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篇1

中圖分類號：C93 文獻標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2016）17-0072-02

又到了大學(xué)生畢業(yè)季，各位學(xué)子都將帶著學(xué)業(yè)的收獲，揚起希望的風(fēng)帆，駛向新的征程。此時此刻，每位學(xué)子都面臨著就業(yè)、創(chuàng)業(yè)的思考，面臨著自身航向的探知和選擇。

對一個人來說，最難的就是選擇，特別是對就業(yè)的選擇和人生的定位，需要每位學(xué)子深入思考，不斷探知、摸索。黑龍江省出臺的《黑龍江省人民政府關(guān)于促進大學(xué)生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的若干意見》，就給同學(xué)們提供了很好的建議和啟示。黑龍江省省長陸昊提出的加快建設(shè)大學(xué)生創(chuàng)業(yè)園、校外孵化器，就是要在大學(xué)生就業(yè)創(chuàng)業(yè)的政策、資金以及市場經(jīng)營上給大家實實在在的激勵和支持，讓大家得到很多實惠。啟航，雖然面臨風(fēng)雨，但有了創(chuàng)業(yè)園和孵化器的支持，陽光總在風(fēng)雨后。盼望同學(xué)們樹立信心，搶抓機遇，深入了解政策、了解技術(shù)、了解商業(yè)、了解相關(guān)領(lǐng)域，努力創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)。

最近中央電視臺播放的公益廣告《我創(chuàng)故我在》這樣寫到：“讓想法變成行動 ，造一條屬于自己的路，抱怨很廉價、 別做空想家，做個創(chuàng)客讓自己驕傲，瘋狂的想法沒什么可怕，造點什么讓世界看到。”就是鼓勵大家創(chuàng)新、發(fā)展，并付諸于實踐。

通過黑龍江省公證協(xié)會此次組織的公證進校園，助力大學(xué)生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)活動，公證處希望能夠為大學(xué)生們提供法律咨詢和幫助，比如在簽訂就業(yè)合同、出國公證、困難家庭和學(xué)生需要法律援助等方面提供支持。同時，真誠希望畢業(yè)生能到公證處實習(xí)，完成創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新前的一次歷練，邁出堅實的人生一步。

下面，筆者介紹一下公證行業(yè)現(xiàn)狀對發(fā)展前景的看法。

公證是公證機構(gòu)根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序?qū)?a href="http://www.tjykpx.cn/haowen/40068.html" target="_blank">民事法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動。比較來看，公證活動與法院訴訟活動是不同的，它們之間的主要區(qū)別是：公證是在發(fā)生民事爭議之前，對行為、文書、事實的真實性和合法性進行認可，主要起到預(yù)防作用，可以減少訴訟活動。而法院訴訟活動，則是民事糾紛之后進行的，主要起到裁決作用。

首先，借用中國公證協(xié)會段偉主任的話與大家共勉：“在我心中，公證始終如蒙娜麗莎那般，讓你為她癡狂，她迷人的微笑讓人費盡百般心思去求解。在這個求解過程中，有徘徊迷茫的短暫痛楚，也有因短暫成功換來的心情愉快，它是讓你為它抓狂又讓你不舍的事業(yè)?！边@句話說出了我們每個公證員的心聲。

作為哈爾濱國信公證處的公證員，筆者每天要面對帶著問題來尋求幫助的當(dāng)事人。當(dāng)用法律知識、熱情的接待，為當(dāng)事人圓滿解決問題后，看到當(dāng)事人滿意的笑容時，作為從業(yè)者，心里會有莫大的滿足感。筆者心中的公證，它既高貴又平凡。它的高貴，體現(xiàn)在它是法治的化身，代表著公正、法律和正義，我從內(nèi)心深處敬畏它，愿意為這顆法律皇冠上的明珠增加光彩。它的平凡，體現(xiàn)在群眾的心愿當(dāng)中，代表著民意、民心、民愿，我從內(nèi)心深處熱愛它，愿意用自己的努力為千家萬戶提供關(guān)愛和服務(wù)。

現(xiàn)在，公證已走進市民的日常生活中，小到遺囑、繼承、贈與、房屋轉(zhuǎn)讓、勞動合同、征地補償、土地承包，大到企業(yè)的融資引資、政府的重點工程建設(shè)等，都有公證員的身影。公證員被現(xiàn)代社會賦予了多種角色。公證員既是當(dāng)事人法律生活的參謀和顧問，也是市場經(jīng)濟秩序的鍛造者，還是非訴訟領(lǐng)域的“法官”、協(xié)議的助產(chǎn)士和司法助手。尤為重要的是公證員還是社會眾多糾紛的預(yù)防者。

在工作中，公證員會遇到許多與生活緊密聯(lián)系的事情。例如，有一對情侶，男方婚前貸款購買了一處房產(chǎn)，女朋友名下沒有房產(chǎn)，如果他們結(jié)婚后共同還貸，那么還完貸款后產(chǎn)權(quán)到底歸誰所有呢？經(jīng)過雙方共同商量，通過到公證處辦理婚前財產(chǎn)公證，雙方約定共同還貸，房產(chǎn)作為夫妻共同財產(chǎn)，共同共有。這樣就保護了雙方權(quán)益，避免了家庭矛盾，促進了家庭關(guān)系和諧。

比如，大學(xué)生在創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新過程中，與合作伙伴簽訂合同，可是雙方都對對方有所戒備，為了保護雙方的合法權(quán)益，申請辦理合同協(xié)議類公證，在公證員的溝通和詢問下，出具更加有利于雙方、條款完備、責(zé)任清晰且中立的合同，有效發(fā)揮了公證的引導(dǎo)優(yōu)勢，協(xié)調(diào)了雙方利益關(guān)系，維護了交易安全和社會穩(wěn)定。

另如，我們相關(guān)的債權(quán)公證文書有著強制執(zhí)行的效力。以支付貨幣、物品、有價證券為內(nèi)容的債權(quán)文書，如果債務(wù)人未履行合同義務(wù)時，債權(quán)人無須經(jīng)過訴訟程序，可以直接向人民法院申請強制執(zhí)行。這種公證事項節(jié)省了當(dāng)事人維權(quán)成本和司法成本。

再如，開獎公證、拍賣公證、招標(biāo)投標(biāo)公證等現(xiàn)場監(jiān)督類公證。通過公證，實行全程監(jiān)督，有效地防止暗箱操作，維護公平正義。

此外，證據(jù)類保全公證，把被拆遷的房屋、電子郵箱來往郵件、網(wǎng)絡(luò)上關(guān)于商品的宣傳廣告、被水淹了的房屋等等現(xiàn)狀固定下來，作為證據(jù)，保護自身合法權(quán)益。

公證也具有域外的法律效力。對于要出國留學(xué)和旅游的申請人，應(yīng)各個國家使領(lǐng)館的要求，可以辦理自己的畢業(yè)證、成績單以及出生、無犯罪公證的公證事項，來證明你在國內(nèi)的學(xué)歷狀況和生活情況；還可辦理你在國內(nèi)的駕駛證公證，持有公證書可以滿足你在國外自駕游的愿望。

當(dāng)前，公證事業(yè)正蓬勃發(fā)展。據(jù)資料顯示，截至2015年底，中國執(zhí)業(yè)公證員已近1.3萬人，有公證機構(gòu)3 006家。去年全國公證行業(yè)辦理各類公證事項1 221萬余件，收費逾38億元人民幣?？梢姡C工作在國家經(jīng)濟、社會、文化各領(lǐng)域發(fā)揮了積極的作用，它與每個人的切身利益緊密相關(guān)。

當(dāng)前，公證隊伍已經(jīng)步入職業(yè)化、專業(yè)化發(fā)展軌道。公證員從通過國家司法考試人員中選，公證員的學(xué)歷層次和法律素養(yǎng)得到了很大提升；初步建立了科學(xué)合理的用人機制和評價體系，執(zhí)業(yè)準入、培訓(xùn)、考核和獎懲制度也更加完善?？梢哉f，以執(zhí)業(yè)公證員為主干、公證員助理和輔助人員為補充的公證職業(yè)群體正走向成熟。

“十三五”期間，公證行業(yè)的改革、建設(shè)將進入一個更加快速發(fā)展的軌道。按照整體規(guī)劃，國家將努力推動公證行業(yè)改革建設(shè)，加強公證行業(yè)法制化管理，推動公證事業(yè)快速發(fā)展。可以說，公證事業(yè)大發(fā)展大交流大合作的新階段將會到來。

篇2

黑龍江省伊春市伊春區(qū)檢察院為進一步推進三項重點工作，深化檢務(wù)公開，與伊春市旭日街道辦事處司法所、愛民社區(qū)合作建立了檢察聯(lián)絡(luò)室，將檢察工作的觸角延伸到基層，為百姓提供法律服務(wù)。

一是建立制度，明確工作職責(zé)。制定了《檢察聯(lián)絡(luò)室工作制度》、《檢察聯(lián)絡(luò)人員工作職責(zé)》和《檢察聯(lián)絡(luò)室舉報線索管理辦法》，并制成圖版掛在檢察聯(lián)絡(luò)室醒目位置，建立了檢察聯(lián)絡(luò)室工作日志、檢察聯(lián)絡(luò)室案件線索登記表和檢察聯(lián)絡(luò)室工作情況統(tǒng)表，抽調(diào)了控申科、民行科和反瀆職侵權(quán)局素質(zhì)好、能力強干警，定期到檢察聯(lián)絡(luò)室開展工作。

二是選聘檢察聯(lián)絡(luò)員開展工作。為方便群眾、聽取民意和就近、及時開展法律宣傳和服務(wù)，他們在司法所、社區(qū)各選聘1名檢察聯(lián)絡(luò)員，檢察聯(lián)絡(luò)員主要職責(zé)是及時反饋群眾舉報、控告、申訴線索、法律咨詢服務(wù)等，并及時聯(lián)系本院有關(guān)部門、有關(guān)人員，協(xié)助檢察機關(guān)宣傳檢察職能等工作，共同維護社會穩(wěn)定，推進社會矛盾化解和社會管理創(chuàng)新。

三是暢通服務(wù)方式。檢察聯(lián)絡(luò)室實行雙周一次和電話溝通的工作方式，確定六名檢察業(yè)務(wù)骨干，每兩周一次到檢察聯(lián)絡(luò)室開展工作，還統(tǒng)一打印檢察工作人員部門、職務(wù)、手機和辦公電話信息，發(fā)放給司法所、社區(qū)聘任檢察聯(lián)絡(luò)員，便于開展工作；檢察聯(lián)絡(luò)室其他時間工作，由司法所、社區(qū)聘任檢察聯(lián)絡(luò)員接待群眾法律咨詢、控申舉報等，做好記錄，并及聯(lián)系檢察聯(lián)絡(luò)室工作人員，依法妥善解決群眾訴求，暢通服務(wù)工作渠道，做到無障礙為民服務(wù)。

（文/王磊）

做法

推行不捕聽證雙向說理制度

江西省武寧縣檢察院在審查批捕工作中，積極貫徹寬嚴相濟刑事政策，推行不捕聽證雙向說理機制，依法化解社會矛盾，取得明顯成效。2010年以來，該院對15人作出不批準逮捕決定，其中不構(gòu)成犯罪的4人，沒有逮捕必要的11人，均向公安機關(guān)和有關(guān)當(dāng)事人詳細說明了不批準逮捕的法律依據(jù)和理由。公安機關(guān)無一提出復(fù)議、復(fù)核，當(dāng)事人也未因不批準逮捕而涉檢上訪，不批準逮捕的犯罪嫌疑人也沒有一人涉嫌重新犯罪。

該院要求承辦人綜合犯罪嫌疑人的犯罪性質(zhì)、情節(jié)、主觀惡性、人身危險性以及被害人態(tài)度和社會調(diào)查情況，準確把握逮捕條件。對擬提出不捕意見的案件，在受理3天內(nèi)由承辦人向部門負責(zé)人提出，部門負責(zé)人認為建議正確的立即向分管領(lǐng)導(dǎo)匯報，分管領(lǐng)導(dǎo)認為建議正確的即開始啟動不捕案件聽證雙向說理機制。

與此同時，承辦人從犯罪事實、證據(jù)認定、法律適用等方面全面向公安人員闡述，使公安人員了解不捕案件在證據(jù)方面存在的問題，以及不捕后的偵查方向，必要時可以讓公安人員一起閱卷分析現(xiàn)有證據(jù)狀況或列席案件討論會。

然后聽取當(dāng)事人的意見，及時向被害人送達《不捕理由說明書》，耐心說明和解釋檢察機關(guān)不捕理由，增加了不捕案件透明度，消除被害人對逮捕工作的誤解，化解了社會矛盾，促進了社會和諧。（文/袁相峰 王磊）

經(jīng)驗

檢察行政裝備強化開源節(jié)流

去年以來，黑龍江省鶴崗市工農(nóng)區(qū)檢察院緊緊圍繞行裝工作目標(biāo)，加強經(jīng)費保障、資產(chǎn)管理、裝備建設(shè)、車輛管理等工作，較好地完成了各項工作任務(wù), 為促進各項檢察工作發(fā)展提供了保障。

一是經(jīng)費管理嚴格化。認真搞好年初預(yù)算，爭取相關(guān)部門的支持和理解，積極爭取專項經(jīng)費，將經(jīng)費用在最關(guān)鍵、最需要的地方。

二是資產(chǎn)管理制度化。對全院固定資產(chǎn)進行統(tǒng)一管理，對各科室的固定資產(chǎn)定期進行登記，按類編號，建立使用登記簿，建立卡片、賬目，并做到賬卡相符、卡物相符，落實責(zé)任。

三是辦公裝備現(xiàn)代化。院領(lǐng)導(dǎo)把實現(xiàn)裝備現(xiàn)代化作為行裝工作的重中之重來抓。一是購置更新電腦、打印設(shè)備、筆記本電腦、復(fù)印機、掃描儀、傳真機、密碼機、照相機、攝像機、投影儀、碎紙機等設(shè)備。籌措資金20多萬元，將原干警食堂、車庫改裝為新的辦案工作區(qū)，整改后的辦案工作區(qū)面積300多平方米，內(nèi)設(shè)指揮室、詢問室、訊問室、待診室、接待室、監(jiān)控室、法警值班室等，達到了標(biāo)準辦案工作區(qū)要求。

四是車輛管理規(guī)范化。成立了安全工作領(lǐng)導(dǎo)小組，檢察長負總責(zé)，辦公室對車輛管理專門負責(zé)。（文/陳麗娜）

制度

公訴引導(dǎo)偵查：職務(wù)犯罪案件提前介入

據(jù)北京市檢察院第二分院（以下簡稱“二分院”）公訴部門相關(guān)負責(zé)人介紹，該院2011年將重點推出《職務(wù)犯罪案件提前介入辦法》（以下簡稱《辦法》），對檢察機關(guān)自偵案件的提前介入進行規(guī)范。

二分院公訴部門提前介入職務(wù)犯罪案件的偵查活動始于于小蘭案。

2006年4月至10月間，于小蘭利用擔(dān)任北京市一清環(huán)衛(wèi)工程集團有限責(zé)任公司總會計師，負責(zé)該集團和下屬北京董村垃圾處理有限公司財務(wù)工作等職務(wù)便利，在本公司被合并重組為北京環(huán)境衛(wèi)生工程集團有限公司等過程中，將董村公司賬戶內(nèi)的公款共計3612萬余元予以隱匿，并非法占有。2008年4月29日，于小蘭因涉嫌犯貪污罪被逮捕。

在偵查階段中，公訴部門與偵查部門對案件中存在的疑難、復(fù)雜的理論性問題進行了系統(tǒng)論證，解決了案件認定在理論層面上的障礙。另一方面，公訴部門提出了案件在證據(jù)上存在的問題以及繼續(xù)偵查的建議和意見，引導(dǎo)偵查工作，使偵查工作方向明確，更富有成效。

總的來說，通過提前介入，案件存在的問題能早發(fā)現(xiàn)、早解決，疑難問題提前得以論證清楚，極大地節(jié)約了審查的時間，提高了案件審查的效率。

在接下來的兩年多時間里，二分院公訴部門又在10多個職務(wù)犯罪案件中提前介入，均取得了不錯的效果。

2010年8月，二分院對職務(wù)犯罪案件提前介入情況進行了調(diào)研。調(diào)研顯示，已提起公訴的52件案件的平均辦案周期為131.4天，而其中提前介入的平均辦案周期為88.5天；時變更偵查機關(guān)移送事實或定性的有18件，占案件的34.6%，法院改變認定事實的有2件，而在提前介入的17件案件中，改變偵查部門認定的犯罪事實的1件，減少偵查部門認定罪名的1件，全部得到法院判決認可，沒有法院判決改變事實的情況；此外，提前介入的案件退回補充偵查的次數(shù)也相應(yīng)減少。

經(jīng)過分析，調(diào)研人員認為，提前介入能夠及時發(fā)現(xiàn)案件在事實、證據(jù)、定性等方面存在的問題，通過要求偵查部門進一步完善法庭審判所需要的證據(jù)，使偵查部門、審查部門提起公訴和法院判決之間在認定事實方面基本一致，從而提高案件的質(zhì)量；同時，通過提前介入及時發(fā)現(xiàn)案件中存在的問題，提出補充偵查方向，引導(dǎo)偵查取證，進而減少退回補充偵查的次數(shù)，大大縮短了辦案周期，有利于提高辦案效率，及時化解社會矛盾；此外，提前介入還有利于保證偵查活動合法進行。

為加強偵捕訴監(jiān)督配合，規(guī)范職務(wù)犯罪案件提前介入工作，及時解決辦案過程中遇到的問題，提高各訴訟環(huán)節(jié)效率，提升案件質(zhì)量，二分院根據(jù)《北京市人民檢察院關(guān)于加強偵捕訴監(jiān)督配合的意見》制定了《辦法》，作為檢察機關(guān)內(nèi)部的工作機制，對職務(wù)犯罪案件提前介入工作進行制度化規(guī)范。（文/程勝清）

探討

開設(shè)公司專門發(fā)放高利貸的行為如何定性

2010年11月26日，經(jīng)南京市下關(guān)區(qū)檢察院提起公訴，法院以非法經(jīng)營罪判處被告人邵某有期徒刑三年零六個月，罰金60000元；以非法經(jīng)營罪判處被告人蔡某有期徒刑二年，緩刑二年，罰金40000元。

此前，2007年4月，邵某注冊成立了南京融龍投資有限責(zé)任公司（以下簡稱融龍公司），注冊資金10萬元，經(jīng)營范圍為科技信息咨詢、投資信息服務(wù)。融龍公司成立后犯罪嫌疑人邵某在金陵晚報上刊登廣告進行放貸業(yè)務(wù)?？蛻敉ㄟ^廣告或朋友介紹到融龍公司借款并與邵某商談借款金額、期限、利息、擔(dān)保方式等，雙方簽訂借款協(xié)議，并讓客戶以房產(chǎn)或公務(wù)員身份作擔(dān)保，后由蔡某將現(xiàn)金支付給客戶，并當(dāng)場扣除當(dāng)月的高額利息。

在審查的過程中，關(guān)于發(fā)放高利貸行為是否構(gòu)成犯罪？構(gòu)成何罪？卻引起了爭論。有人質(zhì)疑邵某、蔡某與借款人的糾紛屬于民事借貸糾紛，應(yīng)由民事法律來調(diào)整，不應(yīng)由刑法來調(diào)整。

篇3

(一)確認不侵權(quán)之訴的制度來源

確認之訴，亦稱確認判決或宣告式判決，是通過請求法院對一定的權(quán)利或者法律關(guān)系的存在與否予以判決確認的訴訟類型，其最大的特點是法院對確認之訴的判決只存在既判力，而沒有執(zhí)行力。美國早在1934年即制定了聯(lián)邦確認判決法。該法規(guī)定，在存在實際爭議的案件中，若雙方當(dāng)事人請求確認各自權(quán)利或其他法律關(guān)系，法院有權(quán)作出相應(yīng)判決，而不論當(dāng)事人是否請求給予進一步的救濟措施。在知識產(chǎn)權(quán)尤其是專利領(lǐng)域，被指控侵犯專利權(quán)者得以援引該法第2201條及第2202條之規(guī)定，主動提起請求法院確認其行為不構(gòu)成專利侵權(quán)的訴訟。英國專利法(1977)第70條、英國商標(biāo)法(1994)第21條，均對無端的侵權(quán)威脅規(guī)定了類似的救濟途徑。

(二)確認不侵權(quán)之訴在我國法上的依據(jù)

我國法律并無關(guān)于確認不侵權(quán)之訴的任何規(guī)定。2002年7月12日最高人民法院民事審判第三庭作出的《關(guān)于蘇州龍寶生物工程實業(yè)公司與蘇州郎力福公司請求確認不侵犯專利權(quán)糾紛案的批復(fù)》，被認為是我國確認不侵權(quán)之訴的法律依據(jù)。該批復(fù)認為，該案已經(jīng)符合民事訴訟法第一百零八條之規(guī)定，即，原告與本案有直接的利害關(guān)系、有明確的被告、有具體的訴訟請求和理由、屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。該批復(fù)進一步明確，原告向人民法院提起訴訟的目的，只是針對被告發(fā)函指控其侵權(quán)的行為而請求法院確認自己不侵權(quán)，并不主張被告的行為侵權(quán)并追究其侵權(quán)責(zé)任，因此，以請求“確認不侵權(quán)糾紛”作為案由，更能直接地反映當(dāng)事人爭議的本質(zhì)，體現(xiàn)當(dāng)事人的請求與法院裁判事項的核心內(nèi)容。然而，該批復(fù)并未明確確認不侵權(quán)之訴的制度設(shè)計目的，這也為以后法院對此類案件的處理產(chǎn)生分歧埋下了伏筆。自2008年4月1日施行的《民事案由規(guī)定》中的第152個案由為確認不侵權(quán)糾紛，最高法院并將此類糾紛定義為“利益受到特定知識產(chǎn)權(quán)影響的行為人，以該知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人為被告提起的，請求確認其行為不侵犯該知識產(chǎn)權(quán)的訴訟。”至此，確認不侵權(quán)糾紛作為三級案由正式為最高人民法院所認可。

(三)確認不侵權(quán)之訴制度確立的必要性

曾有人認為確認不侵權(quán)之訴在我國民事訴訟法上沒有依據(jù)，并對此種訴訟制度的必要性提出質(zhì)疑。筆者認為，確認不侵權(quán)之訴本質(zhì)上屬于對被指控侵權(quán)者的救濟。通過確認不侵權(quán)之訴，可以使知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人與被指控侵權(quán)者之間是否存在侵權(quán)的法律關(guān)系盡快地確定下來，減少侵權(quán)指控行為對被控侵權(quán)者的生產(chǎn)經(jīng)營活動所帶來的影響。在一產(chǎn)品被指控侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的情形下，通常涉及多方當(dāng)事人的利益，如被控侵權(quán)產(chǎn)品的制造者、銷售者甚至使用者的利益。侵權(quán)與否的法律關(guān)系若不能盡快確定，必將影響被控侵權(quán)產(chǎn)品制造者的市場前景，加大其市場風(fēng)險，波及其與產(chǎn)品銷售者、使用者之間的商業(yè)關(guān)系。在知識經(jīng)濟時代，知識產(chǎn)權(quán)不僅是一種重要的無形資產(chǎn)，而且是市場競爭的利器與法寶，有時會被權(quán)利人所濫用。而確認不侵權(quán)之訴，一方面可以使當(dāng)事人之間是否存在侵權(quán)的法律關(guān)系盡快確定下來，另一方面可以作為一種機制，促使權(quán)利人正當(dāng)行使權(quán)利，防止權(quán)利濫用。因此，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，確認不侵權(quán)之訴制度的建立是非常必要的。

(四)我國法院已經(jīng)受理的確認不侵權(quán)之訴的案件類型及存在的問題

自最高法院民三庭就蘇州龍寶案作出批復(fù)以來，各人民法院紛紛以此批復(fù)為依據(jù)，已受理并審結(jié)了若干以確認不侵權(quán)為訴由的知識產(chǎn)權(quán)案件，涉及專利、商標(biāo)、著作權(quán)以及侵犯商業(yè)秘密等不同的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域?！睹袷掳赣梢?guī)定》所明確的訴由包括：確認不侵犯專利權(quán)糾紛、確認不侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)糾紛以及確認不侵犯著作權(quán)糾紛三個。確認不侵權(quán)之訴，豐富了我國知識產(chǎn)權(quán)訴訟制度，為被控侵權(quán)人提供了必要的救濟途徑。但由于此類案件在立案條件、管轄及審理方面均無明確法律依據(jù)，各地法院的法官往往依據(jù)自身對此制度的理解來斷案。因此，便形成了立案條件不統(tǒng)一、管轄確定不明確、案件審理思路不清等問題，需要在理論上進一步探討，在制度設(shè)計上進一步完善。

二、確認不侵權(quán)之訴的受理條件

依據(jù)最高人民法院的有關(guān)批復(fù)，確認不侵權(quán)之訴的受理條件為民事訴訟法第一百零八條和第一百一十一條之規(guī)定，即原告與本案有直接的利害關(guān)系、有明確的被告、有具體的訴訟請求和理由、屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。最高法院民三庭認為，確認不侵權(quán)之訴與普通的民事案件無異。在上述條件中，“原告與本案有直接的利害關(guān)系”的認定至關(guān)重要。在就蘇州龍寶生物工程實業(yè)公司一案的批復(fù)中，最高法院民三庭認為，由于被告郎力福公司向銷售原告龍寶公司產(chǎn)品的商家發(fā)函稱原告的產(chǎn)品涉嫌侵權(quán)，導(dǎo)致經(jīng)銷商停止銷售原告的產(chǎn)品，使得原告的利益受到了損害，故原告與本案有直接的利害關(guān)系。由此可以看出，被告向原告的經(jīng)銷商發(fā)出侵權(quán)警告函，導(dǎo)致該經(jīng)銷商停止銷售原告的商品，是認定原告的利益受到損害，其與本案具有直接利害關(guān)系的關(guān)鍵。

在認定原告與案件具有直接的利害關(guān)系時，外國法上的成例可以給我們一些啟示。

美國最高法院在2007年初裁決的一起案件中重申，法院對宣告性判決訴訟的管轄?wèi)?yīng)滿足案件或者爭議的要求，即(原告)所聲稱的事實，能否證明在存在法律利益沖突的當(dāng)事人之間存在實質(zhì)性爭議。此種實質(zhì)性爭議是現(xiàn)實存在的、即將發(fā)生的，需要獲得救濟。宣告性判決的作出，要和對一些虛擬的事實提出的法律咨詢意見相區(qū)分。這就表明，現(xiàn)實存在的實質(zhì)性爭議，是美國法院對宣告性判決行使管轄權(quán)的前提。此種實質(zhì)性爭議的標(biāo)準，與我國法上所規(guī)定的“原告與本案是否具有直接的利害關(guān)系”相比，更為明了。因此，在認定法院是否應(yīng)該受理一確認不侵權(quán)之訴時，我們可以借鑒美國法上的規(guī)定，審查依據(jù)原告所主張的事實，即能夠有初步證據(jù)證明的事實，看在原被告之間是否存在現(xiàn)實的、實質(zhì)性爭議。若存在此種爭議，則可認定原眚和本案具有直接的利害關(guān)系，從而滿足了確認不侵權(quán)之訴的受理要件之一。那么，在何種情況下應(yīng)視為在雙方當(dāng)事人之間存在現(xiàn)實的、實質(zhì)性爭議呢?北京市第一中級人民法院審理的中國科學(xué)出版社訴英國費德里克·沃恩公司確認不侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)糾紛，可以給我們某些啟發(fā)。該院在判決書中明確了被警告人若想證明其權(quán)利受到了侵害，具備提起確認不侵權(quán)之訴的原告主體資格，尚須證明或者說明如下三點：

第一，知識產(chǎn)權(quán)人已向其發(fā)出了侵權(quán)警告，而被警告人不承認自己的行為構(gòu)成侵權(quán)。如果權(quán)利人所寄信函的內(nèi)容僅僅是提出授權(quán)的要約，或者是告知相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的存在，或者是出于調(diào)查專利侵權(quán)者的目的而進行相關(guān)的詢問，其并無將立即提起侵權(quán)訴訟的意思表示，則在知識產(chǎn)權(quán)人與信函的接收人之間并無實質(zhì)爭議，那么，信函的接收者尚不具備提起確認之訴的條件。因此，信函的性質(zhì)到底是侵權(quán)警告還是尋求合作，常為當(dāng)事人爭議的焦點。例如，在奇瑞汽車有限公司與被告趙申苓確認不侵犯專利權(quán)糾紛一案中，趙申苓于2005年11月14日向奇瑞公司寄出了一封告示信。該信的第二段末寫道：“而就我所知，貴公司在市場上商業(yè)運作非常成功的奇瑞QQ的非常獨特醒目的圓環(huán)狀剎車燈，似乎已經(jīng)涉嫌了對我上述專利的侵權(quán)”。趙申苓認為，縱觀該信全文，其絲毫沒有警告奇瑞公司之意，而完全是想與該公司誠意合作。奇瑞公司則認為該函的性質(zhì)為侵權(quán)警告函，故提起了確認不侵權(quán)之訴。一審法院支持了奇瑞公司的主張。此外，如果被警告人認可自己的行為構(gòu)成侵權(quán)，則二者之間不存在實質(zhì)爭議，故被警告人亦無提起確認不侵權(quán)之訴的必要。筆者認為，權(quán)利人向被控侵權(quán)人發(fā)出了侵權(quán)警告，從而使當(dāng)事人之間產(chǎn)生了實質(zhì)性爭議，是啟動確認不侵權(quán)之訴的前提條件。

“正在或者準備制造某種產(chǎn)品或者使用某種方法的人，請求專利權(quán)人確認其行為不構(gòu)成或者不會構(gòu)成專利侵權(quán)，并且以合理的方式提供了確認所需的技術(shù)資料和信息，但專利權(quán)人在合理期限內(nèi)未作答復(fù)或者拒絕確認不侵犯其專利權(quán)的”，其能否向人民法院提起訴訟，請求確認其行為并不構(gòu)成或者不會構(gòu)成對專利權(quán)的侵犯?有觀點認為，其有權(quán)提出此種訴訟。筆者認為，此種觀點在我國專利法上難以找到依據(jù)。專利權(quán)是一種絕對的權(quán)利，根據(jù)我國專利法第十一條之規(guī)定，任何人均負有不侵犯他人專利權(quán)的法定義務(wù)。對于自己的行為是否構(gòu)成侵權(quán)，行為人自身應(yīng)有個初步的判斷，必要時可以借助專業(yè)人士如律師、知識產(chǎn)權(quán)鑒定機構(gòu)的力量來對這一專業(yè)問題進行判定，然后決定自己可以從事或者不應(yīng)從事的行為。專利權(quán)人本身不具有向他人出具某行為是否構(gòu)成侵權(quán)的法律意見的義務(wù)，在很多情況下，因?qū)＠謾?quán)判定涉及復(fù)雜的專業(yè)問題，他也不具備出具如此意見的能力?？梢栽O(shè)想一個極端的例子，一個極具市場前景的專利，如果眾多想要實施該專利的企業(yè)或個人均紛紛要求專利權(quán)人鑒定自己的行為是否構(gòu)成侵權(quán)，稍有懈怠，將法庭上相見，則專利權(quán)人須投人大量的精力、金錢來維護自己的專利權(quán)。從專利法的角度上講，專利權(quán)人在專利獲得授權(quán)后，負有交納專利年費的義務(wù)，從更廣的法律層面上講，其還負有不濫用專利權(quán)的義務(wù)。除此之外，他不負有其他的義務(wù)。因此，筆者不贊成上述意見。

第二，知識產(chǎn)權(quán)人無正當(dāng)理由延遲向人民法院起訴，或向有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)行政管理部門投訴，或就知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為向公安部門報案。確認不侵權(quán)之訴的目的在于使知識產(chǎn)權(quán)人與被警告人之間不確定的法律關(guān)系確定下來。如果在知識產(chǎn)權(quán)人發(fā)出警告函后，被警告人置之不理，而知識產(chǎn)權(quán)人已及時地提出了侵權(quán)訴訟或者向知識產(chǎn)權(quán)行政主管部門進行投訴，則被警告人已不具備提起確認不侵權(quán)之訴的條件，被警告人可以在訴訟程序或行政處理程序中行使不構(gòu)成侵權(quán)的答辯權(quán)。此條件中的難點在于如何認定權(quán)利人延遲起訴或投訴的問題。如果權(quán)利人在警告函中已限定了被警告人對函中所提問題的答復(fù)期限，并明確逾期其將通過訴訟解決，確定期限屆滿而權(quán)利人未提起訴訟的，則被警告人可提起確認之訴。如果在警告函中并無上述期限，法官可根據(jù)個案確定權(quán)利人是否構(gòu)成不合理的延遲提起訴訟。當(dāng)然，為了司法尺度的統(tǒng)一，在條件成熟時，建議最高人民法院可在其規(guī)范性意見中確定自權(quán)利人發(fā)出侵權(quán)警告函至提起訴訟的合理期限。

為什么要設(shè)置一個只有在權(quán)利人延遲起訴時被警告者才可以提起確認不侵權(quán)訴訟的條件呢?筆者認為，這主要是為了限制法院可能受理的確認不侵權(quán)之訴的數(shù)量，避免司法資源的浪費。否則，只要受到了侵權(quán)警告，被警告者便可以提起確認不侵權(quán)之訴，將可能導(dǎo)致此類案件的大幅增加，甚至此種制度會被他人所利用。對涉嫌侵權(quán)人在收到知識產(chǎn)權(quán)人的侵權(quán)警告函后立即向法院提起確認不侵權(quán)的訴訟，法院便予以受理的做法，筆者并不贊同。此外，在完善我國確認不侵權(quán)之訴時應(yīng)結(jié)合我國知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的具體國情。我國各知識產(chǎn)權(quán)部門法均規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法機制，即知識產(chǎn)權(quán)行政管理部門有權(quán)查處知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為。因此，若向他人發(fā)出了侵權(quán)警告的權(quán)利人在合理期限內(nèi)已經(jīng)向相關(guān)行政機關(guān)投訴的，被警告者也已經(jīng)不具備提起確認不侵權(quán)之訴的條件了。被警告者在行政查處程序中同樣可以行使其不侵權(quán)的抗辯權(quán)，即使在行政機關(guān)作出對其不利的行政決定后，其還可以通過提起行政訴訟，要求法院對行政機關(guān)的決定進行司法審查。

實踐中出現(xiàn)了這樣的案例，即行政機關(guān)已經(jīng)對侵權(quán)行為進行查處、當(dāng)事人不服已提起行政訴訟，后又以自己的行為不構(gòu)成侵權(quán)為由向法院提起了確認不侵權(quán)之訴。在“彼得兔”一案中，便出現(xiàn)了這樣的情形。北京市第一中級人民法院認為，因中國社會科學(xué)出版社對于工商部門處理過的部分已經(jīng)提起了行政訴訟，故其無權(quán)提起確認不侵權(quán)之訴。但在這一問題上，法院之間存在分歧。筆者認為有關(guān)部門應(yīng)加強研究，制定出規(guī)范性意見，確保司法尺度的統(tǒng)一。知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人除了可以通過行政途徑以及民事司法途徑保護自己的權(quán)利外，對于故意的、嚴重的知識產(chǎn)權(quán)行為，可能構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)犯罪的，還可以通過刑事司法途徑保護自己的權(quán)利。因此，權(quán)利人在向被控侵權(quán)人發(fā)出侵權(quán)警告后的合理期限內(nèi)向公安部門報案的，應(yīng)認定權(quán)利人已在積極地行使權(quán)利，在此情形下被指控侵權(quán)人已無權(quán)提起確認不侵權(quán)之訴。

第三，知識產(chǎn)權(quán)人的此種延遲行為可能對被控侵權(quán)人的權(quán)益造成損害。對于此要件可以進行推定，即只要上述兩個要件成立，即可推定此要件成立。知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的形成及流通過程中涉及多方利益，以專利產(chǎn)品為例，便涉及產(chǎn)品的制造者、銷售者、使用者、進口者的利益，若侵權(quán)與否不能盡快確定，則必將對被警告人的商業(yè)運行造成影響。當(dāng)然，被警告人也可以對權(quán)利人的延遲行為對被警告人的利益造成損害進行舉證，如因受到了警告，其無法擴大生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模，或其無法進行轉(zhuǎn)讓或進行新的許可。筆者認為，在個案中可以依據(jù)上述標(biāo)準來認定雙方當(dāng)事人之間是否存在現(xiàn)實的、實質(zhì)性爭議，認定原告是否與該案具有直接的利害關(guān)系，從而決定法院是否應(yīng)該受理該案。

三、確認不侵權(quán)之訴的管轄問題

確認不侵權(quán)之訴管轄問題的核心在于對此類案件性質(zhì)的理解。實踐中，一些法院認為確認不侵權(quán)之訴是由于被告向原告發(fā)出了侵權(quán)警告而引起的，因此，案件的性質(zhì)是侵權(quán)之訴，應(yīng)由被告住所地法院或侵權(quán)行為地法院管轄。筆者認為，將確認不侵權(quán)之訴的性質(zhì)定性為侵權(quán)之訴值得商榷。依通說，訴可以分為確認之訴、給付之訴和變更之訴。確認之訴，是指原告訴請法院確認其與被告之間存在或不存在某種民事法律關(guān)系的訴。原告提起確認不侵權(quán)之訴的目的在于確認自己的行為不構(gòu)成侵權(quán)的法律狀態(tài)，并不是主張被告的行為侵權(quán)并追究其侵權(quán)責(zé)任。因此，確認不侵權(quán)之訴屬于確認之訴。給付之訴，是指原告訴請法院判令對方當(dāng)事人履行一定民事義務(wù)的訴。侵權(quán)之訴的原告通常不僅要求法院認定被告的行為構(gòu)成侵權(quán)，而且會請求法院判令其承擔(dān)停止侵權(quán)、損害賠償?shù)让袷仑?zé)任。因此，侵權(quán)之訴為給付之訴。

通過上述分析可以看出，雖然確認不侵權(quán)之訴在審理思路上是審查原告所實施的行為是否構(gòu)成對被告某一知識產(chǎn)權(quán)的侵犯，但從訴的種類上看，其為確認之訴，而非侵權(quán)之訴。因此，此類案件的管轄，不應(yīng)該依據(jù)民事訴訟法第二十九條有關(guān)侵權(quán)訴訟的規(guī)定來確定，而應(yīng)該依據(jù)民事訴訟法第二十二條有關(guān)地域管轄的一般原則來確定，即此類案件應(yīng)由被告住所地法院來管轄。在確認不侵權(quán)之訴案件中，以被告住所地來確定管轄，不僅符合民事訴訟法在管轄問題上原告就被告的基本原則，而且，在我國個別地方尚存在嚴重的地方保護主義的情況下，確定這一管轄原則，對于促使確認不侵權(quán)之訴的原告謹慎而善意地行使訴權(quán)，確保案件的公正審理，將具有十分重要的意義。當(dāng)然，對于在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的被告提起的訴訟，可以根據(jù)我國民事訴訟法中涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定來處理。