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秦王朝的法律具有以下三個特點:
第一,鮮明的階級性,維護封建地主的土地所有制和封建專制制度。秦律把商鞅變法以來的土地私有制用法律的形式確定下來,凡破壞或侵犯土地私有制和私有財產(chǎn)者,要以“盜賊”論處。秦律還規(guī)定:“受田”之民,要按“受田之?dāng)?shù)”征收賦稅,強迫農(nóng)民交納田賦。還要按照規(guī)定服徭役。不能按期繳納稅賦或服徭役的,要受到嚴(yán)厲的懲罰。
第二,法網(wǎng)嚴(yán)密,條目繁雜。秦律幾乎對人民生活的一舉一動均作出明文規(guī)定,進行嚴(yán)格限制,甚至治罪?！安竭^六尺者,有罰”,“敢有挾書者,族”,“誹謗者族”,“有敢偶語者,棄市”。甚至連穿鞋都作規(guī)定,致使百姓“毋敢履錦履”。這些無端的限制和懲治,形成“赭者塞路,囹圄成市”。 秦統(tǒng)本文由收集整理治者認為只有用重刑才能杜絕犯罪。
第三,堅持“緣法而治” 的傳統(tǒng)。法令一經(jīng)公布,包括國君在內(nèi),任何人不得更改?！俄n非子》中有記載秦昭王不因百姓殺牲為自己生病祈禱而循私情的故事。國君帶頭執(zhí)法,故“秦民皆趨令”,秦始皇繼承了祖宗的傳統(tǒng),堅持“緣法而治”。二世時期用更加嚴(yán)酷的刑法,帶來的后果是秦王朝的迅速滅亡。
二、西漢初期對秦代法律的繼承
劉邦入關(guān)中時曾“約法三章”,西漢建立以后,為適應(yīng)新形勢的需要,丞相蕭何參考秦代法律,制定了《九章律》,包括“盜、賊、囚、捕、雜、具、興、廄、戶”律。此后的統(tǒng)治者不斷地對《九章律》中沿襲下來的秦的苛法加以汰除,如高帝時蕭何“除參夷,連坐之罪”,即廢除族刑和連坐之法。惠帝四年(前191年)又“除挾書律”。高后元年(前187年)再次重申“除三族罪、妖言令”。文帝元年(前179年)“盡除收帑相坐律令”。文帝十三年(公元前167年)下令“除肉刑”,將黥、劓、刖左右趾等肉刑分別改為笞三百、五百。景帝元年(前156年)又將笞五百改為笞三百,笞三百改為笞二百。之后又將笞三百為二百,笞二百為一百,同時還規(guī)定,“笞長五尺,其本大一寸。其竹也,末薄半寸,皆平其節(jié)。當(dāng)笞者笞臀,毋得更人”。由于漢初的法制“禁罔疏闊”,所以在惠帝和呂后時期“刑罰用稀”,至文帝時,更是“刑罰大省,至于斷獄四百”。雖然漢初“約法省禁”的記載與實際執(zhí)行的情況有一定距離,但與秦的嚴(yán)刑苛法相比,畢竟在一定程度上減輕了刑罰,這對于穩(wěn)定社會秩序起到了促進作用。
三、漢武帝時期以后法律制度的完備和發(fā)展
封建法制的強化和完善西漢建立之初,基于“無為而治”的統(tǒng)治思想,在法律上實行“約法省禁”的政策。隨著經(jīng)濟的恢復(fù)和發(fā)展,到漢武帝時,客觀形勢要求統(tǒng)治者必須進一步強化和完善封建法制,以加強專制主義中央集權(quán)。在這種情況下,漢武帝時期進行了大規(guī)模的修改和制定法律的工作。
秦始皇統(tǒng)一六國后,以秦律為基礎(chǔ),參照六國法律,制定了通行全境的法律制度。從睡虎地出土的竹簡可以看出,秦代法律大體有四種形式:(1)法律條文。其種類有:《田律》、《廄苑律》、《倉律》、《金布律》、《軍爵律》、《置吏律》、《除吏律》等近三十種,包括政治、經(jīng)濟、軍事等各個方面。這些法律是由國家統(tǒng)一頒布的,是具有最高法律效力的成文法。(2)對法律條文的解釋。統(tǒng)一之前,秦國行政機構(gòu)已設(shè)立專管法律的官吏,負責(zé)向其他官吏和人民咨詢法律,并將咨詢問答的內(nèi)容寫在一尺六寸長的符上。符的左片交給咨詢者,右片放在官府封存?zhèn)洳椤?3)地方政權(quán)的文告。秦政府規(guī)定,郡一級政權(quán)可以依據(jù)朝廷法令制定本地區(qū)相應(yīng)的法令和文件,作為國家法令的一種補充。(4)有關(guān)判決程序的規(guī)定與證明。這是由朝廷統(tǒng)一的類似后來行政法和訴訟法的有關(guān)法令。
秦王朝的法律具有以下三個特點:
第一,鮮明的階級性,維護封建地主的土地所有制和封建專制制度。秦律把商鞅變法以來的土地私有制用法律的形式確定下來,凡破壞或侵犯土地私有制和私有財產(chǎn)者,要以盜賊論處。秦律還規(guī)定:受田之民,要按受田之?dāng)?shù)征收賦稅,強迫農(nóng)民交納田賦。還要按照規(guī)定服徭役。不能按期繳納稅賦或服徭役的,要受到嚴(yán)厲的懲罰。
第二,法網(wǎng)嚴(yán)密,條目繁雜。秦律幾乎對人民生活的一舉一動均作出明文規(guī)定,進行嚴(yán)格限制,甚至治罪。步過六尺者,有罰,敢有挾書者,族,誹謗者族,有敢偶語者,棄市。甚至連穿鞋都作規(guī)定,致使百姓毋敢履錦履。這些無端的限制和懲治,形成赭者塞路,囹圄成市。 秦統(tǒng)治者認為只有用重刑才能杜絕犯罪。
第三,堅持緣法而治 的傳統(tǒng)。法令一經(jīng)公布,包括國君在內(nèi),任何人不得更改?！俄n非子》中有記載秦昭王不因百姓殺牲為自己生病祈禱而循私情的故事。國君帶頭執(zhí)法,故秦民皆趨令,秦始皇繼承了祖宗的傳統(tǒng),堅持緣法而治。二世時期用更加嚴(yán)酷的刑法,帶來的后果是秦王朝的迅速滅亡。
二、西漢初期對秦代法律的繼承
劉邦入關(guān)中時曾約法三章,西漢建立以后,為適應(yīng)新形勢的需要,丞相蕭何參考秦代法律,制定了《九章律》,包括盜、賊、囚、捕、雜、具、興、廄、戶律。此后的統(tǒng)治者不斷地對《九章律》中沿襲下來的秦的苛法加以汰除,如高帝時蕭何除參夷,連坐之罪,即廢除族刑和連坐之法?；莸鬯哪?前191年)又除挾書律。高后元年(前187年)再次重申除三族罪、妖言令。文帝元年(前179年)盡除收帑相坐律令。文帝十三年(公元前167年)下令除肉刑,將黥、劓、刖左右趾等肉刑分別改為笞三百、五百。景帝元年(前156年)又將笞五百改為笞三百,笞三百改為笞二百。之后又將笞三百為二百,笞二百為一百,同時還規(guī)定,笞長五尺,其本大一寸。其竹也,末薄半寸,皆平其節(jié)。當(dāng)笞者笞臀,毋得更人。由于漢初的法制禁罔疏闊,所以在惠帝和呂后時期刑罰用稀,至文帝時,更是刑罰大省,至于斷獄四百。雖然漢初約法省禁的記載與實際執(zhí)行的情況有一定距離,但與秦的嚴(yán)刑苛法相比,畢竟在一定程度上減輕了刑罰,這對于穩(wěn)定社會秩序起到了促進作用。
三、漢武帝時期以后法律制度的完備和發(fā)展
封建法制的強化和完善西漢建立之初,基于無為而治的統(tǒng)治思想,在法律上實行約法省禁的政策。隨著經(jīng)濟的恢復(fù)和發(fā)展,到漢武帝時,客觀形勢要求統(tǒng)治者必須進一步強化和完善封建法制,以加強專制主義中央集權(quán)。在這種情況下,漢武帝時期進行了大規(guī)模的修改和制定法律的工作。
社會的不斷變遷對法律所產(chǎn)生的影響
西方法律社會學(xué)派的著名代表人物埃利希曾在《法律社會學(xué)原理》一書的序言中指出：“在當(dāng)代以及其他任何時代，法律發(fā)展的重心既不在于立法，也不在于法學(xué)或者司法判決，而在于社會本身?！边@基本上涵蓋了法律社會學(xué)的全部精髓，質(zhì)言之，法律的生成與演進是與社會及其變遷密切相關(guān)的。這一命題在中國法律史上同樣可以得到合理詮釋。
試舉一例，據(jù)《漢書》記載，漢武帝元鼎年間(公元前116年～公元前111年)，博士徐偃奉命至地方巡察民間風(fēng)俗。徐偃擅自改變了漢武帝關(guān)于鹽鐵專賣的詔制，讓膠東、魯國的民人私自煮鹽鑄鐵，回到京城后向漢武帝稟告了這件事，而被調(diào)任太常丞。御史大夫張湯因此彈劾徐偃犯矯制罪，并且依漢代法律應(yīng)對其處死刑。對此，徐偃作出如下辯解：據(jù)“春秋經(jīng)義”，大夫巡行疆外，如遇有維護社稷、安定民眾之情事，是可以獨斷專行的。盡管張湯以司法官之職可以判處徐偃有罪，但卻無力反駁他的辯解理由，于是，漢武帝下詔命令終軍前去審理此案。
面對引經(jīng)據(jù)典的徐偃，或許曾為其學(xué)生的終軍詰問道：“古代諸侯國風(fēng)俗各異，百里之內(nèi)無法互通消息，因而經(jīng)常會有遣使互訪會盟之事，并且國家安危之勢瞬間變幻，所以才有在外之官不受君命而獨斷行事的情況;然而，現(xiàn)在天下統(tǒng)一，萬里之內(nèi)風(fēng)俗皆同，因而才有《春秋公羊傳》中記載的‘王者無外’的說法。徐偃巡行封國境內(nèi)，卻自辯稱巡行疆外，為什么?此外，鹽鐵在郡縣地方都有多余的儲藏，卻正是國家所缺之物。如果國庫不充足，國家利益便會受損，而你卻以維護社稷、安定民眾為借口，為什么?你實際上就是假借皇帝之詔命，迎合民眾之心意，以求取個人之美譽，這就是圣君之所以處罰你的原因?！睂θ绱嗽憜枺熨壤砬~窮，只得認罪服法。于是，終軍上奏道：“徐偃矯制專行，不守巡使之職，請皇帝命令御史對其依法論罪。”最后，漢武帝批準(zhǔn)了終軍的奏請。
在分析該案之前，我們需要大致了解漢武帝時期的社會狀況以及終軍問辭中所涉及的時代背景。歷史上，春秋戰(zhàn)國諸侯爭霸的局面持續(xù)了五百多年，而自秦贏政統(tǒng)一六國至漢劉徹登基則不過百年，其間又歷經(jīng)戰(zhàn)亂，雖有秦統(tǒng)一度量衡、建立郡縣以及漢初文景之治，但在北臨匈奴南接百越的廣袤疆域上建立統(tǒng)一而穩(wěn)定的政權(quán)，漢武帝劉徹依然面臨著眾多紛繁復(fù)雜的社會問題，其中之一便是如何將統(tǒng)一的國家法律普遍推行至全國各地。
由于西漢初期采休養(yǎng)生息之策，開放民營鹽鐵，以致商人富比王侯，至漢武帝時，迫于國家財政壓力及對商人“不住公家之急”的反感，開始推行鹽鐵官營專賣制度，以期增強國力。而徐偃卻逆勢而動，矯制專行，鼓勵民間私自煮鹽鑄鐵，無疑阻礙了在全國范圍內(nèi)推行國家法律與建立統(tǒng)一政權(quán)的大業(yè)，觸犯了漢代法律關(guān)于“矯制”的規(guī)定。
中圖分類號：D925 文獻標(biāo)識碼：A
法律機制的重要功能之一是“定紛止?fàn)帯?，但是，若在此功能的實現(xiàn)過程中，解決了一個糾紛的同時，卻又使另一些社會關(guān)系陷于更為嚴(yán)重的無序狀態(tài)之中，那么，我們便要對如何完善這一機制本身加以思考。因此，親屬作證特免權(quán)應(yīng)運而生。
一、親屬作證特免權(quán)的價值
“親屬作證特免權(quán)”始于古代，源于人類內(nèi)心倫理道德。親屬之間的情感是與生俱來的，在親屬將受刑罰處罰的情形中，親屬一般會本能地選擇庇護，這符合人性且很難通過外在的強制予以改變。
親屬作證特免權(quán)的完善有利于維護犯罪嫌疑人、被告人的基本權(quán)益，有利于維護親屬之間的信賴關(guān)系，也有利于約束司法工作人員的專橫行為，還能順應(yīng)國際人權(quán)保護的發(fā)展趨勢。
目前，我國許多傳統(tǒng)倫理道德觀念搖搖欲墜，繼承和發(fā)揚優(yōu)秀的傳統(tǒng)法律文化，允許他人在具備特殊身份時免除作證義務(wù)，對于減少家庭破裂、培養(yǎng)重感情和重責(zé)任的社會心態(tài)，具有重要的意義?？疾煊H屬作證特免權(quán)的歷史基礎(chǔ)，能讓人們更好的接受和完善當(dāng)代刑訴對親屬作證特免權(quán)的規(guī)定，意義頗豐。
二、親屬作證特免權(quán)的歷史縮影
從春秋時期至近現(xiàn)代，無論朝代如何更迭，我們總能清晰的找尋親屬作證特免權(quán)的歷史縮影。
（一）春秋時期的孔孟之道。
孔子在《論語·子路》中提出“父子相隱”，認為父親犯罪，兒子不作證，是正直的表現(xiàn)。此后，在《孟子·盡心上》中，孟子也列舉了類似的典故。兩者都體現(xiàn)了春秋時期的親親相隱觀念，但二人提出的“父子相隱”不是嚴(yán)格意義上的親親相隱，其適用范圍僅限于父子間。
（二）西周的“家法”。
西周時期，“家”是西周社會的一個基本組成單位。服從血緣尊長，接受血緣尊長的教令，是西周時期對宗法體制下社會個體的一個重要的基本要求。法律上更是要求父子相親，兄弟相友，并設(shè)立了“不孝罪”等涉及血緣親屬關(guān)系的一系列罪名。
（三）秦朝的容隱萌芽。
秦律是最早將親屬容隱應(yīng)用于法律，其規(guī)定：“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿聽。而行告，告者罪?！钡藭r的“親親相隱”并未成體系，只是思想上的體現(xiàn)。秦朝規(guī)定官府不得接受親屬之間爭訟的非公室告，就有允許親屬之間互相包庇犯罪行為的意思。
（四）漢代的儒術(shù)推崇。
漢代十分注重家族主義，其在法律上規(guī)定：有血緣或姻親關(guān)系的親屬之間，有罪應(yīng)相互包庇隱瞞，不得向官府告發(fā)，對此類容忍行為，法律也不得追究其刑事責(zé)任。漢宣帝時，正式下詔確立了親親相隱制度。此制度是中國古代法律中因血緣關(guān)系而影響到定罪量刑的最突出的反映，自漢宣帝下詔成為正式法律規(guī)范起，在中國沿襲了兩千余年。
（五）魏晉南北朝的律法噴薄。
這一時期的律法活動十分頻繁：《北齊律》規(guī)定了“重罪十條”，進一步使容隱制度與立法結(jié)合，把一些親屬間的犯罪活動列入了重罪之列?！稌x書·刑法志》記載元帝采納了晉王的建議，規(guī)定親屬間不得相互證罪。后來，反對株連的同時，把容隱的范圍進一步擴大。
（六）唐朝的容隱盛世。
在唐朝，對親屬犯罪的相互容隱，既是權(quán)利，也是義務(wù)。唐律將“親親相隱”的主體擴張至同財共居者之間，還首次以法律形式肯定了雙向容隱?！短坡伞っ伞分屑氈碌囊?guī)定：同居的親屬之間都能相隱；不同居的要分類：大功以上親屬可以相隱，小功以下相隱可以減輕處罰。同時，唐律還規(guī)定了親屬容隱制的例外，排除了謀反、謀大逆和謀叛這三種重罪。
（七）元代的“干名犯義”。
元代確立了“干名犯義”的罪名，規(guī)定：“凡子證其父、奴評其主、妻妾弟侄告發(fā)夫兄叔伯等訴訟行為，都是大傷風(fēng)化的'干名犯義'，一律禁止”，由此親屬相隱的義務(wù)得到進一步強化。從中我們也可喜地看到，親親相隱的思想沒有民族的界限，其適用范圍相當(dāng)廣泛。
（八）明代的大明律法。
朱元璋在《大明律》中規(guī)定了“同居親屬有罪得相互容隱”、“弟不證兄、妻不證夫、奴婢不證主”等多項條款。關(guān)于不得容隱的行為，其明確將“窩藏奸細”納入其中。此外，其進一步擴大了親親相隱的主體范圍，加上了岳父母和女婿之間的犯罪。
（九）清朝的變法修律。
大清刑律將容隱面擴大到五服九族的所有親屬。隨著西法東漸，取消了“干名犯義”，只剩下關(guān)于容隱權(quán)利的規(guī)定，完成了“親親相隱”從以義務(wù)為主要特征到以權(quán)利為主要特征的轉(zhuǎn)變。晚清，大規(guī)模的修律使許多體現(xiàn)中華法系特征的內(nèi)容蕩然無存，但親親相隱因暗含西方法制精神而得以保留。
（十）近現(xiàn)代的法律條款。
從清末到民國時期，對親屬容隱做了相應(yīng)保障：第一，為親屬利益而藏匿罪犯和銷毀證據(jù)的“減免其刑”。第二，間接便利親屬脫逃者得減輕其刑。第三為保存自己或親屬之名譽而偽證者免刑。第四，為保護親屬而頂替者免刑。第五，為犯盜竊罪之親屬銷贓匿贓者得免除其刑。第六，近親屬得拒絕證言，其自愿作證者不得令其具結(jié)。第七，對直系尊親屬（包括姻親）或配偶不得提起自訴。
三、對當(dāng)代親屬作證特免權(quán)的啟示
我國古代法律的“容隱制度”濫觴于西周，理論形成于春秋戰(zhàn)國，其具體制度建構(gòu)于漢晉南北朝，完成于唐，發(fā)展于明清乃至現(xiàn)代。但需要特別指出的是，親親相隱這一原則并不具有普遍意義，尤其是不得有違封建統(tǒng)治和封建家庭倫理觀念，這體現(xiàn)在，有兩類罪行不得適用：一是謀反、謀大逆、謀叛等重罪，二是親屬間相互傷害罪。
親親相隱這一制度為后世的“親屬作證特免權(quán)”作出了思想積淀和理論導(dǎo)引：“容隱制度”的時代更迭、源遠流長，不分民族、不計內(nèi)外，證實了當(dāng)代親屬作證特免權(quán)存在的必要性和科學(xué)性；其長久以來帶給中國民眾的心理沉淀，揭示了當(dāng)代親屬作證特免權(quán)被順利接受和踐行的可能性；各朝各代對“容隱制度”的大修小改，明示了當(dāng)代親屬作證特免權(quán)應(yīng)結(jié)合實際、順應(yīng)潮流，不斷修改和完善；“容隱制度”的例外規(guī)定，告訴了我們特權(quán)不能濫用，需要我們認真思考，恰當(dāng)取舍。
四、結(jié)語
縱觀歷史長河，我們不難找尋親屬作證特免權(quán)的的足跡，也更堅定了我們對刑事訴訟之親屬作證特免權(quán)的推崇和維護。但對一切事物，尤其是最艱難的事物，人們不應(yīng)期望播種與收獲同時進行，為了使他們逐漸成熟，必須有一個培育的過程。為此，我們不應(yīng)被人們對新法的爭議之聲阻攔，而應(yīng)回顧歷史、注重當(dāng)下、著眼未來，更好的推行和完善親屬作證特免權(quán)，促進中國特色社會主義法治化道路的進程。
（作者：燕山大學(xué)文法學(xué)院2011級訴訟法學(xué)研究生）
參考文獻：
[1]江學(xué).親親相隱及其現(xiàn)代化.法學(xué)評論，2002（2）：22.
[2]張亞彬.親親相隱制度變遷史研究——兼論我國親屬作證特免權(quán)制度的建立.吉林大學(xué)法學(xué)碩士學(xué)位論文，2011.
[3]年捷.“親親相隱”的法倫理司考.長沙：南華大學(xué)法學(xué)碩士學(xué)位論文，2011.
中圖分類號：F129 文獻標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）22-0236-02
中國古代的契約制度可謂源遠流長，它與中國的法律文化同步發(fā)展，有著悠久的歷史。早在西周時期，契約行為就開始活躍。
一、契約的形式
1.判書
《周禮》中就有許多關(guān)于契約制度的記載?！吨芏Y·天官·小宰》：“聽稱責(zé)（債）以傅別、聽取予以書契、聽賣買以質(zhì)劑?！逼渲懈祫e、書契、質(zhì)劑都是券書的一種形式。其用途或有不同，但均采用將契文分成兩半的形式，雙方各執(zhí)一半，這種雙方各執(zhí)一半的契約形式，表示了雙方對合意行為的承諾與信證。東漢鄭眾注：“傅別，謂券書也”，傅即附，指附著并約束于文書；別指分別，即將文書分別為二，當(dāng)事人雙方各執(zhí)一半。當(dāng)時的傅別主要用竹木簡牘，故容易分割。傅別主要用于借貸之債?！百|(zhì)劑”據(jù)鄭眾注謂：“兩書一札，同而別之。長曰質(zhì)，短曰劑?！绷碓凇吨堋さ毓佟べ|(zhì)人》：“質(zhì)人掌市之貨賄、人民、牛馬、兵器、珍異，凡賣 （鬻）者，質(zhì)劑焉。大市以質(zhì)，小市以劑?！编嵭ⅲ骸百|(zhì)劑者，為之券，藏之也。大市人民、牛馬用長券，小市兵器、珍異之物用短券?！敝饕m用于買賣之債?！皶笨煞褐杆褂玫奈臅鴳{證，狹義上則指官府所使用的契約。
西周時期以契約形式調(diào)整民事行為，在奴隸社會經(jīng)濟不發(fā)達的狀態(tài)下表現(xiàn)出了相對成熟性，并且對封建社會的契約形式，產(chǎn)生了十分巨大的影響。在春秋戰(zhàn)國秦漢時代，傅別、質(zhì)劑與書契仍廣泛使用。但到漢代，契約形式出現(xiàn)了新的變化，進入其歷史發(fā)展的第二時期。
2.分支契、單契
自漢代開始，由判書逐漸發(fā)展出分支契，至唐代開始又出現(xiàn)單契。
分支契的最初形式為下手書，后又有畫指券、合同、和同等名稱。均是指兩份相同的文書，當(dāng)事人各執(zhí)其一。其中下手書出現(xiàn)于漢代。《周禮·地官·司市》鄭玄注：“質(zhì)劑謂兩書一札而別之，若今下手書”。至唐進一步發(fā)展為“畫指券”，下手書指雙方當(dāng)事人須在質(zhì)劑文書上按捺手印，畫指券則須在質(zhì)劑文書上畫指模。
合同形式出現(xiàn)較晚，兩晉時，在買賣借貸之債中開始使用“合同契”，隋唐時廣泛使用。《唐律》中稱為“和同”或“兩和”，習(xí)慣上也稱為“分支合同”，由于“合同”使用極為普遍，這時“契約”往往就指合同。其主要特征在于必須在兩支契約押縫處共書一個“同”或在兩支契書上分別書寫相同的“和同”或“合同”。
而單契雖也是契約，但卻與分支契有重大區(qū)別，分支契為雙方各執(zhí)一契，驗證時必須復(fù)合；而單契只是一方出具給他方，他方收執(zhí)，驗證時不發(fā)生合券問題，但它仍是以雙方意思表示一致為基礎(chǔ)。
唐代開始，不動產(chǎn)絕賣關(guān)系中單契與合同契并用；因為單契在立契、轉(zhuǎn)移權(quán)利手續(xù)上比較簡便，故采用日益增多；到宋代，單契發(fā)展成為官印契約，由官府出賣；元明清各代均采用此法，以官契印賣，可以達到兩個目的：要求和效力明確，防止?fàn)幵A；保證契稅（即交易稅）的征收。官契有印，印為紅色，故官契又稱紅契，立契未紅官授印者為私契。
另外，在婚姻問題上，可分為兩類，一為婚書和私約，可視為合同；二為休書，是夫方單方面的意思表示，并未征得妻方的同意。即使為“和離”，也仍須采用休書形式，不過是丈夫給妻子的休棄憑證，使妻子被休后可以改嫁，不表示休書即為單契。
二、中國古代契約的特點
1.以自給自足的自然經(jīng)濟為基礎(chǔ)
在中國古代，自然經(jīng)濟如大海，商品經(jīng)濟不過是是涓涓細流。這必然限制了契約關(guān)系的發(fā)展。因為契約這種法律形式主要是商品流通過程的反映。進入商品流通過程的商品越多，契約關(guān)系就會越發(fā)展，但是中國契約主要是在土地所有制的基礎(chǔ)上圍繞著租佃關(guān)系、田宅、農(nóng)產(chǎn)品、手工產(chǎn)品的轉(zhuǎn)讓展開的。它缺少一個得到充分發(fā)展的社會經(jīng)濟前提。
2.在反映經(jīng)濟關(guān)系的同時，被用來維護等級特權(quán)
奴隸社會和封建社會都是等級森嚴(yán)的社會。尊卑貴賤分明的等級關(guān)系人身依附關(guān)系也滲透到契約關(guān)系中。除奴隸、奴婢買賣、妻妾買賣、佃客買賣外，在田宅貨物的買賣租賃中，當(dāng)事人之間的不平等也是相當(dāng)普遍的。雇傭關(guān)系帶有長期的人身依附性，租佃關(guān)系也有很多人身依附關(guān)系的殘余。
各種等級關(guān)系如宗法關(guān)系、強制從屬關(guān)系、男尊女卑關(guān)系、行會特權(quán)關(guān)系等等，在契約關(guān)系上都有表現(xiàn)。如田宅買賣要受宗法關(guān)系的制約。例如要先問親鄰，由親鄰批價，若購買條件相同，親鄰有先買權(quán)，這一法律要求有便利親鄰，方便田宅轉(zhuǎn)讓，便利田宅的使用保護的積極作用，又有妨礙業(yè)主隨意處分權(quán)，妨礙田宅權(quán)利流轉(zhuǎn)，鞏固宗法關(guān)系的消極作用。
同時，婦女不能面對契約的他方當(dāng)事人，是宗法關(guān)系在契約關(guān)系中一個鮮明的表現(xiàn)?！端涡探y(tǒng)》戶婚律引雜令后有文：“臣等參詳，應(yīng)典賣物業(yè)或指名質(zhì)舉，須是家主尊長對錢主人或錢主人親信人當(dāng)面署契帖，或婦女難于面對者，須隔簾幕親聞商量，方成交易?！痹谀信谑懿挥H的封建禮教約束下，婦女如與契約對方當(dāng)面對話，是有失禮法的，但這種要求實際上僅適用于富有之家。
古代契約本身由于等級關(guān)系的滲透，必然有維護等級的作用，如利用契約買賣奴隸、奴婢、婦女，利用契約來限制佃戶的人身自由，利用契約把債務(wù)人變?yōu)榕镜鹊?。但是特?quán)在一定情況下也不得不服從商品關(guān)系的內(nèi)在要求，它要求交易的雙方平等相待。要求商品貴賤相當(dāng)，要求按契約履行，反映了一定商品經(jīng)濟的要求。
三、國家的管榷制度和重農(nóng)抑商的政策，使契約關(guān)系受到嚴(yán)重影響
在中國奴隸制時代，商業(yè)主要由國家經(jīng)營。至封建時代，國家仍經(jīng)營一部分商業(yè)。
封建時代，自秦漢到清末都實行管榷制度，差別只是范圍的寬窄。所謂管榷，就是國家對某種物品進管制專賣，其主要對象是鹽、鐵、酒、茶。管榷制度主要是帶有行政性質(zhì)的經(jīng)濟法規(guī)，有一部分為民事法規(guī)。管榷制度本身有積極因素，但是其對自由商品經(jīng)濟的排斥和在實行管榷時產(chǎn)生的弊端，如強制攤購，帶有國家的強制性，不利于契約關(guān)系的發(fā)展。
在中國封建社會，強調(diào)土地所有權(quán)，重農(nóng)抑商，認為農(nóng)為本、商為末，重本輕末。這一觀點在中國一直占有優(yōu)勢，而且歷來被統(tǒng)治階級奉為基本國策。在這種政策的影響下，契約可以發(fā)揮作用的范圍大大減小了。
四、受禮教的影響，調(diào)解為解決契約糾紛的重要行為；另一方面，用刑事手段處理違約行為，使得當(dāng)事人不輕易打官司，也阻礙了契約的發(fā)展
在中國古代，契約糾紛通常在鄉(xiāng)里解決，不向縣府。由里老社長調(diào)解解決契約糾紛，是由來已久的習(xí)慣。《元史·刑法志》：“訴諸婚姻、家財、田宅、債務(wù)、若不系違法重事，并聽社長以理事解決，免使荒廢農(nóng)務(wù)，煩擾官司。”明《日知錄》卷八“鄉(xiāng)亭之職”：洪武二十七年四月命有司擇民間高年老人公正可任事者理其鄉(xiāng)之詞訟；若戶婚田宅斗毆者，則會里胥解決之；事涉重者，始白于官。
鄉(xiāng)里在解決有關(guān)田宅買賣、婚約、債務(wù)糾紛時，適用封建法律，也適用鄉(xiāng)約、民俗，這三者無一不受禮制的影響。契約糾紛提交官府后，官府也注意調(diào)解，甚至“再三勸諭，使之從和”、“令兩家在外和對”。契約官司打到官府后，敗訴也可能受刑事制裁。中國古代“民刑不分”，對民事糾紛往往采用刑事手段處分，使得當(dāng)時人很少打官司，同時也阻礙了契約的發(fā)展。
對老人關(guān)注度是彰顯一個社會是否具有“人情味”的重要因素。自計劃生育國策實施以來，人口基數(shù)銳減，我國社會老齡化趨勢是愈演愈烈，尤其是近些年更甚?！翱粘怖先恕薄ⅰ肮鹿牙先恕?、“留守老人”等各類名詞大量多次涌現(xiàn)，反映了我們社會對老人關(guān)注度的降低、子女對老人關(guān)心的缺失和不到位。
1 “敬老”道德法律化的歷史
對社會人口中年邁高齡者即老年群體的尊侍敬養(yǎng)，是中華傳統(tǒng)道德文化的特色。這一傳統(tǒng)可以追溯到遙遠的先秦時期，至遲在殷周之時就形成了敬老的社會道德風(fēng)尚。春秋戰(zhàn)國時期各個學(xué)派普遍重視敬老，如孔子曰：“上敬老則下益孝，上尊齒則下益悌，上樂施則下益寬，上親賢則下?lián)裼?，上好德則下不隱，上惡貪則下恥爭，上廉讓則下恥節(jié)，此之謂七教。七教者，治民之本也?！笨鬃影选捌呓獭笨闯墒侵蚊裰?，而把“敬老”又排在“七教”之首。
漢代不但承繼了先秦時期的敬老傳統(tǒng)，而且有明顯的發(fā)展，其標(biāo)志就是敬老道德的法律化?！熬蠢稀痹谙惹貢r期主要是極力倡導(dǎo)的道德原則，是一種教化行為和禮儀行為，還沒有具體律令化，最多是敬老道德法律化的雛形。如《管子》中記載齊桓公問政于管仲，管仲曰：“從今以往二年，適子不聞孝，不聞愛其弟，不聞敬老國良，三者無一焉，可誅也?！庇衷唬骸笆砍鋈霟o常，不敬老而營富，行此三者，有罪無赦。”其中，前者是f在不孝、不弟、不敬老，即三大道德均喪失的情況下，可以實行誅罰；后者則是說有不敬老行為者，在犯其他罪行時不予寬赦。在這里，“不敬老”僅僅是作為施法判罰的參考因素，并非純粹針對不敬老行為而制定的具體的必依的律令條文。在漢代，敬老是通過具體的措施來實踐，特別是這些具體的措施又是通過制度和法令來強制實行的，故稱之為敬老道德的法律化。
古時的“敬老制”是被各朝的帝王都極其看重的，而且在社會制度的很多層面對其加以落實和保障的，不僅包括了對老年人經(jīng)濟上的贍養(yǎng)和生活上的照顧，同時還包括了對老年人政治上和法律上的優(yōu)待與尊侍。如，“禮之尚右，非尚陰也，敬老陽而尊成功也”；“入其境，土地辟除，敬老尊賢，則有慶，益其地”。最為典型的漢代則是通過五個方面的內(nèi)容顯示的，即三老制、王杖制、賜衣食制、免役制、寬刑制，而這些具體的制度都是通過律令的形式來強制實行的。
2 “養(yǎng)老”道德法律化的現(xiàn)狀
古時的愛老、敬老、養(yǎng)老的優(yōu)良傳統(tǒng)隨著我們社會的進步并沒有消失殆盡，而是繼承并得到了發(fā)展，當(dāng)前我國關(guān)于老年人保護的相關(guān)法律制度就是最好的例證。
我國還根據(jù)本土需要制定有《老年人權(quán)益保障法》，這是一部針對老年人這一特殊群體的保護、保障制定的專門性法律。為了切實保障老年人權(quán)益不受侵犯，2013年老年人權(quán)益保障法修改時增加了新的規(guī)定：即除增設(shè)了老年監(jiān)護制度外，新法在家庭贍養(yǎng)與扶養(yǎng)方面還作了較全面的增添：一是對家庭養(yǎng)老作了重新定位，將現(xiàn)行法“老年人養(yǎng)老主要依靠家庭”修改為“老年人養(yǎng)老以居家為基礎(chǔ)”；二是進一步明確了贍養(yǎng)人對患病和失能老年人給予醫(yī)療和照料的義務(wù)；三是針對現(xiàn)實中老年人住房等財產(chǎn)權(quán)益易受侵害以及老年再婚配偶法定繼承權(quán)難以保障等問題，進一步加強了對老年人財產(chǎn)權(quán)益的保護；四是充實了精神慰藉的規(guī)定，把“常回家看看寫入法律”，不常看望老人將屬違法；五是增加了有關(guān)組織應(yīng)當(dāng)對不履行義務(wù)的贍養(yǎng)人和扶養(yǎng)人予以督促的規(guī)定；六是原則規(guī)定了國家建立健全家庭養(yǎng)老支持政策。此外，還完善了贍養(yǎng)協(xié)議的相關(guān)規(guī)定，增加了禁止對老年人實施家庭暴力等內(nèi)容。同時，修改后的老年人權(quán)益保障法，確立了對常住在本行政區(qū)域內(nèi)的外埠老年人實行同等優(yōu)待的原則，倡導(dǎo)全社會優(yōu)待老年人。修改后的老年人權(quán)益保障法還首次增設(shè)宜居環(huán)境一章，重點規(guī)定了無障礙環(huán)境建設(shè)，無障礙是老年宜居環(huán)境的一個基本要求，這主要是考慮到殘疾人中有相當(dāng)一部分是老年人，老年人隨著年齡增長所面臨的失能或者殘疾的風(fēng)險會逐步提高所致。此外，修改后的老年人權(quán)益保障法還對老年友好型城市以及老年宜居社區(qū)建設(shè)作了規(guī)定。
《民法通則》第104條第1款規(guī)定：“婚姻、家庭、老人、母親和兒童受法律保護?！贝送猓覈摹痘橐黾彝シā返?條第2款規(guī)定：“保護婦女、兒童和老人的全法權(quán)益?！钡?1條第1款規(guī)定：“父母對子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù)，子女對父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)?！痹摋l第3款還規(guī)定：“子女不履行贍養(yǎng)義務(wù)時，無勞動能力的或生活困難的父母，有要求子女給付贍養(yǎng)費的權(quán)利?！?/p>
以上的現(xiàn)行法是從國家、社會、家庭層面規(guī)定了我國對老人的關(guān)注，將贍養(yǎng)老人、尊敬老人這樣的優(yōu)良傳統(tǒng)以法律形式加以明文規(guī)定，這樣就將“敬老”、“養(yǎng)老”道德予以法律化。
3 從“養(yǎng)老”道德法律化至“養(yǎng)老”法律道德化的可能性
前文的論述表明無論是歷史還是當(dāng)下現(xiàn)實，“養(yǎng)老”道德法律化已基本實現(xiàn)并且長久存在，但是將“養(yǎng)老”法律予以道德化還需要進一步的探討論證。
首先，在國家法律制度層面，上到國家的根本大法――《憲法》，下到部門法以及專門性的法律，都是明確地規(guī)定了贍養(yǎng)老人是一項基本的義務(wù)。家庭成員尤其是成年的子女更是不得虐待老人，社會層面為老人提供相應(yīng)的社會保障，對于沒有子女的孤寡老人則是由國家出資委托福利機構(gòu)來贍養(yǎng)老人。這些舉措是以立法的形式，實現(xiàn)“養(yǎng)老”道德的法律化，這可以視為實現(xiàn)“養(yǎng)老”法律道德化的前提。
其次，從社會層面而言，各階層對老人的關(guān)注度已經(jīng)有所提高。例如，大量的新聞報道都呼吁社會和子女要關(guān)注父母、孝敬年邁的父母；大量關(guān)于“敬老”、“養(yǎng)老”的影視作品出現(xiàn)在熒屏之上，這些都是取材于現(xiàn)實的真實生活。此外，在農(nóng)村也已經(jīng)實行老年人養(yǎng)老保險制度。這為“養(yǎng)老”法律道德化提供了助力，因為人是感性動物而且是極易受到身邊的日常環(huán)境的影響與感化，而這些新聞報道、影視作品等為感性的人提供了“尊老”“敬老”“養(yǎng)老”的現(xiàn)實環(huán)境。
再次，從家庭構(gòu)成來看，因為計劃生育的國策之實行，使得現(xiàn)在每個家庭的成員較少。根據(jù)現(xiàn)實生活調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在父輩時代時的家庭子女?dāng)?shù)基本在五個左右，而現(xiàn)在的家庭子女?dāng)?shù)基本在兩個左右，這樣就使得子女與父母之間的溝通頻率增大，從而更有利于家庭成員感情的增進，這就為“養(yǎng)老”法律道德化提供了家庭基礎(chǔ)，這也是實現(xiàn)“養(yǎng)老”法律道德化的最重要的因素。
文章編號：1003-4625(2011)02-0105-04 中圖分類號：F831.9 文獻標(biāo)識碼：A
一、概貌
民間金融在我國歷史悠久?；厮輾v史，今天所理解的民間金融的范疇如民間借貸、典當(dāng)、和會等在以往各個歷史時期各有自己的風(fēng)貌。推而遠之，殷商以及殷商時代以前的狀況，資料很少，雖有零星記載，但難考其詳。而古代關(guān)于借貸情況有明確記載的出現(xiàn)在西周。
在西周時代，借貸的貸的有施、借、舉物生利三層意義。周人非常重視“親親”和族屬，宗族內(nèi)部財產(chǎn)公有，各支子“異居而同財，有余則歸之宗，不足則資之宗?！辟Y就是借的意思，可見宗族內(nèi)部的有余財產(chǎn)的上繳和不足財產(chǎn)由宗族無償借給施予補充。據(jù)《周禮?地官?泉府》記載：“凡民之貸者，與其有司辨而授之，以國服為之息?！彼^“以國服為之息”，就是說泉府這一機構(gòu)的官員要對借貸者的資格進行認定，同時根據(jù)貸款者情況來決定是否收息和利息的高低?？偟膩砜丛谖髦軙r代有宗族內(nèi)部的無利息的借貸，也有官方的國家信用。
春秋戰(zhàn)國時期，諸侯并起，無利息的放貸成為政治軍事斗爭的手段之一?！蹲髠鳌酚涊d“晉侯歸，謀所以息民，魏絳請施舍，輸積聚以貸”，而民間借貸互相救濟的風(fēng)氣則承接了西周傳統(tǒng)，到了戰(zhàn)國中期商品經(jīng)濟有了很大的發(fā)展，有專門從事高利貸經(jīng)營的子錢家，也有富商兼營，高利貸經(jīng)營者下貸布衣上貸王侯。
兩漢時期，國家的賑貸救濟政策和民間的借貸并存，而且高利貸已經(jīng)形成了一個較為完備的在當(dāng)時對政治經(jīng)濟頗有相當(dāng)影響力的市場，甚至政府和地方權(quán)貴都向高利貸者借貸。經(jīng)營者有專業(yè)性的和來自各個行業(yè)的兼業(yè)性的大富商。漢代的高利貸活動更加發(fā)展，并且與商業(yè)資本合為一體。《史記，貨殖列傳》記載：“……貫貸行賈遍郡國?！薄稘h書，食貨志》記載：“其明年，山東被水災(zāi)，民多饑乏，于是天子遣使虛郡國倉廩以振貧。猶不足，又募豪富人相假貸。尚不能相救，乃徙貧民于關(guān)以西，及充朔方以南新秦中，七十余萬口，衣食皆仰給于縣官。數(shù)歲貸與產(chǎn)業(yè)，使者分部護，冠蓋相望，費以億計，縣官大空。而富商賈或滯財役貧，轉(zhuǎn)轂百數(shù)，廢居居邑，封君皆氐首仰給焉?！?/p>
漢代開始，對于借貸利率法律有專門的“取息過律”罪名，諸侯取息過律要削去爵位。如“旁光侯殷，元鼎元年(公元前116年)坐貸子錢不占租，取息過律，免。”不過，當(dāng)時法律限制的最高利率是多少尚不得而知。根據(jù)《史記》卷一二九《貨殖列傳》所載的工商業(yè)年利“什二”之說，漢代借貸利率的年利可能不會高過20％。
東漢末三國時期民間高利借貸更加普遍，《魏書?武帝紀(jì)》記載：“袁氏之治也，使豪強擅恣，親戚兼并，下民貧弱，代出租賦，炫鬻家財，不足應(yīng)命?！?代與貸通假相用)可見在三國時代，百姓通過借貸、變賣家產(chǎn)尚不能完成規(guī)定租賦額度的現(xiàn)象已司空見慣。
南北朝時期，典當(dāng)業(yè)初起?！赌鲜?甄法崇傳》載：宋(420-479年)江陵令甄法崇孫甄彬曾“嘗以一束塋就州長沙寺質(zhì)錢，后贖塋還，于塋中得五兩金，以手巾裹之。彬得，送還寺庫?！边@里提到的寺庫，就是寺院經(jīng)營的專門當(dāng)鋪。范文瀾曾指出后世典當(dāng)業(yè)，從南朝佛寺開始。概言之，佛寺兼營典當(dāng)或經(jīng)營專門的典當(dāng)機構(gòu)，在中國至遲起源于南朝齊，但多局限于寺院經(jīng)濟。
《晉書?食貨志》記載“及晉受命，……立常平倉，豐則糴，儉則糶，以利百姓?！薄半方淇嬂?、諸郡國守相令長，務(wù)盡地利，禁游食商販。其休假者令與父兄同其勤勞，豪勢不得侵役寡弱，私相置名。”說明當(dāng)時的統(tǒng)治者對實施國家賑濟借貸政策和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)活動的重視，以及對商業(yè)的排抑態(tài)度。
唐代的社會經(jīng)濟繁榮國力強盛，典當(dāng)業(yè)取得了長足的發(fā)展，按照東主的身份和地位，除了僧辦的以外，還有民辦和官辦性質(zhì)的當(dāng)鋪。而官辦又分為官僚自己經(jīng)營和政府投資兩種情形。政府對典當(dāng)機構(gòu)――質(zhì)庫的經(jīng)營活動也通過法律給予一定的制約。據(jù)《唐會要》載，武則天長安元年(701年)曾規(guī)定：“負債出舉，不得回利作本，并法外生利”?！安坏没乩鞅尽奔床辉S按復(fù)利計算。對于放款月利率，唐玄宗開元十六年(728年)下詔：“比來公私舉放，取利頗深，有損貧下，事須厘革，自今以后，天下負舉，只宜四分收利，官本五分收利?！?/p>
另外唐代對民間借貸在法律方面有明確的規(guī)定。唐代《雜令》有“公私以財物出舉”條，《宋刑統(tǒng)》卷二六《雜律?受寄財物輒費用》對此的記載為：諸公私以財物出舉者，任依私契，官不為理。每月取利，不得過六分。積日雖多，不得過一倍。若官物及公廨，本利停訖，每計過五十日不送盡者，余本生利如初，不得更過一倍。家資盡者，役身折酬。役通取戶內(nèi)男口。又不得回利為本(其放財物為粟麥者，亦不得回利為本及過一倍)。若違法積利、契外掣奪及非出息之債者，官為理。收質(zhì)者，非對物主不得輒賣。若計利過本不贖，聽告市司對賣，有剩還之。如負債者逃，保人代償。
這段文字較全面地規(guī)定了有息借貸契約的訂立、利息最高額度的限制(不得過一倍)、契約的履行方式、司法救濟、借貸質(zhì)押物處理、保證責(zé)任等，同時也兼及無息借貸契約(非出息之債)的司法救濟問題。在唐代對于有息借貸(出舉)，國家給予了一定的生存空間，同時國家支持民間的非營利性借貸。
唐五代宋初，敦煌地區(qū)私社盛行。大體上有兩種類型：一種主要從事佛教活動，一種主要從事經(jīng)濟和生活的互助活動，有的社則兼有之。這類私社一般由同一地域的人結(jié)集而成，最主要的活動是集資集力營辦喪葬。也有的兼營社人婚嫁、立莊造舍的操辦襄助，以及困難的周濟、疾病的慰問等。以及進行傳統(tǒng)的祭社活動。(寧可：《述社邑》[J]《北京師范學(xué)院學(xué)報》1985年1期)。這類私社的結(jié)社宗旨主要為賑濟互助，因此，被后來的研究者認為是和會的早期形態(tài)。
宋代專門設(shè)立了基層社會的國家信用借貸體系，《宋史》志第一百三十一食貨上六記載“凡借貸者，十家為甲，甲推其人為之首；五十家則擇一通曉者為社首。每年正月，告示社首，下都結(jié)甲。其有逃軍及無行之人，與有稅錢衣食不闕者，并不得人甲。其應(yīng)入甲者，又問其愿與不愿。愿者，開具一家大小口若干，大口一石，小口減半，五歲以下不預(yù)請。甲首加請一倍。社首審訂虛實，取人人手書持赴本倉，再審無弊，然后排定。甲首附都簿載某人借若干石，依正簿分兩時給：初當(dāng)下田時，次當(dāng)耘耨時。秋成還谷不過八月三十日足，濕惡不實者罰。嘉定末，真德秀帥長沙行之，兇年饑歲，人多賴之。然事久而弊，或移用而無可給，或拘催無異正賦，良法美意，胥此焉失?！笨梢娺@種制度在當(dāng)時并沒有得到很好的執(zhí)行而延續(xù)下去。
與此相對應(yīng)的就是民間高利貸在宋代較為盛行，甚至一些政府機構(gòu)也向有錢人借高利貸，而一些官員也巧立名目，從事此類活動。
《宋史》志第一百二十八食貨上三記載“大中祥符三年，河北轉(zhuǎn)運使李士衡又言：‘本路歲給諸軍帛七十萬，民間罕有緡錢，常預(yù)假于豪民，出倍稱之息，至期則輸賦之外，先償逋欠，以是工機之利愈薄?！酝醢彩瑢Ｒ匀∠楦粐畡?wù)，故當(dāng)時言利小人如王廣淵輩，假和買綢絹之名，配以錢而取其五分之息，其刻又甚于青苗?！?/p>
宋代的典當(dāng)業(yè)官營與私營并舉，而寺院質(zhì)庫再度發(fā)達，數(shù)量大增，《夷堅志》記載“為子納婦，貸錢十千于資圣寺長老”。王安石變法時期立法鼓勵公營官當(dāng)開展經(jīng)營活動。
宋代的和會比唐代有所發(fā)展，規(guī)模電有所擴大。宋人趙不悔等纂寫的《新安志》中，曾述安徽新安互助之社云：“愚民嗜儲積，至不欲多男，恐子益多，而貲分始少。蘇公滴為令，與民相從為社，民甚樂之。其后里中社輒以酒肉饋長吏，下及佐史，至今五六十年，費益廣，更以為病。”。
由此可見，新安社是以儲積為目的，參與者主要是同鄉(xiāng)本地的農(nóng)民，人際間的信用形成其運作的紐帶。
在宋代，尚流行稱之為“過省會”、“萬桂社”的會社，目的是為貧寒之士讀書、生活、趕考提供資助，成員主要為讀書人，規(guī)模大小不一。
宋代經(jīng)濟互會社的性質(zhì)各有側(cè)重，一般是靠人際信用的紐帶維持，延續(xù)時間較長，參加者主要是以地域為核心的朋友和鄉(xiāng)鄰，有一定的地緣性特點。
金代在1163年頒布了堪稱我國歷史上出現(xiàn)最早的關(guān)于典當(dāng)?shù)耐陚浞桑侵袊洚?dāng)史上的一個里程碑。
元代以制度形式規(guī)定了基層社會的民間互助義務(wù)和對鰥寡孤獨的賑貸制度?！对贰分镜谒氖池浺挥涊d“有疾病兇喪之家不能耕種者，眾為合力助之。一社之中災(zāi)病多者，兩社助之。義倉亦至元六年始立。其法：社置一倉，以社長主之，豐年每親丁納粟五斗，驅(qū)丁二斗，無粟聽納雜色，歉年就給社民?！恍兄染茫娑鴮崗U，……鰥寡孤獨賑貸之制：世祖中統(tǒng)元年，首詔天下，鰥寡孤獨廢疾不能自存之人，天民之無告者也，命所在官司，以糧贍之。”從以上的資料可以看出，元代政府對民間社區(qū)互質(zhì)的借貸行為是鼓勵的。
對于民間的借貸契約以及契約糾紛甚至于人身抵押借貸，元代法律要求交易雙方的行為必須按照一定的程序合法進行而且交易雙方的行為必須是出于自愿公平的立場，交易當(dāng)事人必須以誠實為前提，而以自己或者他人的子女為抵押借貸、典當(dāng)?shù)男袨椋际欠伤沟?，這實際上是在禁止人口買賣。
此外《元史?刑法志》中規(guī)定：“諸典質(zhì)不設(shè)正庫、不立信l阽，違例取息者，禁之?！薄洞笤ㄖ啤穭t規(guī)定：“諸以財物典質(zhì)，……經(jīng)三周年不贖，要出賣。或亡失者，收贖日于元典物錢上，別償兩倍，雖有利息，不在準(zhǔn)折之限?！?/p>
由此可見，元代官方對典當(dāng)雙方的制約和保護是很明確的。典當(dāng)行不得違例取息，當(dāng)物毀損須賠償；當(dāng)戶逾期不贖，將繳納相應(yīng)的懲罰性利息，典當(dāng)行在一定條件下可以對當(dāng)物進行變賣。
明代設(shè)立了基層社區(qū)的賑濟性民間實物借貸機構(gòu)，并規(guī)定了其人員組成和運作方式，但這種制度的持續(xù)運行并未如設(shè)計者所期望的那么長久。
《明史》志第五十五食貨三記載：“嘉靖八年乃令各撫、按設(shè)社倉。令民二三十家為一社，擇家殷實而有行義者一人為社首，處事公平者一人為社正，能書算者一人為社副，每朔望會集，別戶上中下，出米四斗至一斗有差，斗加耗五合，上戶主其事。年饑，上戶不足者量貸，稔歲還倉。中下戶酌量振給，不還倉。有司造冊送撫、按，歲一察核。倉虛，罰社首出一歲之米。其法頗善，然其后無力行者?！?/p>
從明代中期起，當(dāng)鋪在數(shù)量、資本、業(yè)務(wù)等方面發(fā)生了顯著變化，其中民營當(dāng)鋪最為興旺，各地的商人和商人集團如徽商、晉商等紛紛加入到這個行業(yè)，促進了這個行業(yè)的發(fā)展。
典當(dāng)?shù)睦试诿鞔捎忻魑募s束，《明律》規(guī)定：“凡私放錢債及典當(dāng)財物，每月取利并不得過三分，年月雖多，不過一本一利。違者笞四十，以余利計贓。重者坐贓論罪，止杖一百?！?/p>
清朝典當(dāng)業(yè)形成民當(dāng)、官當(dāng)、皇當(dāng)三足鼎立的局面，清朝很多的民當(dāng)東主開始走上與官僚政治相結(jié)合的商官勾結(jié)、多種經(jīng)營。清代官僚自營當(dāng)鋪不僅規(guī)模大而且數(shù)量多。清朝末期隨著王朝的衰落以及受運動和戰(zhàn)爭的影響，典當(dāng)業(yè)受到重創(chuàng)。
清初清順治九年(1652年)，對典當(dāng)業(yè)進行納稅管理，從清雍正六年(1728年)，典當(dāng)行領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營。清朝《大清律例?戶律》對典當(dāng)業(yè)有詳細的法律規(guī)定，清朝典權(quán)制度在法律上也得到了進一步規(guī)范，乾隆年間在戶部則例中規(guī)定：“典賣契載不明之產(chǎn)，如在30年內(nèi)，契內(nèi)無絕賣字樣，即以絕產(chǎn)論，概不許找贖?！边@是對典期的最高年限加以硬性的規(guī)定。
清代的民間借貸組織在一些地方有小規(guī)模的運作和發(fā)展。“搖會”是民間金融互助組織，是合會的一種形式，由若干“會友”聯(lián)合組織發(fā)起，每人每會出一定資金，然后由會首或其中一名“會友”輪收諸人之資，每會通過搖簽的方式?jīng)Q定的中簽者，故稱“搖會”，從首名會友至最后一名會友為止，這次搖會就算結(jié)束。
此外，也有采用“中標(biāo)”方式來決定收款者。到清末民初，合會在我國江蘇、浙江、福建等省份廣泛存在，而且多帶有高利貸性質(zhì)。
二、特性
綜觀民間金融形態(tài)在封建社會各個時期的概貌，有以下幾個特性：
(一)幾乎每個封建王朝都非常重視對農(nóng)民的賑災(zāi)救濟，并由此設(shè)立了相關(guān)的機構(gòu)，建立了相應(yīng)的制度，由民間自己推薦的人來進行民間式的管理，但必須按時上報管理信息，這種民間式樣的管理多多少少帶有國家指導(dǎo)、民間自己管理借貸業(yè)務(wù)的特質(zhì)。
同時必須明確的是這種出于維護王朝統(tǒng)治目的的做法雖然歷朝不絕，但往往執(zhí)行到中途就夭折。因此，反而助長了其他的農(nóng)村民間金融形式的發(fā)生發(fā)展。
(二)在每個封建王朝都對民間存在的互質(zhì)的借貸關(guān)系給予一定的生存空間，有的甚至以法律形式肯定這種做法的合法性，原因不外乎在于這種互質(zhì)的借貸活動對增強社會底層的凝聚力有積極的意義，對維護社會穩(wěn)定促進社會經(jīng)濟發(fā)展有一定的作用，能夠體現(xiàn)統(tǒng)治者的寬仁胸懷，而且也有一定的道德教化功用。
(三)對于贏利性的民間金融活動統(tǒng)治者都會以各種方式予以制約，或者是用法律的形式或者是詔書、口諭的形式。原因在于整個封建社會在政策制定方面基本上是圍繞一個重農(nóng)抑商的主題展開的，以小農(nóng)生產(chǎn)為特征的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)是整個社會基本的生產(chǎn)方式。
盡管如此，有息借貸雖然歷經(jīng)改朝換代卻始終沒有被消滅，客觀上就證明了它具有存在的客觀必然性。也正好印證了馬克思的觀點“高利貸資本作為生息資本的具有特征的形式，是同小生產(chǎn)者、自耕農(nóng)和小手工業(yè)占優(yōu)勢的情況相適應(yīng)的?！?馬克思《資本論》第三卷)
(四)民間金融雖然處于被制約的角色，但統(tǒng)治
者往往也承認了它的存在，接受了它存在的現(xiàn)實，于是針對民間金融的各種法律條文紛然雜陳于歷代律令當(dāng)中。同時，也成為政府、政府官員、皇室積極參與謀取暴利的手段之一。同時相關(guān)的法律和制度隨著歷史的進步逐步完善，成為后人對其進行研究的重要文獻。
(五)歷代對典賣人口、人身抵押借貸法律多禁止之，但實際上由于社會的不平等和性別歧視的存在，這一規(guī)定很難收到實際的效果。
(六)民間的互質(zhì)的借貸、有息借貸、典當(dāng)這些作為民間金融的形式在南北朝以后就一直處于一種共存而不互相排斥的狀態(tài)，甚至是在某一個歷史時間和空間的區(qū)段有互相補充，相得益彰的功效，也沒有因為某一個形式的發(fā)展而影響到其他形式的存在和發(fā)展。
究其原因，民間的金融形式并沒有被看做是影響國家金融安全重要因素，而且也很難發(fā)展到影響國家的金融命脈的程度。
此外，到清朝典當(dāng)業(yè)被作為一個特殊行業(yè)進行登記收稅管理，這個行業(yè)的發(fā)展始終沒有形成幾個人或者幾個集團的實力龐大到可以對政治產(chǎn)生巨大影響的地步，它的發(fā)展始終是在零散狀態(tài)下私營、官營共存的局面。
所以民間金融形式的存在反而在客觀上促進了社會的進步繁榮，他們的存在對社會本身的發(fā)展有一定的補充作用。
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眾所周知，我國古代建筑物上的彩繪，一般來說，都是由不知姓名的民間藝人創(chuàng)作的。他們既要秉承封建統(tǒng)治者的旨意，又需要借助于一定的物質(zhì)材料，根據(jù)所需創(chuàng)作的主題加以琢磨，進行藝術(shù)構(gòu)思，把自己的全部精力傾注于創(chuàng)作之中，這樣必然會產(chǎn)生自我欣賞的心理，創(chuàng)作出驚世奪目的作品。歷代的封建統(tǒng)治者巧妙地利用了這樣的文化心理，利用了廉價勞動力為自己創(chuàng)作動情的、感染力很強的藝術(shù)作品，宣揚其神圣不可侵犯的權(quán)威，藉以弘揚佛法、宣揚儒家的倫理道德和道家的神仙思想，以滿足封建統(tǒng)治者閑情逸致所要欣賞的山水花木、蟲魚鳥獸。我們知道，佛教宣揚的是“仁慈”，佛經(jīng)中稱佛為“仁者”；孔子倡導(dǎo)的是“仁政”、“仁學(xué)”；儒家對于具有封建社會中高貴品德的人稱之“仁人”。儒家講究“智者動，仁者靜”，所以“仁”和“靜”就成為釋、儒兩家共同修養(yǎng)的準(zhǔn)則，這樣也就符合了封建統(tǒng)治者進行禮制教化的需要，因此得到了封建統(tǒng)治者的支持和推崇。在古建筑物上，利用色彩艷麗的繪畫藝術(shù)形式宣揚釋、儒、道三家的思想也就不難理解了。
關(guān)鍵詞 存留養(yǎng)親
存留養(yǎng)親制度是我國古代判處死刑、流、徒刑的人,因父母或祖父母年老,更無成人子孫,又無期親可以照料生活,將犯人有條件地暫不執(zhí)行原判刑罰,準(zhǔn)其奉養(yǎng)尊親屬,待其尊親屬終老后再執(zhí)行或改判的一項刑罰執(zhí)行制度。
一、存留養(yǎng)親制度的歷史演變
現(xiàn)在普遍認為存留養(yǎng)親制度以法律形式出現(xiàn)是在北魏時期。北魏孝文帝太和十二年下詔規(guī)定:“諸犯死罪,若祖父母、父母年七十以上,無成人子孫,旁無期親者,具狀上請,流者鞭答,留養(yǎng)其親,終者從流,不在原赦之例①?！边@被認為是存留養(yǎng)親制度第一次被正式確立。在漢朝以前的史料中未見有關(guān)留存養(yǎng)親制度的記載,《漢書?董仲舒?zhèn)鳌分性涊d“兄弟二人按月輪流供養(yǎng)其父,在交替時一方攻擊另一方賭養(yǎng)不周,至其父體瘦,告于官府,官府不能斷,詢問董仲舒。盆仲舒認為兩兄弟不好好賭養(yǎng)其父,反而互相攻擊贍養(yǎng)不周,實屬不孝,處以棄市。其父不能養(yǎng),由官府供養(yǎng)?！边@說明在漢朝兒子不能養(yǎng)父的時候由官府出面供養(yǎng),那么存留養(yǎng)親的制度并沒有形成。東晉咸和二年詔:“恢自陷刑綱,罪當(dāng)大辟,但以其父年老而只有一子,以為惻然,可憫之②?！边@個實例雖然只是皇帝一時的惻隱之心,并沒有見諸于法律,但存留養(yǎng)親制度的雛形已經(jīng)出現(xiàn)了。
到了唐朝,存留養(yǎng)親制度得到了更為明確和完整的規(guī)定。如《唐律?名例》明確規(guī)定:“諸犯死罪非十惡,而祖父母、父母老疾應(yīng)侍,家無期親成丁者,上請。諸犯流罪者,權(quán)留養(yǎng)親,不在赦例,課調(diào)依舊,若家有進丁及親終期年者,則從流。計程會赦者,依常例,即至配所應(yīng)侍,亦聽親終期年,然后居作。”這里的“期親”是指老疾之人伯叔父母、姑、兄弟姐妹、妻、子及兄弟子之類的親屬;“成下”是指年齡在二十一歲以上、五十九歲以下的男丁。
與北魏相比,唐朝的存留養(yǎng)親制度有以下幾個方面的完善:
第一,將“犯死罪”改為“諸犯死罪非十惡”。“十惡”指“謀反、謀大逆、謀叛、惡逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不義、內(nèi)亂”。對于這些嚴(yán)重危害封建統(tǒng)治的行為,唐朝的存留養(yǎng)親制度將之排除在外,縮小了存留養(yǎng)親的適用范圍,這與當(dāng)時儒家思想占正統(tǒng)地位是分不開的。
第二,將“祖父母、父母年七十以上”改為“祖父母、父母老疾應(yīng)侍”。這說明唐朝的存留養(yǎng)親制度并不拘泥于年齡的限制,而更注重實際的需要,這樣更符合存留養(yǎng)親制度設(shè)立的初衷,即體現(xiàn)孝的價值。
第三,唐朝流罪的存留養(yǎng)親不需要附加鞭笞,并且《唐律疏議》明確規(guī)定,“犯流罪者,雖是五流及十惡,亦得權(quán)留養(yǎng)親,會赦猶流者,不在權(quán)留之列?！边@說明在五種流罪之中,除去“會赦猶流者”外,其余都可適用存留養(yǎng)親。而在北魏時,如果犯流罪者適用存留養(yǎng)親制度,就必須附加鞭笞,但是在唐朝的笞刑已成為五刑(笞、杖、徒、流、死)之一。
第四,唐朝將親老沒后服喪三年改為服喪一年。因流罪而留養(yǎng)的罪犯,親老死去一年后仍處流刑一年,如《唐律疏議》曰:“本為家無成丁,故許留侍。若家有期親進丁,及親終己經(jīng)期年者,并從流配之法”。意思是說如果流犯在存留養(yǎng)親期間,家里有男丁長成或者祖父母、父母去世而服滿了一年喪期的,必須重新服刑。
宋朝基本承襲了唐朝關(guān)于存留養(yǎng)親制度的規(guī)定?！端涡探y(tǒng)?名例律?犯流徒罪,犯死罪及流徒罪祖父母父母老疾家無兼丁留侍》中記載:“諸犯死罪非十惡,而祖父母、父母老疾應(yīng)侍,家無周親成丁者上請。犯流罪者,權(quán)留養(yǎng)親,謂非會赦猶流者。不在赦例,仍準(zhǔn)同季流人未上道,限內(nèi)會赦者,從赦原。課調(diào)依舊。若家有進丁及親終周年者,則從流計程.會赦者依常例。即至配所應(yīng)侍,合居作者,亦聽親終周年,然后居作③?！睆倪@里可以看出,本條律文的規(guī)定幾乎與《唐律》完全相同,唯一一點不同就是把改“期親”為“周親”,而改“期親”為“周親’,應(yīng)該是為禁宋度宗名諱的緣故。
到了金代則出現(xiàn)了“存留養(yǎng)親”和“官與濟養(yǎng)”共存的局面,由于金代的女真族政權(quán)是不可能像唐宋那樣以儒家思想為正統(tǒng),不可能完全繼承前朝的制度?！督鹗?海陵王本紀(jì)》記載在天德三年(l151年)四月:“沂州男子吳真犯法,當(dāng)死,有司以其母老疾無侍為請,命官與養(yǎng)濟,著為令?！?為了平衡對罪犯嚴(yán)懲和侍親的矛盾,統(tǒng)治者制定了替代“存留養(yǎng)親”制度的“官與濟養(yǎng)”制度,由官府來保障罪犯家中孤寡老人的贍養(yǎng)問題。
元朝的存留養(yǎng)親制度也有法律的明確規(guī)定?！对?刑法志》規(guī)定:“諸犯死罪,有親年七十以上,無兼丁侍養(yǎng)者,許陳請奏裁④。” “諸竊盜應(yīng)徒,若有祖父母、父母年老,無兼丁侍養(yǎng)者,刺斷免徒:再犯而親尚存者,候親終日,發(fā)遣居役⑤?！弊锓讣抑心昀现毕笛H在年齡上的要求,和對罪犯家里侍親青壯年的情況和要求上都一定程度的放寬了條件,這就從原則上擴大了存留養(yǎng)親制度的覆蓋面。
明律對犯罪的存留養(yǎng)親有專門的規(guī)定,《大明律?名例律?犯罪存留養(yǎng)親》規(guī)定如下:“凡犯死罪,非常赦不原者,而祖父母、父母老疾應(yīng)侍,家無以次成丁者,有司推勘明白。開具所犯罪名并應(yīng)侍緣由,奏聞,取自上裁。若犯徒、流非常赦所不原,而祖父母、父母老疾,無人侍養(yǎng)者,止杖一百,余罪收贖,存留養(yǎng)親?！?但是由于朱元璋“禮法并用”、“亂世用重典”的治國方針的確定,存留養(yǎng)親制度雖然得以延續(xù)下來,但是對適用存留養(yǎng)親制度的條件更加的苛刻,限制更加的多,這就導(dǎo)致符合該制度條件的罪犯比較少,存留養(yǎng)親制度流于表面,并沒有很好的實行。
清承明制,清律對于存留養(yǎng)親的規(guī)定與明律基本相同?！洞笄迓衫?犯罪存留養(yǎng)親》規(guī)定:“凡犯死罪非常赦所不原者,而祖父母、父母老、疾應(yīng)侍,家無以次成丁者,即與獨子無異,開具所犯罪名奏聞并應(yīng)侍緣由,取自上裁。若犯流而祖父母、父母老、疾無人侍養(yǎng)者,止杖一百,余罪收贖,存留養(yǎng)親。軍犯準(zhǔn)此⑥?！鼻謇袑Υ媪麴B(yǎng)親的條件大為放寬,甚至對于十惡重罪除謀反、謀逆、謀叛嚴(yán)格執(zhí)行不許留養(yǎng)之外其余的死罪也是可以留養(yǎng)的,而且留養(yǎng)的法定理由除了祖父母、父母“老疾應(yīng)侍”外,“孀婦獨子”、“存留承祀”也成為留養(yǎng)的法定理由。
伴隨著封建制度的逐步衰落,存留養(yǎng)親的適用范圍日趨縮小,同治年間曾經(jīng)對存留養(yǎng)親從罪名上大加限制,至此,存留養(yǎng)親開始逐步萎縮,也逐漸失去了其設(shè)立的意義,到清末沈家本修律,存留養(yǎng)親最終從法律中消失。
二、存留養(yǎng)親制度的分析與評價
1.存留養(yǎng)親制度的價值
存留養(yǎng)親制度是中國古代一種體現(xiàn)人本主義的法律制度,它體現(xiàn)的是占統(tǒng)治思想的儒家思想。從漢代開始,儒家倫理思想滲透于立法、司法領(lǐng)域,法典內(nèi)容已為儒家的倫理思想所支配。儒家思想的地位甚至是在法律上之上。中國古代社會以家庭為基本單位,政治與倫理是相統(tǒng)一的,“家是國的細胞,君權(quán)是父權(quán)的放大⑦”。而家族價值觀中的核心觀念就是“孝”。儒家以“孝”為百行之先,大力提倡孝德,并把“孝”與“忠”即“父權(quán)”與“君權(quán)”聯(lián)系起來,認為孝親的人自然會忠君。在儒家的經(jīng)典著作《論語》中,關(guān)于“孝”同國家治理之間的關(guān)系,有這樣的論述:“其為人也孝弟(梯),而好犯上者,鮮矣;不好犯上,而好作亂者,未之有也⑧”。所以,漢代統(tǒng)治者宣揚“以孝治天下”,而漢以后的封建統(tǒng)治者也以孝作為其維護家族和封建統(tǒng)治的重要思想工具。而存留養(yǎng)親的所體現(xiàn)的意義就是體現(xiàn)“孝”,這也是該制度所必須符合的條件。
存留養(yǎng)親制度同時也給感化犯罪人和犯罪人改過自新帶來了積極的意義。如果一個被處死刑的人,或者一個即將被流放到千里之外的人,不但可以免死,免去流放邊遠之苦,而且可以與家人重新團聚,享受天倫之樂,一般來說,犯罪人都會心存感激,全心盡孝,努力懺悔自己的過錯。從而達到感化罪犯,減少犯罪的目的。這也體現(xiàn)了“教”與“罰”的關(guān)系,“教”是“罰”的目的,“罰”只是手段,是為了更好地“教”。該原則的實質(zhì)是發(fā)揮刑罰的教育功能,使犯罪分子在接受處罰時也受到教育和感化,從而自覺悔過自新,重新做人。存留養(yǎng)親制度是中國古代一種體現(xiàn)人本主義的法律制度,它避免了使法律僅僅是懲罰犯罪的裸的暴力工具。刑罰的目的并不僅僅在于制裁罪犯,而且在于改造罪犯,消滅犯罪,古人對此有深刻的認識。從“刑期無刑”,“以刑去刑”等表述可以看出,古人更看重的是通過刑罰預(yù)防犯罪,消滅犯罪的功能,在這種價值判斷的支配,會使統(tǒng)治者看重存留養(yǎng)親所產(chǎn)生的社會效果,因為允許留養(yǎng),會使罪犯本人和全家感激皇恩浩蕩,從根本上達到感化和改造罪犯,消滅犯罪的目的。
從古至今沒有哪個王朝能依靠暴力長存的,統(tǒng)治者深知這個道理,所以他們更傾向于利用倫理道德工具對臣民進行統(tǒng)治,而法律和刑罰是處于第二位的統(tǒng)治工具,用道德上強化控制來彌補法律制裁上的缺失。他們把自己稱為“萬民父母”,主張德治仁政,極力標(biāo)榜自己的“仁愛”之舉。存留養(yǎng)親正是統(tǒng)治者的恤民仁政、法外施恩的表現(xiàn),它從實質(zhì)上蘊含的對老疾者的溫情關(guān)懷,使這些孤寡老人老有所養(yǎng),體現(xiàn)的是皇恩浩蕩,有助于統(tǒng)治者博取“仁君”之名,爭取到更多的民心,同時那些因存留養(yǎng)親制度受益的罪犯和家庭得到了重生的機會,必然會對統(tǒng)治者更加感恩戴德,這都有利于統(tǒng)治者樹立其威望和統(tǒng)治權(quán)威,維護社會的穩(wěn)定,這也正是北魏以后歷代封建統(tǒng)治者都堅持實行存留養(yǎng)親制度的一個重要因素。存留養(yǎng)親制度有助于統(tǒng)治者爭取民心,從而有利于維護其統(tǒng)治地位。一個老所無侍,即將崩潰的家庭,必會因受刑子弟的回歸、家庭的團圓而對君主感恩,為君主贏得臣民更多的擁戴,更有利于其統(tǒng)治。
2.存留養(yǎng)親制度的弊端
存留養(yǎng)親制度在清末修律的時候被去除了,主持修律的沈家本認為,存留養(yǎng)親制度存在的弊端就是放縱犯罪。一部分罪犯由于祖父母、父母有養(yǎng)適合存留養(yǎng)親,這就造成同樣的犯罪而出現(xiàn)不同的處罰,而這是對于罪犯來說是不平等的。法律的平等要求是:相同的人和相同的情形必須得到相同的或至少是相似的待遇,只要這些人和這些情形按照普遍的正義標(biāo)準(zhǔn)在事實上是相同的或相似的,而存留養(yǎng)親制度明顯違背了任意殺害一個清白無辜的人應(yīng)當(dāng)受譴責(zé)的普遍判斷標(biāo)準(zhǔn),顯然是與我國古代的“以眼還眼,以牙還牙”、“殺人償命,欠債還錢”等樸素的平等思想觀念格格不入的⑨。
存留養(yǎng)親可能造成的另一問題就是造成復(fù)仇成風(fēng)。上文中也提到存留養(yǎng)親制度所體現(xiàn)的最大理念就是孝,存留養(yǎng)親的孝道是儒家所推崇的對父母家長族長絕對的服從,而這也就可能造成對孝的不問是非的過分的追求,雖說這對于統(tǒng)治者的統(tǒng)治利益有莫大的好處,但也有其不良的影響。如著名的東漢趙娥復(fù)仇案,趙娥歷盡千辛萬苦終于手刃仇人,割頭祭父,然后赴官府自首,官吏竟不忍對她論罪,縣、州、郡官員聯(lián)名上奏朝廷請求赦免,趙娥被赦后,不僅有太常張奐束帛二十端與她為禮,又有黃門侍郎親自為之作傳,社會各界也是交口稱贊,居然沒有人震驚于這一案件的血腥,也沒有人深究這場殺戮的緣由⑩。由此可看出,在古代面對孝行支持下的復(fù)仇行為,法與禮的爭斗是法的退讓而告終。而且過分強調(diào)晚輩的孝順容易助長社會的因循守舊,抱著祖宗所謂的家法不動,不利于社會的創(chuàng)新發(fā)展。
三、存留養(yǎng)親制度的借鑒意義
存留養(yǎng)親制度在中國古代存在了一千四百多年,既有其積極的一面,也有其不好的一面。雖然存留養(yǎng)親制度現(xiàn)在消亡了,但是這個存在多年的制度對于今天我們建設(shè)法治社會還是有其借鑒意義的。
存留養(yǎng)親看中的是親倫關(guān)系對人的教化與改造作用,心理學(xué)的研究表明:當(dāng)人被他人所需要時就會感到自己是有價值有成就的,他人的適度期望可以改變?nèi)说男袨榉绞脚c思維方式使被期望者朝著他人期望的方向發(fā)展,而親人的期望與需要較之普通人有更大的塑造力與改造力?，F(xiàn)代社會的人在這一點上與古人并沒有太大的區(qū)別,當(dāng)犯人被關(guān)押時,往往感到被社會所遺棄,如果加上沒有親倫關(guān)系的約束,許多犯人會感到人生沒有價值與方向,這也是再犯率居高的原因之一。因此考慮利用親屬教化犯人,使之人格與心理恢復(fù)常態(tài)是一個可取的措施11。
孝道是我們中華民族的傳統(tǒng)美德,在目前這個物欲橫流、人情冷漠的社會,這或許可以喚醒我們心中那沉睡的人性。這對于我們構(gòu)建社會主義道德體系和社會主義和諧社會有很大的作用。
注:
①魏書•刑法志.中華書局.1974.
②瞿同祖.中國法律與中國社會.中華書局.1983:62.
③寶儀等點校.宋刑統(tǒng).臺北仁愛書局.1986:46.
④中華書局點校本.元史.北京中華書局.1976(第105卷).
⑤中華書局點校本.元史.北京中華書局.1976(第104卷).
⑥鄭秦.清代法律制度研究.北京中國政法大學(xué)出版社.2000:105.
⑦楊景凡,俞榮根.孔子的法律思想.群眾出版社.1984:106.
⑧楊伯峻.論語譯注.中華書局.1980:2.
這里要討論的不是小農(nóng)家庭人口多寡與貧困的關(guān)系。把這兩個問題放在一起,無非是要對中國歷史上的小農(nóng)經(jīng)濟作一個靜態(tài)的描寫,以便突出我們的研究對象的最一般的狀況。
中國歷史上小農(nóng)經(jīng)濟的人口規(guī)模,在孟子那個時代,一些地方可能普遍是“八口之家”。[1]1但是,比孟子早約一個多世紀(jì)的李悝,在談及小農(nóng)經(jīng)濟時卻說是“一夫挾五口”。[2]2到了漢代,晁錯也說“今農(nóng)夫五口之家”。[3]3漢以后的人,言及小農(nóng)經(jīng)濟,往往說是五口之家。但也有說“十口之家”的?！豆茏印愤@么說,歷代也都有人這么說。《管子》、《孟子》還說“數(shù)口之家”,后來這樣說的人也很多?？梢?戰(zhàn)國以來的小農(nóng)經(jīng)濟,五口之家雖然很普遍,而少于或多過這個數(shù)目的小農(nóng)家庭也很不少。這里有必要事先點明的是,這樣的小農(nóng)經(jīng)濟,其生產(chǎn)和消費是獨立的;惟其自給自足的能力不足,則必須通過市場交換而獲得補充;又由于生產(chǎn)規(guī)模狹小和生產(chǎn)力水平低下,其所能提供的產(chǎn)品極為有限。
按李悝的計算,戰(zhàn)國時,一個五口百畝之家,每年收獲的糧食(粟),除去什一稅和口糧,所剩無多,遠不足以應(yīng)付家庭的正常的開支;何況人家總有不時之需,政府于什一稅之外也還有不時之征。[4]4據(jù)此,我們可以認為,這樣的小農(nóng)家庭,通常只能盡量在生產(chǎn)和生活上減少開支;除了繳納政府的貨幣稅,他們在一般情況下總是盡量壓縮對市場的需求,生活過得非常艱苦。《孟子》卷1《梁惠王上》:“五畝之宅,樹之以桑,五十者可以衣帛矣;雞豚狗彘之畜,無失其時,七十者可以食肉矣;百畝之田,勿奪其時,八口之家可以無饑矣?！蔽迨畾q以上的可以穿絲,七十歲以上的可以吃肉,全家可以吃飽飯,這是孟子所期望的他那個時代小農(nóng)之家所能過上的最幸福的生活。這樣的幸福生活,李悝筆下的五口之家的小農(nóng)是過不上。而對于晁錯筆下漢代的五口之家的小農(nóng),這簡直就是天堂了!所以,孔子所謂“耕也,餒在其中矣”,[5]5決非虛語。漢武帝的時侯實行食鹽官營制度,一個鹽價上漲,就弄得貧苦的農(nóng)民只好“淡食”。[6]6這是那時小農(nóng)生活極端困苦的一個明證,而非賢良文學(xué)們的過甚之詞。
2、戰(zhàn)國、秦漢時期農(nóng)業(yè)“低投入-產(chǎn)出”的形成
以上所言,表明戰(zhàn)國和秦漢時期的小農(nóng)生活開支,已經(jīng)低得不能再低了。而為了維持小農(nóng)經(jīng)濟起碼的生存條件,小農(nóng)除了必須在生活上盡量減少開支,也還必須在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的投入上盡量減少開支。
《管子》上說,戰(zhàn)國時期小農(nóng)必備的種地工具,不過“一耜、一銚、一鐮、一鎒、一椎、一铚”。[7] 顯而易見,那時起土、碎土、鋤草和收割,用的都是人力,投入是很低的。到了西漢時,小農(nóng)或許已有使用牛耕的?？脊虐l(fā)現(xiàn)的西漢木鏵犁,或許就是小農(nóng)有牛之家使用的。但這也只能說明,那時鐵的價格很貴,小農(nóng)即便養(yǎng)得起牛,卻未必買得起鐵鏵犁。漢宣帝時,龔遂為渤海太守 ,“民有帶持刀劍者,使賣劍買牛,賣刀買犢,曰:‘何為帶牛佩犢!’”[8] 這是當(dāng)時鐵器價貴的明證。難怪漢武帝實行冶鐵官營,一抬高鐵農(nóng)具的價格,貧苦農(nóng)民只好“木耕手耨”。[9] 這也不會是那些賢良文學(xué)的過甚之詞,而同為當(dāng)時小農(nóng)生產(chǎn)低投入之明證。
西漢的小農(nóng)經(jīng)濟在生產(chǎn)和生活兩個方面的低投入早就抵于極限。一些聽起來比較極端的情況,實際上卻具有很大普遍性的。晁錯描述當(dāng)時自耕農(nóng)的生產(chǎn)和生活:“今農(nóng)夫五口之家,其服役者不下二人,其能耕者不過百畝,百畝之收不過百石。春耕夏耘,秋獲冬藏;伐薪樵,治官府,給繇役;春不得避風(fēng)塵,夏不得避暑熱,秋不得避陰雨,冬不得避寒凍,四時之間亡日休息;又私自送往迎來,吊死問疾,養(yǎng)孤長幼在其中。勤苦如此,尚復(fù)被水旱之災(zāi),急政暴賦,賦斂不時,朝令而暮改;當(dāng)具有者半賈而賣,亡者取倍稱之息。于是有賣田宅、鬻子孫以償責(zé)者矣?！盵10] 董仲舒比晁錯講得更甚:“古者稅民不過什一,其求易共;使民不過三日,其力易足。民財內(nèi)足以養(yǎng)老盡孝,外足以事上共稅,下足以畜妻子,故民說從上。至秦則不然。用商鞅之法,改帝王之制。除井田,民得賣買,富者田連阡陌,貧者亡立錐之地。又顓川澤之利,管山林之饒。荒越制,逾侈以相高。邑有人君之尊,里有公侯之富。小民安得不困?又加月為更卒。已,復(fù)為正。一歲屯戍,一歲力役,三十倍于古。田租口賦,鹽鐵之利,二十倍于古?；蚋烂裰?見稅什五。故貧民常衣牛馬之衣,而食犬彘之食。……漢興,循而未改?！盵11] 董仲舒認為,這樣的情況是從秦國商鞅變法開始的,漢朝的問題在于“循而未改”,這不盡符合事實。此不論。但是,在這樣的情況下,小農(nóng)就其所從事的主業(yè)而言,的的確確已被剝奪得沒有了自己的經(jīng)濟,而純粹淪為國家或地主的勞動工具。
3、中國歷史上的農(nóng)業(yè)高剝削率
從戰(zhàn)國到秦漢,中國的小農(nóng)經(jīng)濟所具有的最基本的特性,就是低投入和低產(chǎn)出。在其后的中國經(jīng)濟史上,由于高額的租稅剝削,這種情況甚至變得更加嚴(yán)重。
明末清初的黃宗羲,論及魏晉以下自耕農(nóng)所受賦稅壓迫之沉重,曰:“魏晉有‘戶’、‘調(diào)’之名:有田者出租賦,有戶者出布帛。田之外復(fù)有戶矣。唐初立‘租’、‘庸’、‘調(diào)’之法:有田則有租,有戶則有調(diào),有身則有庸;租出谷,庸出絹,調(diào)出繒、纊、布、麻。戶之外復(fù)有丁矣。楊炎變?yōu)椤畠啥悺?人無丁中,以貧富為差,雖租、庸、調(diào)之名渾然不見,其實并入庸、調(diào)而入于租也。相沿至于宋,未嘗減庸、調(diào)于租內(nèi),而復(fù)斂丁身錢米。后世安之,謂:兩稅,租也;丁身,庸、調(diào)也,豈知其為重出之賦乎!……有明兩稅,丁口而外,有‘力差’,有‘銀差’。蓋十年而一值。嘉靖末行‘一條鞭’法,通府州縣十歲中夏稅、秋糧、存留、起運之額,均徭、里甲、土貢、顧募、加銀之例,一條總征之,使一年而出者分為十年,及至所值之年一如余年。是銀、力二差又并入兩稅也。未幾而里甲之值年者,雜役仍復(fù)紛然。其后又安之,謂:‘條鞭,兩稅也;雜役,值年之差也?！M知其為重出之差乎!……萬歷間,舊餉五百萬,其末年加新餉九百萬,崇禎間又增練餉七百三十萬;倪元璐為戶部,合三餉為一,是新餉、練餉又并入于兩稅也?！岛?稅額之積累至此,民之得有其生也亦無幾矣?！?[12]1有關(guān)楊炎的兩稅,無非是將租、庸、調(diào)與其他非法征斂合并,唐人陸贄已謂:“此總無名之暴賦而立常規(guī)也!”[13]2魏晉以來賦稅制度的變化,無非如此。二十年前,王家范、謝天佑先生曾就此問題說道:“兩稅法、一條鞭、地丁制(攤丁入畝),從賦稅形態(tài)演化的前行意義上應(yīng)該加以肯定,但其中卻包含著賦稅絕對值(著重號為筆者所加)的增長,這也是毋庸諱言的。關(guān)于這一點,明末清初三大思想家黃宗羲、王夫之、顧炎武都曾激烈地抨擊過。王夫之就說:‘兩稅之法,乃取暫時法外之法(天寶以來的非法征斂),收于法之中?！皇菃?兩稅規(guī)定‘量出以制入’,而不是‘量入以制出’,無異明確宣布:它對天寶以來唐財政開支猛增而加稅的既成事實是加以認可的。到宋代,庸調(diào)又從兩稅中脫出,‘兩稅’成了單純田租的‘二稅’,職役雜差又紛至沓來,以至稅外有稅,稅外有役,兩稅法面目全非。發(fā)展到明代中葉,將宋、明以來兩稅之外累加的各種稅、役一概并入一條鞭,又以法律形式肯定了下來。以后鞭外又有鞭,原先的銀差、力差早已納入于一條鞭之中,新的雜役卻平地而起……總之,王朝屢變賦稅之法,變來變?nèi)?不是減法,而是連加法……兩稅=租庸調(diào)+橫征(法外之征);一條鞭=(租庸調(diào)+橫征)+橫征;地丁制[(租庸調(diào)+橫征)+橫征]+橫征。”[14]3
以上引征,大致可以說明魏晉以下自耕農(nóng)所受剝削,甚至比秦漢更為嚴(yán)重。王莽曾經(jīng)說過:“漢氏減輕田賦,三十而稅一,常有更賦,罷癃咸出,而豪民侵陵,分田劫假。厥名三十稅一,實什稅五也。父子夫婦終年耕蕓,所得不足以自存。故富者犬馬余菽粟,驕而為邪;貧者不厭糟糠,窮而為奸?！盵15]4這是講西漢時小農(nóng)受剝削最嚴(yán)重的程度。什稅五,就是50%,可謂苛剝已極。然比之秦朝,則已減輕。按班固所言:“至于始皇,遂并天下,內(nèi)興功作,外攘夷狄,收泰半之賦,發(fā)閭左之戍。男子力耕不足糧餉,女子紡績不足衣服。竭天下之資財以奉其政,猶未足以澹?！盵16]1“泰半”就是三分之二。班固說:“民三年耕,則余一年之蓄。”[17]2這也是當(dāng)時或在此之前人們的一般看法。據(jù)此可以認為,當(dāng)時小農(nóng)的受剝削的限度,至少應(yīng)該控制在大約33%之內(nèi)。王家范、謝天佑先生認為,在中國古代“就王朝的正常時期而言,實際賦稅率一直維持在30%以上的高水平,到王朝中、晚期,則常有逼近地租率(即50%)趨勢。”[18]3這一估計,是就小農(nóng)的糧食產(chǎn)出而言。古人也作過這方面的論述。南宋洪邁就小農(nóng)受國家和地主苛剝的情況說:“李悝為魏文侯作盡地力之教,云:‘一夫治田百畝,歲收粟百五十石,除十一之稅十五石,余百三十石。’蓋十一之外,更無他數(shù)也。今時大不然。每當(dāng)輸一石,而義倉省耗別為一斗二升,官倉明言十加六,復(fù)于其間用米之精粗為說,分若干甲,有至七八甲者,則數(shù)外之取亦如之。庾人執(zhí)槩從而輕重其手,度二石二三斗乃可給。至于水腳、頭子、市例之類,其名不一,合為七八百錢,以中價計之。并僦船負擔(dān),又須五斗。殆是一而取三?！偈鏋槲涞垩?‘或耕豪民之田,見稅十五?！韵聭糌毭褡詿o田,而耕墾豪富家田,十分之中以五輸本田主。今吾鄉(xiāng)俗正如此,目為‘主客分’云?！盵19]4
必須說明的是,上述各項賦稅率估計,所根據(jù)的是糧食產(chǎn)出,而某些間接稅的征收,以及賦稅征收的貨幣化和市場化,必然使這一賦稅率進一步攀升。[20]5但同時也必須看到,一些套種和二熟的農(nóng)作物,未被計算在內(nèi)。
1.行政事務(wù)性文書
1.1箋札類箋最早出現(xiàn)于東漢時期，早期的箋同表相類似，主要用于臣下向皇帝陳述政事。南北朝時期，箋便成為了臣下呈給皇后、太子、諸王文書的統(tǒng)稱，宋朝時期，箋專用于上書太子，明清時期，箋不再用于陳述政事，而是變成了臣下向皇后、太子慶賀時使用的文書，乾隆六十年，皇帝下詔停止使用箋文。札又稱作札子，唐朝時被稱為簡札，是臣下向皇帝奏事文書的一種，其文體介于表和狀之間。然而札真正得到廣泛應(yīng)用還是要等到宋朝，宋朝時期除了呈給皇帝的札子，還有呈給宰相的白札子，主要用于議論政事用。札雖然在宋朝得到了極大的重視和普及，但元朝建立以后，札子被徹底廢止。
1.2其他類牒最早出現(xiàn)于唐朝時期，唐朝時用做官府間的上行文書，宋朝時稱作“公牒”，也改為平行文書的一種，元朝時期牒得到了極大的發(fā)展和進步，元朝的牒分為牒上和牒呈上，二者的區(qū)別就在于前者用于官員的逐級上報，后者應(yīng)用于品級差別大的官員間使用。隨著元朝的滅亡，牒也被廢止不用。
2.日常禮儀性文書在皇權(quán)至上的封建社會，臣下呈送皇帝的文書不僅僅涉及行政事務(wù)，也包含著陳情、謝恩、請安等禮儀性內(nèi)容。這些禮儀性文書不僅反映了君臣間的政務(wù)往來，也從側(cè)面反映了當(dāng)時的等級制度和君臣關(guān)系，按照文種性質(zhì)的不同，可以將其分為以下兩種類型。
2.1章啟類章又稱作謝章，最早出現(xiàn)于西漢時期，是百官受封、受賞后向皇帝謝恩的上行文書。東漢以后章有時也用于諫言和慶賀，唐代之后廢止不用。章的書寫格式比較固定，文辭也比較華麗。啟始用于三國時期的魏國，但到了晉朝時期才得以普及和規(guī)范。啟的書寫格式非常規(guī)范，文首通常為“啟聞”而以“謹啟”作為結(jié)束語。
2.2賀表類表始創(chuàng)于西漢時期，創(chuàng)建之初僅用于臣下向皇帝陳述事情或表達情感，后來兼具推薦、慶賀、彈劾等其他作用，這也使得表一度成為了用途最為廣泛的上行文書。魏晉南北朝出現(xiàn)了專門用于慶賀國家重大事情的賀表，賀表多用駢偶文體，隋唐以后逐漸退出歷史舞臺。
3.百姓議政性文書筆者在研究古代上行文的過程中發(fā)現(xiàn)了一個值得我們關(guān)注的現(xiàn)象，在等級觀念如此森嚴(yán)的封建社會，竟然出現(xiàn)平民百姓向皇帝上奏政事的文書。無論這種的行文制度貫徹落實的效果如何，對維護封建統(tǒng)治起到多大作用，至少從文書檔案工作角度來講，這的確是我國古代文書檔案工作的一大特色。議是我國最早的上行文書之一，它和奏一樣始創(chuàng)于秦朝，它同時也是我國最早的百姓議政上行文書。秦朝之后的百姓專用文書被廢止不用，直到隋唐時期出現(xiàn)了新的文種———辭，然而辭的用途比較多樣，既用于百姓議政也用于下級官府的政事上報。此后關(guān)于百姓議政文書的記載則要等到元朝，元朝時期出現(xiàn)了百姓議政的新文書———狀，狀雖然在宋朝以后便不再作為官方政務(wù)文書，但元朝建立以后出于維護封建統(tǒng)治的目的，將其作為百姓議政文書使用，元朝滅亡以后，便再無有關(guān)百姓議政文書的文獻記載。
二、中國古代上行文書發(fā)展特點
1.以服務(wù)皇權(quán)統(tǒng)治為基本出發(fā)點無論是司馬遷的《史記》還是王充的《論衡》，其中都有關(guān)于文書重要作用的論述，最著名的便是“蕭何入秦，收拾文書。漢所以能制九州者，文書之力也?！庇纱丝梢娫诜饨ㄉ鐣缙冢y(tǒng)治者就已經(jīng)認識到文書對于維護其統(tǒng)治所起到的重要作用?？v觀我國古代上行文書的發(fā)展歷程，其中最顯著的特點便是所有文書的產(chǎn)生及變遷都是為了更好的維護皇權(quán)統(tǒng)治，其本質(zhì)都是“資治襄政”的工具，這一點從文書內(nèi)容和文書種類便可知一二。從文書內(nèi)容來看，政務(wù)文書構(gòu)成了上行文書的主體，在文書種類方面，除了賀表、謝章等少量的禮儀性文書以外，其余的都是向皇帝和上級官員呈報政事的文書，這與文書創(chuàng)建的最初目的———維護封建統(tǒng)治也是相互吻合的。
2.文種和體例日益豐富自秦朝創(chuàng)建奏和議兩種上行文書開始，上行文書在文種和體例方面在后來的朝代中得到了不斷豐富和完善。漢代出現(xiàn)了用于陳情的表、用于謝恩的章、用于彈劾官員的疏等諸多新的文種，這些專用文書的出現(xiàn)不僅豐富了文書種類，更使得文書工作變得更加嚴(yán)謹規(guī)范。除此之外，文書內(nèi)容也不再拘泥于政事，禮儀性文書和百姓議政性開始出現(xiàn)。西漢以后的歷朝歷代都結(jié)合本朝統(tǒng)治思想、文化傳統(tǒng)等或創(chuàng)建新的文書種類，或?qū)η俺臅右愿母铮率拐麄€封建社會時期，我國上行文書形成了種類繁多、內(nèi)容規(guī)范的局面。例如在政務(wù)文書方面就有奏、議、疏、箋、札、牒等近二十余種，禮儀性文書也有賀表、啟、章等文種。正是得益于此，我國古代上行文書才取得了無可比擬的成就，也形成了獨特的文書文化。
3.事務(wù)性文書的核心地位從未改變文書創(chuàng)建時的最初目的便在于解決行政事務(wù)，提高管理效率，此論斷之于古代上行文書同樣適用，在我國古代上行文書發(fā)展的兩千多年間，歷朝歷代都進行了不同程度的文書改革，但無論文書的名稱、種類、內(nèi)容和性質(zhì)發(fā)生怎樣的改變，事務(wù)性文書都一直居于核心地位，自秦朝創(chuàng)建奏和議兩種文書開始，以后的各朝各代雖在體例和內(nèi)容上進行了豐富和發(fā)展，但這些禮儀性文書只能居于從屬地位，事務(wù)性文書才是改革的重點。這一點從各類文書的數(shù)量便可以管窺一二。
4.注重對前朝的繼承和發(fā)展我國的文化傳統(tǒng)既講究提陳出新也同樣重視繼承發(fā)展，新王朝建立以后既要前朝的現(xiàn)有制度，又注重保留其中的合理之處，正所謂“取其精華去其糟粕”，這一點在上行文書的發(fā)展歷程中體現(xiàn)的尤為明顯。在諸多的上行文書中有一些文書的名稱和性質(zhì)從未發(fā)生改變例如奏、疏等，也有一些文書的名字未改變但性質(zhì)和作用卻在不同朝代有所不同，例如表、狀等。這種“名不副實”的情況一方面為古代公文的研究者帶來了諸多困擾，另一方面也體現(xiàn)了我國古代公文的繼承性和發(fā)展性。
三、中國古代上行文書演變的內(nèi)在動因
1.政治環(huán)境是文書改革的主導(dǎo)因素在政治權(quán)利高度集中、皇權(quán)至上的封建社會，一切管理活動的最終目的都是為了維護皇權(quán)統(tǒng)治。正如前文所述上行文書的出現(xiàn)便是為了解決政務(wù)問題、提高管理效率，換而言之自文書產(chǎn)生之初便是政治產(chǎn)物，因此任何朝代的文書改革都要受制于當(dāng)時的政治環(huán)境，都是封建統(tǒng)治主導(dǎo)下的文書改革。各個朝代的政治環(huán)境也對當(dāng)時的文書改革產(chǎn)生了直接影響，例如在我國封建社會鼎盛時期的唐朝，文書制式和文書種類得到了極大的豐富，并用法律形式對公文的使用范圍和等級制度加以明確，特別是當(dāng)時出現(xiàn)的公文用紙制度，直觀的體現(xiàn)了當(dāng)時的等級森嚴(yán)，凡此種種一方面由于當(dāng)時的經(jīng)濟文化高度發(fā)達，另一方面也是出于體現(xiàn)皇權(quán)思想和統(tǒng)治意圖的考慮。
