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時間：2023-08-11 09:14:55
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同民法中的其它理論一樣，人們對客體范圍的認識，最初也是受前蘇聯(lián)理論的影響的。這種影響的直接體現(xiàn)，就是認為民事法律關(guān)系的客體具體體現(xiàn)為物、行為、智力成果等。隨著社會關(guān)系的不斷增多，新的民事法律關(guān)系的不斷涌現(xiàn)，物、行為、智力成果都無法充當這些法律關(guān)系的客體，于是才引起人們對客體范圍的反思。討論中，形成各種各樣不同的觀點，比較有代表性的有三種，我們不妨把它們稱之為蘇聯(lián)說、行為說和社會關(guān)系說。前述所稱的“物、行為、智力成果等”即為蘇聯(lián)說。
行為說認為，民事法律關(guān)系的客體是一個統(tǒng)一的概念，單純的物或行為都不能概括民事法律關(guān)系的客體，如果把物和行為都作為民事法律關(guān)系的客體，則高度抽象的民事法律關(guān)系就沒有高度抽象的客體概念與之相對應，所以應當把物和行為綜合起來，把民事法律關(guān)系的客體表述為“體現(xiàn)一定物質(zhì)利益的行為?！盵1]這種觀點把民事法律關(guān)系的客體看成一個統(tǒng)一的概念，認識到了民事法律關(guān)系客體的抽象性，有利于對民事法律關(guān)系客體的認識。但是，它卻把客體最終落腳點集中到“行為”之上，就無法解釋現(xiàn)實中的許多現(xiàn)象了。像人身權(quán)關(guān)系中的客體，行為就無法解釋；物權(quán)關(guān)系的客體，也不能用行為來承擔。因為這時義務主體的義務僅為不作為，其不作為所指向的對象就不可能是行為本身。另一方面，在債的關(guān)系中，似乎可以把行為作為權(quán)利義務所共同指向的對象，但法律卻無法據(jù)此對該關(guān)系中的權(quán)利加以保護。因為保護民事權(quán)利的目的，就是要使該權(quán)利所在的民事法律關(guān)系得以正常地發(fā)展，當該民事法律關(guān)系受破壞時，就是該民事法律關(guān)系中的民事權(quán)利受到侵犯。法律對該破壞行為的制裁，主要是對行為人施以損害賠償?shù)暮蠊?。責任后果的實施有賴于對?quán)利損害的確定，確定權(quán)利損害的程度卻要通過對權(quán)利客體的量化來完成。
社會關(guān)系說認為，民事法律關(guān)系的客體既不是物，也不是行為，而是法律所調(diào)整的社會關(guān)系及其具體的物質(zhì)條件依據(jù)（如物、行為、非財產(chǎn)利益等）。某一特定的物質(zhì)條件，與一定的社會關(guān)系相聯(lián)系，但不能作為法律關(guān)系的客體。[2]甚至更為直接地說：“法律關(guān)系的客體是指被法律所確認并加以調(diào)整的社會關(guān)系?！盵3]且不說這種觀點混淆了法律關(guān)系的客體與法律調(diào)整的客體、法律關(guān)系中主客體的對應關(guān)系，[4]就其所闡述的客體理論的內(nèi)在邏輯而言，也是相互矛盾的。固然，法律關(guān)系是由法律所調(diào)整的社會關(guān)系，但不管是否被法律所調(diào)整，其始終是社會關(guān)系的一種。說法律關(guān)系的客體是社會關(guān)系，等于說社會關(guān)系的客體是社會關(guān)系，這無論是從哲學意義上的客體來理解，還是從法律意義上的客體來理解，都是難以成立的。這一矛盾的存在，必然導致其所闡述的理論體系的混亂。該文在說明客體的客觀性時所遵循的邏輯，正是這種混亂的體現(xiàn)。作者認為，作為法律關(guān)系客體的社會關(guān)系的客觀性“是法律關(guān)系主體在行使權(quán)利與履行義務時形成的。”[5]以此認識，給人的印象就是：法律關(guān)系是先有內(nèi)容后有客體，內(nèi)容（即權(quán)利義務）在被主體實施時，形成了客體。我們不僅要問，沒有客體的權(quán)利義務是如何存在的？在主體行使權(quán)利義務而產(chǎn)生客體之前，該權(quán)利義務所在的法律關(guān)系是什么？客體又是什么？如此等等，不一而足。這一觀點雖在所有理由上均難以成立，但它在我國的影響卻是巨大的。
對客體范圍的認識，首先離不開客體所賴以存在的民事法律關(guān)系。民事法律關(guān)系是一個高度抽象的范疇，其具體表現(xiàn)是多種多樣的。在法律產(chǎn)生初期，由于經(jīng)濟發(fā)展的限制和人們認識的局限性，具體的民事法律關(guān)系比較簡單、單一，財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系僅涉及與生活相關(guān)的有形物的流轉(zhuǎn)。隨著社會的發(fā)展，民事法律關(guān)系的范圍也不斷擴大，新的具體民事法律關(guān)系也不斷出現(xiàn)?，F(xiàn)代社會中的知識產(chǎn)權(quán)、股票交易等，在羅馬法時期是無法想象的。因此，僅以幾種具體民事法律關(guān)系來代表全部民事法律關(guān)系是不可能的。同樣，以幾種具體要素來充當民事法律關(guān)系的客體的認識也是不現(xiàn)實的。與抽象的民事法律關(guān)系相對應，民事法律關(guān)系的客體也是一個抽象統(tǒng)一的概念，只有如此，才能適應新型民事法律關(guān)系不斷涌現(xiàn)的現(xiàn)實。
民事法律關(guān)系設立的目的，是為主體權(quán)利義務的行使提供一個可供遵循的規(guī)范。人們對民事法律關(guān)系的認識是以權(quán)利義務為基點的。在民事法律關(guān)系中，主體可以單獨存在，客體亦可單獨存在，而權(quán)利義務卻一定是主體的權(quán)利義務，它不可能脫離主體而單獨存在。
權(quán)利義務是兩個相互對應的范疇，是一個事物的兩個方面。任何權(quán)利的存在都意味著義務的存在。馬克思的“沒有無權(quán)利的義務，也沒有無義務的權(quán)利”的論斷，正是權(quán)利義務對應關(guān)系的真實寫照。因此，對權(quán)利的探討也就意味著同時探討了義務。權(quán)利的本質(zhì)也就意味著義務的本質(zhì)，權(quán)利追尋的目的也就是義務追尋的目的。對權(quán)利本質(zhì)的認識，理論上眾說紛紜。其中，主張利益論的觀點，認為權(quán)利的基礎(chǔ)是利益，權(quán)利乃法所承認和保障的利益。[6]我們撇開其認識基點的正確與否不談，卻不得不承認它看到了權(quán)利與利益之間不可分離的關(guān)系的客觀存在。事實上，利益不是權(quán)利的基礎(chǔ)，而是權(quán)利的目的，任何權(quán)利的設立都是為獲取某種利益提供條件。正如馬克思所說的“人們奮斗所爭取的一切，都同他們的利益有關(guān)?！盵7]作為“人們奮斗”表現(xiàn)之一的權(quán)利的存在也不例外。義務是權(quán)利的對應物，以不利益的形式出現(xiàn)。但這種不利益是以另一方面的利益為前提的，不利益的最終目的也只能是利益。因此，利益是權(quán)利的最終目的，也是義務的最終目的。
權(quán)利和義務是對應的，也是對立的。正因為其對立，在運行中兩者才可能產(chǎn)生交叉。而其交叉點，正是這兩種性質(zhì)不同的范疇的共同之處。由于行使權(quán)利和履行義務是兩種不同的行為，其直接指向不可能相同，因而其交叉點不可能是各自的直接指向，即各自的標的。在對應性權(quán)利義務關(guān)系中，從權(quán)利角度來說，其設立目的和行使目的，均是以直接指向為中介的利益。從義務角度來說，其設立目的雖也是指向利益，但該利益是與權(quán)利主體的對價義務所指向的利益相同，而與權(quán)利主體的權(quán)利所指向的利益不同。僅從對應性權(quán)利義務關(guān)系而言，義務的設立是必然的，目的是為權(quán)利主體的直接利益和間接利益的實現(xiàn)。雖然這種利益的實現(xiàn)也意味著義務主體的權(quán)利和利益的實現(xiàn)，但這種實現(xiàn)的利益是存在于另一對應權(quán)利義務關(guān)系之中的。就對應性權(quán)利義務關(guān)系的權(quán)利和義務而言，權(quán)利的直接指向和目的指向均是義務的直接指向和目的指向，其直接指向是利益的具體表現(xiàn)形式，間接指向是利益本身。權(quán)利義務的交叉點就是利益和利益的具體表現(xiàn)形式。
在多個對應性權(quán)利義務關(guān)系共存的民事法律關(guān)系中，對其指向的考查，即可通過權(quán)利主體的權(quán)利與權(quán)利、權(quán)利與義務指向之間的關(guān)系來進行。作為民事法律關(guān)系客體的目的指向取決于主要權(quán)利義務關(guān)系的目的指向，主要權(quán)利義務的目的指向其實又取決于該關(guān)系中權(quán)利的目的指向。由于同一民事法律關(guān)系中權(quán)利主體不同權(quán)利的直接指向是不同的，這系不同權(quán)利有不同行使方式所使。權(quán)利主體的權(quán)利和義務的直接指向也是不同的，然此乃由行使權(quán)利和履行義務的不同所決定。只有在其目的指向上相同。權(quán)利的目的指向為利益，該權(quán)利對應的義務與其共同的指向也是該利益；以該權(quán)利義務關(guān)系為主要權(quán)利義務關(guān)系的民事法律關(guān)系，目的指向也是這一利益。因此，只有利益，才可能成為民事法律關(guān)系中所有權(quán)利義務的目的指向，只有利益，才是民事法律關(guān)系的客體。
作
為民事法律關(guān)系客體的利益，并不是抽象無區(qū)別的利益。由于民事法律關(guān)系的種類不同，其所指向的利益也不同?？腕w利益總是要借助于一定的具體形式來表現(xiàn)的?？腕w利益的具體表現(xiàn)形式如何，取決于該民事法律關(guān)系中主要權(quán)利的直接指向。不同的民事權(quán)利，直接指向不同，因而決定的目的指向的利益也不同。傳統(tǒng)民法對客體范圍認識上的物、行為、智力成果等，都是客體利益借以表現(xiàn)的具體形式。這些具體表現(xiàn)形式，隨著社會的不斷發(fā)展會無限增多，以有限的幾種因素來說明客體范圍的無限性，顯然是無法窮盡的。理論上對客體認識的種種錯誤，多源于此。
在我們上文的論述中，始終包含著這樣的含義：對于特定民事法律關(guān)系而言，作為其客體的利益是單一的，特定的，而不是抽象無物的利益，也不是幾個不同的利益。在包含有幾組不同的對應權(quán)利義務關(guān)系的民事法律關(guān)系中，作為客體的具體利益，是由主要的對應權(quán)利義務所決定的；作為對應權(quán)利義務關(guān)系中的利益，是由權(quán)利主體的利益反映出來的。在理解民事法律關(guān)系的客體時，要避免將指向客體的權(quán)利和義務理解為全部法律關(guān)系中的權(quán)利義務，以及將適應權(quán)利義務關(guān)系中的利益客體，理解為權(quán)利主體的利益和義務主體的利益。
事實上，人們在長期討論的過程中，也并非沒有意識到利益的存在?！懊袷路申P(guān)系都是基于能夠滿足主體利益需要的一定對象產(chǎn)生的。這一對象自然也就是主體活動的目標，是權(quán)利義務共同指向的對象，也就是民事法律關(guān)系的客體?！盵8]這一論述其實已認識到了利益是民事法律關(guān)系的客體了。遺憾的是，在進一步深化客體認識時，卻將有限的幾種利益表現(xiàn)形式和非利益表現(xiàn)形式當作利益本身，最終偏離了其對客體因素的正確認識而未能跳出傳統(tǒng)客體理論的局限，因而將民事法律關(guān)系客體落腳在“物、勞務或其他行為、智力成果、其它如生命健康、名譽等?！盵9]
對客體認識錯誤的另一個主要原因，是對客體作用的忽視。當人們在論及民事法律關(guān)系客體時，似乎僅僅將客體作為民事法律關(guān)系的一個構(gòu)成要素，客體理論僅僅是從屬于民事法律關(guān)系理論的，沒有自己的獨立性。因而，對于諸如什么是客體、客體范圍到底是什么的問題，也就得不到應有的重視了。理論發(fā)展的匱乏可想而知。
事實上，客體理論在民事法律關(guān)系制度中，是具有自己的獨立性的。對客體的認識并不僅僅是為了說明民事法律關(guān)系的構(gòu)成，更重要的是為法律對民事權(quán)利的保護提供操作上的可能。我們知道，民事權(quán)利的法律保護主要是通過民事責任來實現(xiàn)的，民事責任在很大程度上又表現(xiàn)為損害賠償?shù)呢熑?。損害賠償歸根到底是對權(quán)利侵害所造成的妨害的排除及損失的補償。[10]這種損害其實是對客體的損害，而賠償?shù)墓侠硇匀Q于對損害量化的科學性。因此，若以不可捉摸的因素作為民事法律關(guān)系的客體，勢必造成權(quán)利客體的不可捉摸而難以物化和量化。從而，民法對該項權(quán)利的保護也就無從著手，此項權(quán)利制度確立的目的也就難以實現(xiàn)了。民法上精神損害賠償制度的確立，最初所遇到的技術(shù)上的障礙及道德上的障礙，歸根到底是由于對被侵害的權(quán)利客體認識的錯誤所造成的。其它許多民事法律制度的難以確定，在很大程度上也是基于相同的原因?，F(xiàn)有客體理論的缺陷，雖是千差萬別，但有一點是共同的，即客體的難以量化。就前面提到的行為說而言，雖可從行為體現(xiàn)的利益上對之進行量化，但卻無法解釋諸如人身權(quán)關(guān)系的客體是什么。以物、行為、智力成果為客體的學說，必然認為人身是人身權(quán)關(guān)系的客體，諸如“生命健康、名譽”等，從而只能得出“痛苦無外體，不能以尺量”之類的結(jié)論。
作為統(tǒng)一抽象的民事法律關(guān)系概念，與之相對應的客體也應是統(tǒng)一的；作為法律據(jù)以保護民事權(quán)利的中介，客體必須是可以量化的。以利益作為民事法律關(guān)系的客體，即可克服現(xiàn)有理論的缺陷，從而使法律對民事權(quán)利的保護真正科學化。
二、客體利益的內(nèi)容
作為人類一切活動的目的，利益是為滿足人類需求而存在的。因此，對客體利益的認識，必須從人類的需求入手。
需求是人類社會發(fā)展的原始動力，沒有需求的存在，人類社會就不會發(fā)展。同時，需求又受制于一定的社會發(fā)展水平。不同的社會發(fā)展階段，人的需求也不相同，需求的產(chǎn)生和變化，不可能超越一個社會的發(fā)展水平。
需求是通過利益來滿足的，人類需求滿足的過程，就是利益實現(xiàn)的過程。不同的需求要用不同的利益來滿足，利益的存在是以需求的存在為前提的。因此，所謂的利益，實際上就是用以滿足人的需求的因素。
人的需求基本可分為兩大類，即生理性需求和心理性需求。前者是人的生物屬性的必然需求，后者乃人的社會屬性的根本反映。人首先是生物意義上的人，生存是人的第一需要。沒有生存，人的其它一切屬性都是奢談。因此，維持人的生存所需的各種生理機能的正常發(fā)展是人的第一需求。作為生物意義上的人，與其它生物的根本區(qū)別，在于人的思維、人的社會需要。人之所以為人，正是由于它具有心理需求。這種體現(xiàn)人的社會意義的屬性是人的第二屬性，因此，作為人的社會屬性具體反映的心理需求是人的第二需求。從人類發(fā)展的歷史來說，社會屬性的發(fā)展比生物屬性的發(fā)展更能代表人類的文明和進步。但從需求對人的存在意義上講，只有在生理需求得到滿足的情況下，才有可能使心理需求得鉸??？因此，生理需求是第一層次的，心理需求是第二層次的。
在人的兩個基本需求的范圍中，每一層次的需求內(nèi)部，又都是分層次的。低層次需求的滿足是高層次需求產(chǎn)生的前提。人類在第一需求中的基本生存需求滿足的條件下，高層次的生理需求和心理需求才會不斷產(chǎn)生。因此，需求的滿足是受制于社會發(fā)展水平的。
從需求滿足的角度，即需求的內(nèi)容上看，任何需求的滿足都要通過一定的因素來完成。這些因素由于表現(xiàn)形式的不同，既可以是有形的，也可以是無形的；既可以是物質(zhì)的，也可以是精神的。因此，以內(nèi)容為標準，人的需求又可分為物質(zhì)需求和精神需求。物質(zhì)需求是要以物質(zhì)因素來滿足的需求，精神需求是要以精神因素來滿足的需求。在人的兩大基本需求中，生理性需求既要以物質(zhì)因素來滿足，也要以精神因素來滿足，因而既有物質(zhì)性需求，也有精神性需求；而心理需求的滿足只能通過精神因素來實現(xiàn)，是一種純粹的精神需求。
從需求的層次上看，生理性需求中的生存需求是生理性需求中的最低層次的需求，也是第一層次的需求。生存需求不能滿足，其他需求也就不可能產(chǎn)生。而生存需求首先體現(xiàn)為一種物質(zhì)需求，即要用物質(zhì)因素來滿足。由此可以得出，在人的諸種需求中，物質(zhì)需求是第一性的，精神需求是第二性的。
需求是通過利益來滿足的。不同的需求滿足，要用不同的利益來實現(xiàn)。因此，從利益對需求的作用來看，利益亦可基本分成物質(zhì)利益和精神利益兩種。
物質(zhì)利益是用以滿足主體物質(zhì)需求的因素。其存在是客觀的，在絕大多數(shù)的情況下以有形的形式表現(xiàn)出來，即具體表現(xiàn)為各種各樣的物質(zhì)形態(tài)。這些表現(xiàn)出來的物質(zhì)形態(tài)，正是物質(zhì)利益客觀性的直接反映。但是，物質(zhì)形態(tài)并不等同于物質(zhì)利益。物質(zhì)利益除了表現(xiàn)為有形的物質(zhì)形態(tài)之外，還可以表現(xiàn)為無形的形態(tài)，比如智力成果中的物質(zhì)因素。無形形態(tài)的物質(zhì)利益的客觀性則須借助有形的物質(zhì)形態(tài)來認識。可見，物質(zhì)利益與無形利益并非相互排斥的，即物質(zhì)利益也可以是無形利益。但是，無論其表現(xiàn)形態(tài)如何地不同，有一點卻是共同的，即都是主體用以滿足物質(zhì)需求的因素，都是通過主體的物質(zhì)活動獲得的，都凝結(jié)著主體的勞動。這種勞動的凝結(jié)，就是物質(zhì)利益的價值。因而，物質(zhì)利益的價值是在滿足主體物質(zhì)需求的過程中被賦
予的。法律上的物質(zhì)利益，是從價值形態(tài)上而言的。在價值形態(tài)上存在的物質(zhì)利益，具體可表現(xiàn)為物、行為、無形存在等。物的利益性可直接從其價值上把握，行為的利益性需通過物來表現(xiàn)，無形存在的利益性也須通過有形物來認識。
精神利益是用以滿足主體精神需求的因素。它的存在都是無形的，這是它與物質(zhì)利益相區(qū)別的根本所在。但是，這種無形性并不意味著其存在的可變性。由于主體精神需求的存在是客觀的，精神利益的存在也是客觀的。這種客觀性能通過精神利益的各種具體表現(xiàn)形式得到反映。只是，物質(zhì)利益的客觀性能直接從各種具體物質(zhì)形態(tài)上把握，而精神利益的客觀性卻不能從其具體存在的領(lǐng)域上直接得到反映。因為這些具體表現(xiàn)本身就是無形的。我們說精神利益的客觀性，是針對其具體表現(xiàn)的客觀性而言的，這種客觀性最終可從各種有形的存在上間接感知，間接地得到把握。同時，因?qū)ζ淇陀^性的把握是間接的，借以把握精神利益客觀性的各種有形存在就不是精神利益本身。精神利益是隱藏在這些具體的有形存在背后的無形利益，有形的存在僅僅是精神利益借以表現(xiàn)的中介?，F(xiàn)實中，人們在認識精神利益的時候，恰恰是錯誤地將精神利益借以表現(xiàn)的中介當成精神利益本身，最終得出的結(jié)論不得不否認精神利益的存在。
精神利益的存在直接取決于精神需求。由于精神需求表現(xiàn)的多樣性，精神利益的存在也是多樣的。這種多樣性與精神需求的多樣性相對應，每一種具體的精神需求只能以某種特定的精神利益來滿足。這也是其與物質(zhì)利益的不同之處。不同的物質(zhì)需求可用相同的物質(zhì)利益來滿足；相同的物質(zhì)需求也或可不同的物質(zhì)利益來滿足。因此，對精神需求的把握只能從精神需求的存在入手。
精神需求的存在領(lǐng)域是十分廣泛的，既有生理性精神需求，也有心理性精神需求。同時，生理性需求和心理性需求又都有各自具體的表現(xiàn)。[11]因此，與之對應的精神利益的存在也是多種多樣的。這些多樣的精神利益，有的直接表現(xiàn)為標識利益，如姓名利益、肖像利益；有的直接表現(xiàn)為社會交往條件，如名譽利益、榮譽利益、利益；有的則直接表現(xiàn)為生存條件，如健康利益、自由利益、生命利益。這些精神利益的存在均是無形的，但在具體存在時，又都能通過各種間接的有形存在得到反映，只是間接的有形存在與無形的精神利益之間的聯(lián)系，或遠或近有所不同，這就是精神利益的中介性。精神利益的客觀性是通過其中介性得到表現(xiàn)的，中介性也決定了精神利益的可知性。沒有這些中介因素，人們就無法認識精神利益。
精神利益借以表現(xiàn)的中介因素是眾多的，可以是名譽、肖像、姓名、、幸福、健康等，通常把這些中介因素稱為具體的精神利益，如名譽利益、健康利益等。但隱藏在這些具體的中介因素背后的精神利益卻是主體的某種生存條件，名譽利益實際是主體社會交往的條件，等等。
作為精神利益的中介因素可以是有形的，如肖像；也可以是無形的，如名譽、痛苦。但無論哪一種無形的中介，最終都會以某種有形的形式間接地顯示其存在的客觀性。名譽可以從主體在社會中的實際交往狀況得到反映，痛苦可直接從主體的表情、行為表現(xiàn)上把握。
精神利益是為滿足主體精神需求而存在的。人們尋求精神需求的滿足過程就是精神活動的過程，也就是精神利益獲取的過程。從這個角度來說，精神利益是精神活動的結(jié)果。因此，在精神利益中，同樣凝結(jié)著主體的精神勞動，這種凝結(jié)的勞動也就是精神利益的價值。精神利益本身也存在著價值性。
由上可知，物質(zhì)利益和精神利益是兩種性質(zhì)不同的利益，它們之間有著根本的區(qū)別。但是，這種區(qū)別也不是絕對的。
從利益存在的目的看，無論是物質(zhì)利益或是精神利益，其目的都是用以滿足主體的需求。在這點上，兩者是相同的。這一相同之處，決定著物質(zhì)利益和精神利益在某種情況下可以相互轉(zhuǎn)化，也為精神利益的量化提供了可能。
三、客體利益的量化
客體利益的量化指用物質(zhì)價值的方式對利益客體進行的衡量。在法律關(guān)系正常發(fā)展的情況下，客體利益僅僅是該法律關(guān)系主體關(guān)心的因素，僅對法律關(guān)系主體具有經(jīng)濟學上的意義。這時的客體利益的質(zhì)和量，均不具有任何法律學上的意義。只有當法律關(guān)系被破壞時，主體尋求法律保護才需要對客體進行衡量，以作法律保護的依據(jù)。民事權(quán)利公力救濟的科學性，從某種意義上說，取決于客體量化的科學性。
對于物質(zhì)利益的量化，可以用物質(zhì)價值來完成。這種量化的過程，具體體現(xiàn)在違約行為和侵權(quán)行為造成的財產(chǎn)損失的衡量中。這兩種行為造成的直接財產(chǎn)損失，已有一套現(xiàn)實的衡量標準，間接財產(chǎn)損失的衡量，通常應把握可預見性、相關(guān)聯(lián)性、最近性、可能性。[12]侵害人身權(quán)造成的間接財產(chǎn)損失，有萊布尼茲公式和霍夫曼公式來計算。在財產(chǎn)損失的計算中，要數(shù)無形財產(chǎn)損失的計算困難。但這種困難遠遠小于精神利益的量化。
物質(zhì)利益是可以用物質(zhì)來直接衡量的，精神利益則不能。但這并不是說，精神利益就不可能衡量。精神利益的價值性是其可以衡量的基礎(chǔ)，精神利益與物質(zhì)利益的聯(lián)系性為精神利益的量化提供了可能。只是，精神利益的物質(zhì)衡量只能是間接的。
正如前面所提到的，精神利益與物質(zhì)利益的相同之處在于，兩者都是用以滿足主體的需求。這一聯(lián)系性決定著，無論是物質(zhì)利益或精神利益，都可用來滿足主體的某種需求。而當主體的某種需求得到滿足時，需求的滿足即可使主體獲得一種無形的享受。享受本身就是一種利益，主體正是依賴這種享受，才能正常地生活。當主體用以滿足需求的利益是物質(zhì)利益時，需求滿足的享受卻體現(xiàn)為精神利益。這一物質(zhì)利益向精神利益轉(zhuǎn)化的現(xiàn)象，充分說明了物質(zhì)利益和精神利益區(qū)別的相對性。
精神利益是通過主體的精神活動獲得的，精神活動直接受制于人的精神活動能力的大小。精神活動能力不同的人，其可獲得的精神利益也不同。同樣，當主體的精神活動能力受到破壞時，可能獲得的精神利益就會因此而喪失。
從理論上說，先有需求，才會有尋求需求滿足的活動，才會有利益的產(chǎn)生。因此，無論是物質(zhì)利益或精神利益，其存在的前提是需求的存在。而主體的需求，在某一特定時期是特定的，即人的需求不可能脫離社會的發(fā)展水平而存在。因此，當具備一定量的物質(zhì)利益和精神利益時，主體特定的物質(zhì)需求和精神需求就可以得到滿足，主體即可處于正常生活的狀態(tài)。若其中的某一利益受到破壞，主體相應的需求就會得不到滿足，其生活就會失去平衡。因此，維系人的正常生活狀態(tài)所需的物質(zhì)利益和精神利益的量，在特定時期對于特定主體而言，也是特定的。這種特定性最終體現(xiàn)為一點：享受利益的特定。由于物質(zhì)利益和精神利益在用以滿足主體需求時，均可產(chǎn)生享受利益，因此，當主體擁有的物質(zhì)利益多時，所需的精神利益就可以少；反之，當主體擁有的精神利益多時，所需的物質(zhì)利益也就可以少。這種量上的變化關(guān)系，是物質(zhì)利益和精神利益相互轉(zhuǎn)化的表現(xiàn)。如果說，物質(zhì)利益和精神利益的性質(zhì)不同，不能相互代替，那么，它們在用以滿足需求而產(chǎn)生的享受利益上卻是相同的。從邏輯上說，一定量的物質(zhì)利益可給主體產(chǎn)生一定量的享受利益，一定量的精神利益亦可給主體產(chǎn)生一定量的享受利益。當用以滿足主體物質(zhì)需求的物質(zhì)利益所產(chǎn)生的享受利益與用以滿足主體精神需求的精神利益所產(chǎn)生的享受利益相等時，這一定量的精神利益就可以用對應的物質(zhì)利益來衡量了，從而實現(xiàn)精神利益的物化和量化。
然而，享受利益本身就是一種無形的利益，其在量上也是無法直接把握的。因而，對于一定量的物質(zhì)利益用以滿足主體的物質(zhì)需求，到底能產(chǎn)生多大量的享受利益，
亦無法衡量，也就無法找出產(chǎn)生等量享受利益的精神利益了。因此，在正常情況下，精神利益是無法衡量的，也無衡量的必要。但是，當主體權(quán)利被侵害而產(chǎn)生損失時，就需要對精神利益進行衡量了。也只在這個時候，才有可能完成精神利益的量化。
當主體精神權(quán)利被侵害時，主體就會產(chǎn)生精神損失，即精神利益的喪失。這種損失是無形的，但卻間接地表現(xiàn)為主體的心靈痛苦、情緒波動、不安、焦慮等有形形式。只是，這些痛苦、不安僅是精神損失的表現(xiàn)，而不是其本身。從邏輯上說，當用以賠償?shù)木窭娴扔诰駬p失時，主體的利益重新趨于平衡，心理因精神損失而不平衡所產(chǎn)生的痛苦、不安等就會消失。因此，雖然不能直接衡量出主體精神權(quán)利被侵害產(chǎn)生的精神損失的量，但可以肯定，當賠償程度達到能使主體的痛苦、不安等消失時，其用以賠償?shù)木窭婢偷扔趩适У木窭妗?/p>
另一方面，精神權(quán)利被侵害造成的直接結(jié)果是精神活動能力受損害。對精神損失的賠償，實質(zhì)上就是對受損害的精神活動能力的恢復。當精神侵權(quán)行為給主體造成的痛苦、不安消失時，精神活動能力就恢復到正常。
精神活動能力的恢復，可通過對喪失的精神利益的賠償來實現(xiàn)。當主體精神權(quán)利被侵害時，就會給主體造成精神損失，因而導致對其精神活動能力的損害。當用以賠償這種侵權(quán)行為的精神利益等于所造成的精神損失的量時，被損害的精神活動能力也就得到恢復。因此，精神活動能力的恢復所需的精神利益就等于精神權(quán)利被侵害所喪失的精神利益。
精神損失的表現(xiàn)是無形的，但精神活動能力的恢復所需的因素是有形的。其中既有物質(zhì)的因素，也有體現(xiàn)為物質(zhì)的精神因素。兩者之和就是精神活動能力恢復所需的費用，它直接體現(xiàn)為物質(zhì)的價值。當這些費用用以滿足主體精神活動能力恢復的需求時，即可使主體被破壞的心理重新達到平衡。同時，這種新的心理平衡還需要相應的精神利益來滿足。理論上，這種新的心理平衡所需的物質(zhì)費用和精神利益的比，就應與正常情況下該主體所需的物質(zhì)利益與精神利益的比相同。由此，我們即可量化出精神損失，從而實現(xiàn)精神利益的量化。[13]
[1]轉(zhuǎn)引自佟柔：《民法原理》，法律出版社1987年第2版，第35頁。
[2]參見[蘇]A·K·斯塔利科維奇：《社會主義法律關(guān)系的幾個理論問題》，《政法譯叢》1957年第5期。
[3]劉翠霄：《論法律關(guān)系的客體》，《法學研究》1988年第4期，第6頁。
[4]參見佟柔：《中國民法學·民法總則》，中國人民公安大學出版社1990年版，第57頁。
[5]劉翠霄：《論法律關(guān)系的客體》，《法學研究》1988年第4期，第8頁。
[6]參見張文顯：《法學基本范疇研究》，中國政法大學出版社1993年版，第77頁。
[7]《馬克思恩格斯全集》第1卷，第82頁。
[8]王利明等：《民法新論》（上冊），中國政法大學出版社1988年版，第116頁。
[9]王利明等：《民法新論》（上冊），中國政法大學出版社1988年版，第117頁。
[10]參見麻昌華、蔡軍：《試論損害》，《中南政法學院學報》1991年第1期，第43頁。
doi：10.3969/j.issn.1673-0194.2015.02.018
[中圖分類號]F233 [文獻標識碼]A [文章編號]1673-0194（2015）02-0027-01
會計信息質(zhì)量也會被稱為會計信息質(zhì)量衡量標準，我國財政部已頒布相關(guān)內(nèi)容對其進行明確規(guī)定。一般情況下，會計信息質(zhì)量都要遵循一定的標準和要求，根據(jù)具體情況做出具體分析，這主要在于可以體現(xiàn)出會計信息質(zhì)量真實性、準確性、可比性以及即時性等特征。但是中小企業(yè)由于受到自身實力等多方面客觀因素的限制，使得其會計信息方面始終存在一定失真問題，如果不加以及時解決將會阻礙中小企業(yè)的壯大和發(fā)展。
1 會計信息失真的主要分類及表現(xiàn)形式
會計信息失真的表現(xiàn)形式主要包括原始憑證失真、賬務管理不清楚、會計報表弄虛作假以及收入成本等沒有真實的表現(xiàn)等四種。
在原始憑證失真方面的主要問題在于，當前有許多中小企業(yè)原始憑證的填寫缺少完整性和規(guī)范性，更有嚴重的甚至采取一些違規(guī)非法的行為將一些非法支出“過濾”為合法支出。此外，還存在許多票據(jù)為合法票據(jù)，但反映的業(yè)務內(nèi)容卻與實際不相符的現(xiàn)象。此外，許多中小企業(yè)在會計賬簿的設置和會計科目的利用上都沒有嚴格按照財務部的相關(guān)規(guī)定來進行，這使得會計的核算工作不具備系統(tǒng)性。為此，企業(yè)在制定和使用賬簿方面，一定要根據(jù)自身的實際情況來進行，嚴格遵循相應的標準和規(guī)范。會計報表弄虛作假是會計信息失真的另一重要體現(xiàn)，這類問題的具體表現(xiàn)形式為沒有按照實際情況進行報表數(shù)字的填充，更嚴重的甚至存在編報兩套報表的行為。在這兩套報表中，一份負責向外提供，另一份則自用。這兩套報表在內(nèi)容上存在著很大的不同，向外提供的報表在一開始的編制目的就不是為了讓人們真實的了解情況，所以使用者將不會根據(jù)這類報表得出任何的有用信息。最后，收入以及成本資產(chǎn)等初始信息的失真也是造成會計信息失真的重要原因之一。 其中截留和坐支收入等是收入失真的主要體現(xiàn)，而成本失真則是由于人為的緣故而產(chǎn)生的。費用失真是指企業(yè)在生產(chǎn)成本上以及費用的資金上管理缺乏科學性和合理性，最終造成了賬實不符的現(xiàn)象，進而還會影響到正常的財務工作。
2 中小企業(yè)會計信息失真問題原因
2.1 會計基礎(chǔ)工作薄弱
由于起步晚先天存在一定的不足使得我國在會計制度上也存在一定缺陷。比如會計準則中規(guī)定的滯后性，就為中小企業(yè)會計事項的確認和計量帶來了很大的彈性，為會計造假提供了契機?？茖W的會計制度是能夠平衡各方面的利益，使經(jīng)濟活動的參與者能夠自覺地遵守這種約束。我國當前的會計制度正處于一個轉(zhuǎn)型時期，會計制度中陳舊不足的部分正在不斷被完善和補充，新的制度還在醞釀和發(fā)展的過程中，在這樣的條件下難免會出現(xiàn)一些缺陷之處，這也使得中小企業(yè)將不可避免的遭遇會計失真問題。
2.2 會計從業(yè)人員的因素
會計計算信息在會計人員的核算過程中，不可避免的會存在對客觀經(jīng)濟活動的一些不確定因素進行估計、判斷和推理，但中小企業(yè)會計人員在經(jīng)驗上和專業(yè)知識的掌握上不可能做到一致，專業(yè)能力較差的人員受限于自身的能力，將會使產(chǎn)生的會計信息出現(xiàn)失真的問題。在社會主義市場經(jīng)濟快速發(fā)展的今天，很多外界的誘惑都在吸引著會計人員，這是對會計工作人員職業(yè)道德操守的一種考驗；但在種種不良的社會風氣影響下，許多會計人員都沒能做到堅守職業(yè)道德，受個人利益驅(qū)使做出了違背法規(guī)和職業(yè)操守的事情。
3 關(guān)于中小企業(yè)會計失真問題的解決對策
3.1 建立健全相關(guān)的會計準則和法律體系
就目前而言，中小企業(yè)會計信息失真的很大一部分原因可以歸咎于會計規(guī)范建設上的不足，具體表現(xiàn)在現(xiàn)行會計準則的不足和法律體系存在的漏洞。因此，首先，要加強會計規(guī)范建設工作，致力于建立健全符合我國中小企業(yè)會計工作的會計規(guī)范體系，為中小企業(yè)的會計工作建立法律屏障，創(chuàng)造出良好的法制環(huán)境；其次，要規(guī)范會計政策的選擇工作，積極推行“問責制”，強化對會計工作者的管理工作。
3.2 加強對會計從業(yè)人員的強化與培訓
對于中小企業(yè)來說，會計信息的質(zhì)量需要憑借法律保護和信譽維持。相對于法律而言，信譽機制的成本更低，能夠有效彌補法律在會計工作中的不足。中小企業(yè)會計信息質(zhì)量的優(yōu)劣最終歸結(jié)于會計工作者的操作，因此，需要注重會計從業(yè)人員的誠信教育，為中小企業(yè)的會計工作提供信譽保證。首先，明確會計從業(yè)人員的誠信教育并不是一朝一夕的事情，需要不斷的強化，才能不斷培養(yǎng)會計從業(yè)人員良好的職業(yè)道德；其次，注重職業(yè)道德培訓的重要地位，將會計職業(yè)道德作為培訓工作的基礎(chǔ)內(nèi)容，并將其與各種組織考核、晉升和續(xù)聘工作相關(guān)聯(lián)，督促和激勵會計工作人員的學習；再次，要制定具體的會計從業(yè)者崗前培訓計劃，將會計人員誠信教育工作具體劃分，依照時間表開展定期培訓工作，引導會計工作者樹立正確的職業(yè)道德觀，使其能夠自覺掌握和遵循會計制度和會計準則。
對于廣大中小企業(yè)來說，雖然個體實力不足，但是基于我國中小企業(yè)數(shù)量的龐大，使得其信息質(zhì)量在很大程度上左右著我國經(jīng)濟發(fā)展走向。會計信息質(zhì)量不僅關(guān)乎到自身利益，也關(guān)系到我國經(jīng)濟的繁榮與發(fā)展，因此，政府、中小企業(yè)自身以及行業(yè)組織一定要共同努力，切實解決中小企業(yè)會計信息的失真問題。
隨著我國刑法學的發(fā)展,刑法學界對英美刑法學的介紹也就越來越多。在諸多英美刑法學文獻資料中我們不難發(fā)現(xiàn),英美刑法學中的行為概念比較混亂。如在現(xiàn)有有關(guān)英美刑法學的譯文和譯著中,英美刑法學中的行為一般被稱為“犯罪行為”,其內(nèi)容包括行為(作為、不作為或事件),結(jié)果,犯罪時間、地點等情節(jié)。①同時,在《肯尼刑法原理》(華夏出版社1989年版)一書中還有這樣一段文字“:注意下面一點是重要的‘:犯罪行為’是行為的結(jié)果,因而是一個事件,必須把它與產(chǎn)生該結(jié)果的行為區(qū)別開來?！缸镄袨椤怯墒录?gòu)成的,而不是由引起該事件的作為構(gòu)成的。”這里,英美刑法學中的行為與結(jié)果及其他犯罪構(gòu)成客觀要件的關(guān)系含混不清。另外,在《英國刑法導論》(中國人民大學出版社1991年版)一書中,犯罪被定義為“一種非法的作為、不作為或者事件”。這里所謂“事件”是否行為?在英美刑法中是否構(gòu)成犯罪的不只是行為?這些問題都是因為英美刑法學中行為概念使用的混亂所造成的。WWw.133229.coM
英美刑法學中行為概念的混亂,究其原因有兩個,一個是與行為有關(guān)的用語混亂,另一個是英國刑法中行為與犯罪構(gòu)成的關(guān)系復雜。筆者現(xiàn)對這兩個原因進行評析,以期對我國刑法學者正確認識英美刑法學中的行為概念有所幫助。
一、關(guān)于英美刑法學中與行為有關(guān)的用語問題
在研究英美刑法中行為理論之前,首先應區(qū)分一下與行為有關(guān)的三個英文單詞即actusreus,conduct,act。只有正確把握這三個詞語所表達的概念,我們才能夠更好地了解英美刑法中的行為理論。
act us reus是拉丁詞匯,act us的字面涵義是“行為”,reus的字面涵義是“被告”或“過錯方”,actus reus作為一個短語其字面涵義是“被告的行為”。但由于英美刑法學的歷史沿革,ac2t us reus作為一個刑法學的基本概念其涵義就遠遠超過了act的范圍。在英美刑法學著作中,act us reus被普遍認為是指犯罪構(gòu)成的客觀要件,如c.m.v.clarkson和h.m.keating在《刑法———課文與資料》一書中所言“:就所有犯罪而言,actus reus是犯罪的外在要素即構(gòu)成犯罪的客觀必要要件。”②甚至有的學者還提出用external elements③或physical elements④來代替act us reus。就act us reus的內(nèi)容而言,大多數(shù)著作認為act us reus由行為(conduct),情節(jié)(cir2cumstances)和結(jié)果(consequences)三大內(nèi)容構(gòu)成。如果將act us reus理解為行為,就不利于將行為與結(jié)果及情節(jié)等犯罪構(gòu)成客觀要件區(qū)別開來。因此,j.c.smith和brian hogan指出:“既然actus reus包括了犯罪定義中除行為人的主觀要素之外的全部要件,那么actus reus就不僅僅指act。”⑤michael j.allen指出“:actus reus一詞的含義遠遠超過了用act一詞所表述的法律所禁止的行為(act)?！雹辒uncan bloy也認為“:將actus reus僅僅表述為‘the guilty act’(罪過行為)是不正確的?！雹適arise cremona則認為“:將act us reus僅僅看作為‘事件’(event)或被告所實施的行為(conduct),這是錯誤的。actus reus比事件或行為復雜得多,它包括行為、作為(或不作為)、結(jié)果和情節(jié)?！雹嘤纱丝梢?國內(nèi)有些涉及英美刑法學的著作將actus reus譯成“犯罪行為”是欠佳的。
conduct與act這兩個詞,在英美刑法學中通常被作為同義詞而混合使用,但在嚴格的場合,這兩個詞還是相互區(qū)別開的。glanville williams在其《刑法》(總則)(第二版)第三頁注釋中寫道“:‘a(chǎn)ct’一詞是否包括不作為尚無定論,作者們對該詞究竟如何使用尚無一致的看法,……通常的情況下,這一模糊概念不會成為障礙,當我們要有所區(qū)別時,我們可以分別使用積極的行為(positive act)和消極的行為(negative act)。有一個有用的中性詞,那就是‘con2duct’”。⑨j erome hall認為“:關(guān)鍵在于解決現(xiàn)行用語中所產(chǎn)生的界限問題,尤其是含糊不清問題。首先‘,act’(或‘a(chǎn)ction’,該詞有時作同義詞使用)通常具有專門的或特別的明顯性,例如可以看見的動作。然而在這種情況下,還需要有一個概念能夠囊括自覺的不作為(抑制自己的行為)。其次‘,act’有時用來表示自覺的動作,或表示自覺的動作及其結(jié)果,或更有甚者,表示自覺和不自覺的動作及其相伴隨的情節(jié)和結(jié)果。最后‘,act’一詞經(jīng)常被認為等同于‘con2duct’。這種意義多變的術(shù)語及其含糊性,明顯給理論分析帶來了困難,因此,要么完全不再使用‘a(chǎn)ct’一詞,要用就得用精確的,在理論分析上有幫助的詞語來對其進行界定。”⑩peter seago也指出“:由于conduct可以被認為既包括作為(commission)也包括不作為(omission),因此使用conduct或許更好一些?！?1同時“不作為”一詞在英美刑法學著作中除了用omission表示以外,還經(jīng)常用failure to act來表示,在這個短語中,act只能是“作為”的意思。美國《模范刑法典》(the model penal code)第1條第13款解釋得再清楚不過了“:‘a(chǎn)ct’或‘a(chǎn)ction’是指自覺或不自覺的身體的動作?！倍啊甤onduct’是指作為或不作為及其相伴隨的主觀思想狀態(tài),或一系列相關(guān)的作為和不作為?！?/p>
由此可見,從嚴格意義上講,actus reus表達的是犯罪構(gòu)成“客觀要件”,它主要包括行為、情節(jié)和結(jié)果,它的外延大于行為。這種表達方式與我國刑法學犯罪構(gòu)成理論基本相同。按這種表達方式來理解上述《肯尼刑法原理》中的那段文字就不那么難懂了。在英文中,act雖然有時也作“行為”使用,但由于act主要是“作為”的意思,同時在英文中act一詞究竟是否包括“不作為”,目前尚有爭議,在通常情況下,英美刑法作者都是將act與不作為(omission)并列使用。因此為了將“行為”與“作為”相區(qū)別,英美刑法學著作通常還是用conduct一詞表示“行為”這一類概念,但在不會引起歧義的情況下也可使用act一詞表示行為的類概念。
二、行為與犯罪構(gòu)成的關(guān)系
犯罪行為是犯罪構(gòu)成客觀要件的內(nèi)容,在英美刑法學中,行為在犯罪構(gòu)成中,尤其是在犯罪構(gòu)成客觀要件中的地位,因不同作者持有不同的行為概念而有所不同。
在英美刑法中有一種狀態(tài)犯,12英文中稱為state of affairs offences或situation offences或sit uational offences。這種狀態(tài)犯都屬于法定犯,也就是法律規(guī)定只要犯罪主體處在某一種特定狀態(tài)下就構(gòu)成犯罪。典型的案例是larsonneur案,larsonneur是法國公民,1933年3月14日未經(jīng)允許進入英國,同月22日被英國勒令當天離境,當天她離境進入愛爾蘭自由邦。在愛爾蘭自由邦larsonneur受到驅(qū)逐,4月20日被愛爾蘭自由邦警察強制帶回交給英國警察。在英國,根據(jù)1920年《外國人法令》(alien order),larsonneur被判犯有“禁止入境的外國人被發(fā)現(xiàn)于英國罪”。另一典型案例是winzar案,winzar被人用擔架抬到醫(yī)院,醫(yī)生發(fā)現(xiàn)他純粹醉酒,于是叫他離開。后有人發(fā)現(xiàn)他在走廊的座位上睡覺,就叫來警察,警察將他移到公路上,認定他已醉酒,然后將他拖上警車。最后winzar被判犯有“公路或公共場所醉酒罪”。
在英美刑法學理論中,狀態(tài)犯不同于作為犯,也不同于不作為犯,也就是說在狀態(tài)犯的情況下,犯罪主體既不需要實施法律所禁止的某種作為,也不存在任何作為義務。只要犯罪主體被發(fā)現(xiàn)處在一種被法律禁止的狀態(tài)就構(gòu)成犯罪,不論這種狀態(tài)是怎么造成的。
對狀態(tài)犯的這種狀態(tài)在犯罪構(gòu)成客觀方面中的位置,不同的學者有不同的看法。根據(jù)行為與狀態(tài)的關(guān)系,可將英美刑法學者的觀點歸納為三種體例。
第一種體例是狀態(tài)與行為并列構(gòu)成犯罪的基礎(chǔ),也就是說,狀態(tài)不屬于行為,構(gòu)成犯罪的不只是行為,在特定情況下,法律所規(guī)定的狀態(tài)出現(xiàn)就構(gòu)成犯罪,無需要犯罪主體實施任何行為。英美刑法學中,這種將狀態(tài)排除在行為之外的行為概念,筆者稱之為狹義的行為概念。持狹義行為概念的peter seago認為“:無需被告實施任何行為,只因存在某種事實狀態(tài)就可以追究刑事責任?！?3russell heaton還指出“:甚至在更特殊的情況下,犯罪的客觀方面完全可以不需要某人的任何行為,只要能證實某種特定事實狀態(tài)就足以構(gòu)成犯罪,例如持有被管制的藥品?！?4
第二種體例是將狀態(tài)犯的事實狀態(tài)作為行為的一種形式。這種觀點認為,行為有三種不同的表現(xiàn)形式,即作為、不作為和準作為(deemed acts15)。根據(jù)這種觀點,狀態(tài)是行為的一種,屬于行為。clarkson和keating在1984年著《刑法———課文與資料》一書認為“:‘行為’一詞這里是在最廣泛意義上使用的,它不僅包含了不作為,甚至還包含了事實狀態(tài)。”16這一點還可以從英美刑法學者的犯罪定義中看出。大多數(shù)英美刑法學者都還是用行為來定義犯罪的,但也有少數(shù)英美刑法學者將行為具體化,將作為、不作為和狀態(tài)并列,用以定義犯罪。如michaelj.allen認為“:犯罪可以定義為違反法律,應該受到刑事追訴并伴有刑罰結(jié)果的作為、不作為或事實狀態(tài)?！?7表述最清楚的是c.m.v clarkson 1998年出版的專著《刑法學》。該書在論述行為的意義時,就是將行為分為三種形式,即自覺的作為(voluntary acts)、準作為(deemedact s)和不作為。其中準作為又包括三種,即原因自由行為(involuntary conduct preceded byfault)、狀態(tài)犯和替代責任(vicarious liability)。clarkson認為“,盡管自覺的行為(voluntary con2duct)是追究刑事責任的必要前提條件這已是一個基本的規(guī)則,但在某些情況下,這一要求是被放棄的,或者至少是被‘擴展’到一定的程度,即法律只是‘視同’某人實施了自覺的作為(have acted voluntarily)?！?8《英格蘭和威爾士刑事法典草案》(the draft criminal code forengland and wales)第16條(cl.16)更加明確地規(guī)定“:行為根據(jù)具體犯罪的定義被認為包括了不作為(omission)、事實狀態(tài)(state of affairs)或事件(occurrence)?！?/p>
第三種體例是將行為分為作為和不作為,而將不作為再分為純正不作為,不純正不作為,替代責任和狀態(tài)。或者是說,由于這四種犯罪的犯罪主體都沒有實施積極的作為,因此在分類上都包含在不作為之中。在《刑法案例與資料》一書中,janet dine和james gobert就是將“不作為的刑事責任”(liability for failure to act)分成四個問題來討論的,即純正不作為犯(crimesdefined in terms of a failure to act)、不純正不作為犯(crimes of commission by omission),替代責任和狀態(tài)犯。janet dine和james gobert認為“,就每個犯罪而言行為人都必須親自實施積極的作為,這已是一個基本原理。但從某種意義上講,這個基本原理是不正確的。有些犯罪本身就定義為由不作為構(gòu)成其客觀要件(純正不作為);在另一些犯罪中,當存在著作為義務時,消極的不作為就相當于積極的作為(不純正不作為);還有一些犯罪的客觀方面表現(xiàn)為一種事實狀態(tài),無需諸如被告之類的任何‘作為’(狀態(tài)犯)……;最后還存在著一種被告無需親自作為的情況,即其他人的作為就可以滿足犯罪客觀方面的要求(替代責任)?！?9
第二種和第三種體例盡管存在著一些差異,但在將狀態(tài)犯的事實狀態(tài)納入行為的范疇這個問題上則是相同的,因此筆者將這種將事實狀態(tài)納入行為之中的行為概念稱之為廣義的行為概念。
雖然英美刑法學中同時存在著廣義的行為概念和狹義的行為概念,但處在通說地位的還應該是廣義的行為概念,這點可以從三個方面看出:
第一,在上述三種體例中,有兩種體例是持廣義的行為概念的。
第二,大多數(shù)英美刑法著作在論及犯罪客觀構(gòu)成要件的要素時,都是將行為單獨與情節(jié)和結(jié)果并列作為犯罪客觀構(gòu)成要件的三大要素,20只有相當少部分著作將狀態(tài)犯的事實狀態(tài)等與行為并列作為犯罪客觀構(gòu)成要件的要素。也就是說大多數(shù)英美刑法學者都認為狀態(tài)是包含在行為之中的,而并非與行為并列。
第三,從英美的立法例上看,美國模范刑法典第2條第1款(s.2.01.)明確規(guī)定,只有行為(包括作為和不作為)才能構(gòu)成犯罪。美國各州刑法典也基本上都有類似的規(guī)定。上述《英格蘭和威爾士刑事法典草案》第16條已明確采用了廣義的行為概念。
三、對英美刑法學行為概念理論的評述
眾所周知,犯罪的本質(zhì)是對統(tǒng)治關(guān)系的危害,而正因為如此,統(tǒng)治關(guān)系才使用刑罰的方法來禁止犯罪。這就涉及兩個方面的問題:一是犯罪是可以造成損害的東西,即具有造成損害的可能性;二是犯罪是可以用刑罰禁止的東西,即具有刑罰禁止的可能性。
在第一個問題中,所謂損害就是由一定原因所造成的不利于統(tǒng)治階級的結(jié)果狀態(tài)。而犯罪正是引起這種結(jié)果狀態(tài)的原因。這種原因具有使其對象物發(fā)生變化的能力即原因力,具有明顯的及物性,否則不能引起危害的結(jié)果狀態(tài)。根據(jù)這一特征,我們來看英美刑法作為犯罪的“事實狀態(tài)”。所謂事實狀態(tài),是指客觀事物在特定時間所呈現(xiàn)的形態(tài)。它本身不是原因力,不具有及物性,而是一定原因力作用下的結(jié)果。在第二個問題中,用刑罰予以禁止,不是指對被保護對象采取某種被動的保護措施,以免遭外力的作用,而是用刑罰的威懾力來強制作為原因力的東西。因此只有包含著意志的原因力才能受到強制“,事實狀態(tài)”是事物所呈現(xiàn)的客觀形態(tài),不包含任何主觀意志的東西。象這樣的沒有意志的東西是不能受到強制的。
只有行為才能構(gòu)成犯罪,這是因為行為是基于人對客觀因果規(guī)律的認識,利用一定的外在條件或工具,使客觀事物發(fā)生變化的人的身體的動靜。它具有使客觀對象物發(fā)生變化的能力即原因力,也具有明顯的及物性。它是人類改造客觀物質(zhì)世界的社會實踐的基礎(chǔ),人類改造客觀世界的一切成果都是通過行為來實現(xiàn)的。同時行為是受一定意志所支配的,具有用刑罰的威懾予以禁止的可能。由此可見,只有行為才具有原因力,才可以使客觀事物發(fā)生變化,才具有給統(tǒng)治階級的利益造成危害的可能性,同時也只有行為才具有預防的可能性。由此,上述英美刑法學中狹義的行為概念,認為構(gòu)成犯罪的不只是行為,還有事實狀態(tài)等的觀點,顯然有違犯罪是行為這一刑法學基本原理。
廣義的行為概念將事實狀態(tài)納入行為范圍之內(nèi),這一點是正確的。至于在行為范圍內(nèi)是應該將事實狀態(tài)納入不作為之中,還是應該將其作為行為的第三種形態(tài)還存在著分歧。這個問題因儲槐植教授將其中第三行為形態(tài)引入我國刑法學中,從而在我國刑法學界也引起爭論。我國刑法學的爭論雖然只是圍繞著“持有”行為而展開,但爭論的內(nèi)容卻豐富得多,有第三形態(tài)說,有不作為說,有作為說,還有擇一說。第三行為形態(tài)的觀點,應該說來源于上述英美刑法學的第二種體例,但英美刑法學并沒有對第三行為形態(tài)進行理論上的探討。根據(jù)上述第二種體例,行為分為作為、不作為和準作為三種形態(tài),而準作為中又包含了狀態(tài)犯的事實狀態(tài),狀態(tài)犯的事實狀態(tài)中包含了“持有”(possession)。21
根據(jù)我國傳統(tǒng)的刑法學理論,犯罪是行為,而行為又分為作為和不作為兩類。第三行為形態(tài)的引入,使我國傳統(tǒng)刑法學的行為理論受到了挑戰(zhàn)。那么第三行為形態(tài)的觀點能否成立呢筆者認為不能。
第三行為形態(tài)觀點的理論基礎(chǔ)有二,一是第三行為形態(tài)論者所持的規(guī)范行為論,22二是第三行為形態(tài)論者認為不作為不是作為的全稱否定判斷的邏輯推理。根據(jù)規(guī)范行為論對作為和不作為的解釋,第三行為形態(tài)論者認為作為和不作為不能涵蓋所有的行為形態(tài),其間還有第三行為形態(tài)存在的可能性。23
規(guī)范行為論將行為概念與規(guī)范評價聯(lián)系起來,用禁止性規(guī)范和命令性規(guī)范來區(qū)別作為與不作為。然而,行為規(guī)范雖然可以分為權(quán)利規(guī)范和義務規(guī)范,但將義務規(guī)范再分為禁止性規(guī)范和命令性規(guī)范卻是不正確的。所謂禁止性規(guī)范和命令性規(guī)范實際上是同一義務規(guī)范的正反兩個方面,而不是兩種不同的規(guī)范,只能說義務規(guī)范可用禁止性規(guī)范或命令性規(guī)范來表示。如一個人有生命權(quán),與此相應,他人就有尊重其生命的義務。如果表示為“尊重他人生命”則是命令性規(guī)范;如果表示為“不得殺人”則是禁止性規(guī)范。在這里,禁止性規(guī)范和命令性規(guī)范很明顯不是兩種不同的規(guī)范,而是同一規(guī)范的兩種不同表達方法而已。因此禁止性規(guī)范和命令性規(guī)范的區(qū)別是不存在的,那么按禁止性規(guī)范和命令性規(guī)范來區(qū)分作為和不作為也就是沒有根據(jù)的。
于是不僅僅“不作為”是不履行法律所要求的義務,就是“作為”也是不履行法律所要求的義務。同時,在作為和不作為中,如果添入了規(guī)范評價因素,那已經(jīng)就不是行為這個層面上的東西了那就是犯罪本身。也就是說“刑法禁止實施的行為” 24不是作為,而是犯罪“;能實施而未實施法律要求實施的行為”25也不是不作為,而是犯罪。第三行為形態(tài)論者名曰將“作為”簡單代入“不作為”之中,實則通過偷換概念,將一種犯罪代入另一種犯罪之中。這種偷換概念的做法能算是“合乎邏輯”26嗎?
自然行為論撇開規(guī)范評價因素,從行為的客觀自然屬性來研究行為本身。作為與不作為正是基于行為的自然屬性而對行為所進行的劃分。從自然行為論的角度來看,作為與不作為之間就是“白”與“非白”的關(guān)系“,不作為”就是“作為”的簡單代入,是對“作為”的全稱否定。這一點在英文中同樣也可以看出,第三行為形態(tài)論者只知英文中“不作為”的表達方法是omis2sion,殊不知英文中“不作為”還有另一個表達方法就是fail to act(or failure to act),其中就是“作為”(to act)的簡單代入,也是對“作為”(to act)的全稱否定。
由此,從邏輯上看,作為和不作為已涵蓋了所有行為形態(tài),除此之外,不存在第三行為形態(tài)。上述英美刑法學的第二種行為體例對行為形態(tài)的劃分,很明顯是錯誤的,其所謂準作為,無論其形態(tài)如何都應該納入作為或不作為兩種形態(tài)之中。
某一行為究竟屬于作為還是不作為,要看該行為的具體表現(xiàn)形式,如刑法上所規(guī)定的“盜竊”行為,它是一個抽象的行為概念,它具體表現(xiàn)為“接近行為對象”“,使行為對象脫離權(quán)利人的控制”,而從這些具體表現(xiàn)形式來看,它只能是作為。再如遺棄行為,它也是一個抽象行為概念,單就“遺棄”二字本身是不能確定是作為還是不作為的,要看其具體表現(xiàn)形式。遺棄的具體表現(xiàn)形式是“不供給衣、食、住等生活條件”,而“供給”則是作為,不“供給”則屬于不作為。我們再看持有行為,一般來說,其具體表現(xiàn)形式是“取得”、“放置”、“排他”,這是持有行為的實現(xiàn)過程。在特殊情況下“取得”或“放置”可以表現(xiàn)為不作為,如行為人因繼承而取得行為對象,并且行為對象于繼承前后均在家而未予動過。就“取得”或“放置”本身并不一定構(gòu)成持有,例如取得行為對象之后立即將行為對象上繳、移交或扔棄等就不會構(gòu)成持有;行為人將行為對象放置于公共場所等也不構(gòu)成持有。由此在上述持有的這三種具體表現(xiàn)形式中,只有“排他”才是持有行為的實質(zhì)所在。所謂排他是指排除他人對行為對象的動用或支配,具體表現(xiàn)為對行為對象的隱匿和對他人的防范。而隱匿和防范都只能表現(xiàn)為作為,不能表現(xiàn)為不作為,即便是在行為人因繼承取得行為對象而未動過行為對象的情況下,因行為人已將行為對象看作是自己財產(chǎn)的一部分,他為家庭財產(chǎn)安全所采取的一切必要防范措施,包括出門時的關(guān)門、鎖門等等,都可以被看成是對行為對象所作出的,而這些防范措施的作出只能表現(xiàn)為作為,不能表現(xiàn)為不作為。因此,上述英美刑法學的第三種體例,將作為狀態(tài)犯的事實狀態(tài)的一種即持有,納入不作為之中是錯誤的。同時,第三種體例將事實狀態(tài)和替代責任與純正不作為和不純正不作為并列,作為不作為的第三種和第四種形式也是錯誤的,因為純正不作為和不純正不作為已經(jīng)涵蓋了所有的不作為形式,事實狀態(tài)和替代責任即便屬于不作為,也應該納入純正不作為或不純正不作為之中,不應該單獨再成為第三和第四種不作為形式,更何況事實狀態(tài)和替代責任27未必就是不作為形式。
注釋：
①趙秉志主編《:香港刑法學》,河南人民出版社1997年版,第35頁;宣炳昭著《:香港刑法導論》,中國法制出版社1997年版,第89-92頁;謝望原主編《:臺港澳刑法與大陸刑法比較研究》,中國人民公安大學出版社1998年版,第108頁;儲槐植著《:美國刑法》(第二版),北京大學出版社1996年版,第53頁。
②c.m.v.clarkson和h.m.keating著:criminal law:text and materials(sweet(maxwell 1984年
版)第84頁。
③法律委員會在其刑法典草案中就偏向用external elements代替actus reus,參見russell heaton著:criminal law(blackstone’s 1996年版)第12頁;duncan bloy著:criminal law(cavendish 1996年版)第11頁。另外marise cremona在其criminal law一書中,也是用external elements代替actus reus,參見該書第14頁。
④a p bates等在其the system of criminal law一書中就是用physical elements代替actus reus.參見該書第241頁。
⑤j.c.smit h和brain hogan著:criminal law(butterwort h 1992版)第30頁。
⑥michael j.allen著:textbook on criminal law(第2版)(blackstone piers limited 1993版)第17頁。
⑦duncan bloy和philip parry著:principles of criminal law(第3版)(cavendish publishing limited 1997版)第22頁。
⑧marise cremona著:criminal law(macmillan 1989版)第16頁。
⑨glavelle williams著:criminal law(the general part)(第2版)(stevens&sons limited 1961版)第3頁。
⑩d.w.elliot和j.c.wood著:a casebook on criminal law(第3版)(sweet&maxwell 1974版)第41頁。
11 peter seago著:criminal law&sweet(maxwell 1981版)第34頁。
12區(qū)別于中國刑法學中的狀態(tài)犯。
13 peter seago著:criminal law&sweet(maxwell 1981版)第34頁。
14 russell heaton著:criminal law(blackstone press limited 1996版)第15頁。
15 deemed act的原意是“被視同的作為”。
16 c.m.v clarkson和h.m.keating著:criminal law:text and materials(sweet&maxwell 1984版)第80頁。
17 michael j.allen著:textbook on criminal law(blackstone 1991版)第1頁。
18 c.m.v clarkson著:understanding criminal law(第2版)(sweet&maxwell 1998版)第40頁。
19 j ames dine和j ames gobert著:cases&materials on criminal law(blackstone press limited 1993版)第48頁。
20參見j.c.smit h和brian hogan著:criminal law(第7版)(butterwort h 1992)第31頁;christopher ryan著:criminal law(第4版)(blackstone 1995版)第39頁;d.w.elliott和j.c.wood著:a casebook oncriminal law(第3版)(sweet&maxwell 1974版)第41頁;peter seago著:criminal law(sweet&maxwell1981版)第35頁。
21參見russell heaton著:criminal law(blackstone’s 1996年版)第15,21頁;marise cremona著:crimi2nal law(macmillan 1989年版)第15頁。22規(guī)范行為論主要是小野清一郎的觀點。他認為刑法上的行為“不單純是心理的物理的現(xiàn)象,而是作為主體的意志客觀外化的倫理評價對象的具體的統(tǒng)一”?！靶谭ㄉ系男袨?歸根到底是合乎構(gòu)成要件的行為,所以也不能不是違法并有道義責任的行為”。也就是說刑法上的行為是通過規(guī)范評價過的行為,所以,筆者將這種行為理論稱為“規(guī)范行為論”。參見小野清一郎著《:犯罪構(gòu)成要件理論》1991年中譯本,第45-51頁。
23參見儲槐植著《:刑事一體化與關(guān)系刑法論》,北京大學出版社1997年版,第411-412頁。
24儲槐植著《:刑事一體化與關(guān)系刑法論》,北京大學出版社1997年版,第411頁。
Abstract:The legal risk theory system is the legal risk guards against controls the system construction the rationale，the legal risk guards against controls the system construction is this theory system application，is the theory system systems engineering.The article focuses in the legal risk theory the basic concept formation，the concept connotation and the reciprocity，searched in the legal principle theory of law and the enterprise service two stratification planes has analyzed the legal risk essence，from this and formed a set about the legal risk basic concept and the legal risk research methodology.In this foundation，inquired into the legal risk guards against controls the system construction the mentality，the system construction，replied explicitly how the system does construct with the service union，the risk should to measure attribute，type，formulation principle as well as system questions and so on development form，finally has formed a set of cover enterprise primary service domain，the same enterprise various departments service close correlation，the easy servicer to understand，the operation，the execution standardization，the institution legal risk guards against controls the system.
Keywords:The legal risk basic theory Law risk source Law risk Law risk guards against controls the system
2005年的中航油事件仿佛一記春雷震撼了國人敏感的神經(jīng)，南方網(wǎng)用略帶感慨的文字寫到：中國企業(yè)就像一個既沒有受過正式訓練又沒有足夠裝備的新兵，試圖擊退一大群入侵的法律風險敵軍一樣。在這種情況下，與準備充分的外國競爭者相比，中國企業(yè)會遇到更多的法律風險問題。［1］其后，國資委專門組織召開了“國有重點企業(yè)法律風險防范論壇”，就法律風險的本質(zhì)以及防控的方法進行了討論，并達成共識：要完善企業(yè)內(nèi)部管理制度，高度重視風險的防范和管理，增強依法經(jīng)營的能力和水平。2006年6月，國資委了《中央企業(yè)全面風險管理指引》，系統(tǒng)介紹了風險管理的涵義、基本流程以及風險管理組織體系、信息系統(tǒng)和風險管理文化等，［2］是早期關(guān)于風險管理的具有指導性意義的重要文獻。2006年11月，中國石油天然氣集團公司了《法律風險防控機制建設實施綱要》，成為集團公司關(guān)于法律風險防控工作的綱領(lǐng)性文件。法律風險一時成為熱議之題，乃至甚囂塵上。
然而，由于認識深度、觀察向度以及歷史條件等多種因素，關(guān)于法律風險的概念、防控的方式以及如何與企業(yè)實際結(jié)合，卻始終無統(tǒng)一之認識。2007年9月，中國石油集團公司法律部、內(nèi)部控制部組織多家地區(qū)企業(yè)法律人員及內(nèi)控人員，并聘請多家中介結(jié)構(gòu)，［3］在吸收以往工作經(jīng)驗、借鑒國內(nèi)外研究成果的基礎(chǔ)上，經(jīng)過反復的討論、多次調(diào)研與修正，終于編寫完成了《中國石油天然氣集團公司法律風險防控體系手冊》，并于2008年四月正式。筆者有幸參與其中。本文基本概念的表述沿用的是集體討論的成果，但本文是筆者以自己的思考對法律風險基礎(chǔ)理論的闡釋，大致是注釋法學的進路，僅為個人觀點，文責自由筆者承擔，特此說明。
1.第一部分，法律風險概念體系及方法論
1．1法律風險概念的形成。
1.1.1早期法律風險的有關(guān)理論及其簡要評述。在早期有關(guān)法律風險的理論中，關(guān)于法律風險的概念大致形成了三種觀點：責任說、責任損害說和不利后果說。
責任說認為：法律風險是指由于企業(yè)外部法律環(huán)境發(fā)生變化，或由于企業(yè)自身及有關(guān)各方未按照法律規(guī)定或合同約定有效行使權(quán)利、履行義務，而對企業(yè)造成實際損失的可能性，法律風險以企業(yè)承擔法律責任為特征。［4］將法律風險限定為以承擔法律責任為特征，概括了企業(yè)作為行為主體實施侵權(quán)、違約或違反公法上義務所承擔的不同類型的法律責任，在一定程度上揭示了法律風險的實質(zhì)；但此種觀點有其局限，它無法解決因行為不當導致自身權(quán)利喪失、應取得權(quán)利而未取得權(quán)利以及遭受不特定主體侵權(quán)的問題。
責任損害說認為：法律風險是基于企業(yè)權(quán)利義務失控或受外部環(huán)境影響招致法律責任、產(chǎn)生實際損失的現(xiàn)實可能性。［5］責任損害說將法律風險界定為法律責任以及產(chǎn)生的實際損失，固然在一定程度上彌補了責任說的局限，但對于企業(yè)權(quán)利義務失控的類型以及實際損失的法律本質(zhì)未予明確。
不利后果說認為：法律風險是在法律的實施過程中，即法律權(quán)利和義務落實于主體生活的過程中，由于行為人作出的具體法律行為不規(guī)范導致的，與其所期望達到的目標相違背的法律不利后果發(fā)生的現(xiàn)實可能性。［6］不利后果說用相對抽象的修辭——法律不利后果對法律風險進行了概括，克服了責任說的局限，但仍然未就“不規(guī)范具體法律行為”的類型以及“法律不利后果”的本質(zhì)予以揭示。
其后在《中國石油天然氣集團公司法律風險防控機制建設實施綱要》中（以下稱《綱要》），將法律風險描述為：基于法律環(huán)境產(chǎn)生的與企業(yè)權(quán)利義務有關(guān)的商業(yè)風險。［7］基于法律環(huán)境以及與權(quán)利義務相關(guān)揭示了法律風險產(chǎn)生的深層本質(zhì)，商業(yè)風險則是以利益視角觀察得出的結(jié)論，表明了法律風險與企業(yè)的利益關(guān)系，它是在通觀早期法律風險各類觀點基礎(chǔ)上得出的在當時條件下相對科學的結(jié)論。
中國石油天然氣集團公司及股份公司下屬的部分地區(qū)企業(yè)依據(jù)前述理論，按照按照風險識別、風險分析、風險防范、風險處理的邏輯結(jié)構(gòu)，形成了早期有關(guān)法律風險防控的框架體系，發(fā)揮了相當積極的作用。
1.1.2早期概念的特征及未解決的問題。通過以上的敘述，可以發(fā)現(xiàn)早期法律風險概念的特征為：其一，邏輯結(jié)構(gòu)為前后的因果關(guān)系：其二，原因部分與權(quán)利、義務緊密相關(guān)，結(jié)果部分總是與“法律責任”、“法律上的不利后果”、“實際損失”——這些法律消極后果同一。那么究竟作為原因部分即那些與權(quán)利義務相關(guān)的行為的實質(zhì)是什么，其產(chǎn)生的消極后果又是什么，相互關(guān)系如何，從法律層面看其本質(zhì)又是什么，就法律風險的實質(zhì)而言是不利后果的可能還是可能的不利后果？這是一組亟需解決的重大基礎(chǔ)理論問題。另外，由于沒有嚴密統(tǒng)一的概念體系，在前期的法律風險防控體系建設中，始終存在工作范疇不明確、對風險識別及敘述標準不統(tǒng)一以及過分依賴經(jīng)驗的問題。所以，建立一套概念縝密、邏輯嚴整、表述清晰、界定科學的有關(guān)法律風險的概念體系實為必要。
1.2法律風險的概念體系。
1.2.1法律風險的實質(zhì)及構(gòu)成。法的一般理論認為，法是調(diào)整人的行為的社會規(guī)范。［8］基于法的規(guī)定，主體的特定行為必然引起自身權(quán)利義務狀態(tài)的變化。正是基于這樣的思路，在企業(yè)的經(jīng)營管理活動中，也一定存在那些能夠引起企業(yè)權(quán)利、義務狀態(tài)發(fā)生變化的行為；這些抽象法理層面權(quán)利義務狀態(tài)的變化又必然表現(xiàn)為企業(yè)利益的變化，而利益的變化恰恰是企業(yè)經(jīng)營管理活動關(guān)注的焦點所在。所以，企業(yè)法律風險產(chǎn)生的原因也一定是那些引起權(quán)利義務狀態(tài)發(fā)生變化的行為。從另外一個角度觀察，引起權(quán)利義務狀態(tài)變化也既產(chǎn)生、變更和消滅法律關(guān)系；［9］而引起法律關(guān)系變動就是法律事實——即法律規(guī)范所規(guī)定的、能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的客觀情況或現(xiàn)象。［10］對于企業(yè)而言，此類屬于法律事實的行為應當為法律行為，即依照主體意志變動法律關(guān)系的客觀事實。
需要說明的是，法律行為是德國民法上的基本概念，乃是指“私人的旨在引起某種法律效果的意思表示；此種效果之所以得依法產(chǎn)生，皆因行為人希冀其發(fā)生。法律行為之本質(zhì)，在于旨在引起法律效果之意思的實現(xiàn)，在于法律制度以承認該意思的方式而于法律世界中實現(xiàn)行為人欲然的法律判斷”，簡言之法律行為即是旨在引起法律后果的行為。［11］不過，德國民法上法律行為的概念僅限于私法范疇，而企業(yè)法律風險所關(guān)注的涉及方方面面，依照此種分析問題的進路，將此擴及到各個法律領(lǐng)域，借助國內(nèi)研究成果，我們將法律行為界定為：人們所實施的、能夠發(fā)生法律上效力、產(chǎn)生一定法律效果的行為。［12］
之所以這樣考慮，是出于一個基本假設：企業(yè)只能控制自身的行為，并因此承受相應的法律后果，故而一切有關(guān)權(quán)利義務的行為的著眼點也只能是自己。這樣會產(chǎn)生一個問題，對于來自外部的侵權(quán)行為，行為的發(fā)生取決于不特定的主體的意志，從形式上看存在邏輯解釋瑕疵。其實未必：對于他方的侵權(quán)行為，企業(yè)則因此產(chǎn)生相應的請求權(quán)，只有依法行使請求權(quán)才可能保護自身權(quán)利，而依法行使請求權(quán)恰恰取決于主體自身意志。
研究發(fā)現(xiàn)，引起企業(yè)權(quán)利義務狀態(tài)發(fā)生變化的法律行為包括：不履行義務或履行義務不當，未依法取得、行使、保護權(quán)利以及缺乏法律技巧的行為等。這些行為產(chǎn)生相應的法律后果：承擔法律責任、權(quán)益被侵害或喪失、增加義務或負擔等。無論前述哪種法律后果從企業(yè)利益的角度來看，均表現(xiàn)為損失，既可以是直接的財產(chǎn)性損失，也可能表現(xiàn)為信賴利益的損失，還可能表現(xiàn)為無形性損失——如企業(yè)聲譽受損等。將原因部分定義法律風險源，后果部分定義法律風險，于是產(chǎn)生了兩個基本概念：
法律風險源是指不履行或不適當履行義務，未依法取得、行使、保護權(quán)利以及缺乏法律技巧的行為等法律事實。［13］法律風險是指企業(yè)可能承擔法律責任、權(quán)益被侵害或喪失、增加義務或負擔等法律上的不利后果。
在兩個基本概念的基礎(chǔ)上，又產(chǎn)生了兩個下位概念：法律風險源具體表現(xiàn)是指法律風險源在企業(yè)經(jīng)營管理活動中的具體表現(xiàn)形式。法律風險源誘發(fā)因素是指企業(yè)經(jīng)營管理中存在的導致法律風險源具體表現(xiàn)的原因。
之所以創(chuàng)設這個兩個下位概念，是出于法律風險防控工作實踐的需要：其一，由于法律風險源的界定是一種抽象的法理描述，而法律風險防控的實踐牽涉企業(yè)各個業(yè)務部門，結(jié)果必然造成理解上障礙，從而失去基礎(chǔ)理論應有的指導功能。故而以具體行為表現(xiàn)的形式直觀描述，更有利于理解；另外一個原因在于，法律風險源高度抽象的描述抹殺了實際工作中本質(zhì)上屬于一類法律行為，但形式卻各有不同諸多行為之間的差異性，并且與這些具有差異的具體行為相對應的各類措施也有所不同；［14］其二，法律風險源固然從本質(zhì)上揭示了此類行為的法律特征，但這些行為已經(jīng)是一種事實狀態(tài)，從企業(yè)管理的角度更需關(guān)注的是造成此類行為發(fā)生或產(chǎn)生的原因。［15］而探究這些原因并通過各種方式有效的防止、遏制、消除這些原因發(fā)生的可能性，才毋寧是管理上最本質(zhì)的需要，也是法律風險防控實踐的關(guān)鍵所在。
運用上述四個相互關(guān)聯(lián)的一組概念分析企業(yè)經(jīng)營管理活動存在的法律風險，稱之為法律風險源分析，它包括法律風險源、法律風險源具體表現(xiàn)、法律風險源誘發(fā)因素、法律風險四項內(nèi)容。
以企業(yè)作為主體之權(quán)利義務狀態(tài)的變化為分析問題的著眼點，以法律行為作為聯(lián)系法律權(quán)利義務與企業(yè)管理行為以及由此產(chǎn)生相應后果的介質(zhì)，運用實證分析與邏輯推理結(jié)合的方式，在借鑒早期成果的基礎(chǔ)上形成了法律風險源、法律風險兩個核心概念以及由法律風險源衍生的法律風險源具體表現(xiàn)、法律風險誘發(fā)因素兩個重要概念，藉此回答了有關(guān)法律風險防控實踐的范疇、標準、基礎(chǔ)理論等關(guān)鍵問題，四者相互聯(lián)系緊密結(jié)合形成了一套概念清晰、邏輯縝密的法律風險概念體系，并由此產(chǎn)生了一套分析問題的基本模式——這便是我們有關(guān)法律風險的方法論。
1.2.2概念的涵義及相互關(guān)系。法律風險源描述的是一組法律事實，［16］分為三類，第一類是就主體義務的履行而言，第二類是就主體權(quán)利運行而言，第三類是就法律技巧而言：
所謂不履行義務是指主體對其義務不予履行，不適當履行義務是指主體履行義務不符合法律規(guī)定或約定，此以合同領(lǐng)域表現(xiàn)最為顯著。合同上的適當履行是指當事人按照合同規(guī)定的標的及其質(zhì)量、數(shù)量，有適當?shù)闹黧w在適當?shù)穆男衅谙?，履行地點，以適當?shù)穆男蟹绞?，全面完成合同義務，其要求履行主體適當、履行標的適當、履行期限適當、履行方式適當?shù)?，?7］違反其則構(gòu)成合同履行的不適當。
所謂未依法是指沒有按照法律的規(guī)定，因為權(quán)利本身就是法律規(guī)定的產(chǎn)物。
所謂取得、行使、保護權(quán)利是指權(quán)利取得的緣由方式、行使方式及邊界和權(quán)利保護的方式，而一切緣由、方式、邊界的基礎(chǔ)判斷標準均為法律規(guī)定。須說明的是，在權(quán)利保護中，基于侵權(quán)行為而生之請求權(quán)的行使，在一定意義上也屬于權(quán)利的行使，在修辭上與權(quán)利行使發(fā)生競合，但實質(zhì)上請求權(quán)之行使乃基礎(chǔ)權(quán)利遭致侵害為回復其原初狀態(tài)從而保護基礎(chǔ)權(quán)利而生［18］的衍生性權(quán)利，亦稱第二性權(quán)利，故而與基礎(chǔ)權(quán)利相區(qū)分將之納入權(quán)利保護的范疇實值必要；所謂充分，是指除了依照法律規(guī)定取得、行使保護權(quán)利外，取得、行使以及保護權(quán)利的方式（成本）及由此帶來的后果（利益）為法律規(guī)定之極限并符合企業(yè)利益最大化原則，顯然這里有明顯的主體價值判斷的立場。
所謂缺乏法律技巧并無精確的概念，但其實質(zhì)是行為的實施并非法律的強制性規(guī)定，但依據(jù)法律知識實施該行為后，在應然層面必然更有利于維護企業(yè)利益然而卻未予實施的事實。比如合同中可以約定擔保而未約定，在訴訟種可以采取訴訟保全而未采取等。
法律風險描述的是可能承擔的三類法律上的不利后果：所謂法律責任是指由特定法律事實引起的對損害予以補償、強制履行或接受懲罰的特殊義務，亦即因違反第一性義務而引起的第二性義務。其類型大致有民事法律責任、行政法律責任、刑事法律責任。
需要說明的是，在一般的責任理論中，除了此三類外，還有違憲責任，［19］就法律風險語境而言，企業(yè)幾無可能成為違憲責任的承擔主體。法律責任與不履行或不適當類型義務對應；權(quán)益被侵害或喪失是指遭致他方侵權(quán)或主體自身權(quán)利滅失，與未依法充分行使、保護權(quán)利對應；增加義務或負擔是指法定義務的增加或非義務性負擔增加，前者與未依法充分取得權(quán)利對應，后者與缺乏法律技巧對應。
另須說明的是概念中可能的具體涵義，就承擔法律不利后果而言，此可能性有兩個層面涵義：其一是作為法律風險源具體表現(xiàn)的那些企業(yè)經(jīng)營管理活動中的具體行為發(fā)生的可能性，此為一般風險管理理論中發(fā)生概率的問題；其二，由于法律風險源與法律風險之間是一種法理應然層面的邏輯因果關(guān)系，違反義務必然導致責任，但就實然而言并非如此，比如企業(yè)違約在合同相對人不追究的情形下并不會承擔違約責任。
關(guān)于將法律風險界定為“可能承擔的不利后果”而非“不利后果的可能”需要說明：一般的風險理論將風險定義為未來不確定性對目標的影響。［20］藉此有人認為風險就是一種可能性。筆者認為法律風險關(guān)注的根本點在于企業(yè)權(quán)利義務狀態(tài)變化給企業(yè)利益帶來的變化，本質(zhì)上關(guān)注的是不利后果帶來的利益減損，而非不利后果發(fā)生可能性。當然，可能性是關(guān)注的因素之一，但不是根本點，從本質(zhì)上說可能性是風險的屬性之一，但不能說風險就是可能性，否則會產(chǎn)生風險理論自身的邏輯矛盾，也不符合認識規(guī)律。原因在于：在風險評價理論中，用風險發(fā)生概率和影響度來判斷風險大小，［21］這個兩分法本身隱含著風險是可能性后果的邏輯——風險發(fā)生概率本身則表明了風險發(fā)生的可能性，風險影響表征了發(fā)生后果的影響度，兩者運算的結(jié)果就是風險的大小，而最終關(guān)注的恰恰是風險的大小，可能性只是判斷大小的一個因素。
法律風險源具體表現(xiàn)即是指那些在企業(yè)經(jīng)營管理活動中由各個業(yè)務人員實施的代表企業(yè)的具體工作行為，這些行為在本質(zhì)上是能發(fā)生法律效果——抽象意義上的法律行為。法律風險源與法律風險源具體表現(xiàn)是抽象與具體的關(guān)系，是同一法律本質(zhì)不同層面觀察的結(jié)果。如未按約定履行合同或未適當履行合同即是抽象層面，而未按約定的時間、金額支付價款以及逾期交付、提取標的物等則是此抽象法律風險源的具體表現(xiàn)，它就是企業(yè)經(jīng)營管理活動中存在的實際行為。查找法律風險源具體表現(xiàn)，以法律規(guī)定為依據(jù)，以業(yè)務活動為觀察對象，結(jié)合已發(fā)案件成因分析，梳理各類業(yè)務種可能存在的法律風險源具體表現(xiàn)。法律風險源誘發(fā)因素是指企業(yè)管理中存在的導致法律風險源的具體原因，邏輯上可從主客觀兩個方面查找，但關(guān)注的重點首先應在現(xiàn)有工作模式、制度及各業(yè)務部門配合度等客觀因素諸方面，只有在特定情形主觀才是主要因素。
注：其中A與B是經(jīng)驗意義上的因果關(guān)系，A是B的必要條件；B與B1、B2等是抽象與具體的關(guān)系，B包含B1、B2等；B與C在應然層面是邏輯上的因果關(guān)系，B是C的充分條件。
1．3風險評價及其標準。
1.3.1一般風險理論的評價方法。對風險的分析和評分主要從兩個方面進行：一是風險發(fā)生的可能性；一是風險發(fā)生的影響。
分析的步驟為：根據(jù)資料分析和溝通的結(jié)果分別對風險發(fā)生的可能性和風險發(fā)生的影響開展定性或定量分析；按照風險評估標準的使用方法選擇風險評估標準；根據(jù)風險評估標準和定性/定量分析的結(jié)論，對該風險源發(fā)生的可能性和影響進行評分；所有風險的可能性分值和影響分值的乘積，就是該風險的得分。必要時需要界定不同風險源占該風險的權(quán)重，最后得出該風險的分值。
對數(shù)值大小的運算有兩種基本的方法：定性與定量。一般來說定性用于風險不適于量化、定量分析需要的數(shù)據(jù)無法充分、可靠獲取、數(shù)據(jù)分析不符合成本效益原則的情形，一般有專家訪談小組討論等；定量則用于所需數(shù)據(jù)能夠準確、充分的獲取，通過精確的數(shù)學計算完成。［22］
1.3.2關(guān)于法律風險評價標準的修正及補充。法律風險中所謂的風險等級，實際上是風險源具體表現(xiàn)的等級。借鑒deloitte的方法，可從兩個角度考慮：其一，發(fā)生的概率（可以已案件為依據(jù)，即以已發(fā)生的案件是由什么法律風險源造成的，對其進行數(shù)理統(tǒng)計）。對于無法對應的情況，即某些法律風險源并沒有與之對應的實際案例，此種情形 只能依靠定性分析得出數(shù)值；其二，影響度，可以考慮兩個維度：A、造成的經(jīng)濟損失B、社會影響（對公司聲譽的影響）。
在已有的理論中，關(guān)于可能性分值（即通過發(fā)生概率換算而來的分值）的計算，筆者以為可做修正以提高分值區(qū)分度（區(qū)分度愈明顯風險分值的差異大，風險分值差異愈大，則愈易區(qū)分風險大小利于更有效配置管理資源）。修正運算過程如下：
設糾紛總數(shù)T，因某一風險源引起的糾紛數(shù)Ts；則其發(fā)生率 R=Ts/T，理論上R值區(qū)間為（0，1）。具體統(tǒng)計數(shù)據(jù)出來，比如最低為0.02，最高為0.65.，依照風險評價一般理論則以此數(shù)據(jù)為此閉區(qū)間的兩個端點，分為5個等級，分值依次為1~5間的整數(shù)，然后對應打分。
為精確起見，可進行修正，還以上述數(shù)據(jù)為例，R值區(qū)間［002，0.65］ 則修正系數(shù)為 1/0.65，為表述方便，設此值為p，則修正區(qū)間［0.02p，0.65p］每一個風險源具體表現(xiàn)的發(fā)生概率的最終分值為5*Rp。這樣便得出每一概率數(shù)值對應的準確概率分值。
2.第二部分，法律風險防控體系
2.1法律風險防控體系的架構(gòu)及功能。
2.1.1法律風險防控工作的必要性及體系建設的思路?！毒V要》中從四個層面論述法律風險防控工作的必要性：一是法律環(huán)境成為企業(yè)發(fā)展的重要環(huán)境因素，構(gòu)建法律法律風險防控機制事關(guān)企業(yè)長治久安；二是集團公司是法律風險相對較高的企業(yè)，法律風險防控能力已成為企業(yè)競爭力的重要體現(xiàn)；三是依法治企是貫徹國家意志，塑造現(xiàn)代企業(yè)文明的重要標志之一，法律風險防控是履行企業(yè)經(jīng)濟責任、政治責任和社會責任的基本保障；四是已經(jīng)進行的法律風險防控建設成效顯著有待深化、完善。［23］
法律風險基礎(chǔ)理論解決了認識論的問題，但抽象的理論并不能直接防控企業(yè)經(jīng)營管理活動所牽涉的法律風險。如何根據(jù)這套理論建設一套全面、統(tǒng)一并同企業(yè)各部門業(yè)務緊密相關(guān)，易于業(yè)務人員理解、操作、執(zhí)行的標準化、制度化工作模式，從而最優(yōu)的配置管理資源，有效防控法律風險，則是一個亟待解決的實踐問題。這就是要建設的法律風險防控體系，它是基礎(chǔ)理論的實際應用并系統(tǒng)工程化，從而成為企業(yè)的免疫系統(tǒng)。建設法律風險防控體系面臨著兩個基礎(chǔ)問題：體系建設的思路及架構(gòu)，而這兩個基本問題又會細化若干具體問題：其一法律風險防控體系建設如何與企業(yè)其他業(yè)務相結(jié)合，其二風險應對措施（從實際工作層面看也是最重要的）的類型、屬性、制定的原則、與企業(yè)現(xiàn)有制度的關(guān)系以及引發(fā)個部門權(quán)責狀態(tài)可能產(chǎn)生的矛盾；其三體系的展示形式。
在早期的實踐中，法律工作人員憑借經(jīng)驗與智慧形成了事前防范、事中控制、事后補救的法律風險防控的工作模式，根據(jù)這種模式，建立起了風險識別、風險評析、風險防范、風險處理的工作體系，部分中國石油天氣集團公司、股份公司下屬的地區(qū)企業(yè)按此建立了法律風險防控體系，并形成了手冊及流程，在實踐中發(fā)揮了不可替代的積極作用。正是在早期法律風險防控體系建設的基礎(chǔ)上，形成了現(xiàn)有的工作思路：依照部門業(yè)務的大致類型，參考《綱要》若干具體分類，將整個體系涉及的內(nèi)容劃分為資源權(quán)屬、安全環(huán)保、交易管理、企業(yè)設立及運作、勞動關(guān)系、知識產(chǎn)權(quán)、財稅管理以及內(nèi)部基礎(chǔ)管理八個領(lǐng)域。在每個領(lǐng)域內(nèi)依照前述基礎(chǔ)概念，查找梳理法律風險源并判斷其法律風險，探究風險源誘發(fā)因素，尋找管理漏洞，制定應對措施；應對措施要納入現(xiàn)有的業(yè)務流程中，從而實現(xiàn)風險防控與業(yè)務流程的有機結(jié)合；流程則以現(xiàn)有內(nèi)控流程為基礎(chǔ)，進行必要的修改或增加；展現(xiàn)形式則借鑒以往工作成果，借鑒內(nèi)控體系，表現(xiàn)為法律風險防控文檔和將風險源及應對措施標注于其中的流程圖。
需要說明的是，領(lǐng)域的劃分是體系建設中的難點之一。作為法律專業(yè)人員，研究者始終面臨著兩難境地：一方面過分的考慮法律抽象本質(zhì)，則于實際業(yè)務關(guān)注不足，而法律風險防控體系的基本功能是指導、改進加強現(xiàn)有業(yè)務的管理；另一方面，一味的強調(diào)與實際工作的聯(lián)系，則必然于法律本質(zhì)層面考慮不足，打亂體系應有的內(nèi)在聯(lián)系，也無法體現(xiàn)體系的特點，甚至可能在法律風險源查找梳理方面存在漏洞。正是在這樣的兩難境地中，研究者最終選擇了相對折中的方案——領(lǐng)域的劃分首先考慮實際業(yè)務的內(nèi)容，其次則考慮法律關(guān)系的性質(zhì)，最后兼顧業(yè)務部門職責劃分現(xiàn)狀，實際上此為準實用主義價值立場。
2.1.2措施屬性的涵義及防控文檔的模板設計。在早期的法律風險防控實踐中，一般通過調(diào)查研究，經(jīng)過分析、歸納，按照“事前預防、事中控制、事后補救”的基本思路采取措施，對每個風險點，按照風險識別、風險評析、風險防范以及風險處理四個環(huán)節(jié)進行應對。早期模式的有關(guān)概念其涵義大致為：風險識別是指對行為的描述及性質(zhì)的判斷；風險評析是依據(jù)法律規(guī)定對行為引發(fā)的法律后果進行簡要分析，一般都會援引相關(guān)法條；風險防范與風險處理均對措施而言，防范即是就“事前預防”而言，處理是就“事中控制”與“事后補救”而言。借鑒這套分析問題的模式，形成了文章第一部分依據(jù)統(tǒng)一概念分析法律風險的“法律風險源分析”；風險防范與風險處理以及事前防范、事中控制、事后補救的模式又提供了風險應對措施大致類型的參考標準。
惟須注意的是，依靠經(jīng)驗形成的“事前防范、事中控制、事后補救”的三分法在概念上缺乏一致性：簡單的說所謂事前乃就行為發(fā)生之前而言，事中是就行為已經(jīng)發(fā)生尚未結(jié)束而言，而事后則是針對行為后果的而言，［24］即事前與事中之“事”乃就行為而言，事后之“事”則是針對后果而言。這里的問題在于，雖然從修辭及經(jīng)驗層面上將應對措施進行了防范、控制以及補救的區(qū)分（甚至事實上早期成果的表述中，措施并沒有分為這三類，這三類的分法是觀念層面的），然就其屬性、本質(zhì)及涵義并沒有清晰的表述；不過此三分法的思路有借鑒意義。
法律風險源是法律行為，法律風險是可能承擔的法律不利后果，將這兩個邏輯上因果關(guān)系的概念放入某一事件的過程觀察，則產(chǎn)生兩個點，即行為的發(fā)生點以及不利后果的產(chǎn)生點，這兩點將整個過程分為三段。從邏輯層面考慮，某一法律風險源具體表現(xiàn)（即企業(yè)實際存在的某一具體業(yè)務行為）發(fā)生，從而引發(fā)相應的不利法律后果，而我們的目標是防范或者消除不利后果的發(fā)生，則首先考慮的是不讓此后果產(chǎn)生的原因發(fā)生，也即避免某一法律風險具體表現(xiàn)這種行為的發(fā)生，它具有預防的性質(zhì)；其次當此行為發(fā)生，但相應不利后果尚未發(fā)生，則考慮采取某種應對措施避免不利后果的發(fā)生，它具有控制的性質(zhì)；最后，當不利后果發(fā)生則考慮是否可以采取手段減輕不利后果的實際損害，它具有補救的性質(zhì)。這種三分法的邏輯思路，只少從邏輯上完整的考慮了防控法律風險可能采取地一切屬性的措施，形成了措施配置的梯次分布狀態(tài)，從而形成有效的防御陣地。正是基于這樣的思路，產(chǎn)生了關(guān)于措施的一組概念：
防范措施是指法律風險源發(fā)生或產(chǎn)生之前，采取的避免法律風險源發(fā)生或產(chǎn)生的措施；控制措施是指法律風險源已經(jīng)發(fā)生或產(chǎn)生，但尚未產(chǎn)生不利后果時，采取的控制不利后果發(fā)生的措施；補救措施是指實際不利后果發(fā)生之后，采取的消除或減輕實際不利后果的措施。
這種措施屬性的分類及其概念，［25］事實上也隱含著措施本身的分布規(guī)律：對于一般情形即風險源具體表現(xiàn)尚未發(fā)生，發(fā)生后其行為呈持續(xù)狀態(tài)且實際法律不利后果以持續(xù)一定時間為必要的情形，三種屬性的措施均存在；對于風險源具體表現(xiàn)尚未發(fā)生，行為為非持續(xù)狀態(tài)即行為的發(fā)生與不利后果的發(fā)生系于同時，則只有防范和補救措施；對于基于歷史原因（此類以土地遺留問題之表現(xiàn)最為顯著）風險源具體表現(xiàn)已經(jīng)發(fā)生，且發(fā)生后其行為呈持續(xù)狀態(tài)的，則只有控制和補救種措施。當然，這種措施屬性的區(qū)分在邏輯上是極清晰的，但在實際中有時界限未必十分明顯，甚至可能一個實際的應對行為兼有兩種屬性，這并不矛盾。之所以如此區(qū)分，是邏輯完整的需要，也即至少在考慮措施的制定時，要從這三個層面依次進行，惟此方可能完善，至于實際的應對行為其根本目的在于防控風險，其究為何種屬性非為關(guān)鍵。以上論述，通過對措施功能的觀察，可以得出這樣的結(jié)論：關(guān)鍵在防、重點在控、必要在補。措施解決的是行為問題，與之緊密相聯(lián)的則是主體問題。因此，在措施中設定了責任部門。
有了前述有關(guān)核心問題的基本認識，借鑒內(nèi)控RCD文檔，最終形成了法律風險防范控制文檔：文檔以EXECL表格的為展現(xiàn)形式，嵌入一系列相互依存的概念，概念之間依照彼此間邏輯關(guān)系排列。
責任部門是指組織落實各項措施的主要負責部門，通常為該項業(yè)務主管部門。一般情況下，一項措施只有一個責任部門，其他相關(guān)部門作為協(xié)作部門在措施內(nèi)容中列明；［26］措施內(nèi)容是指防控措施的規(guī)范要求及流程；實施證據(jù)是指記載或證明防控措施已經(jīng)落實的各類表單、文件等資料，是判斷和測試法律風險防控體系實施情況的主要依據(jù)之一；法律依據(jù)是分析法律風險源、制定防控措施所依據(jù)的法律法規(guī)，體系文件針對法律風險源具體表現(xiàn)及其防控措施，列明相關(guān)法律法規(guī)的主要條文。
2.1.3法律風險防控體系的目標及功能。依照《綱要》，結(jié)合企業(yè)實際，法律風險防控體系建設的目標是：在公司各經(jīng)營管理領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)法律風險防控流程化、體系化，形成對法律環(huán)境變化應對迅速、應對機制健全，避免損害效果顯著的法律風險防控機制。
就實質(zhì)而言，體系中關(guān)于業(yè)務行為的要求及規(guī)范為企業(yè)管理制度，甚至可以說這些要求及規(guī)范就是一系列單項制度的有機結(jié)合。因此法律風險防控體系有指引、預測以及評價三項基本功能。所謂指引是指它在某種程度上成為業(yè)務上的指南從而指引具體業(yè)務人員；所謂預測是指業(yè)務人員可在一定程度上來預測自己行為可能產(chǎn)生的后果；所謂評價是指可以用體系中關(guān)于業(yè)務行為的要求及規(guī)范來評判業(yè)務人員履行職責的標準之一。
2．2法律風險防控體系手冊（文檔分冊）的內(nèi)容。
體系手冊涉及八個業(yè)務領(lǐng)域，簡述如下：
資源權(quán)屬管理領(lǐng)域，包括土地使用權(quán)、探礦權(quán)和采礦權(quán)、水資源利用三部分內(nèi)容。土地使用權(quán)，按照土地使用權(quán)取得、利用、處分的邏輯順序，歸納了5個法律風險源。其中，1.5.3“部分土地權(quán)屬不清……” 屬歷史遺留問題，在風險源表述和防控措施，有別于其他風險源。探礦權(quán)、采礦權(quán)和水資源利用，按照權(quán)利取得、利用、保護的邏輯順序，分別歸納了3個和5個法律風險源。其中，“探礦權(quán)和采礦權(quán)”的內(nèi)容，主要涉及油氣田企業(yè)。
安全環(huán)保領(lǐng)域，包括安全和環(huán)保兩部分內(nèi)容。安全管理，按照機構(gòu)及人員配置、人員素質(zhì)、安全設施、安全合同、安全事故處理的邏輯順序，歸納了7個風險源。其中，2.6關(guān)于單位主要負責人的職責問題，需要給予重視。 環(huán)保管理，按照環(huán)評、環(huán)保設施、非法排污、污染事故的邏輯順序，歸納了5個風險源。其中，2.12“環(huán)境主管機關(guān)未依法行政”這一風險源，著眼點是企業(yè)未對這些行為采取有效應對手段，手冊中的表述是為了通俗易懂。
交易管理領(lǐng)域，包括招投標管理、合同管理和資產(chǎn)處置三部分內(nèi)容。招投標管理，3.1-3.3是就我方為招標人而言，按照招標項目范圍、招標文件、招標程序的順序歸納的3個風險源。3.4是就我方為投標人而言，列舉了2個具體表現(xiàn)。合同管理，按照合同簽訂、合同履行、合同變更及解除、違約救濟的邏輯順序，歸納了7個風險源。資產(chǎn)處置，列舉了“處置權(quán)利瑕疵的資產(chǎn)”和“未依法處置廢舊物資”兩個風險源。資產(chǎn)處置實際也屬于合同行為，單列出來是因為這里涉及到物權(quán)、訴訟及行政監(jiān)管等其他法律關(guān)系。
企業(yè)設立及運作領(lǐng)域，內(nèi)容較為復雜，需要引起大家足夠重視。這部分包括行政許可及工商登記、合資合作、企業(yè)改制、資本市場四部分內(nèi)容。 行政許可和工商登記，是針對所屬單位和法人分支機構(gòu)而言，歸納了3個風險源。 合資合作，是就參控股企業(yè)而言，包括出資、股權(quán)取得、股權(quán)行使三部分內(nèi)容，歸納了5個風險源。企業(yè)改制，包括國有資產(chǎn)評估轉(zhuǎn)讓及企業(yè)合并分立注銷程序二部分內(nèi)容，歸納了4個風險源。資本市場，重點歸納了“未依法進行信息披漏”這一風險源。
勞動關(guān)系管理領(lǐng)域，以《勞動合同法》為主線，主要包括員工招聘、勞動合同簽訂、勞動合同履行、勞動合同變更、勞動合同解除五部分內(nèi)容，共歸納了8個風險源。其中，5.1關(guān)于企業(yè)規(guī)章制度、5.4關(guān)于勞務派遣、5.7關(guān)于工傷事故認定的協(xié)助義務等內(nèi)容，內(nèi)容較為新穎，值得注意。
知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域包括商標、專利、著作權(quán)和商業(yè)秘密四部分內(nèi)容。 商標管理，包括商標注冊及續(xù)展、商標使用、商標侵權(quán)3部分內(nèi)容，商標侵權(quán)中，6.3.1~6.3.3是結(jié)合他人侵犯我公司商標三種常見行為歸納的。專利管理，包括專利申請權(quán)約定、專利申請、專利引進、專利使用和專利侵權(quán)5部分內(nèi)容。其中，專利引進與交易管理有交叉之處，單列出來是為了內(nèi)容完整。著作權(quán)管理涉及內(nèi)容不多，需要注意的是6.11.2關(guān)于軟件和6113關(guān)于域名的內(nèi)容。商業(yè)秘密包括對商業(yè)秘密未采取有效措施和他人侵犯我方商業(yè)秘密兩個風險源。
財稅管理領(lǐng)域，包括稅收、應收帳款、發(fā)票、票據(jù)、單證五部分內(nèi)容，共歸納了8個風險源。稅收部分，包括財稅憑證和稅控裝置、納稅納稅、納稅籌劃3個風險源。應收帳款部分，歸納了清欠方面的1個風險源，同交易管理和內(nèi)部基礎(chǔ)管理有交叉。發(fā)票部分，歸納了在發(fā)票開具、索取、報帳方面的4個風險源具體表現(xiàn)。票據(jù)部分，包括票據(jù)遺失后的處理及接受偽造、變造或背書不連續(xù)票據(jù)3個風險源具體表現(xiàn)。單證部分，歸納了違規(guī)轉(zhuǎn)讓倉單、提單這1個風險源具體表現(xiàn)。
內(nèi)部基礎(chǔ)管理領(lǐng)域，包括印鑒管理、文書檔案、法律文書處理三部分內(nèi)容。印鑒管理，重點歸納了擅自對外用印的5種情形和未有效應對盜用公司印章兩方面的內(nèi)容。文書檔案管理，主要是從重視證據(jù)的角度，包括信息形成及保管、對外出證方面的2個風險源。法律文書處理，歸納了未及時、正確處理法律文書這一風險源。
參考文獻
［1］南方網(wǎng)：《中航油事件再擊中國企業(yè)法律風險防范軟肋》，下載鏈接：southcn.com/news/china/zgkx/200506140147.htm
［2］《指引》將風險大致分為戰(zhàn)略風險、財務風險、市場風險、運營風險、法律風險等，此類劃分雖然有一定的合理性，但細究則會發(fā)現(xiàn)，此種劃分本身缺乏統(tǒng)一的標準。下載鏈接：sasac.gov.cn/gzjg/qygg/200606200105.htm
［3］項目總決策人為中國石油天然氣集團公司總法律顧問郭進平，負責人為集團公司法律部副主任楊大新，執(zhí)行負責人為法律部企業(yè)法律工作處副處長柳峰，日常負責人為華東銷售公司企管處副處長閻紫峰，項目組成員有：大慶油田時世進、黃珍濤、長慶油田安小毅、劉欣、吉林石化尚宏武、蘭州石化張旌、冀東油田薛青、大慶煉化孫曉龍，另有中介機構(gòu)Deloitte 、IDS、港大三家公司各兩人
［4］吉林石化公司：《法律風險防控手冊》，吉林，企業(yè)內(nèi)部刊印資料，2006年，第1頁
［5］長慶油田公司：《法律風險防范與控制體系》，西安，企業(yè)內(nèi)部刊印資料，2005年，第1頁
［6］長慶石油勘探局：《法律風險防范與控制體系》，西安，企業(yè)內(nèi)部刊印資料，2006年，第8頁
［7］下載鏈接：petrochina/sites/lad/xxgx-new/DocLib3/中國石油法律工作文件匯編(三)/中國石油法律工作文件匯編（三）.doc
［8］關(guān)于法的本質(zhì)，不同法學流派因觀察向度的差異而有不同的界定，但“法是調(diào)整人的行為的社會規(guī)范”則是被普遍認同的
［9］所謂法律關(guān)系是指法所構(gòu)建或調(diào)整的、以權(quán)利與義務為內(nèi)容的社會關(guān)系
［10］張文顯.《法理學》，北京，高等教育出版社，2007年版，第165頁
［11］［德］ 迪特爾·梅迪庫斯.《德國民法總論》，邵建東譯，北京，法律出版社，2001年版，第142~143頁
［12］張文顯.《法理學》，第150頁
［13］本質(zhì)上，法律風險源定義中所描述的這些取決于主體意志的行為乃法律行為
［14］如“未按合同約定的時間、金額支付價款”、“逾期交付、提取標的物”都屬于未按約定履行合同的行為，在法律本質(zhì)上是同一的，但在實際業(yè)務中的表現(xiàn)卻是迥然相異的，若只用抽象的“未按約定履行合同”來描述，顯然抹殺了兩類具體行為間的差異性，更重要的是針對不同行為的不同應對措施的差異也將被抹殺
［15］還以“未按合同約定的時間、金額支付價款”為例，它本身描述的是一種事實狀態(tài)，就法律實務工作來說，更需要關(guān)注的是造成此種狀態(tài)的原因
［16］在中國石油天然氣集團公司正式下發(fā)的體系手冊中，將法律風險源中的三類情形界定為法律事實，其實這些取決與主體意志的行為更精確的表述應當是法律行為
［17］崔建遠.《合同法》，北京，法律出版社，2003年版，第91頁
［18］王澤鑒.《民法總論》，北京，中國政法大學出版社，2001年版，第92~94頁
［19］關(guān)于法律責任的本質(zhì)有多種理論，有影響的有三種：道義責任論、社會責任論、規(guī)范責任論。本研究采綜合說，有關(guān)概念及分類的詳細論述見張文顯：《法理學》，第169~172
［20］《中央企業(yè)全面風險管理指引》第三條
［21］此為一般風險評價方法論，本研究引自德勤華永（deloitte）會計師事務所有限公司內(nèi)部資料
［22］引自自德勤華永（deloitte）會計師事務所有限公司內(nèi)部資料
［23］詳細的論述見《中國石油天然氣集團公司法律風險防控機制建設實施綱要》
在《反不正當競爭法》中，對于限購排擠行為和濫用行政權(quán)力限制競爭行為都有確切的描述，對于這兩種行為的危害也進行了相關(guān)描述：這兩種行為都會影響市場公平競爭秩序，會阻礙健康有序的市場競爭環(huán)境的發(fā)展，都是需要被約束和制止的。它們的主體都具有特殊性，所侵犯的客體也都是本應受到《競爭法》所保護的社會主義市場競爭關(guān)系以及市場上的公平競爭秩序。但是，二者在主體的具體存在形式、行為的具體表現(xiàn)形式上又有著顯著區(qū)別
一、限購排擠行為
限購排擠行為的意義和它的行為名稱一樣，就是指同一種商品，本應由不同的商品經(jīng)營者在市場上共同出售，由消費者決定具體購買哪家經(jīng)營者的商品，但是在實際的消費過程中，具有經(jīng)濟優(yōu)勢力量的商品經(jīng)營者為了追求經(jīng)濟利益的最大化，卻憑借著自身的經(jīng)濟勢力對其他沒有經(jīng)濟勢力的商品經(jīng)營者進行排擠，比如說一些壟斷行業(yè)的經(jīng)營者，自來水公司，天然氣公司等，在為消費者提供服務時，指定消費者使用與其有業(yè)務合作關(guān)系的廠家生產(chǎn)的水表，燃氣灶等配套產(chǎn)品，否則就不予為消費者提供服務。這樣的行為既妨礙其他商品經(jīng)營者進行經(jīng)營活動，又限制了消費者行使消費權(quán)，損害了其他商品經(jīng)營者的利益，破壞了市場公平競爭秩序，阻礙了健康有序的市場競爭關(guān)系的發(fā)展。所以，為了能夠讓市場競爭維持公平的原則，同時也維護和諧有序的社會主義市場競爭關(guān)系，促進健康有序的競爭市場的發(fā)展，應該對限購排擠行為嚴加防范。
二、濫用行政權(quán)力限制競爭行為
濫用行政權(quán)力限制競爭行為的主體也具有特殊性，但這種行為的主體形式不再是普通的商品經(jīng)營者，而是政府和政府所屬部門，但不包括中央政府。由于經(jīng)營者在擁有行政權(quán)力的機關(guān)面前，處于相當大的劣勢地位，所以其對其他經(jīng)營者和消費者造成的不良影響更為嚴重。濫用行政權(quán)力限制競爭行為指的是政府及其所屬部門利用自身所擁有的對經(jīng)營者的監(jiān)控權(quán)力，濫用行政權(quán)，通過限定消費者的自主選擇權(quán)來使消費者購買其指定的經(jīng)營者的商品，以獲得一定的經(jīng)濟利益，從而對其他同種商品經(jīng)營者的日常經(jīng)營活動產(chǎn)生消極影響，這樣不僅僅不利于其他經(jīng)營者獲得利潤，同時也損害了社會主義市場競爭的公平，損害了政府在消公眾心中的印象，為政府的管理行為帶來了相當大的消極影響。所以政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力限制競爭行為應該被及時制止。
三、限購排擠行為和濫用行政權(quán)力限制競爭行為的比較
1.限購排擠行為和濫用行政權(quán)力限制競爭行為的聯(lián)系
限購排擠行為和濫用行政權(quán)力限制競爭行為二者都是不正當競爭行為下的限制競爭行為，具有相同的客體。正是因為它們都屬于限制競爭行為，是不正當競爭行為的一種，所以在我們這個法治國家下，是不可能允許這兩種具有破壞性質(zhì)行為的出現(xiàn)的。不管是一般的經(jīng)營者，還是政府及其所屬部門，只要做出侵害社會主義市場競爭關(guān)系、擾亂市場上的公平競爭秩序的行為，就應該為其所做行為做出應有的承擔，都應該被懲罰。因此，這兩種行為都應被約束在《反不正當競爭法》的規(guī)制框架之下，由具體法律條例嚴加防范它們的發(fā)生。
2.限購排擠行為和濫用行政權(quán)力限制競爭行為的區(qū)別
雖然限購排擠行為和濫用行政權(quán)力限制競爭行為二者都屬于限制競爭行為，都是不正當競爭行為，擁有相同的客體，并且主體在形式上是相同的，但是二者還是有一定的區(qū)別的。最顯著的區(qū)別就是具體主體的不同。限購排擠行為的主體是具有經(jīng)濟優(yōu)勢力量的經(jīng)營者，可以是企業(yè)、公司，而濫用行政權(quán)力限制競爭行為的主體是政府和它所屬的部門，雖然二者在性質(zhì)上都具有特殊性，但一個是企業(yè)一個是政府，所表現(xiàn)出來的特殊性是不同的。其次就是表現(xiàn)形式的不同，限購排擠行為表現(xiàn)出來的是具有經(jīng)濟優(yōu)勢力量的經(jīng)營者排擠其他經(jīng)營者的限定購買行為，濫用行政權(quán)力限制競爭行為表現(xiàn)出來的則是政府濫用了他們的行政權(quán)力，限制了消費者的自主選擇權(quán)和公平交易權(quán)。最后就是監(jiān)察程序方面的不同，對于具有限購排擠行為的企業(yè)的監(jiān)察，需要由企業(yè)所在地的省級、市級監(jiān)察機關(guān)進行監(jiān)察。而由有關(guān)法律規(guī)定，濫用行政權(quán)力限制競爭行為是由做出這種行為部門的上級機關(guān)進行監(jiān)察的。
總結(jié)：限購排擠行為和濫用行政權(quán)力限制競爭行為二者是在主體形式和客體上相同的兩種限制競爭行為，都會對不具有經(jīng)濟優(yōu)勢力量的商品經(jīng)營者和社會公平競爭關(guān)系產(chǎn)生影響。因此，作為一個法治國家的政府部門，也為了保護我國的社會主義市場競爭關(guān)系以及市場公平競爭秩序，相關(guān)部門應該根據(jù)《反不正當競爭法》對這兩種行為嚴加防范。
參考文獻：
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前 言
中國大百科全書?社會學卷將社會變遷定義為：一切社會現(xiàn)象發(fā)生變化的動態(tài)過程及其結(jié)果。這一概念比社會發(fā)展、社會進化具有更廣泛的含義，它包括社會各個方面的變化。社會變遷是社會學產(chǎn)生的前提，也是其研究的永恒話題。縱觀社會學歷史，社會學家們對社會變遷的關(guān)注從未間斷。從孔德的社會動力學一直到現(xiàn)代化理論再到世界體系理論，人們總是試圖尋找社會變化發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律性。目前，中國社會正經(jīng)歷著天翻地覆的變化，即：一步步從封閉走向開放，從貧困走向繁榮，從落后走向進步，從愚昧走向理性。甚至有的學者還形象地提出：當今的中國，具有二元社會、甚至三元社會的典型特征，一只腳已經(jīng)跨人了工業(yè)社會。一只腳還停留在農(nóng)業(yè)社會，一只手卻正在叩晌信息社會的大門。身處社會轉(zhuǎn)型之際，如何更好地理解社會，正確地把握時代脈搏，已成為當務之急。關(guān)于社會變遷的研究，西方社會起步早，且相對成熟，因此，在借鑒西方有關(guān)社會變遷的理論的基礎(chǔ)之上再結(jié)合中國的實際，成為研究中國社會轉(zhuǎn)型的一條必經(jīng)之路。
一、社會變遷的進程
對于社會變遷進程的關(guān)注由來已久，最早可以追溯到孔德關(guān)于社會發(fā)展的三階段說，在他之后，社會學家們開始了對于社會變遷進程的廣泛探討，主要思想如下：
(一)社會進化論。
早期的社會進化論的主要代表有孔德、斯賓塞等。他們認為社會變遷是一種由簡單到復雜、由低級到高級的發(fā)展過程，與自然界的進化有著一致的步伐。其中，孔德將社會研究分為社會靜力學與社會動力學，他認為，社會動力學是從社會變遷的連續(xù)階段和相互關(guān)系的過程來研究社會發(fā)展和進步的規(guī)律。他還將人類理智的發(fā)展分為三個階段，即神學階段、形而上學階段及實證階段。與此相對應的社會組織的形式為：會、法律社會和工業(yè)社會。斯賓塞則在某種程度上繼承了孔德關(guān)于社會發(fā)展的三階段說，同時他還將社會類比為生物，認為社會的發(fā)展與自然的進程一致，而且遵循著優(yōu)勝劣汰、適者生存的規(guī)則。為此，他提出了社會進化的思想，早期他認為社會進化是直線的、不間斷的，晚期，他修正了自己的觀點，將社會進化解釋為多線性與多樣性。
現(xiàn)代的社會進化論則把關(guān)注點轉(zhuǎn)移到不同社會發(fā)展的變化模式上，他們將社會變遷劃分為了五種類型：非必然的進化、非直線發(fā)展的進化、非社會達爾文主義的進化、不含最終目標的進化及非同步的進化?？梢钥闯?，現(xiàn)代的社會進化論是對早期理論的發(fā)展與修正，指出社會發(fā)展并不總是沿著自然進程的軌跡直線地發(fā)展，它可以借助文化傳播而跨過某些階段。帕森斯也對社會變遷進程作了分析，他嘗試用一般行動理論的分析工具來觀察特定的過程(即人類社會的歷史發(fā)展)。與此同時。他吸收進化論的觀點，將社會變遷表述為從原始階段經(jīng)中間階段過渡到現(xiàn)代階段的過程。在原始階段向中間階段轉(zhuǎn)化的過程中文字的出現(xiàn)起到了巨大作用，而由中間階段向現(xiàn)化階段進化的過程中，一般法律體系的制定成為關(guān)鍵力量。帕森斯還分析了社會變遷的4種主要結(jié)構(gòu)變遷過程，即分化、適應性提高、容納及價值普遍化。在他看來，社會發(fā)展的趨勢是從注重先賦性與特殊性轉(zhuǎn)變?yōu)樽⒅爻删托院推毡樾浴?/p>
(二)社會發(fā)展理論。
社會發(fā)展理論是一門探討社會變遷規(guī)律性及其具體表現(xiàn)形式的學說?？椎屡c斯賓塞有關(guān)社會變遷的思想對這一理論有著深遠的影響。在此基礎(chǔ)之上，迪爾凱姆提出了社會從機械團結(jié)到有機團結(jié)的過渡，并指出社會分工在這一過渡中發(fā)揮著巨大作用。滕尼斯也論述了人類發(fā)展歷程中由社區(qū)到社會的轉(zhuǎn)變，在他看來，“社區(qū)”是傳統(tǒng)社會的基本特征，而“社會”則是現(xiàn)代社會的基本屬性。從某種意義上說，滕尼斯具有一種悲觀色彩，因為在他對現(xiàn)代社會的反思中，并沒有找出足以證明“社會”優(yōu)于“社區(qū)”的證據(jù)。馬克斯?韋伯則從宗教人手，給我們展現(xiàn)了一幅人類社會由傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會走向現(xiàn)代工業(yè)社會的歷史畫卷。而在馬克思看來，在一種社會形態(tài)向另一高級社會形態(tài)過渡時，具體表現(xiàn)為每一社會形態(tài)內(nèi)以社會的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)的各社會結(jié)構(gòu)間的矛盾運動。他主張通過社會革命，讓社會主義社會代替資本主義社會，他還認為社會主義社會是資本主義社會發(fā)展到一定階段的必然選擇。
現(xiàn)代的社會發(fā)展理論則主要有現(xiàn)代化理論和依附理論。其現(xiàn)代化理論將傳統(tǒng)社會看作特殊主義的、以農(nóng)業(yè)為主的、注重身份名位的、靜止的、職業(yè)分化簡單的社會；把現(xiàn)代社會則看作普遍主義的、以工業(yè)為主的、注重成就的、動態(tài)的、職業(yè)分化復雜的社會。依附理論則發(fā)端于60年代前半期，建立在對現(xiàn)代化理論批判的基礎(chǔ)之上。依附理論主要強調(diào)，發(fā)達國家與發(fā)展中國家的發(fā)展歷程并不相同，不能簡單地套用現(xiàn)代化理論的傳統(tǒng)與現(xiàn)代的二分法。該理論還認為，在現(xiàn)代化的進程之中，發(fā)展中國家與西方發(fā)達國家之間存在著一種依附關(guān)系，這種依附也導致了發(fā)達國家對發(fā)展中國家的一種“隱性”掠奪。
從20世紀70年代中期開始，社會發(fā)展理論呈多樣性發(fā)展。出現(xiàn)了未來學、“遲發(fā)展”或“后發(fā)展”理論及“世界體系論”。其中，未來學主要以社會的未來為研究對象，試圖對未來做出合理的預測。未來學家貝爾斷言人類社會將走向后工業(yè)社會。羅馬俱樂部學派則把^，類社會發(fā)展的困境__――全球問題引^、公眾的視野，他們對未來看法悲觀。認為人類如果繼續(xù)按照現(xiàn)在的方式發(fā)展下去，那么，世界將最終走向毀滅。而赫德森學派相反，他們對未來的發(fā)展呈樂觀的態(tài)度，認為人類社會將走向另―個偉大的時代。
“遲發(fā)展”或“后發(fā)展”理論認為發(fā)展中國家現(xiàn)代化起步較發(fā)達國家晚，研究這些不同條件對發(fā)展中國家現(xiàn)代化的影響(正面影響、負面影響)意義重大。而“世界體系論”主要興起于20世紀70年代的美國，它主張將世界看作一個整體，并探討了近代國家體系的形成及其在世界體系中的作用，分析了國家體系是如何在霸權(quán)的主導下演變的，以及這種國家體系又是如何受資本主義世界經(jīng)濟或資本主義生產(chǎn)方式的影響的。此外，還探討了文明在世界體系形成過程中的作用、文明和資本主義的關(guān)系、文明與發(fā)展的關(guān)系以及文明在世界秩序重建過程中所起的作用。
二、社會變遷的表現(xiàn)形式
一般認為，社會變遷是由眾多因素共同作用導致的結(jié)果。其中經(jīng)濟的變化發(fā)展則是社會變遷的最根本的動力，此外，還有文化、科技、自然環(huán)境、人口等也被認為是影響社會變遷的主要因素。
而社會變遷表現(xiàn)在社會、人們的日常生活等各個方面，本文則主要從以下三方面探討社會變遷的表現(xiàn)形式：
(一)行為失范。
迪爾凱姆在其《自殺論》中，根據(jù)自殺的原因，將自殺劃分為四種類型，其中提到的失范型自殺，即指由于社會變遷，原有的秩序和行為規(guī)范被打破，人們無所適從，以至于容易產(chǎn)生失
范行為(自殺等)。中國目前正處于社會轉(zhuǎn)型期，傳統(tǒng)的行為規(guī)范逐漸被人們所拋棄，但新的行為規(guī)范尚未確立，人們的行為普遍處于失范狀態(tài)。越來越多的人開始關(guān)注它并為它獻計獻策。然而，具體的對策，仍需要結(jié)合實際、不斷創(chuàng)新。因為隨著社會發(fā)展進程的加速，一代一代人之間的思想觀念差異懸殊，在某些方面還出現(xiàn)了不同程度的斷裂。因此要在研究不同人群之間的價值觀、行為方式的基礎(chǔ)上，才能提出切實可行的辦法解決人們行為失范的困境。
(二)社會沖突。
格爾茲在其《文化的解釋》一書中，通過對爪哇東部小鎮(zhèn)莫佐庫托的一個10歲左右小孩的葬禮的描述(葬禮幾度被中斷而且葬禮中發(fā)生多次不合傳統(tǒng)的行為)，指出葬禮上沖突的原因之一為社會變遷，即人口增長、城市化、現(xiàn)代化、職業(yè)分化等等，發(fā)生綜合作用，削弱了農(nóng)村社會結(jié)構(gòu)的傳統(tǒng)紐帶；伴隨這些結(jié)構(gòu)變遷出現(xiàn)的各種教義影響，干擾了早期特有的和實踐。他還認為功能論無法很好地解釋社會變遷，是因為在功能論看來，社會是一個穩(wěn)定的、整合的統(tǒng)一體，它忽視了沖突的存在。科塞則在馬克思、韋伯和齊美爾等人對沖突研究的基礎(chǔ)之上，指出社會沖突不僅是社會變遷的一種表現(xiàn)形式，還是社會結(jié)構(gòu)中固有的一種形式，它并不總是呈現(xiàn)出反功能的一面，它也有著一定的正功能。
(三)社會適應。
“生死合同”這種合同主要特征是勞動保險條款中有關(guān)病、傷、殘、死亡的規(guī)定不符合國家社會保險的規(guī)定。發(fā)生上述情況，企業(yè)以較低的金額給職工一次性補償，其支付的補償金額遠遠低于醫(yī)療費用；或者企業(yè)以日工資或日補助費的形式支付職工勞動保險費用，職工一旦發(fā)生病、傷、殘、亡，醫(yī)療費用概不支付。簽訂這種“生死合同”的主要是建筑施工企業(yè)和私營企業(yè)。這些企業(yè)勞動保護條件差，設施不全，安全衛(wèi)生不執(zhí)行國家標準，加之追求利潤而不在勞動保護和安全衛(wèi)生上投入經(jīng)費，生產(chǎn)中往往容易造成人員傷亡。
“保證合同”具體表現(xiàn)在一些用人單位為了確保勞動者履行自己的義務，在與勞動者簽訂勞動合同時讓每個勞動者出具一份“保證書”，用人單位把某些不合理的要求寫入保證書，附在勞動合同上，以此來約束勞動者。實際上，企業(yè)將勞動合同變成了“保證合同”，勞動者如有違約，即按保證內(nèi)容和該單位的“土政策”加以處罰。
中國古代有沒有法學，這是一個頗有爭議的問題。
中國、日本和美國等大部分學者一般都認為，中國古代有法學，而且比較發(fā)達、完善，如中國近代法學家沈家本在《法學盛衰說》一文中，就詳細論述了中國古代法學在戰(zhàn)國、秦漢、魏晉、隋唐、宋元以及明清等各個階段的發(fā)展過程，并得出了“法學之盛衰，與政之治忽，實息息相通。然當學之盛也，不能必政之皆盛；而當學之衰也，可決其政之必衰”的著名論斷。①中國現(xiàn)代法制史學者陳顧遠也在《中國法制史》一書中指出，戰(zhàn)國時代是中國古代法學的最盛時期，具體表現(xiàn)為“法理探討，戰(zhàn)國為最著”，“律文整理，戰(zhàn)國集其成”等。②此后，中國學者如張國華、張晉藩、林劍鳴、高恒、武樹臣、俞榮根、周密、王潔卿，日本學者中田薰、仁井田、滋賀秀三、大庭、八重津洋平、中村茂夫，以及美國學者藍德彰（John
D.Langlois Jr.）等，包括中國最權(quán)威的法學辭書《中國大百科全書·法學》，都程度不同地表達了與沈家本和陳顧遠相近的觀點。
但近年來，也有一些學者認為，中國古代沒有法學，法學是西方文化的產(chǎn)物，是至近代才傳入中國的“舶來品”。如梁治平認為：“中國古代雖有過律學的興盛，卻自始便不曾產(chǎn)生何種法學”。③張中秋進一步指出，中國古代只有律學，而無法學，因為“‘律學’與‘法學’絕不是一個簡單的名字之別，也不是一個無關(guān)緊要的措詞之爭，而是反映了兩種形態(tài)的法律學術(shù)不僅僅在外延上（這是次要的），尤其是在內(nèi)涵即質(zhì)的規(guī)定性上，存在著根本的區(qū)別。”④區(qū)別在哪里呢？區(qū)別就是法學以正義為核心，而律學中則無正義的位置，而“離開了圍繞正義而展開的上述諸問題（即關(guān)于法的本質(zhì)和法的價值等——引者）探討的法律學術(shù)，不應該稱之為法學。”⑤
筆者認為，這兩種彼此對立的觀點，在一定竟義上都是正確的。對前者而言，中國古代的確存在著法學，不僅有“法學”這一術(shù)語，⑥而且在漢、晉、隋、唐，其法學研究也曾達到古代世界所少有的繁榮境界，我國七世紀的著名法典注釋書《唐律疏義》，無論在結(jié)構(gòu)體系的合理性、概念闡述的科學性、條文注釋的完整性、原則內(nèi)容的系統(tǒng)性等方面，都可以與古代羅馬查士丁尼《國法大全》相媲美。說中國古代沒有法學，人們很難接受。對后者而言，現(xiàn)代意義上的法學的確是近代才經(jīng)由日本從西方傳入中國的。⑦中國古代存在的研究法律的學問，盡管在文字上、邏輯上對法律條文進行了詳細解釋，但它只注重君主和國家的利益，只關(guān)心刑罰的寬與嚴、肉刑的存與廢、是否允許親屬犯罪后相互容隱、子女可否為父母被殺復仇、皇帝應否大赦，“律”、“令”等法條的具體運用，以及禮與刑、法與道的相互關(guān)系等，完全忽視對公民個人權(quán)利和自由所強調(diào)的公平、正義，以保障公民個人的權(quán)利和自由為使命是完全不同的東西。因此，也很難說服持這種觀點的學者接受中國古代存在法學且比較發(fā)達的結(jié)論。
那么，問題的癥結(jié)在哪里呢？筆者認為，上述兩種觀點，雖然講的都是事實，但只表達了對法學這一社會現(xiàn)象和學術(shù)領(lǐng)域的一個側(cè)面的認識，只表達了法學發(fā)展中的部分真理，因而沒有能夠得出一個比較完整的概念，說出為大家都能接受的道理。
法學首先是一個歷史的概念，它是在不斷發(fā)展變化的。古代羅馬的法學，與中世紀西歐以意大利波倫那大學為核心發(fā)展起來的注釋法學就不一樣，而中世紀的注釋法學與近代資產(chǎn)階級革命以后的法學也不一樣，二次世界大戰(zhàn)以后，西方的法學又發(fā)生了重大的變化。因此，將法學視為一種靜止的狀態(tài)是不符合事實的。
法學，也是一個哲學的概念，即在歷史上的各種法學之中，既存在著共同的因素，如講法學者必有一種指導思想（或法的精神）體現(xiàn)在其中，必然要對法的起源、本質(zhì)、特征以及法與其他社會現(xiàn)象的關(guān)系作出闡述，也必然要對法律條文進行注釋，等等。但是，法學又有各種表現(xiàn)形態(tài)，在世界上，東方的法學與西方的法學不同；在西方法學之中，大陸法學與英美法學不一樣；即使在同一個大陸法學之內(nèi)，各個國家的法學也呈現(xiàn)出各種不同的特點，因而顯得千姿百態(tài)。法學，就是這樣一個包含了普遍性和特殊性的哲學現(xiàn)象。如果不承認這一點，我們就不能正確認識法學的本質(zhì)和法學發(fā)展的客觀規(guī)律。
法學還是一個文化的概念，即法學作為社會文化的一個層次，作為一門學術(shù)或?qū)W問，它是可以分為若干層次的，有低級發(fā)展水平的法學形態(tài)，也有中級、高級發(fā)展水平的法學形態(tài)。比如，羅馬法學，盡管在古代世界是最為發(fā)達、最為完善的法學形態(tài)，但它與現(xiàn)代法學相比，又顯得比較簡陋、比較原始，比較落后了。
所以，在沒有對上述問題作出周密的分析之前，就說中國古代有或者沒有法學，我認為是一種片面的、膚淺的認識，也無法正確回答大家所要解決的論題。事實上，無論是從哲學、歷史，還是文化上看法學這一社會現(xiàn)象，都遇到它的發(fā)展形態(tài)問題。只有弄清了這個問題，才能正確回答中國古代有否法學，以及它與近現(xiàn)代西方法學有何區(qū)別，各個形態(tài)的法學在其發(fā)展過程中有哪些共同的規(guī)律等等深層次問題。
二
按照各種漢語辭典的解釋，所謂形態(tài)，就是指“事物的形狀和表現(xiàn)”。這一解釋，對認識動物、植物或其他自然界的物品而言，是完全可以領(lǐng)會和理解的，但用于分析闡述法學這一學術(shù)領(lǐng)域，就似乎感到過于抽象和不夠了。為此，讓我們再來看看英文對形態(tài)一詞的解釋，或許能對我們有點啟示。在英文中，關(guān)于形態(tài)，共有四個詞表示，即form,formation,shape,pattern。除pattern一詞外，其他三個詞在表示事物的形狀、形態(tài)的同時，還表示事物的種類、類型、格式、外形、結(jié)構(gòu)、條理、組織、輪廓、方法、慣例、具體表現(xiàn)、各部分的組合、有條理的安排等。其中，“事物的具體表現(xiàn)”、“各部分的組合”和“有條理的安排”等釋義尤為重要。
了解上述英文中關(guān)于形態(tài)一詞的詮釋，對我們分析法學的形態(tài)具有重要意義。具體言之，我們認為，法學形態(tài)，是指法學的具體表現(xiàn)形式，或法學之內(nèi)部結(jié)構(gòu)的組合形式，也就是說，作為一門學科，一種學術(shù)，一種社會現(xiàn)象，法學是由各種要素組合而成。這些要素主要有：經(jīng)濟其礎(chǔ)，立法基礎(chǔ)，世界觀（指導思想）或理論基礎(chǔ)（法哲學，即對法的本質(zhì)、價值、起源、作用、法與其他社會現(xiàn)象的關(guān)系等的研究、闡述），研究內(nèi)容（法律主體、法律關(guān)系、法律規(guī)范等），法的體系，原則，概念術(shù)語，分支學科和相關(guān)學科，法學教育，法學研究方法，法條注釋。⑧
上述分析，盡管簡單，但已可以使我們得出如下幾點結(jié)論：
法律與道德的關(guān)系是法理學核心的問題之一。法律和道德的關(guān)系不是法哲學的局部問題,而是貫穿于整個法哲學的全局問題。凡是法治不及之處,皆是德治用武之地,法治不可能完全取代德治。從某種意義上講,在一個法制完善和健全的國家中,法律幾乎已成了一部道德規(guī)則的匯編。
一、法律與道德的學理含義
1.道德的學理含義
從唯物史觀的角度來看,道德根源于一定的物質(zhì)生活條件。道德的內(nèi)容最終由經(jīng)濟條件決定,并伴隨經(jīng)濟的發(fā)展而有相應的變化;基于不同的物質(zhì)生活條件的不同社會集團,有著不同的道德觀,在階級社會中的道德具有階級性。因此,道德可以簡單概括為:道德是生活在一定物質(zhì)生活條件下的自然人關(guān)于善與惡、光榮與恥辱、正義與非正義、公正與偏見等觀念、原則以及規(guī)范的總合,或者說是一個綜合的矛盾統(tǒng)一體系。
2.與道德密切相關(guān)的法律的含義
沒有亙古不變的永恒道德,也沒有亙古不變的永恒法律。今天的社會,代表不同利益的統(tǒng)治集團仍然還存在,不同的統(tǒng)治集團各有各自的階級利益,以及與其階級利益相適應的道德。法律在本質(zhì)上是統(tǒng)治集團的整體意志上升為國家意志,既然法律是意志的具體化,而道德當然屬于意志范疇,那么法律當然反映統(tǒng)治階級的道德觀。從側(cè)重道德的角度,法律可以定義為:法是國家意志和統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn),法的內(nèi)容由一定的社會物質(zhì)生活條件所決
定。體現(xiàn)了法的國家意志性和統(tǒng)治階級意志,以及法的物質(zhì)制約性。法就是這兩個方面的矛盾統(tǒng)一體。
二、道德與法律的辯證關(guān)系
(一)道德與法律的聯(lián)系
道德與法律是相互聯(lián)系的。它們都屬于上層建筑,都是為一定的經(jīng)濟基礎(chǔ)服務的。它們是兩種重要的社會調(diào)控手段,兩者相輔相成、相互促益。其關(guān)系具體表現(xiàn)在:
1.道德是法律的評價標準和推動力量,是法律的有益補充。沒有道德基礎(chǔ)的法律,是一種“惡法”,是無法獲得人們的尊重和自覺遵守的。執(zhí)法者的職業(yè)道德的提高,守法者的法律意識、道德觀念的加強,都對法的實施起著積極的作用。
2.法律是傳播道德的有效手段。法律的實施,本身就是一個懲惡揚善的過程,不但有助于人們法律意識的形成,還有助于人們道德的培養(yǎng),法的實施對社會道德的形成和普及起了重大作用。
3.道德和法律在某些情況下會相互轉(zhuǎn)化。一些道德,隨社會的發(fā)展,逐漸凸現(xiàn)出來,被認為對社會是非常重要的并有被經(jīng)常違反的危險,立法者就有可能將之納入法律的范疇。反之,某些過去曾被視為不道德的因而需用法律加以禁止的行為,則有可能退出法律領(lǐng)域而轉(zhuǎn)為道德調(diào)整。
(二)道德與法律的區(qū)別
1.調(diào)整的對象不同。法調(diào)整的是人們的外部行為,即意志的外在表現(xiàn),因為法定首要任務是要建立一種外在秩序。道德則不同,它同時要求人們的外部行為和內(nèi)在動機都符合道德準則。它給人們提出并要求解決的不僅是舉止行動,還包括動機和世界觀問題,而且更注重后者。
2.表現(xiàn)形式不同。法是以“國家意志”形式出現(xiàn)的,表現(xiàn)在政權(quán)機關(guān)所制定的憲法、法律、法規(guī)、決議、條例、指示等規(guī)范性文件中。道德則是以“社會意志”形式出現(xiàn)的,作為“社會意志”,它有多種多樣的表現(xiàn)形式,如醫(yī)務道德、政治道德、商業(yè)道德、社會輿論、社會公約等。
3.調(diào)節(jié)人們行為的方式不同。法是通過為人們確定在社會生活中的權(quán)利和義務,通過建立法律關(guān)系來調(diào)節(jié)人們之間的關(guān)系。而道德則主要是通過為人們指出在社會生活中的義務,在人們中間建立起以義務為紐帶的道德關(guān)系而調(diào)整人們之間的關(guān)系。
三、應正確處理法律與道德的關(guān)系
理論探討的價值歸宿就是服務于實踐。實踐中應盡力從兩個方面來正確處理法律與道德的關(guān)系:一是健全“法
制”與強化“德制”同步進行;二是在法律與道德之間再造資源,構(gòu)建區(qū)別于法律和道德又能對法律和道德予以雙向彌補的第三種力量。
首先,在健全“法制”方面,應取向法律規(guī)范極限度周延并實效于經(jīng)濟生活的所有領(lǐng)域,構(gòu)建法制形式合理與價值基礎(chǔ)相統(tǒng)一的“現(xiàn)代法制”?！艾F(xiàn)代法制”的起點就是對“傳統(tǒng)法制”從法律觀念、法律體系到法律實施予以系統(tǒng)性變革。
其次,在強化“德制”方面,應奉行道德制度化建設。道德制度化路徑,是把道德調(diào)整由內(nèi)在心里擴延至外在行為、由輿論譴責升格為強行制裁的過程。這種通過道德制度化賦予道德“硬”的約束力的做法,就可以迫使人們履行道德義務,或者遭受道德懲罰,在法律難以干預的地方,使用此“道德權(quán)力”來彌補。
最后,道德制度化建設何以讓道德有“硬”的約束力呢?道德的天性決定其無強制威懾的約束效果。所以,只有尋求另一種強制力的幫助,以此構(gòu)建道德的硬性約束力——道德社會強制力。法律制定的嚴格過程性及其高成本,決定了法律規(guī)范是永不能觸及社會生活的各個方面的。而道德隨機應變的特點恰恰符合變幻莫測的社會,但作用力弱化常常讓道德無法發(fā)揮其作用產(chǎn)生良好社會效應。正是因為“強制性”有余而“靈活性”不足的法律規(guī)范,與“靈活性”有余而“強制性”不足的道德規(guī)范之間的這種天然性的互引需求,在法律和道德之間很容易構(gòu)架起與法律、道德相關(guān)聯(lián)又明顯區(qū)別于法律、道德的第三種力量。
綜上所述,道德是法律的基礎(chǔ),法律是道德規(guī)范的制度化實踐。法律并不是萬能的,高度的法律化一定離不開道德的支撐。正確處理二者之間的關(guān)系必將對社會的發(fā)展起到舉足輕重的作用。
參考文獻:
價值在社會實踐中的表現(xiàn)形式多種多樣，如經(jīng)濟價值、政治價值、審美價值、法的價值等，法的價值只是價值的具體表現(xiàn)形式之一。那么，什么是憲法價值呢？這是研究憲法價值沖突問題首先要解決的問題。憲法價值作為法的價值的一部分或者特殊表現(xiàn)形式，筆者認為，應當從法的價值的角度去理解憲法價值。對法的價值，學者們有著不同的理解。
日本學者川島武宜認為：“法律所保障的或值得法律保障的（存在著這種必要性）的價值，我們將其稱之為‘法律價值’……各種法律價值的總體，又被抽象為所謂的‘正義’?！盵11]
英國《牛津法律大辭典》在解釋“價值觀”時指出，“價值因素包括：國家安全，公民的自由，共同的或公共的利益，財產(chǎn)權(quán)利的堅持，法律面前的平等、公平，道德標準的維護等”。[12]
在我國，有的學者認為：“法的價值是標志著法律與人關(guān)系的一個范疇，這種關(guān)系就是法律對人的意義、作用或效用和人對這種效用的評價。因此，法的價值這一概念包括以下幾個方面的基本含義：第一，法律對人的作用、效用、功能或意義?！诙?，人對法律的要求和評價。”[13]
有的學者認為：“法的價值是一定的社會主體需要與包括法律在內(nèi)的法律現(xiàn)象的關(guān)系的一個范疇。這就是，法律的存在、屬性、功能以及內(nèi)在機制和一定人們對法律要求或需要的關(guān)系，這種關(guān)系正是通過人們的法律實踐顯示出來的?！ǖ膬r值應該包括以下幾方面的內(nèi)容：第一，法律的內(nèi)在要素、功能及其相互關(guān)系。第二，社會主體對法律的需求。如果主體沒有法律需求，法的價值就是若有若無的，更談不上評價法的價值問題。第三，要有法律實踐這一重要環(huán)節(jié)?！盵14]
有的學者認為：“法的價值就是法這個客體對滿足個人、群體、階級、社會需求的積極意義。一種法律制度有無價值、價值大小，既取決于法律制度的性能，又取決于一定主體對這種法律制度的需要，取決于這種法律制度能否滿足一定主體的需要以及滿足的程度。”[15]
有的學者認為：“嚴格意義的法的價值應該是指在法的功能與作用之上的，作為功能與作用之目的的之上目標與精神存在。只有法基于自身的客觀實際而對于人所具有的精神意義或人關(guān)于法所設定的絕對超越指向，才是最嚴格的法的價值。法的價值是以法的物質(zhì)存在為基礎(chǔ)的精神存在，是以法的知識體系為基礎(chǔ)的超知識范疇。法的價值是以法與人的關(guān)系作為基礎(chǔ)的，法對于人所具有的意義和人關(guān)于法的絕對超越指向?！盵16]
對法的價值的描述與界定有不同看法是正常的，因為法的價值問題是法哲學中的核心問題，涉及到人們的價值觀念與文化傳統(tǒng)，因此對法的價值下一個完全精確的定義顯然是不明智的。[17]不過，為了研究的方便，仍應對法的價值進行界定，筆者認為，最后一種觀點更具有合理性并加以采用，即認為法的價值是指以法與人的關(guān)系作為基礎(chǔ)的，是法對于人所具有的意義和人關(guān)于法的絕對超越指向。
基于以上對法的價值的認識，結(jié)合憲法作為法的價值的特殊表現(xiàn)形式，筆者認為，憲法價值是指以憲法與人的關(guān)系作為基礎(chǔ)的，憲法對于人所具有的意義和人關(guān)于憲法的絕對超越指向。具體而言，憲法價值這一范疇包含如下意義：
第一，同價值的概念一樣，憲法價值也體現(xiàn)了一種主客體之間的關(guān)系。也就是說，它是由人對作為客體的憲法的認識，從這個意義上講，憲法的價值不是以人受制于憲法，而是以人作為憲法的本體這一關(guān)系得以存在的。憲法無論其內(nèi)容或是目的，都必須符合人的需要，這是憲法價值概念存在的基礎(chǔ)。
第二，憲法價值表明了憲法對于人們而言所擁有的正面意義，它體現(xiàn)了其屬性中為人們所重視、珍惜的部分。也就是說，憲法的價值意味著它能夠滿足人們的需要，代表著人們對美好事物的追求。例如，在憲法中經(jīng)常提到的自由、正義、秩序、人權(quán)等，都是人們?yōu)榱松?、合作所必須確定的一種理想狀態(tài)。
第三，憲法的價值既包括對實然的認識，更包括對應然的追求。憲法價值的研究不能只以現(xiàn)行的實在憲法為限，它還必須采用價值分析、價值判斷的方法，來追尋什么樣的憲法才是最符合人的需要的。這種追求就是所謂的“絕對超越指向”，是指憲法價值在主體處理主客體關(guān)系時對于主體始終具有的不可替代的指導和目標意義?！敖^對”是指憲法的價值具有永遠的、不斷遞進的、而又不可徹底到達其極致的性質(zhì)；“超越”是指人總是無限地接近憲法價值，并在這種無限接近中得到發(fā)展，也是指憲法與憲法價值的實現(xiàn)狀況總是無限地接近于理想的狀態(tài)；“指向”是指憲法的價值具有目標、導向等含義。
二、憲法價值沖突
根據(jù)上述對憲法價值概念的分析，憲法價值系統(tǒng)應該是一個多元化的龐大體系。因為，憲法對于人有著不同的意義，而人對于憲法又有著不同的認識與追求，這些“不同的意義”、“不同的認識”、“不同的追求”造成了彼此的相互矛盾與沖突，這便是憲法價值的沖突。
憲法價值沖突或者是指憲法價值準則、觀念之間固有的內(nèi)在矛盾及其現(xiàn)實化；或者是指不同的價值主體之間在價值觀念、認識、選擇等問題上的相互對立情形；或者是指憲法規(guī)范、憲法制度、憲法實施之間沖突所蘊涵的價值對立狀態(tài)。
首先，憲法價值沖突指的是憲法價值準則與憲法價值觀念本身固有的矛盾。憲法價值準則是人們將其固定化了的、具有一定共識性質(zhì)的關(guān)于憲法價值的原則、目標等。憲法價值準則代表著人們的價值期求，也是人們評價一定憲法現(xiàn)象的價值標準，其內(nèi)容非常復雜，人們的認識也不盡統(tǒng)一。但是，它也具有一定的公認性質(zhì)，作為現(xiàn)代憲法的價值準則，其中至少包括人民、秩序、社會發(fā)展、社會正義等。憲法價值準則是人類生活中逐步固化與精煉形成的基本觀念。人類活動的多目標性，既是人類進步的表現(xiàn)，也是人類社會的必然。多種目標就意味著多種價值選擇與價值追求。這些選擇與追求之間會存在某種沖突是必然的。這些矛盾一旦體現(xiàn)在社會的實際生活之中，他們就成為了社會現(xiàn)實的價值沖突。憲法價值觀念是憲法價值在現(xiàn)實社會中的具體表現(xiàn)和存在形態(tài)，是指人們對于憲法價值的認識。憲法價值觀念如同其他法的價值觀念一樣，包含著人們對特定價值的感性認識與理性認識兩大部分，人們對憲法價值的理性認識，一般以學說、理論的形式出現(xiàn)。例如，生活在不同時代的人、不同地域的人往往有著憲法價值觀念上的沖突，而這種沖突一般是對特定憲法價值的感性認識上的沖突；不同法學流派的法學家們往往也存在著憲法價值觀念上的沖突，而這種沖突一般就是對憲法價值的理性認識上的沖突。
其次，憲法價值沖突也表現(xiàn)為不同的價值主體在價值觀念、認識、選擇等問題上的相互對立。這是由憲法價值主體的意識性與多元性所決定的。只要價值主體是有意識的，不同的價值主體之間，甚至同一價值主體自身就會產(chǎn)生在價值上的矛盾情形。就不同主體來說表現(xiàn)為相互之間在價值問題上的不一致、互相矛盾。就同一主體來說，則表現(xiàn)為在相關(guān)問題上的遲疑不決、自相矛盾、彷徨痛苦、無所適從等。除了人的意識屬性會導致價值沖突之外，價值主體的多元性同樣是價值沖突的根源。由于人有意識存在，人又以多元的狀態(tài)存在，人與人之間、群體與個體之間、群體與群體之間乃至人與社會之間都會產(chǎn)生價值上的矛盾情形，從而構(gòu)成價值沖突。這些價值沖突如果是與憲法相關(guān)或者是存在于憲法的某個方面與環(huán)節(jié)，就形成了憲法的價值沖突。憲法價值沖突如同其他價值沖突一樣可能是不同主體在觀念上的分歧，也可能是在認識上的差異，還可能是選擇上的對立，也可能是同一主體在這幾個方面的難以抉擇。
最后，憲法價值沖突也大量地存在于不同憲法規(guī)范、憲法制度、憲法實施之間。不同的憲法制度之間會存在著某種價值沖突，這是難以避免的。市場經(jīng)濟憲法規(guī)范與制度的價值必然不同于計劃經(jīng)濟憲法規(guī)范與制度的價值；民主社會憲法規(guī)范與制度的價值必然不同于專制社會憲法規(guī)范與制度的價值。當不同性質(zhì)的憲法規(guī)范與制度并存或相互作用、相互轉(zhuǎn)換的時候，憲法規(guī)范與憲法制度的價值沖突就會表現(xiàn)出來。從憲法制度意義上說，市場競爭的憲法規(guī)范與制度首要保障的是自由、效率等價值的實現(xiàn)，而社會保障的憲法規(guī)范與制度更側(cè)重的是公平、秩序等價值。在憲法規(guī)范上，有些針對公民權(quán)利的規(guī)定側(cè)重于保障公民權(quán)利及其實現(xiàn)，而有些針對社會管理的規(guī)定則側(cè)重于公共秩序而對公民權(quán)利予以適當制約。在同一憲法制度中也會存在價值沖突。這是因為一個憲法制度，乃至一個憲法性文件中，所調(diào)整的都不是單一的社會關(guān)系，涉及的也不是單一的價值主體，所追求的都不是單一的價值目標。所以，在同一憲法制度之中也會有規(guī)則之間的價值沖突。憲法制度、規(guī)范等都蘊涵和體現(xiàn)著一定的價值觀念，遵循和追求著特定的價值目標。從憲法自身的表述到對社會糾紛的解決，都有著價值上的取舍，價值沖突當然存在其間。
三、結(jié)語
本章分為兩大部分。第一部分著重從法的價值的角度來界定憲法價值的概念。筆者列舉了國內(nèi)外幾種對法的價值的理解和表述，并采用了其中我國學者卓澤淵的觀點，從而進一步得出了憲法價值的概念，即指以憲法與人的關(guān)系作為基礎(chǔ)的，憲法對于人所具有的意義和人關(guān)于憲法的絕對超越指向。第二部分著重分析了憲法價值沖突的存在及其基本含義，即指憲法價值準則、觀念之間固有的內(nèi)在矛盾及其現(xiàn)實化；或指不同的價值主體之間在價值觀念、認識、選擇等問題上的相互對立情形；或指憲法規(guī)范、憲法制度、憲法實施之間沖突所蘊涵的價值對立狀態(tài)。從而理解憲法價值沖突這一概念。
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法律與道德的關(guān)系是法理學核心的問題之一。法律和道德的關(guān)系不是法哲學的局部問題，而是貫穿于整個法哲學的全局問題。凡是法治不及之處，皆是德治用武之地，法治不可能完全取代德治。從某種意義上講，在一個法制完善和健全的國家中，法律幾乎已成了一部道德規(guī)則的匯編。
一、法律與道德的學理含義
1.道德的學理含義
從唯物史觀的角度來看，道德根源于一定的物質(zhì)生活條件。道德的內(nèi)容最終由經(jīng)濟條件決定，并伴隨經(jīng)濟的發(fā)展而有相應的變化;基于不同的物質(zhì)生活條件的不同社會集團，有著不同的道德觀，在階級社會中的道德具有階級性。因此，道德可以簡單概括為:道德是生活在一定物質(zhì)生活條件下的自然人關(guān)于善與惡、光榮與恥辱、正義與非正義、公正與偏見等觀念、原則以及規(guī)范的總合，或者說是一個綜合的矛盾統(tǒng)一體系。
2.與道德密切相關(guān)的法律的含義
沒有亙古不變的永恒道德，也沒有亙古不變的永恒法律。今天的社會，代表不同利益的統(tǒng)治集團仍然還存在，不同的統(tǒng)治集團各有各自的階級利益，以及與其階級利益相適應的道德。法律在本質(zhì)上是統(tǒng)治集團的整體意志上升為國家意志，既然法律是意志的具體化，而道德當然屬于意志范疇，那么法律當然反映統(tǒng)治階級的道德觀。從側(cè)重道德的角度，法律可以定義為:法是國家意志和統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)，法的內(nèi)容由一定的社會物質(zhì)生活條件所決
定。體現(xiàn)了法的國家意志性和統(tǒng)治階級意志，以及法的物質(zhì)制約性。法就是這兩個方面的矛盾統(tǒng)一體。
二、道德與法律的辯證關(guān)系
(一)道德與法律的聯(lián)系
道德與法律是相互聯(lián)系的。它們都屬于上層建筑，都是為一定的經(jīng)濟基礎(chǔ)服務的。它們是兩種重要的社會調(diào)控手段，兩者相輔相成、相互促益。其關(guān)系具體表現(xiàn)在:
1.道德是法律的評價標準和推動力量，是法律的有益補充。沒有道德基礎(chǔ)的法律，是一種“惡法”，是無法獲得人們的尊重和自覺遵守的。執(zhí)法者的職業(yè)道德的提高，守法者的法律意識、道德觀念的加強，都對法的實施起著積極的作用。
2.法律是傳播道德的有效手段。法律的實施，本身就是一個懲惡揚善的過程，不但有助于人們法律意識的形成，還有助于人們道德的培養(yǎng)，法的實施對社會道德的形成和普及起了重大作用。
3.道德和法律在某些情況下會相互轉(zhuǎn)化。一些道德，隨社會的發(fā)展，逐漸凸現(xiàn)出來，被認為對社會是非常重要的并有被經(jīng)常違反的危險，立法者就有可能將之納入法律的范疇。反之，某些過去曾被視為不道德的因而需用法律加以禁止的行為，則有可能退出法律領(lǐng)域而轉(zhuǎn)為道德調(diào)整。
(二)道德與法律的區(qū)別
1.調(diào)整的對象不同。法調(diào)整的是人們的外部行為，即意志的外在表現(xiàn)，因為法定首要任務是要建立一種外在秩序。道德則不同，它同時要求人們的外部行為和內(nèi)在動機都符合道德準則。它給人們提出并要求解決的不僅是舉止行動，還包括動機和世界觀問題，而且更注重后者。
2.表現(xiàn)形式不同。法是以“國家意志”形式出現(xiàn)的，表現(xiàn)在政權(quán)機關(guān)所制定的憲法、法律、法規(guī)、決議、條例、指示等規(guī)范性文件中。道德則是以“社會意志”形式出現(xiàn)的，作為“社會意志”，它有多種多樣的表現(xiàn)形式，如醫(yī)務道德、政治道德、商業(yè)道德、社會輿論、社會公約等。
3.調(diào)節(jié)人們行為的方式不同。法是通過為人們確定在社會生活中的權(quán)利和義務，通過建立法律關(guān)系來調(diào)節(jié)人們之間的關(guān)系。而道德則主要是通過為人們指出在社會生活中的義務，在人們中間建立起以義務為紐帶的道德關(guān)系而調(diào)整人們之間的關(guān)系。
三、應正確處理法律與道德的關(guān)系
理論探討的價值歸宿就是服務于實踐。實踐中應盡力從兩個方面來正確處理法律與道德的關(guān)系:一是健全“法
制”與強化“德制”同步進行;二是在法律與道德之間再造資源，構(gòu)建區(qū)別于法律和道德又能對法律和道德予以雙向彌補的第三種力量。
首先，在健全“法制”方面，應取向法律規(guī)范極限度周延并實效于經(jīng)濟生活的所有領(lǐng)域，構(gòu)建法制形式合理與價值基礎(chǔ)相統(tǒng)一的“現(xiàn)代法制”。“現(xiàn)代法制”的起點就是對“傳統(tǒng)法制”從法律觀念、法律體系到法律實施予以系統(tǒng)性變革。
其次，在強化“德制”方面，應奉行道德制度化建設。道德制度化路徑，是把道德調(diào)整由內(nèi)在心里擴延至外在行為、由輿論譴責升格為強行制裁的過程。這種通過道德制度化賦予道德“硬”的約束力的做法，就可以迫使人們履行道德義務，或者遭受道德懲罰，在法律難以干預的地方，使用此“道德權(quán)力”來彌補。
最后，道德制度化建設何以讓道德有“硬”的約束力呢?道德的天性決定其無強制威懾的約束效果。所以，只有尋求另一種強制力的幫助，以此構(gòu)建道德的硬性約束力——道德社會強制力。法律制定的嚴格過程性及其高成本，決定了法律規(guī)范是永不能觸及社會生活的各個方面的。而道德隨機應變的特點恰恰符合變幻莫測的社會，但作用力弱化常常讓道德無法發(fā)揮其作用產(chǎn)生良好社會效應。正是因為“強制性”有余而“靈活性”不足的法律規(guī)范，與“靈活性”有余而“強制性”不足的道德規(guī)范之間的這種天然性的互引需求，在法律和道德之間很容易構(gòu)架起與法律、道德相關(guān)聯(lián)又明顯區(qū)別于法律、道德的第三種力量。
綜上所述，道德是法律的基礎(chǔ)，法律是道德規(guī)范的制度化實踐。法律并不是萬能的，高度的法律化一定離不開道德的支撐。正確處理二者之間的關(guān)系必將對社會的發(fā)展起到舉足輕重的作用。
參考文獻
