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序言
修改后的婚姻法（以下簡稱婚姻法）第46條確立了我國的離婚損害賠償制度，該制度體現(xiàn)了對弱者和無過錯方的扶助保護，具有填補精神損害、撫慰受害方、制裁過錯方的功能，是我國婚姻法修改中的一個突破，然而由于只有一個條文，而該條文又過于簡約，以至于對該制度存有較大的爭議，雖然《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋》）的出臺，使得該制度具有了一定的可操作性，但就該制度仍需作理論上的進一步探討。本文將從找尋離婚損害賠償請求權的基礎出發(fā)來探討該制度的有關問題。
一、離婚損害賠償之請求權的基礎
損害賠償系民法之核心，損害賠償之發(fā)生有基于侵權行為的，亦有基于法律行為的。那么，對于離婚損害賠償，其究竟基于侵權行為擬或法律行為？回答這個問題，實質上是探求離婚損害賠償請求權的基礎。這需要對不同的立法條例進行比較。
就我國的離婚損害賠償制度而言，離婚損害賠償請求權的基礎是侵權行為。但如果僅根據(jù)婚姻法的第46條規(guī)定尚難下此定論，因為該條僅規(guī)定在重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員四種情形下，無過錯方有權請求損害賠償。從文義上看，并不能表明離婚損害賠償?shù)脑蚴腔陔x婚，還是基于四種情形下的侵權行為。根據(jù)民法原理，契約的解除和侵權行為均可以發(fā)生損害賠償請求權。何者為請求權基礎呢？筆者認為，如果僅依據(jù)婚姻法第46條的規(guī)定，只能把婚姻關系解除作為請求權的基礎，否則離婚損害賠償就毫無意義。但是隨著《解釋》的出臺，該《解釋》第29條明確規(guī)定：“人民法院判決不準離婚的案件，對于當事人基于婚姻法第46條提出的損害賠償請求，不予支持。在婚姻關系存續(xù)期間，當事人不離婚而單獨依據(jù)該條規(guī)定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理。”通過該《解釋》，可以得出我國離婚損害賠償請求權的基礎是侵權行為。因為該《解釋》第29條實際上是確立了夫妻關系存續(xù)期間侵權損害賠償訴權的限制，從而確立了我國離婚賠償制度的前提。因此，可以說我國離婚損害賠償?shù)膶嵸|是夫妻之間侵權損害賠償訴權限制的解除。
離婚損害賠償制度在許多外國的民法典中都有規(guī)定，如法國民法典第226條規(guī)定：“如離婚的過錯全在夫或妻一方，則該方得被判賠償損害，以補他方因解除婚姻而遭受的物質和精神損害?！比毡久穹ǖ涞?51條第2項規(guī)定：“因離婚而導致無責配偶一方的生活有重大損害時，法官可允其向他方要求一定的撫慰金。”瑞士民法典第151條規(guī)定：“因離婚致無過失之配偶，其財產權或期待權受損害者，有過失之配偶應予以相當之賠償?！笨v觀上述各國民法典之規(guī)定，雖然也存在著較大的差異，但是其離婚損害賠償制度都是建立在婚姻契約原理之上的，離婚損害賠償請求權的基礎均是離婚，而不是特定的幾種侵權行為。通過比較，可以看出我國的離婚損害賠償并非真正意義上的離婚損害賠償，其實質就是侵權損害賠償，而且是在特定情形下（限于婚姻法第46條列舉的四種情形）的損害賠償，這樣就使得我國的離婚損害賠償?shù)倪m用范圍過于狹窄，難以充分發(fā)揮該制度應有的功能。
二、離婚損害賠償責任的構成要件
由于我國離婚損害賠償請求權基礎是侵權行為，因此我國離婚損害賠償?shù)臉嫵梢?，根?jù)民法關于侵權責任的一般原理，應當具備侵權行為、損害事實、過錯、因果關系四個構成要件。同時，根據(jù)我國新《婚姻法》第46條規(guī)定和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第29條規(guī)定，我國離婚損害賠償只針對四種侵權行為，并且只能在離婚時提出，因此，我國離婚損害賠償?shù)臉嫵梢c一般的侵權行為的構成要件存在一定的不同之處?，F(xiàn)對離婚損害賠償?shù)臉嫵梢治鋈缦拢?/p>
（一）侵權行為
新《婚姻法》第46條明確規(guī)定導致離婚損害賠償?shù)倪`法行為限定在重婚，有配偶者與他人同居，實施家庭暴力，虐待與遺棄家庭成員這四種范圍之內，除此之外的其他違法行為，在離婚時概不承擔離婚損害賠償。
1．重婚行為
重婚行為是指有配偶又與他人結婚，或者明知他人有配偶而與之結婚的行為。這里所謂的“有配偶”，是指已經建立婚姻關系而言，簡而言之，男人有妻，女人有夫。這種婚姻關系的存在形式，一為法律婚，二為事實婚。法律婚是指辦理過結婚登記手續(xù)而成立的婚姻關系。根據(jù)婚姻法的規(guī)定，結婚必須履行法律規(guī)定的程序，男女雙方應當親自到婚姻登記機關辦理結婚登記手續(xù)，取得政府機關頒發(fā)的結婚證書，夫妻關系才算合法建立。事實婚，大多數(shù)學者的觀點認為，凡是男女違反結婚程序而以夫妻名義公開同居生活，群眾也公認他們是夫妻的，都應認為是事實婚。有配偶而與他人結婚的，是名符其實的重婚。而事實婚能否構成重婚，最高人民法院1994年12月14日的《關于〈婚姻登記管理條例〉施行前發(fā)生的以夫妻名義非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪處罰的批復》明確指出：新的《婚姻登記管理條例》公布施行后，有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活的，仍應按重婚罪定罪處罰，這一司法解釋，肯定了事實重婚仍可構成重婚。而事實重婚罪，既指前婚是法律婚，后婚是事實婚的重婚；也包括前婚是事實婚，后婚是法律婚或事實婚的重婚。①無論是法律上的重婚，還是事實上的重婚，都是違反一夫一妻制的嚴重違法行為，嚴重違反了婚姻義務，傷害了對方配偶的感情和身心健康，理所當然要承擔離婚損害賠償責任。
2．非法同居行為
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第2條規(guī)定：“有配偶與他人同居”是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。這一司法解釋的含義，一是要求加害人有配偶，否則不構成侵權行為。二是共同居住不以夫妻名義。三是共同居住有一定的期間，即“持續(xù)、穩(wěn)定”的一段時間。必須注意的是，這里的“同居”，與1989年《最高人民法院關于人民法院審理未辦結婚登記而以夫妻名義同居生活條件的若干意見》中的“同居”概念是不同的。1989年最高人民法院司法解釋的“同居”概念，是指男女雙方均未婚而以夫妻名義共同居住生活，根據(jù)具體情況，有的可認定為事實婚姻關系，有的按非法同居關系處理。2001年最高人民法院的司法解釋的“同居”概念，是指有配偶而與婚外異性，不以夫妻關系名義共同居住，主要針對的是“包二奶”現(xiàn)象，兩個“同居”規(guī)定的內容完全不同?，F(xiàn)實生活中，非法同居應作廣義的理解，主要包括通奸、姘居。通奸是指與婚外異性，秘密自愿地發(fā)生兩性關系的違法行為。姘居是指與婚外異性，不以長久共同生活為目的，非法臨時公開性同居。從最高人民法院的司法解釋“有配偶與他人同居”的規(guī)定來看，非法同居似乎不包括通奸行為。通奸行為在我國新《婚姻法》中沒有明確列入離婚損害賠償范疇，確實是一個耐人尋味的問題。在世界許多國家，如法國、意大利、葡萄牙、瑞士等國家民法都規(guī)定夫妻之間有忠實義務，法國、瑞士、英國、日本、我國臺灣、香港等民法，都規(guī)定通奸是離婚的法定原因之一。我國臺灣、香港地區(qū)民法還規(guī)定通奸是離婚損害賠償?shù)姆ǘɡ碛芍?。我國新《婚姻法》在?條規(guī)定“夫妻應當互相忠實”，然而在第32條規(guī)定的離婚理由及第46條規(guī)定的離婚損害賠償理由中卻不見通奸的字眼，是態(tài)度曖昧，還是有意回避？抑或是通奸壓根兒就有能成為離婚及離婚損害賠償?shù)睦碛桑抗P者認為，通奸行為應當成為離婚的一個法定理由，情節(jié)嚴重的，還應成為離婚損害賠償?shù)囊粋€法定理由。
3．家庭暴力行為
家庭暴力不管就世界而言還是就我國而言，都是一個令人關注的問題。1992年施行的《中華人民共和國婦女權益保障法》第35條規(guī)定：“禁止暴力手段殘害婦女?！毙隆痘橐龇ā窞榱酥浦谷找鎳乐氐募彝ケ┝κ录?，在第3條再一次明確規(guī)定“禁止家庭暴力”。何謂家庭暴力，新《婚姻法》沒有作出界定。一般而言，家庭暴力是指丈夫對妻子所實施的暴力，這是狹義上的家庭暴力。廣義上的家庭暴力泛指家庭成員之間的暴力。新《婚姻法》第46條規(guī)定的家庭暴力，基本上應理解為狹義上的家庭暴力，即主要是指丈夫對妻子實施的暴力行為，但不排除在特殊情況下妻子對丈夫實施的暴力。國際上通常對家庭暴力的理解也是這樣的。關于丈夫對妻子發(fā)生的暴力行為，聯(lián)合國《消除對婦女的暴力行為宣言》第2條界定為：“在家庭內發(fā)生的身心方面和性方面的暴力行為。”據(jù)此，丈夫對妻子實施的暴力行為一般被認為包括三個方面：一是對妻子的身體所實施的傷害行為。二是給妻子的精神或心理方面造成的傷害行為。三是性暴力行為，即違反妻子的意愿，強迫妻子發(fā)生或有待行為。
對配偶一方實施家庭暴力，可能造成傷害，也可能沒有造成傷害。對配偶一方造成傷害的，傷害行為承擔賠償責任的最低程度是什么，是需要探討的一個問題。只要對配偶一方實施毆打、捆綁、拳腳相加等殘害行為，次數(shù)較多，在客觀上給對方造成輕微傷害以上的，都應認定為家庭暴力。夫妻之間的偶爾爭吵、打罵，偶爾的輕微毆打行為，則不應認定為家庭暴力，因而不能請求離婚損害賠償。
4．虐待、遺棄行為
虐待是指配偶一方對另一方，經常以打罵、凍餓、禁閉、有病不給治、強迫過度勞動等方法，從肉體上，精神上和性方面進行摧殘迫害的違法行為。虐待具有行為的持續(xù)性和手段的多樣性特點。作為離婚損害賠償責任的虐待行為，不要求達到“情節(jié)惡劣”的程度。刑法上規(guī)定的虐待罪，其構成以情節(jié)惡劣為條件。如何認識和理解“情節(jié)惡劣”，司法實踐中往往從以下幾個方面來考察：一是虐待行為持續(xù)的時間長。二是虐待次數(shù)頻繁。三是虐待動機卑劣。四是虐待手段兇殘。五是虐待特定的對象。六是后果嚴重。②
遺棄是指配偶一方對另一方負有撫養(yǎng)義務而拒絕撫養(yǎng)的違法行為。離婚損害賠償中的遺棄行為，其特點是：一是被遺棄的配偶一方沒有獨立生活能力。二是加害方負有撫養(yǎng)義務且有履行這種義務的能力。三是加害方出于故意，即明知自己應當履行也能夠履行撫養(yǎng)義務而拒絕履行。對于因遺棄致被害人生活無著落，流離失所的；在遺棄中又對被害人施行打罵、虐待的；基于玩弄女性，腐化墮落等卑鄙動機遺棄的；由于遺棄而引起被害人重傷、死亡的；遺棄者經屢教而不改的，③則屬于情節(jié)惡劣的遺棄行為，構成遺棄罪。構成遺棄罪，司法機關在追究刑事責任后，被害人當然可以提起民事訴訟，請求離婚損害賠償。不過，離婚損害賠償?shù)倪z棄行為并不要求“情節(jié)惡劣”，只要有遺棄行為就可以。
（二）損害事實
損害事實是指配偶一方重婚、與他人同居、實施家庭暴力以及虐待、遺棄家庭成員，而使配偶另一方人身權益遭受損害的事實。損害事實有學者從侵害配偶權的損害事實出發(fā)，認為包括心理層次：一是合法的婚姻關系受到破壞。二是配偶身份利益遭受損害。三是對方配偶精神痛苦和精神創(chuàng)傷。四是為恢復損害而損失的財產利益。④《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第28條規(guī)定：《婚姻法》第46條規(guī)定的“損害賠償”，包括物質損害賠償和精神損害賠償。因此，損害事實包括物質的損害事實和精神的損害事實。新《婚姻法》第46條規(guī)定的四種侵權行為，基本上可以歸為兩類：一類是重婚和有配偶一方與他人同居的，主要是精神損害。這種損害賠償?shù)奶攸c主要是精神損害賠償，即賠償受害配偶身份利益的損害，精神痛苦與精神創(chuàng)傷的損害，以及為恢復損害所造成的財產利益的損失。另一類是實施家庭暴力以及虐待、遺棄的，損害事實包括物質和精神的損害事實。物質損害應當包括人身損害和財產損害，而不只是財產損害。這樣，損害事實包括人身損害、財產損害和精神損害三類。
《解釋》第28條明確規(guī)定，婚姻法第46條規(guī)定的“損害賠償”，包括物質損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償?shù)?，適用最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規(guī)定。因此，損害事實既包括物質損害也包括精神損害。由于我國離婚損害賠償?shù)幕A是侵權行為，因此“損害”僅指由于婚姻法第46條所列舉的四種情形導致的財產損害和非財產損害。對于其他行為如吸毒、賭博等引起的損害并不是離婚損害賠償上的“損害”。同時，這種損害僅指直接損失不包括間接損失，如果一方用自己的全部收入和家庭財產供另一方出國深造或攻讀研究生，另一方獲得知識或技能后與之離婚，由于離婚而導致的一方預期利益的損失就不能通過我國的離婚損害賠償制度獲得救濟。所以說，在損害的范圍上，我國婚姻法規(guī)定得極為狹窄。西方國家則不然，如瑞士民法典的損害包括由于離婚所引起的所有財產權或期待權的損害。筆者認為我國的離婚損害賠償應加上此項。
（三）因果關系
因果關系是指違法行為與損害事實之間具有內在的必然的聯(lián)系。只有夫妻一方的違法行為直接導致另一方受損害事實的發(fā)生，才符合離婚損害賠償請求權的要求。
在因果關系的認定上，有人認為因果關系是“妨害婚姻家庭關系違法行為導致夫妻間的離婚。”⑤有人認為是“違法行為和感情破裂之間有因果關系?！雹抻腥松踔琳J為離婚本身就是一個構成要件，是“構成離婚損害賠償?shù)某绦蛞饬x上的要件?！雹吖P者認為，離婚損害賠償?shù)恼埱髾嗷A是侵權行為。在侵權行為的構成要件中，因果關系是指違法行為與損害事實具有必然的聯(lián)系，而不會是別的構成要件。離婚作為離婚侵害賠償?shù)囊粋€實體構成要件，顯然不符合侵害權行為構成要件的要求。因為如果把因果關系看作是違法行為與離婚之間的因果關系，就等于離婚是損害事實的全部，那么，妨害離婚關系的違法行為所造成的物質上的損害和精神上的損害就沒有任何意義，離婚損害賠償就因為沒有物質和精神上的損害事實而無須賠償，這樣理解因果關系顯然是錯誤的。實際上，“離婚既是損害事實的內容，也是因果關系鏈條中的必要環(huán)節(jié)”。離婚只是行使離婚損害賠償?shù)囊粋€程序條件，不是一個實體構成條件。
（四）主觀過錯
在民法上，侵權行為構成要件之一是行為人主觀上有過錯，這個過錯包括故意和過失。故意包括直接故意和間接故意。過失包括過于自信的過失和疏忽大意的過失。在離婚損害賠償?shù)臉嫵梢?，行為人主觀上的過錯，應為故意形式，不包括過失形式。雖然民法中確定行為人民事責任的范圍僅以過錯之有無和損害之大小而確定，不因行為人的故意或過失而不同。但是，在離婚損害賠償中，區(qū)分故意和過失的意義在于，過失侵權行為不能請求離婚損害賠償，因為從我國新《婚姻法》第46條規(guī)定的四種損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾蝸砜矗趾π袨槿酥饔^上只能由故意構成，即侵權行為人明知自己的行為會產生不良后果，并希望其結果的發(fā)生。
違法行為人在主觀上違反婚姻法律，破壞合法的婚姻關系，侵犯合法配偶的人身權益和身份利益，其行為在主觀上的故意即為確定。
（五）離婚
離婚是適用離婚損害賠償制度的前提條件，如果不具備該程序要件，例如具有婚姻法第46條的規(guī)定的四種情形之一，但沒有被判離婚，也就不存在離婚損害賠償。離婚這一要件還要求離婚的客體是合法有效的婚姻，如果是無效婚姻，如婚前隱瞞患有醫(yī)學上認為不應當結婚的疾病，婚后尚未治愈而導致的離婚，并無適用離婚損害賠償之余地。同樣，對于可撤銷婚姻被撤銷后也不適用該制度。當然，由于我國的離婚損害賠償制度實質是夫妻之間侵權訴權限制的解除，因此可以說，離婚只是構成離婚損害賠償?shù)某绦蛞饬x上的要件，而非實體意義上的要件。
三、離婚損害賠償?shù)钠渌蓡栴}
（一）離婚損害賠償法律關系的主體
新婚姻法對離婚損害賠償制度的規(guī)定具體是第四十六條:“有下列情形之一,導致離婚的,無過錯方有權請求損害賠償:(一)重婚;(二)有配偶者與他人同居的;(三)實施家庭暴力的;(四)虐待、遺棄家庭成員的。”建立離婚損害賠償制度是我國婚姻立法的一大進步。建立離婚損害賠償制度更能適應司法實踐的需要，使法律從過去的維護形式正義轉向維護實質正義，有利于在新形勢下保護當事人,特別是婦女的合法權益。建立離婚損害賠償制度有利于矯正人們的過錯行為，減少輕率離婚，從而更好地維護婚姻家庭關系的穩(wěn)定。建立離婚損害賠償制度，是構建新型的社會主義家庭道德、弘揚社會主義精神文明的客觀需要，也順應了世界離婚立法的發(fā)展潮流。
離婚損害賠償作為一種民事責任，主要具有三方面的功能：第一，賠償損害。通過賠償損失，使受到損害的權益得到救濟和恢復。第二，精神慰撫。精神損害賠償之慰撫金，是一種特殊賠償金，兼具精神慰撫的功能：慰撫受害方因合法權益遭受損害之痛苦。當然，對于精神損害而言，不能完全客觀地以金錢計量和賠償。但是，給付慰撫金畢竟可以在某種程度上使受害人獲得心理上的平衡。第三，制裁、預防違法行為。離婚損害賠償既是對違法行為的制裁，也對其他有可能實施侵權行為的警戒，因此兼具一般預防和特殊預防的雙重作用。總之，離婚損害賠償制度的立法目的在于，彌補過錯配偶的違法行為造成的損害，慰撫無過錯配偶的精神創(chuàng)傷，預防、制裁配偶一方的違法行為，以維護合法婚姻關系和無過錯配偶的合法權益。
盡管我國新婚姻法規(guī)定離婚損害賠償制度顯示了我國婚姻立法的長足進步，但是無庸諱言,我國的離婚損害賠償制度立法還很不完善,在具體實踐中也存在著很多問題，離婚損害賠償制度的完善已經成為理論研究的必需和司法實踐的難題。以下就我國離婚損害賠償制度的不足及完善進行詳細的論述。
一、離婚當事人“無過錯方”的提法不夠準確。
婚姻法對離婚當事人“無過錯方”的提法不夠準確，在司法實踐中容易引發(fā)歧義和爭論。因為,任何一個破裂的婚姻,處于當事人的夫妻雙方,都沒有絕對的“過錯方”或“無過錯方”可言,只有過錯多或過錯少之說。建議將“無過錯方”改為“受害方”、“無法定過錯一方”或“無下列行為的一方”，可能在實踐中更容易被接受。在此基礎上，婚姻法應進一步明確無過錯配偶應當僅指就其自身而言不存在法定離婚損害行為從而導致婚姻破裂的一方當事人,并非是對于對方配偶實施離婚損害行為沒有任何過錯的一方當事人。這樣可以更有力地保護受害者的權益,維護婚姻家庭關系的穩(wěn)定。
二、應給予過錯較小一方可以請求損害賠償?shù)臋嗬?/p>
上面提到的其實是一種“狹義”的過錯定義，在這個問題上，也存在另一種解決問題的方法，就是在“廣義”的過錯定義情況下如何更大限度的保障受害當事人的合法權益呢？那就是基于過錯大小不同而給予過錯較小一方可以請求損害賠償?shù)臋嗬Ｈ绻麌栏癜凑辗梢?guī)定,只有無過錯方才能提出賠償,而從實踐來看,夫妻關系破裂往往不是一方所致,是多方原因或互為因果。因此有學者主張采取區(qū)別過錯,過錯相抵的原則來裁判案件。只要一方存在四十六條所規(guī)定的賠償情形,另一方無論有無過錯及過錯大小,都允許其提出賠償請求（一般情況下該方的過錯要比實施了法定離婚損害行為的一方過錯?。?。同樣,也應允許另一方提出相應抗辨,并在審判中查清損害事實,區(qū)分過錯的有無、大小和程度,在過錯相抵之后由過錯大的一方予以賠償。
三、應就家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員中的“家庭成員”作限縮解釋。
由于婚姻法主要是規(guī)范夫妻雙方之間的權利和義務的，就現(xiàn)實情況來看，家庭暴力、虐待、遺棄其他家庭成員的不一定必然導致離婚，也就談不上離婚損害賠償了。因此，不應當把配偶之外的家庭成員包括在內離婚損害賠償應僅對配偶進行救濟,而其他家庭成員則可以通過侵權行為法來救濟。
四、離婚過錯范圍不足以涵蓋所有對婚姻當事人造成嚴重傷害的行為。
我國婚姻法第46條列舉的四種過錯不足以涵蓋所有對婚姻當事人造成嚴重傷害的行為。比如說婚外、長期通奸、姘居行為,可能比一般的虐待、遺棄對當事人的傷害更大。又如因一方好逸惡勞,不務正業(yè),不履行家庭義務,沾染如吸毒、賭博等惡習,屢教不改,嚴重影響了家庭生活的正常進行,嚴重挫傷了夫妻感情等等。此外還包括被判重刑、欺詐性撫養(yǎng)子女及等對婚姻當事人造成嚴重傷害的行為。所以如果法律規(guī)定的范圍過窄,就容易造成對受害一方的合法權益無法全面保障。因此,婚姻法應擴大離婚損害賠償?shù)倪^錯范圍。在立法技術上應考慮采取列舉性規(guī)定與概況性規(guī)定相結合的方式,在列舉性規(guī)定之后增加一個概況性規(guī)定:“其他導致離婚的重大過錯”,具體何種行為構成重大過錯可由法官根據(jù)過錯情節(jié)、傷害后果及大眾的一般認識來確定。
五、關于第三者能否成為責任主體的問題。
關于離婚損害賠償義務主體的問題,主要是過錯方配偶，但是在重婚和有配偶者與他人同居的情況下還涉及第三人責任的問題。對于離婚損害賠償責任的追究能否針對第三人的問題，理論界有人主張第三者介入他人婚姻,不僅侵害了婚姻當事人的配偶權,妨礙了他人婚姻家庭的安寧,而且沖擊了法律所保護的婚姻家庭關系。這實質上就是對法律的破壞和違法,因而,第三者的行為應當受到法律的否定評價，應該將第三者列為賠償義務主體。大多數(shù)因重婚、姘居而引起的離婚并同時提起離婚損害賠償?shù)陌讣砜?婚姻法司法解釋規(guī)定的損害賠償責任主體就有過于狹窄之嫌,而寬縱了具有對無過錯方構成嚴重侵權和造成重大后果的第三者所應負的民事侵權賠償責任。當然，我們既承認第三者應負連帶責任,但又反對將應負連帶責任的第三者加以泛化,應將負連帶責任的第三者限定在:因第三者導致他人離婚的行為情節(jié)嚴重、產生重大后果并對無過錯方造成重大損害的情況,而排除僅僅存在婚外戀而無實質性的連續(xù)較長期的婚外而致離婚的第三者。一般來說，配偶一方與第三人共同實施侵害無過錯配偶一方配偶權行為的,應當承擔共同侵權責任。但是考慮到配偶權侵權的特殊性,在有些情況下,無過錯配偶一方可能顧念夫妻感情或基于其他原因而“寬恕”侵權配偶一方的過錯,但不應該排除他(她)有單獨追究第三者侵害配偶權民事責任的權利。
六、關于舉證責任的問題。
離婚損害賠償?shù)呐e證在實踐中是一個較為困難和復雜的問題,根據(jù)“誰主張、誰舉證”的舉證原則,在離婚損害賠償?shù)姆N種法定違法行為中,受害方無一不處于弱勢地位,且以婦女為大多數(shù)，僅以其單獨之力取證、舉證,難以實現(xiàn)。再加上中國傳統(tǒng)觀念里有“清官難斷家務事”的想法,所以受害方在家庭暴力、虐待等情況下往往很難取得關鍵的人證。特別是在無過錯方以過錯方重婚、與他人同居等事由請求損害賠償?shù)膯栴}上,舉證更加困難。這是由于過錯方重婚、與他人同居在大多數(shù)情況下采用秘密的方式進行,使無過錯方無法知曉,更難以取得證據(jù)。即使無過錯配偶采取跟蹤、拍照、等方法掌握了一定的證據(jù)和線索,也因其證據(jù)的取得方式不具備合法性難以被法官認定和采納。在此情況下,無過錯配偶的合法權益不能得到有效的保護。
筆者認為對當前舉證責任可以試行兩方面的改革,一是在舉證問題上適用高度概然性證明標準。即法官基于概然性認定案件事實,從獲得證據(jù)推出的結論雖還不能完全排除其他可能性,但至少有十之八九可以得出待證事實的結論就可以了。這種舉證原則通過適當?shù)亟档土俗C明要求,從而可以較大限度地支持無過錯方的訴訟請求。二是在特定情況下運用過錯推定原則作為歸責原則，即舉證責任倒置。由于《民事訴訟法》規(guī)定了“誰主張，誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，而無過錯方基于其弱勢地位往往難以收集到充分確鑿的證據(jù)，因此，需從證據(jù)規(guī)則入手，針對具體情況，作一些變通規(guī)定。在特定情況下，當無過錯方收集的證據(jù)表明對方有過錯，但尚不充分時，可以考慮舉證責任倒置。即由過錯方承擔舉證責任，如果他不能提出充分確鑿的證據(jù)證明自己沒有重大過錯行為，就要承擔因此產生的不利后果。
七、應進一步明確離婚損害賠償中經濟損失賠償和精神損害賠償?shù)挠嘘P內容。
由于有些離婚損害更多的是對于受害方精神上的打擊和折磨,比如虐待等。為了撫平無過錯配偶一方的精神創(chuàng)傷,同時制裁侵權行為人,婚姻法應當明確規(guī)定:無過錯配偶一方基于侵害配偶權之訴,有權要求侵權人承擔損害賠償責任,這種損害賠償包括經濟損失賠償,更主要的是精神損害賠償。
（一）經濟損失的賠償范圍。
通常情況下,對財產權的侵害導致受害人財產利益的損失,法律通過賠償損失、恢復原狀等民事責任方式予以救濟。建議我國婚姻法應該借鑒其他國家立法，將財產損害賠償?shù)姆秶鷶U大為財產損害和期待權損害。期待權損害的范圍包括了因撫養(yǎng)請求權、夫妻財產所生之受益（為現(xiàn)實損害）、法定繼承權、夫妻財產契約、遺贈所生之利益之消滅對當事人造成的損害。當然，如果期待權損害的范圍不加限制就會給司法實踐帶來困擾，因此，可以把期待權損害限制在一定范圍之內。有學者主張，繼承權和遺贈由于將來能否具體實現(xiàn)尚不確定，故應該排除在期待權損害范圍之外。
（二）精神損害的賠償數(shù)額的確定
根據(jù)我國婚姻法司法解釋（一）的規(guī)定:“涉及精神損害賠償?shù)?適用最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規(guī)定。精神損害不同于財產損害,無法適用等價賠償?shù)脑瓌t。筆者認為,確定離婚精神損害賠償?shù)臄?shù)額,應堅持如下原則:1、適當補償原則。2、公平原則。3、法官自由裁量原則。臺灣學者王澤鑒提出了“評定客觀化說”對我們有很大的借鑒意義。賠償數(shù)額評定客觀化首先表現(xiàn)在,應當考慮影響賠償數(shù)額量化的主客觀因素。從司法實踐的分類來看,那些主客觀因素可歸納為必要因素和參考因素兩類。
所謂必要因素,也稱必要情節(jié),是指法律、判例和司法解釋所作出的影響賠償數(shù)額的主客觀情節(jié)。對于離婚精神損害賠償來說,適用的必要情節(jié)主要有:1、侵害人的過錯程度。是故意還是過失,或是推定過失。過錯大,賠償責任亦大。在法定或特定情況下,推定行為過錯和無過錯,也應作為承擔責任的要件。2、侵害行為的具體情節(jié)。主要是指侵害的方式、場合、范圍等,侵害行為情節(jié)惡劣者,賠償責任亦大。3、侵權行為所造成的后果。根據(jù)損害后果的輕重,可確定賠償責任和賠償數(shù)額的大小,侵害后果包括侵害行為所產生的影響,該影響的大小,亦可作為確定賠償數(shù)額大小的理由。4、侵權人承擔責任的經濟能力。侵權人的經濟能力和社會地位明顯低于被侵害人的,其承擔賠償?shù)哪芰τ邢?賠償數(shù)額應相應減少。5、侵權人的獲利情況。6、管轄法院所在地平均生活水平。所謂參考因素或稱酌定情節(jié),是指除必要因素外,案件中確實存在,由人民法院靈活掌握、酌情參考的客觀因素。在離婚精神損害賠償中,這些因素應包括:1、侵權人主體類別。如系社會知名人士、社會地位較高的人士,或對社會具有一定影響力的公民,可能會影響賠償數(shù)額高低的確定。2、受害人的身份、資歷、社會地位等與精神損害程度的情況,有可能影響賠償數(shù)額的高低幅度。3、侵害人的認錯態(tài)度和受害人的諒解程度,可能加重或減輕侵害人的賠償責任。4、當事人雙方的經濟狀況?！毒褓r償解釋》中僅提出考慮侵權人的實際賠償能力,未對被侵害人的經濟能力加以考慮,似有不妥,可能會產生適用法律的不平等。
八、關于借鑒臺灣學者區(qū)分離因損害與離婚損害的問題。
臺灣學者林秀雄先生把離婚之損害(即離婚時的損害,我們稱之為廣義的離婚損害)分為兩種:一種是離因損害;另一種是離婚損害(我們稱之為狹義的離婚損害)。其所謂離因損害是指配偶一方導致離婚的侵權行為所造成的損害;而離婚損害則指由于離婚而對無過錯配偶造成的損害。這種分類法的標準是損害的原因,依此分類法,離因損害的原因在于導致離婚的配偶一方的侵權行為,狹義離婚損害的原因僅在于離婚這樣一個事實。
依據(jù)林秀雄先生對離婚之損害的區(qū)分,我們在上文對我國離婚損害賠償制度的性質進行了分析,得出了我國離婚損害賠償制度實質是離因損害賠償制度。這項制度解決的問題是對因侵權行為受有損害的無過錯配偶提供救濟。對無過錯配偶來說,損害可能不止這些,離婚本身還可能帶來其他的損害,如扶養(yǎng)請求權的喪失、基于夫妻財產契約所生利益的損失等等。這些損害的救濟僅靠離因損害賠償是不夠的,因此有必要在離因損害賠償制度之外建立狹義離婚損害賠償制度。這個制度最大的好處就是“請求權人無須負擔對他們來說幾乎是難以取得的他方有過錯的證據(jù)責任，只要負責舉證離婚使自己的生活水平下降或遭受了某種損害即可”，并因此要求對方支付一定的費用，支付費用的標準以維持婚姻存續(xù)期間的生活水平為參照。
九、關于訴訟時效的認定問題。
關于時效的問題,司法解釋（一）第三十條第一款分三種情況對離婚損害賠償提出的時間作了規(guī)定。但筆者認為,司法解釋（一）中關于“離婚后一年內”的時效規(guī)定,仍不完善,因為其違反了民法中關于訴訟時效的一般規(guī)定。民法通則第一百三十七條規(guī)定,訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。根據(jù)司法解釋（一）規(guī)定,“離婚后一年內”強調的是離婚判決生效后的一年而不是知道或者應當知道權利被侵害后的一年。而作為被告的無過錯方在離婚后一年內,不一定能知道或者應當知道自己的權利被侵害?；橐龇ㄔ谛再|上屬于民法,因此民法總則關于時效的規(guī)定也應當然地適用于婚姻法;同時,離婚損害賠償設立的目的,是要就已造成的財產或非財產損害予以補償,讓受損的利益得到救濟。如果把請求賠償?shù)臅r間界定在離婚時或離婚后一年內,有可能使該制度不能實現(xiàn)其應有的目的。而且司法解釋（一）第三十一條對離婚后再次請求分割夫妻共同財產的訴訟時效的規(guī)定也是“從發(fā)現(xiàn)之次日”起計算,其實這也是婚姻法遵循民法訴訟時效規(guī)定的體現(xiàn)。因此,筆者認為,從保護受害方利益和法條間的協(xié)調角度出發(fā),離婚損害賠償請求既可在離婚時提出,如果在離婚時未提出損害賠償要求的,在離婚判決生效后,無過錯方在知道或者應當知道權利被侵害之日起一年內,仍可提出離婚損害賠償之訴,逾期則視為放棄。
總之，新婚姻法規(guī)定離婚損害賠償制度是一大歷史進步，但是，我國的離婚損害賠償制度仍然有很多不足之處需要改革和完善。筆者最后想談的是離婚損害賠償制度在實踐中尤其是在廣大落后農村的貫徹問題，制度再好，貫徹不下去，也形同一紙空文。目前離婚損害賠償由于種種原因在我國社會生活中很難實現(xiàn)，尤其是在農村，受害婦女根本沒有提起離婚損害賠償?shù)姆梢庾R，致使受害婦女的合法權益得不到有效的保障。法學理論研究者和法律實際工作者應該深入基層和農村調查研究，征求意見，為我國立法的完善以及法律的貫徹實施提供最充分的實踐參考和依據(jù)。
注釋與參考文獻
1、薛寧蘭.我國離婚損害賠償制度的完善[J].法律適用，2004（10）
一、刑事和行政領域精神損害賠償制度的缺失
在刑事和行政領域是否涉及精神損害賠償，當前司法實務界持否定說，認為受害人無此權利。從法律和最高法院的相關司法解釋看，該領域不存在精神損害賠償?shù)膯栴}，沒有精神損害賠償?shù)囊?guī)定，精神損害賠償案件就不能提起國家賠償和附帶民事訴訟。筆者持肯定說。以刑事附帶民事訴訟為例，刑事訴訟法第七十七條的規(guī)定不能作為否定刑事案件受害人精神損害賠償權利的依據(jù)。根據(jù)該條規(guī)定，只能說明受害人不能通過提起附帶民事訴訟的方式獲得精神損害賠償，并不能說明他不能通過其他途徑獲得精神損害賠償。民法和刑法是兩大基本法，兩個法律的地位是同等的，不能用刑法或者刑事訴訟法的規(guī)定否定民法的規(guī)定。民法通則第一百一十條規(guī)定，對于承擔民事責任的民事主體構成犯罪的，應當依法追究刑事責任，就說明對一個行為人既可以追究民事責任，又可以追究刑事責任。刑法是規(guī)定犯罪和刑罰的法律，不是規(guī)定民事權利的法律，凡是關于民事權利內容和民事權利保護的問題，都必須依據(jù)民法的規(guī)定處理。民事權利是國家法律賦予的，通過民事立法確定，任何機關和個人都不能予以剝奪。司法機關只能按照法律的規(guī)定對民事權利進行保護，而不能規(guī)定對某些受到侵害的民事權利不予保護。因犯罪行為而導致被害人精神損害的情況大量存在，有損害后果發(fā)生，就應當有司法上的救濟。對犯罪分子追究刑事責任和要求犯罪分子對受害人進行精神損害賠償，是兩種性質不同的責任。前者是犯罪分子對國家承擔的公法責任，后者則是犯罪分子對受害人承擔的私法責任。刑事責任的追究并不能替代民事上的精神損害賠償。從程序法的性質來講，刑事附帶民事訴訟只是受害人通過對程序權利的行使，使其遭受侵害的實體權利得以保護的一個途徑。假如僅因程序的不同，使遭受相同損害的受害人不能獲得同樣的保護顯然是不公平的。
二、精神損害賠償制度與刑事、行政領域中已建制度并無沖突和矛盾
（一）精神損害賠償制度的建立與《國家賠償法》已建制度沒有法律和法理上的沖突和障礙
對合法權益應當充分保護乃是現(xiàn)代法治的要求，從國家賠償法第2條的規(guī)定來看，也正是要力圖貫徹這一精神。精神損害的內容主要是人身權、人格權的損害。這些人身權、人格權為合法權利，自應受到國家賠償法的保護。而且，從整個法律規(guī)定看，并無明確排除精神損害賠償?shù)臈l款，所以，對精神損害進行國家賠償是與法律的基本精神相一致的。反對將精神損害納入國家賠償?shù)耐ǔ＠碛墒牵簢页惺苣芰τ邢?、賠償標準難于確定等。首先，從國家承受能力來看，自然是確立國家賠償標準時應考慮的因素，但絕不是國家免除責任的原因。假如侵權行為超出國家承受的極限，則政府的正當性就不復存在了。因此，國家承受能力不是免除精神損害賠償?shù)恼斃碛?。其次，賠償標準難于確定，也不能成為精神損害賠償?shù)恼系K。精神損害雖然不具備物質形態(tài)，但其也是客觀存在的。同時在確認國家賠償時也可借鑒《精神損害賠償解釋》的有關規(guī)定。
（二）精神損害賠償制度與刑事和行政附帶民事賠償制度并行不悖
在刑事和行政訴訟中，刑事訴訟解決的是被告人是否構成犯罪，是否應當受到刑罰處罰的問題，在行政訴訟中解決的是被訴行政機關的具體行政行為是否合法的問題。二者均具有公法的性質。而刑事和行政附帶民事賠償是解決附帶民事原告人是否應該獲得民事賠償?shù)膯栴}，具有私法的性質。二者所解決問題的性質不同，適用的法律不同，但無論哪種情況，精神損害賠償制度的建立都不會與刑事、行政法規(guī)相沖突、相矛盾。
（三）刑事、行政附帶民事賠償具有局限性
1、刑事附帶民事訴訟領域規(guī)定了民事救濟手段，“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中有權提起民事訴訟”，從中可見其救濟的范圍只限于物質損失，而對于精神損失未有提及，因此在刑事訴訟中建立精神損害賠償制度是十分必要的。
2、行政附帶民事訴訟制度的適用范圍非常狹窄，僅僅適用于被訴具體行政行為是被告對平等主體之間民事爭議所作的裁決，其也僅僅救濟被害人的物質損失，而并不包括精神損失。在民事審判領域，我國已認可精神損害賠償，并取得良好的社會效果，那么在行政審判領域，當權利主體的人身權受到行政侵害而產生精神損害時，作為以保護權利主體人身權利為己任的國家，當然更有責任對權利主體的精神損害予以賠償。
綜上所述，在刑事和行政領域建立精神損害賠償制度和已建制度兩者并不矛盾。
三、在刑事和行政領域建立精神損害賠償制度的必然性和合理性
（一）在刑事、行政領域建立精神損害賠償制度符合“有損害即有救濟”的原則
當一項侵權行為損害了受害人的精神利益時，即對受害人的損害賠償成為必要，當侵權的嚴重性達到一定程度，構成犯罪，即應受到刑法處罰，雖然科以一定的刑罰意味著對侵權人行為的最嚴厲的否定性評價，能夠使受害人得到一定的撫慰。但是，社會對侵權人的否定性評價、對侵權人的懲罰和對受害人的撫慰并不能夠實現(xiàn)對受害人精神痛苦的直接填補，同時，精神損害賠償之功能并不限于懲罰和撫慰，其還有克服功能，即通過金錢來使受害人得到一些樂趣、享受等精神利益，從而間接消除其精神痛苦，這一功能顯然是刑事責任所不具有的。因此，在對侵權人予以刑事處罰的同時，理應承擔對受害人的精神損害賠償；而在行政訴訟領域，由于傳統(tǒng)的國家絕對權觀念的存在，行政侵權給被害人帶來的精神痛苦一直被忽視，而作為行政主體的國家行政機關，在行政侵權中損害了行政相對人的精神利益，亦應當承擔精神損害賠償。我國應完善精神損害賠償制度整理：免費作者：朱偉春時間：2007-12-17點擊：2最高法院《關于確定侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》(以下簡稱《精神損害賠償解釋》)和《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害賠償解釋》）司法解釋的頒布和實施，標志著中國在人格權的法律保護方面取得了重大進展。但在適用范圍上尚未取得重大突破，如我國精神損害賠償制度僅僅限于民事領域，我國刑事和行政領域涉及的賠償基本上適用《國家賠償法》，或通過刑事附帶民事訴訟、行政附帶民事訴訟提出民事賠償，顯示出現(xiàn)有的精神損害賠償制度尚存不足，需要進一步予以完善。
筆者認為，我國刑事和行政領域應建立精神損害賠償制度，以保證我國建立精神損害賠償制度的規(guī)范與完善，現(xiàn)析理如下。
一、刑事和行政領域精神損害賠償制度的缺失
在刑事和行政領域是否涉及精神損害賠償，當前司法實務界持否定說，認為受害人無此權利。從法律和最高法院的相關司法解釋看，該領域不存在精神損害賠償?shù)膯栴}，沒有精神損害賠償?shù)囊?guī)定，精神損害賠償案件就不能提起國家賠償和附帶民事訴訟。筆者持肯定說。以刑事附帶民事訴訟為例，刑事訴訟法第七十七條的規(guī)定不能作為否定刑事案件受害人精神損害賠償權利的依據(jù)。根據(jù)該條規(guī)定，只能說明受害人不能通過提起附帶民事訴訟的方式獲得精神損害賠償，并不能說明他不能通過其他途徑獲得精神損害賠償。民法和刑法是兩大基本法，兩個法律的地位是同等的，不能用刑法或者刑事訴訟法的規(guī)定否定民法的規(guī)定。民法通則第一百一十條規(guī)定，對于承擔民事責任的民事主體構成犯罪的，應當依法追究刑事責任，就說明對一個行為人既可以追究民事責任，又可以追究刑事責任。刑法是規(guī)定犯罪和刑罰的法律，不是規(guī)定民事權利的法律，凡是關于民事權利內容和民事權利保護的問題，都必須依據(jù)民法的規(guī)定處理。民事權利是國家法律賦予的，通過民事立法確定，任何機關和個人都不能予以剝奪。司法機關只能按照法律的規(guī)定對民事權利進行保護，而不能規(guī)定對某些受到侵害的民事權利不予保護。因犯罪行為而導致被害人精神損害的情況大量存在，有損害后果發(fā)生，就應當有司法上的救濟。對犯罪分子追究刑事責任和要求犯罪分子對受害人進行精神損害賠償，是兩種性質不同的責任。前者是犯罪分子對國家承擔的公法責任，后者則是犯罪分子對受害人承擔的私法責任。刑事責任的追究并不能替代民事上的精神損害賠償。從程序法的性質來講，刑事附帶民事訴訟只是受害人通過對程序權利的行使，使其遭受侵害的實體權利得以保護的一個途徑。假如僅因程序的不同，使遭受相同損害的受害人不能獲得同樣的保護顯然是不公平的。
二、精神損害賠償制度與刑事、行政領域中已建制度并無沖突和矛盾
（一）精神損害賠償制度的建立與《國家賠償法》已建制度沒有法律和法理上的沖突和障礙
對合法權益應當充分保護乃是現(xiàn)代法治的要求，從國家賠償法第2條的規(guī)定來看，也正是要力圖貫徹這一精神。精神損害的內容主要是人身權、人格權的損害。這些人身權、人格權為合法權利，自應受到國家賠償法的保護。而且，從整個法律規(guī)定看，并無明確排除精神損害賠償?shù)臈l款，所以，對精神損害進行國家賠償是與法律的基本精神相一致的。反對將精神損害納入國家賠償?shù)耐ǔ＠碛墒牵簢页惺苣芰τ邢?、賠償標準難于確定等。首先，從國家承受能力來看，自然是確立國家賠償標準時應考慮的因素，但絕不是國家免除責任的原因。假如侵權行為超出國家承受的極限，則政府的正當性就不復存在了。因此，國家承受能力不是免除精神損害賠償?shù)恼斃碛?。其次，賠償標準難于確定，也不能成為精神損害賠償?shù)恼系K。精神損害雖然不具備物質形態(tài)，但其也是客觀存在的。同時在確認國家賠償時也可借鑒《精神損害賠償解釋》的有關規(guī)定。
（二）精神損害賠償制度與刑事和行政附帶民事賠償制度并行不悖
在刑事和行政訴訟中，刑事訴訟解決的是被告人是否構成犯罪，是否應當受到刑罰處罰的問題，在行政訴訟中解決的是被訴行政機關的具體行政行為是否合法的問題。二者均具有公法的性質。而刑事和行政附帶民事賠償是解決附帶民事原告人是否應該獲得民事賠償?shù)膯栴}，具有私法的性質。二者所解決問題的性質不同，適用的法律不同，但無論哪種情況，精神損害賠償制度的建立都不會與刑事、行政法規(guī)相沖突、相矛盾。
（三）刑事、行政附帶民事賠償具有局限性
1、刑事附帶民事訴訟領域規(guī)定了民事救濟手段，“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中有權提起民事訴訟”，從中可見其救濟的范圍只限于物質損失，而對于精神損失未有提及，因此在刑事訴訟中建立精神損害賠償制度是十分必要的。
2、行政附帶民事訴訟制度的適用范圍非常狹窄，僅僅適用于被訴具體行政行為是被告對平等主體之間民事爭議所作的裁決，其也僅僅救濟被害人的物質損失，而并不包括精神損失。在民事審判領域，我國已認可精神損害賠償，并取得良好的社會效果，那么在行政審判領域，當權利主體的人身權受到行政侵害而產生精神損害時，作為以保護權利主體人身權利為己任的國家，當然更有責任對權利主體的精神損害予以賠償。
綜上所述，在刑事和行政領域建立精神損害賠償制度和已建制度兩者并不矛盾。
[3]30年的限制主要考慮放射性元素半衰期最長為30年。如果沒有30年之限制可能致使核運營者陷入無限訴累.
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一、離婚損害賠償制度的總體概述
(一)離婚損害賠償?shù)母拍?/p>
離婚損害賠償?shù)母拍顚﹄x婚損害賠償?shù)闹匾饬x是不言而喻的。那么對離婚損害賠償?shù)母拍顟绾谓缍?盡管不同的學者對該概念有不同的闡述和理解,并且因此直接對離婚損害賠償?shù)闹贫葮嫿óa生重要影響。在本文中,認為離婚損害賠償是指婚姻配偶中的無過錯的一方向對導致夫妻關系破裂負有過錯責任的另一方追索民事賠償?shù)闹贫?。對該定義要有正確的理解。在離婚損害賠償中,享有追索賠償權利的一方對導致婚姻破裂沒有過錯或者對導致婚姻破裂不負有主要責任。在離婚損害賠償中,履行離婚損害賠償義務的一方是導致婚姻關系破裂的負有過錯的一方或者對導致婚姻關系破裂負有主要的責任,這種責任足以導致婚姻關系的破裂。離婚損害賠償必須在法律法規(guī)規(guī)定的范圍內進行,必須遵守民法的規(guī)定,必須遵守我國婚姻法的規(guī)定。離婚損害賠償脫離了法律規(guī)定的范圍是非常危險的,會導致非常嚴重的后果。離婚損害賠償中享有的追索賠償?shù)臋嗬ㄘS富的內容,必須改變只是認為賠償就是簡單的對造成的財產損失進行賠償?shù)南敕āｋx婚損害賠償應該也包括對精神造成的損害進行的賠償。這是婚姻法發(fā)展的重要的趨勢。離婚損害賠償中的履行義務的一方不能僅以造成的物質損失賠償作為自己賠償?shù)姆秶撐摹?/p>
(二)離婚損害賠償制度的歷史發(fā)展
離婚損害賠償制度的發(fā)展經歷了一個非常漫長的歷史過程。最初對離婚損害是沒有賠償?shù)?隨著婚姻制度的發(fā)展,對離婚損害賠償制度必須做出重大的修改。但是最初的離婚損害賠償制度賠償?shù)姆秶^狹窄,對離婚損害中受害的一方的權利的保護并不是十分理想?；橐龇ㄔ诓粩嗟陌l(fā)展,離婚損害的賠償?shù)姆秶诓粩嗟臄U大,離婚損害賠償制度對離婚賠償案件中受害的一方的權利的保護在不斷的加強。
二、離婚損害賠償存在的重大問題
(一)離婚損害賠償?shù)闹黧w問題
離婚損害賠償?shù)膯栴}是一個非常重要的問題。在離婚損害賠償中,必須對離婚損害賠償?shù)臋嗬闹黧w以及離婚損害的履行義務的主體有一個非常清楚的認識。在離婚損害賠償訴訟中,對離婚損害賠償中的受害的一方必須有足夠的保護。我國已經有的法律法規(guī)對這方面的規(guī)定還有待完善。離婚損害賠償訴訟中,應該有更多的主體可以代表離婚賠償訴訟的受害的一方提出訴訟,這更能保護離婚賠償訴訟中受到傷害的一方的權利?，F(xiàn)在已經有的法律法規(guī)對離婚損害賠償訴訟中履行義務的一方的規(guī)定太欠缺,應該擴大履行義務的一方的范圍。
(二)離婚損害賠償所面臨的舉證責任問題
我國現(xiàn)在的關于離婚損害賠償?shù)呐e證責任的規(guī)定對保障離婚損害賠償訴訟中受害的一方的權利是非常不利的。離婚損害賠償?shù)呐e證是一個非常困難的事情,要是這樣的舉證責任分配不夠完善的話,那么保護離婚損害賠償訴訟的受害的一方是非常困難的。應該對已有的法律法規(guī)進行不斷的完善。應該借鑒其他一些國家的好的經驗,這對完善我國的離婚損害賠償制度是非常有利的。離婚損害賠償證據(jù)的提取本來就非常困難,如果讓受害人再承擔過大的舉證責任,這對離婚損害賠償制度的完善是極其不利的。
(三)離婚損害賠償所面臨的范圍問題
我國已有的法律法規(guī)對離婚損害賠償?shù)呢敭a損失的規(guī)定跟多,不過關于精神方面的賠償規(guī)定卻非常的少。離婚損害賠償不僅應該包括財產方面的損失,還要包括精神方面的損失。如果不對精神方面的損害有相當多的規(guī)定,離婚損害賠償中有過錯的一方將可能推卸責任?，F(xiàn)有的離婚損害賠償?shù)姆秶M小。
三、必須完善我國的離婚損害賠償制度
(一)必須擴大離婚損害賠償訴訟中的主體的范圍
在離婚損害賠償訴訟中,如果把能向人民法院提出訴訟的主體限制在離婚賠償中受害的一方,這不利于保護受害一方的權利,所以必須擴大離婚賠償訴訟中能向人民法院提出訴訟的主體的范圍。除此以外,在離婚賠償訴訟中,必須擴大負有賠償責任的一方的范圍,這樣能更好的保護受害一方的權利。
(二)必須重新分配舉證責任
精神損害賠償是指由于侵權行為侵害公民的人身權、人格權，造成公民生理、心理上的精神活動和精神利益的破壞，最終導致精神痛苦和精神利益的喪失或減損，而由侵權人給予受害人一定賠償金的一種民事法律制度。豍隨著法治進程的推進，人們的權利意識不斷增強，愈加重視自己的精神權利。精神損害賠償制度在民事和行政法律規(guī)范中均已確立并日漸完善。
一、精神損害賠償?shù)南嚓P法律規(guī)定
在我國，精神損害賠償最初規(guī)定于民事法律中。我國《民法通則》規(guī)定：“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉，并可以要求賠償損失?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定：“因生命、健康、身體遭受侵害而起訴請求賠償精神損害的，人民法院應予受理。”我國的《侵權責任法》中更是明確規(guī)定了精神損害賠償制度，將其體現(xiàn)為死亡賠償金、殘疾賠償金、精神撫慰金的形式。
2010年修訂的《國家賠償法》第35條規(guī)定：有本法第3條或者第17條規(guī)定情形之一，致人精神損害的，應當在侵權行為影響的范圍內，為受害人消除影響，恢復名譽，賠禮道歉；造成嚴重后果的，應當支付相應的精神損害撫慰金。由此可見，我國行政法律規(guī)范中也確立了精神損害賠償制度。
我國《刑事訴訟法》規(guī)定，被害人由于被告人的犯罪行為遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。最高人民法院2000年公布的《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第1條第2款明確規(guī)定：“對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理?！庇纱丝梢钥闯?，我國刑事附帶民事訴訟中只支持直接物質損失賠償，而排除了精神損害賠償。
我國關于精神損害賠償制度的民事和刑事法律規(guī)定不一。在社會危害性低得多的民事法律規(guī)范中，精神損害賠償制度不斷完善并擴大其適用范圍，而刑事法律中未予規(guī)定，于情不符，于理不合，不利于社會公平和法制統(tǒng)一。很久以來人們一直期待立法會對精神損害予以支持，然而新刑訴法并未提及。筆者認為支持精神損害制度在保障被害人及其家屬利益方面顯得日益迫切、必要。
二、確立刑事附帶民事訴訟精神損害賠償制度的意義
確立精神損害賠償制度是可行的。首先，我國民事訴訟制度為刑事附帶精神損害民事訴訟制度的確立提供了保障。精神損害賠償制度在民事法律土壤中日益發(fā)展和完善，積累了很多實踐經驗。在附帶民事訴訟中加入精神損害賠償，不僅有制度上的保障，也有其深厚的理論基礎；其次，我國社會經濟的發(fā)展為附帶民事訴訟中進行精神損害賠償提供了物質基礎。
（一）精神損害賠償制度建立有利于實現(xiàn)法制統(tǒng)一
我國民事法律中對精神損害賠償制度做出具體規(guī)定并不斷完善，而刑事法律中對這一制度予以否定。這種立法造成了一種荒謬的境況：侵害人對受害人的精神權利造成輕微傷害時，需進行精神賠償；但侵害人的侵害行為構成犯罪時，則不需賠償。豎這樣的規(guī)定導致法律部門之間的沖突，而在刑事附帶民事訴訟中確立精神損害賠償制度能夠統(tǒng)一和協(xié)調各個法律部門，實現(xiàn)法制統(tǒng)一。
（二）有利于增加犯罪成本，減少犯罪
確立精神損害賠償制度有利于樹立被告人的責任感，犯罪嫌疑人明確了犯罪行為將可能導致自己及家庭支付巨額的精神損害賠償金給受害人。這種法律后果使得犯罪嫌疑人在實施犯罪之前進行“犯罪成本分析”，使其在犯罪所取得的利益與精神損害賠償?shù)睦嬷g進行衡量，從而放棄犯罪，一定程度上減少犯罪行為的發(fā)生。
（三）有利于實現(xiàn)社會穩(wěn)定，增強法律權威
在犯罪行為中的物質損失往往難以彌補被害人及近親屬的損失，例如犯罪致使被害人死亡的情形下，可能沒有造成什么實際物質損失，但是死亡的被害人可能是家庭中的主要經濟來源，這種潛在的“物質損失”對于被害人家庭來說極其重要。如果法律不能予以保障精神損害賠償，那么被害人家庭將陷入生活困難的境地，不利于社會穩(wěn)定，也無益于法律權威的樹立。
（四）兼顧司法效率與公平，實現(xiàn)法律效果、社會效果的統(tǒng)一
刑事附帶民事訴訟是在追訴犯罪的同時，附帶解決犯罪嫌疑人、被告人因犯罪行為給受害人造成的損失的制度。這一制度的性質決定了損害賠償?shù)膹膶傩?，所以相對于追究犯罪嫌疑人、被告人刑事責任的國家權力，刑事被害人的利益受到弱化。西方法諺稱：“服刑是償還國王之債，賠償是償還市民之債?！必R確立精神損害賠償制度體現(xiàn)國家和法律對個人利益的維護，而非單純強調“國家本位”的刑罰理念，兼顧了司法公正與司法效率，符合社會主義法治公平正義的社會理念，有利于維護人民的利益、社會的安寧穩(wěn)定，實現(xiàn)法律效果、社會效果的統(tǒng)一。
三、建立刑事被害人精神損害賠償制度的建議
西方英美國家在刑事法律中已經建立了比較完善的精神損害賠償制度，我國相對缺失。我們可以吸收一些有益成果，結合我國國情，在刑事訴訟中建立精神損害賠償制度。
（一）在刑事訴訟立法中確立刑事被害人精神損害賠償制度
刑事附帶民事訴訟中確立精神損害賠償制度有利于保障刑事被害人及其近親屬的利益，筆者認為首先應當以立法的形式在刑事法律中明確規(guī)定精神損害賠償制度及其具體的賠償范圍、計算方法、確定原則等內容，為刑事被害人精神損害賠償制度提供法律基礎。在立法活動中應當充分聽取法律學者和人民群眾的意見，重視立法技術，科學民主立法，從而為司法實踐提供指導。
（二）在司法實踐中規(guī)定具體的精神損害賠償原則及范圍
精神損害賠償是針對人身權及人格權的侵害承擔的責任。首先，這種責任相對于直接物質損失來說更加抽象，如何判斷刑事被害人的精神利益受到損害也是一個問題；其次，精神損害賠償?shù)臉藴屎茈y界定，因為各地的經濟發(fā)展情況等存在差異。然而附帶民事訴訟本質上還是一種民事訴訟，因此刑事附帶民事訴訟精神損害賠償數(shù)額的確定原則、案件范圍、方式等可以適當參考適用民事法律規(guī)定，同時也要根據(jù)附帶民事訴訟的不同特點確定。
1.刑事被害人精神損害賠償制度的賠償范圍
（1）精神損害賠償?shù)奶崞鹬黧w。首先，刑事被害人是犯罪行為的承受主體，其主觀感受最為直接，所以是毫無爭議的提起主體。其次，一般來說精神利益損害都是侵犯人身權、人格權的行為，具有人身專屬性，不能轉移，但是很多犯罪行為最終導致被害人死亡或喪失行為能力，從而破壞了被害人的家庭關系的和諧穩(wěn)定，損害了家庭成員的親屬利益，所以應當將精神損害賠償?shù)闹黧w擴大為被害人的近親屬和法定人。作為法律擬制的“人”-即單位，能不能成為精神損害賠償?shù)奶崞鹬黧w？不能，一般認為單位沒有人格利益，不能成為精神損害賠償?shù)奶崞鹬黧w。但是刑法中規(guī)定了一些單位犯罪，如重大責任事故罪，此時單位可能成為賠償主體。最后，精神損害賠償?shù)奶崞鹬黧w還應包括被害人撫養(yǎng)的人等。
（2）精神損害賠償?shù)呢熑沃黧w。精神損害賠償?shù)呢熑沃黧w主要是刑事被告人。另外，在替代責任形式的特殊侵權責任中，直接造成損害的行為人，不直接承擔損害賠償責任。豐此時，主要是指未成年人及雇員致害的情形，由替代責任人承擔。
（3）精神損害賠償?shù)馁r償范圍。因為生命權、健康權、身體權、名譽權等人格權利遭受犯罪行為侵害的情況下，刑事被害人及其近親屬、法定人可以提起附帶民事訴訟精神損害賠償。另外，《精神損害賠償解釋》第4條規(guī)定，具有人格象征意義的特定紀念物品，因侵權行為而永久性滅失或者毀損，物品所有人以侵權為由，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。在侵犯人身權利或財產權利的犯罪中不乏毀壞特定紀念物品的情況，同樣造成被害人的精神痛苦，筆者認為特定紀念物品也應納入賠償范圍。
2.確定精神損害賠償數(shù)額的原則
第一，法官自由裁量原則。在涉及精神損害賠償?shù)陌讣?，由于精神損害是無形的，與物質損害之間并沒有內在的比例關系。如何作出一個適當?shù)馁r償金數(shù)額，將很難予以評析，法律也無法確定統(tǒng)一的量化標準來處理賠償數(shù)額。豑所以應當賦予法官自由裁量權，使法官面對紛繁復雜的案件能夠做出相對合理的判決；第二，公平合理原則。在適用精神損失的金錢賠償時，要綜合考慮各種因素如：犯罪人的主觀過錯程度、造成的精神損害程度、犯罪手段的惡劣程度、犯罪人的認罪態(tài)度、被害人的諒解程度、犯罪人的經濟狀況以及該地區(qū)的經濟狀況和生活水平等等，公平、合理地確定適當?shù)馁r償數(shù)額；第三，適度限制原則。雖然各地情況存在差異，但是立法應當給予相應的參考標準，劃分不同的賠償標準的數(shù)額區(qū)間，供各地參考。
（三）設立被害人救助基金，給予國家或社會補償
對于精神損害賠償?shù)闹Ц叮紫葢斢杀桓嫒思捌浼覍儋r償。但是在實踐中由于犯罪人被判處死亡或家庭狀況不好而使被害人可能無法及時全額地拿到精神損害賠償金。此時，為避免制度形同虛設，需要建立有效的保障措施確保精神損害賠償制度的實行。
1.完善被害人救助基金
針對那些被判處死刑或者因家庭經濟情況不佳而無法賠償受害人的犯罪者的案件，受害人可以向基金會申請金錢救助?；饋碓粗饕潜桓嫒说呢敭a的拍賣所得、罰金以及社會人士的捐助等等。我國的被害人救助基金制度尚不完善，在救助金的確定和發(fā)放、資金來源等方面還需要根據(jù)司法實踐完善。
2.建立刑事被害人國家補償制度
保障人權已然成為國際共識，英美等國已經建立了比較完善的精神損害賠償制度及國家補償政策。我們在被害人權利保障方面也急需建立國家補償制度，雖然國家對犯罪行為進行了追訴并做出刑事懲罰，但是被害人可能被犯罪侵害而失去生活保障，國家可以通過民政部門或者設立專門委員會對被害人及其近親屬的情況進行審核決定發(fā)放補償金。建立刑事被害人國家補償制度是我國保障人權的體現(xiàn)，符合刑事訴訟法的立法目的。
關鍵詞：現(xiàn)狀、缺陷、完善
精神損害賠償是由于精神權益受到侵害而引起的法律后果，是對加害人的一種民事制裁措施。精神權益是指法律所確認和保護的民事主體進行民事活動所獲取的體現(xiàn)在人格、身體方面的精神利益。在民事活動或其他社會活動中，主體的精神權益通常體現(xiàn)在其姓名、隱私、身體及言行自由諸方面，是主體人格、身份利益在法律上的表現(xiàn)，而且在民法意義上的精神權益具有受法律永久性保護的特點，如姓名、名譽、肖像、榮譽等人格利益并不隨著主體的消失而消失。精神損害賠償原則是適用經濟賠償?shù)拿袷仑熑畏绞?。進行精神損害賠償對受害者具有撫慰、補償作用，對侵害者具有懲罰教育作用。當公民或法人的精神權益受到侵害造成精神上的損失，對實施侵害行為的行為人給予財產上的判裁，可達到用其他法律手段不能達到的目的，特別在市場經濟的今天，精神賠償更具有特殊意義。
一、我國精神損害賠償制度的現(xiàn)狀
我國作為大陸法系國家，法律對有關精神損害賠償制度的研究和建立起步較晚。我國在民法通則頒布實施之后，關于精神損害賠償開始有爭論，因為我們曾經受到前蘇聯(lián)的法學理論的影響，認為對于人格權受到侵害不能用金錢來賠，用金錢來賠是一種資產階級的法律觀，是把人格權利商品化，因此從法學理論上反對對人格權、人身權受到損害進行金錢賠償。但在制訂民法通則的時候，我們國家在法律領域內已逐步開始了撥亂反正，一些理論誤區(qū)已經逐步得到澄清，精神損害賠償開始進入理論視野和立法視野。我國對精神損害賠償制度早已作出了相關規(guī)定的。立法方面《民法通則》第一百二十條，把精神賠償?shù)姆秶?guī)定為公民的姓名權、肖像權、榮譽權、法人的名稱權、榮譽權、名譽權?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》（試行）第一百四十條補充了公民穩(wěn)私權的精神賠償規(guī)定。盡管如此，我國并未有一部專門的法律或司法解釋專門規(guī)定精神損害賠償制度，因此，我國法學理論、實踐界只對精神損害的范圍、提起主體、賠償方式、賠償數(shù)額等等也都產生了一些爭論。
基于這種情況，2001年2月26日，最高人民法院又作出了《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（以下簡稱解釋），在立法上對精神損害賠償?shù)倪m用主體、范圍、規(guī)則又作出了更祥盡的規(guī)定，尤其是在提訟主體、賠償范圍、賠償方式上有了一定的突破。直接受害人有權提出精神損害賠償之訴，沒有爭議。對于間接受害人、法人或者其他組織是否有權提出精神損害賠償，《解釋》作了進一步規(guī)定，間接受害人可以作為要求精神損害賠償?shù)闹黧w。至于法人或者其他組織，《解釋》作出了其不能提出精神損害賠償?shù)囊?guī)定。另外，精神損害賠償?shù)目腕w范圍，《解釋》也將其擴大，生命健康權、隱私權等權利也是第一次以條文的形式確定下來。賠償方式、賠償權利等方面，《解釋》增加了物質方面的賠償方式，并且根據(jù)相關的因素對精神損害賠償?shù)臉藴始右砸?guī)定。
二、我國現(xiàn)有精神損害賠償制度的具體規(guī)定
1、主體適用范圍
主體是指因精神損害賠償而有權提出訴訟請求的公民和組織。目前該主體范圍主要有直接受害人、特定紀念物品所有人，因監(jiān)護權被侵犯受到損害的監(jiān)護人，直接受害人的配偶、父母、子女或其他近親屬。目前法人或者其他組織以人格權利遭受侵害為由，要求賠償精神損害的，人民法院還不予受理。
2、客體適用范圍
精神損害賠償?shù)姆秶泄竦纳鼨唷⒔】禉?、身體權、公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權（包括侵害死者姓名、肖像、名譽、榮譽、隱私、遺體、遺骨）、人格尊嚴權、人身自由權、違公共利益、社會公德、侵害他人隱私或者其他人格利益的，也可以要求精神損害賠償。另外，監(jiān)護權受侵害，具有人格象征意義的特定紀念物品被侵權而永久性滅失或毀損，也可要求精神損害賠償。
3、精神損害賠償?shù)臉藴?/p>
（1）賠償方式上，給公民或法人造成精神損害后侵權人所應承擔的民事責任，首先是停止侵害、消除影響，恢復名譽、賠禮道歉等非財產性責任，在適用以上方式不足以緩和或解除受害人精神上的痛苦時，可以根據(jù)受害人一方的請求判令賠償相應的精神損害撫慰金。
（2）確定精神損害的賠償數(shù)額需考慮的因素：侵權人的過錯程度，侵害的手段、場合、行為方式等具體情節(jié)，侵權行為造成的后果，侵權人的獲利情況，侵權人承擔責任的經濟能力，受訴法院所在地平均生活水平。
三、我國精神損害賠償制度的缺陷及完善構思
盡管最高院的《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》在立法上對精神損害賠償作了專門規(guī)定，使精神損害賠償有法可依，比照以前的相關法律原則性規(guī)定有了突破性的規(guī)定，但就目前我國的精神損害賠償制度來講，其相對于當前的社會環(huán)境、國際趨勢，仍有其不足之處。在此筆者粗略的指出一些精神損害賠償制度的缺陷，并對其完善提出一點自己的構思。
（一）《解釋》排除了法人或其他組織以人格權遭受侵害為由，要求精神損害賠償?shù)目赡苄?。那么理論界對法人能否就人格權要求精神損害是存在爭議的。有人認為法人是社會組織，是法律擬制的人格，沒有生命和精神而言，因此不存在精神損害賠償?shù)膯栴}。法人的名稱權、名譽權、榮譽權受到侵害，造成財產損失的，應當賠償，未造成財產損失的，不應適用精神損害賠償?shù)姆椒ǎ刹捎闷渌袷仑熑涡问教幚?。筆者對此說法持反對態(tài)度。從精神損害的本質來講，是侵權行為侵犯公民、法人的人身權，最終導致其精神痛苦和精神利益的喪失或減損。因此精神損害賠償不僅是直接慰撫受害人的精神痛苦，而且是賠償受害人的精神利益損失。法人作為擬制的法律人格，雖然不能產生生理上或心理上的精神痛苦，但法人可能因維護其人格利益、身份利益的活動受到破壞，因而導致其人格利益、身份利益受到損害，造成精神利益的喪失或減損。精神利益包括人格利益和身份利益，是民事主體人格的基本利益所在，否定法人有精神損害，就等于否定法人的人格，其結果必然使法人本身失去了存在的依據(jù)。因此法人基于這種人格利益、身份利益所受損害，導致的精神利益的喪失或減損，當然適用精神損害賠償。同樣法人以外的其他組織按照法律規(guī)定也享有其名稱權等人格權利，也應適用精神損失賠償，而不能以人格權是以人身為內容為直接目的的民事權利為由拒絕法人或其他組織的精神損害賠償請求。
（二）精神損害賠償?shù)倪m用范圍，按照《解釋》的規(guī)定，范圍已大大擴大，甚至包括了死者人格權的保護，特殊情況下財產權的侵犯也可適用精神損害賠償。但該范圍也只是涵蓋了人身權利的部分權利，并非全部，《民法通則》中所規(guī)定的人身權比其要廣的多，像婚姻自、男女平等權，有關婚姻、家庭、老人、婦女、兒童、殘疾人的人身合法權益，以及現(xiàn)實生活中的權，這些人身權與解釋所保護的其他人身權一樣，因此，應將《解釋》中精神損害的適用范圍擴大到人身權的全部內容。有人會擔心擴大這一范圍會導致人格商品化的傾向，并會引起濫訴。其實，這種擔心是多余的，精神損害的賠償是否會產生人格權商品化的消極影響，取決于它的適用是否慎重，而擴大適用范圍，只是為了更加充分的保護人身權，二者并不矛盾。
（三）精神損害賠償?shù)姆绞缴?，《解釋》中確定的是非財產責任方式為主物質賠償為輔的賠償原則，即一般主要先考慮非財產責任方式，此外，根據(jù)受害人一方的請求，考慮需要判令侵權人承擔物質賠償責任。筆者認為，這種主用式的原則，并不能很好的維護受害人的利益。因為何時需要，有無必要，在實踐中很難操作。實質上法律的其中一個很重要的功能就是懲罰性。如果受害人通俗地講只是要討個說法，要求侵害人賠禮道歉，而侵害人迫于法律或輿論向被侵害人并不誠懇的賠禮道歉，其實這對于受侵害人的精神損失可以說無任何意義，而對于侵害人來說也并沒有什么損失。而采用金錢賠償?shù)姆删葷侄?，更加突出體現(xiàn)了法律的懲罰性，也給侵害人以警戒。因此要做到財產性責任和非財產性責任并重。
（四）精神損害賠償標準的確定。當前在審判實踐中，精神損害賠償?shù)臉藴适且粋€最難確定又亟待解決的重大問題。如果設想對精神損害賠償規(guī)定一個統(tǒng)一的、具體的標準，不僅是不科學的，也是不適宜的，因為精神損害同財產損害相比較，其本質特征就是損害結果的無法計算性和難以衡量性。如果制定統(tǒng)一的賠償標準，必然缺少客觀的，科學的依據(jù)。其次，所財產損害相比較，精神損害的另一個特征就是千差萬別。損害結果不僅因人而民，而且受時間、地點、場合、文化傳統(tǒng)、民族習慣、社會風俗等諸多因素的制約。如果套用固定的標準，必然造成執(zhí)法的僵化，甚至有損于法律的公正性和嚴肅性。但這并不是說，一旦發(fā)生精神損害，受害人可以漫天要價，法官可以任意裁判，基于此，《解釋》規(guī)定了確定精神損害的賠償數(shù)額考慮的因素，如侵權人的過錯程度、獲利情況、承擔責任的經濟能力、侵權的具體情節(jié)、造成的后果以及受訴法院所在地單月生活水平等，可以說，這些因素在一定程度上解決了賠償數(shù)額外負擔難以確定的問題，但筆者認為其中的個別因素仍欠妥當，值得商榷。其一，當事人經濟狀況的好差是否應當作為確定賠償數(shù)額的依據(jù)。對此有兩種相反的觀點。
【復印期號】2009年04期
【原文出處】《法學評論》(武漢)2009年1期第71～79頁
【英文標題】System of Compensation for Natural Resources Damages in US
【作者簡介】王樹義，武漢大學法學院教授，博士研究生導師，武漢大學環(huán)境法研究所所長，中國法學會環(huán)境資源法學研究會副會長；劉靜，武漢大學法學院碩士研究生。
【內容提要】 自然資源損害作為環(huán)境侵權導致?lián)p害的一種，逐漸引起了人們的關注。在世界各國的自然資源損害賠償制度中，美國模式相對全面和細致。它經歷了從普通法到制定法的發(fā)展歷程，建立了由《清潔水法》、《綜合環(huán)境反應、賠償與責任法》、《石油污染法》等法律構建的相對完善的自然資源損害賠償制度。該制度中，有關賠償主體、賠償對象、損害評估程序、賠償范圍以及賠償金的確定等規(guī)定科學、合理，非常值得重視和研究。同時，它可以為我國自然資源損害賠償制度的建立提供參考或借鑒。（免費
二、美國普通法和制定法中的自然資源損害賠償制度
美國的自然資源損害賠償制度經歷了從普通法到制定法的發(fā)展過程。最初，自然資源損害被視為環(huán)境侵權損害的一種，由傳統(tǒng)侵權法來調整。普通法下的公共信托原則和國家親權原則(12)賦予了公共機構對自然資源損害的有限起訴權；而以市場價值減少為基礎的方法則指導著損害的評估。這樣，普通法只提供了十分有限的對環(huán)境損失求償?shù)臋C會。正是普通法的缺陷導致了以綜合的聯(lián)邦環(huán)境立法對自然資源損害賠償進行規(guī)范的需要。(13)從七十年代初開始的立法至今已形成了由《清潔水法》(CWA)、《綜合環(huán)境反應、賠償和責任法》(CERCLA)以及《石油污染法》(OPA)和相關的損害賠償評估規(guī)則構成的較為完善的自然資源損害賠償規(guī)則體系。
（一）普通法中的自然資源損害賠償制度
傳統(tǒng)的侵權法下，僅僅只有個別利益受到損害的人才有權提出賠償請求。而美國普通法卻賦予了公共機構對自然資源損害賠償?shù)钠鹪V權，這是通過公共信托原則和國家親權原則來實現(xiàn)的。公共信托原則起源于羅馬法，經由英國普通法傳入美國。在進入美國法的早期，用于保護可航水體下的漁業(yè)資源和土地。(14)它承認這些資源為州的公民共同享有，各州只能為其公民的利益托管這些資源，就這些資源的損害索賠。隨著該原則的發(fā)展，已擴張至具有很少甚至不具有商業(yè)利益的自然資源，如非可航水體和州公園、土地、濕地和野生動物等。(15)然而，盡管州的托管權有所擴張，但其范圍仍是有限的。在很多州，公共信托原則的最大限制就在于其不適用于地下水和含水層的污染。(16)另一方面，該原則僅解決了州政府的托管權問題，而未涉及聯(lián)邦托管權的問題。正如Martin（馬?。┰VWaddell（韋德爾）案中所討論的，“各州的人民享有主權，對他們所有的可航水體、其下的土地為公共之使用享有完全的權利，僅受一般政府（州政府）憲法中權利的制約”，也就是說州公民對資源享有權利，并將托管權授予州政府。而聯(lián)邦政府卻沒有得到這樣的授權，它只能在制定法規(guī)定的范圍內享有托管權。(17)
除公共信托原則之外，國家親權原則也賦予了國家對自然資源損害的起訴資格。起初該原則用于授予國家作為無法律行為能力者的監(jiān)護人的權力。后來也用于允許州對其準主權利益損害的求償。準主權利益包括公民的健康和福利、州的環(huán)境與自然資源以及州的一般經濟等。(18)這樣，州也就可以就自然資源的損害求償，但是該原則僅解決了起訴資格的問題，本身并不構成訴因。該類案件的訴因主要是普通法中的“公共妨害”。
除了主體資格的有限性之外，普通法對自然資源損害賠償?shù)南拗七€來自于損害的評估方法和對因果關系的認定。普通法下，可賠償?shù)膿p害是指資源減少的市場價值，資源的修復費用只有在不超過前者的情況下才能成為確定賠償金的方法。(19)然而，很多具有重要環(huán)境、審美、文化功能的自然資源只具有很少的經濟價值。這樣，損害在很大程度上被低估了。另一方面，普通法中所有的損害與行為之間都需要有科學證據(jù)支撐的近因關系。(20)在普通法下，應個別地識別污染的來源、精確記錄每個責任方造成的損害；事實上在該類案件中，這幾乎是不可能的。自然資源損害評估中常用的模型和統(tǒng)計數(shù)據(jù)的方法都只能說明因果關系的可能性而不構成確定的近因關系。(21)這就進一步增加了損害賠償?shù)睦щy。
普通法應對自然資源損害賠償?shù)睦щy使得以制定法形式構建美國自然資源損害賠償制度成為必要。從二十世紀七十年代起，美國開始了在聯(lián)邦制定法中規(guī)范自然資源損害賠償?shù)臍v史。
（二）聯(lián)邦制定法中的自然資源損害賠償制度
聯(lián)邦制定法中最早規(guī)定可對自然資源損害進行賠償?shù)氖?972年《國家海洋禁獵法》(NMSA)，該法案為海洋環(huán)境的保護建立了一種特別的聯(lián)邦層面上的保護程序，并規(guī)定，對受到損害的自然資源提供民事賠償。(22)接下來，1973年《跨阿拉斯加輸油管道授權法》(TAPAA)對適格的管道的所有者，以及從輸油管道輸油的油輪的所有者或經營者實行嚴格責任。(23)但是，法律卻并未規(guī)定如何測估賠償金以及那些同人類使用完全不相干的資源是否也屬于修復之列。(24)此后，1974年《深水港法》(DPA)賦予了交通部代表公眾托管海洋環(huán)境中的自然資源并就損害求償?shù)臋嗬?，并?guī)定賠償金須用于修復自然資源。(25)1978年《外大陸架修正法案》(OCSLA)規(guī)定，政府應當就由于油類泄漏引起的經濟損失，其中包括“對自然資源的損害、破壞”和對自然資源的損失的使用價值得到賠償。(26)
前述早期立法為自然資源損害賠償制度的確立進行了有益的探索，但主要限于對損害可賠償性的確認，而缺乏對損害具體范圍和認定方法的規(guī)定。此后頒布的《清潔水法》、《綜合環(huán)境反應、賠償與責任法》、《石油污染法》則形成了美國自然資源損害賠償制度的基本構架；再加上內政部(DOI)和國家大氣和海洋管理局(NOAA)的相關評估規(guī)則，該制度的全貌就顯現(xiàn)出來。
《清潔水法》是20世紀80年代處理與美國水體中的石油和危險廢物泄漏相關的自然資源損害賠償?shù)闹匾伞！肚鍧嵥ā芬?guī)定，在一定限額之內，政府可以就清潔油類泄漏發(fā)生的費用得到補償，但沒有明確提到自然資源損害賠償。(27)1977年《清潔水法》修正案則彌補了這一缺陷。修正案規(guī)定“總統(tǒng)或任何州的授權代表，可作為自然資源的托管者就替代或修復資源的費用求償。”(28)這是立法中首度認可賠償環(huán)境損害中超過市場價值損失的部分。(29)但是法案沒有承認部族的托管者地位，也沒有規(guī)定確定損害的方法和途徑。
《綜合環(huán)境反應、賠償和責任法》第107條規(guī)定，泄漏有害物質的船舶的擁有者和運營者負責賠償“對自然資源的損害、破壞或損失，包括評估這種損害、破壞或損失的費用和成本”(30)。該法顯著擴大了自然資源損害賠償評估的適用范圍，幾乎涵蓋了除石油外的全部物質對任何環(huán)境媒介的損害，而不僅僅局限于美國水體。法令并沒有規(guī)定精確的損害評估方法，而是授權內政部制定詳細的規(guī)則（下稱DOI規(guī)則）以指導自然資源損害評估。該規(guī)則規(guī)范《綜合環(huán)境反應、賠償和責任法》下的有害物質泄漏和《清潔水法》下的石油排放引起損害的評估，(31)并賦予托管者在依據(jù)該規(guī)則進行評估時享有允許證偽的推定的利益，規(guī)則兩年審查修訂一次。(32)1986年內政部頒布了損害評估的最終規(guī)則，確立了“較少原則”和以市場價值評估法為主的評估方法，(33)這兩項規(guī)則在后來的俄亥俄案(34)中得到了修正。以市場價值為基礎的規(guī)則也因被認為與《綜合環(huán)境反應、賠償和責任法》的立法目的不符而遭到詬病。(35)規(guī)則發(fā)展至今，已經歷了多次修訂，現(xiàn)行規(guī)則規(guī)定損害賠償金包括“修復、恢復、替代和／或獲取受損自然資源或其提供的服務的等價物的費用”、“從排放或泄漏到修復、恢復、替代和／或獲取資源和其服務等價物至基線的時間內公眾流失的所有或部分服務的可賠償價值”以及評估的合理必要的費用以及利息。(36)規(guī)則還建立了兩種自然資源損害賠償評估程序：A程序和B程序。A程序適用于少量石油或有害物質泄漏的事件，用簡單的特定模型進行計量。B程序適用于大型事故，對每一次事故進行單獨的、特定的評估。
受1989年Exxon Valdez號油輪泄漏案(37)的影響，美國國會迅速通過并簽署了1990年《石油污染法》來統(tǒng)一分散的石油污染立法。新法繼承了以前諸法的優(yōu)點并對原油泄漏的闡述更加具體深刻。它將修復措施的費用而非資源減少的市場價值作為評估“公共自然資源損失”和“效用流失”的標尺。(38)在《石油污染法》中，托管者可以得到的損害賠償分為三部分：(39)(1)修復、恢復、替代或獲取受損自然資源的類似等價物的成本；(2)自然資源在修復期間價值的減少；(3)評估這些損害賠償?shù)馁M用。此外，《石油污染法》還授權國家海洋與大氣管理局制定石油污染造成的自然資源損害評估規(guī)則（下稱NOAA規(guī)則），從而與DOI規(guī)則共同構成了美國自然資源損害評估的兩套系統(tǒng)。
三、美國自然資源損害賠償制度的構成
上文已經提到，《清潔水法》、《綜合環(huán)境反應、賠償與責任法》和《石油污染法》中的相關條款構成了美國自然資源損害賠償制度的主體。下文將主要就這三部法律和DOI、NOAA自然資源損害評估規(guī)則來說明該制度的構成。
（一）賠償主體
賠償主體是指法律規(guī)定的應對自己損害自然資源的行為負責，并對該損害進行賠償?shù)娜?。在不同的法律中稱為責任方(responsible party)或潛在責任方(potentially responsible party)。下面將分別闡述三部法律下的賠償主體。
《清潔水法》主要規(guī)范向美國可航水體、鄰近岸線區(qū)域或毗連區(qū)泄漏石油或危險物質導致自然資源損害的情形。該法下的賠償主體包括排放石油或危險物質的船舶或岸上設施的所有者、營運者或直接控制人，以及特別情況下的第三方。(40)這里的所有者或營運者是指：“(A)對船舶——任何因遺贈而擁有、營運或管理該船舶的人；(B)對于臨海設施——任何擁有或控制該臨海或岸上設施的人；(C)對被遺棄的岸上設施——遺棄前最后擁有或營運該設施的人?！?41)當排放者能夠證明該排放完全是由第三方主體的作為或不作為所致，該第三方主體被視為承擔責任的排放者。
《綜合環(huán)境反應、賠償與責任法》規(guī)范向環(huán)境泄漏除石油以外危險物質的行為，它將承擔反應行動費用(42)和自然資源損害賠償費用的主體稱為潛在責任方。1986年《超級基金修正案與再授權法》第107條進一步將潛在責任方分為4類：(1)當前該船舶或設施的所有者或營運人；(2)在處置危險物質時擁有或營運處置設施的人；(3)通過合同、協(xié)議或其他方式借助第三人擁有或營運的設施處置危險物質，或為處置本人或其他主體擁有的危險物質安排運輸?shù)娜耍?4)危險物質為發(fā)生泄漏或存在泄漏危險的處置設施接受后，負責運輸危險物質的人。(43)它們應承擔“對自然資源帶來的損害、減損或損失，包括評估該排放行為導致?lián)p害、減損或損失的合理費用”。(44)
《石油污染法》的適用范圍廣泛，但凡存在從任何移動或固定的物體向水體或海岸排放或威脅排放石油時，都會引起它的適用。該法詳細規(guī)定了各類設施引起自然資源損害時的賠償主體：船舶的所有者、營運人或因遺贈而受領船舶的人；臨岸設施的所有者或營運人；海上設施所在地的承租人或許可證持有人，以及依州法或《外大陸架土地法》取得土地使用權或地役權者；管道的所有者和根據(jù)1974年《深水港口法》授權的深水港口許可證的持有者。此外，被遺棄的船舶設施或管道發(fā)生泄漏或存在泄漏威脅時，最近的遺棄行為發(fā)生前本應對之承擔責任者為賠償主體。(45)與《清潔水法》相同，特別情況下第三方也應承擔賠償責任。(46)
（二）賠償對象
賠償對象是指就自然資源的損害請求和領受賠償?shù)囊环?，它應與受損的資源有合理的利益關系，同時有能力和意愿將賠償金用于修復資源或其他對損害進行彌補的方式。何種主體能夠代表自然資源，就其損害進行索賠和受領賠償正是自然資源損害賠償制度的一個難點。傳統(tǒng)侵權法要求求償主體因責任方的行為受到“個別”的損害。而在公共自然資源損害中，受損的是集體的利益，而非個人的特別利益。普通法下的公共信托原則和制定法中托管權的授予較好地解決了這一難題。
在普通法的公共信托原則之下，州被賦予了對自然資源的托管權，它可基于其托管者的身份提出賠償請求。制定法下托管者的范圍更加廣泛，包括了聯(lián)邦自然資源管理機構、各州州長委派的機構和印第安部族，他們可以基于托管者的管理權、所有權或控制權對自然資源的損害索賠。(47)現(xiàn)有的聯(lián)邦托管機構包括農業(yè)部、商務部、國防部、能源部、內政部和其他被授權管理或保護自然資源的機構。(48)當一事件給受條約保護的印第安部族的使用，如狩獵、捕魚，以及文化資源產生負面影響時，部族也會作為托管者參與到自然資源損害評估中來。有時候，一項資源會涉及多個多級托管者，此時如果允許多個托管者分別對損害進行索賠，很可能產生雙倍賠償?shù)膯栴}。對此，一些法律規(guī)定了托管權的協(xié)調。如DOI規(guī)則規(guī)定，在制定評估計劃時，如果由于自然資源的“共存、鄰近或共同管轄權”，多個自然資源托管者共擔責任時，他們應進行合作和協(xié)調，并指定牽頭機構以管理評估。牽頭機構應作為協(xié)調者聯(lián)系評估所有有關方，并在授權官員不能達成關于制定、執(zhí)行或評估計劃的一致時，充當爭議的最終仲裁者。該機構由所有自然資源托管者的共同協(xié)議指定。未能指定時，則根據(jù)資源的位置確定由哪一級別的托管者作為牽頭機構。(49)
在聯(lián)邦立法的自然資源條款中，公民個體被排除在了自然資源損害求償主體之外。(50)但公民作為一個整體，可以提出公民訴訟，從而在自然資源損害賠償案件中發(fā)揮重要作用。在聯(lián)邦層面，三種情形之下可以進行公民訴訟：當認為自然人和法人違反了聯(lián)邦環(huán)境法時，對其提出；當聯(lián)邦政府未能行使實施環(huán)境法的職責時，對其執(zhí)行機構，尤其是環(huán)保局提出；或者對聯(lián)邦機構就其自身的污染行為提出。(51)但是，公民只能通過公民訴訟的形式迫使托管者尋求自然資源損害賠償，他們本身并不能直接對損害進行求償。(52)論文
NOAA規(guī)則下的自然資源損害評估包括預評估階段、修復計劃階段和修復實施階段。(59)預評估步驟的目的同DOI規(guī)則下預評估的目的極其相似。在這一階段，托管者需要收集有限的數(shù)據(jù)并決定是否繼續(xù)損害賠償評估的進程。修復計劃階段中應形成一攬子修復方案以就損失加以賠償，它分為損害評估和修復選擇兩個步驟。損害評估涉及損害的定性和量化，但在認定方法上不如DOI規(guī)則詳細。NOAA規(guī)則下的修復包括基本修復和賠償性修復，分別針對資源的恢復和過渡期內流失的效用。該規(guī)則的特色在于對過渡期修復規(guī)模的確定采取了“資源對資源，服務對服務”的方法。(60)在修復計劃通過之后，就進入了實施階段。規(guī)則就行政記錄、賠償請求的提出以及強制擔保、賬戶管理等方面作出了規(guī)定。
四、在我國建立自然資源損害賠償制度的初步思考
我國沒有關于自然資源損害賠償?shù)膶ｉT立法，僅有一些原則性的零星條文?！吨腥A人民共和國民法通則》確定了恢復原狀和賠償損失兩種承擔民事責任的方式。起訴權限方面，只有《中華人民共和國海洋環(huán)境保護法》賦予了行使海洋監(jiān)督管理權的部門對海洋污染損害的索賠權。而即使在海洋污染領域，關于自然損害賠償?shù)囊?guī)定亦不系統(tǒng)。在這種情況下，我們可以借鑒和吸收美國關于自然資源損害賠償?shù)南嚓P經驗，健全和完善我國的自然資源損害賠償制度。
（一）確定求償主體
美國自然資源損害賠償制度中，通過公共信托原則賦予政府機構對自然資源的托管權，從而使之可以就資源的損害求償。一方面，政府具有保護環(huán)境和公民利益的職責，保護自然資源及就其損害修復索賠是其職責的應有之義；另一方面，政府機構更有能力從事需要大量數(shù)據(jù)、監(jiān)測和技術、資金支持的資源損害的評估和修復。這使得政府機構作為求償主體具有不可替代的優(yōu)越性。
我國可以借鑒這種模式，賦予政府機構在自然資源損害賠償訴訟中的起訴資格。而且在我國實行這種模式較美國具有更大的便利。為解決就公共自然資源損害索賠的主體資格問題，美國需借助公共信托原則和國家親權原則以使國家機構的資格獲得正當性。而在我國，由于采用自然資源資源公有制，國家是絕大多數(shù)自然資源的所有者，政府機構代表國家行使所有者的損害賠償請求權的方式較之美國在判例和制定法中逐一確認托管權更為方便。同時，我國的立法中也已存在這樣的嘗試?！吨腥A人民共和國海洋環(huán)境保護法》第90條規(guī)定，行使海洋環(huán)境監(jiān)督管理權的部門代表國家對責任者提出損害賠償要求。這一規(guī)定在相關的司法實踐中也得到了體現(xiàn)。在塔斯曼海油輪泄漏案中，天津市海洋局就對海洋環(huán)境容量的損失進行了索賠。有了立法和實踐的探索，我國可以把政府機構對自然資源損害索賠的領域從海洋污染領域擴大到所有的自然資源領域。當然，僅僅是原則性的確認還缺乏可操作性，應在立法中為每一項自然資源確定具體的代表機構，只有權責明確，才能保障求償?shù)捻樌M行。
（二）建立公益訴訟
政府機構起訴資格的確認是自然資源損害賠償案件發(fā)生的基礎。但是政府不一定在資源發(fā)生損害時都能及時合理地做出反應。此時，公民和公益團體的干預就顯得尤為重要。美國的公民訴訟就為公民提供了一個參與到資源損害索賠中去的機會。此外，加拿大、歐盟也在其立法、《白皮書》中確認了個人或公益團體的起訴資格。從這些國家的立法和實踐來看，他們的參與方式大致有兩種：在政府未能合理行使職權時，直接就損害進行索賠；或者就政府的不當行為提起行政訴訟。
我國尚未建立起公益訴訟制度，在公共自然資源發(fā)生損害時，由于不涉及到公民和團體的個別利益，他們無權提起訴訟，從而阻礙了自然資源損害的賠償。公益訴訟機制的設立將為自然資源損害的賠償提供又一種保障。但是，鑒于我國環(huán)保團體的發(fā)展并不完善，往往缺乏足夠的技術和資金應對自然資源損害評估和修復中的困難，現(xiàn)階段他們的權利應限于對政府機構的訴訟，以促使他們對資源的損害進行求償，而不是獨立地提出索賠請求。
（三）明確自然資源損害賠償?shù)姆秶?/p>
我國立法中沒有關于自然資源損害賠償范圍的嚴格界定，可賠償?shù)淖匀毁Y源損害主要是指天然漁業(yè)資源的損失。但這遠不足以涵蓋自然資源損害的全部范圍。
在美國自然資源損害賠償中，賠償金包括三個部分：修復費用、過渡期損失和評估費用。這三個部分可以保障受損的自然資源能夠得到全面的賠償。修復行動可以保障資源恢復到受損前的狀態(tài)，同時這修復費用和過渡期損失又可使受損的使用價值和非使用價值都能夠得到賠償。我國的自然資源損害賠償范圍也可采取這種分類。同時，由于我國油污損害賠付率較低，在我國對自然資源的價值理論和市場化尚未成熟的情況下，賠償主要應針對可恢復的損害，對于不可恢復的自然資源損害賠償還應采取審慎態(tài)度。(61)對于過渡期損失，也可引入修復的方法，并探索合適的評估方法。
（四）制定評估規(guī)則和評估方法
即使規(guī)定了全面的賠償范圍，沒有完善的評估方法和程序，也不能保障損害的充分賠償。在美國自然資源損害賠償制度中，就確立了兩套完整的評估系統(tǒng)。NOAA規(guī)則將評估分為A、B兩類程序。A類程序針對損害額較小的損害，采取了計算機模型化的方式，對于屬于模型范圍內的損害可采取這種簡易程序；而B類程序則需進行完整詳細的實地考察與評估。NOAA規(guī)則將整個評估分為預評估、修復計劃和執(zhí)行修復。完善的評估規(guī)則為損失賠償?shù)於嘶A。此外，規(guī)則還針對不同的損害規(guī)定了評估的方法：市場價格法、估價法、旅行成本法、特征價格法、單位價值法和條件價值評估法等等，為賠償金的確定提供了基礎。我國也應制定自己的評估規(guī)則與方法，使得自然資源損害賠償變得更加確定和可行。自然資源的評估需要大量的歷史數(shù)據(jù)和監(jiān)測的支持，我國由于歷史詳細數(shù)據(jù)的缺乏和監(jiān)測能力相對較弱，短時間內建立全面的評估尚不可行。我國海洋污染領域實踐中的經驗較多，同時也有《國際油污損害民事責任公約》的規(guī)范，可以作為建立評估規(guī)則和方法的探索的開始。
注釋：
①如日本的公害立法、德國的《環(huán)境責任法》、法國的《核損害賠償法》、我國臺灣地區(qū)的“核損害賠償法”、“公害糾紛處理法”等。
②從中國社會科學院、世界銀行和一些學者的研究來看，我國環(huán)境污染所帶來的損失從1983年的381.55億元增長到1997年的4430億元，分別占國民生產總值的8.75%和7.7%。參見徐嵩齡：《中國環(huán)境破壞的經濟損失》，載鄭玉歆：《環(huán)境影響的經濟分析——理論、方法與實踐》，社會科學文獻出版社2003年版，第126-127頁。在我國塔斯曼海油輪泄漏案中，法院判決被告支付原告天津市海洋局海洋環(huán)境容量損失和評估修復費用近千萬元，賠償天津市漁政漁港監(jiān)督管理處漁業(yè)資源損失1500萬元，二者總數(shù)超過了對漁民和養(yǎng)殖戶損失的賠償（1700萬元）。
③Edward H. P. Brans， Liability for Damage to Public Natural Resources: Standing， Damage and Damage Assessment， Kluwer Law International，2001， p 35.
④《環(huán)境責任法》第16條第2款規(guī)定的條件為：“財產損害的同時侵害了自然生態(tài)或特定景色”，也就是說自然生態(tài)的損害必須伴隨有財產損害。公共自然資源因為不屬于財產范圍，其損害在該限制下無法得到賠償。
⑤《環(huán)境責任法》第16條第2款。
⑥免費100paper.com
⑦前注③，第308頁。
⑧前注③，第258頁。
⑨《加拿大環(huán)境保護法》第22條。
⑩［荷］愛德華·H·P·布蘭斯：《2004年〈歐盟環(huán)境責任指令〉下?lián)p害公共自然資源的責任——起訴權和損害賠償?shù)墓浪恪?，戴萍譯，載沈四寶、王軍主編：《國際商法論叢（第9卷）》，法律出版社2008年版，第365、378、396頁。
(11)如《民法通則》第120條、《海洋環(huán)境保護法》第90條、《防止船舶污染海域管理條例》第40條、《水域污染書故漁業(yè)損失計算方法規(guī)定》等，都不夠具體，未能構建全面的賠償制度。參見李敏：《論我國船舶油污民事立法的完善》，上海海事大學2004年碩士學位論文，第13-14頁；金聰：《我國船舶油污損害賠償問題研究》，上海海事大學2007年碩士學位論文，第32頁。
(12)國家親權原則是指政府作為不具有法律行為能力保護自己利益的人，如未成年人和精神不健全者的監(jiān)護人的權力。該原則最初用于保護缺乏法律行為能力者的利益，后來用于授權政府對“準主權利益”損害的求償?！皽手鳈嗬妗钡木唧w內涵將在下文中提到。參見Allan Kanner， The Trust Doctrine， Parens Patriae， and the Attorney General as the Guardian of the State's Natural Resources， 16 DUKELPF 57， 100(2005).
(13)Lawrence I. Kiern， Liability， Compensation， and Financial Responsibility under the Oil Pollution Act of 1990: a Review of the First Decade， 24 TLNMLJ 481，490，491 (2000).
(14)Joseph L. Sax， The Public Trust Doctrine in Natural Resource Law: Effective Judicial Intervention， 68 MILR. 471， 475(1970).
(15)前注③，第51頁。
(16)Kathleen Chandler Schmid， The Depletion of the Superfund and Natural Resource Damages， 16NYUELJ 483，488(2008).
(17)Allan Kanner， Mary E. Ziegler， Understanding and Protecting Natural Resources， 17 DUKELPF 119，129(2005).
(18)前注③，第57頁。
(19)Restatement (Second) of Torts § 929(1)(a) (1977).
(20)前注(17)，第140-141頁。
(21)前注(16)，第488頁。
(22)16 U.S.C. §1431(b)，1433(2)(a).
(23)43 U.S.C. §1653(a)，(c).
(24)LEE Ann Valerie， P J Bridgen& Environment International Ltd.， The Natural Resource Damage Assessment Deskbook——A Legal and Technical Analysis Environmental， Washington DC: Environmental Law Institute， 2002，p10.
(25)33 U. S.C. §1517(i)(3).
(26)43U. S. C. §1813(a)(2)(C)-(D).
(27)黃瑩：《美國自然資源損害賠償制度探析》，對外經濟貿易大學2007年碩士學位論文，第2頁。
(28)33 U.S.C. §1321(f)(5).
(29)James S. Seevers. Jr.， NOAA's New Natural Besource Damage Assessment Scheme: It's not About Collecting Money， 53WLLR. 1514，1522.(1996).
(30)42 U.S.C. §9607(a)(1-4)(C).
(31)42 U.S.C. §9651(c)(1)(2).
(32)42 U.S.C. §9607(f)(2)(c).
(33)51 FR 27725(1986)，43 C.F.R.§11.35(b)(2)，11.83(d)(1).前者指賠償金為受損資源的市場價值的減少與修復費用的較少部分；后者指僅在市場價值不能確定的場合才可測量非使用價值。
(34)Ohio v. United States Department of the Interior， 880 F.2d 432(D.C.Cir.1989).在該案中，法院否認了采用較少規(guī)則可以提高效率的看法，認為內政部的根本錯誤在于把環(huán)境視為一種可以依據(jù)市場價值進行定價的有形商品。其得出結論：修復費用是自然資源損害賠償和基本計算方法。對于評估方法，法院拒絕把市場價值作為評定自然資源損失的唯一標準，認為CERCLA并沒有把使用價值局限于市場價值。
(35)參見Frank B. Cross， Restoring Restoration for Natural Resource Damages， 24 Utolr. 319， 322.(1993)。很多自然資源還有存在價值等其他不為市場系統(tǒng)所涵蓋的價值。以市場方法為首要的評估方法經常不能為修復提供足夠的資金，而法令的首要目的在于為產生的損害提供足夠的修復。
(36)43 C.F.R.§11.15，11.80.
(37)1989年3月24日Exxon Valdez號油輪在阿拉斯加威廉王子海峽布萊礁石觸礁沉沒，導致約1000萬加侖的原油被傾入海洋，造成了巨大的自然資源損害。本案雙方當事人的專家對石油泄漏給環(huán)境造成的影響進行了細致的研究，并試圖對災難造成的損失進行估價。該案成為催生1990年《石油污染法》(OPA)的直接動因。
(38)前注(24)，第16頁。
(39)33 U.S.C.§2706(d)(1).
(40)33 U.S.C. §1321(f)，(g).
(41)33 U.S.C. §1321(a)(6).
(42)反應行動是指《超級基金法》第104節(jié)規(guī)定的授權總統(tǒng)對任何危險物質泄漏或存在泄漏威脅的情形采取的行動。
(43)42 U.S.C. §9607(a)(1)-(4).
(44)42 U.S.C. §9607(a)(4)(c).
(45)33 U.S.C. §2701(32).
(46)33 U.S.C. §2702(d)(1).
(47)33 U.S.C. §2706(b); 42 U.S.C. §9607(f)(2)(b); 15 C.F.R. §990.30; 43 C.F.H. §11.14(rr); 40 C.F.R.§300.600(b); and Exec. Order No. 12580， 3 C.F.R. 193(1987)， ADMIN. MAT. 45031.
(48)NCP， 40 C.F.R. §300.600(b)和Exec. Order No. 12580， 3 C.F.R. 193， ADMIN. MAT. at 45031.
(49)43 C.F.R. §11.32(a)(1).
(50)例如，“在CERCLA中，自由自然資源托管者能為聯(lián)邦政府、州和特定印第安部族的利益進行自然資源損害賠償訴訟?！币奍n re Burbank Envtl. Litig.， 42 F. Supp. 2d 976，980(C.D.Cal.1998)。OPA雖然規(guī)定了個體對生存使用和收益、收益能力減損的求償權，但這種損害不同于自然資源本身的損害。
(51)Shay S. Scott， Combining Environmental Citizen Suits & Other Private Theories of Recovery， 8 JENVLL 369，372-373(1994).
(52)前注(17)，第134頁。
(53)43 C.F.R.§11.80；15C.F.R.§990.30.
(54)前注(34)，第441頁。
(55)前注(24)，第203、286頁。
(56)43 C.F.R.§11.30(c).
(57)15 C.F.R.§990.30.
(58)43 C.F.R.§11.20-11.93.
一、完善商標侵權損害賠償?shù)挠嬎惴椒?/p>
我國現(xiàn)行商標法在計算商標侵權的損害賠償數(shù)額的問題上有三大標準：一是按照權利人因被侵權受到的損害確定，二是按照侵權人侵權所獲得的利益確定，三是按照法定賠償數(shù)額確定。三大標準看似完善，然存在如下缺點：(1)沒有規(guī)定“損害”的范圍和每項損失的計算方法；(2)舉證責任倒置給權利人增加了難度，不利于追究侵權人的責任；(3)法定賠償?shù)臄?shù)額只規(guī)定了上限未規(guī)定下限，且上限數(shù)額較低，不利于對馳名商標的保護。針對以上不足，筆者試提出以下建議：一是在確定賠償范圍時，不僅要考慮到權利人有形財產的損失，而且要考慮到權利人無形財產的損失，還要考慮到權利人間接財產損失；二是在確定侵權人在侵權期間所獲得利益的數(shù)額時，應規(guī)定侵權人有提供侵權期間全部財務檔案、生產流程檔案等義務；若侵權人不能舉證，則應承擔舉證不能的責任。三是在確定法定賠償數(shù)額時，應設定不同類型的商標的最低及最高賠償額。
二、區(qū)分故意侵權與過失侵權
我國商標法雖在第五十六條第三款規(guī)定了過失侵權，但是從整個商標法來看，其并未對故意侵權與過失侵權作出詳細的區(qū)分。因此，筆者認為，商標法應將故意侵權與過失侵權加以區(qū)分，并對不同情況下的侵權損害賠償予以分別規(guī)定。其理由如下：1．現(xiàn)實的局限。在經濟生活中，存在著大量的注冊商標，由于種種原因，這些注冊商標不可能為社會公眾都知曉，這既給侵權行為人提供了可乘之機，又給如何確定在發(fā)生商標侵權后，判定侵權行為人承擔損害賠償責任增加了難度。如前所述，大量注冊商標的存在，使侵權行為人并不一定就會知曉自己使用在產品或服務上的商標是別人已經申請注冊的商標。同時，由于商標權具有無形性等特征，商標權的權利范圍極易被人有意或無意的闖入，商標侵權行為極易發(fā)生。因此，對故意侵權或過失侵權的損害賠償分別予以規(guī)定，更能體現(xiàn)公平、公正原則。2．審判的需要。對故意侵權和過失侵權進行明確的區(qū)分，有利于權利人選擇合理的賠償方法，在訴訟中準確提出賠償金額；同時也有利于法官準確、及時判案，避免訴訟資源的浪費，并且可以為知識產權犯罪的認定提供方便。
三、綜合運用法定賠償、補償性賠償和懲罰性(加倍)賠償
在商標侵權損害賠償案件中，筆者認為可以根據(jù)侵權人的主觀過錯，綜合運用法定賠償、補償性賠償和懲罰性賠償。
首先，關于法定賠償?shù)姆秶?，可效仿美國的?guī)定，若被侵權人自愿選擇法定賠償，則法院根據(jù)法律的規(guī)定賠償范圍酌情予以賠償；若被侵權人是因為利潤或損失難以計算而選擇法定賠償?shù)?，亦可按法定賠償計算。
其次，補償性賠償即實際損害賠償?shù)倪m用范圍，一般情況下，若當事人選擇損失賠償，且侵權行為性質并不嚴重、侵權數(shù)額并不特別巨大時，法院按侵權人所得的利潤或被侵權人所受的損失來補償被侵權人的損害。
再次，懲罰性(加倍)賠償?shù)倪m用。我國許多學者認為在商標侵權領域不適用懲罰性賠償，其原因是我國(消費者權益保護法》規(guī)定了懲罰性賠償。若商標法再規(guī)定懲罰性賠償，對侵權人的制裁無疑是致命的。然而筆者認為，(消費者權益保護法>規(guī)定的懲罰性賠償是對消費者而言的，目的是保護消費者的利益，對商標被侵權人是沒有什么意義的。另外，(消費者權益保護法》的懲罰性賠償是有限的，其只按銷售商品的單價的兩倍予以賠償。對消費者而言，其一次購買的商品數(shù)量是有限的，得到的賠償額也是一定的。這種賠償數(shù)額對商家來說，不過九牛一毛，并不影響其整體利益的獲得。因為中國的消費者的自我保護意識不強，維權積極性不高，很少有消費者主張自己的權利。綜合運用法定賠償、補償性賠償和懲罰性(加倍)賠償并不是在一個案件中同時適用，而是區(qū)分不同的情況分別予以適用。
四、引入精神損害賠償制度
損害賠償是民法上重要的制度。損害可以分為財產損害與精神損害，在現(xiàn)代物質文明社會財產損害及其賠償，向為各國法制之重心，至于精神損害則是隨著人權運動的興起及個人人格自覺，逐漸受到重視的。從根源上講，該刻度是人格權利的救濟內容，即侵犯人格權的一種責任方式。精神損害賠償制度的建立完成了侵權行為法的現(xiàn)代化，現(xiàn)代侵權行為法中的損害概念是建立在現(xiàn)代心身醫(yī)學的基礎上的，作為社會的人，他的需要不僅僅停留在物質需要的滿足上，而且需要心理與生理的滿足，所以完整的侵權行為法不僅要對財產權的侵害進行救濟，而且要對人格權的損害進行救濟。財產損害制度是消極的，因為它的賠償總是指向過去，而精神損害賠償制度則是積極的，因為它的賠償永遠指向未來。應當說，精神損害作為一種制度得以確立而成為獨立的研究對象，其原因并不僅限于現(xiàn)代社會中人格權得到極大的重視，還在于諸多原因的合力作用使然，例如：1.精神損害制度本身的特殊性，如精神損害的無形性；2.精神損害賠償本是人格權制度內容之一，但隨著社會的發(fā)展，在法律上可獲得精神損害賠償救濟的并不僅限于人格權利，其它權利（如身份權、財產權）也可能受到精神損害，所以，精神損害賠償越來越脫離人格權救濟方式這一局限而成為獨立的制度；3.法官的作用在這一領域顯得十分活躍，可以說，法官造法起到了彌補立法及超越立法的作用，各國經過審判實踐積累經驗使無形的精神損害客觀化，賠償客體物化，賠償額技術化，從而使該制度有了自己確定的內涵。盡管大多數(shù)國家的立法都規(guī)定了這一制度，但該制度遠未完善，尚有許多問題需要探討，本文試就法官在精神損害賠償制度中的作用及其機制作一研究。
二、法官造法在精神損失賠償中的作用
無論是法律明文規(guī)定“撫慰金”的國家（德國）還是沒有作明文規(guī)定的國家（日本、法國），精神損害賠償制度的建立，都是通過司法實務創(chuàng)造性運作實現(xiàn)的，精神損害的內涵也是隨著司法實務的改變而變化的。（注：于敏《我國現(xiàn)行法律規(guī)定與精神損害賠償》第251頁。）
（一）確定了精神損害賠償?shù)目腕w
精神損害賠償范圍是指法律上可以獲得精神損害賠償?shù)臋嗬秶?，在精神損害賠償制度建立之初，精神損害賠償范圍僅限于生命、身體、自由等具體人格權，精神損害賠償?shù)目腕w并不明確，及至一般人格權與財產權也成為精神損害賠償范圍的時候，人們開始考慮精神損害賠償?shù)目腕w指向的是一種無形損害，據(jù)此精神損害賠償制度才得以建立。精神損害賠償范圍的拓展是精神損害賠償客體確立的前提，而精神損害賠償范圍的拓展是通過法官造法來實現(xiàn)的。
1.從具體人格權到一般人格權
從比較法的角度而言，人格損害請求權的確立與人格權的類型化是同時進行的，1900年的《德國民法典》第823條第1項規(guī)定了生命、身體、健康、自由等具體人格權受到侵害后可以獲得精神損害賠償?shù)闹贫?，權利種類上欠缺名譽權等人格權。二戰(zhàn)以后，飽受納粹侵害之苦的德國人開始意識到人格權保護的意義，逐漸對其加以重視，客觀上隨著戰(zhàn)后經濟的恢復和科學的發(fā)達，人格遭受侵害的便宜度也大大增強，因而民法典中人格權條款的欠缺也日顯其弊。于是，法官通過具體判例創(chuàng)設了一般人格權制度。所謂一般人格權是指：權利主體依法所享有的人格利益的抽象概括，是客觀存在的具體人格權的各種屬性和聯(lián)系的抽象。如在“人參案”中肯認了一般人格權可以獲得精神損害賠償，在本件判決中，原告系某大學國際法教授，自韓國帶回人參供同事甲教授研究。甲教授發(fā)表研究成果，感謝原告的協(xié)助。某通俗科學雜志報道原告為歐洲有名的人參專家。被告制造藥物，在廣告中引述原告為人參專家，肯定人參具有增強性能力的作用。原告以人格權被侵害為理由，請求撫慰金，判決以德國基本法為依據(jù)支持了原告的主張。（注：王澤鑒《民法學說與判例研究》第8卷，中國政法大學出版社1998年版，第101頁。）大部分學者十分支持法院創(chuàng)設一般人格權的判決，但也有學者持反對意見，如larenz認為一般人格權的概括廣泛性，不適用于作為民法上侵權行為的制度規(guī)定。因為民法第八百二十三條第一項，對于侵權行為作個別規(guī)定，也即劃定明顯的界限，在標的上有一定范圍，其權利內容易于認識。（注：施啟揚《從個別人格權到一般人格權》載鄭玉波編《民法總則論文選集》第378頁。）這種以一般人格權的概括廣泛性及不確定性為理由否認一般人格權的創(chuàng)設的觀點并不具有說服力，一般人格權可以說是一種淵源權，由此引導出各種具體的人格權。一般人格權已經成為德國判決的依據(jù)，由其發(fā)展而來的。可以獲得撫慰金救濟的具體人格權有肖像權、談話的權利、名譽權、秘密權、尊重私人領域的權利、尊重個人感情的權利等。可見，一般人格權制度的確立拓寬了精神損害賠償?shù)姆秶烁駲嘀贫纫惨虼硕晟破饋砹?，法官造法在其中的作用是不可忽視的?/p>
2.從人身權到財產權。
關于財產權的侵害能否請求精神損害賠償，各國立法上基本上采取否認的態(tài)度，惟有日本立法例外，（日本民法第710條規(guī)定，除了損害他人身體自由，名譽情形之外，行為人損害他人財產權情形的，若產生財產以外的損害，還應賠償。）有學者認為：這種舊觀念（否認說）應該有所改變，在精神利益受到日益保護的今天，立法應考慮在那些財產權受到侵害的情況下予以精神撫慰金。（注：關今華《精神損害的認定與賠償》人民法院出版社1996年版，第125頁。）例如，對于特殊財產的損害，可獲得精神損害賠償?shù)呐欣瞧毡榇嬖诘?，如法國判例上對狗之被害，亦許其所有人請求賠償非財產上的損害，即為其例。此案中，原告名貴的短腿鋼毛犬遭被告狼犬咬死，法院認為當事人對被害動物具有重大感情利益，除判決給購買新犬費用1400法朗外，另給損害賠償2000法朗（注：施啟揚《關于侵害人格權時非財產上損害賠償制度的修正意見》載于鄭玉波編《民法總則論文選集》第394頁。）；在我國司法實踐中，曾發(fā)生骨灰盒丟失賠償案，頗具典型性。此案中，青山殯儀館將原告兄弟的骨灰丟失致使寄存期滿后不能歸還骨灰，因此原告認為青山殯儀館給原告等死者家屬造成了極大的精神痛苦，據(jù)此要求1000元的精神損害賠償。本案以調解的方式結案，支持了原告的訴訟請求。（注：參見《人民法院案例選》第5輯，人民法院出版社1993年版第83頁。）總之，財產權領域的精神損害賠償大部分也是通過法官創(chuàng)造的規(guī)則。財產權領域的精神損害賠償制度的建立證明了物質損害與精神損害是交叉的，侵害財產權既可能給當事人造成物質損害，也可能同時給當事人造成精神損害，基于這樣一種認識，精神損害賠償制度的客體就不僅限于人格權的損害了，而是擴大到無形損害領域，由此可見，法官確定了精神損害賠償制度的內涵，在該制度的確立過程中起到了立法所不及的作用。
（二）損害事實發(fā)生的推定
在精神損害賠償案件中，由于精神損害沒有一定的物理形態(tài)，受害者在事實上很難舉證，如固守誰主張誰舉證的原則，那么，人格權受到侵害時很難獲得救濟，其結果必然使人格權利制度形同虛設。所以，精神損害賠償案件中，法官有權以法律手段來推定損害是否發(fā)生而無須當事人證明，但法官必須依據(jù)社會普遍認可的常識作出判斷。如在賈國宇訴北京國際氣霧劑有限公司等人身損害賠償案中，（注：參見《中華人民共和國最高人民法院公報》1997年第2期第68-70頁。）法院認為：“被告在事故發(fā)生時尚未成年，身心發(fā)育正常，燒傷造成的片狀疤痕對其容貌產生了明顯影響，并使之勞動能力部分受限，嚴重妨礙了他的學習、生活和健康。燒傷無可置疑地給其精神造成了伴隨終身的遺憾與傷痛，必須給予撫慰與補償”，這里就運用了法官推定損害發(fā)生的規(guī)則。這一方法在各國的司法實踐中得到了廣泛的運用，例如法國法院在1961年11月24日的一項判決中指出“兒子的死亡，即使不去證明已經給他的父親造成了物質上的損害，或已經導致父親的生存條件受到了破壞，或者父親根本就沒有提出此種權利上的主張，兒子的死亡會導致父親精神上的痛苦這一事實本身，就足以構成了應該予以賠償?shù)睦碛??！痹谟⒚婪ㄖ?，侵害名譽權案件的審理也是不需受害人舉證的，只要受害人提出刊登了侵害名譽的書面文件，侵權行為即告成立。（注：申政武《論人格權及人格損害的賠償》載《中國社會科學》1990年第2期。）據(jù)此，法官對于損害事實的有無也要進行自由裁量，這是一般案件中所沒有的，同樣也說明了法官造法有使該制度發(fā)生實際效果的作用。
（三）精神損害賠償數(shù)額與法官造法
如何掌握精神損害賠償?shù)臉藴屎途唧w數(shù)額，也是法學理論界和司法實踐中亟待解決的問題。我國學者佟柔教授早就指出：“對于人格權被侵犯而賠償損失，賠償?shù)姆秶绾未_定，數(shù)額如何掌握，法律并沒有明確規(guī)定，這一問題有待于有關機關作出有權解釋。（注：佟柔《中華人民共和國民法通則疑難問題解答》（第一輯），第44頁。）總的來說，各國評價精神損害的標準基本上都是通過判例的積累和歸納得出的。例如，在精神損害賠償數(shù)額上，法國依照案件的種類來確定精神損害程度的等級，基本上是通過判例的積累和歸納得出的。至于計算精神損害賠償數(shù)額的方法，法國采用分類計算法，首先要將損害按項目進行明確的分類，再依項目分別計算出各自的賠償數(shù)額，然后把各項結果相加，得出總的賠償數(shù)額。英國、比利時也采用這種方法，使得計算有了依據(jù)。并且，法院的判例中確定的精神損害賠償數(shù)額往往具有例示作用或立法的作用，如西德聯(lián)邦法院提出的”無特殊理由，同類案件裁定的精神損害賠償數(shù)額不得超過以往的判例“的原則，在各國的審判實踐中具有明顯的代表性。（注：申政武《論人格權及人格損害的賠償》載《中國社會科學》1990年第2期。）應當說，精神損害賠償數(shù)額也是一個法律問題，需要用法律方法予以法定，所以，這也是法官造法作用的一個領域。
三、在精神損害賠償領域中法官造法的方式
（一）國外的實踐
1.依據(jù)憲法演進法律的方式
德國聯(lián)邦法院與德國以德國基本法（憲法）為依據(jù)協(xié)力創(chuàng)設了一般人格權，并以憲法作為請求撫慰金的規(guī)范基礎。法官造法采取了援用憲法的途徑，突破了德國民法第253條的限制規(guī)定，使被害人獲得精神損害賠償，在上述人參案中，聯(lián)邦法院認為：德國民法第253條規(guī)定為：對于財產損害以外的損害，只限于法律有特別規(guī)定的情形，始得請求金錢賠償，乃基于當時的法律思潮和社會情形。德國基本法明定人格應受尊重，現(xiàn)行民法規(guī)定對人格權的保護未臻周全，不符合憲法價值體系，人格權被侵害，主要是發(fā)生非財產上的損害，不以相當金錢賠償之，就放棄了保護人格權的最有效的保護手段。（注：王澤鑒《民法學說與判例研究》第8卷，中國政法大學出版社1998年版，第101頁。）該判決已成為有一定約束力的判例。通過這一判例德國最終完成了法官依據(jù)憲法演進法律的過程。
2.通過法律解釋演進法律的方式
法官處理案件時，采用三段論式的演繹方法，演繹法是貫徹平等原則的防止恣意擅斷的有效工具。三段論的第一步為找法活動，又稱尋找請求權的規(guī)范基礎，找法活動包含兩項作業(yè)：（1）、法律解釋；（2）、法律補充。法律解釋是探求擬適用法律規(guī)定的規(guī)范意旨，使其構成要件和法律效果具體化的作業(yè)。（注：張俊浩《民法學原理》中國政法大學出版社1991年版，第51頁。）在概念法學時代，法律解釋必須探求立法者的主觀意思，一切解釋均應以立法者意思為依歸，不惜犧牲妥當性價值，自由法學時代承認法律解釋的創(chuàng)造性，并承認法律有漏洞，法官應發(fā)揮其能動性補充法律，自由法學時代承認法律解釋的創(chuàng)造性，并承認法律有漏洞，法官應發(fā)揮其能動性補充法律，自由法學是概念法學的另一極端，強調了創(chuàng)造性，而忽視了法的穩(wěn)定性。經過修正的自由法學以利益法學的面貌出現(xiàn)，兼顧了法律的安定性和妥當性價值，充分肯定了法律解釋的創(chuàng)造性，同時以立法者的價值判斷拘束法官的自由裁量。總之，法官適用法律系解釋法律時發(fā)揮了法官造法的功能，用美國學者弗蘭克（j·france）常引用的話講：誰對于法律的解釋得有絕對的權威，則不論從何種意義上說，他都是真正的立法者，而寫下或口述該法律的人則非是。（注：梁慧星《民法解釋學》中國政法大學出版社1995年版，第195-197頁。）法律解釋是精神損害賠償領域法官造法的途徑之一?，F(xiàn)代人權運動雖起源于法國大革命，但《法國民法典》并無人格權的規(guī)定，精神損害賠償制度完全是通過判例建立起來的。而判例的建立又是通過法官對《法國民法典》第1382條的擴大解釋，該條規(guī)定：因行為過失侵害他人者，負賠償此項損害之責。對于損害一詞，法條并未進一步規(guī)定，學術界與實務界均認為應包括財產上的損害與非財產上的損害在內。這樣一來，可獲得精神損害賠償救濟的權利范圍是相當廣泛的，甚至因契約關系引起的非財產上的損害，也可以獲得賠償，如法國法院就承認不依一定方式為女明星做廣告并排名于海報上，旅客被迫搭乘貨車等情形，可以獲得撫慰金。德國在精神損害賠償制度建設過程中除了依據(jù)憲法演進法律以外，也運用了法律解釋的方式。如德國法院在1958年的騎士案件運用了“類推第847關于自由”的規(guī)定的方法判決案件，在這里，法律解釋的實質既是法官造法的工具，又是法官造法獲得免責的正當程序。
（二）我國的實踐
我國民法通則第120條規(guī)定了名譽權、肖像權、姓名權、榮譽權等具體人格權的精神損害賠償制度，近年來的司法實踐擴大了精神損害賠償范圍，創(chuàng)造了許多新的權利樣態(tài)，如死者名譽權、生活安寧權、物質性人格權、法人建筑物形象權、信用權、財產權等，法官造法活動較為活躍，法官造法的方式主要采取法律解釋與直接創(chuàng)造法律的方式。
1.法官造法的方式
（1）通過法律解釋演進法律的方式
如在王忠泰訴福建省地圖出版社出版物上錯印電話號碼致其受電話騷擾損害案中，（注：《人民法院案例選》第16輯，人民法院出版社1996年版，第113頁。）法官是以第一百二十條第一款作為判案依據(jù)的，在解釋學上采用了目的性擴張解釋的方法。所謂目的性擴張，指為貫徹法律規(guī)范宗旨，將本不為該法律條文所涵案型，包括于該法律條文的適用范圍之內。衡量法律目的或基本思想，系爭法條文義涵蓋之案型種類顯屬過狹，而不是貫徹其規(guī)范宗旨，遂依規(guī)范宗旨將本應包括尚未包括在內的案型，納入系爭法條之適用范圍。（注：黃建輝《法律類推適用》1988年版。）民法通則第120條僅規(guī)定了名譽權等四種權利，對于一般人格權也沒有規(guī)定，在體系上存在法律漏洞，實踐中，該法條引用率最高，最高人民法院在司法解釋中甚至將隱私權這一類型亦列入名譽權范疇。（注：最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第140條規(guī)定。）尤其名譽權的內容較為廣泛，幾乎代替了一般人格權的地位，由于上述法律漏洞的存在，法律解釋的法官造法性尤為突出。
（2）直接創(chuàng)造法律的方式
在我國臺灣立法上某些身份權之具體類型，即是通過判例加以確認的。例如，與有夫之婦通奸，該丈夫是否有權請求精神損害賠償，在我國臺灣立法上并無規(guī)定，亦是通過判例加以確認的，1969年臺上字第1347號判決稱：妻與人通奸，其丈夫個人之人格權或名譽，固不能因此而認為被侵害，但不問或和奸，均屬故意以違背善良風俗之方法加害于人，且足以破壞其夫妻共同生活之圓滿安全及幸福，使其精神上感受痛苦，第195條第1項所列侵害之客體，系例示規(guī)定。此外夫妻共同生活之圓滿安全及幸福，亦為應受法律保護之法益之一。上訴人與被上訴人之妻通奸，實有侵害被上訴人夫妻生活之圓滿安全及幸福，致其精神受有痛苦，雖非財產上之損害，仍得請求上訴人賠償相當之金額。（注：王澤鑒《民法學說與判例研究》第2卷，中國政法大學出版社1998年版，第279頁。）本案中，法官超越了立法，創(chuàng)造了婚姻幸福權這一權利形態(tài)。身份權本質上也是無形的精神性權利，作為一種絕對權，是完全可能成為侵權客體的。侵權所造成的損害事實也是無形的，如上述的配偶權受到侵害的，受害人共同生活之圓滿安全及幸福受到了侵害。侵害身份權的事實與損害后果之間的因果關系也是轉承的即損害后果是通過社會或第三人的評價作用的。鑒于此，如果人格權的受害人可以獲得精神損害賠償，為什么身份權的受害人不可以獲得精神損害賠償呢？基于這一理念，法官通過直接創(chuàng)造法律的方式發(fā)展了精神損害賠償制度。
在大陸也有類似的司法實踐，如在上述賈國宇案件中，法院認為：燒傷無可置疑地給其精神造成了伴隨終身的遺憾與傷痛，必須給予撫慰與補償。我國《民法通則》雖規(guī)定了物質性人格權，但并沒有相應的物質性人格權精神損害賠償制度。因為我國《民法通則》第120條規(guī)定的四種權利全部為精神性人格權，物質性人格權（如健康權，生命權）受到損害時予以精神損害賠償，在法律上并無依據(jù)。所以，有學者認為“本案的判決，為把精神損害賠償?shù)倪m用范圍擴及于侵害物質性人格權，邁出了堅實的一步。（注：張曉軍《侵害物質性人格權的精神賠償之救濟與目的性擴張-賈國宇訴北京國際氣霧劑有限公司等人身損害賠償案評釋》載《民商法論叢》第10卷。）本案的判決依據(jù)為《產品質量法》與《消費者權益保護法》，筆者認為其法律依據(jù)實屬牽強，實際上乃是法官直接創(chuàng)造了法律。
2.評析
傳統(tǒng)上的比較研究，多采取所謂的法條比較，偏重分析各個立法例的異同，然此種比較僅屬基礎研究，必須落實到法律的解釋適用，尤其是判例，探討如何處理具體問題。在判例的比較研究，?？砂l(fā)現(xiàn)各國（地區(qū)）條文規(guī)定不同，但解釋適用結果卻屬相同；或條文雖同，但結論互異。此涉及到立法體系結構，法律文化和社會發(fā)展。就在精神損害賠償領域中法官造法的方式的比較而言，我們不得不將之建立在判例比較的基礎上。
我國現(xiàn)有的判例沒有致力于一般人格權的構建。一般人格權的構建，使法官造法有法可依，間接的有規(guī)則的演進法律，而不是代替立法機關立法，是避免法官直接創(chuàng)造法律有效工具。所以實踐中精神損害賠償客體處于不統(tǒng)一的境地，哪些權利應該救濟，應該救濟的數(shù)額是多少全靠法官的勇氣或個人的喜好，精神損害賠償制度的客體仍沒有定位在無形損害上，精神損害賠償制度的價值難以體現(xiàn)。
從法院判決的效力而言，法官創(chuàng)造的法律與立法機關的立法不可同日而語，但法院的某些判決一定程度上也對類似案件的審理起到一定的約束作用，如上述賈國宇案件刊登在最高人民法院的公報上，由于公報上的案例均經最高人民法院審判委員會嚴格審定，雖然“并非英美法系的判例，法院不能引用它們。但是他們仍然起著指導示范的作用，同類案件實際均可照辦”（注：〔日〕加藤一郎《民法和環(huán)境法的諸問題》中國人民大學出版社1995年版，第319-320頁。）另外最高人民法院對具體案件的司法解釋也起到了示范作用。但在精神損害賠償數(shù)額上法院判例起不到示范的作用。
法官直接創(chuàng)造法律往往會破壞法的穩(wěn)定性，使人們對法律的可預期性信念喪失。所以，法官造法途徑應規(guī)范化在法無明文。但又需要予以救濟的領域內，法官應首先使解釋現(xiàn)有的法律規(guī)定，如現(xiàn)行法律厥如，或通過解釋現(xiàn)有法律無法使受害人獲得合理之救濟，則應通過直接援引憲法規(guī)范的法官造法的途徑建立一般人格權制度來演進法律。我國憲法第37條與第38條分別規(guī)定了人身自由及人格尊嚴不可侵犯，法官完全可以以此為根據(jù)創(chuàng)造一般人格權制度。
四、法官造法在精神損害賠償中的作用機制或空間
1.精神損害賠償制度的特殊性質
為什么法官的作用在精神損害賠償領域如此之大呢？其原因有三：
（1）損害無形性。法官在審理此類案件時，首先要確定賠償范圍，而要確定賠償范圍，所要考慮的事實主要是損害事實的存在以及違法行為與損害事實之間的因果關系，但因精神損害的無形性，所以，賠償客體與數(shù)額明顯具有較大的伸縮度，同樣情況的案件處理結果不同似乎也是無可非議的，所以法官造法的機制很容易運行；
一、引言
隨著社會化大生產的迅速發(fā)展及科學技術的不斷進步，高度危險活動給人類帶來了人身和財產的巨大損害，如何使這些損害得到合理的分擔，已成為侵權行為法不容回避的課題，于是危險責任制度便應運而生。
所謂危險責任，王澤鑒先生認為，“系指特定企業(yè)、特定裝置、特定物品的所有人，在一定條件下，不問有無過失，對于因企業(yè)、裝置、物品本身所具有的危險而產生的損害所承擔的損害賠償責任。”十九世紀中期，危險責任作為一項嶄新的責任規(guī)則在德國、英國等發(fā)達資本主義國家相繼出現(xiàn)，發(fā)展至今已有百余年的歷史，現(xiàn)已為大多數(shù)國家法律所承認。
我國《民法通則》以基本法的形式在第123條對危險責任做出了一般性的規(guī)定，此外，在《環(huán)境保護法》、《道路交通安全法》、《鐵路法》、《民用航空法》以及《電力法》等特別法中也對其做出了具體規(guī)定。但是這些規(guī)定過于簡單、封閉，而且相互之間的沖突異常嚴重。同時，我國目前關于危險責任的理論研究又相對薄弱，這與日益發(fā)展的危險責任制度的現(xiàn)狀格格不入。正是基于以上原因，筆者認為，有必要對危險責任相關理論問題進行深入探討，為完善未來的危險責任立法提供理論依據(jù)。
二、危險責任與最高賠償限額
在各國侵權行為法上，危險責任是否應當有最高賠償額的限制，理論界的見解并不統(tǒng)一。
(一)關于危險責任是否應設定最高賠償限額的爭論
采肯定說者，如耶瑟(Esser)認為：“雖然所為者系一個很機械的分配功能，但在至目前為止的危險責任中皆存在一些堅決的保留。其中，首推在所有危險責任法中都有高低很不一致的最高賠償數(shù)額的限制。該數(shù)額固然僵硬，但為保險之風險計算的考量及經濟危機的防止，該方式卻是一個符合目的之分散因素。”另外，拉倫茨也認為，“即使不是全部，但至少是大部分的情形，危險責任之賠償義務的范圍進一步受有責任最高數(shù)額的限制。這表明危險責任涉及危險的歸屬。如要維持該危險在經濟上之可承擔性，如要使其義務人能夠在其有能力負擔之費率為該責任投保，則該責任除必須是可預見外，并應限制在一定的范圍內。”
采否定說者，如海因·克茨認為，危險責任與過失責任一樣皆不應有法定最高賠償數(shù)額的限制。如果依危險責任應賠償之損害在個案有過重的情形，應由法院經由衡平裁量酌減其賠償數(shù)額。而就損害是否過重的認定，他認為“超出依具體情況必須而且可以期待的責任保險所能涵蓋的數(shù)額的損害，法官事實上應將之論為過重?！?/p>
(二)對上述爭論觀點的評析
筆者贊成否定說的觀點，危險責任不該有最高賠償數(shù)額的限制。理由如下：
I．從歷史考察，1838年的《普魯士鐵路法》及1871年的《德國損害賠償法》對賠償金額均未設限制，直至1923年才設有最高限額。其立法理由是：“鑒于德國貨幣貶值及德國鐵路之財務狀態(tài)人不敷出，負擔沉重，難以勝任無限制賠償責任，設賠償限額，乃屬迫切。”由此可見，設定危險責任的賠償限額是基于減輕企業(yè)的負擔，但是，這不能成為讓無辜的受害人獨自承受損失的理由。
2．危險責任與最高賠償限額并無本質上的結合關系。是否限制賠償責任，與采取過失責任或危險責任無關，而是根據(jù)風險的特殊性、負擔的分配、義務人與受害人的利益衡量，最終由立法者決定的。
3．肯定危險責任應采最高賠償額限制的學者的理由之一是，由于危險活動的特殊危險性，企業(yè)經營者難以投保，無法通過保險分散損害。此項理由有一定的道理，但這一難題應由保險制度本身解決，而不應由受害者承擔。
4．德國立法者在1985年原則上將《核能損害賠償法》的責任限額廢除，只留下少量應予嚴格解釋的例外情況?？梢?，德國的最近立法趨勢對于危險責任的有限責任原則采取修正態(tài)度。另外，德國學者對于《德國損害賠償法》、《道路交通法》、《航空交通法》上的最高賠償限額的存廢，爭論激烈，多數(shù)學者反對設立最高賠償限額。這些值得我國的學者反思及立法者借鑒。
綜上所述，筆者認為，危險活動所造成的損害，應盡可能由經營者、保險公司、社會保障體系或國家予以填補。我國應不斷完善保險制度、健全社會保障體系以減輕潛在的危險事故制造者的經濟負擔。
三、危險責任與精神損害賠償
關于危險責任是否可以適用精神損害賠償問題，也是學術界存在爭議的問題。
(一)關于危險責任與精神損害賠償關系的爭論
1．贊成危險責任適用精神損害賠償?shù)膶W者的理由是：
(1)從民事責任的本質上看，民事責任區(qū)分為過失責任與無過失責任，是因為它們的發(fā)生根據(jù)不同。各種責任之間，并無本質上的不同。在過失責任的情形下，會發(fā)生財產上的損害與精神上的損害；在危險責任的情形下，也會有財產上的損害與精神上的損害。因此，危險責任也應該適用精神損害賠償。
(2)從精神損害賠償?shù)淖饔每矗渥饔迷谟谘a償與慰撫。其中補償作用與財產損害賠償?shù)奶钛a作用類似。危險責任能夠適用財產損害賠償?shù)奶钛a作用，那么也應肯定精神損害賠償?shù)难a償作用。
(3)精神損害賠償適用范圍的規(guī)范方式，有列舉主義與概括主義之分。采取概括主義的立法，無庸置疑，危險責任下適用精神損害賠償沒有什么障礙。采取列舉主義的立法，危險責任下適用精神損害賠償制度，須有法律的明文規(guī)定?！兜聡娇战煌ǚā返?3條第3款就對此作出了明文規(guī)定。
2．反對危險責任適用精神損害賠償?shù)膶W者認為：
(1)縱觀各國民法典關于民事責任的體系，依過失責任為原則，無過失責任為例外規(guī)定。精神損害賠償制度是配合過失責任原則的侵權責任類型而制定的，民法典中確立的各種無過失責任情形，均沒有精神損害賠償?shù)南嚓P規(guī)定。危險責任一般由民法的特別法另做規(guī)定，其能否適用精神損害賠償，自然應予否定。
(2)從危險責任存在的理由看，賠償義務人承擔危險責任，是因為其制造了危險，或因其從中獲取了利潤，或者因其可以控制危險，或者因為受害人舉證困難而加重賠償義務人的責任。這些理由，源自現(xiàn)代科技發(fā)展對人類生活造成的負面影響，它們與過失責任存在的理由無共同之處。那么為過失責任所設計的精神損害賠償制度，難以類推適用于危險責任的損害賠償問題。
(3)從危險責任的賠償范圍來看，各國的危險責任的立法中通常都規(guī)定了最高賠償限額。對于發(fā)生與否容易認定，損害程度比較確切，是否賠償在理論上爭議較少的財產損害，并非全部損害都給予賠償。而精神損害發(fā)生與否不易認定，損害程度難以確定，在危險責任中，又如何給予賠償呢?
(4)從精神損害賠償?shù)哪康目?，精神損害賠償是為了消除和減少賠償權利人所受到的精神痛苦。在危險責任下，賠償義務人因合法但危險的行為而負賠償責任，內心未免也會感受到痛苦。如果危險責任精神損害也須賠償，無異于法律承認可以加重賠償義務人的痛苦，而去減輕或消除賠償權利人的痛苦，顯失公平。
(二)對上述爭論觀點的評析
筆者贊成肯定說的觀點，具體理由是：
1．民法及特別法中未規(guī)定精神損害賠償適用于危險責任，是因為在制定這些法律時，精神損害的問題還不突出，精神損害賠償制度還不完善。但是，現(xiàn)在的社會越來越注重對于人格和精神領域的保護，如果仍固守精神損害賠償不適用于危險責任的傳統(tǒng)，顯然不符合日新月異的社會發(fā)展的需求。
2．危險責任的成立不以行為人的故意或過失為要件，但行為的結果畢竟侵害了他人的權利，這一“權利”當然包括精神權利在內，因此，受害人的精神權利已經受到傷害，而不應區(qū)分是由于過失責任的行為或危險責任的行為而作不同的對待。
3．危險責任的賠償義務人從事的雖然是合法，甚至是對社會有益的活動，如果對他人造成損害，還要承擔對受害人的財產及精神損害的賠償，確實會有內心痛苦。但是，賠償義務人會從這些活動中獲得利益，并且他的損失可以通過保險制度及價格機制予以分散，這也符合法律公平正義的理念。
就目前國外危險責任的立法看，原則上都沒規(guī)定可以請求精神損害賠償，只有例外情形，如《德國民法典》第833條第1款及《德國航空交通法》第53條第3款。我國現(xiàn)行法也沒有危險責任適用精神損害賠償?shù)囊?guī)定。立法常常滯后于社會生活的需求，而理論的探討通常具有前瞻性，對立法有指導作用。因此法無明文規(guī)定，并不能成為危險責任不應適用精神損害賠償?shù)睦C。我國臺灣地區(qū)的司法實務中就有危險責任的受害人可以請求慰撫金的判例。
四、危險責任與過失相抵
(一)關于危險責任與過失相抵的關系的爭論
過失相抵，是指對損害的發(fā)生或擴大，受害人也有過失，從而減輕或免除加害人的賠償責任的一種法律規(guī)則。過失相抵并非賠償義務人與賠償權利人的過失相互抵銷，而是賠償權利人所致?lián)p害部分與全部損害相比從中抵銷之意?！捌溥m用范圍，不限于侵權行為及債務不履行，而并及于其他依法律之規(guī)定所生之損害賠償。義務人縱應負無過失之賠償責任，亦非例外?！蔽ｋU責任屬于無過失責任的一種，理應適用過失相抵原則。
