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篇1

一、監(jiān)督過失罪內(nèi)涵的界定

(一)監(jiān)督過失的理論源起

監(jiān)督過失的概念包括狹義的監(jiān)督過失和廣義的監(jiān)督過失。所謂狹義的監(jiān)督過失,是指處于指揮、監(jiān)督地位的行為人(監(jiān)督人)怠于履行監(jiān)督義務(wù),致使直接行為人(被監(jiān)督人)的行為發(fā)生危害結(jié)果的情況。廣義的監(jiān)督過失,指狹義的監(jiān)督過失之外的包括管理過失的過失。管理過失是否屬于監(jiān)督過失,學(xué)者持不同觀點(diǎn)。本文姑且回避對(duì)這一問題的爭論,僅在狹義上討論監(jiān)督過失問題。監(jiān)督過失理論最早由日本學(xué)者提出,其產(chǎn)生有著深遠(yuǎn)的社會(huì)背景。上個(gè)世紀(jì)中后葉,戰(zhàn)后的日本經(jīng)濟(jì)處于迅速恢復(fù)并急速膨脹的時(shí)期,經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展和新技術(shù)的廣泛運(yùn)用,同時(shí)帶了來新的社會(huì)問題,環(huán)境公害問題日益凸顯,各類重大責(zé)任事故頻發(fā)。大多數(shù)責(zé)任事故中,直接行為人因存在罪過而需追究刑事責(zé)任自不必待言,但是在生產(chǎn)經(jīng)營中負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的管理者和組織者,因過失未盡監(jiān)督管理義務(wù)應(yīng)否追究刑事責(zé)任呢?若不予追究,顯然于情不合、于理不符。但予以追究又缺乏法理依據(jù),因?yàn)榘凑杖毡井?dāng)時(shí)的過失犯理論,過失構(gòu)成犯罪的條件之一就是行為人對(duì)結(jié)果預(yù)見義務(wù)之違反(舊過失理論)或者對(duì)具體的結(jié)果避免義務(wù)之違反(新過失理論),而高新科技日新月異的時(shí)代背景下,認(rèn)定行為人對(duì)具體危害結(jié)果有預(yù)見可能性或者避免可能性非常困難。為了破解這一“囚徒困境”,日本判例法突破傳統(tǒng),在危懼感說(新新過失論)的基礎(chǔ)上,提出了監(jiān)督過失理論,其以1973年“森永公司奶粉中毒事件”最具代表性。在這起致多名嬰兒砷中毒的事件中,高松高等裁判所最終以業(yè)務(wù)過失致死傷罪做出有罪判決。該有罪判決旗幟鮮明地采用了過失犯理論之危懼感說,認(rèn)為對(duì)藥店將“松野制劑”作為磷酸氫二納出售雖然是不能預(yù)見的,但是在購入了與預(yù)定不相同的物品時(shí),使用這種物品應(yīng)當(dāng)有不安感,這種不安感就是對(duì)危險(xiǎn)的預(yù)見。自此以后,監(jiān)督過失理論在日本刑法學(xué)界得到廣泛探討。

(二)監(jiān)督過失的表現(xiàn)形態(tài)

監(jiān)督過失在日本刑法理論中僅體現(xiàn)在業(yè)務(wù)關(guān)系中。業(yè)務(wù)過失的概念有廣義和狹義兩個(gè)范疇,廣義上的業(yè)務(wù)過失包括狹義上的業(yè)務(wù)過失和職務(wù)過失。狹義上的業(yè)務(wù)過失一般是指發(fā)生在特殊業(yè)務(wù)中,行為人由于“怠于業(yè)務(wù)上必要的注意”,使犯罪事實(shí)發(fā)生的場合。職務(wù)過失側(cè)重于指公職人員在對(duì)國家事務(wù)管理過程中,由于疏忽大意、不負(fù)責(zé)任的原因,給國家和社會(huì)的利益造成嚴(yán)重?fù)p失,依法應(yīng)受刑事處罰的情形。關(guān)于監(jiān)督過失的適用范圍,日本刑法理論中有一種比較一致的認(rèn)識(shí),即“監(jiān)督過失是一定業(yè)務(wù)活動(dòng)關(guān)系中的過失犯罪,在業(yè)務(wù)活動(dòng)關(guān)系以外不存在監(jiān)督過失”。因此,日本刑法理論中的監(jiān)督過責(zé)任不存在于職務(wù)關(guān)系領(lǐng)域,僅體現(xiàn)為業(yè)務(wù)關(guān)系中對(duì)負(fù)有監(jiān)督管理責(zé)任的生產(chǎn)經(jīng)營管理者的責(zé)任。

監(jiān)督過失在我國《刑法》中不僅體現(xiàn)在業(yè)務(wù)關(guān)系領(lǐng)域,也體現(xiàn)在職務(wù)關(guān)系領(lǐng)域。監(jiān)督過失理論介紹到我國是晚近之事,關(guān)于我國《刑法》對(duì)該理論是否有所體現(xiàn)的問題,學(xué)者有不同看法。有的學(xué)者持否定說,認(rèn)為“我國目前刑事立法與刑事司法實(shí)踐中還沒有嚴(yán)格意義上的監(jiān)督過失責(zé)任的存在”。不過總體來看,大部分學(xué)者持肯定立場。本文贊成肯定說,并且認(rèn)為我國《刑法》對(duì)監(jiān)督過失理念的體現(xiàn)主要包括兩個(gè)方面:第一個(gè)方面,《刑法》第134條“重大責(zé)任事故罪”、第135條“重大勞動(dòng)安全事故罪”等條文中,相關(guān)企事業(yè)單位負(fù)責(zé)人、管理人員、實(shí)際控制人、投資人等,對(duì)直接從事生產(chǎn)作業(yè)行為人的行為承擔(dān)刑事責(zé)任,都直接地體現(xiàn)出監(jiān)督過失理論。不難看出,這些條文中的監(jiān)督過失責(zé)任,都屬于業(yè)務(wù)關(guān)系中的監(jiān)督過失犯罪。第二個(gè)方面,第408條“環(huán)境監(jiān)管失職罪”、第409條“傳染病防治失職罪”等條文中,負(fù)有“環(huán)境保護(hù)監(jiān)督管理”及“從事傳染病防治”等職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員,因?yàn)閲?yán)重不負(fù)監(jiān)管責(zé)任,由被監(jiān)管人的行為導(dǎo)致發(fā)生重大事故的,除被監(jiān)管人承擔(dān)刑事責(zé)任外,監(jiān)管人也應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。這明顯也蘊(yùn)含著監(jiān)督過失理念。不過這類監(jiān)督過失屬于職務(wù)關(guān)系中的監(jiān)督過失。

盡管上述兩類監(jiān)督過失責(zé)任在我國《刑法》中都分別表現(xiàn)為一定的具體罪名,但它們與這些罪名之間的關(guān)系還是有所區(qū)別的:前者中的各種行為屬于業(yè)務(wù)關(guān)系中的監(jiān)督過失,他們與監(jiān)督過失之間屬于具體與抽象、特殊與一般的關(guān)系,二者在形式上和內(nèi)容上是統(tǒng)一的;后者中的各種行為屬于職務(wù)關(guān)系中的監(jiān)督過失,但卻被冠以各種的罪名,如下文所述,監(jiān)督過失與有著本質(zhì)差異,所以,這是一種訛誤,有張冠李戴之嫌?；诖朔N區(qū)別,立法上應(yīng)當(dāng)對(duì)這兩類監(jiān)督過失犯罪采取不同的處理方式:一方面,出于立法經(jīng)濟(jì)性和延續(xù)性的考慮,我國《刑法》應(yīng)當(dāng)保留這些罪名;另一方面,出于名實(shí)相符的考慮,我國《刑法》應(yīng)當(dāng)將這些監(jiān)督過失犯罪從罪中獨(dú)立出來,單獨(dú)設(shè)立新罪名,即“監(jiān)督過失罪”。

由上述可見,本文所主張的“監(jiān)督過失罪”,僅限于職務(wù)關(guān)系中的監(jiān)督過失,專指那些負(fù)有直接監(jiān)督管理職責(zé)的國家公職人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任,導(dǎo)致被監(jiān)管者的行為發(fā)生重大食品安全、環(huán)境污染、公共衛(wèi)生等事故,致使公私財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的情形。

二、我國設(shè)立監(jiān)督過失罪之現(xiàn)實(shí)必要性

我們先來考察一則案例。該案是山西省臨汾市洪洞縣新窯煤礦“1215”特大爆炸事故案。2007年12月5日23時(shí)15分,山西省臨汾市洪洞縣瑞之源煤業(yè)有限公司新窯煤礦井下發(fā)生特大瓦斯爆炸事故,導(dǎo)致105人遇難、數(shù)十人受傷。事故發(fā)生后,相關(guān)責(zé)任人、瑞之源煤業(yè)有限公司(原新窯煤礦)和被告人王東海、王宏亮等19人被依法提起公訴,臨汾市市長李天太等人被追究行政責(zé)任。這起震驚全國的特大責(zé)任事故的處理結(jié)果在我國當(dāng)前類似事故的處理中具有較強(qiáng)的典型性。從這些事故處理來看,在我國實(shí)踐中,對(duì)于事故負(fù)有直接監(jiān)管職責(zé)的國家公職人員,要么不認(rèn)為是犯罪,僅以追究“領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任”、科處行政責(zé)任了事;要么認(rèn)為構(gòu)成犯罪,卻以罪論處。那么,這兩種方式能否實(shí)現(xiàn)預(yù)期規(guī)制效果呢?答案顯然是否定的。

(一)“領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任”不能替代刑事責(zé)任的追究

首先,“領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任”有悖于罪刑均衡原則。根據(jù)日本刑法理論,監(jiān)督過失理論是建立在危懼感說之上的,行為人的“注意義務(wù)”要高于普通過失犯,其責(zé)任也應(yīng)當(dāng)重于普通過失責(zé)任⑩,這已是刑法理論的基本共識(shí)。所以,以“領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任”替代刑事責(zé)任的做法,似有包庇“領(lǐng)導(dǎo)者”之嫌。同時(shí),同樣處于監(jiān)督者的地位,同樣存在監(jiān)督過失,也不應(yīng)只由生產(chǎn)經(jīng)營管理者承擔(dān)刑事責(zé)任而國家公職人員僅以承擔(dān)“領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任”了事?？梢?以“領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任”替代刑事責(zé)任,會(huì)導(dǎo)致“責(zé)任倒掛”的現(xiàn)象,易生“頭部無罪而手腳有罪”之弊,違背罪刑均衡原則。

其次,“領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任”不利于各類安全責(zé)任事故的防范。2007年5月,最高人民檢察院瀆職侵權(quán)檢察廳披露了《檢察機(jī)關(guān)立案查處事故背后瀆職犯罪情況報(bào)告》。該報(bào)告列舉了礦山責(zé)任事故中瀆職犯罪的七種表現(xiàn)形式,并指出,此類事故的發(fā)生,與負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員在采礦安全生產(chǎn)監(jiān)管過程中放棄監(jiān)管職責(zé),乃至的瀆職犯罪行為密不可分。高檢院瀆檢廳負(fù)責(zé)人分析認(rèn)為,預(yù)防和減少重大責(zé)任事故、重大安全生產(chǎn)事故的發(fā)生,必須特別注重查辦事故涉及的國家機(jī)關(guān)工作人員、等職務(wù)犯罪⑿。因此,如果僅以“領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任”替代刑事責(zé)任的追究,容易造成某些地方主管部門對(duì)責(zé)任性質(zhì)的模糊認(rèn)識(shí),不利于從源頭上防范和杜絕各類責(zé)任事故的發(fā)生。

(二)不能替代監(jiān)督過失

既然“領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任”不足以替代刑事責(zé)任,那么應(yīng)當(dāng)追究何種刑事責(zé)任呢?當(dāng)前普遍采用的追究罪的做法是否合適呢?對(duì)此,我們持否定觀點(diǎn),認(rèn)為相關(guān)負(fù)有直接監(jiān)管職責(zé)的國家公職人員的行為應(yīng)當(dāng)屬于監(jiān)督過失犯罪,而與監(jiān)督過失有著本質(zhì)區(qū)別,以前者替代后者,實(shí)有張冠李戴之嫌,有違罪刑法定原則。二者區(qū)別大體如下:

首先,基本構(gòu)造的差異。罪屬于普通的職務(wù)過失犯罪,其基本構(gòu)造一般可以表述為:公職人員的行為危害結(jié)果;而職務(wù)關(guān)系中監(jiān)督過失的基本構(gòu)造則是:公職人員的過失+被監(jiān)管企業(yè)或者從業(yè)人員的行為危害結(jié)果?？梢?在監(jiān)督過失犯罪中,事故和危害結(jié)果的發(fā)生,并非公職人員直接作為或者不作為造成的,而是介入了被監(jiān)管者的行為,即危害結(jié)果的發(fā)生是由被監(jiān)管者的行為直接導(dǎo)致的,只是監(jiān)管者沒有對(duì)被監(jiān)管者盡到監(jiān)督義務(wù),這其實(shí)是一種過失的并行競合現(xiàn)象。監(jiān)督過失罪的這種獨(dú)特構(gòu)造是其區(qū)別于一般過失犯罪的象征性標(biāo)志,也是監(jiān)督過失罪與罪在其他方面差別之濫觴。

其次,因果關(guān)系的區(qū)別。監(jiān)督過失罪中的因果關(guān)系屬于多因一果,其在判斷方式上與罪有所不同。從形式上看,罪中,行為人的行為與危害結(jié)果之間的引起與被引起關(guān)系相對(duì)明顯,比較直觀地符合“如果沒有”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。而監(jiān)督過失罪中,監(jiān)督者行為與危害后果之間并沒有直接、必然的聯(lián)系,前者僅僅為后者的發(fā)生提供了起較大作用的客觀條件,這種條件相當(dāng)于相當(dāng)因果關(guān)系中的原因:監(jiān)督者無過失,不意味著被監(jiān)督者的行為一定適法,危害后果一定不發(fā)生,反之亦然。不過,即便如此,行為人的監(jiān)督過失行為,也已經(jīng)包含了“危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)”的內(nèi)涵,盡管有被監(jiān)督者行為的介入,仍然可以認(rèn)定因果關(guān)系的存在⒁。根據(jù)刑法中“被允許的危險(xiǎn)”理論,“如果禁止所有危險(xiǎn),社會(huì)就會(huì)停滯”,安全責(zé)任事故經(jīng)常發(fā)生的領(lǐng)域?qū)儆诟唢L(fēng)險(xiǎn)行業(yè),所以,必要的風(fēng)險(xiǎn)在這些行業(yè)中是被允許的⒂。但是出于利益平衡的考量,風(fēng)險(xiǎn)被允許的前提是要求相關(guān)人員負(fù)有高于一般人的注意義務(wù)。如果行為人違反了這種注意義務(wù),則行為所致的危險(xiǎn)就不再是被允許的危險(xiǎn)了。如果經(jīng)中間項(xiàng)行為的促進(jìn),這種危險(xiǎn)在危害結(jié)果中被實(shí)現(xiàn)了,那么,監(jiān)督過失罪中的因果關(guān)系也就最終得以形成。

再次,注意義務(wù)的不同。過失犯罪都是對(duì)一定注意義務(wù)的違反的行為。從我國《刑法》第15條關(guān)于過失犯罪概念的表述來看,包括罪在內(nèi)的通常意義上的過失犯罪中的注意義務(wù)屬于結(jié)果預(yù)見義務(wù)。但監(jiān)督過失理論以危懼感說為基礎(chǔ),認(rèn)為在食品、藥品事故、工廠等爆炸事故以及醫(yī)療事故等現(xiàn)代型犯罪中,“所謂預(yù)見可能性,并不需要具體的預(yù)見,僅有模糊的不安感、危懼感就夠了”⒃。危懼感說將注意義務(wù)理解為結(jié)果避免義務(wù)⒄,所以,監(jiān)督過失中的注意義務(wù)應(yīng)屬于結(jié)果避免義務(wù)。

三、我國設(shè)立監(jiān)督過失罪之理論可行性

我國學(xué)者對(duì)監(jiān)督過失的理解,大多以日本刑法理論作為參照。如前所述,日本刑法理論不承認(rèn)監(jiān)督過失在職務(wù)過失犯罪中的適用。受日本刑法理論的影響,在各類安全責(zé)任事故犯罪中,我國學(xué)者對(duì)監(jiān)督過失的討論,往往也只是限于業(yè)務(wù)過失的范疇。這種情況,導(dǎo)致實(shí)踐中對(duì)山西省臨汾市洪洞縣新窯煤礦“1215”特大爆炸事故等案件中國家公職人員的這種處理方式。我們認(rèn)為,這是一種訛誤,監(jiān)督過失不僅適用于業(yè)務(wù)關(guān)系中,也同樣適用于職務(wù)關(guān)系之中,在職務(wù)關(guān)系中設(shè)立“監(jiān)督過失罪”并不存在理論障礙。

首先,讓我們來看看職務(wù)過失與監(jiān)督過失的關(guān)系。在刑法理論中,依據(jù)職務(wù)過失犯罪主體承擔(dān)的職務(wù)不同以及職責(zé)權(quán)力指向范圍的不同,職務(wù)過失犯罪的表現(xiàn)形式可以劃分為決策過失、管理過失以及監(jiān)督過失⒅。因此,監(jiān)督過失原本就是職務(wù)過失的一種具體形態(tài),理應(yīng)存在于職務(wù)關(guān)系之中。

其次,從國外實(shí)踐及理論來看,監(jiān)督過失的適用也并不限于業(yè)務(wù)關(guān)系領(lǐng)域。以德國為例,在德國的刑法理論中,原則上行為人只對(duì)自己的行為承擔(dān)責(zé)任。但是在例外的情況下,也對(duì)他人的某種違法行為承擔(dān)責(zé)任,其根據(jù)就是因?yàn)閷?duì)他人的行為具有特定的監(jiān)督義務(wù),因此才負(fù)監(jiān)督責(zé)任。這種監(jiān)督有兩種形態(tài):⒆企業(yè)組織中的監(jiān)督責(zé)任;⒇公務(wù)員的監(jiān)督責(zé)任。而公務(wù)員的監(jiān)督責(zé)任,根據(jù)德國法的規(guī)定,公務(wù)員已經(jīng)知道或已經(jīng)預(yù)見到他人犯罪時(shí),有阻止他人犯罪的義務(wù),對(duì)此種義務(wù)之違反即是監(jiān)督過失。

另外,在日本,監(jiān)督過失理論最早是從業(yè)務(wù)過失的判例中發(fā)展而來的,此后,學(xué)者對(duì)監(jiān)督過失的討論一直局限于業(yè)務(wù)關(guān)系領(lǐng)域,這可能是受其《刑法典》第211條“業(yè)務(wù)過失致人死傷”規(guī)定影響的結(jié)果。日本的這種實(shí)踐及理論,即使在日本,也受到一些學(xué)者的質(zhì)疑,因此并不具有普適性,不能作為界定監(jiān)督過失適用范圍的唯一理論依據(jù)。

摒除這種理論障礙之后,我們發(fā)現(xiàn),我國《刑法》中,除了“罪”這一罪名之外,分則第九章中還有很多具體罪名實(shí)際上也屬于監(jiān)督過失罪。首先,最為典型的就是第408條“環(huán)境監(jiān)管失職罪”,重大環(huán)境污染事故一般并非是由負(fù)有環(huán)境保護(hù)監(jiān)督管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員直接造成的,而是由于這些人員的嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任,疏于監(jiān)管,導(dǎo)致被監(jiān)管的企業(yè)或者相關(guān)從業(yè)人員的行為引發(fā)了事故,完全符合狹義上監(jiān)督過失犯罪的基本構(gòu)造。其次,第409條“傳染病防治失職罪”等條文中,傳染病傳播或者流行等事故的發(fā)生,可能是由于被監(jiān)管者的過失或者故意所致,如果監(jiān)管者未盡到法定監(jiān)管義務(wù),其責(zé)任也符合狹義上監(jiān)督過失的基本構(gòu)造,屬于職務(wù)關(guān)系中的監(jiān)督過失犯罪。

(二)信賴原則的適用

盡管我們主張?jiān)诼殑?wù)關(guān)系領(lǐng)域設(shè)立“監(jiān)督過失罪”并不存在理論障礙,但是,監(jiān)督過失理論是在過失理論的危懼感說的基礎(chǔ)上提出的,確有擴(kuò)大過失犯罪成立范圍之虞。在日本,盡管有判例承認(rèn)危懼感說,但該說也因之遭到一些學(xué)者的批評(píng)。因此,“監(jiān)督過失理論又要自覺地進(jìn)行自我限制,避免罰及無辜”,這主要是指信賴原則的適用。所謂信賴原則,是指當(dāng)行為人(在監(jiān)督過失中即是指監(jiān)督人)實(shí)施某些行為時(shí),如果在可以信賴被害人或者第三人能夠采取相應(yīng)的適當(dāng)行為的場合,由于被害人或者第三人不適當(dāng)?shù)男袨槎鴮?dǎo)致結(jié)果發(fā)生的,行為人對(duì)此不承擔(dān)過失責(zé)任的原則。關(guān)于監(jiān)督過失中是否適用信賴原則的問題,刑法理論中存在著較大爭議,在日本,人們傾向于采取肯定立場,我們采取肯定說,認(rèn)為信賴原則對(duì)于限制監(jiān)督過失的適用范圍有著重要的意義。

根據(jù)監(jiān)督過失的邏輯,如果處于指揮、監(jiān)督地位的人存在指揮、監(jiān)督的不適當(dāng),或者不實(shí)施為了避免結(jié)果發(fā)生的管理行為的不作為的情形,就要對(duì)他人的行為承擔(dān)責(zé)任。因此,企業(yè)內(nèi)部的管理者、監(jiān)督者要對(duì)導(dǎo)致事故發(fā)生的直接從業(yè)人員的行為承擔(dān)監(jiān)督過失責(zé)任;負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的公職人員要對(duì)肇事場礦企業(yè)的行為承擔(dān)監(jiān)督過失責(zé)任。相應(yīng)地,該公職人員的上級(jí)機(jī)關(guān)或者公職人員也對(duì)該公職人員負(fù)有監(jiān)督職責(zé),按理也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)監(jiān)督過失責(zé)任。依次類推,責(zé)任將會(huì)無限向上延伸,這顯然是很荒謬的。所以,縱向上,監(jiān)督過失責(zé)任必須限定在一定范圍內(nèi)。信賴原則從分擔(dān)過失責(zé)任的基本思想出發(fā),基于社會(huì)活動(dòng)中行為人相互間的責(zé)任心以及社會(huì)連帶感,在彼此能夠信賴的范圍內(nèi),不要求行為人在行為時(shí)考慮到他人應(yīng)注意的義務(wù),即免除行為人預(yù)見他人實(shí)施不法行為而避免危害發(fā)生的義務(wù)。因此,信賴原則將義務(wù)和責(zé)任阻截在對(duì)安全責(zé)任事故負(fù)有直接監(jiān)管職責(zé)的公職人員層面,可以適當(dāng)?shù)叵拗票O(jiān)督過失責(zé)任成立的縱向范圍,能夠有效地消解在職務(wù)關(guān)系領(lǐng)域設(shè)立監(jiān)督過失罪的另一理論疑慮。:

四、我國設(shè)立監(jiān)督過失罪的立法構(gòu)想

(一)命名為“監(jiān)督過失罪”的理由

確定罪名,需要遵循合法性、科學(xué)性與概括性的原則,應(yīng)充分發(fā)揮罪名的概括功能、個(gè)別化功能、評(píng)價(jià)功能、威懾功能。據(jù)此,我們認(rèn)為將本罪定為“監(jiān)督過失罪”,反映了犯罪行為的本質(zhì)屬性,能夠有效地和其他犯罪相區(qū)分。刑法理論中,提及“監(jiān)督過失罪”這一概念,人們便會(huì)很自然地聯(lián)想到“監(jiān)管者行為+被監(jiān)管者行為危害結(jié)果”的這一特殊構(gòu)造,就會(huì)很容易將本罪與普通的罪區(qū)分開來。同時(shí),由于業(yè)務(wù)關(guān)系中的監(jiān)督過失犯罪在《刑法》分則第二章已經(jīng)體現(xiàn)為各具體罪名,采用本罪名,也不會(huì)導(dǎo)致本罪與業(yè)務(wù)關(guān)系中的各種監(jiān)督過失犯罪罪名相混淆。

(二)構(gòu)成要件的設(shè)定

從犯罪主體方面看,本罪主體應(yīng)當(dāng)界定為“負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員”。其一,本罪主體必須是“人員”。業(yè)務(wù)關(guān)系中的監(jiān)督過失,監(jiān)督者、管理者承擔(dān)監(jiān)督過失責(zé)任情況大多是發(fā)生在單位犯罪中,換言之,某些情況下,認(rèn)定監(jiān)督過失犯罪之成立,須以認(rèn)定單位犯罪之成立為前提。依此邏輯,如果要追究職務(wù)關(guān)系中公職人員的監(jiān)督過失責(zé)任,有時(shí)也需要以該公職人員所在的國家機(jī)關(guān)構(gòu)成單位犯罪為條件,這個(gè)結(jié)論不符合現(xiàn)實(shí)情況。因此,在職務(wù)關(guān)系中適用監(jiān)督過失,必須界定責(zé)任的橫向邊界,將責(zé)任限定在“人員”范圍內(nèi)。其二,本文中的監(jiān)督過失罪是專指職務(wù)關(guān)系中的監(jiān)督過失犯罪,本罪應(yīng)當(dāng)是身份犯。綜合上述兩點(diǎn),我們認(rèn)為本罪主體界定為“負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員”比較合適。

從犯罪的主觀方面看,監(jiān)督過失罪是過失犯之一種特殊形態(tài),所以本罪主觀方面應(yīng)當(dāng)是過失無疑。但如前所述,監(jiān)督過失理論是在過失犯之危懼感說的基礎(chǔ)上發(fā)展而來的,所以其“注意義務(wù)”的內(nèi)容有別于等普通過失犯:不是預(yù)見由自己的行為直接發(fā)生犯罪的結(jié)果,應(yīng)當(dāng)采取避免該結(jié)果的措施的義務(wù),而是預(yù)見由自己的行為能引起被監(jiān)督人的行為產(chǎn)生犯罪的結(jié)果,應(yīng)當(dāng)采取避免該情況的措施的義務(wù)。

從犯罪的客體看,如前所述,本文所指的“監(jiān)督過失罪”專指職務(wù)關(guān)系中的監(jiān)督過失犯罪,所以,本罪的客體是國家機(jī)關(guān)的正常監(jiān)督管理活動(dòng),或者說國家機(jī)關(guān)相應(yīng)的監(jiān)督管理職責(zé)。這一點(diǎn),本罪與罪__和罪相一致,因此,本罪應(yīng)當(dāng)歸于瀆職罪這一類罪當(dāng)中。

從犯罪的客觀方面看,本罪的客觀行為表現(xiàn)是負(fù)有監(jiān)督職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員怠于履行或不正當(dāng)履行監(jiān)督職責(zé),致使被監(jiān)督者實(shí)施了一定的行為,導(dǎo)致國家和人民利益遭受重大損失。因此,監(jiān)督過失是一種不作為型的過失,行為構(gòu)成犯罪的前提需是行為人負(fù)有相應(yīng)的作為義務(wù)。另外,根據(jù)過失犯理論,過失構(gòu)成犯罪應(yīng)當(dāng)以行為造成嚴(yán)重后果為要件,因此,監(jiān)督過失罪屬于結(jié)果犯,只有發(fā)生了監(jiān)督者的中間項(xiàng)行為并造成國家和人民利益重大損失,才能成立犯罪。

(三)立法設(shè)計(jì)及條文表述

首先,建議在《刑法》第15條第一款后增設(shè)一款,規(guī)定“監(jiān)督過失”的概念,該款可表述為:“處于指揮、監(jiān)督地位的監(jiān)督人怠于履行監(jiān)督職責(zé),致使被監(jiān)督人實(shí)施了發(fā)生危害社會(huì)后果的行為的,是監(jiān)督過失犯罪。監(jiān)督過失犯罪,既包括業(yè)務(wù)關(guān)系中的監(jiān)督過失犯罪,也包括職務(wù)關(guān)系中的監(jiān)督過失犯罪?！痹凇缎谭ā房倓t中規(guī)定“監(jiān)督過失”的概念,可以明確監(jiān)督過失犯罪與普通過失的界限,也可以為在分則相關(guān)條文中規(guī)定和司法實(shí)踐中適用監(jiān)督過失犯罪提供總則性指導(dǎo)。

其次,建議在《刑法》分則第九章“瀆職罪”中設(shè)立“監(jiān)督過失罪”,作為專指職務(wù)關(guān)系中監(jiān)督過失犯罪的獨(dú)立罪名。具體做法,可以考慮在第397條第一款后增設(shè)一款,規(guī)定:“負(fù)有直接監(jiān)督管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任,導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全、環(huán)境污染、公共衛(wèi)生等事故,致使公私財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的。”獨(dú)立的監(jiān)督過失罪罪名的設(shè)立,一方面可以涵蓋職務(wù)關(guān)系中各種具體的監(jiān)督過失犯罪,避免立法的繁瑣,另一方面也可以為司法機(jī)關(guān)在安全責(zé)任事故等犯罪中適用監(jiān)督過失追究國家機(jī)關(guān)工作人員刑事責(zé)任提供統(tǒng)一的依據(jù),避免無法可依或者張冠李戴的尷尬。

另外,為了避免“監(jiān)督過失罪”成為又一個(gè)“大口袋罪”,本罪立法可以借鑒罪的經(jīng)驗(yàn)29,先概括設(shè)立一個(gè)“監(jiān)督過失罪”,待到時(shí)機(jī)和立法技術(shù)成熟之后,再考慮將一些發(fā)案較多、社會(huì)危害性較大、行為特征比較鮮明、典型的行為樣態(tài)分離出來,單獨(dú)規(guī)定罪名、罪狀和法定刑,同時(shí)保留“監(jiān)督過失罪”的概括規(guī)定作為兜底,防止遺漏。

注釋:

①參見馬克昌:《比較刑法原理》,武漢:武漢大學(xué)出版社,2002年,第269頁。

②參見彭鳳蓮:《監(jiān)督過失責(zé)任論》,《法學(xué)家》2004年第6期。

③具體案情請(qǐng)參見張明楷:《外國刑法綱要》(第二版),北京:清華大學(xué)出版社,2007年,第240頁。

④馬克昌:《比較刑法原理》,第266頁。

⑤參見謝文鈞:《外國職務(wù)犯罪立法特征淺析》,《當(dāng)代法學(xué)》,2001年第1期。

⑥侯國云:《過失犯罪論》,北京:人民出版社,1993年,第215頁。

⑦韓玉勝、沈玉忠:《監(jiān)督過失論略》,《法學(xué)論壇》2007年第1期。

⑧參見李蘭英、馬文:《監(jiān)督過失的提倡及其司法認(rèn)定》,《中國刑事法雜志》2005年第5期。

⑨參見新華網(wǎng):《山西洪洞“1215”礦難13名犯罪嫌疑人被批捕》,

⑩參見馬克昌:《比較刑法原理》,第266頁。

⑾韓玉勝、沈玉忠:《監(jiān)督過失論略》,《法學(xué)論壇》2007年第1期。

⑿參見王新友:《〈檢察機(jī)關(guān)立案查處事故背后瀆職犯罪情況報(bào)〉解讀》,

⒀參見趙秉志主編:《英美刑法學(xué)》,北京:中國人民大學(xué)出版社,2004年,第41頁。

⒁參見廖正豪:《過失犯論》,臺(tái)北:臺(tái)灣三民書局,1993年,第231頁。

⒂參見呂英杰:《監(jiān)督過失的客觀歸責(zé)》,《清華法學(xué)》2008年第4期。

⒃張明楷:《外國刑法綱要》(第二版),第240頁。

⒄參見馬克昌:《比較刑法原理》,第256頁。

⒅參見謝文鈞:《論職務(wù)過失犯罪的形式》,《當(dāng)代法學(xué)》2001年第2期。⒆參見謝文鈞:《論職務(wù)過失犯罪的形式》,《當(dāng)代法學(xué)》2001年第2期。

⒇參見馬克昌:《比較刑法原理》,第256頁。

21陳偉:《監(jiān)督過失理論及其對(duì)過失主體的限定———以法釋[2007]5號(hào)為中心》,《中國刑事法雜志》2007年第5期。

22參見西原春夫:《交通事故和信賴原則》,成文堂,1969年,第14頁。

23參見張明楷:《刑法學(xué)》(第二版),第510～514頁。

24參見韓玉勝、沈玉忠:《監(jiān)督過失論略》,《法學(xué)論壇》2007年第1期。

篇2

一、自然人民事責(zé)任能力的概念

(一)關(guān)于自然人民事責(zé)任能力含義的不同界定

1.不法行為能力說。持此學(xué)說的學(xué)者認(rèn)為“然人對(duì)其實(shí)施的不法行為承擔(dān)民韋責(zé)任的資格或能力、違約責(zé)任能力和其他責(zé)任能力。”

2.意思能力說。該認(rèn)為自然人的民事責(zé)任能力,是其能夠理解自己的行為并且預(yù)見其違法行為結(jié)果的心理能力,亦即關(guān)于違法行為的意思能力。

3.識(shí)別能力說。認(rèn)為民事責(zé)任能力是“足以辨識(shí)自己的行為結(jié)果的精神能力”。

4.廣義民韋行為能力說。“通說為,自然人的民韋行為能力是自然人能夠以自己的行為行使民韋權(quán)利和設(shè)定民韋義務(wù),并且能夠?qū)ψ约旱倪`法行為承擔(dān)民事責(zé)任的資格。”

(二)作者的觀點(diǎn)

本文認(rèn)為,責(zé)任能力的概念應(yīng)界定為:行為人對(duì)自己的過失行為承擔(dān)民事責(zé)任的法律資格。這一概念界定包含兩層含義:其一、責(zé)任能力的適用對(duì)象是過失行為,這體現(xiàn)了過錯(cuò)責(zé)任主義,無過失責(zé)任及公平責(zé)任并不適用責(zé)任能力制度;其二、責(zé)任能力是行為人承擔(dān)責(zé)任的法律資格,有責(zé)任能力就應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任,否則行為人則可免責(zé)。其實(shí)卡爾·拉倫茨在其著作《德國民法通論》中就已有相似的論述:“不法行為能力或過失責(zé)任能力是指對(duì)自己的過失行為能承擔(dān)責(zé)任的能力?！?/p>

(三)民事責(zé)任能力的性質(zhì)

關(guān)于民事責(zé)任能力的性質(zhì),學(xué)者間存在較大的分歧,主要有兩種觀點(diǎn),一種是歸屬能力說,一種是構(gòu)成說持構(gòu)成說的學(xué)者把責(zé)任能力理解為行為是否可以產(chǎn)生責(zé)任的能力,有時(shí)甚至把責(zé)任能力當(dāng)作過錯(cuò)的基礎(chǔ),認(rèn)為責(zé)任能力解決的是行為人就其不法行為能否成立過失的問題。我國臺(tái)灣學(xué)者王澤鑒在討論侵權(quán)責(zé)任能力時(shí),就將之視為侵權(quán)行為成立的一個(gè)要件一一過失一一的前提?！凹雍θ艘蚬室饣蜻^失侵害他人權(quán)利者,具主觀‘可歸責(zé)性,,而此項(xiàng)可歸責(zé)性須以責(zé)任能力(歸責(zé)能力)為前提。此屬侵權(quán)行為人負(fù)有損害賠償責(zé)任的資格,故也稱侵權(quán)行為能力,在思考邏輯上應(yīng)先肯定加害人有責(zé)任能力,進(jìn)而認(rèn)定其有無故意或過失?！睔w屬能力說則認(rèn)為,民事責(zé)任能力用以確定一個(gè)人是否對(duì)不法行為的制裁取得歸屬。凱爾森說,為不法行為的能力(在德文中)往往用“歸責(zé)”概念來加以表示,不可歸責(zé),并不是說行為不可歸責(zé),在任何情況下,行為總是“他的”行為,這意思就是行為總是歸責(zé)于他的,不歸責(zé)于他的只是制裁而已。由此,在歸屬說之下,責(zé)任的成立和責(zé)任的承擔(dān)就被分為兩個(gè)問題,責(zé)任的成立與否由過錯(cuò)來判定,而責(zé)任的承擔(dān)與否則由責(zé)任能力決定。

對(duì)于這兩種學(xué)說,筆者認(rèn)為它們?cè)趯?shí)際效果上是一樣的,都能達(dá)到使無民事責(zé)任能力人免責(zé)的效果,但筆者認(rèn)為構(gòu)成說更具合理性。因?yàn)閺呢?zé)任能力與過錯(cuò)的關(guān)系來看,責(zé)任能力制度被看作是過錯(cuò)原則適用的必然邏輯結(jié)果。近代民法是理性主義思想支配下的個(gè)人本位(或稱權(quán)利本位)的法律,自然人被看作是理性的主體,能以自身的理性能力認(rèn)清法律為其規(guī)定的活動(dòng)領(lǐng)域,并有義務(wù)在該領(lǐng)域內(nèi)活動(dòng)而不侵入他人的領(lǐng)域。如果自然人違背了這種理性認(rèn)識(shí)而超出自已的活動(dòng)領(lǐng)域進(jìn)入他人的領(lǐng)域,則具有過錯(cuò),構(gòu)成侵權(quán),應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。過錯(cuò)原則下的過錯(cuò),就被看作是一種背離理性認(rèn)識(shí)而應(yīng)當(dāng)受到譴責(zé)的主觀狀態(tài)。過錯(cuò)包括故意和過失,無論故意或過失都以行為人對(duì)行為后果的認(rèn)識(shí)為前提,即過錯(cuò)的形成以行為人具有認(rèn)識(shí)能力為前提。這就產(chǎn)生了不具有識(shí)別能力的主體其行為效力問題,而對(duì)這個(gè)問題的解決就是民事責(zé)任能力制度。

二、自然人民事責(zé)任能力制度的存在基礎(chǔ)和價(jià)值

(一)自然人民事責(zé)任能力制度的存在基礎(chǔ)

本文認(rèn)為,過錯(cuò)責(zé)任制度是責(zé)任能力的制度基礎(chǔ)。責(zé)任能力制度是過錯(cuò)責(zé)任制度的下位制度,其法律效果及適用范圍由過錯(cuò)責(zé)任制度決定。責(zé)任能力制度僅于過錯(cuò)責(zé)任制度中適用,而不能適用于無過錯(cuò)責(zé)任及嚴(yán)格責(zé)任制度。民法上的法定能力有權(quán)利能力、行為能力及責(zé)任能力。從法的表現(xiàn)形式來看,權(quán)利能力作為法律概念直接在民法典的總則部分的民事主體部分予以規(guī)定;行為能力也作為法律概念于民法典的總則部分的法律行為部分予以規(guī)定;而責(zé)任能力則并不是法律概念,只是體現(xiàn)于民法典債篇的相關(guān)條文當(dāng)中。這說明,責(zé)任能力是解決責(zé)任承擔(dān)問題的法律制度,而權(quán)利能力、行為能力則是主體的取得權(quán)利承擔(dān)義務(wù)的主體性條件。所以,我們并不能以對(duì)待權(quán)利能力、行為能力的思維來分析責(zé)任能力,不能從人格的高度來界定責(zé)任能力,從而以責(zé)任能力為基礎(chǔ)來分析責(zé)任承擔(dān)問題,以至使責(zé)任能力成為上位概念,而各種責(zé)任制度就成為下位制度。責(zé)任能力制度的最直接的法律后果模式是:有責(zé)任能力者應(yīng)對(duì)其造成的他人損害承擔(dān)責(zé)任,無責(zé)任能力者則免責(zé)。而有無責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)是能夠辨識(shí)行為后果的識(shí)別能力。對(duì)無責(zé)任能力人予以免責(zé),

(二)自然人民事責(zé)任能力的制度價(jià)值

1.平衡無識(shí)別能力人、受害人及監(jiān)護(hù)人之間的利益關(guān)系

責(zé)任能力的首要制度價(jià)值就是在于充當(dāng)無識(shí)別能力人、其監(jiān)護(hù)人及受害人之間的利益分配器,而控制這個(gè)利益分配器的閥門就是責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)。責(zé)任能力制度之所以如此引起學(xué)者的重視,主要在于責(zé)任能力在未成年人造成他人損害的事件中,對(duì)未成年人、其監(jiān)護(hù)人及受害人之間的利益進(jìn)行調(diào)節(jié)。法者、司法者可以利用責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)——識(shí)別能力這一閥門對(duì)三者之間的利益進(jìn)行調(diào)控。如立法者將識(shí)別能力之有無的年齡標(biāo)準(zhǔn)提高時(shí),就會(huì)使更多的受害人得到監(jiān)護(hù)人的賠償;反之,受害人的利益可能會(huì)因?yàn)槲闯赡耆说呢?zé)任財(cái)產(chǎn)的不足而得不到賠償。如司法者將識(shí)別能力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作嚴(yán)格解釋,就會(huì)使受害人因未成年人的免責(zé)而從監(jiān)護(hù)人那里得到賠償;如采取較寬的標(biāo)準(zhǔn),則一樣會(huì)使受害人因未成年人的財(cái)產(chǎn)不足而得不到賠償。其所適用的歸責(zé)原則是什么呢?我們知道,無過錯(cuò)責(zé)任及嚴(yán)格責(zé)任制度并不考慮主觀因素——行為人的過錯(cuò),其歸責(zé)依據(jù)是損害事實(shí)與因果關(guān)系。既然行為人由于不具有識(shí)別能力這一主觀因素,而被免于承擔(dān)責(zé)任,那么顯然是在歸責(zé)時(shí)考慮了主觀因素。從而說明,該情形并不是適用無過錯(cuò)責(zé)任原則、嚴(yán)格責(zé)任原則或公平責(zé)任原則,而是適用過錯(cuò)責(zé)任原則。可見,責(zé)任能力制度的法律后果是適用過錯(cuò)責(zé)任制度的結(jié)果。從中可得出的結(jié)論是:過錯(cuò)責(zé)任制度決定了責(zé)任能力制度的法律效力,而責(zé)任能力制度的適用范圍只限于過錯(cuò)責(zé)任原則。過錯(cuò)責(zé)任制度就是責(zé)任能力的制度基礎(chǔ)。

2.進(jìn)一步豐富民事主體制度的具體內(nèi)容

從1804年第一部資產(chǎn)階級(jí)民法典《法國民法典》頒行以來,權(quán)利能力在民事主體制度中就占有了一席之地,盡管此時(shí)尚未有此稱呼。到了《德國民法典》,對(duì)民事主體享有的能力進(jìn)行了具體分類,從此便有了權(quán)利能力、行為能力之別,二者共同構(gòu)成主體人格制度的主要內(nèi)容。而責(zé)任能力制度發(fā)展到今天,不斷充實(shí)著新的內(nèi)容,理應(yīng)與權(quán)利能力、行為能力一起豐富主體人格制度。首先,就目的設(shè)計(jì)而言,權(quán)利能力主要考察民事主體獨(dú)立享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的能力;行為能力主要考察民事主體獨(dú)立設(shè)定權(quán)利義務(wù)的能力;而責(zé)任能力則主要考察民事主體獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的能力。其次,就法理基礎(chǔ)而言,權(quán)利能力以平等為核心,使各種民事主體均等地享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù),體現(xiàn)了民事主體法律地位一律平等的基本原則;行為能力以意思自治為核心,關(guān)注的是民事主體能否依自己的行為取得權(quán)利、設(shè)定義務(wù),體現(xiàn)了民法的自由理念以及自由與秩序的協(xié)調(diào);而責(zé)任能力最大限度地填補(bǔ)受害人的損害,以保護(hù)他人與社會(huì)的利益為目的,體現(xiàn)了民法的公平理念,反映著個(gè)人本位與社會(huì)本位的平衡。再次,就道德價(jià)值而言,權(quán)利能力是民法正義理念在平等層面的體現(xiàn),它賦予每位民事主體以均等的機(jī)會(huì)進(jìn)入法律體系之中;行為能力是民法正義理念在自由層面的體現(xiàn),它允許有意思能力之人自己創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)為自己謀福利,實(shí)現(xiàn)法的社會(huì)價(jià)值;責(zé)任能力是民法正義理念在公平層面的體現(xiàn),為自己行為負(fù)責(zé),確保各種法律關(guān)系最終都能回歸常態(tài)。由此可以看出,權(quán)利能力、行為能力、責(zé)任能力三者之間既相互獨(dú)立又彼此依存,共同統(tǒng)一于主體人格制度之中,豐富了民事主體制度的具體內(nèi)容。

三、我國自然人民事責(zé)任能力制度的缺陷和完善

(一)現(xiàn)行規(guī)定的不足

1.我國民法對(duì)責(zé)任能力制度的規(guī)定在歸責(zé)原理上模糊不清。譬如,第133條第1款規(guī)定:“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的,由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任。監(jiān)護(hù)人盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任的,可以適當(dāng)減輕她的民事責(zé)任?！边@一規(guī)定似乎與德國法、日本法的規(guī)定相似,監(jiān)護(hù)人所承擔(dān)的是過錯(cuò)責(zé)任。但“監(jiān)護(hù)人盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任的”,只能適當(dāng)減輕其責(zé)任,而不是免除,這又與“沒有過錯(cuò)就沒有責(zé)任”的過錯(cuò)責(zé)任主義不相符。再者,如果這一規(guī)定對(duì)無民事行為能力人及限制民事行為能力人不負(fù)責(zé)任的依據(jù)是過錯(cuò)責(zé)任制度,那么就應(yīng)該以是否有過錯(cuò)來判定是否負(fù)責(zé)任,也就是就以是否有具體的識(shí)別能力來決定之,而不是以是否有行為能力來判定。因?yàn)橄拗菩袨槟芰θ耸且褲M10歲未滿18歲的未成年人,這個(gè)年齡段的人一般都是有識(shí)別能力的。第四,第133條第2款與前一款相矛盾。既然無民事行為能力人及限制民事行為能力人是無責(zé)任能力人,就不應(yīng)該由這兩類人承擔(dān)責(zé)任,因?yàn)槠錄]有責(zé)任能力而不能形成過錯(cuò),這時(shí)應(yīng)由有過錯(cuò)的監(jiān)護(hù)人來承擔(dān);而這一款卻因?yàn)樵搩深惾擞胸?cái)產(chǎn)而由其承擔(dān)責(zé)任。為了避免該兩款在歸責(zé)原理上的矛盾,只能以公平責(zé)任來解釋第二款。但是,在無民事行為能力人及限制民事行為能力人有財(cái)產(chǎn)時(shí),第二款顯然比第一款優(yōu)先適用,這樣所得出的結(jié)論是公平責(zé)任比過錯(cuò)責(zé)任優(yōu)先。這顯然又不合理,因?yàn)楣截?zé)任是在用盡其他救濟(jì)手段而得不到救濟(jì)時(shí)才能適用,理應(yīng)是過錯(cuò)責(zé)任的補(bǔ)充。所以,本文認(rèn)為我國《民法通則》的規(guī)定可謂漏洞百出。

2.從民事責(zé)任能力確立的兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來看,反映出立法者在兩種價(jià)值取向面前的搖擺不定

根據(jù)我國《民法通則》和《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題意見(試行)》的規(guī)定可以看出,我國民法對(duì)于判斷民事責(zé)任能力有無的標(biāo)準(zhǔn)并不是單一的,而是雙重的:一為行為能力,二為財(cái)產(chǎn)狀況。對(duì)行為能力標(biāo)準(zhǔn)加以分析,可以看出立法者對(duì)行為人利益的保護(hù)。民事行為能力制度的最終目的是為了保護(hù)行為人尤其是無民事行為能力人、限制民事行為能力人的合法權(quán)益,使其不因智力、經(jīng)驗(yàn)的欠缺而在社會(huì)活動(dòng)中受到損害,因此民事行為能力要求的年齡標(biāo)準(zhǔn)較高——18歲。而民事責(zé)任能力制度以“行為能力的有無”為判斷標(biāo)準(zhǔn)最直接的結(jié)果就是保護(hù)行為人,使其能夠以“沒有完全的行為能力”這一理由來對(duì)抗法律的否定性評(píng)價(jià),體現(xiàn)的是對(duì)行為人的特別關(guān)注。

但同時(shí)法律又確立了財(cái)產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn),要求有財(cái)產(chǎn)能力的行為人對(duì)自己不法行為造成的損害后果獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任,這里反映的是自己責(zé)任原則。讓有能力的行為人對(duì)自己的行為負(fù)責(zé),體現(xiàn)了法律對(duì)受害人和代替其承擔(dān)責(zé)任的監(jiān)護(hù)人予以保護(hù)的傾向。

之所以出現(xiàn)這樣看似矛盾的情形,絕不是“我國《民法通則》的規(guī)定有待完善”這一理由就能解釋的。若果真如此,就過于簡單了。其實(shí)我國的立法者在制訂這一規(guī)定時(shí)還是有自己的考慮的:當(dāng)今世界對(duì)民事責(zé)任能力判斷標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定只有識(shí)別主義和出生主義兩種。前者的問題就是總也無法理清其與過錯(cuò)的“曖昧”關(guān)系,理論本身很難圓全;而后者則過于空洞。所以有學(xué)者認(rèn)為,法國民法典對(duì)于民事責(zé)任能力制度的新規(guī)定不是把它上升為“人人皆而有之”的境地,而是根本就把它拋棄了。兩種標(biāo)準(zhǔn)代表了兩種價(jià)值取向:識(shí)別主義表面上似乎是最公平合理的,嚴(yán)格考查行為人行為當(dāng)時(shí)的主觀心理狀態(tài),能夠辯認(rèn)和控制自己行為者就對(duì)自己的行為負(fù)責(zé);反之則不負(fù)責(zé)任。此種規(guī)定對(duì)行為人的利益給予了充分的保護(hù),但它忽略了受害人和代替其承擔(dān)責(zé)任的監(jiān)護(hù)人的利益。而出生主義則是完全站在了受害人的立場,認(rèn)為過錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)是客觀的,只要行為人的行為構(gòu)成了對(duì)“注意義務(wù)”的違反即需承擔(dān)責(zé)任,而不考慮行為人是否真正意識(shí)到自己行為的意義。此種模式必然導(dǎo)致的結(jié)果就是行為人再也不愿意積極為任何行為,因?yàn)楫?dāng)過錯(cuò)用采客觀標(biāo)準(zhǔn)時(shí),行為人進(jìn)行活動(dòng)而完全不影響他人的利益,現(xiàn)實(shí)中確實(shí)是很困難的。

通過以上的分析可以看出,無論是識(shí)別主義還是出生主義,確立的判斷標(biāo)準(zhǔn)都是有缺陷的。而我國的立法者為了避免上述偏失,對(duì)于自然人的民事責(zé)任能力確立了雙重標(biāo)準(zhǔn)(一為行為能力,二為財(cái)產(chǎn)狀況),目的就是希望通過此種途徑,對(duì)相關(guān)主體給予平等的關(guān)注:

第一,行為人有完全的民事行為能力,就應(yīng)該對(duì)自己的行為負(fù)責(zé);沒有完全的民事行為能力,就由其監(jiān)護(hù)人代為承擔(dān)責(zé)任。

第二,行為人如果有自己獨(dú)立的財(cái)產(chǎn),就可以對(duì)自己的行為承擔(dān)民事責(zé)任,而不必考慮行為人具體的民事行為能力狀況,這也可以看作是對(duì)監(jiān)護(hù)人權(quán)益的一種保護(hù)方式。

第三,監(jiān)護(hù)人代替行為人承擔(dān)民事責(zé)任的條件是行為人沒有完全的民事行為能力,而且沒有自己獨(dú)立的財(cái)產(chǎn),這兩個(gè)條件必須同時(shí)滿足。

第四,為了保證受害人的損失能夠得到補(bǔ)償,法律沒有規(guī)定行為人及其監(jiān)護(hù)人的免責(zé)事由,也就是說,在任何情況下,受害人的損失都必須予以補(bǔ)償,這是法律對(duì)受害人進(jìn)行保護(hù)的方式。

根據(jù)以上的分析,可以看出立法者這樣規(guī)定的目的是為了平衡行為人(加害人)、監(jiān)護(hù)人、受害人三者間的利益關(guān)系,使三方當(dāng)事人的利益都能得到保護(hù),以期達(dá)到一種真正的公平狀態(tài),這也就無怪乎會(huì)有學(xué)者認(rèn)為“此種規(guī)定比較公平合理,……”

但這樣的規(guī)定還是存在弊端的:一方面,以民事行為能力的有無作為民事責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn),對(duì)行為人過于寬容,不利于保護(hù)受害人和代為承擔(dān)責(zé)任的監(jiān)護(hù)人的利益;另一方面,行為人與監(jiān)護(hù)人之間誰是真正的責(zé)任主體,確認(rèn)依據(jù)不明,二者間的內(nèi)部責(zé)任關(guān)系很混亂。

(二)我國自然人民事責(zé)任能力制度的完善

1.我國自然人責(zé)任能力制度的模式

(1)自然人民事責(zé)任能力制度的應(yīng)然模式

第一、拋棄傳統(tǒng)意義的民事責(zé)任能力理論,賦予其新的內(nèi)容

其一,就民事責(zé)任能力的含義而言,自然人的民事責(zé)任能力是指自然人所具有的對(duì)自己的不法行為造成的損害后果獨(dú)立承擔(dān)賠償責(zé)任的資格或能力,它是對(duì)自己責(zé)任原則的一種體現(xiàn)。

其二,就民事責(zé)任能力的性質(zhì)而言,自然人的民事責(zé)任能力是一種歸責(zé)能力,這種歸責(zé)能力是客觀的,不屬于主觀意識(shí)范疇,并以此來區(qū)別于自然人的民事行為能力。

其三,就民事責(zé)任能力的具體內(nèi)容而言,自然人的民事責(zé)任能力不單指侵權(quán)責(zé)任能力,還應(yīng)包括違約責(zé)任能力和其他具體的責(zé)任能力,即民事責(zé)任能力適用于一切能夠產(chǎn)生責(zé)任的領(lǐng)域。

其四,就民事責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)而言,會(huì)因責(zé)任承擔(dān)方式的不同而有所區(qū)別:首先,對(duì)于財(cái)產(chǎn)責(zé)任,判斷標(biāo)準(zhǔn)即為行為人的財(cái)產(chǎn)狀況,此時(shí)它的判斷標(biāo)準(zhǔn)是具體的,因每次損害賠償?shù)臄?shù)額多少而有所不同:其次對(duì)于非財(cái)產(chǎn)責(zé)任,判斷標(biāo)準(zhǔn)就是行為人有為一定行為的能力,而此種形式的民事責(zé)任能力是每個(gè)人都有的。

第二、要把認(rèn)定責(zé)任和承擔(dān)責(zé)任兩個(gè)環(huán)節(jié)分立開來,以達(dá)到保護(hù)行為人(包括其監(jiān)護(hù)人)與保護(hù)受害人二者之兼顧

這里要弄清的就是過錯(cuò)、責(zé)任與責(zé)任能力三者之間的關(guān)系。過錯(cuò)是認(rèn)定責(zé)任時(shí)所應(yīng)考慮的問題,歸責(zé)時(shí)采過錯(cuò)責(zé)任原則,目的是為了保護(hù)行為人的利益。責(zé)任能力是承擔(dān)責(zé)任時(shí)考慮的問題,有責(zé)任,現(xiàn)實(shí)中并不一定有承擔(dān)責(zé)任的能力(僅針對(duì)財(cái)產(chǎn)責(zé)任而言),但這并不妨礙責(zé)任的認(rèn)定。對(duì)于不名一文的行為人來說,何時(shí)有足以賠償損失的財(cái)產(chǎn)(因而具有民事責(zé)任能力)則何時(shí)承擔(dān)賠償?shù)呢?zé)任,但在這之前,責(zé)任的認(rèn)定已成事實(shí)。如果行為人不承擔(dān)責(zé)任,并非因其不具有責(zé)任能力(無財(cái)產(chǎn)),而是因其無過錯(cuò),所以不必承擔(dān)責(zé)任。

第三、實(shí)踐中對(duì)于過錯(cuò)采用主觀判斷標(biāo)準(zhǔn),并結(jié)合行為人的民事責(zé)任能力狀況來確定責(zé)任的認(rèn)定和責(zé)任的承擔(dān)

在責(zé)任的認(rèn)定過程中,考察行為人及其監(jiān)護(hù)人雙方的過錯(cuò),此時(shí)的過錯(cuò)是一種主觀心理狀態(tài),只要有一人對(duì)受害人的損害結(jié)果存在故意或過失就可以認(rèn)定責(zé)任的成立。在責(zé)任的承擔(dān)過程中,需要根據(jù)行為人自己的民事責(zé)任能力狀況來確定責(zé)任是由行為人自己承擔(dān)還是由其監(jiān)護(hù)人代為承擔(dān)。此時(shí)的民事責(zé)任能力作為確定行為人與監(jiān)護(hù)人內(nèi)部責(zé)任關(guān)系的依據(jù),是一種客觀事實(shí)。

2.自然人民事責(zé)任能力制度的具體內(nèi)容

(1)對(duì)于過錯(cuò)而言,這里的過錯(cuò)仍然屬于主觀意識(shí)范疇,也就是說,此時(shí)的過錯(cuò)仍采用主觀判斷標(biāo)準(zhǔn),考察當(dāng)事人行為當(dāng)時(shí)的主觀心理狀態(tài)。但這種考察不是對(duì)行為人主觀心理狀態(tài)的單獨(dú)考察,而是考察行為人與其監(jiān)護(hù)人的共同過錯(cuò),只要有一方滿足過錯(cuò)要求,就可以認(rèn)定責(zé)任是確定存在的,行為人和其監(jiān)護(hù)人就需要承擔(dān)責(zé)任。

(2)對(duì)于責(zé)任主體而言,行為人及其監(jiān)護(hù)人都是責(zé)任主體,但二者并不處于同一層面。如果行為人能夠滿足民事責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)之一,則行為人就是責(zé)任主體,由其來承擔(dān)責(zé)任;但如果行為人不能滿足民事責(zé)任能力的要求,那么就應(yīng)該由其監(jiān)護(hù)人代為承擔(dān)責(zé)任,以確保受害人的損害在任何情況下能夠得到補(bǔ)償。但是監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任只是暫時(shí)的,只要行為人有了足以承擔(dān)責(zé)任的能力(金錢)就需要返還給監(jiān)護(hù)人。因此,二者雖同為責(zé)任主體,但行為人是第一位的,監(jiān)護(hù)人是第二位的。

(3)對(duì)于民事責(zé)任能力而言,僅考查行為人單獨(dú)的民事責(zé)任能力,而它的判斷標(biāo)準(zhǔn)是雙重的:對(duì)于財(cái)產(chǎn)責(zé)任,以行為人的財(cái)產(chǎn)狀況為判斷標(biāo)準(zhǔn):行為人有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn),就自行承擔(dān)責(zé)任;沒有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn),還需要區(qū)分兩種情況:如果行為人無過錯(cuò)而監(jiān)護(hù)人有過錯(cuò),就由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任;如果行為人有過錯(cuò),就由監(jiān)護(hù)人暫為墊付,等到行為人具有民事責(zé)任能力(金錢)后再返還給監(jiān)護(hù)人。對(duì)于非財(cái)產(chǎn)責(zé)任,每個(gè)自然人都具有這種責(zé)任能力。這是因?yàn)橹灰袨槿四軌驗(yàn)閾p害行為,就能夠采取相應(yīng)的行為來彌補(bǔ)受害人的損失,二者之間是相輔相成的。

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篇3

在民事訴訟司法實(shí)踐中常會(huì)遇到這樣一些現(xiàn)象：一些證人只提供書面證言而因各種理由拒不出庭作證；或找人而以非己所寫為由拒不出庭作證；或在法庭上拒認(rèn)，致使一些民事案件難以查實(shí)，難以定案。這看似很簡單，但也不能不引起我們的重視，引發(fā)我們的思考。

證人證言是民事訴訟中最普遍采用的證據(jù)之一。同時(shí)也是查明案件事實(shí)、正確處理案件的重要依據(jù)。而今，隨著民事審判方式改革的深入，證人出庭作證已成為民事審判方式改革的迫切要求。從司法實(shí)踐來看，證人不出庭作證的現(xiàn)象普遍存在，嚴(yán)重影響和制約著民事審判方式改革，而且對(duì)人民法院正確地認(rèn)定案件事實(shí)和對(duì)案件做出正確處理有著直接的影響?，F(xiàn)就審理民事案件中證人出庭作證的必要性和證人出庭作證的原因及對(duì)策問題談點(diǎn)粗淺的看法：

一、民事訴訟中證人出庭作證的基本理論

民事訴訟的證據(jù)制度是指民事訴訟法和有關(guān)法律法規(guī)中關(guān)于民事訴訟的證據(jù)的條件、種類、收集、調(diào)取、鑒定、保全、舉證責(zé)任及審查運(yùn)用等規(guī)范，是民事訴訟制度必不可少的重要組成部分。現(xiàn)就民事訴訟證據(jù)制度的幾個(gè)方面加以闡述。

證明對(duì)象：

1、民事訴訟的證明對(duì)象是雙方當(dāng)事人爭議的客觀事實(shí)，這些事實(shí)隨當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求的修正，反訴的提出、抗辯權(quán)的行使而改變，在訴訟過程中呈多變性。

2、民事訴訟的證明對(duì)象一般只包括實(shí)體法上的事實(shí)，一些具有特殊意義的程序上的事實(shí)，如需要采取保全措施的事實(shí)，需要采取司法強(qiáng)制措施的事實(shí)等，可能會(huì)成為證明對(duì)象，但這些事實(shí)多屬于不證自明或人民法院可直接認(rèn)定的事實(shí)，同時(shí)這些事實(shí)并非每個(gè)案件都遇到，所以，民事訴訟的證明對(duì)象在嚴(yán)格意義上講是實(shí)體法的事實(shí)。

3、人民法院審理民事案件所依據(jù)的實(shí)體法規(guī)范，不屬于民事訴訟的證明對(duì)象；法律、法規(guī)是人民法院審理案件的依據(jù)，無需證明；規(guī)章需接受人民法院的審查，如果符合法律、法規(guī)，人民法院予以參照，否則不予參照；規(guī)章以下的規(guī)范性文件人民法院則將作為證據(jù)看待。

4、在民事訴訟中，在規(guī)定了免證事實(shí)，包括眾所周知的事實(shí)，預(yù)決的事實(shí)，推定的事實(shí)等。

5、在第二審程序中，證明對(duì)象原則上受當(dāng)事人上訴情況的限制。

舉證責(zé)任：

舉證責(zé)任是指法律規(guī)定由誰提供證據(jù)，若提供不出證據(jù)就可能承擔(dān)敗訴后果的責(zé)任。舉證責(zé)任是訴訟當(dāng)事人承擔(dān)的法律責(zé)任，與人民法院收集證據(jù)的職責(zé)及其他機(jī)關(guān)、組織、公民提供證據(jù)的義務(wù)有著本質(zhì)的區(qū)別。舉證責(zé)任理論被稱為“民事訴訟的脊梁”，舉證責(zé)任制度是整個(gè)訴訟制度的核心之一。民事訴訟法對(duì)原、被告的舉證責(zé)任也做出了明文規(guī)定。

近幾年，各地人民法院都把強(qiáng)化當(dāng)事人舉證責(zé)任為民事審判方式改革的重要內(nèi)容，但是，也必須看到，有的法院片面強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的舉證責(zé)任，卻忽視了對(duì)當(dāng)事人舉證的法律保護(hù)，以致一些當(dāng)事人本來可以收集的證據(jù)無法收集或已經(jīng)收集的證據(jù)無法起到應(yīng)有的作用，從而使一些當(dāng)事人本來可以得到保護(hù)的合法權(quán)益無法得到保護(hù)?？梢哉f，這類情況的存在將嚴(yán)重影響人民法院的威信，影響社會(huì)的安定，削弱法律的調(diào)節(jié)作用。因此，必須加強(qiáng)對(duì)當(dāng)事人舉證的法律保護(hù)。

二、民事案件中證人出庭作證的必要性

人民法院審理民事案件，必須以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第64條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張有責(zé)任提供證據(jù)。”誰主張誰提供證據(jù)的原則，是民事訴訟由刑事訴訟由公訴人負(fù)責(zé)舉證、刑事訴訟由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)舉證不同的一個(gè)特點(diǎn)。民事訴訟當(dāng)事人對(duì)自己主張的民事權(quán)利，應(yīng)當(dāng)提出證據(jù)，對(duì)于那些當(dāng)事人提供有客觀困難的，例如有些需要科學(xué)鑒定或現(xiàn)場勘查的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集。

證人證言是民事訴訟中最普遍的證據(jù)，是查明案件事實(shí)，正確處理案件的重要依據(jù)。但是，由于影響證人證言客觀性的因素很多，單靠在法庭出示宣讀證人證言而不要證人出庭作證，是很難保證人民法院正確認(rèn)定案件事實(shí)的，所以我國《民事訴訟法》第70條規(guī)定：“凡是知道案件情況的單位和個(gè)人，都有義務(wù)出庭作證?！边@一規(guī)定，對(duì)于人民法院及時(shí)正確認(rèn)定案件事實(shí)具有十分重要的意義。

1、證人出庭作證是開庭審判的必然要求

人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面地、客觀地審查核實(shí)證據(jù)，開庭審判是人民法院行駛審判權(quán)的法定形式，沒有經(jīng)過法庭審查核實(shí)的證據(jù)和事實(shí)不能作為定案的依據(jù)。

實(shí)踐證明，導(dǎo)致錯(cuò)誤的原因往往是事實(shí)失實(shí)，證據(jù)不足，因此法律要求作為判決依據(jù)的事實(shí)和根據(jù)都必須經(jīng)過開庭審理查實(shí)，不管是誰提出的證據(jù)和事實(shí)，都必須提到庭審中來查實(shí)。如果在庭審中站不住，就要被淘汰，不能作為定案的依據(jù)予以認(rèn)定，這是實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，也是法律的規(guī)定?？梢?，庭審是法院核實(shí)依據(jù)，查明事實(shí)的唯一法定形式。作為證據(jù)之一的證人證言，同樣應(yīng)當(dāng)在庭審中加以核實(shí)。證人在庭審之外所作的證言，有可能出現(xiàn)隱瞞、遺漏或錯(cuò)誤判斷的情況。而證人出庭作證，面對(duì)雙方當(dāng)事人及旁聽者，基于作偽證要負(fù)法律責(zé)任的考慮，就可能通過仔細(xì)回憶而陳述得比較客觀。如果仍有虛假，就不可能不漏出破綻，再經(jīng)過幾方的質(zhì)詢，便能辯明是非真?zhèn)?，在法庭這個(gè)特定環(huán)境，證人當(dāng)眾陳述并受質(zhì)證，這種特別方式和這種審查證據(jù)的方式的特殊作用，是其他審查方式所無法比擬的，所以法律才設(shè)專條加以規(guī)定。

2、證人當(dāng)庭作證，是保證證人證言真實(shí)性的重要手段

證人由于主觀和客觀方面的原因，就其所了解的案件情況提供的證言，有可能出現(xiàn)不真實(shí)或不完全真實(shí)的情況，有時(shí)甚至是錯(cuò)誤的或純系偽證。為了避免這種情況，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持直接言辯方式，即證人親自出庭用言辭方式陳述自己所要證明的案件事實(shí)，并接受審判人員的詢問和當(dāng)事人的質(zhì)證。經(jīng)過一系列的審查判斷，求得矛盾的統(tǒng)一，把能夠反映事物本來面目的內(nèi)容認(rèn)定為證據(jù)，用作最后定案的依據(jù)。如果證人不出庭而僅僅提供書面證言，證人則可能是輕率地、不負(fù)責(zé)任地提供情況，特別是在當(dāng)事人自己收集的證言中，這一特征尤為明顯。同一證人對(duì)同一事實(shí)在不同時(shí)間內(nèi)能出具多個(gè)證言，而且先后出具的證言往往不一致，甚至相互矛盾。如果證人不出庭，當(dāng)事人的質(zhì)證只能針對(duì)書面證言本身，而不是針對(duì)證人本人，即使在對(duì)書面證言有異議的情況下也無從質(zhì)證，只能是增加一些毫無結(jié)果的爭辯。作為審判人員，單單依靠證言材料，尤其是瑣細(xì)繁雜的證言材料，也難以分辨其真?zhèn)危袝r(shí)甚至是無所適從。只有在證人出庭作證的情況下，審判人員才能充分聽取雙方當(dāng)事人對(duì)證人的質(zhì)詢，在對(duì)證人證言形成了較為全面的看法的基礎(chǔ)上，便能對(duì)證言的證明力做出科學(xué)的判斷。如果審判人員對(duì)證據(jù)的確認(rèn)不是建立在證人出庭作證，當(dāng)事人雙方相互質(zhì)證的直接感性認(rèn)識(shí)上，而只通過間接的書面材料加以認(rèn)識(shí)，那不可避免就要出現(xiàn)判斷證據(jù)及認(rèn)定事實(shí)上的錯(cuò)誤。因此，證人出庭作證，可以確保作為定案依據(jù)的證據(jù)的真實(shí)性和可靠性，增強(qiáng)法庭調(diào)查的公開性和透明度，使法庭調(diào)查實(shí)現(xiàn)其當(dāng)庭質(zhì)證、認(rèn)證、查明事實(shí)的立法本意。

3、證人出庭作證是民事審判方式改革的需要

過去，人民法院審理案件，在開庭前都要調(diào)查走訪證人、收集證人證言，耗費(fèi)了大量的時(shí)間、人力和物力。證人出庭作證，省卻了不必要的調(diào)查取證環(huán)節(jié)，使得查證的范圍和時(shí)間大幅度縮小，避免了重復(fù)勞動(dòng)，是人民法院從案件數(shù)量日益上升與人、財(cái)、物矛盾中逐步解脫出來的一個(gè)有效途徑；其次，民事審判方式改革的內(nèi)容之一在于貫徹誰主張、誰舉證的原則，讓證人出庭作證，是當(dāng)事人舉證的一項(xiàng)重要內(nèi)容，如果不能舉證就要承擔(dān)敗訴的法律后果。這樣，當(dāng)事人怕敗訴，往往能夠積極動(dòng)員證人出庭作證，使得由法院單向通知證人出庭轉(zhuǎn)為與當(dāng)事人雙方負(fù)擔(dān)，大大減輕了審判人員的工作量。

三、證人不出庭作證的原因

證人不出庭作證已經(jīng)成為我國民事訴訟中的一個(gè)突出問題，許多案件因?yàn)樽C人不出庭作證，事實(shí)難以弄清，無法定性，長期不能審結(jié)，嚴(yán)重影響了庭審作用的發(fā)揮。

證人不出庭作證的原因很多，既有內(nèi)部原因，也有外部原因：

1、內(nèi)部原因有：

一是審判人員受傳統(tǒng)思想影響，寧愿自己下去調(diào)查收集證據(jù)，也不愿通知證人出庭作證；

二是怕麻煩，圖省事，有的審判人員認(rèn)為傳喚證人出庭作證，要送達(dá)出庭通知書，還要解決證人的車旅費(fèi)、誤工費(fèi)，怕有時(shí)因?yàn)樘厥馇闆r而延期審理等等，不如書面證言省事；

三是怕法庭上爭執(zhí)不下，會(huì)延誤法庭調(diào)查時(shí)間，不能在法定時(shí)間內(nèi)審結(jié)。

2、外部原因有：

一是與案件一方當(dāng)事人有厲害關(guān)系，為庇護(hù)一方而不出庭作證；

二是被當(dāng)事人收買而不出庭作證；

三是害怕被打擊報(bào)復(fù)而不敢出庭作證；

四是抱著與自己無關(guān)，不想得罪人的思想而不愿出庭作證等等。

四、保證證人出庭作證的對(duì)策

為了保證證人出庭作證，必須做到以下幾點(diǎn)：

1、審判人員要切實(shí)改變庭外調(diào)查收集證據(jù)的觀念，充分重視證人出庭作證的作用，要善于把調(diào)查收集，核實(shí)證據(jù)放到庭審中來完成，對(duì)于那些能夠證明案件關(guān)鍵事實(shí)的證人，要根據(jù)不同情況采取不同方法讓其出庭作證；對(duì)于有工作單位的證人，積極與其領(lǐng)導(dǎo)和組織聯(lián)系，爭取他們的配合，動(dòng)員和支持證人出庭作證；對(duì)于那些“事不關(guān)己，高高掛起”型的證人，曉之以理，動(dòng)之以情，講明厲害關(guān)系，促使其提高認(rèn)識(shí)，出庭作證；對(duì)于那些擔(dān)心報(bào)復(fù)而不愿出庭的證人，要做好耐心細(xì)致的思想工作，打消其思想顧慮；對(duì)于那些用賄賂或威脅等方法阻止證人出庭作證的當(dāng)事人，堅(jiān)持按《民訴法》有關(guān)規(guī)定予以法律制裁，以支持保證證人出庭作證；對(duì)于那些經(jīng)傳喚仍不到庭的證人，可以拘傳，強(qiáng)令其到庭作證，拒絕作證的按妨害民事訴訟給予制裁，以保證直接言辭方式在民事訴訟中得到貫徹，確立法律的尊嚴(yán)和權(quán)威。

2、認(rèn)真處理證人出庭作證的實(shí)際問題，能否認(rèn)真解決證人出庭作證的實(shí)際問題，對(duì)證人出庭作證作用的發(fā)揮具有十分重要的意義。

首先，要做好證人的人身保護(hù)工作，凡因證人出庭作證而對(duì)證人實(shí)施不法侵害行為的人，要依法給予法律制裁；對(duì)案件審結(jié)后因證人出庭作證而對(duì)證人打擊報(bào)復(fù)的，要積極與公安部門聯(lián)系，協(xié)助他們要妥善處理。如證人到法院并符合立案條件的要及時(shí)立案，及時(shí)處理。

其次，要妥善解決證人因出庭作證造成的損失。對(duì)于那些有工作單位的證人，要與其單位進(jìn)行協(xié)調(diào)，由有關(guān)單位按出勤對(duì)待；對(duì)于那些無工作單位的證人，其損失由法院予以合理解決。

3.加強(qiáng)對(duì)現(xiàn)有法律規(guī)范的執(zhí)行力度。我國現(xiàn)行法律對(duì)當(dāng)事人舉證的法律保護(hù)的規(guī)定，概括有：當(dāng)事人可以收集、提供證據(jù)，訴訟人可以調(diào)查，收集證據(jù)；當(dāng)事人及其訴訟人可以查閱案卷有關(guān)材料，當(dāng)事人可以對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行陳述；人民法院對(duì)當(dāng)事人提供的證據(jù)應(yīng)當(dāng)出具收據(jù)；人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)或依職權(quán)來采取證據(jù)保全措施；因證據(jù)不足而撤訴或被駁回訴訟請(qǐng)求的案件，當(dāng)事人有新的證據(jù)的，可以重新；證據(jù)應(yīng)在庭審中出示，并應(yīng)允許對(duì)方質(zhì)證；通知證人出庭作證；當(dāng)事人可以要求重新調(diào)查、勘驗(yàn)、鑒定；為進(jìn)一步查明案件事實(shí)，可以延期審理；案件部分事實(shí)已經(jīng)清楚，可以就該部分判決；當(dāng)事人有新的證據(jù)足以原審判決，裁定和調(diào)解協(xié)議的，可以申請(qǐng)?jiān)賹彛嗣穹ㄔ簯?yīng)當(dāng)決定再審。法律關(guān)于對(duì)當(dāng)事人舉證的法律保護(hù)的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行。但當(dāng)前人民法院對(duì)有關(guān)規(guī)范的執(zhí)行情況尚不平衡。有的法院執(zhí)行較好，有的法院執(zhí)行得不好，這應(yīng)當(dāng)引起各級(jí)法院重視，并采取措施加以解決。

應(yīng)完善舉證的保護(hù)程序。人民法院在決定受案、通知應(yīng)訴及通知當(dāng)事人參加訴訟時(shí)，必須告知當(dāng)事人舉證的權(quán)利義務(wù)；根據(jù)當(dāng)事人和答辯的情況，初步提出當(dāng)事人所應(yīng)承擔(dān)的舉證責(zé)任，并告知當(dāng)事人需要證明的對(duì)象，證明的方式，收集證據(jù)的方法等，告知當(dāng)事人有權(quán)委托訴訟人調(diào)查收集證據(jù)來引導(dǎo)當(dāng)事人舉證；人民法院應(yīng)準(zhǔn)許當(dāng)事人在訴訟的各環(huán)節(jié)，各階段提供證據(jù)，當(dāng)事人在法庭辯論結(jié)束前提交證據(jù)的，法庭應(yīng)當(dāng)決定中止辯論，恢復(fù)法庭調(diào)查。

4.從時(shí)間上、證據(jù)效力上提供保障。

收集證據(jù)需要時(shí)間，法律規(guī)定：“人民法院對(duì)當(dāng)事人一時(shí)不能提交證據(jù)的，應(yīng)根據(jù)具體情況，指定其在合理的期限內(nèi)提交。當(dāng)事人在指定期限內(nèi)提交確有困難的，應(yīng)在指定期限屆滿之前，向人民法院申請(qǐng)延期。延長期限由法院決定。”

從證據(jù)效力上提供保障。人民法院應(yīng)依法及時(shí)對(duì)當(dāng)事人提供的證據(jù)是否有效提出審查意見，對(duì)真實(shí)、合法、有效的證據(jù)依法確認(rèn)其效力。這是對(duì)當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)；對(duì)虛假的、違法的，其他不能證明案件事實(shí)的證據(jù)，依法否定其效力。這可以為當(dāng)事人重新舉證提供服務(wù)。

對(duì)當(dāng)事人舉證給予法律保護(hù)，是要求人民法院在法律允許的限度內(nèi)給當(dāng)事人提供必要的保護(hù)。對(duì)于那些不可能提供有關(guān)證據(jù)或證據(jù)的有無不影響案件實(shí)體處理的，人民法院不應(yīng)為其提供保護(hù)，對(duì)于故意利用證據(jù)問題拖延時(shí)間甚至故意提供虛假證據(jù)的，人民法院應(yīng)依法給予制裁。

人民法院審查核實(shí)證據(jù)制度：

審查核實(shí)證據(jù)，是指人民法院對(duì)案件的全部證據(jù)（包括人民法院調(diào)取的證據(jù)），在經(jīng)審查辯明真?zhèn)蔚幕A(chǔ)上，確認(rèn)其證明力大小及有無的訴訟活動(dòng)。《民事訴訟法》規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面地、客觀地審查核實(shí)證據(jù)?！辈浑y看出，其有著以下幾個(gè)特點(diǎn)：

1、公開性：

法律規(guī)定：證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，經(jīng)法庭審查核實(shí)，才能作為定案依據(jù)，公開審查核實(shí)證據(jù)是訴訟活動(dòng)的法定程序。它體現(xiàn)了當(dāng)事人在訴訟中的平等地位，給審判人員提供了多方聽取的機(jī)會(huì)，有利于公正裁判，同時(shí)增加了司法審查的透明度，有利于社會(huì)的監(jiān)督。

2、合法性

民事訴訟中的證據(jù)：一般形成于民事活動(dòng)中，情況比較復(fù)雜，但只要其取得途徑，方式和內(nèi)容不違反法律規(guī)定的禁止性規(guī)范，即可視為其具有合法性。

3、違法證據(jù)的排除

違法證據(jù)是指內(nèi)容違反法律、法規(guī)規(guī)定的證據(jù)，違法證據(jù)不能作為人民法院定案的依據(jù)，應(yīng)在審查核實(shí)證據(jù)時(shí)予以排除。

綜上所述，證人出庭作證對(duì)于解決民事糾紛、正確處理案件具有十分重要的意義。對(duì)此最高人民法院在《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》中也做出了說明：當(dāng)事人提供的證人在人民法院通知的開庭日期，沒有正當(dāng)理由拒不出庭的由提供該證人的當(dāng)事人承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。這一點(diǎn)如前所述加大了當(dāng)事人的壓力，促進(jìn)了證人出庭作證，但這還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，為此，立法機(jī)關(guān)應(yīng)高度關(guān)注，盡快立法，進(jìn)一步完善我國的證據(jù)制度，使證人出庭作證問題盡快得以解決。

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篇4

所謂注冊(cè)會(huì)計(jì)師的法律責(zé)任，是指注冊(cè)會(huì)計(jì)師因違約、過失或欺詐對(duì)審計(jì)委托人、被審計(jì)單位或其他有利益關(guān)系的第三人造成損害，按照相關(guān)法律規(guī)定而應(yīng)承擔(dān)的法律后果。引起注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任的不僅有會(huì)計(jì)師事務(wù)所和注冊(cè)會(huì)計(jì)師自身的原因，還有整個(gè)社會(huì)環(huán)境和市場機(jī)制的因素。

(一)欠缺完善的法律環(huán)境

1.關(guān)于注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任的確定依據(jù)和界定機(jī)構(gòu)。在西方，審計(jì)準(zhǔn)則是判定注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任的重要依據(jù)。但是在我國，審計(jì)準(zhǔn)則的地位在法律上卻沒有得到確認(rèn)。目前我國關(guān)于民事責(zé)任和刑事責(zé)任的裁定和執(zhí)行權(quán)歸屬于人民法院?！丢?dú)立審計(jì)準(zhǔn)則》被許多法官視為純粹的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，不足以作為注冊(cè)會(huì)計(jì)師的辯護(hù)依據(jù)。而且涉及注冊(cè)會(huì)計(jì)師行業(yè)的訴訟案件往往專業(yè)性很強(qiáng)、技術(shù)復(fù)雜程度很高，法院難以獨(dú)立對(duì)案件作出合理界定。

2.關(guān)于注冊(cè)會(huì)計(jì)師民事法律責(zé)任的規(guī)定。隨著市場經(jīng)濟(jì)向法制化方向發(fā)展，民事責(zé)任必將成為注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任的最重要內(nèi)容。然而在我國的《民法》和其他法規(guī)中，對(duì)于社會(huì)審計(jì)民事責(zé)任的內(nèi)容規(guī)定幾近空白。

3.關(guān)于注冊(cè)會(huì)計(jì)師承擔(dān)法律責(zé)任的程度。當(dāng)被審計(jì)單位出現(xiàn)財(cái)務(wù)危機(jī)或破產(chǎn)情況后，不論是信息使用者還是法官，都傾向于從有支付能力的注冊(cè)會(huì)計(jì)師身上獲得賠償，這就是所謂“深口袋”理論。實(shí)際上，被審計(jì)單位是造假者，應(yīng)作為第一責(zé)任人承擔(dān)主要責(zé)任。但在現(xiàn)實(shí)中，卻總是發(fā)生繞過被審計(jì)者而要求注冊(cè)會(huì)計(jì)師承擔(dān)全部或主要責(zé)任的情況。

(二)市場運(yùn)行機(jī)制不合理

1.公司治理結(jié)構(gòu)存在嚴(yán)重缺陷。我國上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)畸形，國有股東缺位，“內(nèi)部人控制”現(xiàn)象十分嚴(yán)重。經(jīng)營者集決策權(quán)、管理權(quán)、監(jiān)督權(quán)于一身，由被審計(jì)人變成了審計(jì)委托人。注冊(cè)會(huì)計(jì)師在激烈的市場競爭中遷就上市公司，默許上市公司造假，幾乎成了一種“理性選擇”。

2.制度改革存在舞弊。我國的上市公司大多是從國有企業(yè)轉(zhuǎn)化而來。根本不具備上市條件的國有企業(yè)在短期內(nèi)搖身一變成為上市公司，為了上市“解困”，只能靠作假賬。

3.地方政府不當(dāng)干預(yù)。目前，我國仍然存在著地方保護(hù)主義盛行的弊病。為解決地方上的就業(yè)、社會(huì)穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)發(fā)展問題，為了取得更多的財(cái)政收入，地方政府往往極力支持和包庇上市公司的造假行為。

4.監(jiān)管不得力。2000年年報(bào)中，175家公司的財(cái)務(wù)報(bào)告被注冊(cè)會(huì)計(jì)師出具了非標(biāo)準(zhǔn)意見的審計(jì)報(bào)告，但是僅對(duì)部分上市公司進(jìn)行了調(diào)查和懲處。監(jiān)督體系薄弱，監(jiān)管手段不成熟，監(jiān)管人員嚴(yán)重不足，上市公司造假難以被及時(shí)發(fā)現(xiàn)查處。

(三)社會(huì)公眾對(duì)審計(jì)的期望過高

社會(huì)公眾對(duì)審計(jì)作用的理解與審計(jì)人員行為結(jié)果及注冊(cè)會(huì)計(jì)師職業(yè)界自身對(duì)審計(jì)業(yè)績看法之間存在著差異，即審計(jì)期望差距。由于受審計(jì)技術(shù)和成本的限制，加之現(xiàn)代審計(jì)是建立在對(duì)內(nèi)部控制評(píng)價(jià)基礎(chǔ)之上的制度基礎(chǔ)審計(jì)，注冊(cè)會(huì)計(jì)師不能指望通過審計(jì)查出企業(yè)所有的錯(cuò)誤和舞弊。但是社會(huì)公眾往往將審計(jì)意見視同對(duì)會(huì)計(jì)報(bào)表的擔(dān)?；虮ＷC。一旦發(fā)現(xiàn)所依據(jù)的會(huì)計(jì)報(bào)表存在錯(cuò)報(bào)和漏報(bào)，以致影響了他們的決策，就會(huì)想到把注冊(cè)會(huì)計(jì)師送上被告席。這種審計(jì)期望差異的存在，使注冊(cè)會(huì)計(jì)師不斷地遭遇審計(jì)訴訟。

(四)會(huì)計(jì)師事務(wù)所方面的原因

1.事務(wù)所體制不順。我國目前絕大多數(shù)事務(wù)所都采取了有限責(zé)任公司的形式。幾十萬元的注冊(cè)資本承擔(dān)的卻是涉及幾個(gè)億、數(shù)十億數(shù)額的業(yè)務(wù)。在這種情況下，事務(wù)所的敗德成本很低，潛在收益卻很高，難以保持獨(dú)立性。發(fā)達(dá)國家數(shù)百年的審計(jì)實(shí)踐證明：不經(jīng)過對(duì)信用體系的培養(yǎng)和醞釀，直接逾越合伙制而采取有限公司制是不可行的。

2.事務(wù)所與被審計(jì)單位之間關(guān)系復(fù)雜。一方面，被審計(jì)單位為了取得對(duì)自身有利的審計(jì)結(jié)果，通過關(guān)系人，事先已與受托的事務(wù)所有了某種默契。另一方面，事務(wù)所以追求經(jīng)濟(jì)效益最大化為目標(biāo)，為爭取客戶，往往不惜降低審計(jì)質(zhì)量，出具虛假報(bào)告。

3.質(zhì)量控制政策與程序不完善。會(huì)計(jì)師事務(wù)所為了獲取利潤，總是想方設(shè)法“壓縮”成本。如：不重視對(duì)員工的培訓(xùn)和后續(xù)教育；不當(dāng)分工或授權(quán)；承接不能勝任的業(yè)務(wù)；不執(zhí)行三級(jí)復(fù)核制度，內(nèi)部控制薄弱；甚至有的事務(wù)所搞承包、收入分成，把審計(jì)收入包給個(gè)人，出讓事務(wù)所的公章；將事務(wù)所的個(gè)人收入與被審計(jì)單位緊密相聯(lián)等等。

(五)注冊(cè)會(huì)計(jì)師自身的原因

1.職業(yè)道德低下。如果審計(jì)人員思想水平不高，敬業(yè)精神不強(qiáng)，態(tài)度馬虎，隨便簽字蓋章就會(huì)增加審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)，這也是引起法律責(zé)任的主要因素。

2.專業(yè)勝任能力不足。當(dāng)前我國會(huì)計(jì)體系正處于同國際接軌的階段，加入WTO也加快了這一進(jìn)程。如：新準(zhǔn)則，新法規(guī)不斷頒布，加之拓展業(yè)務(wù)的要求，即使已取得了資格考試合格證書，也應(yīng)不斷加強(qiáng)后續(xù)學(xué)習(xí)和培訓(xùn)。但許多注冊(cè)會(huì)計(jì)師對(duì)此不甚重視，也不去拓展自己的知識(shí)面以適應(yīng)業(yè)務(wù)發(fā)展日益復(fù)雜的需要。

3.缺乏應(yīng)有的職業(yè)謹(jǐn)慎。許多審計(jì)人員或?qū)灰资马?xiàng)缺乏應(yīng)有的專業(yè)懷疑，或收集的審計(jì)證據(jù)明顯不足，或運(yùn)用不當(dāng)?shù)膶徲?jì)程序，或過分信賴管理當(dāng)局，或?qū)蛻粑璞椎难芯颗c重視不夠。不謹(jǐn)慎的執(zhí)業(yè)態(tài)度必然會(huì)導(dǎo)致法律責(zé)任的承擔(dān)。如對(duì)銀廣夏進(jìn)行年報(bào)審計(jì)的中天勤會(huì)計(jì)師事務(wù)所未能對(duì)關(guān)鍵證據(jù)如海關(guān)報(bào)關(guān)單、銀行對(duì)賬單、重要出口商品單價(jià)等親自取證，也是其審計(jì)失敗的一個(gè)重要因素。

4.審計(jì)欺詐的存在。有為數(shù)不少的注冊(cè)會(huì)計(jì)師或其配偶、子女是專職或兼職股民，這就使得注冊(cè)會(huì)計(jì)師行業(yè)的公信力不可避免會(huì)受到公眾懷疑。由于利益上的牽連，與被審計(jì)單位協(xié)同舞弊的行為也就很容易發(fā)生。

二、注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任的對(duì)應(yīng)措施

要避免和減輕注冊(cè)會(huì)計(jì)師承擔(dān)的法律責(zé)任，必須通過政府、法律界、注冊(cè)會(huì)計(jì)師行業(yè)、企業(yè)以及社會(huì)公眾的共同努力，重建一個(gè)健全、良好的社會(huì)審計(jì)體系。

(一)優(yōu)化注冊(cè)會(huì)計(jì)師的執(zhí)業(yè)環(huán)境

1.完善相關(guān)法律規(guī)范，加強(qiáng)民事制裁。建議修改相關(guān)法律，在法律中明確注冊(cè)會(huì)計(jì)師被審計(jì)單位經(jīng)營失敗的責(zé)任不應(yīng)歸于注冊(cè)會(huì)計(jì)師；承擔(dān)責(zé)任的程度應(yīng)有一定比例上限。同時(shí)將《獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則》在判定注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任過程中的主體地位確定下來，并增加其他保護(hù)注冊(cè)會(huì)計(jì)師的法律條文。由于民事責(zé)任日益重要，必須盡快出臺(tái)有關(guān)審計(jì)民事責(zé)任的法律條文，并且要在更大程度上嚴(yán)肅對(duì)注冊(cè)會(huì)計(jì)師的民事制裁，形成以民事制裁為主、行政和刑事制裁為輔的法律責(zé)任體系。

2.加強(qiáng)行業(yè)宣傳。注冊(cè)會(huì)計(jì)師行業(yè)應(yīng)通過各種方式，加強(qiáng)對(duì)自身執(zhí)業(yè)責(zé)任的宣傳。一方面，取得法律界人士的認(rèn)同；另一方面，增進(jìn)社會(huì)公眾對(duì)本行業(yè)的了解。

3.設(shè)立注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任鑒定委員會(huì)。對(duì)注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任的鑒定是一個(gè)專業(yè)化很強(qiáng)、復(fù)雜性極大的工作，可以考慮由中國注冊(cè)會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)出面，成立一個(gè)法律界、企業(yè)界和注冊(cè)會(huì)計(jì)師業(yè)內(nèi)人士組成的法律責(zé)任鑒定委員會(huì)，專門負(fù)責(zé)在司法審判中進(jìn)行責(zé)任鑒定。

4.改變審計(jì)委托方式，建立審計(jì)委員會(huì)制度。通過審計(jì)委員會(huì)溝通注冊(cè)會(huì)計(jì)師與管理當(dāng)局之間的分歧和沖突，保護(hù)注冊(cè)會(huì)計(jì)師的獨(dú)立性，并向董事會(huì)和股東大會(huì)報(bào)告，不僅有利于完善我國公司法人治理結(jié)構(gòu)，更有助于社會(huì)審計(jì)的順利實(shí)施。

5.倡導(dǎo)建立合伙制會(huì)計(jì)師事務(wù)所。鑒于我國目前市場機(jī)制的信用平臺(tái)尚未建立，有必要在相關(guān)法律法規(guī)中重新倡導(dǎo)并支持事務(wù)所采取合伙制或有限責(zé)任合伙制，以強(qiáng)化整個(gè)注冊(cè)會(huì)計(jì)師行業(yè)對(duì)于信用風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)識(shí)，樹立注冊(cè)會(huì)計(jì)師“誠實(shí)守信”的公眾形象。

6.擴(kuò)大和改進(jìn)財(cái)務(wù)報(bào)表的披露要求。應(yīng)加快相關(guān)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則的出臺(tái)，要求上市公司披露更多的財(cái)務(wù)和非財(cái)務(wù)信息，并加強(qiáng)上市公司管理當(dāng)局應(yīng)承擔(dān)的會(huì)計(jì)責(zé)任。

7.加強(qiáng)對(duì)上市公司和注冊(cè)會(huì)計(jì)師行業(yè)的監(jiān)督。財(cái)政部、證監(jiān)會(huì)、注冊(cè)會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)及其他相關(guān)部門應(yīng)密切關(guān)注證券市場，發(fā)現(xiàn)違規(guī)作假的上市公司和注冊(cè)會(huì)計(jì)師，要嚴(yán)懲不貸，決不姑息，一定要使造假成本高于造假收益。

(二)注冊(cè)會(huì)計(jì)師和會(huì)計(jì)師事務(wù)所應(yīng)采取的對(duì)策

1.樹立良好的職業(yè)道德。良好的職業(yè)道德是注冊(cè)會(huì)計(jì)師行業(yè)立足社會(huì)的根本。注冊(cè)會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)應(yīng)定期考核、評(píng)估以督促各事務(wù)所和注冊(cè)會(huì)計(jì)師加強(qiáng)對(duì)自身職業(yè)道德的培養(yǎng)和提高；事務(wù)所也應(yīng)定期組織相關(guān)培訓(xùn)和教育。

2.保持審計(jì)的獨(dú)立性。目前發(fā)現(xiàn)的多數(shù)審計(jì)案例中，都存在著事務(wù)所或注冊(cè)會(huì)計(jì)師未能保持獨(dú)立的情形。因此，不論是事務(wù)所還是注冊(cè)會(huì)計(jì)師，均應(yīng)恪守《獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則》，堅(jiān)決擺脫各種關(guān)系困擾，重塑注冊(cè)會(huì)計(jì)師行業(yè)的社會(huì)形象。

3.完善會(huì)計(jì)師事務(wù)所質(zhì)量控制制度。建立客戶風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)評(píng)價(jià)和管理制度；建立充分了解和評(píng)價(jià)被審計(jì)單位制度；建立例外事項(xiàng)或重大事項(xiàng)的請(qǐng)示報(bào)告制度；建立質(zhì)量考核評(píng)價(jià)與獎(jiǎng)懲制度；落實(shí)三級(jí)復(fù)核制度；嚴(yán)格注冊(cè)會(huì)計(jì)師簽名制度；建立技術(shù)支持與咨詢制度等等。

4.采取風(fēng)險(xiǎn)基礎(chǔ)審計(jì)方法。在目前我國大多數(shù)企業(yè)內(nèi)部控制較差和管理人員串通舞弊經(jīng)常存在的情況下，繼續(xù)采用制度基礎(chǔ)審計(jì)方法可能會(huì)導(dǎo)致審計(jì)失敗的發(fā)生。對(duì)此，我們可以參考發(fā)達(dá)國家普遍采用的風(fēng)險(xiǎn)基礎(chǔ)審計(jì)方法，根據(jù)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的評(píng)估分配審計(jì)資源，重點(diǎn)關(guān)注風(fēng)險(xiǎn)較大的領(lǐng)域和范圍，以保證審計(jì)的真實(shí)和完整。

篇5

關(guān)鍵詞：事件旅游；概念

1國內(nèi)事件旅游研究進(jìn)展

1.1早期研究進(jìn)展

上世紀(jì)90年代以前，國內(nèi)學(xué)者對(duì)于事件旅游的研究較多局限于一般事件尤其是節(jié)事旅游的管理策劃研究。1985年出版的《旅游市場學(xué)》在論述旅游市場細(xì)分時(shí)，提出一類“特殊事件團(tuán)體”的市場，這是我國旅游著作中首次出現(xiàn)“特殊事件”的提法。1993年，保繼剛等首先提出“事件吸引”、“旅游事件”及“事件旅游”的概念。

隨著99昆明世博會(huì)、海南博鰲亞洲論壇、廣東2001年花卉博覽會(huì)等事件旅游的成功舉辦，一些學(xué)者開始關(guān)注事件旅游的研究。2001年，文彤以“99昆明世界園藝博覽會(huì)”為例分析了事件旅游在城市旅游發(fā)展中的重要作用。

2002年，羅秋菊對(duì)事件旅游的概念和研究內(nèi)容進(jìn)行了簡要的介紹，并對(duì)歷屆奧運(yùn)會(huì)對(duì)舉辦國旅游業(yè)的影響作了個(gè)案研究。2003年，羅秋菊又進(jìn)行了世界大型體育事件對(duì)舉辦國旅游業(yè)影響力的案例分析。

2002年，高維忠則從事件旅游的性質(zhì)、類型、意義和政策建議等方面對(duì)粵北山區(qū)旅游發(fā)展進(jìn)行了探討。

這一階段，國內(nèi)專門涉及事件及事件旅游的專業(yè)理論文獻(xiàn)還不多，總體上來看，內(nèi)容多集中于事件旅游基礎(chǔ)理論的研究以及大型事件作為研究案例，缺乏對(duì)事件旅游專門系統(tǒng)的研究，這些研究不僅缺乏深度，而且還未步入事件旅游研究的規(guī)范軌道，甚至連事件旅游的術(shù)語都還沒有納入正規(guī)的旅游研究學(xué)術(shù)領(lǐng)域。

1.2目前研究進(jìn)展

從中國期刊數(shù)據(jù)庫的文獻(xiàn)查閱結(jié)果來看，2003年以后，關(guān)于事件旅游的研究顯然已經(jīng)成為了學(xué)者關(guān)注的熱點(diǎn)之一。尤其是隨著2006年杭州世界休閑博覽會(huì)的成功舉辦，2008年北京奧運(yùn)會(huì)以及2010年上海世博會(huì)的成功申辦與積極籌辦，事件旅游的研究已逐步成為了國內(nèi)旅游問題研究的熱點(diǎn)之一。綜觀目前的文獻(xiàn)，國內(nèi)事件研究主要集中在四個(gè)方面：

1.2.1從城市旅游發(fā)展的角度對(duì)事件進(jìn)行研究

如胡燕雯的《事件旅游：都市旅游競爭的制高點(diǎn)——以京滬穗為例》，提出以事件為吸引物的旅游已成為城市旅游賣點(diǎn)的重要組成部分，有助于提高城市旅游的競爭力。還有如蓋宏君等的《事件旅游對(duì)城市旅游發(fā)展的影響》，認(rèn)為事件旅游對(duì)舉辦城市旅游的發(fā)展有著重大而深遠(yuǎn)的影響，提出城市旅游發(fā)展事件旅游形勢大好的同時(shí)也會(huì)不可避免地產(chǎn)生消極影響。

1.2.2對(duì)旅游事件產(chǎn)品開發(fā)設(shè)計(jì)和管理方面的研究

如馮衛(wèi)紅的《專業(yè)型節(jié)事活動(dòng)的策劃與運(yùn)作初探——以平遙國際攝影節(jié)為例》，提出對(duì)于專業(yè)性和學(xué)術(shù)性較強(qiáng)的節(jié)事活動(dòng)，其策劃與運(yùn)作要求較高，文章以平遙國際攝影節(jié)為例，初步探討了專業(yè)型節(jié)事活動(dòng)的策劃要點(diǎn)和運(yùn)作機(jī)制，并研究了節(jié)事活動(dòng)與旅游地的相互促進(jìn)作用。

1.2.3事件旅游效應(yīng)分析、營銷策略以及市場化運(yùn)作等方面的研究

如張麗等的《重大事件的旅游效應(yīng)分析及營銷策略》，分析了事件旅游對(duì)旅游目的地的各種效應(yīng)，同時(shí)通過對(duì)旅游市場細(xì)分、目標(biāo)市場定位、供需方面的規(guī)律等方面的分析，進(jìn)一步提出了事件旅游的營銷策略。還有如辜應(yīng)康等的《節(jié)事旅游市場化運(yùn)作研究——以上海旅游節(jié)為例》，探討了當(dāng)前我國節(jié)事旅游市場化運(yùn)作的必要性和運(yùn)作模式。

1.2.4大型事件的研究

隨著國內(nèi)舉辦大型事件的增多，如青島國際啤酒節(jié)、昆明博覽會(huì)、博鰲亞洲論壇、桂林《印象劉三姐》以及2008年奧運(yùn)會(huì)的成功舉辦和即將到來的2010年上海世博會(huì)，越來越多的學(xué)者轉(zhuǎn)向關(guān)注大型事件旅游影響研究。如何建民的《奧運(yùn)與旅游相互促進(jìn)的功能及方式——基于常規(guī)旅游價(jià)值鏈與全面營銷導(dǎo)向的研究》，分析了奧運(yùn)會(huì)作為特大型事件旅游與常規(guī)旅游之間具有重要的互補(bǔ)性和互促，并進(jìn)一步研究了如何發(fā)揮這種互補(bǔ)性和互促的具體方式。還有如李艷等的《悉尼奧運(yùn)旅游后續(xù)效應(yīng)分析及對(duì)北京奧運(yùn)旅游的啟示》，通過對(duì)悉尼奧運(yùn)會(huì)舉辦前、中、后旅游效應(yīng)的發(fā)展變化的分析，提出了北京奧運(yùn)旅游的建議。

2事件旅游的概念分析

2.1目前已有的事件旅游的概念

美國事件業(yè)學(xué)者GetzD對(duì)“事件旅游”定義為兩方面的含義：一方面，事件旅游是對(duì)事件進(jìn)行系統(tǒng)規(guī)劃、開發(fā)和營銷的過程，其出發(fā)點(diǎn)是使事件成為旅游吸引物、促進(jìn)旅游業(yè)發(fā)展的動(dòng)力、旅游形象的塑造者、提升旅游目的地地位的催化劑，事件旅游發(fā)展戰(zhàn)略還要對(duì)新聞媒介和不良事件的管理做出規(guī)劃；另一方面，事件旅游要對(duì)事件市場進(jìn)行細(xì)分，包括分析和確定什么人將進(jìn)行事件旅行、哪些人可能會(huì)離開家而被吸引前來參與事件。

羅秋菊認(rèn)為，事件旅游專指以各種節(jié)日、盛事的慶祝和舉辦為核心吸引力的一種特殊旅游形式，也有學(xué)者稱其為“節(jié)事旅游”或“節(jié)慶旅游”。

吳書鋒等人認(rèn)為，大型事件旅游是指以大型事件為依托的，針對(duì)大型事件的參與者及觀賞者提供的旅游相關(guān)服務(wù)形式，提供相關(guān)服務(wù)是大型事件旅游的實(shí)質(zhì)“。他們提出了”大型事件旅游“的概念，首先有一個(gè)前提條件進(jìn)行限定——大型事件主要是指大型會(huì)展”與“大型體育賽事”兩大類型。從此角度出發(fā),給出了事件旅游的定義。

楊強(qiáng)認(rèn)為，事件旅游是指事件活動(dòng)舉辦期間，事件本體足以吸引社區(qū)居民和外來旅游者參與事件活動(dòng)，并具有“慶?！毙再|(zhì)的旅游活動(dòng)。

文彤認(rèn)為，事件旅游即是指以各種事件的舉辦、發(fā)生為核心吸引力的一種特殊旅游形式，這類事件包括會(huì)展博覽、文體賽事、商務(wù)會(huì)議、節(jié)慶活動(dòng)等，有學(xué)者將其統(tǒng)稱為旅游事件。

李晉宏等人認(rèn)為，事件旅游是在旅游目的地通過人為的事件策劃與管理而產(chǎn)生的一些特殊事件，繼而成為旅游吸引物，使當(dāng)?shù)孬@得提升旅游品牌、擴(kuò)大旅游市場、推動(dòng)旅游業(yè)發(fā)展的機(jī)會(huì)。

2.2事件旅游概念中的關(guān)鍵詞

2.2.1資源依托

任何旅游項(xiàng)目的開發(fā)都有其資源依托，而事件旅游也不例外，它是以各種事件的舉辦、發(fā)生為旅游資源加以開發(fā)、利用，包括各類展覽會(huì)、博覽會(huì)、文體賽事、商務(wù)會(huì)議以及節(jié)慶活動(dòng)等。這些事件中有些是直接針對(duì)旅游業(yè)的專業(yè)性事件，如上海旅游節(jié)、杭州世界休閑博覽會(huì)、桂林印象劉三姐等；還有一些則是其他類型的事件，但也能為旅游業(yè)的發(fā)展帶來一定的作用，如青島國際啤酒節(jié)、北京奧運(yùn)會(huì)等。

2.2.2吸引力

前面提到事件旅游的資源依托是各類事件，但并非所有事件都可以作為事件旅游資源加以開發(fā)，旅游產(chǎn)品開發(fā)的一個(gè)前提條件就是吸引力因素。只有對(duì)旅游市場具有吸引力，才有可能吸引旅游者前來旅游，獲得效益，才有開發(fā)的價(jià)值。

2.2.3發(fā)展目的

各地發(fā)展旅游業(yè)的目的都是為了提高知名度，獲得經(jīng)濟(jì)效益。而發(fā)展事件旅游的目的即是提升目的地旅游品牌，提高其知名度，擴(kuò)大旅游市場從而實(shí)現(xiàn)旅游業(yè)的發(fā)展。

綜上所述，筆者認(rèn)為事件旅游是指以各類事件的舉辦、發(fā)生為核心吸引力的一種旅游形式，目的是通過人為的事件策劃與管理是之成為旅游吸引物，以推動(dòng)當(dāng)?shù)芈糜螛I(yè)的發(fā)展。

參考文獻(xiàn)

[1]徐紅罡，AlanA.Lew.事件旅游及旅游目的地建設(shè)管理[M].北京：中國旅游出版社，2005.1.

[2]戴光全.節(jié)慶、節(jié)事及事件旅游理論·案例·策劃[M].北京：科學(xué)出版社，2005.9.

篇6

Abstract:Inrecentyears,thewitnessbeingnotappearantinthecourthasbecomethefocustothescholarswhostudythecriminalprocedurelaw.Byintroducingthesystemof[WTBX]testifyingbyconcealment[WTBZ]andanalyzingthenecessityandfeasibilityofthesysteminourcountry,thethesisputsforwardsometentativeideastotheconstructionandsecuritymeasuresofthissystemsoastoimprovethesystemthatthecriminalwitness’sappearanceincourt.

Keywords:witness;testifyingbyconcealment;protection

一、我國刑事證人出庭作證的現(xiàn)狀及原因分析

刑事訴訟法修改后的實(shí)踐表明，新的庭審制度在推行中最突出、最難解決的矛盾是證人出庭作證問題。從普遍情況看，大部分甚至絕大部分證人沒有出庭。自1997年新刑事訴訟法實(shí)施以來，深圳中院出庭率一直在2%-5%之間徘徊，煙臺(tái)中院審理的案件證人出庭率低于1%。長春市二道區(qū)檢察院1997年共刑事案件185件258人，有證人出庭的僅8件，占總數(shù)的4.3%；1999年該區(qū)刑事案件197件270人，有證人出庭作證的僅11件。上海市黃浦區(qū)法院統(tǒng)計(jì)表明，近年來該法院審理的刑事案件中證人出庭率只有5%［1］。證人出庭率低的現(xiàn)狀嚴(yán)重地影響著我國庭審改革的力度和成效。

我國證人出庭作證的現(xiàn)狀是十分落后的，證人的出庭率低，隨意性大，遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到現(xiàn)代刑事訴訟的基本要求。造成這種現(xiàn)狀的原因比較多，既有法律文化傳統(tǒng)方面的原因，如刑事訴訟證人的地位低，證人的權(quán)利不被公正對(duì)待，儒家文化倡導(dǎo)的“禮之用，和為貴”的觀念影響，使人們形成了明哲保身的處世態(tài)度，以涉訟為恥。也有社會(huì)環(huán)境的因素，如以家族為單位的社會(huì)形態(tài)使人們無法擺脫人情世故的干擾；我國法律所體現(xiàn)的濃厚的自然經(jīng)濟(jì)情感，也反映了普通人對(duì)熟人社會(huì)的依戀；公民隱私的自我保護(hù)需求，使一般人對(duì)出庭作證有所顧忌；加上國家本位主義嚴(yán)重，訴訟不民主，證人出庭作證的積極性普遍不高。這些消極因素?zé)o法簡單地用某一個(gè)具體制度或者在一個(gè)短時(shí)期內(nèi)消除，證人出庭環(huán)境的改善必須經(jīng)過長期循序漸進(jìn)的治理才能完成。

針對(duì)目前我國刑事證人出庭率低的現(xiàn)狀，不少學(xué)者在分析證人不出庭作證原因的基礎(chǔ)上，提出應(yīng)當(dāng)建立證人出庭作證的相應(yīng)制度規(guī)范，主要有：證人保護(hù)制度、證人補(bǔ)償制度、證人強(qiáng)制出庭制度等。但是，這些旨在保障或激勵(lì)證人出庭作證的制度設(shè)想，其良好的初衷雖不容置疑，但這些具體制度在實(shí)踐中卻難以有效實(shí)現(xiàn)其價(jià)值。證人不愿出庭的原因包括經(jīng)濟(jì)因素、社會(huì)因素、安全因素等。但根本點(diǎn)在于對(duì)證人缺乏有效的保護(hù)，特別是在暴力犯罪以及“涉黑”犯罪中證人作證的風(fēng)險(xiǎn)過大。證人一旦出庭作證，就存在被打擊報(bào)復(fù)的風(fēng)險(xiǎn)。我國法律雖然規(guī)定了對(duì)證人作證的保護(hù)措施，但這種措施更側(cè)重于事后救濟(jì)，不能真正緩解證人出庭的風(fēng)險(xiǎn)。

國外的司法實(shí)踐部門對(duì)此進(jìn)行了許多有益的探索，其中“隱蔽作證”制度為證人保護(hù)提供了一條重要的途徑。這一制度要求保守證人及其家庭情況等秘密，不讓被告人知悉證人的真實(shí)身份，使打擊報(bào)復(fù)無從下手，以最大程度保護(hù)證人的利益?！半[蔽作證”是保護(hù)證人出庭作證的新探索，也是證人出庭的新方式。我國有必要借鑒這一制度，從而完善我國證人保護(hù)制度，促進(jìn)證人出庭作證制度的實(shí)現(xiàn)。

二、“隱蔽作證”制度介紹

（一）“隱蔽作證”的概念

所謂“隱蔽作證”，或稱隱名作證、秘密作證等，主要是指在刑事訴訟過程中，為了保護(hù)特定證人的人身財(cái)產(chǎn)安全，在不暴露證人身份信息、面貌特征甚至聲音的情況下，通過特定的法庭隱蔽設(shè)備，運(yùn)用現(xiàn)代科技手段，如現(xiàn)場閉路電視、電腦多媒體等，使證人接受控、辯、審三方的詢問、質(zhì)證，履行作證義務(wù)［2］。

（二）關(guān)于“隱蔽作證”制度的國外立法

“隱蔽作證”制度是隨著證人保護(hù)制度的產(chǎn)生而不斷發(fā)展起來的，在國外的立法和司法實(shí)踐中都有體現(xiàn)?！半[蔽作證”在國外立法中并沒有統(tǒng)一的稱謂，一般規(guī)定在證人保護(hù)法和刑事程序法以及有關(guān)的文件和判例中。1990年，第八屆聯(lián)合國預(yù)防犯罪和罪犯待遇大會(huì)通過的《預(yù)防和控制有組織犯罪準(zhǔn)則》第11條規(guī)定：“保護(hù)證人免遭暴力和恐嚇的辦法在刑事偵查和審訊過程中，及打擊有組織犯罪的執(zhí)法工作中越來越重要。此辦法包括為掩護(hù)證人身份以免被告及其律師獲悉的方法，提供受保護(hù)證人的人身和住所保護(hù)，轉(zhuǎn)移住所和提供資金援助?！?/p>

《德國刑事訴訟法》第68條規(guī)定：“……(二)如果告訴住所則有證人、其他人員將受危險(xiǎn)之虞的，可以許可證人不回答住所問題，而是告訴他的就業(yè)、公務(wù)地點(diǎn)或者其他一個(gè)可以傳喚的地址。在前句的前提條件下，在審判中審判長可以許可證人不回答他的住所問題。(三)如果公開了證人的身份、住所或者居所則對(duì)證人或者其他人員的生命、身份或者自由造成危險(xiǎn)之虞的，可以許可證人不對(duì)個(gè)人情況問題作出回答或者只是告訴以前的身份?！梢源_定證人身份的文件要存放在檢察院保管。只有當(dāng)危險(xiǎn)消除時(shí)，才能將其納入案件檔案?！保?］

（三）“隱蔽作證”制度在我國的必要性和可行性

從我國目前證人保護(hù)的現(xiàn)狀來看，法律規(guī)定對(duì)證人打擊報(bào)復(fù)應(yīng)依法追究刑事責(zé)任，但法律規(guī)定與社會(huì)現(xiàn)實(shí)存在巨大反差，侵害證人、打擊報(bào)復(fù)證人的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生?！半[蔽作證”制度的設(shè)立是對(duì)現(xiàn)行證人保護(hù)手段和理念的一次重大變革。這種制度改變了目前我國對(duì)證人保護(hù)側(cè)重于事后救濟(jì)的傳統(tǒng)路徑。我國目前還沒有主動(dòng)事先保護(hù)證人的規(guī)定，對(duì)證人的權(quán)利救濟(jì)都在證人受到一定程度的威脅或侵害后。從表象上來看這種威脅證人的行為往往都有相當(dāng)?shù)碾[蔽性和界定上的困難性。從效果來說，這種事后保護(hù)不僅對(duì)證人人身安全意義不大，而且還會(huì)使其他證人產(chǎn)生更大的恐懼。這種被動(dòng)的事后追究是我國目前證人出庭作證安全方面最大的困境所在。而“隱蔽作證”制度卻與此完全相反，它從偵查階段一直到審判對(duì)證人及其近親屬的身份保密，對(duì)證人采取隔離或特殊保護(hù)等，做到從事前、事中到事后的全方位保護(hù)?！半[蔽作證”是國家采取的積極主動(dòng)的保護(hù)措施，完全擺脫了目前證人保護(hù)所處的最大困境，必將有力地推動(dòng)我國證人出庭作證制度的發(fā)展。

“隱蔽作證”制度是證人出庭作證的一種特殊方式，也是實(shí)現(xiàn)對(duì)證人保護(hù)的一項(xiàng)重要措施?！半[蔽作證”制度的設(shè)立，將有助于消除證人出庭作證時(shí)的恐懼心理，促使和激勵(lì)證人在法庭上作證，同時(shí)接受詢問和質(zhì)證，幫助法庭查明案件事實(shí)，從而徹底貫徹直接言詞原則，推動(dòng)控辯式庭審方式改革的最終實(shí)現(xiàn)?！半[蔽作證”制度實(shí)質(zhì)上是將出庭作證與證人保護(hù)制度兩者加以綜合，實(shí)現(xiàn)最佳結(jié)合點(diǎn)的方式。這一制度將最大程度地實(shí)現(xiàn)程序公正和證人權(quán)利保護(hù)的平衡。

三、我國“隱蔽作證”制度的建構(gòu)及其保障措施

（一）“隱蔽作證”的適用對(duì)象

1.有組織犯罪案件。眾所周知，有組織犯罪一般實(shí)施的都是有預(yù)謀、有計(jì)劃的嚴(yán)重暴力犯罪，組織嚴(yán)密，內(nèi)部分工明確，等級(jí)森嚴(yán)，恐嚇證人是其犯罪的一大特征，對(duì)證人人身安全威脅非常大。目前，我國還沒有出現(xiàn)明顯的、典型的黑社會(huì)犯罪，但帶有黑社會(huì)性質(zhì)的犯罪集團(tuán)已經(jīng)屢屢可見。由于有組織犯罪在擾亂社會(huì)秩序的同時(shí)，也給民眾的心理造成極大的恐慌，許多被害人往往都不敢報(bào)案，更不用說讓證人出庭作證。對(duì)于此類案件，適用“隱蔽作證”方式促使證人提供證言并出庭作證是保護(hù)證人安全的有效方式。

2.與犯罪人處于同一生活范圍或熟識(shí)的證人可適用“隱蔽作證”。從人際交往的角度看，中國人生活在一個(gè)熟人社會(huì)中，一個(gè)與犯罪人同處于一個(gè)生活圈或熟識(shí)的證人，是不會(huì)輕易去指控熟人犯罪的，否則他將很難在群體中生活下去。對(duì)于這類證人，也可以適用“隱蔽作證”，從而化解其心理矛盾，也減少因作證而對(duì)其正常生活造成的影響。

3.其他由證人提出申請(qǐng)的，經(jīng)法官確認(rèn)理由充足的案件。除了上述的兩類案件之外，法律還應(yīng)該賦予法官一定的自由裁量權(quán)。讓其根據(jù)案件的具體情況來決定是否采用“隱蔽作證”措施。在特殊情況下，當(dāng)證人或與其有密切利害關(guān)系之人因證人出庭作證可能有生命、身體、自由或財(cái)產(chǎn)受侵害的危險(xiǎn)時(shí)，法官和檢察官可以隨時(shí)決定對(duì)證人適用“隱蔽作證”，以最大限度地保護(hù)證人的安全。

(二)“隱蔽作證”的具體方式

“隱蔽作證”是證人作證的一種特殊形式，貫穿于整個(gè)刑事訴訟的進(jìn)程，不同階段的表現(xiàn)方式和采取的手段各不相同。

1.偵查、階段的隱蔽方式。偵查、階段是發(fā)現(xiàn)證人、鼓勵(lì)證人作證的階段?！半[蔽作證”突出的是對(duì)證人的預(yù)防性保護(hù)，做好偵查、階段的隱蔽工作，對(duì)于緩解證人恐懼心理，鼓勵(lì)證人出庭作證，實(shí)現(xiàn)證人作證后的安全都有重要意義。在這一階段，我們應(yīng)該確立法庭對(duì)“隱蔽證人”身份的專屬確認(rèn)權(quán)，即在偵查或?qū)彶殡A段無論是公安司法機(jī)關(guān)主動(dòng)還是證人自己申請(qǐng)隱蔽作證，都應(yīng)該由法院經(jīng)令狀書或其他有法律效力的司法文書的形式加以確認(rèn)。與此相對(duì)應(yīng)的，隱蔽作證資格的取消也應(yīng)通過相同程序進(jìn)行。首先要確定適用“隱蔽作證”的對(duì)象，在此基礎(chǔ)上將證人的有關(guān)信息納入專門的秘密文檔，由專門機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)；對(duì)證人的詢問要注意地點(diǎn)和時(shí)間保密，證人證言筆錄不記錄與證人身份相關(guān)的信息，可以通過按手印等方式進(jìn)行確認(rèn)。我們也應(yīng)該禁止相關(guān)證人的身份等消息在無關(guān)的偵查人員中間傳遞。

2.審判階段證人“隱蔽作證”的方式。“隱蔽作證”的最根本目的是在保護(hù)證人安全的基礎(chǔ)上，促使證人出庭作證。因此，如何在法庭上保障證人的隱蔽性是這一制度實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵。

“隱蔽作證”不僅要對(duì)證人采取物理遮蔽和聲音改變的措施來保護(hù)證人，在法庭布局上也應(yīng)該考慮到便于對(duì)證人采取隱蔽措施。比如，可以構(gòu)建專門的證人通道，證人通過這個(gè)通道可以抵達(dá)證人休息室并通過位于證人席后面的入口進(jìn)入法庭。這使得證人一直可以處于隱蔽狀態(tài)。此外，針對(duì)一些證人既需要“隱蔽作證”又同時(shí)因不可抗力不能到場作證的，在特殊案件中經(jīng)法庭許可可以通過實(shí)時(shí)網(wǎng)線作證的方式，即證人通過電視網(wǎng)線或其他裝置，不在法庭上直接露面，而在其他地方同時(shí)作證并接受同步質(zhì)證。

證人“隱蔽作證”后，履行了法律規(guī)定作證的義務(wù)，完成了其作為證人的使命。但證人并不因此而可以公開露面，因?yàn)椤半[蔽作證”另一重要的目的是為了保障證人的安全。庭審后，進(jìn)一步保證證人的隱蔽性是“隱蔽作證”制度的內(nèi)在要求。這就需要司法機(jī)關(guān)對(duì)證人的身份繼續(xù)予以保密，在必要時(shí)，為證人的利益可以改變證人的身份。

(三)“隱蔽作證”制度實(shí)施的程序

“隱蔽作證”是一項(xiàng)程序性很強(qiáng)的工作，其涉及證人的權(quán)利義務(wù)、司法機(jī)關(guān)的責(zé)任等，法律應(yīng)當(dāng)對(duì)這一制度的運(yùn)行明確加以規(guī)定。首先，應(yīng)當(dāng)明確“隱蔽作證”的啟動(dòng)程序。一般而言，特殊案件的證人在向有關(guān)司法人員作證之前，可以提出要求“隱蔽作證”的申請(qǐng)，由相關(guān)機(jī)構(gòu)作出決定，并采取相應(yīng)的措施；其次，“隱蔽作證”程序開始后，對(duì)證人的權(quán)利義務(wù)應(yīng)加以明確。證人有義務(wù)出庭作證，有權(quán)要求司法機(jī)關(guān)對(duì)其身份加以保密，并得到國家機(jī)關(guān)的安全保障；最后，應(yīng)當(dāng)規(guī)定司法人員泄露證人有關(guān)信息的法律責(zé)任，建立健全相關(guān)責(zé)任機(jī)制。

(四)“隱蔽作證”制度的保障措施

1.建立司法人員的保密責(zé)任機(jī)制?！半[蔽作證”制度的關(guān)鍵在于保密，證人隱蔽性喪失，這一制度就毫無意義可言。能夠了解證人真實(shí)身份情況的主要是司法工作人員，建立司法工作人員保密責(zé)任機(jī)制是這一制度存在的前提。司法人員的保密責(zé)任機(jī)制主要涉及了解證人情況的偵查、、審判人員。首先，應(yīng)該盡量縮小能夠接觸證人的司法人員的范圍。其次，應(yīng)該明確司法人員或其他通過職務(wù)便利能夠接觸到證人的人的保密義務(wù)。此外，應(yīng)該對(duì)相關(guān)人員加強(qiáng)保密教育，強(qiáng)化其在使用這些資料時(shí)的保密意識(shí)。并且，應(yīng)當(dāng)令其簽署一份保證書，保證不得以任何形式披露隱蔽證人的任何信息。最后，對(duì)有關(guān)證人的各種材料進(jìn)行專門管理。對(duì)隱蔽作證的證人的材料，應(yīng)該指定專門的人員在固定的場所進(jìn)行專門的管理，并嚴(yán)格制定程序控制對(duì)這些材料的接觸，防止司法人員利用職權(quán)接觸這些材料導(dǎo)致證人的身份暴露。具體來講，應(yīng)對(duì)資料的放置場所有明確規(guī)定，不得放置于非處理本案的司法人員能夠接觸到的地方，也盡量避免和其他無關(guān)的資料混合放置。對(duì)于司法人員因失職而造成的泄密行為，應(yīng)當(dāng)追究法律責(zé)任。如果故意泄露證人身份而給證人安全造成嚴(yán)重影響的，應(yīng)當(dāng)受到刑事追究。

2.改革法庭對(duì)證人的調(diào)查程序?！半[蔽作證”要求在整個(gè)訴訟過程中對(duì)證人的身份進(jìn)行保密。而《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第一百四十二條規(guī)定：“證人到庭后，審判人員應(yīng)當(dāng)先核實(shí)證人的身份、與當(dāng)事人及本案的關(guān)系……證人作證前，應(yīng)當(dāng)在如實(shí)作證的保證書上簽名?！痹撘?guī)定與“隱蔽作證”的要求完全相反，因此有必要對(duì)這一規(guī)定進(jìn)行修改，對(duì)證人的身份和住址信息采取保密措施。法庭對(duì)于“隱蔽作證”的證人，可以事先核實(shí)其身份，而不是當(dāng)庭對(duì)其身份進(jìn)行調(diào)查，或以相應(yīng)代號(hào)表示。在保證書上的簽名也可以用手印等方式替代，避免暴露真實(shí)姓名。

3.建立證人身份暴露后的補(bǔ)救機(jī)制。雖然大部分制度在設(shè)計(jì)時(shí)都經(jīng)過細(xì)致考量，但是理想的設(shè)計(jì)并不能保證實(shí)施中的盡如人意?！半[蔽作證”制度亦不例外。對(duì)此，我們應(yīng)該建立證人身份泄漏后的補(bǔ)救制度，依據(jù)證人身份的暴露程度，遭受的危險(xiǎn)的大小等等因素綜合衡量對(duì)其進(jìn)行補(bǔ)救性保護(hù)。具體來講，首先，我們應(yīng)該建立證人身份泄漏后的危險(xiǎn)評(píng)級(jí)制度，通過對(duì)證人在案件中具體暴露的程度、案件的危險(xiǎn)程度以及證人受到威脅的程度來確定應(yīng)該對(duì)證人采取的相應(yīng)的保護(hù)措施。比如，英國學(xué)者梅納德將證人受到的恐嚇分為三個(gè)層次：最核心的是生命受到的威脅；其次是經(jīng)常受到非生命威脅；最后是那些可能的威脅或者騷擾［4］。

針對(duì)個(gè)案中“隱蔽作證”一旦失效后證人面臨的具體危險(xiǎn)程度對(duì)證人采取相應(yīng)的保護(hù)，這些措施至少應(yīng)該包括：為證人建立新的身份文件；為證人提供住房；負(fù)責(zé)將證人的家庭財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移到證人的新住所；為證人提供基本的生活條件；幫助證人獲得工作；為幫助證人自立提供其他必要條件［5］。

［參考文獻(xiàn)］

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［1］張澤濤.證人的現(xiàn)狀分析與對(duì)策［C］//何家弘.證據(jù)學(xué)論壇：第二卷.北京:中國檢察出版社,2000:387.

［2］王剛.論我國隱蔽作證制度的構(gòu)建［J］.中國刑事法雜志，2005，（4）:36-37.

篇7

一、無效擔(dān)保合同民事責(zé)任的法律地位

無效擔(dān)保合同的民事責(zé)任，屬于締約過失責(zé)任。所謂締約過失責(zé)任，是指當(dāng)事人在訂立合同過程中，因過錯(cuò)給對(duì)方造成損失應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任，雙方都有過錯(cuò)的，各自按過錯(cuò)程度分擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的法律制度。締約過失責(zé)任采用的是過錯(cuò)責(zé)任原則，其構(gòu)成要件為：1、締約人一方違反了先合同義務(wù)；2、未違反先合同義務(wù)的一方受有損失；3、違反先合同義務(wù)一方具有過錯(cuò)，且該過錯(cuò)發(fā)生在締約之際。締約過失責(zé)任特點(diǎn)有三：1、該責(zé)任是締約中的民事責(zé)任；2、該責(zé)任是以誠實(shí)信用原則為法律基礎(chǔ)的民事責(zé)任；3、該責(zé)任是以對(duì)方損失為后果，以彌補(bǔ)性承擔(dān)方式為特征的民事責(zé)任。在民事責(zé)任中它處于與違約和侵權(quán)責(zé)任相并列的地位，它既不是以成立有效的合同為前提的違約責(zé)任，也不是以非表意的違法行為為前提的侵權(quán)責(zé)任，而是一種在締結(jié)合同過程中由于過錯(cuò)而應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。該種責(zé)任由法國著名法學(xué)家耶林于1861年首次提出：“當(dāng)事人因自已過失致使契約不能成立者，對(duì)信其契約有效成立的相對(duì)人，應(yīng)賠償信賴而生的損害”。為彌補(bǔ)合同法和侵權(quán)行為法欠缺，德國將締約過失責(zé)任發(fā)展為一項(xiàng)原則?！吨腥A人民共和國民法通則》在合同無效或被撤銷的情況下承認(rèn)了締約過失責(zé)任，《中華人民共和國合同法》（以下簡稱合同法）則將締約過失責(zé)任定為合同法的一項(xiàng)重要制度。

二、擔(dān)保合同無效的原因

擔(dān)保合同屬于合同的一種，《合同法》關(guān)于合同效力的規(guī)定，原則上適用擔(dān)保合同，加上擔(dān)保合同自身的特點(diǎn)，擔(dān)保合同無效的原因大致有以下幾種：

（一）主合同無效導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效

擔(dān)保合同是為了保證主合同的履行而設(shè)立的，是主合同的從合同，擔(dān)保合同的存在以主合同存在為前提，其存在的目的在于一方面保證主合同的債務(wù)人履行義務(wù)，另一方面是保證主合同得債權(quán)人得利益不遭受損失。如果主合同被確認(rèn)無效失去法律效力，那么主合同同各方當(dāng)事人在主合同中所約定的權(quán)利義務(wù)也是無效的，對(duì)擔(dān)保合同來說，既然主合同中權(quán)力人權(quán)利不合法，那么擔(dān)保合同中擔(dān)保人與主合同權(quán)利人之間所約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系當(dāng)然無效，不能受到法律的保護(hù)。在實(shí)踐應(yīng)用中、主合同可能是全部無效，也可能是部分無效，如果主合同是部分無效，那么其有效部分仍然存在，擔(dān)保合同的擔(dān)保人仍對(duì)主合同有效部分承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

（二）擔(dān)保人的主體資格欠缺，導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效

擔(dān)保是一種民事行為，擔(dān)保人必須是具有民事權(quán)力能力和民事行為能力的法人，其他組織或者公民，不具備民事權(quán)利能力的法人的分支機(jī)構(gòu)，只能部門。不具備民事行為能力和限制民事行為能力的公民所為的擔(dān)保無效。擔(dān)保法對(duì)擔(dān)保人的主體資格作了特殊規(guī)定，因擔(dān)保人的主體資格欠缺而導(dǎo)致的擔(dān)保合同無效。

主要表現(xiàn)以下幾個(gè)方面：（1）無民事行為能力人為他人提供的擔(dān)保無效。擔(dān)保是一種民事法律行為，設(shè)立擔(dān)保是一種重要的民事活動(dòng)，當(dāng)事人訂立擔(dān)保合同的，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利筆民事行為能力，無民事行為能力訂立的擔(dān)保合同無效，限制民事行為能力人訂立的擔(dān)保合同未經(jīng)其法定人追認(rèn)，不具有法律約束力。（2）企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)和職能部門為他人提供的擔(dān)保無效。因?yàn)槠髽I(yè)的分支機(jī)構(gòu)和職能部門不具有法人資格。不是獨(dú)立的民事主體，不能獨(dú)立地對(duì)外承擔(dān)民事責(zé)任。（3）國家機(jī)關(guān)和以公益為目的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體為他人提供的擔(dān)保無效。國家機(jī)關(guān)的資產(chǎn)是國家財(cái)政拔付的，其本身沒有所有權(quán)，無可供強(qiáng)制執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)。因此，國家機(jī)關(guān)為他人提供擔(dān)保無效。以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的財(cái)產(chǎn)是發(fā)揮公益職能所必須的，其若為他人提供擔(dān)保，當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任時(shí)，必然會(huì)損害社會(huì)公眾的利益，故其為他人擔(dān)保亦無效。

合同為當(dāng)事人之合意，當(dāng)事人意思表示一致為合同的構(gòu)成要件。合同欲生效并取得受法律保證的結(jié)果，應(yīng)指保證人與債權(quán)人之意思表示真實(shí)，同時(shí)由于保證合同單務(wù)無償?shù)男再|(zhì)，強(qiáng)調(diào)保證人意思表示真實(shí)具有重要的意義，保證人意思表示不真實(shí)，將是導(dǎo)致保證合同無效的重要理由。

（三）違反法律、法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效

擔(dān)保人以自己不具有處分權(quán)或法律禁止作為擔(dān)保物的財(cái)產(chǎn)提供擔(dān)保的，該擔(dān)保無效。主要有以下幾種情況：（1）董事、經(jīng)理違反公司的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或其他個(gè)人債務(wù)提供的擔(dān)保無效。（2）違反國務(wù)院關(guān)于《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對(duì)外擔(dān)保管理辦法》及其實(shí)施細(xì)則的規(guī)定擅自對(duì)外提供的擔(dān)保無效。（3）以法律、法規(guī)禁止流通的財(cái)產(chǎn)或者不可轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)設(shè)定無效。如：以土地所有權(quán)設(shè)定擔(dān)保，以迷信物品、設(shè)定擔(dān)保，以槍支、彈藥等武器設(shè)定擔(dān)保，以人民法院依法查封、扣押的財(cái)產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保，以違法、違章建筑物設(shè)定的擔(dān)保。另外，擔(dān)保法規(guī)定，當(dāng)事人以下列財(cái)產(chǎn)提供抵押擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記，抵押合同自登記之日起生效。未辦理抵押登記的，抵押合同無效。（1）以無地上定作物的土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)在核發(fā)土地使用權(quán)證書的土地管理部門登記；（2）城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)廠房等建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)在縣級(jí)以上人民政府規(guī)定的部門登記；（3）以林木登記的，應(yīng)當(dāng)在縣級(jí)以上林木主管部門登記；（4）以航空器、船舶、車輛抵押的，應(yīng)當(dāng)在該運(yùn)輸工具的登記部門登記；（5）以企業(yè)的設(shè)備和其他動(dòng)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)在財(cái)產(chǎn)所在地的工商行政管理部門登記。

（四）損害國家利益和社會(huì)公共利益，導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效

主要表現(xiàn)為學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體將教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施為他人設(shè)立擔(dān)保，損害公共利益，該擔(dān)保合同應(yīng)為無效。

三、擔(dān)保合同無效后擔(dān)保人的民事責(zé)任承擔(dān)

擔(dān)保合同作為一種從合同，如果被確認(rèn)無效，僅意味著合同規(guī)定的保證義務(wù)不能履行，并不表明不發(fā)生任何法律后果，如果保證人有過錯(cuò)，仍應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)得無效保證責(zé)任?！稉?dān)保法》第5條規(guī)定；但保合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)得民事責(zé)任?？梢姄?dān)保合同無效后，當(dāng)事人承擔(dān)的并非但保責(zé)任，而是締約過錯(cuò)責(zé)任。而擔(dān)保合同無效，可能因?yàn)橹骱贤瑹o效而無效，也可能因?yàn)樽陨淼脑蚨鵁o效。

（一）主合同無效擔(dān)保合同也無效的情況

擔(dān)保合同對(duì)于主合同具有附從性，在主合同無效，擔(dān)保合同也無效時(shí)，首先依法確定主合同債權(quán)人和債務(wù)人的過錯(cuò)及其承擔(dān)的相應(yīng)責(zé)任，然后確定無效擔(dān)保合同中擔(dān)保人有無過錯(cuò)，主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保人無過錯(cuò)的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任；擔(dān)保人有過錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。

（二）主合同有效而擔(dān)保合同的無效的情況

在審判實(shí)踐中，主合同有效而擔(dān)保合同無效情況大量存在。主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人無過錯(cuò)的，擔(dān)保人與債務(wù)人對(duì)主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任：債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯(cuò)，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)不能清償部分的二分之一。

另外，國家機(jī)關(guān)和以公益為目的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體違反法律規(guī)定為他人提供擔(dān)保無效后，因此給債權(quán)人造成損失的，根據(jù)其過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。董事、經(jīng)理違反公司法的規(guī)定，以公司的資產(chǎn)為本公司的股東或其他個(gè)人債務(wù)提供的擔(dān)保無效后，除債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，債務(wù)人、擔(dān)保人、應(yīng)當(dāng)對(duì)債權(quán)人的損失連帶賠償責(zé)任。以法律規(guī)定不行設(shè)立擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)設(shè)立擔(dān)保的以及以公益設(shè)施為他人提供的擔(dān)保無效后，擔(dān)保人應(yīng)根據(jù)其過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。無民事行為能力我提供擔(dān)保，限制民事行為能力人提供的擔(dān)保未經(jīng)其法定人追認(rèn)的，因人無民事行為能力或民事行為能力受限制，擔(dān)保合同無效過錯(cuò)屬主合同當(dāng)事人，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任。企業(yè)的職能部門提供的擔(dān)保合同無效后，債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道為其提供擔(dān)保的是企業(yè)的職能部門，造成的損失由債權(quán)人自行承擔(dān)，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任，債權(quán)人不知道為其擔(dān)保的是企業(yè)的職能部門，債權(quán)人無過錯(cuò)的，由擔(dān)保人所屬的企業(yè)法人承擔(dān)民事賠償責(zé)任，債權(quán)人也有過錯(cuò)的由債權(quán)人和擔(dān)保人所屬的企業(yè)法人根據(jù)其過錯(cuò)程度承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)未經(jīng)法人書面授權(quán)提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效給債權(quán)人造成損失的，根據(jù)債權(quán)人是否有過錯(cuò)，由擔(dān)保人承擔(dān)民事賠償責(zé)任或由其與債權(quán)人分擔(dān)所造成的損失，企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)經(jīng)法人授權(quán)提供擔(dān)保的，但書面授權(quán)范圍不明，企業(yè)法人及其分支機(jī)構(gòu)對(duì)擔(dān)保合同約定的全部債務(wù)擔(dān)保責(zé)任，企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)需要承擔(dān)責(zé)任時(shí)，可先由分支機(jī)構(gòu)經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)，其經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn)不足以承擔(dān)責(zé)任的，由企業(yè)法人承擔(dān)。

擔(dān)保合同為從合同，其產(chǎn)生、效力及其終止都從屬于擔(dān)保的主合同，其合同責(zé)任也具有補(bǔ)償性與順序性，主合同履行完畢，主合同終止，從合同不需要也終止；只有當(dāng)合同履行遇有障礙，擔(dān)保合同才補(bǔ)充履行。無效擔(dān)保人的賠償責(zé)任也同樣具有補(bǔ)償性、順序性、擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，無效擔(dān)保人賠償債權(quán)人的信賴?yán)娴膿p失范圍為主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失，該損失屬主合同的損失，其與主合同債務(wù)人履行能力及其信用直接有關(guān)。故其首要的、最終的責(zé)任承擔(dān)人應(yīng)為債務(wù)人；當(dāng)主合同已適當(dāng)全面履行的時(shí)候，債權(quán)人不存在損失，無效擔(dān)保賠償也不復(fù)存在，只有主合同債權(quán)人不能清償時(shí)，無效擔(dān)保人才承擔(dān)賠償責(zé)任，其對(duì)損失的造成是間接的，責(zé)任也具有補(bǔ)償性。為此對(duì)于無效“擔(dān)保人”承擔(dān)此損失的賠償責(zé)任，在主觀過錯(cuò)上要求與主合同債權(quán)人、債務(wù)人等同起來，實(shí)行責(zé)任相抵，未免過于苛刻。

綜上，由于擔(dān)保合同擔(dān)保行為的無償性、單務(wù)性、對(duì)其所要求的注意義務(wù)應(yīng)有所減輕，法律對(duì)其也應(yīng)有特別的保護(hù)，這種注意義務(wù)的減輕和法律的特別保護(hù)，應(yīng)延伸到無效擔(dān)保的歸責(zé)當(dāng)中。擔(dān)保合同的附從性決定了無效擔(dān)保賠償責(zé)任的附從性，這都為無效擔(dān)保民事責(zé)任的裁量借鑒限制比較過失規(guī)則提供了理論基礎(chǔ)。

參考文獻(xiàn)：

篇8

從1980年到1996年，我國先后修改、修訂、補(bǔ)充和新出臺(tái)的《婚姻法》、《殘疾人保障法》、《未成年人保護(hù)法》、《婦女權(quán)益保障法》、《教師法》、《勞動(dòng)法》、《母嬰保健法》、《行政處罰法》等法律法規(guī)，都有涉及保護(hù)未成年人合法權(quán)益的條款，這些法律法規(guī)與地方性法規(guī)，共同構(gòu)成了我國對(duì)未成年人合法權(quán)益實(shí)施全面、系統(tǒng)的法律保護(hù)網(wǎng)絡(luò)。其中關(guān)于我國目前有關(guān)未成年人監(jiān)護(hù)制度的立法，主要是現(xiàn)行《民法通則》中的相關(guān)內(nèi)容。在審判實(shí)踐中，我們感到，在現(xiàn)行所有涉及未成年人監(jiān)護(hù)制度的法律規(guī)定中，父母離婚后對(duì)未成年人監(jiān)護(hù)權(quán)的行使原則、離婚后應(yīng)當(dāng)如何依法履行監(jiān)護(hù)權(quán)利，以及如何處理沒有與子女共同生活一方的父或母，在履行監(jiān)護(hù)權(quán)利的過程中遇到影響其正常行使監(jiān)護(hù)權(quán)的問題等，均沒有明確具體的規(guī)定。這就造成了雙方對(duì)離婚時(shí)子女監(jiān)護(hù)權(quán)歸屬及離婚后因未成年子女監(jiān)護(hù)發(fā)生糾紛，無法得到及時(shí)妥善的解決，有的甚至還因此引起雙方當(dāng)事人之間的矛盾激化，成為社會(huì)和家庭生活的不穩(wěn)定因素。法院在審理此類案件中，因沒有具體的可操作性法規(guī)可依據(jù)，在處理時(shí)有很大的自由裁量權(quán)，往往結(jié)果各異。如果對(duì)以上問題處理不好，勢必會(huì)造成對(duì)未成年人合法權(quán)益的侵害，最終影響下一代的健康成長，影響社會(huì)的安定團(tuán)結(jié)。

二、民事案件中涉及未成年人糾紛的主要表現(xiàn)形式

涉及未成年人產(chǎn)生的糾紛，筆者認(rèn)為，主要是由于目前的法規(guī)不完善，立法滯后等原因造成。主要表現(xiàn)在以下幾方面：

（一）離婚后父母對(duì)未成年子女監(jiān)護(hù)權(quán)歸屬及如何監(jiān)護(hù)等無明文規(guī)定。根據(jù)我國《婚姻法》第29條規(guī)定：“父母與子女間的關(guān)系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無論由父方或母方撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女”：“離婚后，父母對(duì)子女仍有撫養(yǎng)和教育的權(quán)利和義務(wù)?！薄半x婚后，哺乳期內(nèi)的子女，以隨哺乳的母親撫養(yǎng)為原則。哺乳期后的子女，如雙方因撫養(yǎng)問題發(fā)生爭執(zhí)不能達(dá)成協(xié)議時(shí)，由人民法院根據(jù)子女的權(quán)益和雙方的具體情況判決?！睋?jù)此表明，父母對(duì)子女撫養(yǎng)、教育、管教、保護(hù)的權(quán)利義務(wù)（教育、管教、保護(hù)均為監(jiān)護(hù)內(nèi)容之一），均不因父母離婚而消除。但由于父母離婚，父母雙方已不能同時(shí)與子女共同生活，父母對(duì)子女監(jiān)護(hù)權(quán)的行使及其他權(quán)利義務(wù)和撫養(yǎng)義務(wù)的履行方式上會(huì)有所變化，父母面臨決定子女監(jiān)護(hù)權(quán)的歸屬及行使方式問題，即子女監(jiān)護(hù)權(quán)歸屬于父母雙方行使或一方行使及如何行使的問題。從以上法條可推知，我國法律主張由離婚父母雙方共同行使子女監(jiān)護(hù)權(quán)。這樣規(guī)定的出發(fā)點(diǎn)是為了更好地保護(hù)離婚后未成年人的合法權(quán)益，但其未能反映出父母離婚后的未成年人監(jiān)護(hù)所具有的特殊性，即未成年子女只能隨一方共同生活的特點(diǎn)。由于現(xiàn)實(shí)中各種因素的制約，造成未與子女生活的一方無法行使監(jiān)護(hù)權(quán)：一是因?yàn)樗麄儾豢赡芘c子女共同生活，無法進(jìn)行具體的隨時(shí)哺育、教育、監(jiān)管，也無法承擔(dān)責(zé)任；二是離婚父母一方因種種原因如職業(yè)、身體健康狀況，住房條件及再婚等，愿意在離婚后停止行使對(duì)未成年子女的監(jiān)護(hù)權(quán)；三是易引起糾紛，離婚后一律賦予雙方均有監(jiān)護(hù)權(quán)，這樣離婚的父母對(duì)子女撫養(yǎng)問題因意見不一致，而發(fā)生矛盾和糾紛的情況常有發(fā)生，只好訴到法院，這樣極不利于子女的教育成長。而立法有關(guān)監(jiān)護(hù)權(quán)只采用雙方行使原則的規(guī)定，是導(dǎo)致上述情況發(fā)生的重要原因。

（二）缺乏離婚后父母對(duì)子女的探視權(quán)規(guī)定。雖然我國法律規(guī)定父母有撫養(yǎng)教育子女的權(quán)利和義務(wù)中含有離婚后父母對(duì)子女探視的權(quán)利，但對(duì)這種權(quán)利如何行使、如何保護(hù)及其內(nèi)容，法律均沒有明確規(guī)定。從現(xiàn)有的法律規(guī)定，法院只能根據(jù)父母的經(jīng)濟(jì)情況、生活環(huán)境，判決子女隨條件較好的一方生活，而對(duì)子女來說僅有一個(gè)良好的生活環(huán)境是不夠的。在審理中發(fā)現(xiàn)，離婚后有的與子女共同生活的父母一方，以種種理由拒絕對(duì)方探視子女，對(duì)方不能與子女見面，更談不上對(duì)子女履行教育、監(jiān)督、保護(hù)等監(jiān)護(hù)權(quán)利義務(wù)；而有的與子女分居的離婚父母一方，頻繁看望子女，影響到雙方及子女的正常生活；有的因雙方對(duì)探視子女的方式、時(shí)間地點(diǎn)、周期等與對(duì)方發(fā)生矛盾；在未成年子女的合法權(quán)益受到侵害或與他人發(fā)生爭議，或是侵害他人民事權(quán)利引爭時(shí)，雙方產(chǎn)生矛盾，如未成年人父母作為法定人進(jìn)行訴訟時(shí)，因如何處分未成年人的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利，雙方產(chǎn)生相反意見而發(fā)生矛盾等。對(duì)上述種種產(chǎn)生訴訟的情況，目前有關(guān)未成年人監(jiān)護(hù)的法律法規(guī)中，均沒有明確的規(guī)定。這些情況使離婚父母之間發(fā)生糾紛，既增加訟累，也影響未成年子女的撫養(yǎng)和身心健康成長。甚至有時(shí)還會(huì)出現(xiàn)官了民不了的情況，即當(dāng)事人在法院的民事案件已經(jīng)審結(jié)，但是當(dāng)事人之間為未成年子女的監(jiān)護(hù)產(chǎn)生的糾紛，并沒有得到真正的解決，從而嚴(yán)重影響了未成年人的合法權(quán)益。

（三）協(xié)議離婚程序簡單，草率離婚現(xiàn)象增多。據(jù)北京市海淀區(qū)工讀學(xué)校統(tǒng)計(jì)，1／3的學(xué)生是離異家庭的子女。離婚對(duì)于未成年子女具有不可估量的影響，特別是因夫妻協(xié)議離婚行政程序過于簡單，雙方對(duì)子女的撫養(yǎng)未予明確的確定，甚至法院在處理離婚案件調(diào)解中，考慮更多的是雙方當(dāng)事人的意愿，而忽略了子女的利益。

（四）未成年人撫養(yǎng)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)難以確定。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）中規(guī)定：“離婚后，父母對(duì)子女生活費(fèi)和教育費(fèi)的負(fù)擔(dān)，可根據(jù)子女的實(shí)際需要，父母的負(fù)擔(dān)能力和當(dāng)?shù)氐纳钏酱_定?！痹诰唧w操作上，《意見》又作山規(guī)定：“即有固定收入的，撫育費(fèi)一般可按其總收入的百分之二十至三十比例給付。負(fù)擔(dān)二個(gè)以上子女撫育費(fèi)的，比例可適當(dāng)提高，但一般不超過總收入的百分之五十。無固定收入的，撫育費(fèi)的數(shù)額可依據(jù)當(dāng)年總收入或同行業(yè)平均收入?yún)⒄丈鲜霰壤_定。有特殊情況的，可適當(dāng)提高或降低上述比例。按此規(guī)定，確定撫育費(fèi)數(shù)額應(yīng)以子女的實(shí)際需要，父母的給付能力和當(dāng)?shù)氐钠骄钏綖榍疤?，這對(duì)有固定收入的國家機(jī)關(guān)工作人員和有固定收入的企事業(yè)單位的職工來說，法院只要參照《意見》的規(guī)定即容易操作，當(dāng)事人對(duì)此已無爭議。但隨著市場經(jīng)濟(jì)的變化，單位效益的波動(dòng)，職工收入的增減，《意見》規(guī)定的尺度就難以掌握，部分單位效益差，只發(fā)給職工基本生活費(fèi)，部分單位工資、獎(jiǎng)金跟效益掛鉤，收入波動(dòng)幅度大。另外還存在著高收入階層子女撫育費(fèi)的確定，是否仍按《意見》規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，以及個(gè)體經(jīng)營者或”下?！敖?jīng)商者隱形收入更難確定等問題，如果這些新情況、新問題不加以研究和解決就難以切實(shí)運(yùn)用法律來保護(hù)未成年人的合法權(quán)益。

同時(shí)，因有關(guān)對(duì)撫育費(fèi)內(nèi)容未作具體規(guī)定，雙方對(duì)子女負(fù)擔(dān)的費(fèi)用上產(chǎn)生爭議。對(duì)于子女入學(xué)投資費(fèi)（資助費(fèi)）如何分擔(dān)，及隨著私立學(xué)校、自費(fèi)學(xué)校增多，這些學(xué)校不僅要交公費(fèi)還要增加額外的贊助費(fèi)或自費(fèi)上學(xué)費(fèi)用。法院在處理這些問題上也存在爭議。

（五）在賠償案件中未成年人致人損害的賠償責(zé)任難以認(rèn)定。由于未成年人為無民事行為能力人或限制民事行為能力人的特殊性，成年之前基本是在幼兒園、學(xué)校生活學(xué)習(xí)。其致人損害的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。對(duì)此，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見》第160條規(guī)定：“在幼兒園、學(xué)校生活學(xué)習(xí)的無民事行為能力人或者在精神病院治療的精神病人受到傷害或者給他人造成損害的，單位有過錯(cuò)的，可以責(zé)令這些單位給予賠償。該司法解釋為處理無民事行為能力人就學(xué)期間的致人損害類糾紛提供了適用依據(jù)。但對(duì)限制行為能力人就學(xué)期間的致人損害的民事責(zé)任，現(xiàn)行法律及司法解釋均未作明確規(guī)定。由于上述條文并未明確學(xué)校與監(jiān)護(hù)人之間內(nèi)部責(zé)任如何分擔(dān)，各自所應(yīng)承擔(dān)份額或比例大小，僅規(guī)定學(xué)校有過錯(cuò)的，應(yīng)適當(dāng)給予賠償，對(duì)受害人保護(hù)不利，從而亦在一定程度上損害了未成年人的利益。

（六）未成年人受家庭成員傷害的情況難以處理。因受傳統(tǒng)的封建家長制的影響，家長在家庭中的權(quán)威性勝過法律，子女始終被視為家長的財(cái)產(chǎn)，家長對(duì)子女擁有絕對(duì)的控制權(quán)。因此家長虐待未成年子女，甚至致傷致殘，異姓旁人不愿插手，“官不管，民不究”。雖說我國目前有專門的未成年人保護(hù)立法，但在家庭保護(hù)這一環(huán)節(jié)上相關(guān)的規(guī)定過于概括，缺乏相應(yīng)的法律責(zé)任的規(guī)定，同時(shí)也未設(shè)立專門機(jī)構(gòu)從事這方面的監(jiān)督工作，因此難以約束監(jiān)護(hù)人的行為。

造成未成年人的民事權(quán)益受到侵害的原因很多，但關(guān)鍵在于我國法制還不完善。因此，要使未成年人權(quán)益從根本上得到保護(hù)，必須從立法上予以完善。

三、完善未成年人民事權(quán)益法律保護(hù)的若干建議

（一）增加離婚后未成年子女的監(jiān)護(hù)權(quán)單方行使原則。

在父母離婚時(shí)，將撫養(yǎng)子女的一方確定為未成年子女的監(jiān)護(hù)人，賦予另一方對(duì)子女撫養(yǎng)與教育的監(jiān)督權(quán)（即探視權(quán)），在撫養(yǎng)子女一方不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)時(shí)，另一方可以請(qǐng)求法院撤銷原裁決，由自己來擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，撫養(yǎng)子女。從世界各國立法看，離婚時(shí)兼采取一方行使監(jiān)護(hù)權(quán)的很多，如法國民法典1987年改為：“于父母離婚時(shí)，在符合未成年子女之利益下，法官在聽取父母意見后，決定由父母雙方共同或一方單獨(dú)行使親權(quán)?！蔽覈愀厶貐^(qū)的未成年人《監(jiān)護(hù)條例》中規(guī)定，父母離婚時(shí)，可以確定未成年子女歸哪一方監(jiān)護(hù)。一方監(jiān)護(hù)，不影響另一方對(duì)子女履行撫養(yǎng)義務(wù)和享有探視的權(quán)利。因此，在確定離婚父母誰為未成年子女監(jiān)護(hù)人時(shí)，我們認(rèn)為應(yīng)明確以下內(nèi)容：

（1）離婚時(shí)在符合未成年子女利益原則下，依父母協(xié)商決定監(jiān)護(hù)權(quán)由父母一方單獨(dú)或雙方共同行使，如由雙方共同行使監(jiān)護(hù)權(quán)的應(yīng)以書面形式認(rèn)定與子女分居的父母一方以何種形式參與行使對(duì)未成年子女的監(jiān)護(hù)權(quán)。

（2）如果父母協(xié)議不成，由人民法院根據(jù)符合未成年子女利益的原則判決。

（3）如果父母達(dá)成的關(guān)于子女監(jiān)護(hù)權(quán)協(xié)議不利于子女的，人民法院得依未成年子女本人、其他利害關(guān)系人、未成年人保護(hù)機(jī)關(guān)或監(jiān)護(hù)機(jī)關(guān)的請(qǐng)求或依職權(quán)改定。

（二）明確規(guī)定關(guān)于未成年子女監(jiān)護(hù)權(quán)的確認(rèn)原則。

立法在明文規(guī)定由父母何方行使未成年子女監(jiān)護(hù)權(quán)時(shí)，應(yīng)考慮基本情形及便于審判人員執(zhí)法操作。既防止自由裁量權(quán)被濫用，又可指導(dǎo)離婚雙方依法處理其監(jiān)護(hù)權(quán)行使問題，減少訴爭和訟累，有利于保護(hù)未成年子女的利益。根據(jù)最高法院1993年《關(guān)于人民法院審理離婚案中處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》結(jié)合司法實(shí)踐可增加規(guī)定為：離婚時(shí)，法院在確定監(jiān)護(hù)權(quán)歸屬父母何方行使時(shí)，應(yīng)根據(jù)有利于未成年子女撫養(yǎng)成長的原則，綜合考慮以下情形：1子女的年齡、性別、人數(shù)及健康狀況；210周歲以上子女對(duì)父母的選擇愿望、人格發(fā)展需要及子女生活環(huán)境、學(xué)習(xí)環(huán)境；3父母在監(jiān)護(hù)權(quán)行使上的愿望及其對(duì)子女的感情狀況；4父母的思想品德、職業(yè)、住房、經(jīng)濟(jì)條件、健康狀況、照料子女的特殊情形；5父母一方或其近親屬有無優(yōu)先行使監(jiān)護(hù)權(quán)的特殊情形；6未成年子女保護(hù)機(jī)關(guān)或監(jiān)護(hù)機(jī)關(guān)的意見。

（三）增設(shè)離婚父母一方對(duì)子女的探視權(quán)制度。

現(xiàn)代社會(huì)許多國家和地區(qū)的立法都明確規(guī)定，離婚后與子女分居的或未行使監(jiān)護(hù)權(quán)的父母一方，有權(quán)同子女來往和有權(quán)探視子女并進(jìn)一步規(guī)定具體內(nèi)容及限制條件，如：《德國民法典》規(guī)定，無人身照顧權(quán)的父或母，保留與子女個(gè)人交往權(quán)，請(qǐng)求告知子女的個(gè)人情況權(quán)（以符合子女的利益為限）及對(duì)子女財(cái)產(chǎn)利益必要時(shí)承擔(dān)財(cái)產(chǎn)照顧權(quán)之全部或一部；還規(guī)定無人身照顧權(quán)的父或母和人身照顧權(quán)人不得為任何損害子女與他人的關(guān)系或造成教育困難的事由。結(jié)合我國實(shí)際借鑒國外立法經(jīng)驗(yàn)，體現(xiàn)前瞻性和可操作性，筆者認(rèn)為，應(yīng)增補(bǔ)關(guān)于離婚父母一方對(duì)子女的探視權(quán)立法，可考慮增加以下內(nèi)容：

一是確定探視權(quán)人范圍。考慮到目前我國已有一些雖未離婚，但因感情不和事實(shí)上分居的夫妻，其中與子女分居的一方事實(shí)已停止行使監(jiān)護(hù)權(quán)，所以探視權(quán)人還應(yīng)包括，因夫妻分居未與未成年子女生活的父母一方。

二是確定探視權(quán)的內(nèi)容。從有利于未成年人健康成長原則出發(fā)，停止行使監(jiān)護(hù)權(quán)一方，除對(duì)子女有探視權(quán)或交往權(quán)外，還應(yīng)享有參與教育子女權(quán)，監(jiān)督子女撫養(yǎng)權(quán)等，以防止對(duì)方濫用監(jiān)護(hù)權(quán)，保護(hù)未成年子女的合法權(quán)益。

三是對(duì)如何探視子女及探視子女的方式，時(shí)間、地點(diǎn)、周期、能否與子女短時(shí)期共同生活（包括周末、節(jié)假日、寒暑假）等，有原則性規(guī)定。對(duì)此離婚雙方應(yīng)達(dá)成書面協(xié)議，規(guī)定以何種方式適當(dāng)履行對(duì)子女的上述權(quán)利。協(xié)議不成的，由人民法院根據(jù)子女利益判決。

四是制定一系列相應(yīng)的保護(hù)措施。對(duì)不具有探視資格的人，如可能傷害被探視人的精神病患者，以及有故意傷害其子女的應(yīng)從法律上剝奪其探視權(quán)，對(duì)一方探視權(quán)行使可能妨礙對(duì)子女的正常教育或?qū)ψ优a(chǎn)生不良影響時(shí)，則法院可在一定時(shí)期內(nèi)限制其與子女的交往。

五是在刑法和治安管理?xiàng)l例等法律法規(guī)中明確對(duì)侵犯一方探視權(quán)或另一方監(jiān)護(hù)權(quán)的行為的制裁措施。對(duì)離婚后沒有與子女共同生活的一方，拒不執(zhí)行法院裁判，以暴力等非法手段從對(duì)方家中或幼托學(xué)校及其他場所強(qiáng)行搶（接）走未成年子女，使子女脫離對(duì)方監(jiān)護(hù)范圍的行為，有關(guān)法律應(yīng)明確規(guī)定追究行為人的法律責(zé)任，對(duì)離婚后與子女共同生活的一方，無故刁難，阻撓或拒絕對(duì)方當(dāng)事人按照法律文書的規(guī)定行使探視子女的行為，或與子女共同生活的一方，將子女藏匿，使他人較長時(shí)期見不到子女的，有關(guān)法律也應(yīng)作山明確的制裁措施。對(duì)離婚后的未成年人父母一方或雙方故意不履行監(jiān)護(hù)權(quán)利或義務(wù)，造成子女生活或?qū)W習(xí)受到重大影響的，如無固定住處，基本生活沒有保障，無法接受正常的義務(wù)教育，或身心受到嚴(yán)重侵害的，有關(guān)法律法規(guī)也應(yīng)明確應(yīng)當(dāng)由有關(guān)機(jī)關(guān)作為其監(jiān)護(hù)人向人民法院，依法追究當(dāng)事人的法律責(zé)任。

（四）嚴(yán)格規(guī)范涉及未成年子女的協(xié)議離婚制度。

（1）實(shí)行離異程序的分級(jí)管理。有未成年子女的夫妻離異，須經(jīng)訴訟程序，而不適用行政登記協(xié)議離婚程序。對(duì)于夫妻一方在獄中服刑5年以上或被法院宣告為失蹤的人，對(duì)方可適用行政程序離婚，而不受子女是否為未成年人的限制。盡管協(xié)議離婚更能體現(xiàn)當(dāng)事人的自由離婚意志，但是迄今為止，世界上只有十多個(gè)國家確立了協(xié)議離婚制度。法院要求有未成年子女的夫妻通過訴訟程序離婚，可以保障法官有效行使調(diào)解手段來改善夫妻關(guān)系，爭取彌合夫妻的婚姻裂痕；有緩沖期使得當(dāng)事人“冷處理”相互的矛盾，慎重考慮何去何從；即使婚姻關(guān)系破裂已無可挽回的夫妻，在法官的主持和裁判一下，不糾纏婚姻破裂細(xì)節(jié)，心平氣和地達(dá)成有利于充分保護(hù)未成年子女權(quán)益的、能夠有效執(zhí)行的離婚調(diào)解協(xié)議，也是極為必要的。

（2）無論行政或訴訟程序離婚，均須給當(dāng)事人設(shè)立1個(gè)月的慎重考慮期。離婚不僅改變了當(dāng)事人的夫妻身份，而且改變了子女親權(quán)的行使方式，因而應(yīng)慎重行使。在立法技術(shù)上，很多國家規(guī)定了當(dāng)事人在申請(qǐng)登記離婚后，須經(jīng)過一定時(shí)間的考慮期，以使其理智冷靜且慎重地考慮離婚行為的后果。在雙方達(dá)成協(xié)議時(shí)，父或母均無權(quán)拒絕對(duì)方給付子女撫育費(fèi)。

（3）對(duì)于十周歲以上的未成年子女，父母在協(xié)議隨何方生活時(shí)，也應(yīng)征求未成年子女的意見。十周歲以上的未成年子女雖系限制行為能力人，但在其行為能力范圍內(nèi)有準(zhǔn)確的表達(dá)隨父還是隨母的意愿，也有一定的識(shí)別能力，故應(yīng)尊重他們的選擇，保護(hù)其未成年子女的人身權(quán)利。因此，《意見》有關(guān)“父母雙方對(duì)十周歲以上的未成年子女隨父或隨母發(fā)生爭執(zhí)時(shí)應(yīng)考慮子女的意見”的規(guī)定，只限于父母對(duì)該問題發(fā)生爭執(zhí)時(shí)行使是不全面的。即使達(dá)成協(xié)議也不排除父母在協(xié)議時(shí)帶有個(gè)人“急于離婚”或“懲治對(duì)方”等目的，故筆者建議，在立法上應(yīng)明確夫妻離婚時(shí)對(duì)年滿十周歲以上的子女隨何方撫養(yǎng)問題上均應(yīng)征求該子女的意見。

（五）提高有關(guān)撫育費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。

一是應(yīng)明確撫育費(fèi)內(nèi)容，不僅包括《婚姻法》規(guī)定的基本撫育費(fèi)，還應(yīng)包括子女入學(xué)贊助費(fèi)等正常的教育費(fèi)。

二是當(dāng)事人可以在離婚調(diào)解協(xié)議書中約定，一方不遵守離婚協(xié)議中關(guān)于財(cái)產(chǎn)、未成年子女撫育費(fèi)給付及住房騰退等協(xié)議時(shí)，應(yīng)承擔(dān)支付一定數(shù)額違約金的民事責(zé)任。經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)，人民法院執(zhí)行庭可予以強(qiáng)制執(zhí)行。

三是離婚時(shí)，夫妻共同財(cái)產(chǎn)中應(yīng)分出一部分作為撫養(yǎng)子女的保證基金。有關(guān)法律只在夫妻財(cái)產(chǎn)均分時(shí)考慮到子女住房等利益，但對(duì)父母離婚后因突發(fā)事件又如何解決撫養(yǎng)費(fèi)問題，法院并無明確規(guī)定。所以保證基金可以在發(fā)生上述情況時(shí)維持未成年子女利益。

四是明確“月總收入”的范圍。應(yīng)包括：基礎(chǔ)工資和工齡工資、職務(wù)工資、獎(jiǎng)金和各種補(bǔ)貼以及屬于企業(yè)單位職工的浮動(dòng)工資。在確定收入數(shù)額上可參照以下標(biāo)準(zhǔn)：

（1）對(duì)收入相對(duì)穩(wěn)定的國家機(jī)關(guān)和事業(yè)單位工作人員，工資波動(dòng)不大，且隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，工資收入會(huì)不斷增加這種情況可以按照最高法院《意見》判決按月收入百分比給付，這不僅防止了今后物價(jià)上漲形成新的要求增加撫育費(fèi)，減少訴累，而且在實(shí)際執(zhí)行中也容易掌握，所在單位按法律文書確定的百分比每月從職工工資中代扣給撫育方。

（2）對(duì)個(gè)體經(jīng)營者以及其他隱形收入較大，訴訟時(shí)一方對(duì)另一方的收入不能舉證，法院又難以查明真正收入的，應(yīng)當(dāng)盡量由雙方協(xié)商解決，協(xié)商不成可根據(jù)夫妻雙方上年總收入確定一方的收入或參照同行業(yè)的年總收入，再按照最高法院《意見》規(guī)定的比例判決，但最高數(shù)額不得高于當(dāng)?shù)仄骄钏降囊槐?，?duì)經(jīng)營虧本的，按當(dāng)?shù)仄骄钏浇o付。

（3）對(duì)單位效益不佳，企業(yè)面臨倒閉，單位只發(fā)生活費(fèi)的，如一方從事第三產(chǎn)業(yè)，收入又無從查實(shí)，可比照檔案工資，按照最高法院《意見》規(guī)定的比例判決確定數(shù)額；對(duì)不參與第三產(chǎn)業(yè)的，可參照其基本工資，按照最高法院《意見》規(guī)定的百分比判決給付，比例高于當(dāng)?shù)厣钏降?，按比例給付，比例低于當(dāng)?shù)厣钏降?，按?dāng)?shù)仄骄钏浇o付。

篇9

因果關(guān)系是一個(gè)哲學(xué)概念。無論是在自然界，還是在人類社會(huì)中，任何一種現(xiàn)象的出現(xiàn)都是由一種或幾種現(xiàn)象引起的。引起某種現(xiàn)象產(chǎn)生的現(xiàn)象稱之為原因，被某種現(xiàn)象引起的現(xiàn)象稱之為結(jié)果?？陀^現(xiàn)象之間的這種引起與被引起的關(guān)系就是因果關(guān)系。侵權(quán)民事責(zé)任中的因果關(guān)系是特殊的因果關(guān)系，它是哲學(xué)上因果關(guān)系范疇在民事法律上的運(yùn)用。有學(xué)者認(rèn)為侵權(quán)民事責(zé)任中的因果關(guān)系就是研究特定的損害事實(shí)是否系行為人的行為必然引起的結(jié)果，如果是，則具有因果關(guān)系，否則，就沒有因果關(guān)系。這種認(rèn)識(shí)有失全面，原因與結(jié)果之間不僅僅是必然的引起關(guān)系，還存在一種或然的，或者說是間接導(dǎo)致關(guān)系。甲與乙系老戰(zhàn)友，久別重逢。甲喜悅之余擂了乙一拳，恰好引發(fā)了乙的心臟病導(dǎo)致乙死亡。甲的行為能夠必然引起乙的死亡嗎？不能。我們是否能夠就此認(rèn)定甲的行為與乙的死亡沒有因果關(guān)系？也不能。因此說，侵權(quán)民事責(zé)任中的因果關(guān)系，既包括必然的因果關(guān)系，也包括偶然的導(dǎo)致關(guān)系。既存在直接的因果關(guān)系，也存在間接的因果關(guān)系。

1、因果關(guān)系中的原因

侵權(quán)民事責(zé)任因果關(guān)系中，究竟什么樣的因素才是原因，存在眾多的認(rèn)識(shí)。過錯(cuò)原因說認(rèn)為侵權(quán)民事責(zé)任中的因果關(guān)系就是過錯(cuò)與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系。只有存在過錯(cuò)，行為人才對(duì)其造成的損害負(fù)責(zé)，才承擔(dān)賠償之責(zé)。反之，即使行為人的行為造成了損害，行為與結(jié)果之間有因果關(guān)系，若行為人沒有過錯(cuò)，亦不承擔(dān)賠償責(zé)任。行為原因說認(rèn)為，民法中的因果關(guān)系是指行為人的行為及物件與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系，只有行為才能作為因果關(guān)系中的原因。違法行為原因說認(rèn)為，侵權(quán)民事責(zé)任中的因果關(guān)系是指違法行為與損害事實(shí)之間的引起與被引起的關(guān)系，違法行為才是因果關(guān)系中的原因。還有侵權(quán)行為原因說、被控行為原因說等等。筆者認(rèn)為，因果關(guān)系是一種客觀的、事實(shí)上的聯(lián)系，與社會(huì)主體的主觀意志。通常所稱的過錯(cuò)包括故意或者過失，是主體主觀意志的體現(xiàn)。如果把作為人的主觀意志體現(xiàn)的過錯(cuò)作為因果關(guān)系的原因來考察，會(huì)不會(huì)得出這樣的一個(gè)邏輯：“某甲想傷害某乙某乙有受傷害的事實(shí)某甲故意傷害的過錯(cuò)引起了某乙受傷害"？顯然不成立。事實(shí)是客觀的，只能由客觀現(xiàn)象引起。作為客觀事實(shí)的損害也只能由客觀情況引起。因此，過錯(cuò)不應(yīng)當(dāng)成為侵權(quán)民事責(zé)任因果關(guān)系中的原因。而違法行為原因說已經(jīng)能夠從因果關(guān)系是客觀事物之間的聯(lián)系這一角度考察因果關(guān)系的原因，符合民法上因果關(guān)系通常理論認(rèn)識(shí)，但也存在一定的不足。將違法行為確定為因果關(guān)系的原因大大限制了原因的范圍，不符合客觀實(shí)際，在實(shí)踐中也難以操作。首先，對(duì)于侵權(quán)民事責(zé)任中的因果關(guān)系，我們考慮的是引起結(jié)果發(fā)生的眾多原因中主要的、異常的因素?；馂?zāi)的發(fā)生肯定是存在氧氣燃燒的原因，但這與法律無關(guān)，我們只考慮其中的異常的情況，是放火、失火還是自燃。同樣，如果將違法行為作為侵權(quán)民事責(zé)任因果關(guān)系中的原因，我們只需要審查損害事實(shí)是不是行為引起的，這個(gè)行為是不是違法的，而不需要審查其他的任何因素。歸根結(jié)底，就是在審查行為是否違法的問題。這樣認(rèn)定損害的原因顯然有失偏頗，不夠全面，結(jié)論是：只有違法的行為才能是損害發(fā)生的原因。而在實(shí)際的操作中，我們會(huì)不難發(fā)現(xiàn)造成損害事實(shí)發(fā)生的原因很多，不可能僅僅是違法行為。其次，違法的情形難以認(rèn)定。民事法律制度中，通常是權(quán)益性的規(guī)定較多，禁止性的規(guī)定很少，也很少有屬于“違法"這一序列的明確行為規(guī)定。這樣，如果將違法行為作為因果關(guān)系的原因，必然是大大限制了因果關(guān)系中的原因范圍。而我們?cè)诤芏鄷r(shí)候會(huì)將一些僅僅屬于疏忽大意、過于自信等情況但又明顯引起損害事實(shí)發(fā)生的行為作為原因，不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了違法行為的認(rèn)定范圍，混淆了違法與過錯(cuò)的關(guān)系。甲誤將過期的酸奶作為新鮮的給同事乙飲食，造成乙生病住院。甲違法嗎？不違法，但其行為與乙生病住院這一損害事實(shí)有必然的因果關(guān)系。因此，筆者認(rèn)為，侵權(quán)民事責(zé)任中的因果關(guān)系應(yīng)當(dāng)是一種行為（既包括積極的作為形式，也包括消極的不作為形式）與損害事實(shí)的關(guān)系，即使是在由于法律的規(guī)定責(zé)任人必須對(duì)他人的相關(guān)行為承擔(dān)責(zé)任或?qū)κ录?fù)責(zé)的情況下，也是由于行為人的行為引起了損害后果或者是責(zé)任人未盡義務(wù)的不作為造成了損害后果。在該因果關(guān)系中，原因和結(jié)果都是特定的，行為是原因，損害事實(shí)是結(jié)果。這樣的認(rèn)定不會(huì)與民事責(zé)任的構(gòu)成相互沖突。有學(xué)者認(rèn)為，否認(rèn)違法行為作為損害事實(shí)的原因，就是否定違法行為是侵權(quán)民事責(zé)任的構(gòu)成要件。首先，法律沒有明確規(guī)定違法行為是侵權(quán)民事責(zé)任的必要構(gòu)成要件。其次，即使最高人民法院的相關(guān)司法解釋隱含了這樣的觀點(diǎn)，行為是因果關(guān)系中的原因與違法行為是民事責(zé)任的構(gòu)成要件也是一致的。權(quán)利人向責(zé)任人主張損害賠償必然是因?yàn)樽约旱暮戏?quán)利遭受侵害（如果不是自己的合法權(quán)益受到損害而主張，必然會(huì)被法院駁回請(qǐng)求），既然行為人的行為侵害了他人受法律保護(hù)的合法權(quán)益，說明該行為本身就是一種違法的行為，而無須畫蛇添足地說明違法行為才是侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。當(dāng)然，是否承擔(dān)責(zé)任，還要考慮行為人的過錯(cuò)和歸責(zé)原則的規(guī)定等眾多因素。

2、因果關(guān)系中的結(jié)果

在侵權(quán)民事責(zé)任因果關(guān)系中，一般都認(rèn)為損害事實(shí)是因果關(guān)系中的結(jié)果。該損害事實(shí)包括物質(zhì)損失和精神損失兩個(gè)部分。這里值得注意的有兩點(diǎn)，其一，法人也存在精神損害賠償問題。我國民事法律既規(guī)定了公民的各種人格權(quán)和人身權(quán)，同時(shí)也規(guī)定了法人的名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)等權(quán)利。應(yīng)當(dāng)來說，建立在法人人格基礎(chǔ)上的法人名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)受到侵害的，也存在精神損害賠償?shù)膯栴}，但在司法實(shí)踐中并沒有得到認(rèn)可。最高人民法院《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》第10條第4款規(guī)定：“公民、法人因名譽(yù)權(quán)受到侵害要求賠償?shù)?，侵?quán)人應(yīng)賠償侵權(quán)行為造成的經(jīng)濟(jì)損失；公民并提出精神損害賠償要求的，人民法院可以根據(jù)侵權(quán)人的過錯(cuò)程度、侵權(quán)行為的具體情節(jié)、給受害人造成精神損害的后果等情況酌定。"從該規(guī)定可以看出，法人因侵權(quán)造成的經(jīng)濟(jì)損失可以向侵權(quán)者提出賠償請(qǐng)求，但可以提起精神損害賠償請(qǐng)求的只能是公民個(gè)人，法人不具有這樣的權(quán)利。第二點(diǎn)值得注意的是，公民因侵權(quán)造成的死亡賠償金和殘疾賠償金已經(jīng)列入物質(zhì)損害賠償?shù)姆秶?，不再僅僅是精神損害。最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》以司法解釋的方式確立了死亡賠償金和殘疾賠償金物質(zhì)損害的地位，該規(guī)定與我國《國家賠償法》對(duì)死亡賠償金性質(zhì)的規(guī)定相一致，符合民法的原理，也體現(xiàn)了法律規(guī)定的一致性和嚴(yán)肅性。但是該規(guī)定中死亡賠償金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)有有所不妥，其劃分了城鎮(zhèn)居民和農(nóng)村居民的不同標(biāo)準(zhǔn)，未能體現(xiàn)對(duì)公民民事權(quán)利能力喪失的平等保護(hù)。

二、因果關(guān)系的認(rèn)定

對(duì)于侵權(quán)民事責(zé)任因果關(guān)系的分析和認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)分兩個(gè)步驟進(jìn)行：

首先，確定行為人的行為或者依法由責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任的事件或行為是否在事實(shí)上屬于損害事實(shí)發(fā)生的原因，即事實(shí)上的因果關(guān)系。

其次，確定事實(shí)上屬于損害事實(shí)發(fā)生原因的行為或事件在法律上是否能夠成為責(zé)任人對(duì)損害事實(shí)承擔(dān)責(zé)任的原因，即法律上的因果關(guān)系。

1、事實(shí)因果關(guān)系的確認(rèn)

篇10

美國安然事件、中國“銀廣夏”、“鄭百文”事件等一系列震驚整個(gè)注冊(cè)會(huì)計(jì)師行業(yè)乃至全世界的案件發(fā)生后，使人們對(duì)會(huì)計(jì)工作的真實(shí)性和有效性產(chǎn)生了更為深重的疑慮，從而引發(fā)公眾對(duì)注冊(cè)會(huì)計(jì)師審計(jì)質(zhì)量公允性的合理懷疑，注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任已成為一個(gè)倍受全社會(huì)關(guān)注的議題。制定注冊(cè)會(huì)計(jì)師執(zhí)業(yè)法律責(zé)任是為了發(fā)揮注冊(cè)會(huì)計(jì)師在社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的鑒證作用，嚴(yán)肅注冊(cè)會(huì)計(jì)師職業(yè)行為規(guī)范。

一、注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任的內(nèi)涵及相關(guān)規(guī)定

注冊(cè)會(huì)計(jì)師的法律責(zé)任是指注冊(cè)會(huì)計(jì)師在承辦業(yè)務(wù)過程中未能履行合同條款，或未能保持應(yīng)有的職業(yè)謹(jǐn)慎，或處于故意不作充分披露，出具不實(shí)報(bào)告，致使審計(jì)報(bào)告的使用者遭受損失，依照有關(guān)法律法規(guī)，注冊(cè)會(huì)計(jì)師或會(huì)計(jì)師事務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。根據(jù)《注冊(cè)會(huì)計(jì)師法》規(guī)定，絕對(duì)保證是要求注冊(cè)會(huì)計(jì)師出具的審計(jì)報(bào)告所反映的內(nèi)容與被審計(jì)單位的實(shí)際情況相符合，若不相符合，則注冊(cè)會(huì)計(jì)師就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。而合理保證是只要注冊(cè)會(huì)計(jì)師在執(zhí)業(yè)中嚴(yán)格遵循職業(yè)道德和有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的要求，即使其出具的審計(jì)報(bào)告反映的內(nèi)容與實(shí)際情況不一致，注冊(cè)會(huì)計(jì)師也不一定要承擔(dān)法律責(zé)任，只要求注冊(cè)會(huì)計(jì)師對(duì)自己的過失行為承擔(dān)責(zé)任。合理的保證會(huì)計(jì)報(bào)表使用人確信已審計(jì)會(huì)計(jì)報(bào)表的可靠程度，而不對(duì)會(huì)計(jì)報(bào)表的正確性和完整性提供百分之百的保證。

二、我國注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任的成因

1.被審計(jì)單位方面的原因

(1)被審單位的錯(cuò)誤、舞弊和違法行為。一些被審計(jì)單位可能存在某些嚴(yán)重錯(cuò)誤和舞弊的行為而注冊(cè)會(huì)計(jì)師未能查出，一旦給他人造成損失，注冊(cè)會(huì)計(jì)師往往會(huì)遭到控告。但是不能苛求注冊(cè)會(huì)計(jì)師發(fā)現(xiàn)被審計(jì)單位所有的錯(cuò)誤、舞弊和違法行為，關(guān)鍵是要看未能發(fā)現(xiàn)的錯(cuò)誤、舞弊和違法行為是否重大。我國《獨(dú)立審計(jì)具體準(zhǔn)則第8號(hào)一錯(cuò)誤與舞弊》對(duì)錯(cuò)誤與舞弊的概念進(jìn)行了專門定義。錯(cuò)誤，是指會(huì)計(jì)報(bào)表中存在的非故意的錯(cuò)報(bào)或漏報(bào)，即被審計(jì)單位由于疏忽、誤解等原因，在注冊(cè)會(huì)計(jì)師所審計(jì)的會(huì)計(jì)報(bào)表中產(chǎn)生了錯(cuò)報(bào)或漏報(bào)。舞弊，是指導(dǎo)致會(huì)計(jì)報(bào)表產(chǎn)生不實(shí)反映的故意行為，即被審計(jì)單位故意在注冊(cè)會(huì)計(jì)師所審計(jì)的會(huì)計(jì)報(bào)表中造成錯(cuò)報(bào)或漏報(bào)。

(2)被審計(jì)單位經(jīng)營失敗。經(jīng)營失敗是指由于巨額虧損、資不抵債等原因而無力持續(xù)經(jīng)營的情形。反映經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的極端情況就是經(jīng)營失敗。審計(jì)失敗則是指審計(jì)人員未按照審計(jì)規(guī)范的要求執(zhí)行審計(jì)業(yè)務(wù)而簽發(fā)了不恰當(dāng)?shù)膶徲?jì)意見，通常表現(xiàn)為在企業(yè)會(huì)計(jì)報(bào)表存在重大錯(cuò)漏報(bào)的情況下，注冊(cè)會(huì)計(jì)師發(fā)表了無保留審計(jì)意見。出現(xiàn)經(jīng)營失敗時(shí)，審計(jì)失敗可能存在也可能不存在。

2.會(huì)計(jì)師事務(wù)所和審計(jì)人員的因素

我國絕大多數(shù)事務(wù)所都采取了有限責(zé)任公司的形式。幾十萬元的注冊(cè)資本承擔(dān)的卻是涉及幾個(gè)億、數(shù)十億金額的業(yè)務(wù)。在這種情況下，事務(wù)所的敗德成本很低，潛在收益卻很高，難以保持獨(dú)立性。一方面，被審計(jì)單位為了取得對(duì)自身有利的審計(jì)結(jié)果，事先已與受托的事務(wù)所有了某種默契。另一方面，事務(wù)所以追求經(jīng)濟(jì)效益最大化為目標(biāo)，為爭取客戶，往往降低審計(jì)質(zhì)量，出具虛假報(bào)告。注冊(cè)會(huì)計(jì)師職業(yè)道德低下導(dǎo)致審計(jì)欺詐的存在，專業(yè)勝任能力不足對(duì)所審計(jì)交易事項(xiàng)缺乏應(yīng)有的職業(yè)懷疑態(tài)度，對(duì)客戶舞弊的研究與重視不夠，收集的審計(jì)證據(jù)明顯不足。

3.法律環(huán)境不夠完善

在西方，審計(jì)準(zhǔn)則是判定注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任的重要依據(jù)。在我國，審計(jì)準(zhǔn)則的地位在法律上卻沒有得到確認(rèn)。目前我國關(guān)于民事責(zé)任和刑事責(zé)任的裁定和執(zhí)行權(quán)歸屬于人民法院?！丢?dú)立審計(jì)準(zhǔn)則》被許多法官視為純粹的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，不足以作為注冊(cè)會(huì)計(jì)師的辯護(hù)依據(jù)。而且涉及注冊(cè)會(huì)計(jì)師行業(yè)的訴訟案件往往專業(yè)性很強(qiáng)、技術(shù)復(fù)雜程度很高，法院難以獨(dú)立對(duì)案件作出合理界定。

4.社會(huì)經(jīng)濟(jì)環(huán)境因素

社會(huì)公眾對(duì)注冊(cè)會(huì)計(jì)師的高期望值是注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任產(chǎn)生的社會(huì)因素。各方使用者都希望注冊(cè)會(huì)計(jì)師能發(fā)現(xiàn)被審計(jì)單位報(bào)表中的所有錯(cuò)弊，不斷要求注冊(cè)會(huì)計(jì)師對(duì)委托單位的會(huì)計(jì)記錄差錯(cuò)、管理舞弊等都應(yīng)承擔(dān)檢查和報(bào)告責(zé)任，混淆了會(huì)計(jì)責(zé)任和審計(jì)責(zé)任的區(qū)別。事實(shí)上，由于審計(jì)時(shí)限、方法和抽樣技術(shù)的制約，加之成本的限制，要求注冊(cè)會(huì)計(jì)師發(fā)現(xiàn)所有舞弊是不現(xiàn)實(shí)的。

三、解決我國注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任存在問題的思路

1.優(yōu)化注冊(cè)會(huì)計(jì)師的職業(yè)環(huán)境

(1)完善相關(guān)法律規(guī)范。財(cái)政部應(yīng)當(dāng)就注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任問題積極與有關(guān)司法部門進(jìn)行協(xié)調(diào)，以保護(hù)注冊(cè)會(huì)計(jì)行業(yè)的合法權(quán)益。與注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任最為密切相關(guān)的法律是《注冊(cè)會(huì)計(jì)師法》，由于該法頒布較早，在實(shí)際執(zhí)行過程中存在很多問題，如對(duì)民事責(zé)任的規(guī)定相對(duì)薄弱，缺少關(guān)鍵的過錯(cuò)和因果關(guān)系要件;對(duì)法律責(zé)任的界定模糊等，補(bǔ)充完善《注冊(cè)會(huì)計(jì)師法》等有關(guān)法規(guī)，在相關(guān)法律中增加保護(hù)注冊(cè)會(huì)計(jì)師權(quán)益的條款，在法律責(zé)任對(duì)象、責(zé)任范圍和責(zé)任程度等方面給予明確規(guī)定。從而保證注冊(cè)會(huì)計(jì)師免受無謂訴訟的干擾。

(2)進(jìn)一步發(fā)揮注協(xié)的管理功能。注協(xié)應(yīng)強(qiáng)有力地發(fā)揮對(duì)注冊(cè)會(huì)計(jì)師的管理功能，通過一系列審計(jì)訴訟案例法律問題的實(shí)證研究，積極參與審計(jì)相關(guān)法律條款的制定并提供建議，適度地確定審計(jì)相關(guān)法律責(zé)任，以保證注冊(cè)會(huì)計(jì)師的合法權(quán)益。(3)成立注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任的專業(yè)鑒定委員會(huì)。隨著市場經(jīng)濟(jì)向法制化方向的發(fā)展，民事責(zé)任及刑事責(zé)任將成為注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任的重要方式，而法院無疑將成為最終的裁判機(jī)構(gòu)。但當(dāng)涉及的訴訟案件專業(yè)性很強(qiáng)、技術(shù)復(fù)雜程度很高時(shí)，法院將難以獨(dú)立對(duì)案件做出合理界定。因此，中國注冊(cè)會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)應(yīng)成立專家鑒定委員會(huì)，作為注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任界定的權(quán)威機(jī)構(gòu)，成為庭審的有力證據(jù)。(4)確立獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則在司法實(shí)踐中的地位。獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則是規(guī)范注冊(cè)會(huì)計(jì)師審計(jì)服務(wù)的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，是判斷注冊(cè)會(huì)計(jì)師執(zhí)業(yè)行為是否存在過失的唯一技術(shù)依據(jù)，特別是對(duì)公允性、合理保證等概念的闡述。如果注冊(cè)會(huì)計(jì)師嚴(yán)格遵循了獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則，僅僅因?yàn)閷徲?jì)結(jié)論在客觀上與實(shí)際不符，就需承擔(dān)法律責(zé)任的話，顯然是不合理的。因此，獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則應(yīng)成為我國司法界判定注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任的最重要依據(jù)，否則根本不能起到保護(hù)注冊(cè)會(huì)計(jì)師的作用。(5)加強(qiáng)對(duì)上市公司的監(jiān)管。財(cái)政部、證監(jiān)會(huì)、注協(xié)及其相關(guān)部門應(yīng)密切關(guān)注證券市場，發(fā)現(xiàn)違規(guī)造假的上市公司和注冊(cè)會(huì)計(jì)師，要嚴(yán)懲不貸，一定要使造假成本高于造假收益。

2.注冊(cè)會(huì)計(jì)師和會(huì)計(jì)師事務(wù)所應(yīng)采取的對(duì)策

(1)完善會(huì)計(jì)師事務(wù)所的體制，積極發(fā)展合伙制事務(wù)所。合伙制事務(wù)所承擔(dān)無限責(zé)任合伙人個(gè)人利益與事務(wù)所業(yè)績和命運(yùn)緊密相連，更有壓力和動(dòng)力增強(qiáng)責(zé)任意識(shí)和品牌意識(shí)，自然也就更有壓力和動(dòng)力抵御來自上市公司的不當(dāng)意愿。(2)堅(jiān)持獨(dú)立性，始終保持謹(jǐn)慎的職業(yè)懷疑態(tài)度。獨(dú)立性是注冊(cè)會(huì)計(jì)師的靈魂。注冊(cè)會(huì)計(jì)師與被審計(jì)單位之間必須實(shí)實(shí)在在地毫無利害關(guān)系，其承擔(dān)的是對(duì)整個(gè)社會(huì)公眾的責(zé)任，這就決定了注冊(cè)會(huì)計(jì)師必須與委托單位和外部組織之間保持超然的獨(dú)立關(guān)系，同時(shí)始終保持謹(jǐn)慎的職業(yè)懷疑態(tài)度，嚴(yán)格按照注冊(cè)會(huì)計(jì)師執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則的要求執(zhí)業(yè)，并保持良好的職業(yè)道德，那么其所承擔(dān)法律責(zé)任的可能性將大大降低。(3)完善會(huì)計(jì)師事務(wù)所質(zhì)量控制制度。對(duì)于會(huì)計(jì)師事務(wù)所而言，其“產(chǎn)品”就是出具的報(bào)告，若一個(gè)會(huì)計(jì)師事務(wù)所質(zhì)量管理不嚴(yán)，很有可能給事務(wù)所帶來巨大的打擊。隨著業(yè)務(wù)的復(fù)雜化和計(jì)算機(jī)技術(shù)的應(yīng)用，審計(jì)業(yè)務(wù)更為復(fù)雜，事務(wù)所必須建立健全一套嚴(yán)格、科學(xué)的內(nèi)部控制制度，并認(rèn)真推行，才能保證整個(gè)事務(wù)所的業(yè)務(wù)質(zhì)量。(4)深入了解客戶，審慎選擇客戶。很多案件中，注冊(cè)會(huì)計(jì)師之所以未能發(fā)現(xiàn)錯(cuò)報(bào)，其重要的原因就是他們不了解被審計(jì)單位所在行業(yè)情況及被審計(jì)單位的業(yè)務(wù)。我們審計(jì)的對(duì)象不只是財(cái)務(wù)報(bào)表上的數(shù)據(jù)，還要了解被審計(jì)單位的經(jīng)營管理活動(dòng)，只有對(duì)企業(yè)做全面的了解，才有助于注冊(cè)會(huì)計(jì)師發(fā)現(xiàn)報(bào)表中隱藏的問題。因此，在了解客戶情況的基礎(chǔ)上慎重選擇客戶，是防止不必要訴訟事件發(fā)生的第一道防線。(5)辦理職業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)或提取風(fēng)險(xiǎn)基金。嚴(yán)格地說，投保責(zé)任險(xiǎn)，并不是避免審計(jì)訴訟的對(duì)策，而是注冊(cè)會(huì)計(jì)師的一個(gè)自我保護(hù)措施。但這一措施能幫助注冊(cè)會(huì)計(jì)師轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)，避免遭受毀滅性的損失。(6)聘請(qǐng)專業(yè)的律師擔(dān)任法律顧問。無論是對(duì)處理審計(jì)過程中所遇到的棘手問題，還是對(duì)應(yīng)付已發(fā)生的或可能發(fā)生的訴訟事項(xiàng)，尋求有經(jīng)驗(yàn)律師的幫助都是注冊(cè)會(huì)計(jì)師的明智之舉。

篇11

學(xué)生傷害事故可以從不同角度進(jìn)行不同分類，從責(zé)任主體角度可以將學(xué)生傷害事故分為：（1）學(xué)校責(zé)任事故。它是學(xué)校由于過失，未盡到相應(yīng)的教育管理職責(zé)而造成學(xué)生的傷害事故。包括學(xué)校提供的教育教學(xué)設(shè)施、設(shè)備不符合國家安全標(biāo)準(zhǔn)或有明顯的不安全因素；學(xué)校的管理制度存在明顯疏漏或者管理混亂，存在重大安全隱患；學(xué)校教職工在履行教育教學(xué)職責(zé)中違反有關(guān)要求及操作規(guī)程；學(xué)校組織課外活動(dòng)時(shí)未進(jìn)行安全教育或未采取必要的防范措施；學(xué)校統(tǒng)一提供的食品、飲用水不符合安全及衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)；等等。（2）學(xué)校意外事故。它是指學(xué)生在正常教育教學(xué)活動(dòng)中發(fā)生的傷害事故。它包括由于自然因素及不可抗力造成的學(xué)生傷害事故；學(xué)生特異體質(zhì)、疾病，學(xué)校和學(xué)生自身不了解或難以了解而引發(fā)的事故；等等。（3）第三方責(zé)任事故。是指學(xué)校本身提供的各種場地設(shè)施和教育教學(xué)過程沒有問題，而是由第三方的原因?qū)е碌膫κ鹿?。它包括校外活?dòng)中，場地、設(shè)施提供方違反規(guī)定導(dǎo)致學(xué)生傷害事故；學(xué)生明顯違反校規(guī)而對(duì)其他學(xué)生造成的傷害事故等等。另外，從事故原因角度也可以將學(xué)生傷害事故分為教育活動(dòng)事故、學(xué)校設(shè)施事故及學(xué)生間事故。

學(xué)生傷害事故與交通事故、醫(yī)療事故及勞動(dòng)安全事故等相比，具有自身的特點(diǎn)：1．絕大多數(shù)學(xué)生傷害事故的受害者為不滿18周歲的未成年學(xué)生；2．事故的處理涉及多方利益。往往牽涉到學(xué)生、學(xué)生家長、教師、學(xué)校以及校外有關(guān)部門等多方關(guān)系；3．獨(dú)生子女的增多為學(xué)生傷害事故的處理帶來巨大壓力；4、教育經(jīng)費(fèi)不足使學(xué)校難以承受賠償費(fèi)用。

從法律角度分析，學(xué)生傷害事故必須具備五個(gè)構(gòu)成要件：（1）受害方必須是學(xué)生。即在國家或者社會(huì)力量舉辦的全日制學(xué)校（包括中小學(xué)校、特殊教育學(xué)校和高等學(xué)校）中全日制就讀的受教育者。幼兒園內(nèi)的幼兒、其他教育機(jī)構(gòu)的學(xué)生及在學(xué)校注冊(cè)的其他受教育者發(fā)生傷害事故，嚴(yán)格意義上不屬于學(xué)生傷害事故，但可以參照學(xué)生傷害事故的處理方式予以處理。（2）必須有傷害結(jié)果發(fā)生。依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，這類傷害結(jié)果是指身體的直接創(chuàng)傷或死亡，不包括僅僅是精神上的傷害。（3）必須有導(dǎo)致學(xué)生傷害事故的行為或者不可抗力。導(dǎo)致傷害結(jié)果的原因可以是不可抗力，但更多的是行為，既包括學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)、教師或者其他管理人員的行為，也可以是學(xué)生自身及其他學(xué)生的行為，同時(shí)，來自校外突發(fā)性、偶發(fā)性或者其他形式的侵害也是導(dǎo)致學(xué)生傷害事故的原因之一。（4）主觀方面，絕大多數(shù)是過失，在某些情況下也可以是故意。（5）從時(shí)間和地點(diǎn)上看，傷害行為或者結(jié)果必須有一項(xiàng)是發(fā)生在學(xué)校對(duì)學(xué)生負(fù)有教育、管理、指導(dǎo)、保護(hù)等職責(zé)的期間和地域范圍。

需要特別提及的是，因?qū)W校教師或者其他工作人員與其職務(wù)無關(guān)的個(gè)人行為，或者因?qū)W生、教師及其他個(gè)人故意實(shí)施的違法犯罪行為造成學(xué)生人身損害的，不應(yīng)屬于學(xué)生傷害事故范疇。另外，在學(xué)生自行上學(xué)、放學(xué)、返校、離校途中發(fā)生的；在學(xué)生自行外出或者擅自離校期間發(fā)生的；在放學(xué)后、節(jié)假日或者假期等學(xué)校工作時(shí)間以外，學(xué)生自行滯留學(xué)?；蛘咦孕械叫０l(fā)生的；以及其他在學(xué)校管理職責(zé)范圍外發(fā)生的學(xué)生人身損害事故，是不是屬于學(xué)生人身傷害事故，存在著不同的意見，但根據(jù)教育部頒布的《學(xué)生傷害事故處理辦法》中關(guān)于學(xué)生事故的界定和理解，這類事故屬于一般的人身傷害事故，而不應(yīng)該列入學(xué)生傷害事故范圍。

二、學(xué)生傷害事故的法律責(zé)任

法律責(zé)任是指違法行為人或違約行為人對(duì)其違法或違約行為依法應(yīng)承受的某種不利的法律后果。一般而言，違法行為是法律責(zé)任的前提和依據(jù)，沒有違法行為就不會(huì)發(fā)生法律責(zé)任問題。法律責(zé)任分為刑事責(zé)任、民事責(zé)任和行政責(zé)任三類。對(duì)于以積極或者消極方式實(shí)施了導(dǎo)致學(xué)生傷害事故發(fā)生的行為的主體，都可能涉及這三類法律責(zé)任的承擔(dān)問題。但是，相對(duì)于學(xué)生傷害事故的受害方而言，主要是指民事法律責(zé)任的承擔(dān)問題或者說是涉及民事賠償責(zé)任的問題。所以這里著重論述在學(xué)生傷害事故中如何認(rèn)定各方的民事責(zé)任。

學(xué)生傷害事故的民事責(zé)任是一種侵權(quán)的民事責(zé)任，不是違約或者其它民事責(zé)任。侵權(quán)的民事責(zé)任是指侵權(quán)人由于過錯(cuò)侵害他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)（在學(xué)生傷害事故中僅指人身權(quán)而不包括財(cái)產(chǎn)權(quán)）而依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則包括過錯(cuò)責(zé)任原則、無過錯(cuò)責(zé)任原則和公平責(zé)任原則。在學(xué)生傷害事故責(zé)任認(rèn)定當(dāng)中，依據(jù)已有法律的規(guī)定，均適用過錯(cuò)責(zé)任原則。比如，最高院關(guān)于《民法通則》若干問題意見第160條規(guī)定，在幼兒園、學(xué)校生活、學(xué)習(xí)的無民事行為能力人受到傷害或者給他人造成損害，單位有過錯(cuò)的，可以責(zé)令這些單位適當(dāng)給予賠償?！督逃ā返?3和81條、《義務(wù)教育法》第16條及《教師法》第37條等等，都有類似于過錯(cuò)責(zé)任的規(guī)定。2002年9月1日，教育部出臺(tái)的《學(xué)生傷害事故處理辦法》正式實(shí)施。在《辦法》有關(guān)條文中明確規(guī)定適用過錯(cuò)責(zé)任原則。同時(shí)，《辦法》把學(xué)生傷害事故的民事責(zé)任主體分為三類，即學(xué)校、學(xué)生及未成年學(xué)生的監(jiān)護(hù)人、第三人，并分別規(guī)定了三類主體在學(xué)生傷害事故中應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任范圍。

1、學(xué)校責(zé)任

學(xué)校責(zé)任是指由于學(xué)校或者從事職務(wù)行為的教師及其他工作人員的過錯(cuò)行為（包括作為和不作為）導(dǎo)致學(xué)生傷害事故應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。一直以來，由于法學(xué)研究和司法實(shí)踐對(duì)學(xué)校責(zé)任理解的泛化，一旦出現(xiàn)學(xué)生傷害事故，往往被認(rèn)為是由于學(xué)校在教育管理上并不“盡善盡美”所致，并由此認(rèn)定學(xué)校應(yīng)對(duì)此承擔(dān)一定的損害賠償責(zé)任。學(xué)校事故責(zé)任認(rèn)定不清，不論對(duì)學(xué)校和教育工作者的積極性，對(duì)教育改革和發(fā)展，還是對(duì)法律精神的捍衛(wèi)和法治國家建設(shè)都將帶來嚴(yán)重的消極影響。因此，對(duì)學(xué)生傷害事故中學(xué)校責(zé)任和賠償范圍作科學(xué)界定，即對(duì)校方過錯(cuò)作科學(xué)認(rèn)定，已成為正確解決類似法律糾紛的一個(gè)核心問題?？上驳氖牵秾W(xué)生傷害事故處理辦法》出臺(tái)后，對(duì)學(xué)生傷害事故的學(xué)校責(zé)任作了規(guī)定，基本上明確了學(xué)校的責(zé)任范圍。依據(jù)規(guī)定，下列行為學(xué)校必須承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任：學(xué)校的校舍、場地、其他公共設(shè)施，以及學(xué)校提供給學(xué)生使用的學(xué)具、教育教學(xué)和生活設(shè)施、設(shè)備不符合國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，或者有明顯不安全因素的；學(xué)校的安全保衛(wèi)、消防、設(shè)施設(shè)備管理等安全管理制度有明顯疏漏，或者管理混亂，存在重大安全隱患，而未及時(shí)采取措施的；學(xué)校向?qū)W生提供的藥品、食品、飲用水等不符合國家或者行業(yè)的有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)、要求的；學(xué)校組織學(xué)生參加教育教學(xué)活動(dòng)或者校外活動(dòng)，未對(duì)學(xué)生進(jìn)行相應(yīng)的安全教育，并未在可預(yù)見的范圍內(nèi)采取必要的安全措施的；學(xué)校知道教師或者其他工作人員患有不適宜擔(dān)任教育教學(xué)工作的疾病，但未采取必要措施的；學(xué)校違反有關(guān)規(guī)定，組織或者安排未成年學(xué)生從事不宜未成年人參加的勞動(dòng)、體育運(yùn)動(dòng)或者其他活動(dòng)的；學(xué)生有特異體質(zhì)或者特定疾病，不宜參加某種教育教學(xué)活動(dòng)，學(xué)校知道或者應(yīng)當(dāng)知道，但未予以必要的注意的；學(xué)生在校期間突發(fā)疾病或者受到傷害，學(xué)校發(fā)現(xiàn)，但未根據(jù)實(shí)際情況及時(shí)采取相應(yīng)措施，導(dǎo)致不良后果加重的；學(xué)校教師或者其他工作人員體罰或者變相體罰學(xué)生，或者在履行職責(zé)過程中違反工作要求、操作規(guī)程、職業(yè)道德或者其他有關(guān)規(guī)定的；學(xué)校教師或者其他工作人員在負(fù)有組織、管理未成年學(xué)生的職責(zé)期間，發(fā)現(xiàn)學(xué)生行為具有危險(xiǎn)性，但未進(jìn)行必要的管理、告誡或者制止的；對(duì)未成年學(xué)生擅自離校等與學(xué)生人身安全直接相關(guān)的信息，學(xué)校發(fā)現(xiàn)或者知道，但未及時(shí)告知未成年學(xué)生的監(jiān)護(hù)人，導(dǎo)致未成年學(xué)生因脫離監(jiān)護(hù)人的保護(hù)而發(fā)生傷害的；學(xué)校有未依法履行職責(zé)的其他情形的。另外，在發(fā)生不可抗力、校外侵害、學(xué)生自殺、自傷、及具有對(duì)抗性或者具有風(fēng)險(xiǎn)性的體育競賽活動(dòng)中造成的學(xué)生傷害事故，學(xué)校沒有履行相應(yīng)的職責(zé)、行為措施存在不當(dāng)?shù)惹闆r的，也要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。除此之外，學(xué)校對(duì)其他學(xué)生傷害事故無需承擔(dān)法律責(zé)任。這樣一來，以往那種凡是出現(xiàn)學(xué)生傷害事故學(xué)校無一例外都要承擔(dān)法律責(zé)任的觀念和做法可望得到較大改善，從而有利于學(xué)校的生存與發(fā)展。

2、學(xué)生及未成年學(xué)生監(jiān)護(hù)人的責(zé)任

學(xué)生及未成年學(xué)生監(jiān)護(hù)人的責(zé)任是指學(xué)生及未成年學(xué)生的監(jiān)護(hù)人由于過錯(cuò)造成學(xué)生傷害事故而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。主要包括以下幾個(gè)方面：①學(xué)生違反法律法規(guī)的規(guī)定，違公共行為準(zhǔn)則、學(xué)校的規(guī)章制度或者紀(jì)律，實(shí)施按其年齡和認(rèn)知能力應(yīng)當(dāng)知道具有危險(xiǎn)或者可能危及他人的行為的；②學(xué)生行為具有危險(xiǎn)性，學(xué)校、教師已經(jīng)告誡、糾正，但學(xué)生不聽勸阻、拒不改正的；③學(xué)生或者其監(jiān)護(hù)人知道學(xué)生有特異體質(zhì)，或者患有特定疾病，但未告知學(xué)校的；④未成年學(xué)生的身體狀況、行為、情緒等有異常情況，監(jiān)護(hù)人知道或者已被學(xué)校告知，但未履行相應(yīng)監(jiān)護(hù)職責(zé)的；⑤學(xué)生或者未成年學(xué)生監(jiān)護(hù)人有其他過錯(cuò)的；⑥學(xué)生自殺、自傷的。從法的角度明確規(guī)定了學(xué)生及未成年學(xué)生的監(jiān)護(hù)人在造成學(xué)生傷害事故當(dāng)中的法律責(zé)任，既有利于學(xué)生及未成年學(xué)生監(jiān)護(hù)人提高安全意識(shí)，減少事故發(fā)生，也有利于發(fā)生事故后責(zé)任的認(rèn)定，有利于學(xué)校教育教學(xué)工作。

另外，某些學(xué)生傷害事故既不是學(xué)校造成的，也不是學(xué)生方面或校外主體造成的，而是由于不可抗力、具有對(duì)抗性或風(fēng)險(xiǎn)性的體育競賽活動(dòng)或者其它意外因素造成的，就無法律責(zé)任可言，在這種情況下，既不適用民法上的過錯(cuò)責(zé)任原則和無過錯(cuò)責(zé)任原則，其實(shí)也沒有法律依據(jù)可以適用民法上的公平責(zé)任原則，所造成的損失只能由受害方自己承擔(dān)。學(xué)校如果有條件的，可以根據(jù)實(shí)際情況，本著自愿和可能的原則，對(duì)受傷害學(xué)生給予適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)及其他方面的幫助。3、第三人責(zé)任

第三人責(zé)任是指學(xué)校及受害方之外的主體由于過錯(cuò)造成學(xué)生傷害事故而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。第三人責(zé)任包括兩種情況，一是在學(xué)校安排學(xué)生參加的活動(dòng)中，因提供場地、設(shè)備、交通工具、食品及其他消費(fèi)與服務(wù)的經(jīng)營者，或?qū)W校以外的活動(dòng)組織者的過錯(cuò)造成學(xué)生傷害事故而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任；二是在校學(xué)生由于過錯(cuò)給其他學(xué)生造成傷害事故而應(yīng)由本人或者其監(jiān)護(hù)人承擔(dān)的責(zé)任。

需要指出的是，學(xué)生傷害事故的發(fā)生，其責(zé)任并非一定是某類責(zé)任主體單獨(dú)承擔(dān)的，也可能是兩類甚至三類主體共同承擔(dān)。這就涉及到責(zé)任的有無及責(zé)任的大小問題。在這種情況下，就應(yīng)當(dāng)根據(jù)三類主體的行為與損害后果之間的關(guān)系及行為過錯(cuò)程度的比例來分擔(dān)。其他主體的行為與結(jié)果之間有因果聯(lián)系及其行為有過錯(cuò)，就成為自己法定的減責(zé)或免責(zé)條件，即法律責(zé)任免除的合法條件。對(duì)于其他主體的減責(zé)或免責(zé)條件這里不加贅述，作為在學(xué)生傷害事故中具有特殊地位的主體即學(xué)校而言，其減責(zé)或免責(zé)條件主要包括不可抗力、意外事件及第三人的過錯(cuò)。

不可抗力是指獨(dú)立于人的行為之外，并且不受當(dāng)事人的意志支配的力量，它包括某些自然現(xiàn)象（如地震、臺(tái)風(fēng)、洪水、海嘯等）和某些社會(huì)現(xiàn)象。不可抗力作為免責(zé)條件的依據(jù)是，讓人們承擔(dān)與其行為無關(guān)而又無法控制的事故后果，不僅對(duì)責(zé)任的承擔(dān)者來說是不公平的，也不能起到教育和約束人們行為的積極后果。但是，不可抗力作為免責(zé)條件，必須是不可抗力構(gòu)成了損害結(jié)果發(fā)生的原因。只有在損害完全是由不可抗力引起的情況下，才表明學(xué)校的行為與損害結(jié)果之間無因果關(guān)系，同時(shí)表明學(xué)校沒有過錯(cuò)，因此應(yīng)被免除責(zé)任。意外事件是指非當(dāng)事人的故意或者過失而偶然發(fā)生的事故。不可預(yù)見性、偶然性和不可避免性是意外事故的基本條件。對(duì)于這類事件，學(xué)校盡到合理注意也難以預(yù)見到。因此，學(xué)校沒有過錯(cuò)，可以使其免除責(zé)任。第三人的過錯(cuò)是指除學(xué)校和受害學(xué)生之外的第三人，對(duì)學(xué)生損害的發(fā)生或擴(kuò)大具有過錯(cuò)。這種過錯(cuò)包括故意和過失。例如，學(xué)校由于管理不善，導(dǎo)致學(xué)生在玩耍時(shí)被打傷，作為打架一方的肇事學(xué)生就是第三人。在這類案件中，第三人的過錯(cuò)是減輕或者免除學(xué)校責(zé)任的依據(jù)。

三、學(xué)生傷害事故防范與處理對(duì)策

不論是從理論還是從實(shí)踐看，學(xué)生傷害事故大多是由于各方的過錯(cuò)造成的。既然存在過錯(cuò)，就存在減少甚至消除過錯(cuò)的可能；即使是沒有過錯(cuò)方的學(xué)生意外傷害事件，也在一定程度上存在防范意外發(fā)生的可能。因此，全面、深入地剖析學(xué)校事故的防范舉措，具有重要現(xiàn)實(shí)意義。當(dāng)前，由于存在教育法律體系不夠健全、教育普法力度不夠大、傷害事故防范知識(shí)教育缺乏以及教育工作者在教育實(shí)踐中對(duì)自己權(quán)利義務(wù)的界限認(rèn)識(shí)模糊、教育監(jiān)督不力等缺陷，導(dǎo)致法律的導(dǎo)向功能弱化，事故的防范意識(shí)和處理能力偏低。教育執(zhí)法機(jī)關(guān)面對(duì)學(xué)生傷害事故，在善后處理、事故責(zé)任認(rèn)定、賠償途徑等等一系列問題上，也經(jīng)常顯得茫然和消極。因此，采取切實(shí)有效的對(duì)策，解除目前普遍存在的遭遇學(xué)生傷害事故時(shí)的困境，就成為當(dāng)務(wù)之急。

（一）堅(jiān)持以防范為主的處理方針。鑒于學(xué)生傷害事故發(fā)生后對(duì)學(xué)生本人及學(xué)生家庭所帶來的巨大不幸和對(duì)學(xué)校、對(duì)社會(huì)帶來的不良影響，一定要把立足點(diǎn)放在事故的防范上，盡可能地減少和避免事故的發(fā)生。具體對(duì)策包括：1．要在學(xué)校、教師、家長中大力強(qiáng)化事故防范意識(shí)，切實(shí)落實(shí)各項(xiàng)安全保護(hù)措施；2．增加教育投入，改善學(xué)校設(shè)備。很多事故的發(fā)生，都與學(xué)校的設(shè)備陳舊有關(guān)。然而解決這一問題，只有通過增加教育投入的方式才能解決。3．加強(qiáng)教師工作責(zé)任心，端正教育思想，增強(qiáng)教師及其他工作人員的法律意識(shí)，選擇正確的教育方法，嚴(yán)禁體罰和變相體罰。