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行政訴訟裁決是指人民法院根據(jù)事實,依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)或參照有關(guān)規(guī)章的規(guī)定,對行政爭議作出的司法裁判。行政訴訟裁決主要包括行政裁定、行政判決。
2、行政訴訟裁決的法律依據(jù)
人民法院對被訴行政行為進(jìn)行裁決,必須適用程序法和實體法兩個方面的法律依據(jù)。程序法解決怎樣進(jìn)行裁決的程序問題;實體法解決怎樣處理實體權(quán)利、義務(wù)的問題。
(1)行政訴訟裁決的程序法依據(jù)。人民法院在行政訴訟過程中,對被訴具體行政行為進(jìn)行裁決,因而其程序必須適用我國行政訴訟法,此外在有關(guān)審判組織、送達(dá)、開庭、委托執(zhí)行等問題的解決上,也適用人民法院組織法、民事訴訟法以及其他單行法律、法規(guī)規(guī)定的程序
(2)行政訴訟裁決的實體法依據(jù)。實體法依據(jù)主要有:①法律;②行政法規(guī);③地方性法規(guī);④自治條例和單行條例;⑤參照適用的規(guī)章。
3、行政判決
行政判決是指人民法院在行政訴訟中,為解決具體的行政爭議,就實體問題所作的判決。根據(jù)我國行政訴訟法的規(guī)定,人民法院經(jīng)過審理,就不同情況可以作出如下判決:
(1)判決維持。人民法院經(jīng)過審理后,認(rèn)為具體行政行為的證據(jù)確鑿,適用法律法規(guī)正確,符合法定程序,就應(yīng)判決維持具體行政行為。
(2)判決撤銷或部分撤銷,并可以判決被告重新作出具體行政行為。人民法院經(jīng)過審理后,認(rèn)為有下列情況之一的,可以作此類判決:①主要證據(jù)不足;②適用法律、法規(guī)錯誤;③違反法定程序;④超越職權(quán);⑤濫用職權(quán)。
(3)判決被告限期履行法定職責(zé)。被告行政機關(guān)不履行或者拖延履行法定職責(zé)的,人民法院可判決其在一定期限內(nèi)履行。
(4)判決變更行政處罰。此類判決只適用顯失公正的行政處罰。
4、行政裁定
行政裁定是人民法院在審理行政訴訟案件中,為解決程序問題所作出的裁定。
行政裁定適用的范圍是:不予受理;駁回起訴;管轄異議;終結(jié)訴訟;中止訴訟;移送或者指定管轄;訴訟期間停止具體行政行為的執(zhí)行或者駁回停止執(zhí)行的申請;財產(chǎn)保全;先行給付;準(zhǔn)予或不準(zhǔn)予撤訴;補正判決書的筆誤;中止或者終結(jié)執(zhí)行;提審、指令再審或者發(fā)回重審;準(zhǔn)許或者不準(zhǔn)許執(zhí)行行政機關(guān)的具體行政行為;其他需要裁定的事項。
5.上訴案件的判決與裁定
根據(jù)我國行政訴訟法的規(guī)定,二審人民法院對上訴案件經(jīng)過審理,可分別情況,作出以下裁判:
(1)維持原判。二審人民法院認(rèn)為原判決認(rèn)定事實清楚,適用法律、法規(guī)正確的,判決駁回上訴,維持原判。
(2)依法改判。二審人民法院如果認(rèn)為原判決認(rèn)定事實清楚,只是適用法律、法規(guī)有誤,可直接改判;如果認(rèn)為原判決認(rèn)定事實不清、證據(jù)不足或者違反法定程序可能影響案件正確判決,也可在查清事實后改判。
各市（州）水利（水務(wù)）局，廳機關(guān)各處室、直屬各單位：
為進(jìn)一步規(guī)范和加強水行政裁決，根據(jù)國家有關(guān)法律法規(guī)，結(jié)合各地區(qū)、各部門實踐情況，我廳制定了《四川省水行政裁決程序規(guī)定（試行）》，現(xiàn)印發(fā)給你們，請遵照執(zhí)行。
四川省水利廳
2021年6月7日
附件1
四川省水行政裁決程序規(guī)定
（試行）
第一條 為規(guī)范涉水行政裁決行為，促進(jìn)地方各級水行政主管部門合法、公正、高效行使行政裁決職權(quán)，保障公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，結(jié)合行政裁決工作實際，制定本規(guī)定。
第二條 本規(guī)定所稱行政裁決，是指不同行政區(qū)域之間發(fā)生水事糾紛的，根據(jù)當(dāng)事人申請，地方各級水行政主管部門代表同級人民政府具體辦理，同級人民政府依據(jù)法律法規(guī)進(jìn)行裁決的行為。
第三條 單位之間、個人之間、單位與個人之間發(fā)生的水事糾紛，應(yīng)當(dāng)協(xié)商解決。當(dāng)事人不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，可以申請地方各級水行政主管部門調(diào)解，也可以直接向人民法院提起民事訴訟。
第四條 有下列情形之一的，公民、法人或者其他組織可以依照法律法規(guī)的規(guī)定，向相應(yīng)的水行政主管部門申請調(diào)解或者行政裁決：
（一）水事糾紛；
1、因取水排水發(fā)生的水事糾紛，
2、因抗旱發(fā)生的水事糾紛，
3、因防汛抗洪發(fā)生的水事糾紛。
（二）因水土流失發(fā)生的糾紛；
（三）因違反河道管理條例造成經(jīng)濟損失的糾紛。
第五條 依照本規(guī)定申請行政裁決的公民、法人或者其他組織為申請人。
與申請人產(chǎn)生特定涉水糾紛的當(dāng)事人為被申請人。
與特定涉水糾紛有利害關(guān)系的其他公民、法人或者組織為第三人。
申請人、被申請人、第三人可以委托人代為參加行政裁決。委托他人的，必須向行政裁決機關(guān)提交由委托人出具的委托書。
第六條 申請人申請行政裁決的，應(yīng)當(dāng)提供行政裁決申請書、相關(guān)證據(jù)材料和申請人身份證明材料。
申請書應(yīng)當(dāng)載明申請人的基本情況、行政裁決請求、申請行政裁決的主要事實、理由和時間。
第七條 申請人申請行政裁決，可以口頭申請，也可以書面申請?？陬^申請的，行政裁決機關(guān)應(yīng)當(dāng)當(dāng)場記錄申請人的基本情況、行政裁決請求、申請行政裁決的主要事實、理由和時間，并由申請人簽字或蓋章。
第八條 地方各級水行政主管部門收到行政裁決申請后，應(yīng)當(dāng)予以登記并在7日內(nèi)進(jìn)行審查，并根據(jù)不同情形作出以下處理，法律、法規(guī)和規(guī)章另有規(guī)定的除外：
（一）對申請材料不全或者不符合法定形式的，一次性書面告知申請人在合理期限內(nèi)需要補正或者更正的內(nèi)容（補正期間不計入行政裁決審理期限）；申請人逾期未補正的，視為未申請。
（二）對符合受理條件的應(yīng)當(dāng)受理，并書面告知申請人。
（三）對不符合受理條件或者不屬于本機關(guān)職權(quán)范圍的，不予受理，并書面告知申請人。
第九條 申請人提出行政裁決申請，地方各級水行政主管部門無正當(dāng)理由不予受理的，同級人民政府和上級水行政主管部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令其受理。
第十條 地方各級水行政主管部門受理行政裁決申請后，發(fā)現(xiàn)申請事項不符合受理條件的，應(yīng)當(dāng)駁回行政裁決申請。
第十一條 地方各級水行政主管部門應(yīng)自行政裁決申請受理之日起5日內(nèi)，將行政裁決申請書副本發(fā)送被申請人，通知其在10日內(nèi)提出書面答復(fù)，提交證據(jù)、依據(jù)及相關(guān)材料；
地方各級水行政主管部門應(yīng)當(dāng)自收到被申請人提交的書面答復(fù)之日起5日內(nèi)，將書面答復(fù)副本發(fā)送申請人。
申請人、被申請人、第三人可以到水行政主管部門查閱、復(fù)制、摘抄案卷材料。涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私的除外。
第十二條 地方各級水行政主管部門審理行政裁決案件，應(yīng)采取當(dāng)面聽取當(dāng)事人意見和書面審理相結(jié)合的方式，全面審查爭議事實、證據(jù)材料，嚴(yán)格按照法定程序和法定的證據(jù)規(guī)則居中裁判案件。
必要時可以依職權(quán)或者依申請調(diào)查取證。調(diào)查取證可采用現(xiàn)場勘驗、委托鑒定、評估等方式。并可采取聽證方式進(jìn)行審理，組織雙方當(dāng)事人當(dāng)面陳述、相互辯論、舉證質(zhì)證。組織聽證審理的，水行政主管部門應(yīng)當(dāng)在聽證7日前將聽證時間、地點、方式和有關(guān)權(quán)利義務(wù)等事項通知當(dāng)事人。
對涉及公共利益和人民群眾切身利益的重大行政裁決事項，除法律、法規(guī)和規(guī)章另有規(guī)定外，要嚴(yán)格執(zhí)行聽證、合法性審核、集體討論決定制度。需要專家評審的，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定程序組織專家評審。
第十三條 地方各級水行政主管部門可以通過建議、輔導(dǎo)、規(guī)勸等方式，也可以通過提供事實調(diào)查結(jié)果、專業(yè)鑒定或者法律意見等，按照當(dāng)事人自愿原則，組織雙方調(diào)解。
經(jīng)調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)制作行政調(diào)解協(xié)議書，并送達(dá)當(dāng)事人。調(diào)解協(xié)議內(nèi)容不得損害國家利益、社會公共利益和他人合法權(quán)益。
一方不愿調(diào)解或調(diào)解后仍未達(dá)成協(xié)議的，水行政主管部門應(yīng)當(dāng)及時將辦理情況報同級人民政府作出行政裁決。
調(diào)解和同級人民政府作出裁決所用時間不計入行政裁決期限。
第十四條 行政裁決期間有下列情形之一的，行政裁決中止：
（一）一方當(dāng)事人死亡，需要等待繼承人表明是否參加行政裁決的；
（二）一方當(dāng)事人喪失參加行政裁決能力，尚未確定法定人的；
（三）作為一方當(dāng)事人的法人或者其他組織終止，尚未確定權(quán)利義務(wù)承受人的；
（四）一方當(dāng)事人因不可抗拒的事由，不能參加行政裁決的；
（五）案件審理需要以其他案件的審理結(jié)果為依據(jù)，而其他案件尚未審結(jié)的；
（六）案件涉及法律適用問題，需要有權(quán)機關(guān)作出解釋或者確認(rèn)的；
（七）行政裁決案件中需要對有關(guān)事項進(jìn)行鑒定、評估、確認(rèn)的；
（八）其他需要中止行政裁決的情形。
行政裁決中止事由消除后，應(yīng)當(dāng)及時恢復(fù)審理。
行政裁決機關(guān)中止、恢復(fù)行政裁決案件的審理，應(yīng)當(dāng)告知有關(guān)當(dāng)事人。
第十五條 行政裁決期間有下列情形之一的，行政裁決案件終止：
（一）申請人要求撤回行政裁決申請的；
（二）作為申請人的自然人死亡且沒有近親屬或者其近親屬放棄行政裁決權(quán)利的；
（三）作為申請人的法人或其他組織終止，其權(quán)利義務(wù)的承受人放棄行政裁決權(quán)利的；
（四）申請人與被申請人經(jīng)調(diào)解達(dá)成調(diào)解協(xié)議的。
依照本規(guī)定第十四條第一款第（一）項、第（二）項、第（三）項規(guī)定中止案件滿60日后，行政裁決中止的原因仍未消除的，行政裁決終止。
第十六條 行政裁決期間，申請人可以撤回行政裁決申請。申請人撤回行政裁決申請的應(yīng)主動向水行政主管部門說明理由。
水行政主管部門應(yīng)及時將行政裁決終止的通知告知當(dāng)事人。撤回行政裁決申請后，申請人不得就同一事實和理由，再次申請行政裁決。
第十七條 行政裁決案件辦理過程中，需要進(jìn)行技術(shù)鑒定、重新評估及其他證明行為的，爭議各方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)協(xié)商并共同委托有資質(zhì)的機構(gòu)進(jìn)行。協(xié)商無法達(dá)成一致的，由水行政主管部門指定。
第十八條 地方各級水行政主管部門應(yīng)當(dāng)自受理申請之日起60日內(nèi)報同級人民政府作出行政裁決決定，法律、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定除外。依法需要檢驗、檢疫、檢測、公告、聽證、招標(biāo)、拍賣、專家評審等的，所需時間不計算在行政裁決辦理期限內(nèi)。
案情復(fù)雜，不能在規(guī)定時間內(nèi)報同級人民政府作出行政裁決的，經(jīng)水行政主管部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以延長辦理期限，并告知當(dāng)事人，延長期限不得超過30日。
第十九條 對行政裁決案件，應(yīng)當(dāng)經(jīng)水行政主管部門集體討論決定后，報同級人民政府作出行政裁決決定。
第二十條 地方各級人民政府作出裁決決定后同級水行政主管部門應(yīng)當(dāng)制作行政裁決書。行政裁決書應(yīng)當(dāng)載明下列事項：
（一）當(dāng)事人的基本情況；
（二）爭議的事實；
（三）認(rèn)定的事實；
（四）適用的法律、法規(guī)、規(guī)章等依據(jù)；
（五）裁決內(nèi)容和理由；
（六）救濟途徑和期限；
（七）行政裁決機關(guān)印章和裁決日期；
（八）應(yīng)當(dāng)載明的其他事項。
第二十一條 當(dāng)事人不服行政裁決的，可以依法向人民法院提起訴訟。
第二十二條 省水利廳應(yīng)將辦理行政裁決的事項、依據(jù)、條件、程序、期限，以及需要提交材料的目錄和申請書樣式等在門戶網(wǎng)站上公布，供申請人下載使用。并根據(jù)法律法規(guī)修改情況及時進(jìn)行動態(tài)調(diào)整行政裁決事項清單。
第二十三條 地方各級水行政主管部門應(yīng)當(dāng)明確行政裁決案件辦理機構(gòu)和具體承辦人員。加強具有法律職業(yè)資格人員的儲備，通過配強工作隊伍、發(fā)揮法律顧問和公職律師作用、建立行政裁決專家?guī)?、向社會力量購買服務(wù)等方式，加強行政裁決工作能力建設(shè)。
第二十四條 地方各級水行政主管部門要加大行政裁決事項相關(guān)法律知識宣傳力度，提高行政裁決在群眾中的認(rèn)知度。
第二十五條 省水利廳應(yīng)當(dāng)將地方各級水行政主管部門行政裁決工作情況納入全省水利系統(tǒng)依法行政工作考核。
第二十六條 行政裁決工作人員在行政裁決活動中有失職瀆職行為的，依法追究責(zé)任。
第二十七條 本程序關(guān)于期限的規(guī)定以工作日計算，不含法定節(jié)假日。
第二十八條 本規(guī)定自之日起試行，有效期兩年。
附件2
四川省水利廳行政裁決流程圖、法律文書參考文本
四川省水行政裁決流程圖
四川省水行政裁決法律文書參考文本
《四川省水行政裁決法律文書參考文本》包括行政裁決申請書、行政裁決申請材料補正通知書、行政裁決告知書、不予受理行政裁決申請決定書、行政裁決受理通知書、責(zé)令受理通知書、行政裁決答復(fù)通知書、第三人參加行政裁決通知書、行政裁決答復(fù)書送達(dá)通知書、行政裁決中止通知書、恢復(fù)審理通知書、行政裁決終止決定書、行政裁決聽證通知書、行政裁決決定延期通知書、行政裁決調(diào)解書、行政裁決決定書、送達(dá)回證、調(diào)查（詢問）筆錄等18份法律文書參考文本。
行政裁決申請書
申
請
人
姓名或法人名稱
法定代表人
身份證號碼
住 所
郵政編號
電 話
人姓名
機構(gòu)名稱
身份證號碼
住 所
郵政編碼
電 話
被申
請人
姓名或法人名稱
法定代表人
身份證號碼
住 所
郵政編號
電 話
人姓名
機構(gòu)名稱
身份證號碼
住 所
郵政編碼
電 話
行政裁決請求：
事實和理由：
請求人簽章：
年 月 日
（行政裁決機關(guān)名稱）
行政裁決申請材料補正通知書
**裁補〔20**〕**號
（申請人）：
你（你們，你單位）與（被申請人）就 存在爭議，于20**年**月**日向本機關(guān)申請行政裁決并提交相關(guān)材料。經(jīng)初步審查，請對照下述內(nèi)容對相關(guān)材料進(jìn)行補正（或補充）：
1. ；
2. ；
……
請你（你們，你單位）自收到本通知書之日起*日內(nèi)補正上述材料。根據(jù)《四川省水行政裁決程序規(guī)定》第八條第（一）項之規(guī)定，無正當(dāng)理由逾期不補正或未按要求進(jìn)行補正的，視為放棄行政裁決申請。補正申請材料所用時間不計入行政裁決審理期限。
特此通知。
（行政裁決機關(guān)印章）
二**年**月**日
（行政裁決機關(guān)名稱）
行政裁決告知書
**裁告〔20**〕**號
（申請人）：
你（你們，你單位）與（被申請人）就 存在爭議，于20**年**月**日向本機關(guān)申請行政裁決。經(jīng)審查，該事項不屬于本機關(guān)職權(quán)范圍。根據(jù)《四川省水行政裁決程序規(guī)定》第八條第（三）項規(guī)定，請你（你們，你單位）到（告知明確的行政裁決機關(guān)）申請行政裁決。
特此告知。
（行政裁決機關(guān)印章）
二**年**月**日
（行政裁決機關(guān)名稱）
不予受理行政裁決申請決定書
**裁決〔20**〕**號
申請人：姓名、性別、年齡、民族、職業(yè)、地址、聯(lián)系電話或者法人或其他組織的名稱、地址、法定代表人的姓名、職務(wù)、聯(lián)系方式。
委托人：姓名、性別、出生年月、民族、職業(yè)、地址、聯(lián)系電話或姓名、工作單位及職務(wù)。
被申請人：姓名、性別、年齡、民族、職業(yè)、地址、聯(lián)系電話或者法人或其他組織的名稱、地址、法定代表人的姓名、職務(wù)、聯(lián)系方式。
委托人：姓名、性別、出生年月、民族、職業(yè)、地址、聯(lián)系電話或姓名、工作單位及職務(wù)。
（申請人）與（被申請人）就 存在爭議，于20**年**月**日向本機關(guān)申請行政裁決。
經(jīng)審查，本機關(guān)認(rèn)為該申請事項依法不符合受理條件或不屬于本機關(guān)職權(quán)范圍。根據(jù)《四川省水行政裁決程序規(guī)定》第八條第（三）項規(guī)定，決定不予受理
（行政裁決機關(guān)印章）
二**年**月**日
（行政裁決機關(guān)名稱）
行政裁決受理通知書
**裁受〔20**〕**號
（申請人）：
你（你們，你單位）與（被申請人）就 存在爭議，于20**年**月**日向本機關(guān)申請行政裁決。經(jīng)初步審查，該行政裁決申請符合相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，本機關(guān)決定予以受理。
根據(jù)《四川省水行政裁決程序規(guī)定》第五條第四款之規(guī)定，你（你們，你單位）可以委托人參加行政裁決。委托人參加行政裁決，應(yīng)當(dāng)提交載明委托事項、權(quán)限和期限的授權(quán)委托書。
特此通知。
（行政裁決機關(guān)印章）
二**年**月**日
（行政裁決機關(guān)名稱）
責(zé)令受理通知書
**裁責(zé)受〔20**〕**號
（被責(zé)令受理的機關(guān)）：
（申請人）與（被申請人）就 存在爭議，于20**年**月**日向你機關(guān)提出行政裁決申請，你機關(guān)未予受理。本機關(guān)認(rèn)為：該行政裁決申請符合《（裁決事項所依據(jù)法律法規(guī)名稱）》和《四川省水行政裁決程序規(guī)定》第四條第（*）項規(guī)定，依法應(yīng)當(dāng)予以受理。
根據(jù)《四川省水行政裁決程序規(guī)定》第九條，責(zé)令你機關(guān)自收到本通知之日起受理該行政裁決申請。
特此通知。
（行政裁決機關(guān)印章）
二**年**月**日
抄送：（被申請人）、（第三人）
（行政裁決機關(guān)名稱）
行政裁決答復(fù)通知書
**裁答〔20**〕**號
（被申請人）：
（申請人）對你（你們，你單位）就 存在爭議提出的行政裁決申請，本機關(guān)已依法予以受理。根據(jù)《四川省水行政裁決程序規(guī)定》第十一條規(guī)定，現(xiàn)將行政裁決申請書副本發(fā)送你（你們，你單位）。請你（你們，你單位）自接到申請書副本之日起10日內(nèi)，向本機關(guān)提出書面答復(fù)，并提交相關(guān)的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料。你方提供材料應(yīng)附帶材料清單，分類編號并對名稱和內(nèi)容做簡要說明，簽名或者蓋章，注明提交日期。
特此通知。
附件：行政裁決申請書副本1份
（行政裁決機關(guān)印章）
二**年**月**日
（行政裁決機關(guān)名稱）
第三人參加行政裁決通知書
**裁參〔20**〕**號
（第三人）：
本機關(guān)已依法予以受理（申請人）與（被申請人）就 存在爭議提出的行政裁決申請。經(jīng)審查，本機關(guān)認(rèn)為你（你們，你單位）與被申請行政裁決的事項有利害關(guān)系?，F(xiàn)根據(jù)《四川省水行政裁決程序規(guī)定》第五條第三款之規(guī)定，你（你們，你單位）可以作為第三人參加行政裁決?，F(xiàn)將行政裁決申請書副本發(fā)送給你（你們，你單位），請你（你們，你單位）自收到本通知書之日起10日內(nèi)，向本機關(guān)提交對該裁決申請書的書面意見及有關(guān)證據(jù)材料。
根據(jù)《四川省水行政裁決程序規(guī)定》第五條第四款之規(guī)定，你（你們，你單位）可以委托人參加行政裁決。委托人參加行政裁決，應(yīng)當(dāng)提交載明委托事項、權(quán)限和期限的授權(quán)委托書及人身份證明。
附件：行政裁決申請書副本1份
（行政裁決機關(guān)印章）
二**年**月**日
（行政裁決機關(guān)名稱）
行政裁決答復(fù)書送達(dá)通知書
**裁復(fù)〔20**〕**號
（申請人）：
你（你們，你單位）與（被申請人）就 存在爭議提出的行政裁決申請，本機關(guān)已依法予以受理。（被申請人）就你（你們，你單位）的行政裁決申請已提出書面答復(fù)。根據(jù)《四川省水行政裁決程序規(guī)定》第十一條第二款的規(guī)定，現(xiàn)將（被申請人）的行政裁決答復(fù)書及相關(guān)材料送達(dá)給你（你們，你單位）。在行政裁決決定作出前，你（你們，你單位）可以就該行政裁決答復(fù)書提出相關(guān)意見。
特此通知。
附件：行政裁決答復(fù)書副本及相關(guān)證據(jù)材料1份
（行政裁決機關(guān)印章）
二**年**月**日
（行政裁決機關(guān)名稱）
行政裁決中止通知書
**裁中〔20**〕**號
（申請人）：
你（你們，你單位）與（被申請人）就 存在爭議提出的行政裁決申請，本機關(guān)已依法予以受理。行政裁決期間，因（《四川省水行政裁決程序規(guī)定》第十四條第一款第*項規(guī)定情形的事實認(rèn)定），根據(jù)《四川省水行政裁決程序規(guī)定》第十四條規(guī)定，決定中止行政裁決。
特此通知。
（行政裁決機關(guān)印章）
二**年**月**日
抄送：（被申請人）、（第三人）
（行政裁決機關(guān)名稱）
恢復(fù)審理通知書
**裁恢〔20**〕**號
（申請人）：
你（你們，你單位）與（被申請人）就 存在爭議提出的行政裁決申請，本機關(guān)已依法予以受理。因（《四川省水行政裁決程序規(guī)定》第十四條第一款第*項規(guī)定情形的事實認(rèn)定），本機關(guān)于20**年**月**日中止本案審理?，F(xiàn)行政裁決中止的原因已消除，根據(jù)《四川省水行政裁決程序規(guī)定》第十四條第二、三款規(guī)定，從即日起恢復(fù)該行政裁決案件的審理。
特此通知。
（行政裁決機關(guān)印章）
二**年**月**日
抄送：（被申請人）、（第三人）
（行政裁決機關(guān)名稱）
行政裁決終止決定書
**裁終〔20**〕**號
申請人：（姓名、性別、年齡、民族、職業(yè)、地址、聯(lián)系電話或者法人或其他組織的名稱、地址、法定代表人的姓名、職務(wù)、聯(lián)系方式。）
委托人：（姓名、性別、出生年月、民族、職業(yè)、地址、聯(lián)系電話或姓名、工作單位及職務(wù)。）
被申請人：（姓名、性別、年齡、民族、職業(yè)、地址、聯(lián)系電話或者法人或其他組織的名稱、地址、法定代表人的姓名、職務(wù)、聯(lián)系方式。）
委托人：（姓名、性別、出生年月、民族、職業(yè)、地址、聯(lián)系電話或姓名、工作單位及職務(wù)。）
申請人與被申請人就 存在爭議，與20**年**月**日向我機關(guān)提出行政裁決申請。本機關(guān)已依法予以受理。
行政裁決期間，因（《四川省水行政裁決程序規(guī)定》第十五條第一款第*項規(guī)定情形的事實認(rèn)定）。根據(jù)《四川省水行政裁決程序規(guī)定》第十五條的規(guī)定，決定終止行政裁決。
（行政裁決機關(guān)印章）
二**年**月**日
（行政裁決機關(guān)名稱）
行政裁決聽證通知書
**裁聽〔20**〕**號
（當(dāng)事人）：
（申請人）與（被申請人）就 存在爭議提出的行政裁決申請，本機關(guān)已依法予以受理。根據(jù)《四川省水行政裁決程序規(guī)定》第十二條的規(guī)定，本機關(guān)決定于（時間）在（地點）舉行該案的聽證會。本次聽證會由 擔(dān)任主持人，請你（你們，你單位）屆時憑本通知書參加，若無故缺席，視為放棄聽證的權(quán)利。
申請延期舉行的，應(yīng)在20**年*月*日前向本機關(guān)提出，由本機關(guān)決定是否延期。
請參加人員：1、攜帶本人身份證明；2、提交相關(guān)證據(jù)材料；3、通知有關(guān)人員出席作證；4、如委托他人參加聽證的，應(yīng)提交委托人的授權(quán)委托書，委托書應(yīng)注明委托事項、權(quán)限和期限；5、如申請主持人回避的，應(yīng)提出書面申請并說明理由。
聯(lián)系人：**
聯(lián)系電話：******
（行政裁決機關(guān)印章）
二**年**月**日
（行政裁決機關(guān)名稱）
行政裁決決定延期通知書
**裁延〔20**〕**號
（申請人）：
你（你們，你單位）與（被申請人）就 存在爭議提出的行政裁決申請，本機關(guān)已依法予以受理。因本案情況復(fù)雜，不能在規(guī)定期限內(nèi)作出行政裁決決定。根據(jù)《四川省水行政裁決程序規(guī)定》第十八條規(guī)定，行政裁決決定延期至20**年**月**日前作出。
特此通知。
（行政裁決機關(guān)印章）
二**年**月**日
抄送：（被申請人）、（第三人）
（行政裁決機關(guān)名稱）
行政裁決調(diào)解書
**裁調(diào)〔20**〕**號
申請人：（姓名、性別、年齡、民族、職業(yè)、地址、聯(lián)系電話或者法人或其他組織的名稱、地址、法定代表人的姓名、職務(wù)、聯(lián)系方式。）
委托人：（姓名、性別、出生年月、民族、職業(yè)、地址、聯(lián)系電話或姓名、工作單位及職務(wù)。）
被申請人：（姓名、性別、年齡、民族、職業(yè)、地址、聯(lián)系電話或者法人或其他組織的名稱、地址、法定代表人的姓名、職務(wù)、聯(lián)系方式。）
委托人：（姓名、性別、出生年月、民族、職業(yè)、地址、聯(lián)系電話或姓名、工作單位及職務(wù)。）
申請人與被申請人就 存在爭議，與20**年**月**日向我機關(guān)提出行政裁決申請，本機關(guān)依法予以受理。
申請人稱：（行政裁決爭議事實、理由，根據(jù)行政復(fù)議申請書歸納整理）。
被申請人答復(fù)稱：（行政裁決爭議的事實、理由和依據(jù)，或者不構(gòu)成行政不作為的事實、理由和依據(jù)，根據(jù)行政裁決答復(fù)書歸納整理）。
（第三人稱：……。）
經(jīng)審理查明：……。
根據(jù)《四川省水行政裁決程序規(guī)定》第十三條規(guī)定，本機關(guān)按照自愿、合法的原則進(jìn)行調(diào)解，當(dāng)事人達(dá)成如下協(xié)議：
（一）……
（二）……
…………
上述調(diào)解結(jié)果，符合有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，本機關(guān)予以確認(rèn)。
本調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章，行政機關(guān)蓋章后即具有法律效力。
申請人：（簽字或者蓋章） 被申請人：（簽字或者蓋章）
年 月 日 年 月 日
（第三人）：（簽字或者蓋章）
年 月 日
（行政裁決機關(guān)印章）
二**年**月**日
（行政裁決機關(guān)名稱）
行政裁決決定書
**裁決〔20**〕**號
申請人：（姓名、性別、年齡、民族、職業(yè)、地址、聯(lián)系電話或者法人或其他組織的名稱、地址、法定代表人的姓名、職務(wù)、聯(lián)系方式。）
委托人：（姓名、性別、出生年月、民族、職業(yè)、地址、聯(lián)系電話或姓名、工作單位及職務(wù)。）
被申請人：（姓名、性別、年齡、民族、職業(yè)、地址、聯(lián)系電話或者法人或其他組織的名稱、地址、法定代表人的姓名、職務(wù)、聯(lián)系方式。）
委托人：（姓名、性別、出生年月、民族、職業(yè)、地址、聯(lián)系電話或姓名、工作單位及職務(wù)。）
申請人與被申請人就 存在爭議，與20**年**月**日向我機關(guān)提出行政裁決申請。本機關(guān)依法受理并進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
申請人稱：（行政裁決爭議事實、理由，根據(jù)行政復(fù)議申請書歸納整理）。
被申請人答復(fù)稱：（行政裁決爭議的事實、理由和依據(jù)，或者不構(gòu)成行政不作為的事實、理由和依據(jù)，根據(jù)行政裁決答復(fù)書歸納整理）。
（第三人稱：……。）
經(jīng)審理查明：……。
本機關(guān)認(rèn)為：……。根據(jù)（相關(guān)法律、法規(guī)等）的規(guī)定，決定如下：
…………
申請人、被申請人如不服本決定，可在法定期限內(nèi)以民事爭議的對方當(dāng)事人為被告向人民法院提起民事訴訟或以本機關(guān)為被告向人民法院提起行政訴訟。
（行政裁決機關(guān)印章）
二**年**月**日
（行政裁決機關(guān)名稱）
送達(dá)回證
案 由
文書名稱
送達(dá)機關(guān)
送 達(dá) 人
送達(dá)地址
送達(dá)方式
收件人簽章
年 月 日
被送達(dá)人簽章
年 月 日
備 注
填寫說明
1.代替被送達(dá)人收件的，由代收人在收件人欄內(nèi)簽名或者蓋章，并在備注欄中注明與送達(dá)人的關(guān)系。
2.郵寄送達(dá)的，被送達(dá)人或人收到有關(guān)文書后，請于3日內(nèi)填寫此送達(dá)回證并寄回本機關(guān)。
聯(lián) 系 人：
聯(lián)系電話：
本局地址：
郵政編碼
（行政裁決機關(guān)名稱）
調(diào)查（詢問）筆錄
案由：
時間： 年 月 日
調(diào)查（詢問）地點：
調(diào)查（詢問）人：
被調(diào)查（詢問）人： ，性別 ，民族 ，
年 月 日出生，工作單位： ，
職務(wù) ，聯(lián)系電話 ，
住所：
記錄人：
調(diào)查（詢問）人： （詢問內(nèi)容）
被調(diào)查（詢問）人： （答復(fù)內(nèi)容）
調(diào)查（詢問）人： （詢問內(nèi)容）
被調(diào)查（詢問）人： （答復(fù)內(nèi)容）
調(diào)查（詢問）人： （詢問內(nèi)容）
被調(diào)查（詢問）人： （答復(fù)內(nèi)容）
調(diào)查（詢問）人： （詢問內(nèi)容）
被調(diào)查（詢問）人： （答復(fù)內(nèi)容）
調(diào)查（詢問）人： （詢問內(nèi)容）
被調(diào)查（詢問）人： （答復(fù)內(nèi)容）
被調(diào)查（詢問）人簽章： （被調(diào)查（詢問）人手寫以下內(nèi)容并簽章：我已閱讀上述調(diào)查（詢問）筆錄，與我所述一致。）
一、梳理工作的責(zé)任主體
梳理工作按照“誰執(zhí)行、誰負(fù)責(zé)”的原則進(jìn)行，具有行政執(zhí)法主體資格的區(qū)政府各部門、各街道辦事處、區(qū)直各單位負(fù)責(zé)梳理本部門及下屬的法律法規(guī)授權(quán)組織的行政執(zhí)法職責(zé)；受委托行使行政執(zhí)法權(quán)的組織的行政執(zhí)法職責(zé)由委托部門負(fù)責(zé)梳理。
二、梳理行政執(zhí)法職責(zé)的主要內(nèi)容
（一）行政執(zhí)法依據(jù)。所有本部門負(fù)責(zé)執(zhí)行或配合執(zhí)行并現(xiàn)行有效的法律規(guī)范都需進(jìn)行詳細(xì)梳理，不得擅自增加或遺漏，要完整涵蓋明確行政執(zhí)法主體資格、委托執(zhí)法以及實施各類具體行政行為的法律規(guī)范。按照法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、國務(wù)院部門規(guī)章、省政府規(guī)章、市政府規(guī)章的順序分類排序，列明目錄。涉及幾個部門共同實施的，按照各自職能梳理行政執(zhí)法依據(jù)。
（二）具體行政行為。按照下列類型劃分：
1、行政監(jiān)管
行政監(jiān)管是指行政主體對行政許可以后或者按照許可法第十三條采用事后監(jiān)督等管理方式可以解決的事項依法應(yīng)當(dāng)履行的監(jiān)督檢查職責(zé)。
2、行政處罰
行政處罰是指行政主體對于公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依照法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定，給予人身的、財產(chǎn)的、名譽的及其他形式的法律制裁的行為，如警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照、行政拘留等，梳理時要按照法律、法規(guī)規(guī)定的具體事項或具體違法行為進(jìn)行拆分或細(xì)化。
3、行政強制
行政強制是指行政主體為實現(xiàn)行政目的，依法對行政管理相對人的財產(chǎn)、身體及自由等予以強制而采取的措施。行政強制主要分為兩類：
（1）行政強制措施，是指行政機關(guān)為了預(yù)防或制止正在發(fā)生或可能發(fā)生的違法行為、危險狀態(tài)以及不利后果，或者為了保全證據(jù)、確保案件查處工作的順利進(jìn)行而對相對人的人身自由、財產(chǎn)予以強行限制的一種具體行政行為，也叫“即時強制”。行政強制措施包括：①對人身的強制。如強制拘留、強制扣留、強制管束、強制約束、強制隔離、強制治療、強制戒毒、強制傳喚、強制履行、強制服役、對在公共場所鬧事者采取強行帶離現(xiàn)場或驅(qū)散等；②對財產(chǎn)的強制。如查封、扣押、凍結(jié)等；③對行為的強制：如強制許可等。
（2）行政強制執(zhí)行，是指公民、法人或其他組織逾期不履行法律法規(guī)規(guī)定的義務(wù)時，行政機關(guān)依法采取必要的強制性手段，迫使其履行義務(wù)或達(dá)到與履行義務(wù)相同狀態(tài)的具體行政行為。行政強制執(zhí)行包括強制劃撥、強制扣繳、強行拆除、強制銷毀、變價出售、強制抵繳、強制退還等。
4、行政征收
行政征收是指行政主體憑借國家行政權(quán)力，依法向行政管理相對人強制地、無償?shù)卣骷欢〝?shù)額金錢或?qū)嵨锏木唧w行政行為。行政征收有以下幾種：
（1）稅的征收。包括國稅、地稅。
（2）行政性收費的征收。包括環(huán)保費的征收（如排污費的征收等）、資源費的征收（如礦產(chǎn)資源費、水資源費的征收等）、建設(shè)資金費的征收（如重點水利、電力建設(shè)項目的資金征收、重點能源項目、交通項目的建設(shè)項目資金的征收等）、使用費的征收（如土地使用費、車輛通行費的征收等）、管理費的征收（如工商管理費、城建管理費的征收等）以及滯納金征收等。
5、行政確認(rèn)
行政確認(rèn)是指行政主體依法對行政管理相對人的法律地位、法律關(guān)系或有關(guān)法律事實進(jìn)行甄別，給予確定、認(rèn)定、證明（或否定）并予以宣告的具體行政行為。根據(jù)法律規(guī)范和行政活動的實際情況，行政確認(rèn)的形式主要有：
（1）確定。如頒發(fā)房屋產(chǎn)權(quán)證、土地使用權(quán)證、宅基地使用權(quán)證、專利權(quán)證、商標(biāo)專用權(quán)證等。
（2）認(rèn)可。如產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)或產(chǎn)品質(zhì)量認(rèn)證、計量器具鑒定等。
（3）證明。如學(xué)歷、學(xué)位證明、居民身份證明、親屬關(guān)系證明、貨物原產(chǎn)地證明等。
（4）登記。如戶籍登記、婚姻登記等。
6、行政給付
行政給付是指行政主體在公民失業(yè)、年老、疾病或喪失勞動能力等情況或其他特殊情況下，根據(jù)當(dāng)事人的申請，依照有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，賦予其一定的物質(zhì)權(quán)益或與物質(zhì)有關(guān)的權(quán)益的具體行政行為。其種類主要有：
（1）撫恤金發(fā)放。這是最常見的形式，如向犧牲、病故、殘疾人員發(fā)放撫恤金，向軍烈屬、復(fù)員退伍軍人發(fā)放生活補助費等。
（2）特定人員離退休金發(fā)放。如民政部門管理的軍隊離休干部的離休金、生活補助費、副食品價格補貼、護理費、喪葬費等。
（3）社會救濟、福利金發(fā)放。如向農(nóng)村五保戶、貧困戶以及流浪乞討人員提供救濟、發(fā)放最低生活保障等。
（4）自然災(zāi)害救濟金及救濟物資發(fā)放。
7、行政裁決
行政裁決是指行政主體依照法律授權(quán)，對當(dāng)事人之間發(fā)生的、與行政管理活動密切相關(guān)的、與合同無關(guān)的民事糾紛進(jìn)行審查，并作出裁決的行政行為。主要包括對權(quán)屬糾紛、侵權(quán)糾紛、損害賠償糾紛的裁決：
（1）對權(quán)屬糾紛的裁決。包括對草原、土地、水、灘涂及礦產(chǎn)等自然資源的權(quán)屬爭議和房屋產(chǎn)權(quán)糾紛的裁決。
（2）侵權(quán)糾紛的裁決。如對侵犯商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)引起的糾紛，分別由工商、專利管理機關(guān)進(jìn)行裁決。
（3）損害賠償糾紛的裁決。這種糾紛廣泛存在于食品衛(wèi)生、藥品管理、環(huán)境保護、醫(yī)療衛(wèi)生等許多方面，通過裁決確認(rèn)賠償責(zé)任和賠償金額。
8、其他行政行為
對于上述七類仍不能包括的行政行為，歸入“其他具體行政行為”中。
三、梳理工作幾點要求
（一）格式要求
各部門執(zhí)法依據(jù)、職責(zé)的梳理格式統(tǒng)一按照區(qū)政府法制辦公室提供的表單樣式進(jìn)行填寫。表單中的所有內(nèi)容必須如實填寫，不得遺漏。若表格不夠填寫可增加表單行數(shù)，但不得擅自更改表單格式。
（二）上報方式
梳理結(jié)果一律由區(qū)級行政執(zhí)法部門統(tǒng)一匯總上報，下設(shè)授權(quán)執(zhí)法事業(yè)單位的執(zhí)法職責(zé)應(yīng)并入本部門表單中。梳理結(jié)果以書面材料（蓋章）、電子文檔各一份的方式上報送至區(qū)政府法制辦公室。
（三）時間要求
[中圖分類號]F59
[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A
[文章編號]1002―5006(2010)03―0084―05
2009年5月1日實施的《旅行社條例》修改了《旅行社管理條例》有關(guān)旅行社質(zhì)量保證金的相關(guān)規(guī)定，刪除了旅游行政裁決的規(guī)定。國家旅游局的《旅行社管理條例實施細(xì)則》及《旅游投訴受理辦法(討論稿)》擬將劃撥旅行社質(zhì)量保證金使用制度去行政化。學(xué)術(shù)界和業(yè)界對改革利弊缺乏深入探討，因此，對旅行社質(zhì)量保證金的改革現(xiàn)狀、原因及存在問題的分析，有利于完善我國旅行社質(zhì)量保證金制度。
一、去行政化：旅行社質(zhì)量保證金使用制度的改革
《旅行社管理條例》第43條規(guī)定，“旅游行政管理部門受理本條例第23條規(guī)定的投訴，經(jīng)調(diào)查情況屬實的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)旅游者的實際損失，責(zé)令旅行社予以賠償；旅行社拒不承擔(dān)或者無力承擔(dān)賠償責(zé)任時，旅游行政管理部門可以從該旅行社的質(zhì)量保證金中劃撥?！眹衣糜尉诸C布的《旅行社管理條例實施細(xì)則》、《旅行社質(zhì)量保證金賠償暫行辦法》、《旅行社質(zhì)量保證金暫行規(guī)定》及《旅游投訴暫行規(guī)定》等相關(guān)規(guī)章完善、補充了劃撥質(zhì)量保證金的程序要件、形式要件。2007年國家旅游局以“行政機關(guān)對民事糾紛無裁決權(quán)”為由將《旅行社質(zhì)量保證金賠償暫行辦法》列入擬修改規(guī)章目錄中①。
《旅行社條例》第15條規(guī)定，“有下列情形之一的，旅游行政管理部門可以使用旅行社的質(zhì)量保證金：(一)旅行社違反旅游合同約定，侵害旅游者合法權(quán)益，經(jīng)旅游行政管理部門查證屬實的；(二)旅行社因解散、破產(chǎn)或者其他原因造成旅游者預(yù)交旅游費用損失的。”《旅行社條例實施細(xì)則》第15條規(guī)定，對旅行社應(yīng)當(dāng)提交給旅游行政管理部門的旅行社與銀行達(dá)成的使用質(zhì)量保證金的協(xié)議，其中應(yīng)當(dāng)包含旅行社與銀行雙方承諾，縣級以上旅游行政管理部門出具的劃撥質(zhì)量保證金的文件可以使用質(zhì)量保證金。《旅游投訴受理辦法(討論稿)》擬規(guī)定受理各類旅游投訴，只適用調(diào)解，不做賠償決定，不設(shè)定復(fù)議程序；達(dá)成調(diào)解協(xié)議而旅行社無力承擔(dān)責(zé)任的，旅游質(zhì)監(jiān)機構(gòu)依據(jù)授權(quán)，以授權(quán)人名義做出劃撥決定。
旅游行政管理部門負(fù)有對旅行社及其行為監(jiān)督管理，對侵害旅游者合法權(quán)益的調(diào)查、處理的職責(zé)。確認(rèn)旅游者實際損失后的責(zé)令賠償屬于行政裁決，劃撥質(zhì)量保證金是實現(xiàn)行政裁決的行政強制。從行政法理論及司法實踐來看，《旅行社管理條例》中質(zhì)量保證金使用制度包含行政裁決和行政強制行政行為。對行政裁決或行政強制行為不服的，可尋求行政復(fù)議、行政訴訟的法律救濟。
《旅行社條例》對旅行社質(zhì)量保證金的管理和使用做了制度修改。管理制度上，新條例明確規(guī)定質(zhì)量保證金是旅行社存入銀行的存款，旅行社需要向旅游行政管理部門提交存款文件而非繳納款項，旅游行政管理部門不再從利息中提取管理費。在使用制度上，《旅行社條例》取消了“應(yīng)當(dāng)根據(jù)旅游者的實際損失，責(zé)令旅行社予以賠償”的規(guī)定，僅規(guī)定旅游行政管理部門在兩種情形下可以使用旅行社質(zhì)量保證金?？梢?，《旅行社條例》取消了旅游行政管理部門的旅游行政裁決權(quán)，《旅行社條例實施細(xì)則》規(guī)定質(zhì)量保證金存入的商業(yè)銀行與旅行社存款協(xié)議應(yīng)有對旅游行政管理部門使用的書面承諾，以及旅行社與銀行達(dá)成的使用質(zhì)量保證金的協(xié)議?！堵糜瓮对V受理辦法(討論稿)》擬規(guī)定，劃撥決定是旅行社委托或者是旅游糾紛當(dāng)事人調(diào)解協(xié)議的委托，以授權(quán)人名義作出的非行政行為。從取消旅游行政裁決到質(zhì)量保證金使用的協(xié)議性，再到根據(jù)授權(quán)人名義而非強制劃撥質(zhì)量保證金，將完成劃撥質(zhì)量保證金使用制度去行政化改造。
質(zhì)量保證金制度有利于實現(xiàn)旅游糾紛的簡捷、快速解決，維護旅游市場秩序。但行政法規(guī)為何放棄旅游行政裁決權(quán)，旅游行政管理部門為何予以去行政化制度改革呢?
二、質(zhì)量保證金使用去行政化的原因分析
(一)質(zhì)量保證金復(fù)雜的法律性質(zhì)易引發(fā)適法爭議
《旅行社質(zhì)量保證金暫行規(guī)定實施細(xì)則》等規(guī)章規(guī)定，旅行社質(zhì)量保證金是指由旅行社繳納、旅游行政管理部門管理、用于保障旅游者權(quán)益的專用款項，旅游行政管理部門可以從利息中提取管理費?！堵眯猩鐥l例》規(guī)定，質(zhì)量保證金是旅行社存入銀行后將有關(guān)證明文件交給旅游行政管理部門，利息歸旅行社所有?！堵眯猩鐥l例》不再允許旅游行政管理部門可以從利息中提取管理費，通過修改質(zhì)量保證金管理規(guī)定，明確了質(zhì)量保證金屬于旅行社所有的自物權(quán)，按照民法原理，利息作為銀行存款的孳息，孳息應(yīng)歸屬原物，質(zhì)量保證金利息屬于旅行社所有的規(guī)定是科學(xué)的和符合倫理的，符合《憲法》對私有財產(chǎn)受法律保護的規(guī)定，也是《立法法》確定的對非國有財產(chǎn)征收必須由法律調(diào)整的落實。所以，質(zhì)量保證金屬于私法性質(zhì)。但質(zhì)量保證金是行政法規(guī)強制設(shè)立的，其必須存入旅游行政管理部門指定的銀行開設(shè)專門的質(zhì)量保證金賬戶，是旅行社設(shè)立的資格條件之一，質(zhì)量保證金的管理和使用是旅游行政管理部門行為主導(dǎo)的，體現(xiàn)了較強的國家干預(yù)特征?？梢?，質(zhì)量保證金是不同于定金、預(yù)付款和保證的一種特殊類型擔(dān)保形式。定金、預(yù)付款和保證是由合同當(dāng)事人約定的，屬于當(dāng)事人合意的范疇，更多體現(xiàn)意思自治特征。旅行社繳納質(zhì)量保證金，是保證金規(guī)章規(guī)定的法定義務(wù)，與其意志沒有關(guān)系，故保證金是強制的?？梢?，質(zhì)量保證金具有公法屬性，是受到公權(quán)力限制的履約保證金。質(zhì)量保證金是旅行社合法財產(chǎn)，但其管理與使用又受到旅游行政管理部門等公權(quán)力的干預(yù)，兼具公私法雙重法律屬性決定了對質(zhì)量保證金行政凍結(jié)、劃撥等易引發(fā)法律適用上的爭議。
(二)旅游行政裁決具有民事和行政交叉的雙重法律關(guān)系造成執(zhí)法困難
廣東省珠海市香洲區(qū)人民法院在李海春訴珠海市旅游質(zhì)量監(jiān)督管理所旅游行政處理案的行政判決書中指出，“旅游者與旅行社之間因旅游服務(wù)合同而發(fā)生的關(guān)系從本質(zhì)上講是民事法律關(guān)系，是合同關(guān)系，其履行過程中產(chǎn)生的糾紛，本來屬于法院管轄的范圍。之所以由被告負(fù)責(zé)，是基于國家對旅游市場的干預(yù)，目的是提高管制的效率”①。旅游合同的簽訂、履行等糾紛屬于違約或侵權(quán)的民事責(zé)任范疇，旅游行政裁決、劃撥是行政主體對旅游民事糾紛權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行政裁斷和干預(yù)，包含了行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系。旅游行政裁決是具體行政行為，但同時要受到質(zhì)量保證金雙重法律屬性與旅游 糾紛民事性質(zhì)的制約，旅游行政裁決必須充分尊重旅游合同的約定條款，不能以行政意志代替當(dāng)事人意志自治，所以旅游行政裁決、劃撥質(zhì)量保證金的程序、實體應(yīng)受到旅游合同當(dāng)事人意志一定的制約。當(dāng)事人對旅游行政裁決和劃撥行為不服的，可通過行政訴訟途徑尋求救濟。出于依法行政考核等原因，行政主體大多不愿意參與行政訴訟，而且，旅游行政裁決存在行政訴訟與民事訴訟交織與程序協(xié)調(diào)等復(fù)雜問題。
(三)旅游合同損害賠償法律與規(guī)章規(guī)定不一致造成適法困境
國家旅游局的規(guī)章和《合同法》對旅游糾紛賠償?shù)臍w責(zé)原則、賠償范圍和標(biāo)準(zhǔn)等規(guī)定不一。執(zhí)法實踐中，旅游行政裁決多以國家旅游局相關(guān)規(guī)章為依據(jù)，而法院適用《合同法》等審理旅游賠償糾紛案件，實體規(guī)定差別導(dǎo)致旅游行政裁決和民事裁判同一事實出現(xiàn)不同結(jié)果。如馬某訴上海春秋旅行社案中，游客馬某依據(jù)《合同法》提出的賠償數(shù)額和旅行社根據(jù)國家旅游局《旅行社質(zhì)量保證金賠償試行標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定的賠償數(shù)額相距甚遠(yuǎn)，法院按照《合同法》判決春秋旅行社賠償馬某經(jīng)濟損失2400元。同一事由，依據(jù)不同法律文件賠償數(shù)額相差9倍。行政裁決適用規(guī)章有關(guān)質(zhì)量保證金的相關(guān)規(guī)定，旅游者獲得民事賠償遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于通過民事訴訟得到的賠償數(shù)額。如果旅游行政管理部門不予行政裁決，有行政不作為之嫌，這直接造成旅游行政裁決法律適用困境。
可見，質(zhì)量保證金公私法雙重法律屬性、旅游糾紛裁決具有的民事和行政交織雙重法律關(guān)系，以及法規(guī)不一致等，導(dǎo)致質(zhì)量保證金使用易發(fā)生爭議、操作難度大等執(zhí)法困境。問題是，劃撥質(zhì)量保證金去行政化是否符合行政法理論，是否具有現(xiàn)實合理性呢?
三、質(zhì)量保證金使用去行政化存在的問題
(一)質(zhì)量保證金使用去行政化不符合行政法理論
《旅行社條例》對質(zhì)量保證金使用行為未明確定性?！堵眯猩绻芾項l例實施細(xì)則》及《旅游投訴受理辦法(討論稿)》對質(zhì)量保證金使用做了去行政化制度設(shè)計。其理論基點是質(zhì)量保證金的使用建立在民事契約基礎(chǔ)上，即旅行社存入質(zhì)量保證金時與銀行達(dá)成質(zhì)量保證金使用協(xié)議；銀行對旅游行政管理部門劃撥決定予以執(zhí)行的書面承諾；旅行社對旅游行政管理部門的委托或授權(quán)。也就是說，旅游行政管理部門使用質(zhì)量保證金是銀行、旅游當(dāng)事人等平等協(xié)商基礎(chǔ)上的非行政行為，其法律效力源于銀行、旅行社以及旅游行政管理部門之間協(xié)商性結(jié)果，故應(yīng)屬民事行為。問題是，質(zhì)量保證金是受到行政權(quán)力限制的履約保證金。旅行社作為私法主體，授權(quán)作為行政主體的旅游行政管理部門，做出對第三人(銀行)具有強制執(zhí)行劃撥決定，究竟應(yīng)當(dāng)屬于民法領(lǐng)域中民事行為還是行政法領(lǐng)域中的行政行為，是法學(xué)領(lǐng)域的新生事物，值得深入探討。但從行政法學(xué)理論來看，認(rèn)為劃撥決定是民事行為難以成立，有規(guī)避法律之嫌。
行政行為包括：行政主體實施的行為；實施行政管理的職權(quán)行為；產(chǎn)生引起法律效果的行為。從行政主體來看，旅游行業(yè)行政管理部門負(fù)有對旅行社主體及其行為監(jiān)督管理，從而保護旅游者合法權(quán)益、維護旅游市場秩序的職責(zé)，旅游行政管理部門對旅游糾紛管理的主體資格是合法的。從行政職權(quán)行為來看，《旅行社條例》第41條、43條規(guī)定旅游等行政管理部門對旅行社違法行為有監(jiān)督管理之權(quán)責(zé)，旅游者對旅行社侵害其合法權(quán)益之情形，享有向旅游行政管理部門等職能部門投訴權(quán)利，行政部門負(fù)有及時調(diào)查處理并將結(jié)果告知旅游者之義務(wù)。可見，對旅游者投訴的查證處理是旅游行政管理部門法定行政職權(quán)。旅游行政管理部門作為旅行社主體和行為主管部門，其負(fù)有維護旅游市場秩序、保護旅游者合法權(quán)益的義務(wù)和責(zé)任。作為旅游市場秩序的維護者的旅游行政管理部門對旅游者投訴的調(diào)查處理是其法定義務(wù)，查證處理當(dāng)然也應(yīng)包括做出劃撥質(zhì)量保證金之決定。雖然行政法規(guī)的用語是“可以使用質(zhì)量保證金”，但是在對旅行社侵害旅游者合法權(quán)益查證屬實的情況下；如果旅游者要求使用質(zhì)量保證金予以賠償，旅游市場秩序的監(jiān)督管理者職責(zé)所要求，旅游行政管理部門應(yīng)當(dāng)作出劃撥決定。從法律效果看，《旅行社條例》對使用質(zhì)量保證金的規(guī)定涵蓋查證屬實和劃撥決定兩個行為，旅游行政管理部門對旅游糾紛法律事實的調(diào)查和確認(rèn)，不以當(dāng)事人意志的影響，應(yīng)屬于行政行為。以旅游行政管理部門做出的劃撥決定意味著對旅行社的財產(chǎn)權(quán)的剝奪和名譽權(quán)的影響，故也應(yīng)屬于行政行為。
所以，簡單將劃撥質(zhì)量保證金去行政化不符合行政法理論，屬于規(guī)章形式的“立法不作為”，以不合法的規(guī)章為依據(jù)進(jìn)行執(zhí)法難免違法。
(二)質(zhì)量保證金使用去行政化缺乏現(xiàn)實合理性
首先，質(zhì)量保證金為旅游糾紛預(yù)防、糾紛解決發(fā)揮重要作用。實踐中，旅游糾紛當(dāng)事人出于經(jīng)濟等諸多因素考慮，大多選擇向旅游行政管理部門投訴而非尋求司法途徑解決。國家旅游局旅游質(zhì)監(jiān)所的《2008年全國旅游投訴情況通報》指出：2008年全國各級旅游質(zhì)監(jiān)所接到投訴9334件，正式受理8068件29132人次投訴，全年理賠金額是697.6萬元，大部分理賠經(jīng)質(zhì)監(jiān)所調(diào)解后，由旅行社直接對游客進(jìn)行賠償，只有在少部分旅行社不同意調(diào)解后，再由質(zhì)監(jiān)所劃撥質(zhì)保金進(jìn)行強制理賠，2008年全國只有4個省份劃撥了質(zhì)保金。盡管質(zhì)監(jiān)所強行劃撥的省份不多，但旅游行政裁決、強制劃撥制度，以及可能的行政處罰對旅行社具有較大潛在威懾，這是大部分旅游合同糾紛得以高效徹底解決的重要原因，絕大多數(shù)的旅游糾紛投訴通過各級旅游行政管理部門(旅游質(zhì)監(jiān)機構(gòu))得以解決。筆者調(diào)研得知，2008年江蘇省所有的旅游糾紛經(jīng)過旅游行政管理部門協(xié)調(diào)(旅游質(zhì)監(jiān)機構(gòu))均高效、便捷調(diào)解結(jié)案?？梢姡|(zhì)量保證金制度對于督促旅行社依法履行旅游合同，保護消費者合法權(quán)益，對旅游合同糾紛的解決發(fā)揮了非常積極的作用。
其次，質(zhì)量保證金去行政化后的劃撥決定法律依據(jù)不足。如果缺乏旅游行政裁決程序，旅游行政管理部門僅以旅行社授權(quán)做出劃撥決定，即使銀行按照相關(guān)協(xié)議予以自愿配合，劃撥決定的前提和基礎(chǔ)是旅游合同糾紛當(dāng)事人的授權(quán)行為，明顯法律依據(jù)不足。而且，旅游行政管理部門作為行政主體，不符合依法行政的法律保留原則。劃撥質(zhì)量保證金是行政強制措施，并非行政主體都有強制措施權(quán)力，法律、行政法規(guī)只規(guī)定少數(shù)行政機關(guān)有此項職權(quán)，如公安、稅務(wù)、工商、海關(guān)等。行政機關(guān)采取行政強制措施，必須有法律、法規(guī)依據(jù)，當(dāng)事人對行政強制執(zhí)行行為不服，可尋求行政復(fù)議或行政訴訟法律救濟。審議中《行政強制法(草案)》第48條規(guī)定：“劃撥存款應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政機關(guān)作出決定。前款規(guī)定以外的行政機關(guān)劃撥當(dāng)事人存款的，金融機構(gòu)應(yīng)當(dāng)拒絕?！薄渡虡I(yè)銀行法》第30條規(guī)定：“對單位存款，商業(yè)銀行有權(quán)拒絕任何單位或者個人查詢，但法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外；有權(quán)拒絕任何單位或者個人凍結(jié)、扣劃，但法律另有規(guī)定的除外?！?/p>
最后，司法機關(guān)恐難認(rèn)同質(zhì)量保證金使用去行政化。質(zhì)量保證金是旅行社所有的存款，但其管理和使用受到旅游行政管理部門限制和制約。作為旅游市場監(jiān)督管理的行政主體，旅游行政管理部門的劃撥決定是對銀行、旅行社產(chǎn)生強制的法律效力的行政行為。在《旅行社條例》對使用質(zhì)量保證金定性相對模糊的情況下，即使旅游行政管理部門根據(jù)旅行社委托以授權(quán)人名義作出的劃撥決定，但根據(jù)我國的《行政訴訟法》規(guī)定，法院在審理行政案件時，國家旅游局劃拔質(zhì)量保證金去行政化的規(guī)章僅為參照適用。依據(jù)行政法理論及相關(guān)立法精神，劃撥行為具有較強權(quán)力影響因素，一般而言，法院多認(rèn)定為行政行為。司法機關(guān)和行政機關(guān)對劃撥決定定性不同，必然會造成法律適用的混亂，影響法制統(tǒng)一與權(quán)威。
綜上所述，簡單地將質(zhì)量保證金去行政化不利于旅游糾紛高效便捷的解決，有違建立質(zhì)量保證金制度之初衷，但質(zhì)量保證金的執(zhí)法困境也是無法回避的問題。對此，我們可通過完善我國質(zhì)量保證金制度來加以解決。
四、旅行社質(zhì)量保證金法律制度的完善
(一)保留旅游行政裁決制度，實行旅游行政裁決的準(zhǔn)司法化
基于旅行社質(zhì)量保證金兼具公私法的雙重法律屬性及旅游行政裁決具有民事法律關(guān)系等因素，我們應(yīng)強化當(dāng)事人在行政裁決及劃撥的實體范圍、程序過程中的主體性和自治性，即充分尊重旅游者在質(zhì)量保證金劃撥實體、程序選擇方面的處分原則；弱化旅游行政管理部門在旅游行政裁決及劃撥程序中的行政能動性，實現(xiàn)旅游行政裁決的準(zhǔn)司法化。旅游者請求旅游行政管理部門保護自己合法權(quán)益的意思表示是行政裁決啟動前提。行政裁決聽證過程中按照誰主張誰舉證的原則，必要時可以職權(quán)進(jìn)行調(diào)查取證。行政裁決應(yīng)當(dāng)限于旅游者請求范圍，按照旅游合同約定及《合同法》的規(guī)定作為裁決依據(jù)。行政裁決作出后，旅游者申請強制執(zhí)行的，旅游行政管理部門才可以作出劃撥決定，通知相關(guān)銀行予以劃撥質(zhì)量保證金。對劃撥行為允許通過行政復(fù)議、行政訴訟途徑予以救濟。
(二)強化旅游糾紛行政調(diào)解及創(chuàng)設(shè)和解協(xié)議、調(diào)解書履行協(xié)助法律制度
旅游合同為民事法律關(guān)系，應(yīng)遵循當(dāng)事人意思自治之原則。質(zhì)量保證金制度之出發(fā)點是提高管制的效率，落腳點是旅游合同糾紛解決及維護旅游秩序。所以，我們應(yīng)強化旅游行政管理部門在旅游糾紛解決過程中的居間調(diào)解作用。旅游行政管理部門接到旅游者投訴后應(yīng)進(jìn)行調(diào)解。在聽證過程中，應(yīng)組織當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解。旅游管理部門對旅游民事糾紛的調(diào)解行為依法不屬于行政訴訟受理、審查范圍。
糾紛當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議或調(diào)解協(xié)議，旅游行政管理部門以劃撥決定方式來履行，存在行政行為等問題。鑒于質(zhì)量保證金的特殊屬性，我們可以建立調(diào)解、和解協(xié)議履行的協(xié)助法律制度。
當(dāng)事人予以和解達(dá)成協(xié)議的，和解協(xié)議是當(dāng)事人協(xié)商一致的民事法律行為，依法成立的和解協(xié)議，自成立時生效。為保證和解協(xié)議的執(zhí)行，旅游行政管理部門可以應(yīng)當(dāng)事人的請示對和解協(xié)議進(jìn)行鑒證，旅游者憑鑒證后的和解協(xié)議可直接向相關(guān)銀行要求支付相應(yīng)的質(zhì)量保證金。所以，和解協(xié)議的鑒證是民事糾紛當(dāng)事人平等協(xié)商履行過程中的協(xié)助行為，是銀行劃撥質(zhì)量保證金的證明，不屬于行政備案，依法不具有可訴性。
商評委受理該申請后，經(jīng)過審查，于2001年11月30日作出裁定：韓老大扒雞店提出韓老三公司注冊的“韓老大”及圖形服務(wù)商標(biāo)侵犯其在先的企業(yè)名稱權(quán)及業(yè)主姓名權(quán)的主張無證據(jù)支持，故維持韓老三公司注冊的“韓老大”及圖形服務(wù)商標(biāo)。該裁定于2001年12月7日交郵。
韓老大扒雞店不服上述裁定，提起行政訴訟。
這是新修改的商標(biāo)法施行后商評委被起訴的第一案。在本案中，被訴具體行政行為是否具有可訴性是各方當(dāng)事人爭議的焦點之一，亦即應(yīng)當(dāng)以裁定簽發(fā)日為被訴行為生效日，還是以裁定交郵日為被訴行為生效日。
針對本案被訴具體行政行為是否可訴，有三種意見：
第一種意見認(rèn)為，本案被訴行為依據(jù)其作出時的法律規(guī)定，不屬于行政訴訟受案范圍。理由為：修改前的商標(biāo)法規(guī)定，商評委的裁決為終局裁決，國家工商行政管理局于1995年制定的《商標(biāo)評審規(guī)則》第三十一條規(guī)定，商評委作出裁決的簽發(fā)日期為生效日期?！渡虡?biāo)評審規(guī)則》這一規(guī)定與商標(biāo)法及我國相關(guān)法律規(guī)定等沒有抵觸之處，可以參照執(zhí)行。本案被訴裁決的簽發(fā)日期為2001年11月30日，為修改后的商標(biāo)法生效的前一日，依據(jù)當(dāng)時商標(biāo)法的規(guī)定，該裁決為終局裁決，自簽發(fā)當(dāng)日生效，不能提起行政訴訟，應(yīng)當(dāng)駁回起訴。
第二種意見認(rèn)為，具體行政行為的作出應(yīng)以對當(dāng)事人發(fā)生法律效力為準(zhǔn)。本案被訴裁定于2001年12月7日交郵，該裁定對當(dāng)事人發(fā)生法律效力應(yīng)在2001年12月7日之后，即認(rèn)為該裁定的作出時間是交郵時間。因為在沒有交郵前，在行政機關(guān)內(nèi)部，行政機關(guān)可以隨便簽署簽發(fā)日，有可能會出現(xiàn)規(guī)避法律的情況，所以為了監(jiān)督行政機關(guān)的行政行為，應(yīng)以交郵日為作出時間，法院應(yīng)予受理。
關(guān)鍵詞：土地所有權(quán)；土地使用權(quán)；復(fù)議前置；行政確認(rèn)；行政裁決
行政復(fù)議前置，是指行政相對人對法律、法規(guī)規(guī)定的特定具體行政行為不服，在尋求法律救濟途徑時應(yīng)當(dāng)選擇先向行政復(fù)議機關(guān)申請復(fù)議，經(jīng)過復(fù)議后仍不服復(fù)議決定的，才可以向人民法院提起行政訴訟。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第三十三條之規(guī)定，人民法院受理行政訴訟案件時應(yīng)當(dāng)審查是否適用行政復(fù)議前置。司法實踐中，因土地使用權(quán)和所有權(quán)爭議引發(fā)的行政訴訟案件適用行政復(fù)議前置問題是關(guān)系訴訟結(jié)果的重要因素，政府頒發(fā)土地所有權(quán)證或者使用權(quán)證的行為及政府對土地所有權(quán)證或使用權(quán)證的處理行為哪些應(yīng)當(dāng)適用行政復(fù)議前置也是一個十分復(fù)雜的問題，本文就此問題展開探討。
一、土地行政訴訟案件適用行政復(fù)議前置的價值
行政復(fù)議和行政訴訟是行政法上兩個基本的救濟制度和糾紛解決機制，是公民、法人或者其他組織維護其合法權(quán)益的重要途徑。行政復(fù)議是一種行政系統(tǒng)內(nèi)的救濟途徑，屬于行政監(jiān)督的一種類型，具有“準(zhǔn)司法權(quán)”性質(zhì)；行政訴訟是一種司法救濟途徑，屬于司法監(jiān)督的一種。根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》和《中華人民共和國行政復(fù)議法》，我國行政復(fù)議與行政訴訟的基本關(guān)系是以公民、法人或其他組織自由選擇為原則，以行政復(fù)議前置為例外。學(xué)術(shù)界有觀點對行政復(fù)議前置程序的價值提出置疑，認(rèn)為行政復(fù)議前置程序不僅侵害行政相對人的訴愿自由，行政機關(guān)本身所存在的上下級行政隸屬關(guān)系也可能影響行政復(fù)議案件審理結(jié)果的公正性，無形中增加了行政相對人在時間和精力上的投入，不利于糾紛的迅速解決。筆者不同意這種觀點，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)擁有對行政爭議的第一次判斷權(quán)的理論，是行政復(fù)議制度存在和發(fā)揮作用的基礎(chǔ)。適用行政復(fù)議前置的可訴具體行政行為特別是土地行政行為屬于典型的行使國家強制力的行政職權(quán)行為，專業(yè)性強、涉及面廣、權(quán)屬復(fù)雜，需要專門的土地管理知識和豐富的基層實踐經(jīng)驗。行政機關(guān)（通常是上級行政機關(guān)）所特有的信息便利、專業(yè)優(yōu)勢以及相對公正的立場為其迅速化解行政爭議提供了可能。[①]而且《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條規(guī)定，人民法院判決行政訴訟案件時僅能予以撤銷、部分撤銷或責(zé)令重新作出具體行政行為，只有行政處罰顯示公正的可以變更；確立行政復(fù)議前置原則，由行政復(fù)議機關(guān)從行政行為合法性和合理性兩個方面對行政案件進(jìn)行審查，便于查明事實，分清是非，快速、便捷、徹底地解決土地糾紛，減少了當(dāng)事人的訴累，便于提高行政效率，維護社會穩(wěn)定。并且隨著行政復(fù)議制度和機構(gòu)的完善，行政復(fù)議制度所特有的方便群眾、方式靈活、快捷高效和不收費等特點在及時有效解決行政爭議、維護人民群眾合法權(quán)益、實現(xiàn)社會公平正義等優(yōu)越性會迅速凸現(xiàn)，作用也將越來越突出。
二、土地權(quán)屬爭議行政訴訟案件復(fù)議前置的相關(guān)規(guī)定
《中華人民共和國土地管理法 》、《中華人民共和國行政復(fù)議法》以及最高人民法院司法解釋都有關(guān)于土地權(quán)屬爭議行政訴訟案件復(fù)議前置問題的相關(guān)規(guī)定。1998年修訂的《中華人民共和國土地管理法》第十六條規(guī)定：“土地所有權(quán)和使用權(quán)爭議，由當(dāng)事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由人民政府處理?！?dāng)事人對有關(guān)人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起三十日內(nèi)，向人民法院起訴?！?999年頒布實施的《中華人民共和國行政復(fù)議法》第六條第（四）項規(guī)定：“對行政機關(guān)作出的關(guān)于確認(rèn)土地、森林……等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的決定不服的，可以向行政機關(guān)申請行政復(fù)議?！钡谌畻l第一款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機關(guān)的具體行政行為侵犯其已經(jīng)依法取得的土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)先申請行政復(fù)議，對行政復(fù)議決定不服的，可以依法向人民法院提起行政訴訟?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈行政復(fù)議法〉第三十條第一款有關(guān)問題的批復(fù)》(法釋〔20xx〕5號)規(guī)定：“根據(jù)《行政復(fù)議法》第三十條第一款的規(guī)定，公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機關(guān)確認(rèn)土地、礦藏……等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的具體行政行為侵犯其已經(jīng)依法取得的自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的，經(jīng)行政復(fù)議后，才可以向人民法院提起行政訴訟，但法律另有規(guī)定的除外；對涉及自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)的行政處罰、行政強制措施等具體行政行為提起訴訟的，不適用《行政復(fù)議法》第三十條第一款的規(guī)定?！备鶕?jù) 后法優(yōu)于前法、特別法優(yōu)于普通法、特別條款優(yōu)于普通條款的原則，《行政復(fù)議法》作為行政復(fù)議制度方面的特別法和后法效力優(yōu)先于《土地管理法》，其關(guān)于復(fù)議前置問題的特別條款效力顯然更高，因此土地所有權(quán)和使用權(quán)行政訴訟案件的復(fù)議前置規(guī)定應(yīng)適用《中華人民共和國行政復(fù)議法》第三十條第一款和《最高人民法院關(guān)于適用〈行政復(fù)議法〉第三十條第一款有關(guān)問題的批復(fù)》的規(guī)定。
可訴土地行政行為包括有行政確認(rèn)、行政裁決、行政許可、行政處罰、行政強制措施、行政征用（出讓、劃撥、收回、農(nóng)用地轉(zhuǎn)用）等等。在土地所有權(quán)和使用權(quán)行政訴訟案件復(fù)議前置問題的具體適用過程中，因為行政許可、行政處罰、行政強制措施、行政征用等行為均以權(quán)屬確定為前提，因此可不經(jīng)行政復(fù)議前置程序直接向人民法院提起行政訴訟，這一觀點已經(jīng)成為學(xué)界的共識。分歧的焦點在于對“‘確認(rèn)……的具體行政行為’是指行政確認(rèn)還是行政裁決”和對“已經(jīng)取得”的理解和適用上。
三、對于“確認(rèn)……的具體行政行為”是指行政確認(rèn)還是行政裁決的理解與分析
對于“確認(rèn)……具體行政行為”是指行政確認(rèn)還是行政裁決或者兩者兼而有之，學(xué)界存在著三種觀點。一種觀點認(rèn)為最高院法釋〔20xx〕5號已經(jīng)將《行政復(fù)議法》第三十條第一款的具體行政行為限定為確認(rèn)具體行政行為，即行政確認(rèn)侵犯了行政相對人已經(jīng)依法取得的權(quán)屬的行為，具有侵權(quán)的性質(zhì)；而行政裁決屬于居間裁判行為，沒有侵權(quán)性質(zhì)。另一種觀點認(rèn)為，依據(jù)《最高人民法院行政審判庭關(guān)于行政機關(guān)頒發(fā)自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)證的行為是否屬于確認(rèn)行政行為問題的答復(fù)》(〔20xx〕行他字第4號)，最高院法釋〔20xx〕5號批復(fù)中的“確認(rèn)”是指當(dāng)事人對自然資源的權(quán)屬發(fā)生爭議后，行政機關(guān)對爭議的自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)所作的確權(quán)決定，屬于行政裁決。還有一種觀點認(rèn)為，全國高等學(xué)校法學(xué)專業(yè)核心課程教材《行政法與行政訴訟法》將行政復(fù)議法第六條第（四）項解釋為“行政確權(quán)行為”[②]。例如**省高級人民法院關(guān)于新鄉(xiāng)農(nóng)機產(chǎn)品經(jīng)銷中心清算組訴新鄉(xiāng)縣人民政府土地行政決定糾紛一案的行政裁定書(〔20xx〕豫法行再字第00012號)認(rèn)為，最高院法釋〔20xx〕5號批復(fù)中應(yīng)當(dāng)適用復(fù)議前置程序的具體行政行為，主要針對的是對所列自然資源的行政確權(quán)行為，除此之外的非行政確權(quán)行為，不適用復(fù)議前置程序。行政確權(quán)既包括行政確認(rèn)行為又包含行政裁決行為，因此法釋〔20xx〕5號批復(fù)中的“確認(rèn)……具體行政行為”，既“包括行政確認(rèn)又包括行政裁決”[③]。
筆者認(rèn)為，法釋〔20xx〕5號批復(fù)中的“確認(rèn)……具體行政行為”應(yīng)指行政裁決。行政確認(rèn)是指行政主體依法對相對人法律地位、法律關(guān)系和法律事實進(jìn)行甄別，給予確認(rèn)、認(rèn)可、證明并予以宣告的具體行政行為。[④]行政裁決是指行政主體依照法律授權(quán)，對平等主體之間發(fā)生的、與行政管理活動密切相關(guān)的、特定的民事糾紛（爭議）進(jìn)行審查并作出裁決的具體行政行為。[⑤]行政確認(rèn)是行政裁決的前提，沒有行政確認(rèn)就無法進(jìn)行行政裁決。行政確認(rèn)和行政裁決的區(qū)別在于行政確認(rèn)是確認(rèn)法律地位、法律關(guān)系和法律事實，不創(chuàng)設(shè)權(quán)利，也不增加義務(wù)；而行政裁決主要是由行政機關(guān)通過確認(rèn)解決當(dāng)事人的爭議，直接涉及甚至設(shè)定、增減、免除當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。《土地管理法》第十三條規(guī)定：“土地所有權(quán)和使用權(quán)爭議，由當(dāng)事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由人民政府處理?！边@里所說的處理，就是行政裁決中的權(quán)屬糾紛裁決，即雙方當(dāng)事人因某一財產(chǎn)的所有權(quán)或使用權(quán)的歸屬產(chǎn)生爭議（包括土地、草原、水流、灘涂、礦產(chǎn)等自然資源的權(quán)屬爭議），雙方當(dāng)事人可依法向行政機關(guān)請求確認(rèn)，并作出裁決。這一規(guī)定也“是強制性的行政裁決”[⑥]。作為對《土地管理法》和《行政復(fù)議法》中關(guān)于土地所有權(quán)和使用權(quán)爭議復(fù)議前置問題的進(jìn)一步明確，最高院法釋〔20xx〕5號批復(fù)中“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機關(guān)確認(rèn)土地、礦藏……等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的具體行政行為侵犯其已經(jīng)依法取得的自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)”應(yīng)當(dāng)理解為當(dāng)事人對自然資源的權(quán)屬發(fā)生爭議，通過具有法定職權(quán)的行政機關(guān)對爭議自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)進(jìn)行裁決而作出確權(quán)決定。因此“確認(rèn)……具體行政行為”應(yīng)指行政裁決，而非行政確認(rèn)，也不完全是指行政確權(quán)。
四、對“已經(jīng)取得”的理解與分析
對于“已經(jīng)取得”的理解和適用一直存在兩種不同觀點，一種意見認(rèn)為，這里的“已經(jīng)依法取得”應(yīng)理解為公民、法人或其他組織主觀認(rèn)定已經(jīng)依法取得土地權(quán)屬即可，而不應(yīng)單純地理解為公民、法人或其他組織已經(jīng)依法取得行政機關(guān)頒發(fā)的土地所有權(quán)或使用權(quán)權(quán)屬法律證書。行政機關(guān)侵犯該項“已依法取得”的權(quán)利時，復(fù)議才是行政訴訟的前置條件。至于公民、法人或其他組織是否實際“已依法取得”土地所有權(quán)或使用權(quán)權(quán)屬，則屬于實體審理中需要確認(rèn)的問題。[⑦]另一種意見認(rèn)為，這里所指的“已經(jīng)取得”應(yīng)“以當(dāng)事人已經(jīng)取得自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)法律證書為標(biāo)準(zhǔn)”[⑧]。
筆者同意第二種觀點，土地所有權(quán)和使用權(quán)行政訴訟案件是否適用復(fù)議前置，應(yīng)以當(dāng)事人客觀上是否依法取得權(quán)屬為依據(jù)。根據(jù)《土地管理法》第十一條之規(guī)定，土地所有權(quán)或者使用權(quán)的取得實行的是登記主義，即只有依法辦理登記手續(xù)，取得權(quán)利證書，才從法律上取得了該項自然資源的權(quán)利。這種不動產(chǎn)登記行為是行政主體應(yīng)申請人申請，在政府有關(guān)登記簿冊中記載行政相對人的某種情況或事實，并依法予以正式確認(rèn)的行為，屬于行政確認(rèn)，是作出行政裁決行為的前提。而且最高院法釋〔20xx〕5號是對《行政復(fù)議法》第三十條第一款的限制解釋，即《行政復(fù)議法》第三十條第一款的字面含義顯然比立法的原意要寬廣，從這個角度來說，對“已經(jīng)取得”也不應(yīng)該作擴充解釋，即使不作限制解釋，也應(yīng)按字面解釋。因此，當(dāng)事人認(rèn)為行政機關(guān)確認(rèn)土地所有權(quán)和使用權(quán)的具體行政行為侵害其已經(jīng)取得的土地所有權(quán)或使用權(quán)而直接向人民法院提起訴訟，人民法院應(yīng)先認(rèn)定其權(quán)屬依據(jù)是否已依法取得，如果經(jīng)審查認(rèn)定為“已依法取得”，那么當(dāng)事人必須先申請行政復(fù)議，否則人民法院不予受理；反之人民法院在認(rèn)定為“非依法取得”的情況下，可以直接予以受理。
房屋拆遷行政許可行政行為是一種復(fù)合行政行為，所謂復(fù)合行政行為，即一個具體行政行為包含著另一個或多個具體行政行為，且后一個具體行政行為是以前一個具體行政行為為前提，也就是行政行為程序前置。拆遷人申請辦理房屋拆遷許可之前，必須具有所在地計劃委員會建設(shè)項目立項批準(zhǔn)行政行為；土地管理行政機關(guān)領(lǐng)取國有土地使用權(quán)批準(zhǔn)行政行為（或辦理土地使用權(quán)證）及城市建設(shè)行政管理機關(guān)頒發(fā)的城市建設(shè)用地規(guī)劃許可行政行為，只有三個前置的行政行為具備，方可申請辦理房屋拆遷許可證。作為房屋拆遷行政管理機關(guān)，在辦理拆遷許可證時要認(rèn)真審查申請人是否具備了三個前置行政程序，如果行政程序具備，并且符合《城市房屋拆遷管理條例》規(guī)定的其他辦理房屋拆遷的條件，方可發(fā)放房屋拆遷許可證。這樣就存在一個問題，房屋拆遷管理部門在辦理拆遷許可證時是否全面審查前置行政行為的合法性問題，還是只是形式審查，如果僅是形式審查，只要申請人具備三個前置行政行為，就應(yīng)當(dāng)發(fā)放行政許可證，如果全面審查，房屋拆遷管理行政機關(guān)沒有法律、法規(guī)授權(quán)，這就為房屋拆遷行政訴訟受理和審查增加了困難。
（一）行政訴訟案件管轄
房屋拆遷行政許可訴訟案件，有三種情況，一種是因不服房屋拆遷許可前置行政程序行政行為的訴訟，包含有對建設(shè)項目批準(zhǔn)文件不服、對國有土地使用權(quán)不服和對建設(shè)用地規(guī)劃許可證不服；另一種情況是對拆遷許可行為、房屋拆遷裁決行為、行政處罰行為及拆遷強制措施行為不服；第三種情況是起訴行政機關(guān)不作為，包含行政機關(guān)對申請人申請辦理拆遷許可前置行政行為不作為和房屋拆遷管理機關(guān)對拆遷許可決定，裁決及強制措施不作為，另外還有因行政機關(guān)不履行拆遷監(jiān)督、管理職責(zé)而提起的行政訴訟。對第一種情況和第三種情況應(yīng)當(dāng)有作出具體行政行為的被告所在地人民法院或行政不作為的被告所在地人民法院管轄為宜，而對第二種情況，由房屋所在地或者作出具體行政行為行政機關(guān)所在地人民法院管轄為宜，因為第二種情況牽扯到如果被訴具體行政行為被依法維持，行政機關(guān)有申請人民法院依法強制執(zhí)行的結(jié)果，為便于實施強制措施，由房屋所在地人民法院管轄更妥。
（二）對復(fù)合行政行為應(yīng)當(dāng)分別受理。
由于房屋拆遷許可行政行為是一種復(fù)合的行政行為，如果拆遷許可相對人或利害關(guān)系人對拆遷許可具體行政行為提起行政訴訟，法院應(yīng)當(dāng)只受理對拆遷許可行為的起訴。如果相對人或利害關(guān)系人對拆遷許可行政行為的某一個前置行政程序同時提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)另行起訴，因為作出具體行政行為的行政機關(guān)不同，且適用的行政程序和法律、法規(guī)、規(guī)章也不一樣，所以無法合并受理。如果相對人或利害關(guān)系人僅對拆遷強制措施或拆遷補償安置裁決不服的，人民法院也應(yīng)當(dāng)分別受理，而不宜合并受理，因為作為行政行為的行政機關(guān)依照法律法規(guī)授權(quán)的目的不同，而適用的行政程序有差異，行政訴訟審查應(yīng)當(dāng)分別進(jìn)行。所以也應(yīng)分別受理。最高人民法院《關(guān)于審理城市房屋拆遷行政案件若干問題的規(guī)定》征求意見稿第三十三條規(guī)定有兩種意見，一種意見是合并受理，全面審查，在審查拆遷許可行政行為時，發(fā)現(xiàn)前置行政程序違法，應(yīng)當(dāng)將作出前置行政程序的行政機關(guān)列為共同被告，一并審查；另一種意見，僅對受理的行政行為進(jìn)行合法性審查，涉及其他機關(guān)審批行政行為的，應(yīng)告知當(dāng)事人另行起訴，法院僅對形式要件作一般性審查，筆者同意第二種意見，因為第二種意見便于操作，容易作出正確的判斷，且能及時作出裁判。
如果合并審理，追加被告，很難在法定的審限內(nèi)及時作出結(jié)論。
二、關(guān)于房屋拆遷行政案件的審查
《中華人民共和國行政訴訟法》第四條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查”。第五十四條一款四項規(guī)定：“行政處罰顯失公正的，可以判決變更”以上兩條規(guī)定了人民法院審判行政案件從兩方面進(jìn)行審查，一是審查具體行政行為的合法性，二是審查具體行政行為的合理性，合法性審查主要是對作出具體行政行為的事實根據(jù)，法定行政程序，法律、法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件依據(jù)及處理結(jié)果的合法性進(jìn)行審查。合理性審查主要是對具體行政行為處理結(jié)果是否顯失公平進(jìn)行審查，而作為房屋拆遷行政許可案件的合法性審查包含兩方面的審查，一是房屋拆遷許可前置行政程序合法性審查，二是對房屋拆遷許可行為、拆遷補償安置裁決行為、拆遷強制措施行為及行政處罰決定行為合法性審查。
（一）房屋拆遷許可前置行政程序的審查
房屋拆遷許可前置行政程序形成訴訟，一般是房屋拆遷許可相對人或利害關(guān)系人在對拆遷許可提起訴訟時，才發(fā)現(xiàn)行政前置程序的違法，從而又對前置行政程序提起行政訴訟，因為前置行政程序只能對申請人發(fā)放，而申請人一般是房屋拆遷人，拆遷人即使通過申請不能得到行政許可，也只能對行政機關(guān)提起行政不作為訴訟，此類行政訴訟案件很少，關(guān)于房屋拆遷形成訴訟的原因大多是房屋拆遷人進(jìn)行拆遷公告時，房屋被拆遷人或利害關(guān)系人才發(fā)現(xiàn)由于房屋拆遷許可牽扯自己的利害關(guān)系，從而形成訴訟，進(jìn)一步又形成了對拆遷許可前置程序合法性的審查，導(dǎo)致了新的行政訴訟。從我院近兩年受理的前置行政程序訴訟案件中，對計劃委員會作出的建設(shè)項目批準(zhǔn)文件很少提起訴訟，而提起行政訴訟最多的是建設(shè)委員會作出的建設(shè)用地規(guī)劃許可證和國有土地批準(zhǔn)文件的等具體行政行為。對規(guī)劃許可證提起訴訟的原因有兩種情況：一是建設(shè)委員會在頒發(fā)建設(shè)用地規(guī)劃許可證時沒有嚴(yán)格按照《行政許可法》規(guī)定執(zhí)行，屬程序違法。二是頒發(fā)建設(shè)用地規(guī)劃許可證時的規(guī)劃改變了原來對城市整體規(guī)劃的公示方案。因為改變后的方案侵犯了房屋被拆遷人的利益，所以被拆遷人提起訴訟，要求依法撤銷規(guī)劃許可行為。如我院受理的陳某訴
某市建設(shè)委員會及第三人某房地產(chǎn)開發(fā)公司撤銷規(guī)劃許可證一案，陳某居住的房屋位于該市區(qū)的都市村莊，
因某房地產(chǎn)公司在都市村莊附近建一商住小區(qū)，為保障所蓋商住房的銷售，需對原都市村莊狹窄的道路進(jìn)行拓寬，經(jīng)申請及時辦理了建設(shè)項目批準(zhǔn)文件，并領(lǐng)取了建設(shè)用地規(guī)化許可證和國有土地使用權(quán)批準(zhǔn)文件，在公示對道路兩旁的建筑物進(jìn)行拆遷時，作為被拆遷房屋所有人之一的陳某及時找某房地產(chǎn)開發(fā)分公司質(zhì)詢，房地產(chǎn)開發(fā)公司向陳某出示了所有經(jīng)行政機關(guān)依法審批的文件，并出示合法的房屋拆遷許可證，陳某自己居住了十幾年的房屋，在不知情的情況下，一夜之間成了被拆遷房屋，決定討個說法，經(jīng)咨詢律師后，律師提出市建委的建設(shè)用地規(guī)化許可行為嚴(yán)重違反法定程序，且該規(guī)劃改變了原來對全市人民公示的城市整體規(guī)劃示意圖，可以依法向人民法院提起行政訴訟，要求予以撤銷，為此陳某以市建委為被告，某房地產(chǎn)開發(fā)公司為第三人提起行政訴訟，請求人民法院撤銷市建委為房地產(chǎn)開發(fā)公司頒發(fā)的建設(shè)用地規(guī)劃許可證。在法庭審理中，被告辯稱他們頒發(fā)的建設(shè)用地許可證是經(jīng)建設(shè)技術(shù)委員會充分論證，并報請市委常委會通過的政府行為，且過去一直都是按照該程序進(jìn)行的，另外向全市人民公示的城市整體規(guī)劃示意圖是手工繪制的，與省政府批準(zhǔn)的規(guī)劃圖有偏差是正常的，經(jīng)法庭審查后認(rèn)為，市建委頒發(fā)的建設(shè)用地許可證是在《中華人民共和國行政許可法》生效后實施的具體行政行為，《行政許可法》第六條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對行政機關(guān)實施行政許可，享有陳述權(quán)、申辯權(quán)；有權(quán)依法申請行政復(fù)議或提起行政訴訟；”該法第四十七條規(guī)定，“行政許可直接涉及申請人與他人之間重大利益關(guān)系的，行政機關(guān)在作出行政許可決定前，應(yīng)當(dāng)告知申請人、利害關(guān)系人享有要求聽證的權(quán)力”。且經(jīng)上級行政機關(guān)依法定程序批準(zhǔn)的規(guī)劃方案應(yīng)當(dāng)與公示方案一致，本案被告在給第三人頒發(fā)建設(shè)用地許可證時，沿用過去習(xí)慣做法，沒有告知利害關(guān)系人陳某享有的陳述權(quán)、申辯權(quán)，沒有告知享有聽證的權(quán)利，且公示圖改變依法審批的圖紙，屬程序違法，應(yīng)依法予以撤銷。
對國有土地管理行政機關(guān)土地使用權(quán)批準(zhǔn)文件行政行為提起訴訟的情況有三種，一是在集體土地征用過程中程序合法性問題，二是關(guān)于集體土地和國有土地使用權(quán)補償標(biāo)準(zhǔn)有爭議的問題，此類情況比較突出，且矛盾尖銳。三是土地管理行政機關(guān)在辦理國有土地使用權(quán)批準(zhǔn)文件時程序違法，房屋被拆遷人在對拆遷許可證提起行政訴訟時，發(fā)現(xiàn)土地使用權(quán)批準(zhǔn)文件違法而另行提起訴訟的，要求撤銷土地使用權(quán)批準(zhǔn)文件，以達(dá)到撤銷房屋拆遷許可證的目的。
（二）房屋拆遷許可行政行為的審查
房屋拆遷許可行政訴訟案件是所有關(guān)于房屋拆遷行政訴訟案件中最多的一類案件，由于房屋被拆遷人最先接觸到的是房屋拆遷人在取得的拆遷許可證后對被拆遷房屋進(jìn)行公告，房屋拆遷人委托具有拆遷主體資格的動遷服務(wù)中心到現(xiàn)場張貼拆遷公告時，被拆遷房屋所有人關(guān)心最多的是被拆房屋的補償價格是按何種標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行補償，部分被拆遷房屋所有人達(dá)不到滿意的補償結(jié)果時，開始咨詢有法律知識的人員，其中一些人對房屋拆遷人取得的拆遷許可證的合法性開始找毛病，一些人根據(jù)《城市房屋拆遷管理條例》的規(guī)定，對拆遷補償和安置達(dá)不成協(xié)議的，申請房屋拆遷管理部門行政裁決。如果是起訴房屋拆遷管理部門對拆遷人頒發(fā)拆遷許可證違法的，要求人民法院依法撤銷拆遷許可證的，人民法院可以從六個方面對拆遷許可證的合法性進(jìn)行審查。一是審查拆遷許可前置行政程序的批準(zhǔn)文件是否齊全，只進(jìn)行形式要件審查；二是審查拆遷范圍與文件批準(zhǔn)范圍是否一致；三是房屋拆遷人的拆遷建設(shè)資金是否符合條件；四是拆遷安置方案與合法有效的規(guī)范性文件是否一致；五是被拆遷人的安置房源和安置房是否符合規(guī)定；六是拆遷范圍內(nèi)的房屋產(chǎn)權(quán)，產(chǎn)籍是否清晰，經(jīng)法庭審查，如發(fā)現(xiàn)房管拆遷管理部門在為拆遷人頒發(fā)拆遷可證時，不符合上述幾方面的條件。人民法院可以依法判決撤銷所頒發(fā)的房屋拆遷許可證。
（三）對房屋拆遷管理部門行政裁決的審查
《城市房屋拆遷管理條件》第十六條規(guī)定，“拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達(dá)不成拆遷補償協(xié)議的，經(jīng)當(dāng)事人申請，由房屋拆遷管理部門裁決?！?dāng)事人對裁決不服的，可以自裁決書送達(dá)之日起3個月內(nèi)向人民法院起訴……”。由此可以看出，房屋拆遷人與被拆遷人或房屋承租人在不能達(dá)成拆遷補償協(xié)議時，可以申請房屋拆遷管理部門依法進(jìn)行行政裁決。如對裁決不服的，可以依法向人民法院提起行政訴訟。在拆遷糾紛案件中此類案件是最多的，被拆遷人往往以對房屋補償價格偏低，周轉(zhuǎn)房不符合要求，拆遷安置方案不滿意，房產(chǎn)調(diào)換差價太高為由不與拆遷人簽訂拆遷安置補償協(xié)議。拆遷人在無奈情況下，申請房屋拆遷管理部門行政裁決，行政裁決作出后，被拆遷人或房屋承租人對行政裁決不服而訴至人民法院，要求司法救濟，人民法院在審查這類行政案件時，一般應(yīng)從五個方面進(jìn)行審查：一是審查申請人，行政裁決及第三人的主體資格是否合法；二是審查作出裁決前是否組成各方當(dāng)事人進(jìn)行了調(diào)解，只有調(diào)解不成方可作出裁決，對當(dāng)事人拒絕參加調(diào)解的，應(yīng)當(dāng)制作有調(diào)解筆錄，房屋拆遷管理部門逕行作出裁決的，應(yīng)認(rèn)定程序違法，建設(shè)部頒發(fā)的《城市房屋拆遷行政裁決工作規(guī)程》第十條一款（三） 項有明確規(guī)定；三是審查拆遷人是否領(lǐng)取拆遷許可證，是否在拆遷期限內(nèi)、拆遷范圍內(nèi)進(jìn)行拆遷，是否具備了拆遷條件；四是審查作出裁決時是否委托了有符合資質(zhì)的房產(chǎn)評估機構(gòu)對被拆遷房屋價值予以評估，評估項目與價格是否符合當(dāng)?shù)厝嗣裾罁?jù)《城市房屋拆遷條例》二十四條規(guī)定制定的補償標(biāo)準(zhǔn)；五是審查房屋拆遷管理機關(guān)作出的行政裁決書書面形式是否齊備，是否對需要裁決的補償方式，補償金額，安置房面積和安置地點，搬遷期限，搬遷過渡方式和過渡期限一一載明，是否告知了當(dāng)事人行政復(fù)議、行政訴訟的權(quán)利及期限。如我院受理蔡某訴某市房屋拆遷管理辦公室，第三人某房產(chǎn)開公司撤銷行政裁決一案，作為原告的蔡某在某房地產(chǎn)開發(fā)公司拆遷范圍內(nèi)蓋有房產(chǎn)兩處，建筑面積近500平方米，并辦有合法的房屋產(chǎn)權(quán)證，房地產(chǎn)公司在依法取得房屋拆遷許可證后，即開始實施拆遷，蔡某與房地產(chǎn)商因補償安置方案意見相左無法達(dá)成補償安置協(xié)議，后某房地產(chǎn)開發(fā)公司申請房屋拆遷管理部門行政裁決，由于雙方矛盾激化，房屋拆遷管理部門經(jīng)書面材料審核后作出行政裁決，蔡某收到行政裁決后不服，提起行政訴訟，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為，房屋拆遷管理部門在作出行政裁決前，沒有組織雙方當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解，沒有聽取雙方當(dāng)事人的申辯意見，參照《城市房屋拆遷行政裁決工作規(guī)程》及《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定認(rèn)定房屋拆遷管理機關(guān)行政裁決程序違法，依法對作出的行政裁決予以撤銷。并判決其重新作出行政裁決。
（四）房屋拆遷行政強制措施的審查
《城市房屋拆遷管理條例》第十五條規(guī)定：“拆遷補償安置協(xié)議訂立后，被拆遷人或者房屋承租人在搬遷期限內(nèi)拒絕搬遷的，拆遷人可以依法向仲裁委員會申請仲裁，也可以依法向人民法院起訴，訴訟期間，拆遷人可以依法申請人民法院先予執(zhí)行”；第十七條規(guī)定：“被拆遷人或者房屋承租人在裁決規(guī)定的搬遷期限內(nèi)未搬遷的，由房屋所在地的市、縣人民政府責(zé)成有關(guān)部門強制拆遷，或者由房屋拆遷管理部門依法申請人民法院強制拆遷，實施強制拆遷前拆遷人應(yīng)當(dāng)就被拆除房屋的有關(guān)事項，向公證機關(guān)辦理證據(jù)保全”。由此可見我國目前立法中關(guān)于強制拆遷有三種情形，第一，拆遷人與被拆遷人或者承租人達(dá)不成補償安置協(xié)議的，拆遷人可以申請仲裁，也可以向人民法院起訴，然后，由人民法院先予執(zhí)行，依據(jù)生效的仲裁裁決和生效民事裁定強制拆除。第二，房屋拆遷管理部門依據(jù)生效的行政裁決向人民法院申請非訴強制執(zhí)行，第三種情形是依據(jù)行政裁決，由房屋所在地的市、縣人民政府責(zé)任有關(guān)部門強制拆遷，前兩種情形屬司法強制執(zhí)行程序，第三種情形屬行政強制措施程序。人民法院主要審查行政強制措施的合法性，這類案件目前很少，筆者淺談一下個人意見。首先是申請人主體資格的審查，申請人應(yīng)當(dāng)是房屋拆遷管理部門作出行政裁決的當(dāng)事人，一般是房屋拆遷人，其次是審查行政強制拆遷行為是否具備了完備的形式案件，即是否有行政裁決書，只有在行政機關(guān)作出強制拆遷的行政裁決后，強制拆遷的目的才由拆遷人的私人意志轉(zhuǎn)變?yōu)閲乙庵?，從而獲得形式上的正當(dāng)性。三是審查行政強制拆遷行為的施使人，應(yīng)當(dāng)是房屋所在地的市、縣人民政府作出的，其他行政機關(guān)無權(quán)此命令，它是一種政府行為。四是審查行政強制拆遷是否進(jìn)行了現(xiàn)場公正和證據(jù)保全，人民政府在實行行政強制遷時應(yīng)當(dāng)由公正部門對房屋及其房屋內(nèi)物品進(jìn)行公正和證據(jù)保全，如果沒有按規(guī)定進(jìn)行公正和證據(jù)保全，由拆遷人承擔(dān)不利的法律后果，這樣才能充分保護被拆遷人的利益，防止粗暴拆遷，先拆后補的不負(fù)責(zé)任做法。
當(dāng)某一主體的行為分別影響到兩個或兩個以上的法律部門所調(diào)整的社會關(guān)系時,客觀上就會形成兩種或兩種以上不同的法律關(guān)系,產(chǎn)生兩種或兩種以上不同性質(zhì)的爭議。在我國現(xiàn)行司法體制之下,由于不同性質(zhì)的爭議分別由同一法院內(nèi)部不同的審判庭適用不同的規(guī)則來審理,因此必然會發(fā)生不同性質(zhì)訴訟之間的交織與關(guān)聯(lián)。(1)實踐中,行政爭議與民事爭議相互交織的案例歷來有之,近年來隨著行政權(quán)的擴張,行政理念的轉(zhuǎn)換,行政的作用領(lǐng)域、活動范圍顯著擴大,行政行為的日益多元化,行政權(quán)越來越多的介入直接調(diào)整民事行為,使得人民法院受理的行政案件逐漸呈現(xiàn)出法律關(guān)系多元化、復(fù)雜化的特點。在這一背景下,行政附帶民事訴訟作為一種新的訴訟模式逐漸為實務(wù)界探索適用,但由于缺乏明確的法律依據(jù),人民法院在操作時往往左右為難、無所適從。
一、我國民行交叉案件的處理現(xiàn)狀
由于沒有明確的法律規(guī)定,學(xué)界也認(rèn)識不一,人民法院對于行政爭議與民事爭議交織的案件處理方式形態(tài)各異。多數(shù)情況下,民事審判部門在審理民事爭議過程中查明關(guān)聯(lián)有具體行政行為時奉行“先行后民”原則,如涉及房屋權(quán)屬糾紛案件,民事法官在審理中一旦查知一方持有房屋產(chǎn)權(quán)證便中止民事訴訟,告知當(dāng)事人先行就房屋產(chǎn)權(quán)登記進(jìn)行行政訴訟,待行政訴訟終結(jié)后再行恢復(fù)民事訴訟。也有在行政審判過程實行“先民后行”,如房屋行政登記訴訟案件中,行政庭法官查明當(dāng)事人因作為房屋登記基礎(chǔ)行為的共有、買賣、贈與、繼承等民事法律關(guān)系存在爭議的,便終中止行政訴訟,告知當(dāng)事人先行解決民事爭議。實踐中還存在分別裁判互不影響的情形,但這種模式存在裁判結(jié)果不一致或相互矛盾而使法院陷入被動的可能。行政訴訟和民事訴訟各有局限性,單純依靠任何一種訴訟程序解決法律關(guān)系相互交織、關(guān)聯(lián)的案件都難以達(dá)到理想效果。因此,尋找一種符合中國實際的解決辦法已成為亟待解決的問題,也就有了很多法院開始對行政附帶民事訴訟模式進(jìn)行探索和嘗試。
二、行政附帶民事訴訟的立法依據(jù)解讀
行政訴訟與民事訴訟有許多相同之處,我國在《行政訴訟法》實施之前,對行政案件的審理均適用民事訴訟程序。兩種訴訟雖有千絲萬縷的聯(lián)系,但在我國《行政訴訟法》中卻并不存在行政附帶民事訴訟這一概念。1999年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋》第61條規(guī)定:被告對平等主體之間民事爭議所作的裁決違法,民事爭議當(dāng)事人要求人民法院一并解決相關(guān)民事爭議的,人民法院可以一并審理。該條采用了“一并審理”的措辭,而沒有使用“行政附帶民事訴訟”這一用語,可以說學(xué)術(shù)界和理論界所討論的行政附帶民事訴訟的提法及相關(guān)程序沒有被最高人民法院所認(rèn)可。(1)筆者認(rèn)為,該條文規(guī)定略顯簡單狹窄,“僅限于行政裁決可適用一并審理”,至今歷時十多年,很難適應(yīng)并解決實踐中行政訴訟與民事訴訟聯(lián)系日益緊密的現(xiàn)實問題。但透過該條文,我們可以了解最高人民法院如此規(guī)定是基于以下幾個方面考慮:第一,方便當(dāng)事人訴訟,節(jié)省訴訟成本,也即符合訴訟程序效益原則的要求。以波斯納為代表的經(jīng)濟分析法學(xué)派認(rèn)為在訴訟程序中,各主體的行為如同市場競爭一樣,彼此地位平等、機會相同,同時都要做出成本支付,才能獲得相應(yīng)的收益。恰當(dāng)?shù)膶徟谐绦虿粌H應(yīng)當(dāng)通過裁決使資源分配達(dá)到效益極大化,而且審判程序本身必須做到盡可能減低成本、提高判決收益。(2)行政訴訟同樣必須遵循效益原則,以行政裁決為例,民事爭議當(dāng)事人以行政裁決違法提起行政訴訟,法院判決維持行政裁決,則民事爭議仍然存在;法院判決撤銷行政裁決或責(zé)令重作,則民事爭議也并未得到實際解決。在法院的審理過程中,已經(jīng)對作為事實依據(jù)的民事爭議進(jìn)行了審理或已查清了事實,卻對此不作裁判,而僅針對行政裁決部分裁判,這是明顯不符合訴訟效益原則的。第二,提高行政審判效率,避免行政與民事審判結(jié)果相矛盾,意即保持法院裁判的一致性。從司法權(quán)威性的角度不難理解,司法權(quán)威性是司法能夠有效運作并發(fā)揮其作用的基礎(chǔ)。司法本質(zhì)上是一種自由裁量權(quán),而如何確保司法裁判的最終性和一致性必然是樹立司法權(quán)威的重要話題。實踐中不同法院、甚至同一法院不同部門先后作出相互矛盾的裁判也常有出現(xiàn),這無疑極大的動搖了司法的權(quán)威性。行政爭議與民事爭議關(guān)聯(lián)日益緊密已經(jīng)成為趨勢現(xiàn)象,人民法院在實踐中將關(guān)聯(lián)緊密的兩種爭議一并審理,行政附帶民事訴訟無疑是一個很好的選擇,也能夠切實的確保裁判的一致性。第三,徹底解決糾紛,維護法律關(guān)系與社會秩序的穩(wěn)定性。行政訴訟與民事訴訟各有其局限性,依靠任何一種訴訟程序都難以理想地解決行政爭議與民事爭議相關(guān)聯(lián)地案件。在實踐中存在的行政爭議與民事爭議相關(guān)聯(lián)的案件中,當(dāng)事人表面是訴訟具體行政行為,背后卻必然存在一個難以化解的民事糾紛,而且其目的也多是意欲通過行政訴訟為解決其民事糾紛。人民法院若只單純的審查行政行為的合法性,是無法徹底解決當(dāng)事人之間爭議的。同時,如果對當(dāng)事人之間的民事糾紛完全置之不理,也勢必難以解決行政爭議。因此,對行政與民事爭議一并審理解決有助于徹底化解糾紛。由此,我們不難看出,在構(gòu)建科學(xué)完善的行政訴訟制度過程中,這一尚留有余地的條文無疑將可能成為把行政附帶民事訴訟納入法律明文規(guī)定的重要依據(jù)。
三、行政附帶民事訴訟的概念界定及使用范圍
(一)行政附帶民事訴訟的概念界定
如何界定行政附帶民事訴訟的概念呢?筆者認(rèn)為可以借鑒刑事附帶民事訴訟制度進(jìn)行思考。刑事附帶民事訴訟是指司法機關(guān)在刑事訴訟過程中,在追究被告人刑事責(zé)任的同時,附帶解決因被告人的犯罪行為所引起的物質(zhì)損失,由被害人提起請求賠償?shù)脑V訟活動。(1)同一行為可能觸犯刑法,同時也構(gòu)成侵權(quán),本屬于兩種不同性質(zhì)的法律責(zé)任,在實踐中為提高訴訟效率而將兩個訴訟合并。附帶訴訟,是指人民法院在解決某一糾紛時,就案件事實所涉及的另一性質(zhì)的法律關(guān)系同時予以解決的制度。是為了節(jié)約時間、增加效率、確保同類案件裁判一致性而進(jìn)行的一種特殊訴訟形式。結(jié)合刑事附帶民事訴訟的定義和所表現(xiàn)的特征,我們可以這樣界定行政附帶民事訴訟:在行政訴訟過程中人民法院根據(jù)當(dāng)事人或利害關(guān)系人的請求,受理與被訴具體行政行為密切相關(guān)的民事爭議,將民事爭議與行政爭議合并處理的訴訟制度。(2)根據(jù)這一定義,實踐中仍然難以作為準(zhǔn)確適用的標(biāo)準(zhǔn),其外延仍不明確,其關(guān)鍵在于“密切相關(guān)”這一標(biāo)準(zhǔn)難以具體把握。由此,研究行政附帶民事訴訟的適用范圍和條件成為推廣這一制度的必需。
(二)行政附帶民事訴訟的適用范圍、條件
行政附帶民事訴訟有一定的范圍限制,由于缺乏統(tǒng)一明確的標(biāo)準(zhǔn),司法實踐中對于適用行政附帶民事訴訟的范圍和條件各不相同。在理論界,對于行政附帶民事訴訟的范圍也存在不同的意見:一種認(rèn)為應(yīng)包括行政處罰和行政裁決案件;(1)一種認(rèn)為僅包含行政裁決案件,而不包括行政處罰案件;(2)一種認(rèn)為行政頒證行為和行政裁決引起行政爭議的案件,而對于行政處罰案件只是選擇適用(3)。對于具體范圍的確定,各國法院方法不一,有的由法院判例確定,有的由法律規(guī)定。并且范圍的寬窄也不盡相同,窄到僅限于行政行為造成的損害賠償,寬則涵蓋所有與行政相關(guān)的民事爭議。參考大多數(shù)學(xué)者的觀點以及司法實踐中所累積的案例,筆者嘗試對行政附帶民事訴訟的適用范圍作如下匯總列舉:
1、行政處罰類案件。并不是所有行政處罰案件均可適用,只有存在侵權(quán)行為被害人的行政處罰案件方可適用行政附帶民事訴訟。被處罰的行政相對人的行為既違反了相關(guān)法律法規(guī)又構(gòu)成民事侵權(quán),既要承擔(dān)行政法律責(zé)任也要承擔(dān)民事責(zé)任,兩種責(zé)任基于同一行為產(chǎn)生。如被處罰人不服行政處罰決定和行政機關(guān)要求其承擔(dān)的民事責(zé)任而提起訴訟;或是受害人不服該處罰決定所涉及的民事賠償內(nèi)容,要求增加賠償而提起訴訟;或是被處罰人和被害人均不服而提起訴訟。
2、行政裁決類案件。即一方當(dāng)事人不服行政機關(guān)就民事爭議部分所作的行政裁決,在提起以行政機關(guān)為被告,請求法院撤銷行政裁決的行政訴訟的同時附帶提起以對方當(dāng)事人為被告請求法院重新就民事爭議作出的行政裁決的民事訴訟。行政裁決不同于一般行政行為,需以存在民事爭議為前提,而行政相對人訴請撤銷行政裁決的本意在于解決其民事爭議,其中包括權(quán)屬糾紛裁決、侵權(quán)糾紛裁決、損害賠償裁決等。如甲乙兩村因土地權(quán)屬發(fā)生爭議,縣政府依申請作出裁決土地歸一方所有,另一方不服提起訴訟。其訴訟的本意并不在撤銷裁決,而意圖通過法院撤銷裁決并認(rèn)可自己的土地權(quán)屬。
3、行政確認(rèn)類案件。行政確認(rèn)是指行政主體依法對行政相對人的法律地位、法律關(guān)系、法律事實等事項依據(jù)職權(quán)或者依當(dāng)事人的申請進(jìn)行判斷、甄別、并在此基礎(chǔ)上做出證明、認(rèn)可、確定的一種具體行政行為。(1)當(dāng)事人不服行政機關(guān)的確認(rèn)決定,認(rèn)為應(yīng)歸屬于自己某項權(quán)利被行政機關(guān)確認(rèn)給他人而提起的訴訟,另一方則要求獲得民事賠償?shù)脑V訟;或是一方當(dāng)事人不服行政機關(guān)的確認(rèn)決定,要求撤銷行政確認(rèn)決定并責(zé)令對方當(dāng)事人承擔(dān)民事責(zé)任的訴訟。
4、行政許可類案件。并非所有行政行可案件均可適用行政附帶民事訴訟,應(yīng)限定于行政相對人實施行政機關(guān)已經(jīng)許可的某種行為時,第三方認(rèn)為其侵犯了自己的民事權(quán)益而產(chǎn)生爭議,而行政相對人以其行為經(jīng)過行政機關(guān)許可為抗辯的情形。如規(guī)劃管理部門許可甲在某處建房,乙得知后認(rèn)為影響其通行而阻止甲建房,并提行政訴訟并要求解決保護其通行權(quán)利或甲在乙提起行政訴訟時以排除妨礙為由向法院提起民事訴訟,人民法院均可一并審理。
《行政訴訟法》中限制被告收集證據(jù)是一項極具特色的規(guī)定，有其存在的理由并發(fā)揮過重要作用，但這一規(guī)定本身有不合訴訟法與行政法基本原理之處，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行修改。
一
《行政訴訟法》第33條規(guī)定“：在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)?！边@是行政訴訟法對被告在行政訴訟過程中收集證據(jù)的一種限制性規(guī)定，這一規(guī)定主要是基于行政程序的規(guī)定，并體現(xiàn)證據(jù)合法性要求。
行政訴訟以被訴行政行為的合法性為審理對象。依照行政訴訟法的規(guī)定，合法的行政行為是由有權(quán)的行政機關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)所作出的證據(jù)充分、適用法律法規(guī)正確、符合法定程序的行為。而這三方面的條件是在具體行政行為作出之時就應(yīng)該具備的。就事實依據(jù)而言，行政機關(guān)在作出具體行政行為時就應(yīng)經(jīng)過充分調(diào)查、全面收集，而不能在具體行政行為已經(jīng)作出以后再來收集。這個過程在行政程序中被表述為“先取證，后裁決”的原則。此原則至少包含這樣幾個層面的意思：第一，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)先進(jìn)行調(diào)查和收集證據(jù)的工作，之后才能根據(jù)事實和法律作出行政行為；第二，作出行政行為時，必須有充分的事實和法律依據(jù)，不能主觀臆斷，憑空想象；第三，先作出具體行政行為，再去找事實和法律依據(jù)來證明自己所作的行政行為正確、合法，就違反了法定程序，因而本身也是違法的。這樣，一旦案件進(jìn)入訴訟階段，行政程序上的這一要求仍然具有效力。在訴訟過程中，被告應(yīng)當(dāng)11對其所作出的具體行政行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任，并且只能在原有證據(jù)材料的基礎(chǔ)上，即在原來作出具體行政行為時已經(jīng)掌握的證據(jù)材料的基礎(chǔ)上，提出證明自己具體行政行為正確、合法的依據(jù)，而不得重新去收集證據(jù)，來證明早已作出的具體行政行為的正確、合法。因此，如果被告在訴訟過程中向原告和證人等收集證據(jù)，就違反了“先取證后裁決”的原則，該證據(jù)材料因不具有合法性這一證據(jù)屬性，而不具有證據(jù)的作用。
可以說，“先取證后裁決”的行政程序原則決定了行政訴訟中關(guān)于被訴行政行為合法的證據(jù)體系是一個先于訴訟存在的穩(wěn)定的系統(tǒng)。正是由于這個原因，行政訴訟中舉證責(zé)任與舉證時限的要求主要是針對被告，就有了存在的內(nèi)在機理。也基于此，在訴訟過程中，被告只能就這個系統(tǒng)內(nèi)的證據(jù)材料進(jìn)行舉證。對此，英美法上有案卷外證據(jù)排除規(guī)則，[1]我國目前雖未在有關(guān)法律中作出普遍規(guī)定，但在最高人民法院關(guān)于審理反傾銷反補貼案件的兩個司法解釋中做出了明確具體規(guī)定。我國《行政處罰法》在多處有對行政機關(guān)制作筆錄的要求。行政訴訟法關(guān)于被告在訴訟過程中不得自行向原告和證人收集證據(jù)的規(guī)定，來源于行政程序中先取證后裁決的原則，也得到學(xué)者和法官的普遍認(rèn)同。行政訴訟法頒布以后，行政程序法上先取證后裁決的原則亦由此得到了充分的闡釋。這一規(guī)定對于促使行政機關(guān)在行政程序中樹立程序意識和證據(jù)意識，發(fā)揮了非常積極的作用。
但是，對這一規(guī)定的理解基本上都限于并著重于被告“不得自行”和“取證”兩個要素上。由于行政訴訟法條文本身規(guī)定得不甚明確，還有論著進(jìn)一步討論了相關(guān)問題，如被告“不得自行”收集證據(jù)，是否可以會同法院一起收集證據(jù)？被告不得向原告和證人收集證據(jù)，是否可以向其他的證人收集證據(jù)？被告不得收集證據(jù)，被告的人是否可以收集證據(jù)？[2]對此，最高人民法院的幾個司法解釋也有所回應(yīng)，如最高人民法院1991年6月11日的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》第28條規(guī)定“：根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)，作為被告的訴訟人的律師，同樣不得自行向原告和證人收集證據(jù)。”最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（下稱《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》）第3條規(guī)定“：根據(jù)行政訴訟法第三十三條的規(guī)定，在訴訟過程中，被告及其訴訟人不得自行向原告和證人收集證據(jù)。”這些司法解釋都對被告的人能否調(diào)查收集證據(jù)作出了規(guī)定。
同時，在《行政訴訟法》修改的討論中，對第33條的研究似乎也沒有超出前述理解和研究范圍。比如具有較大影響的，獲得國家社科基金項目支持的“司法改革與行政訴訟制度的完善”課題組經(jīng)過幾年大量艱苦的工作，提出的行政訴訟法修改建議稿，依然保留了此條規(guī)定，同時也有意識地對原條文文字上的漏洞予以了修正。該建議稿第41條寫道：“在訴訟過程中，被告及其人不得自行向原告、第三人和證人收集證據(jù)?！辈Υ俗髁苏f明“：由于行政訴訟法沒有規(guī)定被告的訴訟人不得向原告收集證據(jù)，易使被告規(guī)避法律，通過人收集證據(jù)。被告和其訴訟人雖然分屬不同的訴訟參加人，但訴訟目的具有一致性，對于其訴訟人在訴訟過程中收集證據(jù)的行為，應(yīng)當(dāng)一并予以限制。法律規(guī)定不得’自行’取證主要是強制被告收集證據(jù)應(yīng)當(dāng)經(jīng)法院許可，在必要時，經(jīng)法院準(zhǔn)許，被告仍可以取證。”
二
我們需要考慮的問題是，先取證后裁決的行政程序要求，是否可以限制行政機關(guān)收集12證據(jù)？由于訴訟法規(guī)范的是訴訟過程中的行為，因此，如果針對“取證”行為，行政訴訟法當(dāng)然只能針對“被告”，只能規(guī)范“訴訟過程中”，也就是說，訴訟法規(guī)范的是被告在行政訴訟過程中不得取證的問題。但是，實際上，正如我們前面所討論的，這并不限于訴訟過程，而是行政機關(guān)作出行政決定后能否再就該決定的合法性進(jìn)行調(diào)查和收集證據(jù)的問題。
行政訴訟中的被告，是國家行政機關(guān)以及法律、法規(guī)或者規(guī)章授權(quán)的組織，是行使國家行政權(quán)的主體。也就是說，行政訴訟被告行使的是國家行政權(quán)，而調(diào)查、收集證據(jù)，是行政機關(guān)行使行政權(quán)的一種方式，是行政執(zhí)法的需要。可以說，調(diào)查、收集證據(jù)的權(quán)力是行政執(zhí)法機關(guān)天然的權(quán)力。先取證后裁決原則規(guī)范的是“先取證”、“后裁決”，而并未規(guī)范裁決后能否取證。換句話說，調(diào)查取證作為行政執(zhí)法機關(guān)天然的權(quán)力，唯一的限制是職權(quán)范圍。我們可以設(shè)想，某一個行政程序中，行政機關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)對某相對人作出了一個行政處罰行為，在相對人對該行為申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟之后，或者，就是在行政決定做出之后在相對人申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟之前，行政機關(guān)的工作人員自己感覺這個處罰行為的證據(jù)工作做得不夠“扎實”，就不能去再對案件進(jìn)行調(diào)查，收集證據(jù)了嗎？或者更進(jìn)一步說，在行政程序中，行政機關(guān)的行政行為是否是一經(jīng)作出，就不得更改？行政機關(guān)不得就該行為再進(jìn)行調(diào)查和收集證據(jù)的工作？答案顯然是否定的。因為如果是這樣，就不僅談不上有錯必糾，甚至是不允許行政機關(guān)去發(fā)現(xiàn)“有錯”了。行政法上的撤銷自由原則及其限制的基本理論已經(jīng)很好說明這一點。所以，“先取證后裁決”的規(guī)則，在這里的限制應(yīng)當(dāng)是，如果行政機關(guān)在行政行為已經(jīng)作出之后，又收集到對原來已經(jīng)作出的行為有影響的新證據(jù)，無論新證據(jù)是支持還是否定原來的行為，行政機關(guān)都應(yīng)當(dāng)撤銷原來的行政行為，重新作出一個行政行為，這樣還是符合“先取證后裁決”的要求。只是如果行政機關(guān)這種撤銷行為給相對人的權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，以及考慮信賴?yán)妫ㄈ绻行枰Ｗo的信賴?yán)娴脑挘Ｒ虼?，問題的實質(zhì)，不是行政機關(guān)能不能去收集證據(jù)的問題，而是在作出行政行為之后所收集的證據(jù)能否證明原行為合法的問題。
所以，即使在行政程序法上，也是不應(yīng)當(dāng)規(guī)定行政機關(guān)在作出行政行為后能不能收集證據(jù)的問題的。由此引發(fā)的思考是，行政訴訟法要限制的是收集證據(jù)行為還是要規(guī)范所收集的所謂證據(jù)是不是證據(jù)的問題？行政訴訟法是否能夠?qū)π姓C關(guān)能否取證作出規(guī)定？以及，行政訴訟法在體現(xiàn)和強調(diào)先取證后裁決原則時是否仍然只限于“訴訟過程中”？
對此，司法解釋實際上已經(jīng)發(fā)生某些變化。如2000年3月10日起施行最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》就沒有再糾纏于被告的人是否能夠調(diào)查取證，被告是否能夠會同法院一起調(diào)查取證等問題，尤其重要的，司法解釋沒有再僅限于“訴訟過程中”，而是對行政機關(guān)在作出行政行為以后所收集證據(jù)之成為證據(jù)的資格問題作了規(guī)定。該解釋第30條、第31條規(guī)定：被告及其訴訟人在作出具體行政行為后自行收集的證據(jù)、被告嚴(yán)重違反法定程序收集的其他證據(jù)不能作為認(rèn)定被訴具體行政行為合法的根據(jù)；復(fù)議機關(guān)在復(fù)議過程中收集和補充的證據(jù)，不能作為人民法院維持原具體行政行為的根據(jù)。這里，司法解釋沒有再對行政機關(guān)或者其人能否調(diào)查、收集證據(jù)作出規(guī)定，而是直接規(guī)定了證據(jù)的資格問題。所謂“不能作為認(rèn)定被訴具體行政行為合法的根據(jù)”“、不能作為人民法院維持原具體行政行為的根據(jù)”，所規(guī)范的就是證據(jù)資格或者說證據(jù)能力問題。對此，《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》第60條、第61條也有重申。
建立質(zhì)量保證金制度的主要目的就是為了提高旅行社的服務(wù)質(zhì)量，保護旅游者的合法權(quán)益。在旅行社和旅游者之間，相對于其它消費者而言，旅游者的合法權(quán)益更容易受到損害。這是由于旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營特點決定的：第一，旅行社為旅游者提供的服務(wù)是一種無形商品，旅行社預(yù)先向旅游者收取費用，往往在較長時間后才向旅游者提供服務(wù)，具有遠(yuǎn)期交易的特點。在國際和國內(nèi)的旅行社，都存在著利用遠(yuǎn)期交易的特點預(yù)收大量費用，然后攜巨款逃匿的現(xiàn)象，或者利用預(yù)收的費用從事股票、期貨貿(mào)易等風(fēng)險極大的交易活動，使得旅游者的權(quán)益得不到保障。第二，旅游者只有在消費后，才能判定旅行社提供的服務(wù)是否符合約定，一旦旅游者的權(quán)益受到損害，又不像消費物質(zhì)商品那樣，及時得到保修、保換或退賠，由此產(chǎn)生的權(quán)益糾紛極難解決。第三，大多數(shù)中小旅行社由于投資少，辦公地址和辦公設(shè)備都是租賃的，一旦發(fā)生損害旅游者權(quán)益的事情，旅行社自身幾乎沒有賠償?shù)哪芰Α?/p>
由于旅行社預(yù)收旅行費用款項較大，涉及的旅游者數(shù)量較多，面廣，一旦出現(xiàn)，不僅防礙旅行社自身的發(fā)展，而且損害了旅游者的合法權(quán)益，影響社會的穩(wěn)定。因此，世界上旅游發(fā)達(dá)國家普遍采用質(zhì)量保證金制度來保護旅游者的利益。如日本在《旅行業(yè)法》和《旅行業(yè)法實施要領(lǐng)》中對旅行社質(zhì)量保證金繳納的數(shù)額、繳納的程序、保證金的退換、繼承等都作了非常具體的規(guī)定。泰國《旅游業(yè)暨導(dǎo)游法》中規(guī)定，旅行社應(yīng)以現(xiàn)金、泰國政府公債或由泰國政府擔(dān)保本金與利息的國營債券等方式繳納保證金。我國的《旅行業(yè)管理規(guī)則》中規(guī)定經(jīng)營旅行社應(yīng)首先向部觀光局申請籌設(shè)，依法辦妥公司設(shè)立登記后，符合條件者，經(jīng)核準(zhǔn)并交納旅行社保證金、注冊費后，發(fā)給旅行社執(zhí)照，方可營業(yè)。為了進(jìn)一步強化質(zhì)量保證金制度，在今年通過的《旅行社管理規(guī)則修正案》中又將保證金的數(shù)額提高了。此外，法國、英國、澳大利亞、比利時、韓國和西班牙等國也實行了旅行社質(zhì)量保證金制度。這些國家都把質(zhì)量保證金制度上升為或者法規(guī)，以法的形式來規(guī)范旅行社的經(jīng)營秩序，保護旅游者的合法權(quán)益，加強對旅行社的行業(yè)管理和監(jiān)督，取到了很好的效果。
隨著我國旅游業(yè)的發(fā)展，出現(xiàn)了入境旅游，出境旅游和國內(nèi)旅游相并存的新趨勢。由于旅行社營業(yè)范圍的擴大和組團業(yè)務(wù)的增多，旅行社本身所承擔(dān)的風(fēng)險更大，更容易出現(xiàn)侵犯旅游者權(quán)益的問題，尤其是國內(nèi)旅游和出境旅游，一個旅游團往往涉及數(shù)十萬元的費用，一旦出現(xiàn)問題，旅游者的合法權(quán)益很難得到保護。為了切實保護旅游者的合法權(quán)益，提高旅行社的服務(wù)質(zhì)量，使質(zhì)量保證金制度行之有效，在實際操作中有法規(guī)依據(jù)，使質(zhì)量保證金制度真正成為行業(yè)管理的強有力的手段，有必要將質(zhì)量保證金制度上升為行政法規(guī)，在正在制定的《旅行社管理條例》中作出相應(yīng)的規(guī)定。
二、旅游行政管理部門可以依法就保證金賠償問題作出處理
《旅行社質(zhì)量保證金暫行規(guī)定》第六條規(guī)定，“各級旅游行政管理部門在規(guī)定的權(quán)限內(nèi)，依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)和程序，做出支付保證金賠償?shù)臎Q定”。有人認(rèn)為，此條規(guī)定與現(xiàn)行法律相抵觸，旅游行政管理部門無權(quán)就旅行社對旅游者的權(quán)益損害作出賠償決定，因為旅行社和旅游者是平等的民事主體，二者之間的糾紛屬于民事糾紛。作為侵權(quán)人，旅行社應(yīng)承擔(dān)什么樣的民事賠償責(zé)任，應(yīng)由司法程序來決定，即由人民法院通過審理后裁定。作為行政機關(guān)，旅游行政管理部門只能有權(quán)依法對違法的旅行社實施行政處罰，包括對旅行社作出警告、罰款、停業(yè)整頓和吊銷“旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證”等處罰，而不能就旅行社和旅游者之間的權(quán)益糾紛作出裁決。
實際上，按照我國現(xiàn)行法律規(guī)定，行政機關(guān)除了在行使行政職權(quán)的過程中直接管理行政相對人外，許多時候還必須以第二人的身份來對民事糾紛進(jìn)行處理。行政機關(guān)對民事糾紛的處理又稱專門行政裁決。依據(jù)現(xiàn)行法律、法規(guī)的規(guī)定，行政機關(guān)處理民事糾紛主要有：對林木、林地權(quán)屬爭議的處理；對土地權(quán)屬爭議的處理；對水事糾紛的處理；對草原權(quán)屬爭議的處理；對水面、淮涂權(quán)屬爭議的處理。此外，專利法、郵政法、食品衛(wèi)生法、藥品管理法、海洋環(huán)境保護法、水污染防治法、大氣污染防治法、環(huán)保法、醫(yī)療事故處理辦法、商標(biāo)法和獸藥管理條例等法律、法規(guī)，都規(guī)定了行政機關(guān)對民事糾紛的處理。例如，《商標(biāo)法》第三十九條規(guī)定，對侵犯注冊商標(biāo)權(quán)的，被侵權(quán)人可以向侵權(quán)人所在地的縣級以上工商行政管理部門請求處理，有關(guān)工商行政管理部門有權(quán)責(zé)令侵權(quán)人立即停止侵權(quán)行為，賠償被侵權(quán)人的損失。當(dāng)事人不服的，可以在收到處理通知十五日內(nèi)，向人民法院起訴；期滿不起訴，又不履行的，由有關(guān)工商行政管理部門申請人民法院強制執(zhí)行。《食品衛(wèi)生法》第三十九條、第四十條規(guī)定，違法造成食物中毒事故或者其它食源性疾患的，受害人有權(quán)要求賠償損失。損害賠償要求由縣以上衛(wèi)生行政部門處理?？h以上衛(wèi)生行政部門有責(zé)任受理，并依據(jù)法律的規(guī)定作出損害賠償?shù)男姓脹Q。當(dāng)事人不服裁決的，可以向人民法院起訴。
因此，依據(jù)我國的立法例，行政機關(guān)可以就法律、法規(guī)規(guī)定的部分民事糾紛實施行政裁決，這是通過行政法律程序?qū)Σ糠置袷录m紛實行的法律保護，是快捷、合理地解決部分民事糾紛的有效方式，也是我國司法程序的必要補充?？梢?，旅游行政管理部門除了依法行使職權(quán)，對行政管理相對人旅行社實行管理外，完全可以以第二人的身份來對旅行社和旅游者之間的權(quán)益糾紛作出專門行政裁決。
三、關(guān)于質(zhì)量保證金制度立法和執(zhí)法中應(yīng)注意的
Abstract: the house dismantlement system, it is the unique features of China's a law system, taken literally, house dismantlement system is made up of "dismantle" and "move" two meanings structure, it is to point to the construction unit according to the requirements of the plans and construction of the approval of the government of land documents, obtain the permit, demolition construction according to law within the scope of land for housing and appendages, will this within the scope of the units and residents relocation, and its loss compensation by a series of legal behavior of the system of [1]. House dismantlement system including the urban house dismantlement system and rural house dismantlement system two aspects, this paper only discuss the urban house dismantlement system of the related problem.
Key words: the city; Houses; The system; Judicial review
中圖分類號： U415.7文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：
一、城市房屋拆遷制度中的行政爭議
按照國務(wù)院《城市房屋拆遷管理條理》（以下簡稱《條例》），我國城市房屋的拆遷可以分為三個階段：一是房屋拆遷的決定階段，二是房屋拆遷的補償安置的協(xié)議、裁決階段，三是房屋拆遷的實施階段。
在第一個階段中，需要實施房屋拆遷的單位必須向房屋拆遷管理部門提出房屋拆遷的申請，由房屋拆遷管理部門作出許可拆遷的決定后，向申請單位頒發(fā)房屋拆遷許可證，同時對外房屋拆遷公告。在這個階段有兩個行政行為：一是拆遷行政許可行為，二是拆遷公告行為。因此這個階段可能發(fā)生的行政爭議包括因拆遷許可行為引起的爭議和因拆遷公告行為引起的爭議。
在第二個階段，拆遷人和被拆遷人要協(xié)商訂立補償安置協(xié)議，由于協(xié)商結(jié)果的不同，又可以分為三種情形：一是協(xié)議一致達(dá)成補償安置協(xié)議，被拆遷人主動搬遷，拆遷人順利完成拆遷；二是協(xié)議雖然形成，但是被拆遷人在規(guī)定時間內(nèi)拒絕搬遷，在此情況下，拆遷人可以以補償安置協(xié)議為依據(jù)申請仲裁者向法院提起民事訴訟[2]，訴訟期間可以申請法院強制執(zhí)行；三是達(dá)不成協(xié)議，由拆遷當(dāng)事人申請房屋拆遷管理部門裁決（房屋拆遷管理部門是拆遷人的，由同級人民政府裁決），裁決作出后，如果當(dāng)事人不服，可以針對裁決提起行政訴訟。因此第二個階段可能出現(xiàn)的行政爭議就是由于行政裁決（拆遷補償安置協(xié)議）引起的行政爭議。
第三個階段，如果第二個階段內(nèi)行政裁決作出后，在規(guī)定的時間內(nèi)當(dāng)事人既不能提訟也不履行裁決內(nèi)容，那么裁決部門可能責(zé)成有關(guān)部門強制拆遷，或者申請人民法院強制執(zhí)行。因此第三個階段可能引發(fā)的行政爭議就是行政機關(guān)的強制拆遷行為本身引起的行政爭議和強制拆遷過程中實施的其他侵權(quán)行為引起的行政爭議。
通過以上的分析，我們可以看出在城市房屋拆遷過程中可能引發(fā)的行政爭議包括：（1）因拆遷許可導(dǎo)致的行政爭議，包括拆遷許可行為引發(fā)的爭議和因拆遷公告引發(fā)的爭議；（2）因行政裁決（拆遷補償安置協(xié)議）引發(fā)的行政爭議；（3）因行政主體實施強制拆遷行為引發(fā)的行政爭議[3]。
二、城市房屋拆遷許可行為的司法審查
根據(jù)司法實踐中城市差遣案件行政訴訟的爭議焦點，我們發(fā)現(xiàn)，在審查這類行政許可和拆遷公告行政行為的合法性的同時，除了要審查做出行政行為時候無超越職權(quán)、適用法律法規(guī)是否正確外，司法對該兩項行政行為合法性審查的重點應(yīng)集中在房屋拆遷管理部門做出該兩項行政行為時候是否之嫌、程序是否正當(dāng)合法。另外，對行政許可的前置行政行為是否要減刑審查也是經(jīng)常引發(fā)矛盾爭議。
（一）前置行政行為的審查
《條例》規(guī)定，房屋拆遷管理部門頒發(fā)拆遷許可證時，應(yīng)該審查：1、建設(shè)項目批準(zhǔn)文件；2、建設(shè)用地規(guī)劃許可證；3、國有土地使用權(quán)批準(zhǔn)文件。這些相關(guān)行為成為拆遷許可的前置行為。
由于前置行政行為審查標(biāo)準(zhǔn)的模糊性，在拆遷行政案件的審查中容易出現(xiàn)連環(huán)訴訟；被拆遷人就裁決提訟失敗后，有可拆遷許可行為，拆遷許可行為敗訴后，又規(guī)劃許可行為。在審查被訴行政行為時候，是否審查前置行為以及審查之后再前置行政行為是否應(yīng)當(dāng)受理成為困擾法院的難題。我們認(rèn)為，基于保護當(dāng)事人訴權(quán)和避免連環(huán)訴訟和提高訴訟效率的考慮，人民法院在審查拆遷許可行政行為時，發(fā)現(xiàn)所涉及的建設(shè)項目審批、建設(shè)用地規(guī)劃許可、國有土地使用權(quán)審批等前置行為存在以下明顯重大的違法情形的，不能作為維持拆遷許可行政行為的依據(jù)：1、適用法律、法規(guī)明顯錯誤的；2、嚴(yán)重違反法定程序的；3、超越職權(quán)的；4、其他重大偉大行為。對拆遷許可行政行為尚未做出一審判決前，被拆遷人就前置行政行為依法提起行政訴訟的，拆遷許可應(yīng)該依法中止審理，待前置行政行為訴訟做出生效判決后再恢復(fù)審理。
（二）是否的審查
上文已述，房屋拆遷是一種公益征收行為，那么房屋拆遷許可的判斷的主要標(biāo)準(zhǔn)就是該房屋拆遷是否基于公共利益的需要，只有基于公共利益的需要做出的房屋拆遷許可才是合法的。
是否為公眾所需、為公共所用和符合比例原則，這是司法審查房屋拆遷許可是否符合公共利益的三個層次的標(biāo)準(zhǔn)，只有該許可同時滿足這兩個標(biāo)準(zhǔn)才可以認(rèn)為該行為符合公共利益，才可以判定行政機關(guān)的拆遷許可行為沒有。
（三）程序是否正當(dāng)?shù)膶彶?/p>
按照《行政許可法》的規(guī)定，行政許可直接涉及及申請人與他人重大利益時，行政機關(guān)在做出行政許可決定前，應(yīng)該告知申請人、利害關(guān)系人享有要求聽政的權(quán)利。而拆遷許可通常要涉及到被拆遷人的房屋、土地使用權(quán)等重大權(quán)益，因此，被拆遷人應(yīng)該是拆遷許可的重大利害關(guān)系人，相關(guān)部門在做出行政許可前必須告知被拆遷人有要聽政的權(quán)利。因此，人民法院在審查拆遷許可過程，一定要審查許可程序是否符合行政許可法聽政程序的相關(guān)規(guī)定：一是是否告知被拆遷人聽政的權(quán)利；二是組織聽政的過程是否合法；三是被拆遷人聽政代表的意見在行政機關(guān)做出行政許可時是否被采納。
在以上的論述中，我們是基于一個比較強大和權(quán)威的法院和司法權(quán)的前提下展開的，我們對司法權(quán)在保護公民私人財產(chǎn)、規(guī)范依法行政方面寄予厚望。但是現(xiàn)實中由于我國司法職能的有限性，由于目前房屋拆遷法律制度存在一系列重大的缺陷，司法在保護公民私有財產(chǎn)和促進(jìn)行政機關(guān)依法行政方面的作用大打折扣。因此，為了更有效的保護公民合法權(quán)益，僅僅依靠司法的力量是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，還必須重新審視和建立完善我國的房屋拆遷法律制度。只有建立健全完善的房屋拆遷制度并為司法審查系統(tǒng)提供充分有力的法律依據(jù)，才能使被拆遷人的合法權(quán)益通過司法審查得到充分有效的保護。
參考文獻(xiàn)
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