)出現(xiàn)。造成上述信用危機(jī)的原因有很多，但主要的是法律缺乏有效的失信懲處機(jī)制，加上執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究，就使得法律規(guī)范力和強(qiáng)制力居然成為對(duì)市場(chǎng)交易中的失信行為毫無(wú)辦法的軟約束。

我國(guó)的《民法通則》、《合同法》和《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)定了誠(chéng)實(shí)信用原則，作為民事行為的指導(dǎo)性原則。但在司法實(shí)踐中，上述法律都沒有可操作性的條款，針對(duì)性也不強(qiáng)，對(duì)于個(gè)人失信行為沒有明確規(guī)定懲罰力度和方式。這種信用法律制度的真空狀態(tài)，使失信者的失信行為不僅得不到應(yīng)有的懲罰，而且客觀上降低了失信者的失信成本，對(duì)失信者的失信行為實(shí)際上是一種鼓勵(lì)。低微的“失信成本”顯然不足以起到懲前毖后的作用。

4．1．2設(shè)立采集和使用信用信息的法律規(guī)范，提高社會(huì)信用信息對(duì)稱程度目前，我國(guó)的經(jīng)濟(jì)體制正處于由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的過渡階段，資信服務(wù)行業(yè)也還在建立過程之中。只有對(duì)信用信息的來(lái)源和取得方式，對(duì)信用信息的采集和使用作出明確的法律規(guī)定，才能確保信用信息的完全和對(duì)稱。事實(shí)上，當(dāng)前我國(guó)信用信息的采集和使用并沒有法律依據(jù)。由于信用信息的相對(duì)封閉和分散，或者對(duì)信用信息的采集和共享缺乏相關(guān)的法律限制，都可能造成市場(chǎng)主體信用信息不完全或不對(duì)稱。而信用信息不完全或不對(duì)稱的直接后果就是不公平使用信用信息，從而造成信用混亂。

篇8

一、宅基地使用權(quán)的問題設(shè)定及解決思路

宅基地使用權(quán)是我國(guó)最具本土特色的用益物權(quán)，其產(chǎn)生導(dǎo)源于城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的土地公有制度及立基于其上的二元地上權(quán)構(gòu)成。《物權(quán)法》規(guī)定，宅基地使用權(quán)人依法對(duì)集體所有的土地享有占有和使用的權(quán)利，有權(quán)依法利用該土地建造住宅及其附屬設(shè)施。物權(quán)法立法過程中，如何設(shè)定該種權(quán)利的規(guī)則一直是一個(gè)引起各方高度關(guān)注的問題，相關(guān)的條文設(shè)計(jì)幾經(jīng)變化。制度安排上的舉棋不定，一方面體現(xiàn)了立法機(jī)關(guān)高度的社會(huì)責(zé)任感，另一方面體現(xiàn)了他們對(duì)該種權(quán)利所面對(duì)的問題、所保護(hù)的利益缺乏理性的認(rèn)知，進(jìn)而對(duì)于解決問題和保護(hù)利益的途徑選擇缺乏足夠的自信。學(xué)界討論的焦點(diǎn)聚集于是否允許宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓和抵押以及轉(zhuǎn)讓的程序、受讓主體的范圍，對(duì)此，《物權(quán)法》已有定論。盡管可能存在立法政策上的失誤，但成文法國(guó)家在制度形成上，立法機(jī)關(guān)具有優(yōu)先權(quán)，《物權(quán)法》的立法選擇可以視為對(duì)相關(guān)問題立法政策得失討論的暫時(shí)終結(jié)，并且可以預(yù)期基本法確定的制度在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)不會(huì)有根本性的變化，因此，任何立法論層面的討論并沒有太多的現(xiàn)實(shí)意義。

相較于宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓和抵押?jiǎn)栴}受到的追捧，物權(quán)法立法過程中，對(duì)于宅基地使用權(quán)的取得的相關(guān)規(guī)定卻備受冷落。與此相應(yīng)，《物權(quán)法》及《土地管理法》關(guān)于宅基地使用權(quán)的制度設(shè)計(jì)，并未像土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、地役權(quán)等用益物權(quán)一樣，對(duì)該種物權(quán)設(shè)立或取得方式作出具體安排，問題恰恰緣此而生。隨著對(duì)宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓問題討論的暫時(shí)終結(jié)，遵循物權(quán)法設(shè)定和解決問題的邏輯，宅基地使用權(quán)的取得問題必然首當(dāng)其沖進(jìn)入法學(xué)界的視野。作為一個(gè)以民法研究為職業(yè)的人，我更習(xí)慣于、也傾向于從民法的角度界定問題和尋求問題的解決。

也就是用民法的邏輯觀察農(nóng)村集體土地所有權(quán)人與宅基地使用權(quán)人，集體土地所有權(quán)人、宅基地使用權(quán)人與政府，宅基地使用權(quán)人與第三人關(guān)系中問題的所在和相應(yīng)的解決方案。只有如此努力獲得的成果，才能直接成為對(duì)以“明確物的歸屬、發(fā)揮物的效用、保護(hù)權(quán)利人的物權(quán)”為宗旨的用益物權(quán)制度的貢獻(xiàn)。《物權(quán)法》規(guī)定，宅基地使用權(quán)的取得和行使，適用《土地管理法》等法律的規(guī)定?！锻恋毓芾矸ā返?2條規(guī)定，農(nóng)村村民住宅用地，經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府審核，由縣級(jí)人民政府批準(zhǔn)；其中，涉及占用農(nóng)用地的，依照本法第44條的規(guī)定辦理審批手續(xù)。該法僅著眼于規(guī)范土地行政管理關(guān)系，并不解決宅基地使用權(quán)人與作為“母權(quán)”的集體土地所有權(quán)人之間的利益關(guān)系。依《物權(quán)法》的規(guī)整意向，用益物權(quán)制度必須解決利益并不相同的所有權(quán)人、他人都要使用、收益同一個(gè)所有物所引發(fā)的利益沖突，法律解決這個(gè)沖突的辦法是：使所有權(quán)人依其意思“讓出”其所有權(quán)的若干權(quán)能，準(zhǔn)確地說(shuō)，是讓他人分享所有權(quán)的若干權(quán)能，該他人對(duì)分享的這部分利益具有法律上之力?？茖W(xué)的物權(quán)法體系中不應(yīng)存在“孫悟空式”的物權(quán)，物權(quán)法應(yīng)當(dāng)為各種物權(quán)的設(shè)立或取得確定適當(dāng)?shù)囊聦?shí)。作為他物權(quán)，宅基地使用權(quán)來(lái)源于“母權(quán)”，系自集體土地所有權(quán)上派生出來(lái)的用益物權(quán)。在物權(quán)法的邏輯中，派生于母權(quán)是宅基地使用權(quán)唯一可能來(lái)源。著眼于宅基地使用權(quán)人與集體土地所有權(quán)人之間的關(guān)系，關(guān)于宅基地使用權(quán)的設(shè)立方式屬于依《物權(quán)法》的規(guī)整意向應(yīng)予規(guī)整的問題，但法律卻欠缺適當(dāng)?shù)囊?guī)則，顯示了這個(gè)規(guī)整的違反計(jì)劃的不圓滿性，存在著“開放的”法律漏洞。于是本文的問題是在既有的規(guī)則體系內(nèi)如何安排宅基地使用權(quán)取得的法律結(jié)構(gòu)，即為宅基地使用權(quán)取得這一法律后果，尋求適切的要件事實(shí)，以填補(bǔ)這一法律漏洞。

本文對(duì)宅基地使用權(quán)取得法律結(jié)構(gòu)的分析采用的是大陸法系法學(xué)的主要方法，即對(duì)一個(gè)先驗(yàn)的規(guī)則體系的確立。由于存在規(guī)則表述和適用的需要，概念構(gòu)成了規(guī)則的基本要素。以概念為基礎(chǔ)，以一定邏輯方法的運(yùn)用為手段，法律規(guī)則從觀念世界進(jìn)入現(xiàn)實(shí)世界。無(wú)可置疑的是，上述法律規(guī)則體系實(shí)體化的方法仍然是當(dāng)今世界法律科學(xué)的基本方法，是現(xiàn)實(shí)世界法律規(guī)則運(yùn)作的基本方法。只有借助法律結(jié)構(gòu)，生活中的利益沖突才能被演繹為法律問題，并得到確定的調(diào)整，才不至于誘發(fā)更廣泛的不確定性和機(jī)會(huì)主義行為。尋求宅基地使用權(quán)取得的法律結(jié)構(gòu)，目的在于運(yùn)用對(duì)于這一生活問題而言先驗(yàn)的、實(shí)體化的法律規(guī)則體系提供的技術(shù)和工具，實(shí)現(xiàn)保障農(nóng)民的生存利益和合理使用土地的雙重價(jià)值。也就是要在《物權(quán)法》留下的法律漏洞范圍之處，整合法律規(guī)則體系提供的技術(shù)和工具，給出調(diào)整宅基地使用權(quán)取得的法律機(jī)制，通過對(duì)要件事實(shí)與法律后果的合理運(yùn)籌，使得對(duì)宅基地取得問題中利益沖突的調(diào)整同時(shí)達(dá)到保護(hù)農(nóng)村村民合法使用集體土地的權(quán)利、體現(xiàn)對(duì)集體經(jīng)濟(jì)組織土地所有權(quán)的尊重、保障國(guó)家土地行政管理的目標(biāo)實(shí)現(xiàn)等三重制度目標(biāo)。本文的具體方案為類推有關(guān)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的法律規(guī)定，以農(nóng)村村民的成員權(quán)為邏輯基點(diǎn)，以合同機(jī)制為權(quán)利設(shè)定和取得的邏輯線索，安排宅基地使用權(quán)取得的法律結(jié)構(gòu)。

二、宅基地使用權(quán)取得法律結(jié)構(gòu)的邏輯基點(diǎn)：農(nóng)村村民的成員權(quán)

《物權(quán)法》在宅基地使用權(quán)派生于“母權(quán)”的方式的問題上存在的法律漏洞首先體現(xiàn)于對(duì)農(nóng)村村民向所屬集體經(jīng)濟(jì)組織主張?jiān)O(shè)立宅基地使用權(quán)之利益的基礎(chǔ)和依據(jù)欠缺明確的規(guī)定。法律必須以既有的權(quán)利資源對(duì)生于斯、長(zhǎng)于斯的農(nóng)村村民對(duì)于土地的現(xiàn)實(shí)利益給予最充分的保障。這不僅是法律本應(yīng)具有的人文關(guān)懷的當(dāng)然訴求，也是“尊重財(cái)產(chǎn)實(shí)際控制人的產(chǎn)權(quán)利益”的產(chǎn)權(quán)配置規(guī)律的應(yīng)有之義。成員權(quán)作為社會(huì)組織的組成人員在該組織中所享有的權(quán)利，為填補(bǔ)上述漏洞提供了適切的權(quán)利資源。淵源于農(nóng)村生產(chǎn)要素的集體所有制和高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，農(nóng)村村民的成員權(quán)是鄉(xiāng)村習(xí)俗與國(guó)家意志耦合的結(jié)果，它不僅繼承了小農(nóng)經(jīng)濟(jì)下農(nóng)村固有的傳統(tǒng)習(xí)俗，而且強(qiáng)烈地反映出國(guó)家意志干預(yù)的痕跡。一方面，成員權(quán)是與農(nóng)民村籍密切相關(guān)的具有財(cái)產(chǎn)權(quán)利屬性的特殊權(quán)利，是一組以土地權(quán)利為核心的身份權(quán)。另一方面，國(guó)家強(qiáng)力干預(yù)下建立起來(lái)的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織在無(wú)償收回農(nóng)民土地和其他大宗生產(chǎn)要素所有權(quán)的同時(shí)，還承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)?？梢姵蓡T權(quán)既有國(guó)家法層面的農(nóng)村土地集體所有權(quán)貢獻(xiàn)的依據(jù)，又有農(nóng)村社會(huì)的道德觀、法意識(shí)和日常關(guān)系網(wǎng)絡(luò)提供的支撐。以成員權(quán)為邏輯起點(diǎn)，界定農(nóng)村土地使用權(quán)分配的法律結(jié)構(gòu)，不僅暗合于我國(guó)農(nóng)村村民“集體潛意識(shí)”的深層結(jié)構(gòu)，而且由此推演而生的制度設(shè)計(jì)可以免除合法性論證的義務(wù)。本文認(rèn)為填補(bǔ)宅基地使用權(quán)取得這一法律漏洞的方式為：類推適用《農(nóng)村土地承包法》關(guān)于設(shè)立農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的規(guī)定，將向所屬集體經(jīng)濟(jì)組織申請(qǐng)?jiān)O(shè)立宅基地使用權(quán)納入農(nóng)村村民成員權(quán)的范疇，按照成員權(quán)的運(yùn)作邏輯實(shí)現(xiàn)對(duì)宅基地使用權(quán)取得關(guān)系的規(guī)整。

我國(guó)農(nóng)村并未普遍建立社會(huì)保障制度，屬于農(nóng)民集體所有的農(nóng)村土地是農(nóng)業(yè)最基本的生產(chǎn)要素，是農(nóng)民基本的生活保障。由于農(nóng)村社會(huì)保障制度功能的缺位，農(nóng)村土地使用權(quán)無(wú)法實(shí)行市場(chǎng)化的配置方式，國(guó)家對(duì)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、宅基地使用權(quán)實(shí)行福利化的初始分配。土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)與宅基地使用權(quán)的設(shè)立均具有濃厚的資源分配意義，就兩權(quán)均淵源于集體經(jīng)濟(jì)組織對(duì)農(nóng)村土地的所有權(quán)、權(quán)利主體均具有集體成員身份、義務(wù)主體均為集體經(jīng)濟(jì)組織、權(quán)利的法政策目標(biāo)均為集體經(jīng)濟(jì)組織以其所有的土地資源平等保障其成員生產(chǎn)、生活條件而論，兩者并無(wú)不同。于農(nóng)村土地使用權(quán)的初始分配場(chǎng)合，集體經(jīng)濟(jì)組織以其土地資源平等的保障其成員生產(chǎn)、生活條件，顯然是法律評(píng)價(jià)的關(guān)鍵所在，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的設(shè)立與宅基地使用權(quán)的設(shè)立，就其與農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員的身份及生產(chǎn)、生活保障緊密相關(guān)而言，兩者在評(píng)價(jià)上并無(wú)差別。同類事物應(yīng)作相同處理，宅基地使用權(quán)的設(shè)立應(yīng)類推適用關(guān)于設(shè)立土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的規(guī)定，也就是《農(nóng)村土地承包法》第3條、第7條、第5條、第18條。上述關(guān)于設(shè)立農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的規(guī)則，將依法與所屬集體經(jīng)濟(jì)組織簽訂土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)合同，設(shè)立土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)視為農(nóng)村村民成員權(quán)的基本權(quán)能，并為按照成員權(quán)的邏輯解決農(nóng)村土地用益權(quán)分配問題提供了范本。類推設(shè)立農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的規(guī)則，取得宅基地使用權(quán)亦為農(nóng)村村民成員權(quán)的基本權(quán)能，農(nóng)村村民請(qǐng)求所屬集體經(jīng)濟(jì)組織與其簽訂宅基地使用權(quán)合同，為其設(shè)定宅基地使用權(quán)的權(quán)利，系基于集體經(jīng)濟(jì)組織成員的身份直接依法獲得，性質(zhì)上屬于成員權(quán)，義務(wù)主體為農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織。類推成員權(quán)在土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)設(shè)立場(chǎng)合的運(yùn)作邏輯，宅基地使用權(quán)的設(shè)定是按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行的、人人有份的分配，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持公開、公平、公正的原則，正確處理國(guó)家、集體、個(gè)人三者的利益關(guān)系。農(nóng)村村民基于集體經(jīng)濟(jì)組織成員的身份，有權(quán)依法獲得派生于本集體經(jīng)濟(jì)組織所有土地的宅基地使用權(quán)。任何組織和個(gè)人不得剝奪和非法限制農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員取得宅基地使用權(quán)的權(quán)利。本集體經(jīng)濟(jì)組織成員依法平等地行使獲得宅基地的權(quán)利。農(nóng)村村民不僅有請(qǐng)求所屬集體經(jīng)濟(jì)組織依法簽訂土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)合同、設(shè)立土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的權(quán)利，而且有依法請(qǐng)求所屬集體經(jīng)濟(jì)組織為其設(shè)定宅基地使用權(quán)的權(quán)利。在獲得宅基地使用權(quán)關(guān)鍵在于村干部的既定事實(shí)前提下，明確農(nóng)村村民成員權(quán)的這項(xiàng)權(quán)能，運(yùn)用權(quán)利資源保障農(nóng)民依法使用集體土地的利益具有更為突出的意義。

自權(quán)利基礎(chǔ)角度觀察，成員權(quán)屬于法定權(quán)利。在設(shè)立宅基地使用權(quán)場(chǎng)合，其內(nèi)容和行使受制于《土地管理法》、《農(nóng)村土地承包法》等法律、法規(guī)的規(guī)定，農(nóng)村村民只有按照上述法律、法規(guī)規(guī)定的條件、標(biāo)準(zhǔn)和范圍行使權(quán)利，其請(qǐng)求在農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織層面才能獲得滿足。即使農(nóng)村村民依法行使權(quán)利，此種基于身份產(chǎn)生的權(quán)利能否轉(zhuǎn)化為其現(xiàn)實(shí)利益，其所屬集體經(jīng)濟(jì)組織是否與權(quán)利主體訂立宅基地使用權(quán)合同，還受制于集體經(jīng)濟(jì)組織是否具備滿足其權(quán)利的條件。當(dāng)然，在義務(wù)主體有履行義務(wù)的條件和能力而不履行義務(wù)的場(chǎng)合，權(quán)利主體自可通過訴訟程序依法維護(hù)其權(quán)利，請(qǐng)求人民法院依法確認(rèn)其與農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織間成立宅基地使用權(quán)合同。

三、宅基地使用權(quán)的成型：宅基地使用權(quán)合同的成立

類推農(nóng)村村民成員權(quán)在土地承包經(jīng)營(yíng)場(chǎng)合的實(shí)現(xiàn)機(jī)制，該權(quán)利在宅基地取得場(chǎng)合的實(shí)現(xiàn)，亦應(yīng)通過農(nóng)村村民與所屬集體經(jīng)濟(jì)組織間的宅基地使用權(quán)合同達(dá)成。農(nóng)村村民成員權(quán)實(shí)現(xiàn)的具體過程肇始于其向所屬集體經(jīng)濟(jì)組織提出建房用地申請(qǐng)。該申請(qǐng)明確用地的數(shù)量、位置、時(shí)間，內(nèi)容具體確定，屬于希望自集體經(jīng)濟(jì)組織取得宅基地使用權(quán)的意思表示，是為訂立宅基地使用權(quán)合同的要約。集體經(jīng)濟(jì)組織對(duì)農(nóng)戶建房用地申請(qǐng)的認(rèn)可，屬于同意農(nóng)戶要約的意思表示，是為訂立宅基地使用權(quán)合同的承諾。經(jīng)此要約和承諾的過程，宅基地使用權(quán)合同即告成立，相應(yīng)的宅基地使用權(quán)已經(jīng)成型。農(nóng)村村民成員權(quán)的行使推動(dòng)著宅基地使用權(quán)合同的成立，宅基地使用權(quán)合同成立的過程同時(shí)是農(nóng)村村民成員權(quán)獲得實(shí)現(xiàn)可能性的過程，與宅基地使用權(quán)的設(shè)立相關(guān)，該合同在成立環(huán)節(jié)上的以下特征及其意義需要詳加探討：

（一）集體經(jīng)濟(jì)組織不得拒絕所屬農(nóng)戶合法、正常的要約

一般而言，對(duì)于要約人的要約，受要約人有權(quán)利決定是否承諾，即具有是否成立合同的選擇權(quán)，但訂立宅基地使用權(quán)合同時(shí)，由要約和承諾構(gòu)成的合同訂立過程受到農(nóng)村村民成員權(quán)的制約，包括該集體經(jīng)濟(jì)組織在內(nèi)的任何組織和個(gè)人不得剝奪和非法限制農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員依法獲得宅基地的權(quán)利。作為要約人的農(nóng)村村民發(fā)出的要約同時(shí)就是其行使成員權(quán)的意思表示，由于以成員權(quán)的行使為支撐，如果要約人的要約內(nèi)容合法、正常，則受要約人不得拒絕承諾，應(yīng)當(dāng)與要約人訂立合同，履行保證實(shí)現(xiàn)要約人合法權(quán)利的義務(wù)。當(dāng)然這里強(qiáng)調(diào)的是要約人的要約不僅必須合法，即不得違背法律、法規(guī)規(guī)定的條件、標(biāo)準(zhǔn)和范圍，而且必須正常，即受要約人有能力和條件履行要約中明確的義務(wù)。具體到設(shè)立宅基地使用權(quán)合同場(chǎng)合，農(nóng)戶提出的建房申請(qǐng)只有符合《土地管理法》等法律、法規(guī)的規(guī)定，而且其所屬集體經(jīng)濟(jì)組織有可供建房使用的土地，集體經(jīng)濟(jì)組織才有與農(nóng)戶簽訂宅基地使用權(quán)合同的義務(wù)。

（二）宅基地使用權(quán)合同當(dāng)事人一方為組成農(nóng)村農(nóng)戶的自然人

《土地管理法》第62條規(guī)定，農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)該法，如果按照合同邏輯安排宅基地使用權(quán)取得的法律結(jié)構(gòu)，在宅基地使用權(quán)合同關(guān)系中，一方當(dāng)事人是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，與集體經(jīng)濟(jì)組織相對(duì)的另一方當(dāng)事人是農(nóng)戶。而何為農(nóng)戶，其構(gòu)成及法律性質(zhì)如何，我們均無(wú)法在相關(guān)立法中找到明確的答案。且無(wú)論是根據(jù)《民法通則》，還是《合同法》，在我國(guó)的民事法律體系內(nèi)，權(quán)利主體僅有自然人、法人和其他組織三類，農(nóng)戶如果不能在這三類權(quán)利主體中找到自己的歸宿，就無(wú)法獲得權(quán)利能力，自然無(wú)法訂立有效的合同，于是為通過合同機(jī)制安排宅基地使用權(quán)取得的法律結(jié)構(gòu)，我們無(wú)法不追問農(nóng)戶的法律性質(zhì)到底為何，并無(wú)法回避對(duì)此問題給出適切的回答。進(jìn)一步，這一問題不僅牽涉到農(nóng)民對(duì)土地的實(shí)體權(quán)利，而且與權(quán)利救濟(jì)的訴訟構(gòu)造直接相關(guān)，其意義絕不止于本文所設(shè)定問題的范圍。與此適成對(duì)照的是，這個(gè)現(xiàn)實(shí)存在的問題無(wú)論在解釋論還是在立法論層面似乎均未引起民法學(xué)界的足夠關(guān)注。盡管本文也無(wú)力究明農(nóng)戶這一本不應(yīng)出現(xiàn)于立法中的概念的內(nèi)涵和外延，但這不影響在既有的權(quán)利主體框架內(nèi)對(duì)其性質(zhì)進(jìn)行準(zhǔn)確詮釋，從而確立其實(shí)體法上的權(quán)利主體地位及訴訟法上的訴訟主體地位，這也是法學(xué)應(yīng)有的貢獻(xiàn)。首先，農(nóng)戶不能被界定為法人，其原因在于，農(nóng)戶無(wú)法滿足《民法通則》規(guī)定的法人的條件；其次，農(nóng)戶也不能被界定為其他組織。組織是按照一定的目的和秩序結(jié)合而成的團(tuán)體。法律上的其他組織一般是指合法成立、有一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織。其他組織必須依法成立，其是否存在是法律評(píng)價(jià)的結(jié)果，而農(nóng)戶是否存在及范圍如何是一個(gè)事實(shí)問題，與法律評(píng)價(jià)無(wú)關(guān)。

另外，一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)也不是農(nóng)戶存在的必要條件。第三，作為合同主體的農(nóng)戶只能被解釋為相應(yīng)自然人的組合，其只是相應(yīng)自然人的代名詞。農(nóng)戶欠缺組織機(jī)構(gòu)，無(wú)法形成獨(dú)立于其所代表的自然人的利益與意志，并不是獨(dú)立于其所代表自然人的權(quán)利主體。表現(xiàn)為農(nóng)戶的合同一方主體，不過是被在事實(shí)上認(rèn)定為屬于同一農(nóng)戶的自然人而已，當(dāng)相應(yīng)的自然人為復(fù)數(shù)場(chǎng)合，該等自然人共同享有合同權(quán)利、承擔(dān)合同義務(wù)。具體到宅基地使用權(quán)合同場(chǎng)合，該等自然人共同作為合同的一方，并將共有因此取得的宅基地使用權(quán)。雖然宅基地使用權(quán)名義上只能歸屬于某一自然人，但這一權(quán)利依然歸屬于其所屬農(nóng)戶代表的多數(shù)自然人，因?yàn)橥晦r(nóng)戶的其他自然人將因取得農(nóng)戶取得宅基地而失去另行申請(qǐng)宅基地的權(quán)利。

（三）宅基地使用權(quán)合同是客觀化的合同

借助法律漏洞的填補(bǔ)，宅基地使用權(quán)合同不論在合同主體上，還是在合同的成立上都受到了法律具體而確定的規(guī)制。法律原本即已為該種合同的內(nèi)容設(shè)定了具體的范圍和標(biāo)準(zhǔn)，并配備了嚴(yán)格的行政確認(rèn)制度，為這些管制的落實(shí)提供程序保證。也就是說(shuō)，在宅基地使用權(quán)合同場(chǎng)合，一個(gè)無(wú)法回避的事實(shí)是：國(guó)家為保證土地政策的實(shí)現(xiàn)，通過立法將其確認(rèn)的農(nóng)村村民合理的建房用地行為客觀化，由此客觀標(biāo)準(zhǔn)作為一個(gè)功能的法律概念取代了意志，并使這種合同帶有了制度的性質(zhì)，因?yàn)樵谝欢ㄒ饬x上說(shuō)，受到法律規(guī)制的契約不是契約，而是制度。即便如此，宅基地使用權(quán)取得的過程依然應(yīng)被理解為合同成立的過程。在體現(xiàn)為從形式向?qū)嵸|(zhì)、從主觀向客觀方向的民法發(fā)展趨勢(shì)中，客觀化并不只是個(gè)別的現(xiàn)象，理性的人、物、取得物的方式——法律行為也確實(shí)在演化為客觀的利益載體、貨幣與法律利益裁量，但法律行為這件外衣畢竟在民法的調(diào)整機(jī)制中依然發(fā)揮著基礎(chǔ)性作用。事實(shí)上將契約連續(xù)地考慮為制度、組織的主要意義，也不過是為了基于對(duì)當(dāng)事者形成制度和組織共同目的的考慮，實(shí)現(xiàn)對(duì)連續(xù)和協(xié)助的關(guān)注，從而可以合理應(yīng)對(duì)在契約上出現(xiàn)的連帶契機(jī)，即社會(huì)因素。畢竟宅基地使用權(quán)取得的過程存在著農(nóng)村村民的申請(qǐng)和集體經(jīng)濟(jì)組織的同意等明確的表意行為，此種明確的表意行為是宅基地使用權(quán)取得的必備要素，同時(shí)也是表意行為決定著宅基地使用權(quán)的內(nèi)容，在缺乏表意行為場(chǎng)合，無(wú)論如何不會(huì)發(fā)生宅基地使用權(quán)取得的法律后果。正是此種申請(qǐng)和同意的機(jī)制，使得宅基地使用權(quán)取得仍然可以保留合同的外在形式，并適宜以合同機(jī)制加以詮釋和規(guī)范，但這種合同是客觀化的合同。

四、宅基地使用權(quán)的長(zhǎng)成：宅基地使用權(quán)合同的生效

利用合同機(jī)制安排宅基地使用權(quán)取得的法律結(jié)構(gòu)，必須保證國(guó)家土地管理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。為達(dá)此目標(biāo)，政府的審核和審批行為的法律意義在于它是宅基地使用權(quán)合同的生效要件。未經(jīng)有關(guān)政府的審核和審批，合同不生效，也不產(chǎn)生宅基地使用權(quán)設(shè)定或取得的法律效力。這樣的制度安排能夠同時(shí)達(dá)到宅基地使用權(quán)的取得淵源于農(nóng)村村民及其所屬集體經(jīng)濟(jì)組織間的宅基地使用權(quán)合同與該種用益物權(quán)設(shè)定受制于政府的行政確認(rèn)行為的雙重效果。

《土地管理法》第62條規(guī)定，農(nóng)村村民住宅用地，經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府審核，由縣級(jí)人民政府批準(zhǔn)。行政審核和審批并不是一個(gè)法律性質(zhì)明確的行政行為，因此，在宅基地使用權(quán)的取得問題上，現(xiàn)行法并未有效解決國(guó)家權(quán)力與農(nóng)村村民的成員權(quán)、集體經(jīng)濟(jì)組織的土地所有權(quán)之間的關(guān)系。這不僅體現(xiàn)了法律對(duì)集體經(jīng)濟(jì)組織的土地所有權(quán)欠缺應(yīng)有的尊重，也會(huì)導(dǎo)致對(duì)國(guó)家行政權(quán)力的法理依據(jù)的懷疑。

國(guó)家不享有集體土地的所有權(quán)，其管制宅基地使用權(quán)的取得首先是對(duì)農(nóng)村集體土地所有權(quán)的一種限制，這種限制正當(dāng)性基礎(chǔ)在于維護(hù)高于個(gè)人和集體權(quán)利的、體現(xiàn)為公共利益的法益。立基于限制權(quán)利必須有正當(dāng)、充分的理由這一理論預(yù)設(shè)，遵循比例原則，在保護(hù)較為優(yōu)越的法價(jià)值須侵及權(quán)利場(chǎng)合，目的與手段間應(yīng)有適切的關(guān)系，侵越受保護(hù)的法益，不能逾于被認(rèn)可的目的所必要者。即使目的應(yīng)予肯定，所選擇的手段也不能逾越合理的限度。尤其對(duì)于權(quán)利的限制，應(yīng)適用最輕微侵害手段或盡可能小限制的原則。設(shè)計(jì)關(guān)于宅基地使用權(quán)取得的具體制度安排時(shí)，在實(shí)現(xiàn)國(guó)家所保護(hù)之法益的前提下，必須選擇給集體和個(gè)利帶來(lái)最輕微侵害的手段或盡可能小的限制。依此，政府對(duì)宅基地使用權(quán)的審核、審批應(yīng)理解為依申請(qǐng)的行政確認(rèn)，而非行政許可，這也是行政法學(xué)界的主流觀點(diǎn)。因?yàn)樾姓_認(rèn)是針對(duì)已有權(quán)利、資格或是行為進(jìn)行承認(rèn)、確定或否認(rèn)，而行政許可是賦權(quán)行為，行政相對(duì)人本沒有這項(xiàng)權(quán)利，只是因?yàn)樾姓S可機(jī)關(guān)的允諾和賦予，才獲得這項(xiàng)一般人不能享有的特權(quán)。

盡管《土地管理法》第62條關(guān)于行政審核與審批的規(guī)定，使得僅有農(nóng)村村民與集體經(jīng)濟(jì)組織的合意，尚不足以導(dǎo)致宅基地使用權(quán)的設(shè)立，但是按照物權(quán)法原理，宅基地使用權(quán)來(lái)源于集體土地所有權(quán)、而非由國(guó)家行政權(quán)力創(chuàng)設(shè)是毋庸置疑的。必須肯定，宅基地使用權(quán)這一用益物權(quán)的設(shè)立淵源于農(nóng)村村民與其所屬集體經(jīng)濟(jì)組織間的合同，但只有生效的合同才有創(chuàng)設(shè)權(quán)利的效力。

按照《合同法》第44條，依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。也即法律、行政法規(guī)可以設(shè)定批準(zhǔn)、登記等手續(xù)作為合同生效的特別要件。這使得基于合同機(jī)制的宅基地使用權(quán)取得的法律結(jié)構(gòu)可以合理定位宅基地使用權(quán)的取得與行政審核、審批的關(guān)系，行政審核與審批程序應(yīng)該被解釋為法律為宅基地使用權(quán)合同設(shè)定的特別生效要件，即鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府的審核與縣級(jí)人民政府的批準(zhǔn)。未經(jīng)審核與批準(zhǔn)，宅基地使用權(quán)合同不生效。

依據(jù)《土地管理法》，農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。農(nóng)村村民建住宅，應(yīng)當(dāng)符合鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃，并盡量使用原有的宅基地和村內(nèi)空閑地。農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請(qǐng)宅基地的，不予批準(zhǔn)。行政確認(rèn)審查的主要事項(xiàng)為：農(nóng)村村民宅基地是否占用農(nóng)用地、是否超過法定標(biāo)準(zhǔn)、是否符合一戶一宅。據(jù)此，可以推斷作為行政管理者的國(guó)家，管制宅基地使用權(quán)取得維護(hù)的法益是：管制土地用途、控制用地總量、維護(hù)土地利用總體規(guī)劃。無(wú)需詳加分析，以上三項(xiàng)法益，通過對(duì)宅基地使用權(quán)合同規(guī)定特別生效要件，對(duì)農(nóng)村村民成員權(quán)、集體土地所有權(quán)的行使施加限制即可達(dá)成。在此前提下，無(wú)論國(guó)家的目的多么無(wú)可指責(zé)，所保護(hù)的法益多么崇高，都不能正當(dāng)化對(duì)集體或個(gè)利的進(jìn)一步限制。

篇9

法律責(zé)任具有一種恢復(fù)和保障權(quán)利的職能，以民商法為核心的私法領(lǐng)域尤為如此。根據(jù)中國(guó)學(xué)界通常認(rèn)識(shí)，民事責(zé)任是民事主體違反民事義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的不利法律后果。

民事責(zé)任因所違反的義務(wù)不同，大致可分為違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任兩大類型。[1]而就其性質(zhì)而言，有債務(wù)說(shuō)和獨(dú)立責(zé)任說(shuō)兩種觀點(diǎn)。[2]自羅馬法以來(lái)，傳統(tǒng)私法學(xué)及多數(shù)國(guó)家或地區(qū)的民法典均贊同債務(wù)說(shuō)。并在立法上將侵權(quán)責(zé)任及違約責(zé)任均作為債的類型或內(nèi)容，后者認(rèn)為民事責(zé)任獨(dú)立于債務(wù)，中國(guó)《民法通則》采取的是責(zé)任獨(dú)立說(shuō)。該法在債權(quán)之外，設(shè)民事責(zé)任為獨(dú)立一章。

然而，上述關(guān)于民事法律責(zé)任的討論都是在民商合一模式下加以探討的，因此都具有極大的局限性。筆者認(rèn)為，在當(dāng)下的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)進(jìn)程中，民法和商法合一的關(guān)系定位應(yīng)該以科學(xué)的態(tài)度重新進(jìn)行審視。但是，無(wú)論是堅(jiān)持民商合一還是民商分立，商法的獨(dú)特性已經(jīng)越來(lái)越被學(xué)界所認(rèn)同。因此，作為現(xiàn)代商法體系中重要組成部分的商事責(zé)任制度，自然也應(yīng)當(dāng)適應(yīng)這一趨勢(shì)，以建立相對(duì)獨(dú)立、完善而具有體系的制度。本文以此論點(diǎn)為基礎(chǔ)而展開討論，研究中國(guó)商事責(zé)任法律制度的特征，構(gòu)建相應(yīng)的制度體系。

一、商事責(zé)任制度建構(gòu)對(duì)民商合一模式下民事責(zé)任制度的挑戰(zhàn)

（一）民事責(zé)任概念、性質(zhì)及其源流考辨

法律責(zé)任是一般社會(huì)責(zé)任的特殊表現(xiàn)之一。與法的本質(zhì)特點(diǎn)相適應(yīng)，這種現(xiàn)象直接表現(xiàn)法的國(guó)家權(quán)力性質(zhì)。依據(jù)學(xué)界的現(xiàn)有研究成果來(lái)看，古代羅馬并無(wú)獨(dú)立的責(zé)任觀念，責(zé)任歸屬于債，與債務(wù)沒有嚴(yán)格的區(qū)分；區(qū)分債務(wù)與責(zé)任，主要是日爾曼法學(xué)的貢獻(xiàn)。[3]

在羅馬法上，債系指“法鎖”。“法鎖”之義，在早期的羅馬法里，不僅意味著債務(wù)人應(yīng)履行給付的義務(wù)，債權(quán)人有權(quán)接受此給付而獲得一定的利益；而且意味著當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人可以羈押債務(wù)人，加以奴役、買賣甚至奪其生命。因此，盡管羅馬法上沒有嚴(yán)格區(qū)分債務(wù)和責(zé)任，但“法鎖”已經(jīng)體隱隱現(xiàn)出債務(wù)和責(zé)任的最早區(qū)別。值得注意的是，根據(jù)資料考證，羅馬法上的債的真正起源是“私犯”。“羅馬債的歷史起源產(chǎn)生于對(duì)私犯（exdelicto）的罰金責(zé)任”，私犯“是產(chǎn)生債的真正和唯一的淵源”。[4]由此可見，羅馬法上，作為義務(wù)違反的法律后果，無(wú)論是違反一般性法律義務(wù)的法律后果，還是違反合同義務(wù)的法律后果，責(zé)任這一法律現(xiàn)象也是存在的。只是羅馬法沒有將這種后果與債務(wù)嚴(yán)格區(qū)分開來(lái)，而是將其溶入債的范疇，作為債的內(nèi)容而規(guī)定在債的概念中：羅馬法上的債乃指“法鎖”，是指當(dāng)事人間的羈束（Gebundenheit）狀態(tài)，實(shí)與責(zé)任（Haftung）意義相當(dāng)。[5]

責(zé)任與債在日耳曼法時(shí)期被嚴(yán)格加以區(qū)分。在日爾曼法中，債務(wù)是指“法的當(dāng)為（rechtlichesSollen）”，其不含有“法的必為（rechthchesMüssen）”的意義。在債的關(guān)系里，“當(dāng)為”不僅是對(duì)債務(wù)人而言，也可以是對(duì)債權(quán)人而言。所以，債務(wù)者，謂債權(quán)人與債務(wù)人之間之“當(dāng)為”狀態(tài)。因而，在日爾曼人那里，債務(wù)和債權(quán)，債務(wù)人和債權(quán)人，都可以用相同的詞來(lái)表達(dá)。然而，責(zé)任的意義則是“法的必為（rechthchesMtissen）”，指?jìng)鶆?wù)不履行時(shí)，債權(quán)人可以對(duì)債務(wù)人的人身或財(cái)產(chǎn)實(shí)行“強(qiáng)制取得（Zugriff）”，以代替?zhèn)鶆?wù)人的給付。[6]因此責(zé)任具有強(qiáng)制性：責(zé)任（Haftung)者，為服從攻擊權(quán)之意。故在日耳曼中世法往往謂責(zé)任為保證或擔(dān)保。[7]

從上述對(duì)古代羅馬時(shí)期和日耳曼時(shí)期的責(zé)任制度的演進(jìn)進(jìn)程來(lái)看，我們可以看出古代法中的民事責(zé)任的基本屬性，即相對(duì)性、強(qiáng)制性和擔(dān)保性，盡管其中仍然存在紛爭(zhēng)。歷史總是繼承和發(fā)展的統(tǒng)一，古代法時(shí)期的民事責(zé)任和體系在近現(xiàn)代以來(lái)都得到了繼受，其中也必然有所完善。

德國(guó)普通法時(shí)期繼受了羅馬法關(guān)于民事責(zé)任制度的遺產(chǎn)，也未嚴(yán)格區(qū)分債務(wù)與責(zé)任，一般認(rèn)為責(zé)任為債權(quán)及于債務(wù)人財(cái)產(chǎn)上之效果。但是到了《德國(guó)民法典》制定之時(shí)，資本主義立法思想已經(jīng)從單純的個(gè)人本位趨向于社會(huì)本位，日耳曼法的團(tuán)體本位也就更多的重新進(jìn)入到立法者的視野中。Gierke將日耳曼法上的責(zé)任分為人上責(zé)任、物上責(zé)任和財(cái)產(chǎn)責(zé)任三種。

《德國(guó)民法典》的這種繼受和發(fā)展不僅承載著對(duì)后世民法典關(guān)于債務(wù)和責(zé)任區(qū)分的榜樣作用，而且具有十分重要的意義：從人的責(zé)任到財(cái)產(chǎn)責(zé)任的轉(zhuǎn)變，不僅表達(dá)了社會(huì)的進(jìn)步，同時(shí)也表明了對(duì)人的自由價(jià)值的承認(rèn)，并將人的價(jià)值確定為法律的基本價(jià)值內(nèi)涵，這是法律發(fā)展史上的最輝煌的飛躍之一。同時(shí)，古代法時(shí)期的責(zé)任具有債的擔(dān)保的意義，從而責(zé)任也就構(gòu)成了現(xiàn)代民法擔(dān)保制度的淵源；但是就責(zé)任的本質(zhì)屬性來(lái)說(shuō)，因?yàn)槠渚哂袕?qiáng)制性特征，和私法的價(jià)值屬性有所不同，因此，現(xiàn)代民商法上的責(zé)任制度開始逐步剝離了責(zé)任的強(qiáng)制性特征，而向財(cái)產(chǎn)替代責(zé)任形態(tài)轉(zhuǎn)變。

（二）商事責(zé)任對(duì)傳統(tǒng)民事責(zé)任制度的挑戰(zhàn)

盡管目前我國(guó)理論界關(guān)于民法和商法關(guān)系的問題仍然見仁見智，但不可否認(rèn)，無(wú)論民商分立論者還是民商合一論者，對(duì)商法自身的特征都予以肯定，認(rèn)為無(wú)論是分立還是合一，均不應(yīng)影響商法規(guī)范的存在和發(fā)展。但是，事實(shí)上，現(xiàn)代商法的實(shí)踐已經(jīng)凸顯出傳統(tǒng)民事責(zé)任制度在商法領(lǐng)域的局限性，而一些商事責(zé)任現(xiàn)實(shí)實(shí)踐也對(duì)現(xiàn)行的理論和制度提出了挑戰(zhàn)。

第一，社會(huì)本位主義和社會(huì)責(zé)任制度的發(fā)展對(duì)建立在個(gè)人主義之上的“私權(quán)利益至上”和以過錯(cuò)為基礎(chǔ)的個(gè)人責(zé)任原則的挑戰(zhàn)。私法是權(quán)利法，即從法理上講，民法規(guī)范的邏輯起點(diǎn)是個(gè)人主義，這種個(gè)人主義以個(gè)人理性和個(gè)人權(quán)利為基本核心。與此相反，商法規(guī)范的邏輯起點(diǎn)則是整體主義。一般來(lái)說(shuō)，商事主體多系由多數(shù)人和資本組成的營(yíng)利性人合團(tuán)體，以其作為主體而產(chǎn)生的具有交易性質(zhì)的商事關(guān)系往往聯(lián)結(jié)著眾多的內(nèi)部和外部當(dāng)事人，商法作為調(diào)整這種團(tuán)體性組織的社會(huì)關(guān)系的法律無(wú)疑具有團(tuán)體法的性質(zhì)和特點(diǎn)。因此，與調(diào)整個(gè)人之間的法律關(guān)系的民法不同，商法受團(tuán)體法原理的支配。所以，對(duì)于以商主體為當(dāng)事人的商事關(guān)系發(fā)生紛爭(zhēng)時(shí)，其救濟(jì)機(jī)制的制度供給也必須考慮團(tuán)體法上的問題。

個(gè)人主義只是一種人為的假設(shè)，是時(shí)代的產(chǎn)物，同時(shí)也是政治的需要。但是，我們必須注意的是：個(gè)人主義作為一種人為的、并被廣泛接受的一般性假設(shè)，卻不是天然的不證自明的公理。同時(shí)，理性經(jīng)濟(jì)人也假定認(rèn)為“人是其自利的理性最大化者”，這也僅僅只能局限于單個(gè)微觀經(jīng)濟(jì)主體，主要是存在于個(gè)體經(jīng)濟(jì)行為之中的，并不適用團(tuán)體經(jīng)濟(jì)行為以及團(tuán)體經(jīng)濟(jì)中的個(gè)體行為，如果賦予由某些單個(gè)人組成的團(tuán)體以獨(dú)立的人格，那么就需要也會(huì)實(shí)際上產(chǎn)生一個(gè)團(tuán)體理性，而我們知道這個(gè)團(tuán)體理性始于、源于這個(gè)團(tuán)體中的個(gè)體理性，但團(tuán)體理性和個(gè)體理性是存在很大差異，不可能完全一致的。功利主義雖然在理論上提出了個(gè)人利益和社會(huì)利益的一致性問題，有其合理因素，但是公共利益是由個(gè)人利益中帶有共同性的部分抽象、提升出來(lái)的整體利益，抽象提升后形成的公共利益具有相對(duì)獨(dú)立性，是不能等同于個(gè)人利益的，這就產(chǎn)生了個(gè)人理性與團(tuán)體理性的深刻矛盾。

而且，以法的社會(huì)化為特征的法律變革在當(dāng)下環(huán)境可謂方興未艾，其典型特征表現(xiàn)為社會(huì)責(zé)任運(yùn)動(dòng)的興起，這一運(yùn)動(dòng)的參與主體主要是企業(yè)。傳統(tǒng)上，人們一直將企業(yè)的贏利與企業(yè)的社會(huì)責(zé)任對(duì)立起來(lái)，似乎企業(yè)的贏利與企業(yè)的社會(huì)責(zé)任之間有一道不可逾越的鴻溝。但是這些認(rèn)識(shí)在現(xiàn)代社會(huì)都遭受了挑戰(zhàn)。所有這些問題，在傳統(tǒng)的民事責(zé)任制度體系下的都無(wú)法得到有效的解決。

第二，商事責(zé)任過錯(cuò)層級(jí)規(guī)則的發(fā)展。過錯(cuò)的層級(jí)規(guī)則早在古羅馬法即已有之，并為兩大法系所繼承。但是，過錯(cuò)程度分類在英美普通法中具有重大意義，因?yàn)槠胀ǚㄖ星謾?quán)行為以類型化為其典型特征，每一不同程度的過錯(cuò)本身即可能有其相應(yīng)的賠償責(zé)任。盡管如此，也仍然有觀點(diǎn)對(duì)之持否定態(tài)度。[8]而在大陸法上，因?yàn)榍謾?quán)行為法立法目的在于對(duì)受害人的補(bǔ)償，加之立法一般化特征，對(duì)之區(qū)分意義相對(duì)較小。[9]

實(shí)質(zhì)上，過錯(cuò)層級(jí)的細(xì)化是對(duì)商事主體的注意義務(wù)的要求，并可能因?yàn)樽⒁饬x務(wù)的違反而需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。注意義務(wù)乃指行為人在特定情形下所必須遵循的行為準(zhǔn)則以及依該準(zhǔn)則而采取的合理防范措施。從英美國(guó)家過錯(cuò)層級(jí)規(guī)則劃分的實(shí)際效果來(lái)看，它確實(shí)迎合了商業(yè)社會(huì)對(duì)商事主體追究責(zé)任的特殊需要：商法是為那些精于識(shí)別自己的利益并且毫無(wú)顧忌地追求自身利益的極端自私和聰明的人而設(shè)計(jì)的，商人被推定為在商務(wù)方面是有能力、有經(jīng)驗(yàn)的。因此，對(duì)于商人，那些對(duì)權(quán)利保護(hù)性質(zhì)的規(guī)則的關(guān)注已顯得無(wú)足輕重。關(guān)于能力、意思表示瑕疵、對(duì)“意思表示自由”的保護(hù)，等等，也都退到了次要位置。例如，商人不能因締約時(shí)的疏忽或其他原因而提出免責(zé)的規(guī)則、[10]流質(zhì)契約條款的許可、[11]對(duì)要約的承諾與否的通知義務(wù)、[12]連帶保證的推定、[13]法定的保管責(zé)任[14]等。商法之所以強(qiáng)加于商人予較高的謹(jǐn)慎注意義務(wù)，其目的在于敦促商主體更加認(rèn)真負(fù)責(zé)地履行自己的行為，加強(qiáng)對(duì)商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的評(píng)估與防范，從而營(yíng)造一個(gè)有效率的市場(chǎng)。

第三，國(guó)際社會(huì)民法和商法的深度區(qū)分要求適用不同的法律責(zé)任規(guī)則，而這些在民商合一模式下幾乎無(wú)能為力。國(guó)外的民商法律立法實(shí)踐表明，隨著所考慮的行為屬于民事性質(zhì)還是商事性質(zhì)之不同，或者視行為人是商人還是普通個(gè)人之不同，對(duì)許多完全相同的“事實(shí)狀態(tài)”，卻存在兩種不同的處理規(guī)則。例如，關(guān)于告知義務(wù)的界定，在商事買賣（雙方均為商主體），告知的義務(wù)必須不被不合理地?cái)U(kuò)大。從通常商業(yè)的角度來(lái)看，買方和賣方存在沖突，不能相互期待提供與價(jià)格有關(guān)的市場(chǎng)信息，尤其是不能提供價(jià)格是否可能上漲或下跌的信息。對(duì)這些問題人們只能向無(wú)利害關(guān)系的第三人咨詢，否則，就會(huì)犧牲他的信息優(yōu)勢(shì)，從而減弱了法律的這種刺激作用。[15]與之相反，在單方商行為（一方為商人，另一方為消費(fèi)者）中，商主體除了負(fù)有“不得欺騙顧客”這一傳統(tǒng)的“否定性義務(wù)”之外，又增加了一項(xiàng)“向顧客提供信息”的積極義務(wù)。如果因?yàn)榻?jīng)營(yíng)主體沒有向消費(fèi)者說(shuō)明情況而使消費(fèi)者受到了損害，消費(fèi)者可以獲準(zhǔn)撤銷合同，或者獲得損害賠償。因?yàn)橹袊?guó)深受“民商合一”立法模式的影響，并已經(jīng)影響到立法，所以現(xiàn)行民商立法在商事交易與民事交易之間未作出任何自覺的區(qū)分，導(dǎo)致本應(yīng)適用不同規(guī)則的不同交易方式，卻人為地設(shè)定了相同的規(guī)則，如《合同法》中的嚴(yán)格責(zé)任及違約金的變更、《擔(dān)保法》中的流押條款之禁止及嚴(yán)格的留置權(quán)設(shè)定條件等。

二、現(xiàn)代商事責(zé)任制度的特征

（一）從過錯(cuò)責(zé)任向嚴(yán)格責(zé)任原則轉(zhuǎn)變

在商事責(zé)任的歸責(zé)原則中，對(duì)過錯(cuò)的考察已經(jīng)無(wú)足輕重，而嚴(yán)格責(zé)任原則卻成為現(xiàn)代商業(yè)社會(huì)的責(zé)任體系構(gòu)建的重要議題。就過錯(cuò)責(zé)任而言，有所謂客觀過錯(cuò)和主觀過錯(cuò)之別。主觀過錯(cuò)和客觀過錯(cuò)理論在形式上的分歧焦點(diǎn)為：在對(duì)行為進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)的時(shí)候，需要考察的是行為人主觀的心理狀態(tài)還是客觀的行為狀態(tài)。主觀過錯(cuò)責(zé)任具有“懲罰”的價(jià)值取向。然而，法律只能滿足于調(diào)節(jié)和規(guī)范人們的行為而絕非控制人的思想世界，況且它也無(wú)法直接去探究人的精神領(lǐng)域，因?yàn)橐蕾嚹撤N心理分析法對(duì)人內(nèi)在意志的探究以及對(duì)思想倫理道德應(yīng)受非難性的考察根本不可能實(shí)現(xiàn)。因此，在法律責(zé)任的評(píng)價(jià)機(jī)制中，只能通過行為的“中介”評(píng)價(jià)，最終達(dá)到對(duì)意志的評(píng)價(jià)。即使在主觀過錯(cuò)盛極一時(shí)的年代，判斷行為人在行為時(shí)的主觀態(tài)度全然是比照一個(gè)比“理性人”或“善良家父”更具體的、與行為人具有相同條件的“人像”。在評(píng)價(jià)過程中，行為人的個(gè)人情況包括年齡、性別、缺陷、技能和資格，以及其當(dāng)時(shí)所處的環(huán)境、時(shí)間、行為的類型等因素都應(yīng)當(dāng)加以考察，并依據(jù)具體行為人的因素審查行為人是否對(duì)損害具有預(yù)見的可能性進(jìn)而判斷過錯(cuò)的有無(wú)。這種過于偏重人的意志自由、違背人類有限理性之現(xiàn)實(shí)而建立起來(lái)的過錯(cuò)責(zé)任法律制度，從其產(chǎn)生開始就要以犧牲廣大受害人的利益作為代價(jià)，根本無(wú)法實(shí)現(xiàn)侵權(quán)法補(bǔ)償損害、預(yù)防事故的社會(huì)功能。

尤其是到19世紀(jì)末期之后，人類社會(huì)進(jìn)人到一個(gè)高風(fēng)險(xiǎn)的時(shí)代，各種新型的科學(xué)技術(shù)投入到生產(chǎn)和生活中，尤其現(xiàn)代企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)給整個(gè)人類生活帶來(lái)了巨大的影響。過錯(cuò)責(zé)任雖然在調(diào)整人與人的行為沖突上具有重大的作用，但是在這些商事責(zé)任領(lǐng)域，如果繼續(xù)使用過錯(cuò)責(zé)任將引發(fā)嚴(yán)重的社會(huì)問題：在上述情況下，如果受害人必須證明加害人具有過錯(cuò)，則在實(shí)踐中，作為弱者的受害人幾乎不可能獲得賠償。因此，危險(xiǎn)責(zé)任或者嚴(yán)格責(zé)任逐步發(fā)展成為與過錯(cuò)責(zé)任具有同樣重要地位甚至更為重要的歸責(zé)原則。

所以，工業(yè)革命不僅僅是一場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)革命，同樣是一場(chǎng)法律革命，對(duì)商事責(zé)任產(chǎn)生了非常重要的影響。工業(yè)社會(huì)使得人類社會(huì)變成了“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”或者“事故社會(huì)”，隨著企業(yè)的各種危險(xiǎn)活動(dòng)成為社會(huì)共同生活中最主要的潛在加害來(lái)源，導(dǎo)致傳統(tǒng)一元的“過錯(cuò)責(zé)任”呈現(xiàn)出了巨大的局限性。從過錯(cuò)責(zé)任原則過渡到以“過錯(cuò)責(zé)任和嚴(yán)格責(zé)任”為中心的二元?dú)w責(zé)體系，是未來(lái)商事責(zé)任法律制度體系構(gòu)建面臨的艱巨任務(wù)。

（二）從強(qiáng)制性責(zé)任向替代性、相對(duì)任意性責(zé)任的轉(zhuǎn)變

如上所述，在法律責(zé)任的演變過程中，呈現(xiàn)出從強(qiáng)制性責(zé)任向替代性、相對(duì)性責(zé)任的轉(zhuǎn)變，這一趨勢(shì)在商事責(zé)任中表現(xiàn)的更為明顯。

實(shí)質(zhì)上，無(wú)論是在民事責(zé)任領(lǐng)域還是在商事責(zé)任領(lǐng)域，責(zé)任的強(qiáng)制性并沒有完全消失，其中的財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制移轉(zhuǎn)至強(qiáng)制執(zhí)行法，較少部分留在私法，構(gòu)成私法中的自力救濟(jì)制度。德國(guó)卡爾?拉倫茨在分析債務(wù)與責(zé)任時(shí)還明確指出，責(zé)任的強(qiáng)制性最終依賴強(qiáng)制執(zhí)行（zwangvollstrekung)。[16]而在現(xiàn)代法里，不管是侵權(quán)行為引起的損害賠償責(zé)任，還是違約行為引起的繼續(xù)履行、支付違約金或賠償損失責(zé)任，債權(quán)人如不能通過和解獲得救濟(jì)，那么就只有向法院提訟，請(qǐng)求法院以國(guó)家強(qiáng)制力強(qiáng)制債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任，債權(quán)人并不能直接對(duì)債務(wù)人采取強(qiáng)制措施。法院強(qiáng)制債務(wù)人承擔(dān)民事責(zé)任，屬于強(qiáng)制執(zhí)行法的對(duì)象，須嚴(yán)格依據(jù)強(qiáng)制執(zhí)行法的規(guī)定。這幾乎是對(duì)古代責(zé)任強(qiáng)制性特征的脫胎換骨的變革：人身責(zé)任逐漸消亡，取而代之的是單純的財(cái)產(chǎn)責(zé)任；責(zé)任的強(qiáng)制性逐漸從私法中退出，而進(jìn)入公法領(lǐng)域；古代法上責(zé)任的諸多類型，逐漸發(fā)展出獨(dú)立的債的擔(dān)保制度，責(zé)任所固有的擔(dān)保意義淡化。古老的責(zé)任制度被繼承下來(lái)的只有其相對(duì)性和替代性以及取代人身責(zé)任的財(cái)產(chǎn)性，即現(xiàn)代法上民事責(zé)任意味著違反義務(wù)人依法應(yīng)承擔(dān)的第二次義務(wù)，只能是財(cái)產(chǎn)責(zé)任。相對(duì)性、替代性和財(cái)產(chǎn)性，使得現(xiàn)代民法的責(zé)任與債務(wù)沒有本質(zhì)差異。

而在商事責(zé)任中，基于商法的效率理念和商人的盈利需求這一前提，在實(shí)踐中商事責(zé)任的替代性、財(cái)產(chǎn)性和相對(duì)性更是備受張揚(yáng)。正如學(xué)者所指出，商人的精明不僅反映在其精于預(yù)測(cè)物價(jià)行情的波動(dòng)，利用貨物供需之間的價(jià)差獲取利潤(rùn)，而且，還反映在其對(duì)待沖突的態(tài)度上，商人通常愿意以談判的方式解決問題，他們幾乎認(rèn)為，一切都是可以談判的，談判是最好的糾紛解決方式。相較于普通民事主體而言，商人對(duì)仲裁的熱衷即為例證。因此，如果將圓桌搬入法庭，采取商事談判慣用的圓桌形式，改造目前對(duì)抗式的法庭設(shè)計(jì)，恐怕更有利于商事糾紛的解決。對(duì)此，甚至使人無(wú)比留戀馬錫五式的“田間審判”。[17]所以，筆者認(rèn)為，商事責(zé)任的這種相對(duì)性、替代性和財(cái)產(chǎn)性的特征，在未來(lái)商事責(zé)任法律體系的構(gòu)建中必將大放異彩。因?yàn)槲覀兠鎸?duì)一個(gè)多元風(fēng)險(xiǎn)的商業(yè)社會(huì)，理性往往受到“多元性無(wú)知”的阻礙——誰(shuí)也無(wú)法保證自己的判斷絕對(duì)正確，具有柔性化的財(cái)產(chǎn)替代性和相對(duì)任意性商事責(zé)任范式在商業(yè)社會(huì)的擴(kuò)張無(wú)疑會(huì)縮小我們犯錯(cuò)的成本，最終促成一個(gè)寬容的法治社會(huì)。

（三）商業(yè)判斷在商事責(zé)任中的運(yùn)用

商業(yè)社會(huì)交易目的是為實(shí)現(xiàn)商業(yè)利益及利潤(rùn)，但是這必須在法律規(guī)范的框架下進(jìn)行。否則，商業(yè)主體就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。但是，需要注意的是，在商事責(zé)任的確定規(guī)則中，商業(yè)判斷規(guī)則是判斷主體是否承擔(dān)商事責(zé)任的重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這與傳統(tǒng)民事責(zé)任的具體規(guī)則具有重大區(qū)別。商業(yè)判斷規(guī)則本質(zhì)上要求法律對(duì)商業(yè)主體交易行為進(jìn)行形式上的審查，保持形式公平，尊重當(dāng)事人的意思自治。這就要求在商事責(zé)任的判斷中，一般將維護(hù)合同的有效性，鼓勵(lì)并促成交易的達(dá)成作為商人的交易模式，同時(shí)也作為司法掌控的價(jià)值取向。

然而，大陸法國(guó)家法官在處理合同糾紛時(shí)，通常遵循如下分析邏輯：首先確定合同的性質(zhì)和類型，隨后探討合同效力，再分析是否存在違約，最后審查有無(wú)不承擔(dān)責(zé)任的事由。之所以如此，乃是因?yàn)榘凑粘晌暮贤w系，合同性質(zhì)或者種類不同，合同的成立或者生效條件未盡一致。如為實(shí)踐合同，當(dāng)事人未交付標(biāo)的物，為合同不成立。若為諾成合同，當(dāng)事人未交付標(biāo)的物，則為債務(wù)的不履行。若有導(dǎo)致合同無(wú)效或者不成立的事實(shí)，即無(wú)須分析應(yīng)否承擔(dān)違約責(zé)任。因此，分析合同或者法律關(guān)系的性質(zhì)和類型，遂成為大陸法系法官分析合同案件的邏輯起點(diǎn)。就此而言，我國(guó)法院也大體遵從了這一邏輯。如果在審理商事合同案件時(shí)采用上述分析方法，法官會(huì)遇到障礙甚至窘境：在商業(yè)活動(dòng)中，為了規(guī)避類型化合同風(fēng)險(xiǎn)，商人有意識(shí)地模糊各種合同性質(zhì)，或者基于營(yíng)業(yè)目的而淡化合同性質(zhì)的法律意義。前者如商場(chǎng)促銷商品時(shí)的附贈(zèng)銷售行為，這種做法看似無(wú)償，實(shí)則有利可圖。后者如某財(cái)務(wù)軟件公司以簽訂“買賣合同”的形式向用戶“銷售”軟件。就性質(zhì)而言，軟件銷售實(shí)為“軟件著作權(quán)之實(shí)施許可”，而在國(guó)內(nèi)軟件行業(yè)，類似使用許可向來(lái)被稱為軟件銷售。與法律專家不同，商人從來(lái)不會(huì)刻意關(guān)注合同的性質(zhì)或者類型，而更關(guān)心交易是否有利可圖。所以，基于商事關(guān)系的特性，法官審理商事合同糾紛時(shí)，就有可能形成特有的分析路徑，即有時(shí)要“忽視”合同的法律性質(zhì)，轉(zhuǎn)而斟酌并尊重“利之所屬、損之所歸”的商業(yè)判斷原則。[18]

（四）損害賠償替代原則的確立

必須明確的是，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下商業(yè)主體從來(lái)只會(huì)關(guān)注商業(yè)利潤(rùn)，關(guān)心交易本身是否有利可圖，而很少去刻意求證合同的性質(zhì)及其效力。同時(shí)，盡管在合同的簽訂、履行過程中需要注意合同的公平，但是也不會(huì)讓過多的基于道德的價(jià)值判斷超越經(jīng)濟(jì)價(jià)值判斷而占了上風(fēng)。所以，基于商事交易關(guān)系主體的這一特性，在制定交易合同的效力規(guī)則和責(zé)任承擔(dān)規(guī)則方面，我們要更多地考慮基于效率要求的經(jīng)濟(jì)賠償規(guī)則的替代性機(jī)能。而這些在國(guó)內(nèi)卻還沒有引起應(yīng)有的注意。相反，多數(shù)學(xué)者仍然恪守傳統(tǒng)民事法律責(zé)任的的公平理念和規(guī)則，沒有考慮市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的效率價(jià)值的優(yōu)先地位和平衡設(shè)計(jì)，沒有考慮商業(yè)領(lǐng)域的市場(chǎng)主體對(duì)物的交換價(jià)值和使用價(jià)值的差異對(duì)待，局限性十分明顯：（1）在合同效力的認(rèn)定方面，著重考慮合同的公平價(jià)值，追求所謂實(shí)質(zhì)的公平，對(duì)非法交易的效力多認(rèn)定為無(wú)效。結(jié)果導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)實(shí)踐中的大量的無(wú)效合同的出現(xiàn)。（2）在損害責(zé)任的承擔(dān)方式上，從而不論地認(rèn)為《民法通則》第134條所規(guī)定的十種民事責(zé)任方式的開創(chuàng)性，[19]并將這些責(zé)任方式當(dāng)然地適用于現(xiàn)代商事責(zé)任領(lǐng)域。（3）在商事責(zé)任的價(jià)值取向方面，過于注重考慮道德因素，而忽視了商業(yè)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)屬性。

三、中國(guó)商事責(zé)任制度體系構(gòu)建

（一）以企業(yè)為中心的商事責(zé)任主體制度

傳統(tǒng)私法責(zé)任制度在構(gòu)建其體系時(shí)，從歸責(zé)原則到具體行為類型，都是從單個(gè)的“自然人”為基礎(chǔ)，去調(diào)整當(dāng)事人之間權(quán)益糾紛?，F(xiàn)代商業(yè)社會(huì)的“自然人”對(duì)商事責(zé)任體系的構(gòu)建仍然具有根本意義，但是其“人像”已經(jīng)發(fā)生了巨大的變化，其原型已經(jīng)發(fā)生從啟蒙運(yùn)動(dòng)中的“理性人”到風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的“角色人”或者“謹(jǐn)慎人”的轉(zhuǎn)換。[20]不僅如此，商事責(zé)任主體還發(fā)生了從自然人到企業(yè)的重大變革：社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中的各種風(fēng)險(xiǎn)引致者發(fā)生了從自然人到企業(yè)的主體轉(zhuǎn)移，在社會(huì)分工中，眾多自然人成為特定企業(yè)的各種雇員；企業(yè)的組織經(jīng)營(yíng)活動(dòng)成為社會(huì)共同生活中危險(xiǎn)的主要來(lái)源。各種類型的企業(yè)在追逐自己的利潤(rùn)時(shí)，一方面給全社會(huì)提供了人類共同生活所需要的現(xiàn)代工業(yè)產(chǎn)品和服務(wù)，但與此同時(shí)，工業(yè)革命給人類帶來(lái)了前所未有的風(fēng)險(xiǎn)。

所以，以雇主責(zé)任、企業(yè)組織責(zé)任和危險(xiǎn)責(zé)任為中心的企業(yè)責(zé)任成為現(xiàn)代商事法律責(zé)任制度的核心要素，而制度的設(shè)計(jì)也要以此為中心而展開。

（二）以嚴(yán)格責(zé)任為中心商事責(zé)任歸責(zé)原則

現(xiàn)代企業(yè)作為一個(gè)等級(jí)森嚴(yán)、分工細(xì)密的現(xiàn)代商業(yè)組織，若使其成為真正的現(xiàn)代商事責(zé)任主體，還需要考量傳統(tǒng)民事責(zé)任的過錯(cuò)歸責(zé)基礎(chǔ)的該當(dāng)性，轉(zhuǎn)而開始注意嚴(yán)格責(zé)任原則在現(xiàn)代商事責(zé)任領(lǐng)域的重要地位。這已經(jīng)引起很多學(xué)著的注意。

事實(shí)上，嚴(yán)格責(zé)任自古羅馬時(shí)期就已經(jīng)存在，比過錯(cuò)責(zé)任原則歷史更為久遠(yuǎn)，而且在權(quán)利救濟(jì)的歷史發(fā)展過程中具有相當(dāng)重要的地位。無(wú)論是大陸法系還是英美法系，嚴(yán)格責(zé)任并非工業(yè)社會(huì)的產(chǎn)物——盡管嚴(yán)格責(zé)任的抽象在近代以前的法律中遠(yuǎn)未形成——在人類初期的法律中，嚴(yán)格責(zé)任占有非常重要甚至是絕對(duì)的地位。從嚴(yán)格責(zé)任的歷史發(fā)展來(lái)看，只要人類所面臨的風(fēng)險(xiǎn)存在不對(duì)稱性或是嚴(yán)重到足以構(gòu)成對(duì)生命的威脅，當(dāng)安全需要超過了其它的人性需求，嚴(yán)格責(zé)任體系就有其發(fā)展的舞臺(tái)。

從比較法視角來(lái)考察，以雇主責(zé)任、企業(yè)組織責(zé)任和危險(xiǎn)責(zé)任為中心的企業(yè)責(zé)任，在歸責(zé)原則方面都采納了嚴(yán)格責(zé)任原則?？梢钥隙ǖ氖牵淌仑?zé)任的歸責(zé)原則已經(jīng)不能建立在以自然人為基礎(chǔ)的過錯(cuò)責(zé)任原則之上，19世紀(jì)之后飛速發(fā)展的現(xiàn)代企業(yè)的復(fù)雜組織形態(tài)，顯然超出了當(dāng)時(shí)立法者所可以預(yù)想的程度。一個(gè)建立在單個(gè)自然人基礎(chǔ)上的過錯(cuò)責(zé)任不能勝任現(xiàn)代高風(fēng)險(xiǎn)的工業(yè)社會(huì)責(zé)任承擔(dān)。19世紀(jì)之后西方工業(yè)社會(huì)的出現(xiàn)，使得侵權(quán)法學(xué)者敏銳地感受到侵權(quán)法新的歷史使命的到來(lái)，他們針對(duì)過錯(cuò)責(zé)任的社會(huì)基礎(chǔ)提出質(zhì)疑，因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)社會(huì)以及非個(gè)人化的大企業(yè)的現(xiàn)象導(dǎo)致過錯(cuò)責(zé)任的衰落，而一度式微的嚴(yán)格責(zé)任原則再次擔(dān)負(fù)起社會(huì)重任。

（三）建立損害賠償替代規(guī)則

傳統(tǒng)的承擔(dān)民事責(zé)任的方式有停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀、修理更換重做、賠償損失、支付違約金等十種方式。其中前五種屬于物上請(qǐng)求權(quán)權(quán)能，是物權(quán)的特有民法保護(hù)方法。在商事活動(dòng)領(lǐng)域中，雖然上述責(zé)任承擔(dān)方式仍具有一定的意義，但卻忽視了商事活動(dòng)有別于一般民事活動(dòng)的特有屬性，無(wú)法對(duì)商事活動(dòng)受害方提供有力的救濟(jì)。首先，商事活動(dòng)講求效率優(yōu)先。遲到的正義是非正義，交易時(shí)間是商事主體從事商事活動(dòng)時(shí)的重要考量因素。反觀傳統(tǒng)的民事責(zé)任承擔(dān)方式，其都是從傳統(tǒng)民法的公平原則角度構(gòu)建，如返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀、修理更換重做等方式，這些或是要求當(dāng)事方將行為恢復(fù)到發(fā)生前的初始狀態(tài)，或是需要當(dāng)事方重新協(xié)商以實(shí)現(xiàn)對(duì)受到破壞的商事關(guān)系的補(bǔ)救。在商事領(lǐng)域選擇這些救濟(jì)方式往往耗時(shí)耗力，而對(duì)那些可能已經(jīng)對(duì)彼此失去信任，無(wú)心繼續(xù)交易的當(dāng)事方來(lái)說(shuō)也無(wú)必要，甚至造成其負(fù)累。其次，在商業(yè)領(lǐng)域，對(duì)物的交換價(jià)值及其相應(yīng)利益的保護(hù)的注重遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過對(duì)使用價(jià)值利益的保護(hù)。商事主體總是更注重實(shí)際利益的獲得，傳統(tǒng)民法責(zé)任承擔(dān)方式更傾向于對(duì)物使用價(jià)值利益的保護(hù)，使得受損一方商事主體的利益難以滿足。而從整體上來(lái)看，將損害賠償作為主要的商事責(zé)任承擔(dān)方式，優(yōu)先于傳統(tǒng)民事責(zé)任承擔(dān)方式，符合商事活動(dòng)的特征，也能最大限度地彌補(bǔ)受損當(dāng)事方的利益。另外，必須注意的是，對(duì)損害賠償制度的具體設(shè)計(jì)，必須要關(guān)注對(duì)預(yù)期商業(yè)利益的保護(hù)，這就要求在確定預(yù)期商業(yè)利益的損害賠償?shù)臉?gòu)成要件設(shè)計(jì)上，不能太苛刻。

注釋:

[1][德]迪特爾•梅迪庫(kù)斯：《債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第4頁(yè)。

[2]黃茂榮：《債法總論》（第1冊(cè)），中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第64頁(yè)。

[3]林誠(chéng)二：《民法理論與問題研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第206-207頁(yè)。

[4][意]彼德羅•彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第284頁(yè)，第401頁(yè)。

[5]AlorisvonBrinz.lehrbuchderpandekten(band2),verlagvonandremsdciwert,1879,1.

[6]ottovonGierke.DeutsechesPrivatrecht(Band3:Schuldrechit),Verlagvonduncker&humblot,1917.9-13.

[7]李宜?。骸度斩ǜ耪f(shuō)》，夏新華等勘校，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第104-105頁(yè)。

[8]JeanLimpens,InternationalEncyclopediaofComparativeLaw,Vol.4,Torts,Chapter2,LiabilityforOne’sOwnAct,J.C.B.Mohr(PaulSiebeck,Tuebingen),1975,at132.

[9]劉道遠(yuǎn)：《證券侵權(quán)法律制度研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第159-160頁(yè)。

[10]《德國(guó)商法典》第348條。

[11]《韓國(guó)商法典》第59條，《日本商法典》第515條。

[12]《德國(guó)商法典》第362條；《韓國(guó)商法典》第53條；《日本商法典》第509條。

[13]《韓國(guó)商法典》第57條；《日本商法典》第511條。

[14]《韓國(guó)商法典》第60條、第62條、第70條；《日本商法典》第510條、第527條。

[15][德]海因•克茨：《歐洲合同法》，周忠海、李居遷、宮立云譯，法律出版社2001年版，第289頁(yè)。

[16]Karllarenz.LehrbuchdesSchuldrechts(Bandl:AllgemeinerTeil),C.H.BeckVerlag,1982.21。

[17]蔣大興：《審判何須對(duì)抗》，載《中國(guó)法學(xué)》2007年第4期，第129頁(yè)。

篇10

旅游管理專業(yè)培養(yǎng)的是直接從事旅游管理活動(dòng)的應(yīng)用型人才。社會(huì)對(duì)旅游管理人才的急需與長(zhǎng)期落后的旅游管理教學(xué)方式之間的矛盾，使得改革旅游管理教學(xué)方式成為必然要求。傳統(tǒng)教學(xué)法在實(shí)務(wù)性很強(qiáng)的旅游管理專業(yè)課程的教學(xué)中，弊端越發(fā)明最，而構(gòu)建主義所倡導(dǎo)的體驗(yàn)式教學(xué)法，通過情景的設(shè)計(jì)、學(xué)生的參與、師生的互動(dòng)等開創(chuàng)了旅游管理專業(yè)教學(xué)的新局面。對(duì)于培養(yǎng)學(xué)生的綜合素質(zhì)具有重要的意義。

一、體驗(yàn)式教學(xué)研究現(xiàn)狀

(一)有關(guān)體驗(yàn)關(guān)于什么是體驗(yàn)的問題，綜合當(dāng)前的一些文獻(xiàn)資料，大致有以下幾種提法：受心理學(xué)情感理論的影響，視體驗(yàn)為情感，如裴娣娜認(rèn)為：體驗(yàn)是“—個(gè)人對(duì)愿望、要求的感受”；借鑒瓦西留克體驗(yàn)心理學(xué)的概念，把體驗(yàn)當(dāng)作一種特殊的活動(dòng)，如朱小蔓所說(shuō)的主動(dòng)體驗(yàn)過程；受現(xiàn)代西方人本主義哲學(xué)的影響，將體驗(yàn)規(guī)定為意義的建構(gòu)和價(jià)值的生成，如張華即持這種觀點(diǎn)；從教育活動(dòng)的綜合性出發(fā)，認(rèn)為體驗(yàn)是多方面交織的復(fù)雜過程，如沈建認(rèn)為：體驗(yàn)是主體內(nèi)在的歷時(shí)性的知、情、意、行的親歷、體認(rèn)與驗(yàn)證。它是一種活動(dòng)，更是—個(gè)過程，是生理和心理、性和理性、情感和思想、社會(huì)和歷史等方面的復(fù)合交織的整體矛盾運(yùn)動(dòng)。

在綜合和分析上面的幾種提法后，李英從教育學(xué)的學(xué)科地位和學(xué)科性質(zhì)提出了體驗(yàn)的含義：體驗(yàn)，既是一種活動(dòng)，也是活動(dòng)的結(jié)果。作為一種活動(dòng)，即主體親歷某件事并獲得相應(yīng)的認(rèn)識(shí)和情感；作為活動(dòng)的結(jié)果，即主體從其親歷中獲得的認(rèn)識(shí)和情感。它包含三層意思：經(jīng)歷、情感、認(rèn)識(shí)，把體驗(yàn)常用的這幾種涵義融在了—起；涵蓋兩個(gè)方面：活動(dòng)和結(jié)果，對(duì)二者傲到了辯證的統(tǒng)一；從而實(shí)現(xiàn)了對(duì)哲學(xué)、心理學(xué)、美有成果的綜合性吸收，使體驗(yàn)范疇更具包容性。并認(rèn)為體驗(yàn)有親歷性、個(gè)人性、緘默性三個(gè)基本特征。

(二)體驗(yàn)教學(xué)教學(xué)模式是在一定的教學(xué)思想或教學(xué)理論的指導(dǎo)下，在豐富的教學(xué)實(shí)際經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，為達(dá)到一定的教學(xué)目的和完成預(yù)定的教學(xué)任務(wù)而建立起來(lái)的較為穩(wěn)定的教學(xué)活動(dòng)結(jié)構(gòu)框架和活動(dòng)程序。因此可以將體驗(yàn)式教學(xué)定義為：在教學(xué)過程中，教師以一定的理論為指導(dǎo)，有目的地創(chuàng)設(shè)教學(xué)情境，激發(fā)學(xué)生情感。并對(duì)學(xué)生進(jìn)行引導(dǎo)，讓學(xué)生親自去感知、領(lǐng)悟知識(shí)，并在實(shí)踐中得到證實(shí)，從而成為真正自由獨(dú)立、情知合一、實(shí)踐創(chuàng)新的“完整的人”的教學(xué)模式。

二、旅游管理專業(yè)教學(xué)方式的現(xiàn)狀和存在問題

(一)重視知識(shí)的傳授，忽視能力的培養(yǎng)由于受傳統(tǒng)的學(xué)科本位教學(xué)思想的影響，本學(xué)科教學(xué)別強(qiáng)調(diào)學(xué)科知識(shí)的系統(tǒng)性、完整性和理論性。突出理論知識(shí)的傳授和內(nèi)容的深度和廣度。實(shí)踐證明，這些知識(shí)和體系不能適應(yīng)學(xué)生將來(lái)所從事崗位能力的需要，他們只懂理論，不會(huì)運(yùn)用，不能運(yùn)用所學(xué)的旅游心理學(xué)理論解決旅游實(shí)踐中的問題。

(二)填鴨式的教學(xué)方式，忽視學(xué)生的參與在教學(xué)方式上，按照傳統(tǒng)的教學(xué)方式教學(xué)。

以教師為中心，教師在教學(xué)中居主導(dǎo)地位。教師教什么，學(xué)生學(xué)什么，記什么，注重教而不注重學(xué)。采用填鴨式教學(xué)，教師一張嘴，一本書，一支筆就完成教學(xué)任務(wù)，結(jié)果是教師累得半死，學(xué)生還厭學(xué)，費(fèi)力不討好。

(三)案例式的教學(xué)方式，忽視案例內(nèi)容的實(shí)踐性案例教學(xué)是互動(dòng)式教學(xué)，強(qiáng)調(diào)師生對(duì)話、生生對(duì)話，重視學(xué)生的自我探索。但由于從事教學(xué)的老師大多缺乏實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，教學(xué)中選取案例陳舊過時(shí)，忽視旅游業(yè)發(fā)展的時(shí)代性，影響了學(xué)生對(duì)專業(yè)的熱情和學(xué)習(xí)積極性，也不利于建立學(xué)生自覺進(jìn)行知識(shí)更新的意識(shí)。

三、旅游管理專業(yè)實(shí)現(xiàn)體驗(yàn)式教學(xué)的方法案例教學(xué)、課堂討論、課外項(xiàng)目、課堂角色扮演、等等，一切有利予學(xué)生能力提高的方式都應(yīng)該被廣泛運(yùn)用到教學(xué)當(dāng)中。這樣學(xué)生不僅可以廣泛地交流。還能夠迅速地學(xué)以致用。

(一)增強(qiáng)案例教學(xué)，提高學(xué)生的解決實(shí)際問題的能力，并調(diào)動(dòng)學(xué)生積極思維，參與到教師的教學(xué)過程中來(lái)。尤其對(duì)于旅游管理專業(yè)實(shí)用性很強(qiáng)的專業(yè)課程，單純的理論十分枯燥，但結(jié)合適量的案例會(huì)使教學(xué)內(nèi)容豐富且生動(dòng)。案例教學(xué)可以幫助學(xué)生加深對(duì)所學(xué)理論知識(shí)的理解掌握，激發(fā)學(xué)習(xí)熱情；同時(shí)，案例教學(xué)有利于培養(yǎng)學(xué)生分析、表達(dá)、爭(zhēng)辯及理論聯(lián)系實(shí)際的能力，為他們今后就業(yè)提供—個(gè)練兵場(chǎng)所。此外，案例教學(xué)將教學(xué)方式由單向轉(zhuǎn)變?yōu)殡p向，活躍了課堂氣氛，充分調(diào)動(dòng)了學(xué)生思考問題的積極性和學(xué)習(xí)的主動(dòng)性，對(duì)于提高學(xué)生的綜合素質(zhì)具有重要意義。

需要注意的事，選取的案例要具有較強(qiáng)的時(shí)代感，實(shí)踐性、參與性較強(qiáng)，這樣才能充分調(diào)動(dòng)學(xué)生的積極性。

(二)注重情景教學(xué)，創(chuàng)造體驗(yàn)式研究性學(xué)習(xí)環(huán)境。減少教師的語(yǔ)言說(shuō)教，增加學(xué)生參與特定情境之下活動(dòng)的機(jī)會(huì)。課堂教學(xué)不只是教師教的過程，而是指導(dǎo)學(xué)生如何學(xué)的過程，尤其應(yīng)該重視學(xué)生在課堂上的實(shí)踐活動(dòng)。學(xué)生只有親身參與到實(shí)踐活動(dòng)中來(lái)，并在實(shí)踐中不斷的質(zhì)疑、解疑才能夠?qū)λ鶎W(xué)知識(shí)進(jìn)行充分的想象、理解，才能掌握知識(shí)，形成能力。可在教學(xué)中多采用創(chuàng)設(shè)情境的手段調(diào)動(dòng)學(xué)生的積極性，使之主動(dòng)參與實(shí)驗(yàn)過程。學(xué)生在課堂上進(jìn)行體驗(yàn)式的研究性學(xué)習(xí)，邊學(xué)習(xí)、邊分析、邊思考、邊討論，這種探究式的學(xué)習(xí)，對(duì)學(xué)生的創(chuàng)新意識(shí)和實(shí)踐能力的培養(yǎng)是非常有利的。如《導(dǎo)游學(xué)》學(xué)習(xí)的過程，是通過聽講、實(shí)踐來(lái)獲得知識(shí)或技能的過程。而這～過程只有通過親身體驗(yàn)才能最終有效地完成。如讓學(xué)生扮演導(dǎo)游帶團(tuán)參觀等。再如《旅游心理學(xué)》作為一門理論性、實(shí)用性很強(qiáng)的專業(yè)課程，單靠教師一味的說(shuō)教來(lái)講解，無(wú)法調(diào)動(dòng)學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性。所以在講授檄游心理學(xué)》課程中，教師—方面需要用大量的案例作為輔助來(lái)幫助學(xué)生理解心理學(xué)方面的理論知識(shí)，調(diào)動(dòng)其學(xué)習(xí)興趣。另一方面，還應(yīng)該積極探索其他新的教學(xué)方法，比如創(chuàng)設(shè)情景，通過角色扮演，讓學(xué)生學(xué)會(huì)運(yùn)用心理學(xué)的理論知識(shí)解決實(shí)際工作中可能出現(xiàn)的問題。

篇11

醫(yī)療糾紛民事責(zé)任的構(gòu)成，也就是該責(zé)任的構(gòu)成要件，包括：必須有損害的事實(shí)、必須有違法行為或技術(shù)上的失誤、損害事實(shí)與違法行為之間必須有因果關(guān)系和必須有過錯(cuò)。另外，本文還論述了醫(yī)療侵權(quán)損害賠償糾紛中的舉證責(zé)任的倒置適用。

一、醫(yī)療糾紛民事責(zé)任的構(gòu)成

絕大多數(shù)的醫(yī)療糾紛案件屬于侵權(quán)的民事糾紛，要確定是否承擔(dān)民事責(zé)任，前提是確定醫(yī)務(wù)人員所造成的傷、殘亡等損害后果是否符合民法規(guī)定的承擔(dān)民事責(zé)任的構(gòu)成要件。所謂構(gòu)成要件，是指構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任必要條件，這些所須的各項(xiàng)條件必須同時(shí)具備才承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，我們講醫(yī)療糾紛的民事責(zé)任，首先要掌握該責(zé)任的構(gòu)成要件。也就是承擔(dān)該民事責(zé)任必要條件。

（一）必須有損害事實(shí)

損害事實(shí)是指某種行為致使受害人財(cái)產(chǎn)權(quán)或人身權(quán)受到損害，造成財(cái)產(chǎn)或非財(cái)產(chǎn)減損失客觀事實(shí)。既包括物質(zhì)上的損失，也包括精神上的損失，具體表現(xiàn)為受害人死亡、殘廢、增加病痛、延長(zhǎng)治療時(shí)間等所造成的財(cái)產(chǎn)上的減損以及由上述情況導(dǎo)致的受害者及家屬精神上的焦慮、憂愁、苦惱等實(shí)際損害。目前，對(duì)醫(yī)療糾紛中的精神損害是否賠償，各種有關(guān)法律法規(guī)尚無(wú)明文規(guī)定，但司法實(shí)踐中已出現(xiàn)對(duì)精神損害進(jìn)行賠償?shù)陌咐?，從發(fā)展趨勢(shì)上看，精神損害將日益受到重視。

作為侵權(quán)民事責(zé)任認(rèn)構(gòu)成要件的損害事實(shí)，應(yīng)具有以下特征：

1、被損權(quán)益的合法性

即侵權(quán)行為人所侵害的是他人受法律保護(hù)的合法權(quán)益。對(duì)法律不予保護(hù)的“權(quán)益”，即使“侵犯”并造成一定后果，也不是應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任的損害事實(shí)。例如對(duì)愛滋病患者實(shí)行的強(qiáng)制隔離和治療，雖然有可能導(dǎo)致病人減少收入和暫時(shí)增加痛苦等后果，但此時(shí)法律已不保護(hù)他們?cè)谏鐣?huì)上自由活動(dòng)的權(quán)利，雖然被損害，卻是法律允許的，因此這種“損害事實(shí)”就不是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的損害事實(shí)。

2、損害行為的補(bǔ)救性

一、是補(bǔ)救的必要性，既損害結(jié)果對(duì)受害人造成了較大的影響，卻有必要進(jìn)行補(bǔ)救，不補(bǔ)救將損及民法中的某些基本原則如公平原則等。因此，民法通則和醫(yī)療事故處理辦法均規(guī)定，醫(yī)療事件引發(fā)較大財(cái)產(chǎn)損失和嚴(yán)重人身傷亡的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)救。而對(duì)于極少的財(cái)產(chǎn)損失或輕微得人身傷害，就沒有補(bǔ)救的必要。例如，某護(hù)士給患兒輸液時(shí)，經(jīng)反復(fù)多次才扎入靜脈，造成患兒局部淤血，哭鬧多時(shí)，家長(zhǎng)要求賠償患兒疼痛損失，對(duì)此，衛(wèi)生行政部門和法院均未予支持。二、是補(bǔ)救的可能性。即必須是法律允許補(bǔ)救的損失方能補(bǔ)救，超出法律規(guī)定范圍的損失，即使真的有，也不能補(bǔ)救。例如，因醫(yī)療事故造成的誤工收入，傷殘者生活補(bǔ)助費(fèi)、死者喪葬費(fèi)等，是法律明文規(guī)定可予補(bǔ)救的，反之，“受氣費(fèi)”、“疼痛費(fèi)”、“青春損失費(fèi)”等，法律沒有規(guī)定其補(bǔ)救范圍和補(bǔ)救方式，因此，雖然有侵害行為存在，也不能也為損害賠償關(guān)系中的損害事實(shí)。

3、損害行為的補(bǔ)救性

一切構(gòu)成醫(yī)療糾紛民事責(zé)任的損害事實(shí)，必須是已經(jīng)發(fā)生的、確實(shí)存在的。而臆想的、捏造的、沒有科學(xué)根據(jù)的結(jié)果都損害事實(shí)。在醫(yī)療糾紛案件中，有時(shí)患者僅出現(xiàn)一些癥狀，而無(wú)相應(yīng)的體檢出，輔助檢查也無(wú)陽(yáng)性改變，這種情況在大多數(shù)軀體損害案例中應(yīng)視為無(wú)損害后果，僅在少數(shù)精神損害案件中成為損害后果。例如，病員楊女，20歲，未婚。因雙眼斜視行矯正術(shù)。術(shù)后矯正指標(biāo)及視力均正常。一年后訴頭痛，經(jīng)多項(xiàng)檢查均未查處器質(zhì)性病變。后經(jīng)精神科專家鑒定，該病員所謂頭痛，實(shí)際是一種“疑病癥”，根本不是眼矯正術(shù)的后果。

損害事實(shí)是損害賠償法律關(guān)系賴依存在的基礎(chǔ)和依據(jù)，沒有損害事實(shí)，就沒有賠償?shù)拿袷仑?zé)任。這于刑事責(zé)任有很大的不同，刑法對(duì)未遂行為（即未造成損害后果）也要處罰，比如，某醫(yī)生在給一個(gè)于自己有恩怨的女病員做闌尾切除術(shù)時(shí)，準(zhǔn)備借此機(jī)會(huì)將病員的輸卵管結(jié)扎使其不能生育，操作中被助手發(fā)現(xiàn)，陰謀未能得逞。雖然沒有損害結(jié)果發(fā)生，但已具有了社會(huì)危害性，屬于未遂犯罪，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。損害賠償則沒有未遂損害的民事賠償責(zé)任。企圖損害或雖有過失加害行為，但事實(shí)上未造成損害結(jié)果，就不夠成損害賠償責(zé)任。在醫(yī)療糾紛的侵權(quán)損害賠償責(zé)任方面，只要沒有損害事實(shí)，就無(wú)須承擔(dān)民事責(zé)任。

（二）必須有違法行為或技術(shù)上的失誤

1、違法行為

在醫(yī)療糾紛案件中，違法一詞應(yīng)作廣義理解，即不僅違反國(guó)家的法律法規(guī)，更重要的是違反衛(wèi)生行政部門和醫(yī)療單位制定的規(guī)章和技術(shù)操作規(guī)程。實(shí)際上，早實(shí)踐中，因醫(yī)療事件而承擔(dān)民事責(zé)任。絕大多數(shù)情況下是由于醫(yī)務(wù)人員違反規(guī)章制度或技術(shù)操作規(guī)程，而不是違反國(guó)家的法律法規(guī)。例如，某3歲病兒因被開水燙傷到鄉(xiāng)衛(wèi)生院就診，甲醫(yī)生借口鄉(xiāng)衛(wèi)生院不具備治療燙傷的條件而拒治，病兒家長(zhǎng)只好又找乙醫(yī)生，乙醫(yī)生用紫草油治療有效，囑家屬隔日再來(lái)復(fù)診。第三日復(fù)診時(shí)恰遇甲醫(yī)療值班，家屬告知其用紫草油治療有效后，甲醫(yī)生順手從藥柜里拿出一瓶藥，看也沒有看就涂在病兒的傷處沒等傷面涂完病兒就開始凄厲的哭叫，家屬提醒說(shuō)：“是不是用錯(cuò)藥了”。甲醫(yī)生不但不去核對(duì)，還叫家屬按住病兒，在傷面鋪上紗布，將剩下的100毫升藥液全部到出。然后揚(yáng)長(zhǎng)而去。幾分鐘后，病兒口唇發(fā)紺，繼而休克，經(jīng)搶救無(wú)效死亡。原來(lái)是甲醫(yī)生誤將“來(lái)蘇”當(dāng)作紫草油了。本例甲醫(yī)生違反了用藥前的核對(duì)制度，就屬于違法行為。反之，如果醫(yī)務(wù)人員的行為是合法的就是說(shuō)沒有違反法律，規(guī)章制度和技術(shù)規(guī)程，就無(wú)須承擔(dān)賠償責(zé)任。比如給腎癌病人切除病變腎臟，雖然造成了病人的臟器缺失。但可以延長(zhǎng)病人的生命，此時(shí)沒有違反法律和制度的規(guī)定，也就不存在承擔(dān)民事責(zé)任問題。

違法行為包括作為和不作為兩種形式。作為是指行為人積極地實(shí)施了法律或規(guī)章制度禁止的行為。比如前例的甲醫(yī)生既是以作為的形式表現(xiàn)的違法行為，因?yàn)榘瘁t(yī)院的規(guī)章制度，給病人用藥前必須經(jīng)過核對(duì)，禁止不經(jīng)核對(duì)草率用藥。甲醫(yī)生的行為即屬于以積極方式實(shí)施的違反規(guī)章制度的行為。屬于作為的違法行為還有打錯(cuò)針、輸錯(cuò)血、開錯(cuò)刀等等。

不作為是指行為人消極地不實(shí)施法律或規(guī)章制度要求必須實(shí)施的行為。比如，一交通肇事腿部骨折的病人，就診時(shí)已因失血過多處于中度休克狀態(tài)，但接診醫(yī)生既未給予包扎，止血，更未采取輸血，給氧等搶救措施，以本院沒有骨科為由，強(qiáng)令危重病人轉(zhuǎn)院，結(jié)果病人死于轉(zhuǎn)院途中。這種對(duì)病人不負(fù)責(zé)任，推諉拒治，不盡職盡責(zé)的行為就是不作為的違反規(guī)章制度的行為。因?yàn)樾l(wèi)生行政規(guī)定有“首診負(fù)責(zé)制”即最先接診的醫(yī)院及醫(yī)生，無(wú)論所接病員是否屬于本院或本科治療對(duì)象，也無(wú)論自己是否有治好的條件，都應(yīng)盡最大的可能采取必要的措施，不得以任何理由不作任何處理便將病人轉(zhuǎn)院或轉(zhuǎn)科。本例接診醫(yī)生即違反了首診負(fù)責(zé)制，本來(lái)應(yīng)對(duì)病員采取包扎，止血等應(yīng)急措施（這在任何醫(yī)院都是能做到的），他卻消極地沒有采取。這就是不作為形式的違法行為。屬于不作為的違法行為還有擅離職守，以病人報(bào)告的病情不予理睬，忘記執(zhí)行醫(yī)囑，不按護(hù)理計(jì)劃按時(shí)觀察病人等等。

不作為違法作為的構(gòu)成前提，是行為人負(fù)有法律所要求的某種特定義務(wù)，不履行這種義務(wù)即為違法。這種特定義務(wù)可以是法律直接規(guī)定的，如監(jiān)護(hù)人對(duì)被監(jiān)護(hù)人有特定的監(jiān)護(hù)職責(zé)，不履行職責(zé)即屬于違法行為。也可能是特定職務(wù)或業(yè)務(wù)所要求的，如上班時(shí)的警察對(duì)違法行為必須制止，不制止就屬于不作為的違法行為。醫(yī)生的不作為違法行為即屬此類，即醫(yī)生的職業(yè)決定他有搶救病人的特定義務(wù)，消極地不去搶救就是不作為的違法行為。應(yīng)當(dāng)注意的是：特定職務(wù)決定的特定義務(wù)，必須是義務(wù)人在崗當(dāng)班時(shí)間才存在，業(yè)余時(shí)間里不存在這種義務(wù)。比如，某醫(yī)生在旅游度假時(shí)遇一心臟病突發(fā)病人，該醫(yī)生本來(lái)有心臟按摩等徒手復(fù)蘇的技能，卻未予搶救，這僅屬于未盡道德上的義務(wù)，不構(gòu)成法律上的不作為違法；如果該醫(yī)生是隨團(tuán)保健醫(yī)，對(duì)病人不予救治，就是不作為違法行為，因?yàn)榇藭r(shí)該醫(yī)生負(fù)有特定的法律義務(wù)。

實(shí)踐中，有些行為從表面上看是違法的，但事質(zhì)上不但不違法，還應(yīng)該提倡。這在理論上稱之為阻卻違法行為，通俗的講，就是由于某些因素的存在，隔斷了該行為的違法性，該行為不能認(rèn)定為違法。屬于這類的行為有：①職務(wù)授權(quán)行為。某些負(fù)有特殊職責(zé)得人，為了保護(hù)社會(huì)公共利益和公民的合法權(quán)益，法律允許其執(zhí)行職務(wù)是“損害”他人的財(cái)產(chǎn)和人身，對(duì)因此而造成的損害不符賠償責(zé)任。醫(yī)生即屬于此類負(fù)有特殊職責(zé)得人。比如，某大腿刺傷病人急診于某醫(yī)院，經(jīng)查股動(dòng)脈斷裂，病人處于失血性休克狀態(tài)，生命垂危。該醫(yī)院無(wú)吻合血管條件，結(jié)扎等止血措施均難以控制大量出血，附近又無(wú)上級(jí)醫(yī)院。接診醫(yī)生當(dāng)機(jī)立斷，給病人做了截肢手術(shù)，結(jié)果保住了病人生命。此例雖然造成了病人肢體殘缺的“損害”，但執(zhí)行職務(wù)的醫(yī)生有權(quán)采取這一措施，法律上認(rèn)為是認(rèn)為合法的，類似的事例還有：消防隊(duì)員為防止火災(zāi)蔓延而將鄰近的房屋拆毀；公安干警開槍打傷可能逃脫的罪犯等。應(yīng)當(dāng)注意的是，職務(wù)授權(quán)行期的行為人必須是依法負(fù)有這種職責(zé)的，并且損害后果是無(wú)法用其它避免方法或減輕的，同時(shí)又為執(zhí)行職務(wù)所必須的。②受害人承諾的行為。即受害人允許他人侵害自己的權(quán)益。受害人承諾屬于契約性質(zhì)，只要不違反法律法規(guī)，就可以使醫(yī)務(wù)人員的行為不再具有違法性。但應(yīng)注意的是，合法的受害人承諾是有著嚴(yán)格的條件限制的，首先，承諾允許他人侵害的，只能是自己可以處分的權(quán)益，如自愿獻(xiàn)血，捐獻(xiàn)器官等。本人沒有處分權(quán)的不能承諾，比如父母不能承諾醫(yī)生將自己的呆傻兒子處死，因?yàn)楦改笡]有權(quán)利處分兒子的生命權(quán)。其次，承諾的內(nèi)容不得是法律禁止的，比如，可以認(rèn)可手術(shù)可能出現(xiàn)的并發(fā)癥，后遺癥，可以允許他人對(duì)自己造成輕微傷害等均屬于正當(dāng)?shù)囊馑急硎?，而囑托他人幫助自己自殺，承諾他人將自己殺死或重傷等，則違背刑法的禁止性規(guī)定，這種意思表示不能生效。

2、技術(shù)上的失誤

醫(yī)療事故承擔(dān)民事責(zé)任的行為要件中，有一與其他民事責(zé)任的行為要件不同之處，那就是，在技術(shù)事幫的場(chǎng)合，當(dāng)事醫(yī)生只要存在技術(shù)上的失誤，比如，手術(shù)醫(yī)生因?qū)εK器認(rèn)識(shí)不清而誤摘，此時(shí)，即使醫(yī)生沒有違法行為，即他是完全按照規(guī)章制度和技術(shù)操作規(guī)程操作的，也仍要承擔(dān)民事賠償責(zé)任。這是由醫(yī)生這一特殊職業(yè)所決定的。醫(yī)生是直接與人的生命健康相關(guān)的專業(yè)技術(shù)人員，因此，國(guó)家對(duì)醫(yī)生的執(zhí)業(yè)資格規(guī)定了嚴(yán)格的條件，醫(yī)生執(zhí)業(yè)時(shí)，不公必須具備的資格，還必須對(duì)自己的診療行為給予超乎其他職業(yè)的特別注意。只有對(duì)醫(yī)生的行為提出這樣的高要求，才能充分保障人的生命健康安全。如果對(duì)應(yīng)盡的特別注意沒有盡到，并由此產(chǎn)生技術(shù)上的失誤，醫(yī)生就要對(duì)此負(fù)責(zé)，所以，醫(yī)生承擔(dān)民事責(zé)任并非必須有違法行為，技術(shù)失誤與違法行為是并列的承擔(dān)賠償責(zé)任的行為要件。

（三）損害事實(shí)與違法行為之間必須有因果關(guān)系

因果關(guān)系是一個(gè)哲學(xué)概念，簡(jiǎn)單地說(shuō)，引起某一現(xiàn)象的現(xiàn)象，稱之為原因：而由該現(xiàn)象引起的某一現(xiàn)象，稱之為結(jié)果?？陀^現(xiàn)象之間這種引起和被引起的關(guān)系，就是事物的因果關(guān)系。因果關(guān)系是確定醫(yī)療糾紛民事責(zé)任的必要條件之一，如果醫(yī)生的違法行為與病員的損害事實(shí)之間沒有因果關(guān)系，那么，不管其他條件是否具備，醫(yī)生和醫(yī)院都不承擔(dān)責(zé)任。比如，病員陳女，68歲，因橈骨遠(yuǎn)端骨折就診，經(jīng)治醫(yī)生施行手法復(fù)位，因病員不能耐受疼痛而復(fù)位不夠理想，后改用夾板復(fù)位。數(shù)日后復(fù)診，醫(yī)生發(fā)現(xiàn)病人已自行拆除固定用的夾板，骨折端嚴(yán)重錯(cuò)位，于是現(xiàn)次在X光機(jī)下進(jìn)行復(fù)位，但病人仍因不能忍受疼痛而不予配合，醫(yī)生建議病人到大醫(yī)院治療，病人未去，結(jié)果骨折畸形愈合，影響了手腕部的功能。本例在治療過程中，經(jīng)治醫(yī)生始終沒有記病歷。根據(jù)衛(wèi)生部的有關(guān)規(guī)定，未記病歷屬于違反規(guī)章制度的行為，實(shí)際上也給后來(lái)的技術(shù)鑒定造成了困難，對(duì)此，經(jīng)治醫(yī)生和醫(yī)院是負(fù)有責(zé)任的。但是，從因果關(guān)系角度分析，病人骨折畸形愈合并不是未記病歷直接造成的，即醫(yī)生的違法行為與病人的損害后果之間沒有因果關(guān)系，醫(yī)院不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

因果關(guān)系問題作為認(rèn)定醫(yī)務(wù)人員民事責(zé)任的必要條件，是處理醫(yī)療糾紛必須明確認(rèn)定，而在實(shí)踐中又是認(rèn)定起來(lái)相當(dāng)困難的問題。這就要求糾紛的處理者和糾紛的當(dāng)事人，既掌握因果關(guān)系的基本知識(shí)，又要了解因果關(guān)系在實(shí)踐中的各種類型以及應(yīng)當(dāng)注意的問題。這樣才能保證處理者公平合理地解決糾紛；保證當(dāng)事人能有效地保護(hù)自己的合法權(quán)益。

（四）必須有過錯(cuò)

過錯(cuò)，是行為人對(duì)自己行為引起的危害結(jié)果所抱的主觀心理態(tài)度。一般法律概念里，過錯(cuò)包括故意和過失兩種形式，但在醫(yī)療糾紛中，醫(yī)務(wù)人員的過錯(cuò)只有過失一種形式，因?yàn)楣室庠斐刹∪藫p害后果的，就構(gòu)成刑法里的故意傷害或故意殺人罪，不再屬于醫(yī)療糾紛的范疇。醫(yī)療糾紛中的過失，也包括疏忽大意的過失和過于自信的過失兩種，例如：病員康男，30歲。因腹痛，腹脹，惡心嘔吐，不排氣排便等癥狀就診。醫(yī)生在查體時(shí)只讓病人把褲子退到下腹部，隨便在腹部聽，叩了幾下，沒有進(jìn)行全身性全面查體，便診斷為“急性完全性腸梗阻”，并通知手術(shù)室手術(shù)。術(shù)中才發(fā)現(xiàn)病人患的是右側(cè)腹股斜疝，小腸已進(jìn)入疝囊不能還納，形成絞窄。由于原來(lái)按腸梗阻的診斷切口取的左臍旁，距疝囊較遠(yuǎn)，只行重新再開一刀，進(jìn)行了疝氣修補(bǔ)手術(shù)，給病人造成不應(yīng)有的損害。如果本例接診醫(yī)生能認(rèn)真負(fù)責(zé)，按規(guī)定進(jìn)行全面查體，這起誤診是完全可以避免的。本例即屬于疏忽大意的過失。由于具有主觀上的過失，所以當(dāng)事醫(yī)院應(yīng)對(duì)本案承擔(dān)民事責(zé)任

。

二、醫(yī)療侵權(quán)損害賠償糾紛中舉證責(zé)任倒置的適用

對(duì)于醫(yī)療糾紛民事責(zé)任的歸責(zé)原則，國(guó)內(nèi)外都存在著截然不同的兩種主張，一種是過錯(cuò)責(zé)任原則，即認(rèn)定醫(yī)療事件的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任必須以存在過錯(cuò)為基礎(chǔ)。有過錯(cuò)才承擔(dān)責(zé)任；沒有過錯(cuò)就不承擔(dān)責(zé)任。另一種是無(wú)過錯(cuò)責(zé)任原則，即只要有損害事實(shí)發(fā)生，就不問當(dāng)事醫(yī)生是否存在過錯(cuò)便直接確定民事責(zé)任。持這種看法的人將醫(yī)療服務(wù)類比高度危險(xiǎn)作業(yè)，認(rèn)為醫(yī)療服務(wù)的對(duì)象是人的生命健康，由人的生命健康的極端珍貴性決定，醫(yī)療服務(wù)是高風(fēng)險(xiǎn)的職業(yè)，這種職業(yè)性質(zhì)本身就決定了從業(yè)者應(yīng)負(fù)有特別注意義務(wù)。因此，只要違背這項(xiàng)義務(wù)，給病員造成損失，不管其存在過錯(cuò)與否，都要承擔(dān)責(zé)任。

目前，國(guó)外持無(wú)過錯(cuò)責(zé)任原則看法的人呈逐漸上升趨勢(shì)，在的國(guó)家在解決醫(yī)療糾紛的實(shí)踐中也對(duì)過錯(cuò)責(zé)任原則作了變通性規(guī)定，如“事實(shí)本身證明”原則，雖然沒有完全取代過錯(cuò)責(zé)任原則，但已承認(rèn)在某些情況下有例外。在我國(guó)，仍是持過錯(cuò)責(zé)任原則看法的人占多數(shù)，處理醫(yī)療糾紛的司法實(shí)踐也實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任原則。其法律依據(jù)是《民法通則》第一百零六條：“公民，法人違反合同或者不履行其它義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任（第一款）。公民，法人由于過錯(cuò)侵害國(guó)家，集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)，人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任（第二款）。，沒有過錯(cuò)，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任（第三款）?！北緱l前兩款規(guī)定了承擔(dān)民事責(zé)任的過錯(cuò)責(zé)任原則，第三款規(guī)定了無(wú)過錯(cuò)責(zé)任。醫(yī)療糾紛屬于侵權(quán)損害賠償糾紛，侵害的是上述第二款規(guī)定的他人“人身”，因此應(yīng)當(dāng)適用過錯(cuò)責(zé)任原則，依第三款的規(guī)定，只有法律有明確規(guī)定的才存在無(wú)過錯(cuò)責(zé)任，《民法通則》只規(guī)定了“高度危險(xiǎn)”“環(huán)境損害”等適用無(wú)過錯(cuò)責(zé)任，其中不包括“醫(yī)療侵權(quán)損害賠償”，據(jù)此，認(rèn)定此類糾紛的民事責(zé)任時(shí)，不能適用無(wú)遠(yuǎn)錯(cuò)責(zé)任的歸責(zé)原則。

歸責(zé)原則與舉證責(zé)任是緊密相聯(lián)的。實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任原則，其實(shí)質(zhì)是由受害者——患者一方負(fù)舉證責(zé)任，即提供證據(jù)證明加害方一醫(yī)院有過錯(cuò)，如果舉不出加害方有過錯(cuò)的證據(jù)，加害方就不承擔(dān)民事責(zé)任。實(shí)行無(wú)過錯(cuò)責(zé)任原則，其實(shí)質(zhì)是有加害方負(fù)舉證責(zé)任，即所謂“舉證責(zé)任倒置”。就是說(shuō)，此時(shí)受害人無(wú)須再首先提供證據(jù)證明加害人有過錯(cuò)，而是反過來(lái)，由加害人首先提出來(lái)證據(jù)證明自己無(wú)過錯(cuò)。只要受害人提出了死亡，傷殘，功能障礙等事實(shí)，不需要證明該事實(shí)是由醫(yī)務(wù)人員的過錯(cuò)造成的，便可推定醫(yī)務(wù)人員是有過錯(cuò)的，醫(yī)務(wù)人員要免除自己的責(zé)任，就要證明自己的行為符合規(guī)章制度，技術(shù)規(guī)程和醫(yī)療原則，或者證明病人的損害后果是病人自身的原因或其他意外事件造成的。如果證據(jù)不足無(wú)法證明，就要承擔(dān)民事責(zé)任?？梢姄?jù)證責(zé)任問題對(duì)當(dāng)事的糾紛雙方是何等重要。

我國(guó)民事訴訟法確立了“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的舉證責(zé)任制度，就是說(shuō)，在民事訴訟過程中，一方說(shuō)自己享有某項(xiàng)權(quán)利，如賠償請(qǐng)求權(quán)，就要提供證據(jù)論證自己確實(shí)享有該享權(quán)利的充分理由；另一方要否定對(duì)方的主張，就要用證據(jù)證明對(duì)方不應(yīng)該享有該項(xiàng)權(quán)利?？梢哉f(shuō)訴訟的過程，就是一方用證據(jù)“立論”，另一方用相反的證據(jù)“駁論”，循環(huán)往復(fù)，直到把事實(shí)弄清的過程。但醫(yī)療損害賠償案件自身的特殊性卻使主張權(quán)利的病員一方在舉證上存在較大障礙。首先，醫(yī)療服務(wù)具有專業(yè)性強(qiáng)，技術(shù)性高的特點(diǎn)，在通常情況下，病員及家屬不可能具備足夠的醫(yī)學(xué)知識(shí)，對(duì)醫(yī)療單位的規(guī)章制度及診療護(hù)理常規(guī)等也難有較細(xì)了解。因此無(wú)法提出證據(jù)證明醫(yī)務(wù)人員在診療護(hù)理中的過失行為。其次，診療護(hù)理都有病歷記載，病歷是認(rèn)定醫(yī)療過失的重要依據(jù)。但是根據(jù)衛(wèi)生部的有關(guān)規(guī)定，病員及家屬無(wú)權(quán)調(diào)閱病歷材料。再次，病員在已死的情況下，無(wú)法舉證，即使沒死，處于昏迷不醒，病情危重狀態(tài)的病員也無(wú)法舉證，而家屬又不可能參加治療的全過程，由家屬舉證也是不切實(shí)際的。

基于受害人舉證上的這些障礙，我認(rèn)為，醫(yī)療糾紛損害賠償案件也應(yīng)當(dāng)實(shí)行“舉證責(zé)任倒置原則”，即只要受害的患者有死亡，傷殘等損害事實(shí)，并由此提出損害賠償?shù)恼?qǐng)求，當(dāng)事的醫(yī)院就應(yīng)當(dāng)首先舉證證明自己無(wú)過錯(cuò)，或證明該損害是由病員自己的原因或無(wú)法防止的外因（如醫(yī)療意外，疾病的自然轉(zhuǎn)歸）造成的不能證明即應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。這樣確定舉證責(zé)任對(duì)當(dāng)事醫(yī)院并無(wú)不公，因?yàn)樽C據(jù)有他們掌握，他們又是專業(yè)人員，如果確實(shí)無(wú)過錯(cuò)，證明起來(lái)是不難的，并不是他們?cè)黾硬粦?yīng)該有的負(fù)擔(dān)。以往實(shí)踐中沒實(shí)行舉證責(zé)任倒置原則，事實(shí)上醫(yī)方也要舉證證明自己無(wú)過錯(cuò)。對(duì)受害患方來(lái)說(shuō)，則無(wú)須勉為其難的舉證，只須坐等醫(yī)方證明其有無(wú)過錯(cuò)報(bào)告。在醫(yī)方證明自己無(wú)過錯(cuò)后，患方才需要舉證證明醫(yī)方證據(jù)的虛假。這樣才能真正的保護(hù)患方的合法權(quán)益，體現(xiàn)民法通則的公平原則。

參考資料

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