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時間：2023-09-26 10:45:31
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(一)投資糾紛。包括合資糾紛、合同糾紛、股權糾紛、土地使用權糾紛等。
(二)貿(mào)易糾紛。包括產(chǎn)品瑕疵、貸款糾紛、因貿(mào)易糾紛衍生人身安全事件等。
(三)知識產(chǎn)權糾紛。包括知識產(chǎn)權權屬糾紛、知識產(chǎn)權合同糾紛、不正當競爭糾紛等。
(四)稅務行政糾紛。
(五)臺商人身安全糾紛。
(六)勞動糾紛。
(七)大陸赴臺投資糾紛。
另外，根據(jù)“臺灣工業(yè)總會”2007年度調(diào)查，臺商在大陸投資面對的投資糾紛有五大問題：
1、勞資糾紛(占55.7％)；
2、與當?shù)卣m紛(占39.6％)；
3、財務糾紛(占33.0％)；
4、合作伙伴心存詐騙(占11.3％)；
5、利潤分配不均(占5.2％)。
兩岸經(jīng)貿(mào)糾紛種類繁多，背景復雜，影響廣泛。它既具有大陸經(jīng)貿(mào)糾紛的屬性，又帶有涉外經(jīng)貿(mào)糾紛的某些特點，具有雙重性。涉臺經(jīng)貿(mào)糾紛包括兩種情況，一是以香港或外國公司名義與大陸進行經(jīng)貿(mào)活動而發(fā)生的糾紛，二是以臺商名義在大陸投資而發(fā)生的糾紛。無論前者或后者，都存在較復雜的涉外關聯(lián)。
據(jù)不完全統(tǒng)計，《臺胞投資保護法》實施以來，從1995年至2005年7月，辦直接受理臺胞投訴案1941件，結案1233件，結案率63％。另據(jù)初步統(tǒng)汁，2002年以來，各地累計調(diào)處臺胞投訴案件10966件，已辦結9526件，平均結案率為86.2％。此外，2005年7月辦成立投訴協(xié)調(diào)局以來，截至2006年12月31日，直接受理臺胞投訴案件728件，已結案628件，結案率86.3％。同時，最高人民法院、最高人民檢察院及中央各部門、各地政府也審理或調(diào)處了一批臺胞投訴案件。2003年以來，人民法院依法共審結涉臺民商事案件16130件，同比上升85.27％。
此外，在臺商投資的主要地區(qū)江蘇，僅2005年，江蘇省臺辦就接到涉臺經(jīng)濟糾紛投訴84起，且大多數(shù)為比較復雜的案件。江蘇省高級人民法院所審理的涉臺經(jīng)貿(mào)糾紛案件，涉及股權糾紛、基層政府引資承諾糾紛、企業(yè)內(nèi)部管理糾紛、合同糾紛等多種情形。
兩岸經(jīng)貿(mào)糾紛及其解決，小而言之，將折射當?shù)氐耐顿Y環(huán)境，左右對臺商的招商工作，影響當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展；大而言之，則將牽動兩岸經(jīng)貿(mào)往來，影響兩岸關系發(fā)展。
二、仲裁成為兩岸解決糾紛的重要途徑
糾紛解決，涉及四個基本要素：糾紛的主體、糾紛的客體、糾紛的解決者以及解決糾紛所依據(jù)的規(guī)則。根據(jù)這四個要素的不同特征與組合，糾紛解決可分為協(xié)商、調(diào)解、仲裁和訴訟等四種基本方式。而仲裁是當今國際上公認并廣泛采用的重要方式之一。
仲裁是基于糾紛主體的合意，由法院外中立第三者作出有法律約束力和執(zhí)行力的裁決的一種爭議解決方式。
大陸《仲裁法》對現(xiàn)行仲裁制度作出了詳盡規(guī)定。
仲裁的基本原則是：
1、自愿原則。主要是是否提交仲裁、選擇仲裁機構、具體仲裁事項、仲裁庭的組成、審理方式、開庭形式等事項，均尊重當事人共同意愿。
2、仲裁獨立的原則。主要是仲裁依法獨立進行，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。此外，仲裁體系中的仲裁協(xié)會、仲裁委員會和仲裁庭三者相對獨立。
3、根據(jù)事實、符合法律規(guī)定、公平合理解決糾紛的原則。這是公正處理民事經(jīng)濟糾紛的根本保障。
與訴訟相比，仲裁具有鮮明的特點：
1、當事人意思自治?！吨俨梅ā返谒氖艞l規(guī)定：當事人申請仲裁后，可以自行和解。達成和解協(xié)議的，可以請求仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議作出裁決書，也可以撤回仲裁申請。
2、裁決具有法律效力?！吨俨梅ā返诹l規(guī)定：“當事人應當履行裁決。一方當事人不履行的，另一方當事人可以依照民事訴訟法的有關規(guī)定向人民法院申請執(zhí)行。受申請的人民法院應當執(zhí)行。”
3、一裁終局?！吨俨梅ā返诰艞l規(guī)定：裁決作出后，當事人就同一糾紛再申請仲裁或者向人民法院的，仲裁委員會或者人民法院不予受理。
4、不公開審理。此舉可以保護當事人的商業(yè)秘密，使當事人的商業(yè)信譽不受影響，也使當事人在感情上容易接受，有利于日后繼續(xù)經(jīng)貿(mào)往來。
5、獨立、公平、公正。仲裁員都是公道正派的著名專家，斷案更具權威，而且處于獨立的第三人地位，而非當事人的人，由其居中，更具公正性。
同時，為保證仲裁的效率，仲裁與調(diào)解程序結合緊密，在仲裁庭主持下可通過調(diào)解解決糾紛，所制作的調(diào)解書與裁決書具有同等法律效力。而為保證仲裁的執(zhí)行，仲裁又與法院強制執(zhí)行程序相承接，可申請法院強制執(zhí)行。
總之，與訴訟相比，仲裁具有收費低，結案快，程序簡單，氣氛寬松，當事人意愿得到充分尊重等優(yōu)勢，從而成為經(jīng)貿(mào)糾紛解決的重要方式。
以仲裁方式解決糾紛，優(yōu)勢明顯。兩岸仲裁合作，共同解決經(jīng)貿(mào)糾紛，則大有可為。仲裁基于當事人意思自治，屬于私權力、私法范圍，不具高度的政治敏感性，在兩岸政治分歧一時難以消弭的情況下，仲裁合作事宜更易靈活處理。
實際上，兩岸近年來在糾紛仲裁領域非?；钴S，兩岸仲裁界逐步深化合作關系，有力推進了兩岸經(jīng)貿(mào)糾紛的仲裁進程。2001年，由大陸國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會(簡稱“貿(mào)仲會”和臺灣“中華仲裁協(xié)會”共同舉辦的經(jīng)貿(mào)仲裁研討會在上海舉行，這是兩岸知名仲裁機構首次聯(lián)袂合作。此后，兩岸仲裁界每年定期研討，推動解決相關問題。例如，2004年第4屆海峽兩岸經(jīng)貿(mào)仲裁研討會協(xié)商決定：今后兩岸所做的仲裁結果均可在對岸產(chǎn)生效用。臺商可向臺灣的4個仲裁機構請求協(xié)助，所做裁決在大陸有效；臺商也可在大陸170個仲裁點就近尋求法律幫助，裁決結果適用臺灣。
目前，兩岸仲裁合作進展順利，為兩岸經(jīng)貿(mào)糾紛的仲裁解決提供了良好條件。
首先，兩岸仲裁立法已逐步健全。在大陸方面，1994年《臺灣同胞投資保護法》中規(guī)定臺商糾紛“提交仲裁機構仲裁”。同年，《仲裁法》頒布。1999年《臺灣同胞投資保護法實施細則》對仲裁規(guī)范明確規(guī)定，“大陸的仲裁機構可以按照國家有關規(guī)定聘請臺灣同胞擔任仲裁員”，為涉臺仲裁的提供了法律保障。此外，1998年最高人民法院公布《關于人民法院認可臺灣地區(qū)有關法院民事判決的規(guī)定》，對認可臺灣仲裁機構裁決的申請，適用此規(guī)定，這極大地推動了兩岸仲裁合作。2006年9月，最高人民法院《關于適用(中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》開始施行，進一步健
全了仲裁立法。
臺灣1961年頒行“商務仲裁條例”。1992年的“兩岸關系條例”第74條規(guī)定：“在大陸地區(qū)作成之民事確定裁判、民事仲裁判斷，不違背臺灣地區(qū)公共秩序或善良風俗者，得申請法院裁定認可。”“前項經(jīng)法院裁定認可裁判或判斷，以給付為內(nèi)容者，得為執(zhí)行名義?！?997年，臺灣頒布了修訂的“兩岸關系條例”，根據(jù)第74條規(guī)定，臺灣法院在相關的前提條件下，可以認可及執(zhí)行大陸做出的民事仲裁裁決。1998年臺灣公布“仲裁法”，擴大了提交仲裁的范圍。
其次，當事人仲裁意識逐步加強，仲裁案件明顯增長?！百Q(mào)仲會”是解決涉臺經(jīng)貿(mào)糾紛的主力軍。2007年，“貿(mào)仲會”北京總會受理的12件涉臺仲裁案件中，臺灣當事人作為申請人提請仲裁的有6件，作為被申請人的有6件。另據(jù)不完全統(tǒng)計，在1995年至2000年的5年間，僅“貿(mào)仲會”一家仲裁機構受理的大陸公司和臺商之間仲裁案件就達200多件，其中85％以上為投資糾紛。這還不包括以在香港或外國注冊的公司之名義發(fā)生之仲裁案件。
再次，兩岸聘請對方的仲裁員逐步增加。1999年，上海仲裁委等5家仲裁機構率先試點聘請臺灣地區(qū)16名專業(yè)人士擔任仲裁員。之后，逐步增至16家大陸仲裁機構共聘請48名臺灣人士擔任仲裁員。2007年12月，辦宣布，大陸將在原有基礎上，增加21家仲裁委員會，增聘48名臺灣專業(yè)人士擔任仲裁員。此外，廈門市還成立“涉臺仲裁中心”，為解決兩岸經(jīng)貿(mào)糾紛提供國際認可的法律服務，并擬將聘請臺商擔任仲裁員。同時，大陸也在積極推動臺灣仲裁機構吸納大陸仲裁員。
最后，兩岸仲裁裁決已獲得對方認可與執(zhí)行。大陸認可并執(zhí)行臺灣仲裁結果的首個案例，出現(xiàn)于2004年7月23日。案由是兩位臺商因在廈門投資高爾夫球俱樂部而發(fā)生債權債務糾紛，經(jīng)臺灣“中華仲裁協(xié)會”裁決，其裁決結果由廈門市中級法院裁定予以認可并執(zhí)行。據(jù)統(tǒng)計，自1998年以來，大陸各級人民法院依據(jù)《關于人民法院認可臺灣地區(qū)有關法院民事判決的規(guī)定》，受理申請認可臺灣地區(qū)民事判決、仲裁裁決調(diào)解書、支付令等案件已達200余起，處理結果得到臺商認可。
臺灣認可并執(zhí)行大陸仲裁裁決的案例也逐漸增多。2004年臺商國騰電子狀告上海海鈺建筑工程公司及其保證人臺商坤福營造，未依合約完成廠房一案，經(jīng)過“貿(mào)仲會”仲裁，認定臺商坤福營造須賠償國騰電子損失，臺北地方法院在確認裁決“不違反臺灣公共秩序或是善良風俗”后，代為執(zhí)行臺灣業(yè)者在臺資產(chǎn)扣押事宜，并于2005年執(zhí)行完畢。這是第一起“臺商糾紛、大陸仲裁，臺灣執(zhí)行”的案例。
此外，兩岸律師展開業(yè)務合作共同解決經(jīng)貿(mào)糾紛，已漸成氣候，這有助于兩岸經(jīng)貿(mào)糾紛仲裁的實務操作。另外，大陸也開放臺灣居民報名參加大陸司法考試，如獲得資格證書，即可在大陸執(zhí)業(yè)，從而便利臺商在大陸參加糾紛訴訟。早在1995年的開放境外港澳臺人士參加律師考證中，就已有3位臺灣人士通過考試。
三、仲裁解決兩岸經(jīng)貿(mào)糾紛的困難
仲裁解決兩岸經(jīng)貿(mào)糾紛取得了積極進展。然而相較而言，在解決經(jīng)貿(mào)糾紛時，臺商訴諸仲裁的較少，而多尋求協(xié)調(diào)(包括人際關系方式)解決。詳見下表。
為何會出現(xiàn)臺商較少選擇仲裁解決糾紛呢?原因是多方面的。
首先，仲裁本身也有諸多局限。主要是仲裁的自主性是一柄雙刃劍。被訴方出于種種原因，可能惡意利用程序權利，形成程序侵權，而仲裁機構對此卻難以采取有力對策，致使仲裁庭的效率大打折扣。另外，仲裁協(xié)議不能約束第三人，從而增加處理爭議的成本。仲裁員不同于法官，權力有限，難以掌控復雜局面。
其次，兩岸認可和執(zhí)行對方仲裁裁決還存在不少障礙。雖然兩岸對彼此的仲裁裁決的認可和執(zhí)行都已有法律保障，并有較好開端，但仍存在不少問題。
1、大陸最高人民法院《關于人民法院認可臺灣地區(qū)有關法院民事判決的規(guī)定》規(guī)定申請人應提交不違反“一個中國”原則的臺灣法院民事判決證明文件。這致使法院判決書或仲裁裁決書上只要出現(xiàn)涉及“中華民國”的文字，就可能被大陸法院認定為違反“一個中國”原則而不愿受理。
2、大陸1999年《臺灣同胞投資保護法實施細則》對臺商糾紛“提交大陸的仲裁機構仲裁”的規(guī)定，使臺商無法選擇臺灣為仲裁地，或適用臺灣法律仲裁。這使臺商對仲裁的“靈活性”和“民間性”認同大打折扣。
3、1997年“兩岸關系條例”第74條關于仲裁裁決和法院判決“得申請法院裁定認可”的惟一條件“不違背臺灣地區(qū)之公共秩序及善良風俗”之規(guī)定，非但不能簡化執(zhí)行裁決的環(huán)節(jié)，反而使事情變得更不確定。這有待補充與完善。
4、“兩岸關系條例”關于大陸仲裁裁決認可和執(zhí)行“對等認可和執(zhí)行”的先決條件，將使大陸仲裁裁決的認可和執(zhí)行實際處于無保障的地位。
最后，大陸仲裁實務操作存在諸多需改進之處。
1、地方仲裁機構行政色彩較濃。盡管《仲裁法》明文規(guī)定：仲裁依法獨立進行，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。但大陸仲裁源于蘇聯(lián)模式，發(fā)展歷程與行政機關密切關聯(lián)。官方的財政支持讓事業(yè)編制的仲裁委員會無法截然擺脫斷案過程中的官方影響。
2、仲裁過程保全困難?！吨俨梅ā窙]有賦予仲裁庭采取臨時保全措施的權力，而規(guī)定由法院行使，但對具體操作流程與期限沒有明確。這導致仲裁中的“證據(jù)保全”和“財產(chǎn)保全”程序繁瑣多變，存在仲裁庭和法院相互推諉的情形，容易產(chǎn)生時間延誤和裁決錯誤。
所幸的是，在沒有最高人民法院的相關司法解釋時，江蘇等省高級人民法院作出切實努力，對仲裁中保全問題作出了明確規(guī)定。2008年7月25日，江蘇省高院《關于審理民商事仲裁司法審查案件若干問題的意見》頒布實施，其中第四十四條至第四十九條對“證據(jù)保全”和“財產(chǎn)保全”的操作流程與期限作出了明確規(guī)定。這無疑將有助于提高仲裁的效率。
3、仲裁過程證據(jù)規(guī)則不一。仲裁證據(jù)規(guī)則體系包括取證、舉證、質(zhì)證、認證等，但《仲裁法》和各仲裁委員會仲裁規(guī)則中對于證據(jù)的運用缺乏明確規(guī)定，以致臺商在仲裁過程中無法就仲裁證據(jù)相關問題得到統(tǒng)一回復，質(zhì)疑仲裁的公正性。加之在大多數(shù)情況下，法院審理案件的證據(jù)規(guī)則，即最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，被仲裁庭完全借用，也使臺商認為仲裁受司法影響過甚，違背初衷。
四、發(fā)揮仲裁優(yōu)勢，共同解決經(jīng)貿(mào)糾紛
以仲裁解決兩岸經(jīng)貿(mào)糾紛的比較優(yōu)勢十分顯著。當前，盡管存在許多困難，但不能因噎廢食，兩岸有關方面應共同努力，充分發(fā)揮仲裁優(yōu)勢，推動涉臺經(jīng)貿(mào)糾紛的有效解決。
首先，各級臺辦、司法機關、臺資企業(yè)協(xié)會等相關組織都應加強法規(guī)宣傳，充分提供法律咨詢服務，加強仲裁制度的宣導，使臺商知之行之，合理利用仲裁方式。
不管什么類型文章的寫作，我們都強調(diào)題文相符，避免“下筆千言，離題萬里”，經(jīng)濟文書寫作更是如此。但在實際經(jīng)濟寫作活動中，某些人或者某些部門為了業(yè)績或者完成任務，偷梁換柱的事情也是偶有發(fā)生的。比如改革開放以來，我國各級政府特別是地方政府有一項非常重要的任務———招商引資。什么是招商引資？招商引資是指地方政府吸收非本地投資者的活動。它能帶來地方經(jīng)濟總量和財政收入的增長、就業(yè)崗位增加、基礎設施投入增加，因此得到各級地方政府的高度重視。受利益驅使，有人就通過寫作來做文章，將一些普通經(jīng)濟往來的合同冠以招商引資的合同名稱。但普通合同（如買賣合同）和招商引資簽訂的合同有本質(zhì)區(qū)別，這種名文不符的經(jīng)濟合同往往易引發(fā)糾紛。如某地方政府在招商引資活動中，引入某港資企業(yè)，并與當?shù)亍痢了鄰S簽訂了三份《中外合資經(jīng)營水泥廠合同書》，香港××公司分三次預付資金給水泥廠，水泥廠分年分批供應并代銷水泥，然后把款項返還給香港公司。后來該水泥廠因經(jīng)營不善而導致破產(chǎn)，圍繞相關權益，香港公司依據(jù)合資經(jīng)營的理念主張債權。由于這三份《中外合資經(jīng)營水泥廠合同書》均未約定有關合資經(jīng)營企業(yè)權利義務方面的內(nèi)容，所設立的投資合作關系實質(zhì)是香港公司僅提供資金，但不參與經(jīng)營，亦不承擔經(jīng)營風險，無論水泥廠處于盈利還是虧損狀態(tài)，香港公司均按月享有固定的投資回報，以達到回收投入資金本息的目的。這種合作模式違反了國家法律關于合資企業(yè)應共負盈虧、共擔風險的基本原則，名為合作，實為借貸。后經(jīng)法院裁定此合同無效。由此可見，經(jīng)濟合同要按照實際合作內(nèi)容擬寫相應標題，或者按照標題主旨去制定具體合作內(nèi)容。要避免在利益驅使下，參與合作的一方產(chǎn)生利用合同漏洞，謀取不正當利益的奢想，使雙方甚至多方陷入經(jīng)濟糾紛。
起因二：似是而非或籠統(tǒng)表達
（一）合同內(nèi)容擬寫中忽視了具體真實責任意思的表示
隨著經(jīng)濟生活的復雜化和法治化，作為經(jīng)濟活動的主要體現(xiàn)者——經(jīng)濟合同，其內(nèi)容的表達越來越講究，不能單純根據(jù)日常做法或者常規(guī)理解來處理。比如生活中朋友之間或者合伙人之間乃至不同經(jīng)濟體之間的合同擔保行為（主要是債務擔保），根據(jù)《中華人民共和國擔保法》及相關司法解釋，保證（即擔保）是指當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任，或者約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的擔保形式。保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同?？梢姡ＷC合同中，保證人應當明確做出承擔連帶保證責任或一般保證責任的意思表示。由此，我們在為別人進行擔保時要約定好擔保的具體內(nèi)容，以顯示誠意；在別人為我們進行擔保時，我們也要明確具體內(nèi)容，同時還要精確理解特殊條件下的擔保關系，注意各相關利益方的擔保法律邏輯，以免履責時發(fā)生糾紛而陷入無休止的官司。例如，在某經(jīng)濟糾紛中，債權人訴某縣政府履行擔保責任，理由是《抵押貸款擔保書》中注明了“經(jīng)縣政府討論同意，決定為××酒廠向貴公司貸款壹仟叁佰萬元提供擔?！保⑶矣锌h政府主要負責人的簽字，蓋了大紅印章。但××縣政府拒絕履行擔保義務，理由是并不是擔保人，怎么回事呢？問題就在于該擔保合同的具體條款是承諾以××糖廠全部房產(chǎn)和場地七十年使用權作抵押擔保，在債務人××酒廠無法償還貸款本息時，××糖廠的房產(chǎn)和場地使用權歸債權公司所有，并約定了由縣政府監(jiān)督貸款使用情況的相關內(nèi)容；××縣政府并未承諾以其享有處分權的財產(chǎn)作為擔保，也未承諾在××酒廠不履行債務時，由其承擔還款責任。在該案例中，××縣政府出具《抵押貸款擔保書》后，其職能部門××縣國土環(huán)境資源局即出具了《關于同意××糖廠以土地抵押擔保的意見》，隨后，××糖廠與債權公司簽訂了抵押協(xié)議，約定以××糖廠名下土地及地上房產(chǎn)為××酒廠貸款提供抵押擔保。至此，法院認為為××酒廠提供擔保的是××糖廠，而非××縣政府，××縣政府出具《抵押貸款擔保書》是履行行政管理職能的行為，并非法律意義上的擔保行為，不存在××縣政府承擔因擔保無效產(chǎn)生的賠償責任的問題。由此可見，經(jīng)濟合同條款的擬寫內(nèi)容越具體，合同各相關方的關系描述越清晰，就越有利于保護自身的利益，上述案例中××縣政府就做得很到位。而債權人卻停留在日常的簡單理解上，耗費人力物力發(fā)起經(jīng)濟訴訟。從中我們也應該注意，在經(jīng)濟合同的條款規(guī)定或者法律文書銜接上，要堅持嚴密的法理邏輯，不要試圖簡單處理，否則會因不愿承受寫作上的麻煩而帶來法律上的困擾。
（二）簽訂的經(jīng)濟合同中有些文字表述是含糊不確定的
《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》第七條規(guī)定了經(jīng)濟合同無效時的情形：“一、違反法律和國家政策、計劃的合同；二、采取欺詐、脅迫等手段所簽訂的合同；三、人超越權限簽訂的合同或以被人的名義同自己或者同自己所的其他人簽訂的合同；四、違反國家利益或社會公共利益的經(jīng)濟合同。無效的經(jīng)濟合同，從訂立的時候起，就沒有法律約束力……無效經(jīng)濟合同的確認權，歸合同管理機關和人民法院?！狈傻囊?guī)定是基于現(xiàn)實的存在。古今中外，在經(jīng)濟領域各種因欺騙、脅迫等而簽訂“合同”或者出具“欠條”“借條”“收條”的事時有耳聞，有的甚至鬧出人命。法律對這些經(jīng)濟文書不予支持，確認無效，就是為被欺騙、被脅迫者提供保護。那么被欺騙、被脅迫者則可以在有關經(jīng)濟文書撰寫中暗示或者留取相關證據(jù)，避免暫時的傷害，為未來的維權打好埋伏。比如某公司合伙人發(fā)生糾紛，原告拿出被告出具的“欠條”和“合約”要求被告支付巨額債務。雙方當事人均確認，“欠條”是因為雙方對合伙經(jīng)營××公司期間的債權債務負擔產(chǎn)生爭議而簽訂的。但是，從“欠條”與“合約”的內(nèi)容上看，被告使用的文字是含糊而不確定的，比如“本人亦要負責”“×××先生要本人個人承擔責任”“但因為某些壓力之下，×先生要本人將爛賬的一半賠償給×先生”“因我個人經(jīng)濟困難無法承擔，唯有將內(nèi)地祖業(yè)給予×老板收租來抵償損失”等。這些內(nèi)容表明：一、對無法收回的賬目，是原告要被告承擔責任。二、存在某種壓力即可能發(fā)生過的脅迫。三、是由被告賠償原告的損失。法院認為不能確認被告承認對原告欠債是其在××公司進行清算后的真實意思表示。在這種情況下，其在“欠條”與“合約”中的意思表示不能構成合法的民事法律行為。在這里被告就巧妙地通過經(jīng)濟條據(jù)的撰寫保護了自己的利益。該案例給我們兩個啟示：一是為了保護自己，我們可以暫時示弱，但在擬寫所謂的“欠條”等經(jīng)濟文書時可以巧妙地暗示撰寫文書時的處境，為以后尋求法律保護提供依據(jù)；二是我們在正常情況下接收債務人提交的經(jīng)濟文書時要仔細閱讀，避免存在引發(fā)法律糾紛的隱患。
起因三：因客觀性缺失遭受質(zhì)疑
經(jīng)濟合同實施的佐證材料應合法合理，這是眾所周知的，法制社會任何法律糾紛的裁定，法院都只講證據(jù)，并且強調(diào)證據(jù)鏈的合理銜接和完整性。由經(jīng)濟合同引起的經(jīng)濟糾紛，其經(jīng)濟訴訟申訴書的寫作，主要是佐證材料的準備和寫作。而合同和合同的執(zhí)行過程描述，就是最重要的證據(jù)材料，證據(jù)的特征就是客觀性或真實性，一旦客觀性或真實性受到懷疑，就很容易導致自己在經(jīng)濟訴訟中處于不利地位。比如，在某工程項目引發(fā)的經(jīng)濟糾紛中，提起民事訴訟的施工單位因為連續(xù)采用違背合同和國家法律規(guī)定的證據(jù)，經(jīng)過一審、二審、再審都敗訴了。建設單位和該施工單位在簽訂《建設工程施工合同》時，約定材料價格按照當月的市場價執(zhí)行，因此，涉案工程的材料價格應以施工期間項目所在地的材料信息價為標準。但施工單位提供的證據(jù)是自己和材料供應商簽訂的合同《××市預拌混凝土銷售合同》及《××××鋼鐵貿(mào)易有限公司銷售合同》，以此作為工程成本的鑒定依據(jù)。另外，施工單位在施工過程中進行了基礎大開挖，主要依據(jù)的是施工單位提供的“證明”。而這些“證明”是以個人名義出具的，并且該“證明”還是施工單位負責人寫好后，讓別人抄寫下來的，因此，該“證明”既不是證人真實意思的表示，更不是原有合同或者補充合同的約定。最后法院裁定該部分費用依法不應計取。因此，我們在擬寫經(jīng)濟訴訟文書時要搞清楚證據(jù)的有效性和法定效力，確保其客觀真實可查證，方能在法庭辯論中不被對方抓住把柄而處于不利地位。當然，如果在經(jīng)濟活動中制造假證據(jù)，意圖撈取更多的好處，在法庭上只會自取其辱。
第一周剛來到xx市第一人民法院，有點亢奮，在這里我即將度過從學校走向社會的成人禮——實習。我有幸能按照自己填寫的志愿分配到與經(jīng)濟糾紛有關的庭室——民二庭，并且跟了有十年庭審經(jīng)驗的法官文姐。她的書記員是朱?姐，一個從中南財經(jīng)政法大學畢業(yè)的研究生，在這里做書記員滿一年，主要是負責在辦公室內(nèi)處理各種文書工作，接待和聯(lián)系當事人，我所在的辦公室只有七個人，而這個辦公室里唯一個男書記員強哥，也是跟著文姐做事，主要是負責跑外辦公，一大早就開車出去，忙的時候要晚上七八點才回到法院。他和朱?姐可以說是里應外合的搭檔組合。辦公室的人里面還有另外一個南醫(yī)科大的實習生阿鉆，跟著另外一個法官蕾姐，蕾姐只有一個書記員舒姐，又由于手頭的案子也多，人手不足，盡管她只是在這里一個星期，就很熟悉這里的環(huán)境。能在一個辦公室遇到一個實習生，我很高興，有事情也會經(jīng)常問她如何處理，偶爾還和她一起吃飯。
初來乍到，我并不是太熟悉法院書記員的日常工作，朱?姐就抱了四五個文件袋到我的四方小桌子上，讓我歸檔以熟悉下民事訴訟程序。這幾個文件袋材料鼓鼓，是關于建筑工程糾紛的材料，里面涉及到許多建筑專業(yè)方面的術語，我拿處一堆材料卻不知方向的瀏覽，朱?姐提示我看看判決，但是光看十幾頁的判決書就搞得我頭暈了，什么地基啊，什么樓板施工防水啊，什么板面裂縫啊，什么鋼筋板梁啊，掃了一個早上我都不知道自己看的是什么材料。第一個早晨在抽象的概念中暈倒過去。朱?姐考慮到我不太能消化那些材料，就讓我轉移戰(zhàn)場，去打傳票，我才可以脫離苦海了。
第二周xx市第一人民法院是目前國內(nèi)唯一一家設立在鎮(zhèn)上的法院，由此可見這邊的案源數(shù)量非常龐大。總的來說，這里工作的人工作節(jié)奏是馬不停蹄的，正如這里流傳的一句話：“這里的女人被當男人，男人是被當成牲口。”辦公室的人手有點不足，就連我這個來這里打醬油的人，也覺得自己相當?shù)拿β怠３艘幚磙k公室內(nèi)的各種訴訟程序流程，如蓋各種章、打印、收發(fā)判決書、郵寄傳票、發(fā)公告、送印版、歸檔、打碼、送快遞、破產(chǎn)結算計算、打判決頭、打庭審筆錄頭、做筆錄等事情，別的辦公室一個電話，我也得跑過去幫忙，一天下來，真實連-發(fā)呆的時間都沒有，算是過得很充實。
可能最容易做的事情就是歸檔，剛開始的時候確實是因為證據(jù)材料和訴訟材料數(shù)量繁多，搞得我頭暈，但是多接觸以后就很容易上手，首先看判決書內(nèi)容就可以了解案件的大概情況，并了解證據(jù)排序，然后按照歸檔目錄來分類各種材料，同時要留心各種文書內(nèi)容，不能只是粗糙的看開頭，就混在一起不按次序，還得有條理的按照舉證順序來分類。剛開始歸檔我很性子急，以為歸檔這種小事不需要太費腦神，做得很馬虎，經(jīng)常被庭內(nèi)的內(nèi)勤成哥退回來，搞得我不好意思，朱?姐也臉上無光，我會去詢問哪里出了錯誤，在下次避免犯同樣的錯。漸漸地，我發(fā)現(xiàn)整理檔案其實可以學習到的東西也是非常之多的。那些都是已經(jīng)做出判決的完整一個案子材料，通過閱讀判決書，我可以了解不同經(jīng)濟案件的糾紛涉及到的法律知識;翻看開庭筆錄，律師答辯狀，問話筆錄，我可以了解雙方律師打官司的技巧和方法，以及站在法官角度去觀察案件;整理證據(jù)材料，我可以知道某類型的案件是需要什么證據(jù)材料才可以有力證明自己的訴求;對比不同的法院文書，按照順序歸檔，可以培養(yǎng)自己的法律邏輯思維。從這個角度想，我赫然發(fā)現(xiàn)歸檔也不為是件很好玩的事情，而且文姐處理的案件多是疑難復雜的經(jīng)濟合同糾紛案件，可以學習到的東西是相當多的。
關于民商事案件司法統(tǒng)計分析
肖文
民商事案件就是適用民商事法律的案件。民商事法律包括民法和商法。民法是調(diào)整作為民事主題的自然人、法人及其他非法人組織之間人身關系和財產(chǎn)關系的法律規(guī)范的總稱。商法，是指以商事關系為調(diào)整對象的法律規(guī)范的總稱。我國沒有形式的商法，但存在實質(zhì)的商法，主要表現(xiàn)為大量的商事單行法，公司法、證券法、票據(jù)法、保險法等。
簡單而言，民法是一般法，商法是特別法，民法對商法具有領導指導的意義，而商法對民法具有補充、變更、限制的作用。商法與經(jīng)濟法的區(qū)別主要在于商法以當事人意思自治為主導性原則，經(jīng)濟法則強調(diào)國家意志和政府職能的介入，并以國家政策為主導。
當今隨著市場繁榮和交往的頻繁，從而產(chǎn)生的糾紛也日益增多，根據(jù)我院近三年來民間借貸案件的數(shù)據(jù)便可看出。繼承經(jīng)濟審判傳統(tǒng)的民商事審判,應當具有不同于其他民事審判的特色。根據(jù)各級法院民二庭主要審理商事糾紛和較多適用商法規(guī)范的特點,應當旗幟鮮明地將民二庭的工作特色定位于商事審判。商法的特征和原則要求審判中要引進商法理念,確立商法意識,如重視對經(jīng)營主體的資格審查、重視維持企業(yè)的穩(wěn)定、重視保障商事合同自由、重視商主體和商行為的營利性特點、重視保障交易簡便、迅捷、安全的技術性規(guī)范等；商法的特征和原則也為民商事審判如何進一步拓展審判領域和強化司法導向作用指明了方向。
一、北安法院民二庭20xx年的民商事案件數(shù)據(jù)統(tǒng)計
20xx年1月至20xx年12月份北安市人民法院民二庭共受理各類民商事案件43件，同比上升了2.9%，根據(jù)統(tǒng)計資料顯示，20xx年的案件具有以下特點：
（一）、人身損害賠償案件、民間借貸案件、撫養(yǎng)關系案件、婚約財產(chǎn)糾紛案件均呈現(xiàn)大幅度上升態(tài)勢。據(jù)統(tǒng)計，今年共受理人身損害賠償案件12件，同比上升了50％；共受理民間借貸案件5件、婚約財產(chǎn)糾紛案件3件，大幅度突破了去年的民間借貸、婚約財產(chǎn)糾紛案件0記錄；共受理撫養(yǎng)關系案件13件，同比是去年的4倍；共受理買賣合同糾紛案件6件，同比上升了20％。
（二）、離婚案件、勞動爭議案件、財產(chǎn)損害賠償案件受理數(shù)量有所下降。據(jù)統(tǒng)計，今年共受理離婚案件21件，同比下降了16％；共受理權屬案件1件，同比下降了75％；共受理財產(chǎn)損害賠償案件2件，同比下降了50％。
（三）、人身損害賠償案件有所下降。據(jù)統(tǒng)計，今年共受理人身損害賠償案件12件，占66.7%；共受理財產(chǎn)損害賠償案件2件，無道路交通事故財產(chǎn)損害賠償案件；而去年共受理人身損害賠償案件8件，共受理財產(chǎn)損害賠償案件4件，占到了50％。
二、審理民商事案件中發(fā)現(xiàn)的問題
1、情況復雜、法律關系錯綜，審理周期延長
這些年來，雖然有一些類別的案件收案數(shù)有所下降，但由于實際情況和法律關系錯綜復雜，案件的復雜程度、法官的工作量反而增長。比如過去很簡單的借貸案件，現(xiàn)在可能穿插多重法律關系，法律關系越多，主體越多，就容易導致證據(jù)真?zhèn)坞y辯，責任輕重難分。借款合同的主體可能包括出借人、借款人、擔保人、反擔保人，標的所涉及的資金也有多種來源。如何查清這些問題就需要當事人舉證，而當事人舉證時，有些證據(jù)相互矛盾，大部分證人不出庭作證，有的證人證言前后改變，證據(jù)的真?zhèn)尾蝗菀状_認，由此需要法院化費大量時間精力依職權調(diào)查。又如近些年婚姻家庭、繼承類和權屬侵權類的收案數(shù)量在逐年上升，特別是在婚姻家庭糾紛中，外出打工人員多，查找當事人住址困難，公告送達現(xiàn)象上升，夫妻共有財產(chǎn)、家庭暴力認定困難。醫(yī)患糾紛案件中，負舉證責任的當事人拖延舉證時間、提供不實證據(jù)，對于專業(yè)性較強的證據(jù)材料，通常需要通過鑒定進行證明。交通事故人身損害賠償案件中，車輛及人員流動性增大，責任主體涉及多方，有的醫(yī)療期限較長，當事人在醫(yī)療終結前訴訟而無法進行傷情鑒定，以及證據(jù)認定、責任劃分都比較困難，影響了案件審理進度。［1］
2、新類型的案件層出不窮
在近些年的審判實踐中，新類型案件雖然數(shù)量不穩(wěn)定，但他們頻繁出現(xiàn)。首先是法律沒有規(guī)定，但在社會生活發(fā)展中逐漸帶有普遍性的案件接連出現(xiàn)。如有關物權中的空間權、陽光權等糾紛，關系到生活中的基本問題，引起了學者和立法者的重視。其次是法律有規(guī)定，但原先比較冷僻的案件。比如原本數(shù)量很少的存單糾紛、信用卡糾紛，雖然而今漸漸具有了一定規(guī)模，但這些前些年就屬于比較少的新案件。
3、案件涉及的專業(yè)知識加深
專業(yè)性強的案件在當今法院審判過程中頻頻露臉。如醫(yī)療事故損害賠償糾紛，股東權益糾紛，證券、信托合同糾紛，專利、技術合同糾紛。［2］這些糾紛無法避免對專業(yè)知識的使用，有時候專業(yè)知識是判決的決定性因素，給知識背景相對單一的法官帶來了很大挑戰(zhàn)。
三、解決問題的對策
在 新的形勢下，法院首先要深入學習實踐科學發(fā)展觀，用科學發(fā)展觀去統(tǒng)領法院的各項工作，堅持以人為本，履行好在全社會實現(xiàn)公平與正義的司法職責。民商事審判工作與改革開放、社會經(jīng)濟建設聯(lián)系最緊密、關系最直接，從事民商事審判工作的法官必須認清形勢、統(tǒng)一認識，不斷增強司法公正、司法效率、司法民主、司法文明和司法獨立等現(xiàn)代司法理念，認真學習實踐科學發(fā)展觀，緊緊地圍繞“公正與效率”這一法院工作主題，積極貫徹“五個嚴禁”規(guī)定，穩(wěn)步推進民商事審判工作的深入發(fā)展，為我縣率先發(fā)展、協(xié)調(diào)發(fā)展、加快發(fā)展提供完善的司法服務和強有力的司法保障。
1、要以科學發(fā)展觀統(tǒng)領法院的各項工作，要堅持以人為本，牢固確立“司法為民”的工作宗旨。要用“三個代表”重要思想來武裝我們法官的頭腦，牢固確立、全面落實“司法為民”思想。每個法官都要為人民掌好、用好審判權，依法公正、高效、文明地審理各類民商事案件，從本質(zhì)上充分體現(xiàn)權為民所用，利為民所謀，情為民所系。目前，我們還存在一些工作作風問題，要解決好轉變執(zhí)法觀念問題。不能因循守舊，要改革創(chuàng)新，要發(fā)現(xiàn)問題、解決問題。要設身處地為老百姓著想。在各項工作中切實做到以人為本、公正司法、一心為民。
2、要認真學習實踐科學發(fā)展觀，堅持統(tǒng)籌兼顧，注意程序公正與實體公正并重，全面改進審判工作。強化程序意識，深化審判方式改革。正確認識程序公正與實體公正的相互關系，重視程序的獨立價值。不能簡單地把程序公正理解為工具和手段，程序公正既是手段，也是目的。努力轉變民事訴訟法僅僅是法官辦案的操作規(guī)程的錯誤觀念，切實保護當事人能依法行使自己的訴訟權利。沒有程序公正，當事人的訴權本身就得不到保障，也就談不上實體公正的問題。深化審判方式改革，仍然要抓住公開審判這個重心，強化庭審功能。繼續(xù)探索和總結一些行之有效的制度，如實行庭前交換證據(jù)制度和限期舉證制度，規(guī)范當事人的舉證責任；規(guī)范庭審質(zhì)證和認證程序，要全面落實公開審判制度，使公開審判真正成為提高辦案質(zhì)量、保護訴訟當事人的權利、防止腐敗的重要環(huán)節(jié)。［3］要不斷加大民事審判方式改革的力度，正確處理改革過程中涉及的發(fā)揮審判組織作用和監(jiān)督環(huán)節(jié)的關系、舉證質(zhì)證和認證的關系、適用普通程序和簡易程序的關系。加強審判流程管理，建立和完善內(nèi)部監(jiān)督機制。加重合議庭成員特別是審判長的權力和責任，明確承辦人、合議庭成員對案件的事實負全部責任，核稿人員、合議庭成員對案件適用法律負責，從制度上促使審判人員不斷提高自身的業(yè)務水平，逐步形成符合民事審判工作規(guī)律和特點的優(yōu)勝劣汰的審判管理機制，使民事案件審判質(zhì)量工作走上良性發(fā)展的軌道。
當前，我國正處于社會發(fā)展轉型的重要時期，人們的思想觀念發(fā)生了急劇的轉變，利益格局不斷被調(diào)整著，隨之而來的是越來越多的社會矛盾出現(xiàn)，這對社會各方面都產(chǎn)生了相當大的壓力。為了有效化解社會矛盾，維護社會安定、有序的發(fā)展，我們在選擇適用訴訟來解決糾紛的同時，也需要去尋找其他形式的解決辦法。在鄉(xiāng)土性的中國，矛盾糾紛具有復雜性和多層次性?；刈逶谖覈堑赜蚍植甲顬閺V泛的一個少數(shù)民族，人口分布呈現(xiàn)出“大雜居，小聚居”的分布特點，這一特點決定了回族要與周圍的環(huán)境相適應并與生存的空間融為一體，也決定了回族必須要與漢族發(fā)生密切的聯(lián)系?；刈迦罕娨运麄儶毺氐姆绞缴嬷⑶倚纬闪怂麄儶氂械囊惶捉鉀Q糾紛的方式。從某種程度上說，糾紛就是指社會主體之間因利益紛爭而導致的社會均衡關系的失衡，或者也可以說糾紛就是社會秩序失衡而產(chǎn)生的混亂狀態(tài)。[1]（P3）而回族糾紛則是在回族群眾的日常生活中，主體相互之間喪失均衡的一種狀態(tài)。作為廣義糾紛的一種，回族糾紛具有與其他類型的一般糾紛（如種族糾紛、行政糾紛、刑事糾紛等）某些一致的特點，比如，糾紛當事人必須是具體特定的人、糾紛當事人之間的利益關系的對立性、糾紛結果必然導致社會秩序的失衡等等。我國回族糾紛解決方式隨著社會的發(fā)展經(jīng)歷了一系列與時俱進的轉變。對回族糾紛解決方式的探討對構建我國現(xiàn)代糾紛解決機制具有重要的啟示。
一、回族糾紛的屬性及特點
（一）回族糾紛的屬性
作為一種在人類社會活動中產(chǎn)生的糾紛，回族糾紛除具有一般糾紛的共同屬性外，還有著它自身的獨特屬性。首先，回族糾紛主體的特定性?；刈寮m紛各主體，即村民及其親戚、朋友、鄰居、村干部、村委會等，除極少數(shù)外，均是回族穆斯林，他們的思想和行動均受到回族習慣法的影響，他們都在回族習慣法的規(guī)制下行事。其次，糾紛具有民族特性。回族糾紛既可能發(fā)生在道德倫理層面、鄉(xiāng)村管理層面，也可能上升為法律問題、政治問題，例如村民上訪。但無論是何種形式的糾紛，均受到回族宗教教義的影響，均具有濃烈的民族特性。第三，回族社會糾紛一般具有較小的社會危害性，但是，由于其涉及到民族安定問題，所以要對其有足夠的重視。一般來說，回族社會糾紛的危害性是不大的，往往是因為一些不起眼的小事而引起的婚姻家庭糾紛、鄰里糾紛以及一些標的額較小經(jīng)濟糾紛，在某些極端情況下也會發(fā)生諸如村民上訪之類的事件，這些都是當?shù)卣畱枰愿叨戎匾暤?，這對于維護回族社區(qū)秩序的穩(wěn)定具有極為重要的作用。第四，獨特的回族社區(qū)文化是回族糾紛問題產(chǎn)生的土壤，其糾紛的產(chǎn)生與回族群眾獨特的伊斯蘭教法觀念、習慣法觀念有著不可否認的關聯(lián)，在具有獨特伊斯蘭文化這種特殊的社會背景中產(chǎn)生的各種矛盾糾紛，不可避免地體現(xiàn)了這個社會獨特的文化屬性。[2]
（二）回族糾紛的特點
回族糾紛本身具有其特殊屬性，還呈現(xiàn)出糾紛的內(nèi)容和領域日益復雜化、引發(fā)糾紛發(fā)生的原因多元化、糾紛的解決方式多樣化等特點。
1、糾紛的內(nèi)容和領域日益復雜化。社會生活、經(jīng)濟生產(chǎn)、思想文化等各個領域的新矛盾、新問題不斷出現(xiàn)，各種矛盾糾紛交織在一起，形成十分復雜的關系網(wǎng)絡。在婚姻家庭方面，因外出務工和經(jīng)商的人越來越多，他們回來后常常會帶來一些“新風氣”、“新風尚”，再加上社會上某些不正之風的影響，導致現(xiàn)在人們的婚姻家庭觀念越來越薄弱。此外，像贍養(yǎng)糾紛、兄弟之間的財產(chǎn)分割糾紛、妯娌之間、婆媳之間之間的矛盾也比較多。在社會生活方面，因農(nóng)民文化知識比較缺乏、思想道德意識相對薄弱，不能合理地處理好相互之間的關系，經(jīng)常因為一些“雞毛蒜皮”的小事發(fā)生沖突。在經(jīng)濟生活領域，因借款或各種形式的欠款而引發(fā)的債權債務糾紛和因合伙經(jīng)營的企業(yè)利益分配不均而導致的糾紛不斷增多。
2、糾紛的解決方式呈現(xiàn)多樣化。隨著人們的權利意識越來越強，人們解決糾紛的方式也發(fā)生了轉變，當發(fā)生一些比較大的沖突時就會尋求司法的救濟途徑解決，比如像合同糾紛等。歸結起來，這些解紛方式大致包括私力救濟、社會型救濟、公力救濟等。各種救濟方式民族聚居區(qū)內(nèi)都被不同程度的采用著，并對聚居區(qū)內(nèi)的穩(wěn)定發(fā)揮著不同的作用。
3、引發(fā)糾紛發(fā)生的原因呈現(xiàn)多元化。隨著經(jīng)濟社會現(xiàn)代化的進程的加快，以及與周圍漢族社會的交往的不斷增多，人們的思想觀念也發(fā)生了急劇的轉變，由此導致矛盾糾紛發(fā)生的各種因素也不斷涌現(xiàn)。例如，我國的土地資源越來越貧乏，生產(chǎn)經(jīng)營活動越來越多，棄農(nóng)從商的人越來越多，因土地相鄰權而導致的糾紛越來越少，相反，各類經(jīng)濟糾紛呈不斷上漲的趨勢。比如債權債務糾紛，借貸糾紛，合伙經(jīng)營導致的利益分配不均的糾紛等等。較之之前的糾紛類型，這些糾紛往往涉及面比較廣，利益關系也比較的復雜，如處理不當極易導致激化，甚至發(fā)展成群體性斗毆事件，這也增加了解決矛盾糾紛的難度。
二、我國現(xiàn)代回族糾紛的處理
根據(jù)以上分析我們知道，當前我國回族矛盾糾紛具有復雜性和多層次性，以往的糾紛解決方式已不適應時代的要求，糾紛解決方式的變革，新的糾紛解決方式的出現(xiàn)是歷史的必然。在此大背景下人們對糾紛解決方式的選擇也隨著時代變遷而發(fā)生著一系列的歷史變革：從古代時期單一的宗教解糾方式發(fā)展到現(xiàn)代自行解決、阿訇調(diào)解、基層權威調(diào)節(jié)、國家行政機關調(diào)解、訴訟等多種解糾方式并存。
1、自行解決?；刈宥嗑劬由钔幱谝粋€“熟人社會”之中，出于日常生活的廣泛交往和當事人相互熟知，糾紛主體往往選擇相互溝通的方式化解糾紛。同時，回族聚居區(qū)多是穆斯林社區(qū)，深受伊斯蘭教和睦、團結思想的影響，一般能自我化解，減少矛盾的激化。
2、阿訇調(diào)解。在伊斯蘭教中，阿訇以其深厚的伊斯蘭教法文化涵養(yǎng)和崇高的個人威望而處于宗教權威的核心地位，其職責主要是宣講伊斯蘭教義，主持宗教儀式等。雖然在現(xiàn)在，阿訇的職責也逐漸的被限制，但是，在維護地方安寧，解決糾紛方面仍然發(fā)揮著一定作用。當穆斯林群眾遇到不如意的事，或者糾紛無法通過自力救濟解決的時候，會尋求通過借助第三方的力量和社會解紛機制來恢復和維持社會格局的地步，此時，阿訇因其高尚的人格和威望而仍然會成為他們尋求的對象，阿訇就會充當起回族社區(qū)糾紛調(diào)解人的角色。阿訇糾紛解決方式之選擇內(nèi)含著當事人的共識，雙方通過談判（合意），或者是經(jīng)過博弈后妥協(xié)最后達成合意[3]，而一致同意選擇把糾紛提交到特定的權威那里，請求權威調(diào)解。如阿訇同意或接受當事人的合意，則進入調(diào)解程序。本著以“和”為貴的原則，調(diào)解方式、過程及其結果不再簡單地以是非為標準來確定當事人各方的權責，而是在考慮“和”為主題的基礎上促使當事人息訟安定。宗教教義、人情面子、日常生活道理分解了嚴格的正義觀念和公平原則，權利、義務、責任的法律術語在阿訇的參與下被模糊化，甚至具體的證據(jù)支持也要讓位于宗教感情和社會關系，最后通過規(guī)訓和勸和來達成使雙方都滿意的雙贏的結局。
3、基層權威調(diào)節(jié)。本文中所論及的基層權威，具體而言，主要包括村民委員會和當?shù)赜袡嗤娜藛T（一般稱之為鄉(xiāng)老）。村委會是我國基層管理單位，在農(nóng)村工作中有著舉足輕重的作用，在解決民事糾紛、化解鄰里矛盾中有著重要作用。村里有威望者一般是當?shù)啬昙o較老的人，這種人一般深諳伊斯蘭宗教教義，對于相關的回族習慣法熟悉并且善于使用，有多年的處理糾紛的經(jīng)驗，對村里的情況也比較熟悉，因此，對常見的矛盾，有著良好的處理經(jīng)驗。在絕大多數(shù)回民聚居區(qū)，多數(shù)居民是穆斯林，信仰伊斯蘭教，伊斯蘭教法強調(diào)信眾團結、和睦、忍讓思想，在自我不能調(diào)節(jié)的情況下，通過村委會來化解鄰里糾紛。通常，村委會會聯(lián)合當?shù)赜型娜艘黄鹛幚砑m紛，這樣一方面可以充分發(fā)揮村委會的組織強制性作用，另一方面可以配合有威望者的能說會道的能力，使的糾紛能夠快速有效的解決。因此，在權衡利弊之后，這種解紛方式往往成為當事人首選的糾紛解決方式。
4、國家行政機關調(diào)解。在這里，國家行政機關主要是指一級政府及其下屬的民族與宗教委員會（簡稱民族委員會）。在有少數(shù)民族聚居的地區(qū)，政府一般都十分注重各民族之間的和諧穩(wěn)定，注重對于少數(shù)民族權益的保護，認真落實國家關于少數(shù)民族權益保護的各項法律法規(guī)和政策，高度重視民族與宗教問題。在大多數(shù)回族聚居區(qū)，許多涉及民族宗教的問題，由于其糾紛性質(zhì)的特殊性和敏感性，民族委員會是回民們解決糾紛的另一個渠道。
5、訴訟。通過運用國家的司法資源解決糾紛具有矛盾解決的終局性、裁決結果的權威性、執(zhí)行結果的強制性的優(yōu)勢，使得當事人通過訴訟的方式解決矛盾尖銳、對抗性較強、沖突較激烈的糾紛成為主要的訴求渠道，也使得訴訟成為解決社會矛盾糾紛、保障社會和諧穩(wěn)定、促進經(jīng)濟社會發(fā)展的主要方式。雖然，在我國廣大農(nóng)村“熟悉的社會，沒有陌生人的社會”[4]（P9）這一鄉(xiāng)土情境并沒有本質(zhì)上的變化，厭訟心理在人們心中的影響根深蒂固，但是，訴訟所具有的糾紛解決的強制性、執(zhí)行結果的強制性等特點，使得其成為人們解決選擇其他方式不能有效保護自身權益的有效途徑。
三、結論與啟示
探討回族糾紛解決方式的歷史轉變有助于我們更全面了解糾紛類型及探索多元化解決糾紛的途徑，并且對構建我國現(xiàn)代糾紛解決機制以重要的啟示：即，在現(xiàn)代社會生活中，我們在處理民事糾紛尤其是在處理少數(shù)民族民事糾紛時，應當正視民間法、民族習慣法在訴訟和非訴訟糾紛解決方式中的作用，在可能的層面盡量尋求多形式、多途徑的糾紛解決方式并在此基礎上構建訴訟與非訴訟解決方式互動的多元化糾紛解決機制，最大限度化解社會矛盾，維護社會穩(wěn)定。這一多元化糾紛解決機制的構建可以從以下三個方面著手：
（一）鞏固和加強訴訟解紛方式的權威和核心地位
建設社會主義法治國家，就需要發(fā)揮法院解決糾紛的功能，確立司法的權威地位，繼續(xù)發(fā)揮訴訟解決糾紛主渠道的功能和作用。同時，非訴訟解紛方式具有的隨意性、非規(guī)范性、不可預期性等等缺點，也需要發(fā)揮司法的作用，彌補其不足，保障正義的實現(xiàn)，保護當事人的正當權益。國家司法是實現(xiàn)當事人權利的最有效、最權威的力量，國家實施法律的最重要途徑，是解決糾紛矛盾、構建法治社會的最有力武器，是整個社會良好運轉的重要保障，只有不斷的鞏固其核心地位，才能保證國家法治目標的實現(xiàn)。
（二）保障非訴訟糾紛解決方式的合理發(fā)展
非訴訟解紛方式由于其自身的優(yōu)勢，能夠有效克服訴訟解紛方式的各種缺點，從而化解社會沖突，促建和諧社會構建。所以，有必要采取措施，通過采取各種途徑和手段，保障非訴訟糾紛解決方式的合理、健康發(fā)展。
1、建立非訟解紛指導機構并采取措施引導其良好運轉。非訴訟糾紛解決指導機構的設立在整個社會的糾紛解決中，都具有舉足輕重的作用。在設立非訟解紛指導機構的同時，應當明確規(guī)定其工作任務和原則：首先，非訟解紛指導組織是社會性公立組織，其應當明確自己的工作任務，加強對人們的教育和指導工作，使人們明確和解、調(diào)解等非訴訟糾紛解決方式的工作流程、各自的優(yōu)點和不足。當發(fā)生的矛盾不是十分激烈時，就應當引導人們本著“化干戈為玉帛”的想法，避免采用訴訟糾紛解決方式解決糾紛，而選擇比較緩和的手段解決，避免其采取非理性的解紛傾向，引發(fā)社會的動蕩。其次，指導和監(jiān)督基層調(diào)解組織的工作，協(xié)調(diào)和溝通各種非訴訟糾紛解決方式之間的關系，當當事人對于選擇何種方式解決糾紛矛盾舉棋不定時，應該對其加強指導工作，告知他們各種非訴訟糾紛解決方式的優(yōu)點和缺陷，提高各種非訴訟方式解決糾紛的水平。
2、提高非訟解紛人員的素質(zhì)。非訴訟糾紛解決人員素質(zhì)的高低直接影響了各類糾紛矛盾的解決質(zhì)量，決定了當事人是否認同案件的處理結果以及結果的執(zhí)行情況。要提高非訴訟糾紛解決機制的工作質(zhì)量，提高糾紛的解決水平，就必須著力提高非訴訟糾紛解決人員的素質(zhì)。為此，法院等司法機構、司法行政機關等組織應加強對非訴訟糾紛解決人員的引導和培訓，政府部門應當對非訟解紛人員采取委托培養(yǎng)等方式，逐步建立一套高素質(zhì)、職業(yè)化的工作隊伍，提高其工作水平。
3、加強對非訴訟糾紛解決方式的指導。為了提高非訴訟方式解決糾紛的水平，法院等司法部門采取各種途徑加強對非訴訟糾紛解決指導組織工作的指導，提高解決矛盾糾紛的能力。通過對人員配備、法律適用、程序設置等因素的指導，提高其工作水平，達到徹底解決糾紛的目的。
（三）架構訴訟與非訴訟糾紛解決方式之間的相互銜接
首先，建立訴訟與非訴訟方式受理案件的分流機制，對于不同的糾紛解決方式應當適用于解決不同的糾紛類型。比如像夫妻感情糾紛、贍養(yǎng)糾紛等涉及到家庭安定團結的案件，這些糾紛是社會影響較小、標的額較少的民事爭議，應當盡量通過非訴訟的途徑解決，這樣不但可以節(jié)省國家的司法資源，而且更重要的是，能夠盡快恢復雙方之間的友好關系，更有利于恢復被破壞的社會秩序。對于一些特殊的民事糾紛，諸如離婚案件、標的額較大的合同糾紛、由收養(yǎng)導致的糾紛，這類糾紛對社會產(chǎn)生的影響和危害較大，如果處理不好，很有可能導致案情的惡化，不但損害當事人的利益，甚至會威脅到社會的安定和正常的生產(chǎn)生活，產(chǎn)生惡劣的社會影響，此時，就應該規(guī)避非訴訟方式的適用，通過法院訴訟方式，就要向法院提訟，請求法院運用國家的司法資源，借助國家正式的制定法、嚴格的司法程序以及具有專業(yè)知識的司法人員解決糾紛雙方的矛盾，恢復被破壞的社會秩序。其次，通過國家立法的形式將多元化糾紛解決方式規(guī)定下來，提高其法律地位。立法是溝通和協(xié)調(diào)訴訟和非訴訟糾紛解決方式的最有效保障，通過將實踐中一些成功的案例和具有代表性的做法法律化，制度化，不僅可以有效地促進多元化糾紛解決機制的健康快速發(fā)展，而且還能擴大其影響力，通過法制宣傳，引導更多的人了解和接受，并在實際生活中加以運用。
參考文獻：
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隨著我國現(xiàn)代支付體系的建設和發(fā)展，金融電子化進程的快速普及，傳統(tǒng)的支付結算方式和資金匯劃手段已逐漸被電子化的資金結算方式所取代，方便快捷的結算模式加速了資金的周轉，提高了資金的利用率。但目前我國在支付結算管理上依據(jù)主要是《票據(jù)法》、《支付結算管理辦法》和《票據(jù)實施管理辦法》等法律法規(guī)，這些法規(guī)制定于2000年之前，適用于當時的手工聯(lián)行、手工交換和電子聯(lián)行等結算方式，隨著我國支付體系的建設和支付清算系統(tǒng)的快速發(fā)展，大小額支付系統(tǒng)和支票影像系統(tǒng)相繼推廣運行，上述法律法規(guī)已不適應支付體系的發(fā)展速度，導致結算過程中產(chǎn)生了諸多法律問題，亟待研究解決。
一、當前支付結算方式存在的法律問題
一是現(xiàn)行的法律法規(guī)不完善。目前運行的小額支票截流業(yè)務和全國支票影像業(yè)務是以掃描的影像支票和電子信息代替實物支票傳遞的。這種運行模式推動了支票在全國的通用，擴大了支票結算范圍，是現(xiàn)代支票結算方式的有益補充。但是現(xiàn)行的《票據(jù)法》中明文規(guī)定：“支票的付款方式為見票即付”，影像支票雖然代替實物支票完成結算，但實物支票與電子支票同等法律地位沒有進行明確。電子憑證的法律效力、支票截流在哪一方?jīng)]有相關法規(guī)予以說明?！吨Ц督Y算管理辦法》制定支票的出票、背書必須在限定的區(qū)域使用，限制了支票的區(qū)域流通功能。與推廣支票在全國范圍內(nèi)流通相矛盾。另外，電子票據(jù)、支付密碼、影像技術在支票安全防范措施應用中的法律地位未加以明確?！峨娮雍灻ā冯m然已正式實施，肯定了電子簽名的合法性，明確了電子銀行、網(wǎng)上銀行、電話銀行結算的合法性，而《票據(jù)法》指出的“票據(jù)上的簽章為簽名或者簽名加蓋章”，對網(wǎng)上銀行的支付形成法律障礙。其次，小額支付系統(tǒng)運行的支票圈存業(yè)務是由出票人開戶銀行預先從出票人賬戶上圈存金額保證支票的及時支付，其發(fā)出的支票圈存指令是否可以作為法律依據(jù)，這些都涉及到資金清算的訴訟問題。
二是尚未建立支付系統(tǒng)的準入、退出制度。目前加入我國現(xiàn)代化支付體系的參與者主要分為直接參與者、間接參與者和特許參與者，包括國有商業(yè)銀行、政策性銀行、外資銀行、股份制商業(yè)銀行和地方金融機構。但是在準入環(huán)節(jié)各商業(yè)銀行所提交的各類報告、履行的程序、系統(tǒng)及環(huán)境驗收、經(jīng)營管理、信用等方面及退出時的條件和程序等沒有從法律的角度予以規(guī)范和明確。造成準入環(huán)節(jié)松散、退出條件模糊。在運行中，資質(zhì)、信用及其他條件比較薄弱的參與者出現(xiàn)系統(tǒng)故障、操作失誤、借記不足無法進行支付時，會對客戶資金造成損失，引起民事和經(jīng)濟糾紛。
三是支付結算過程中的法律風險責任難以界定。電子支付加快了資金的流通和匯劃速度，一筆資金的匯劃幾秒鐘即可入賬。從形式上看參與匯劃資金的當事人只有匯出行和匯入行以及客戶，但資金匯劃速度的提高和安全入賬涉及到許多因素，借助于許多環(huán)節(jié)。由于電子支付是利用計算機系統(tǒng)和網(wǎng)絡通信搭建的平臺來完成資金匯劃的，技術含量高，技術手段復雜，資金在匯劃結算過程中，一旦出現(xiàn)丟失、延誤，影響資金正常入賬時，引起的經(jīng)濟糾紛涉及許多部門。包括計算機系統(tǒng)的開發(fā)商和維護商、網(wǎng)絡運行商、電力供應商及各環(huán)節(jié)的運行維護部門。對該類糾紛，目前的法律層面沒有具體詳細的規(guī)范和指導，沒有明確指出某一環(huán)節(jié)的故障或失誤應承擔何種責任。發(fā)生此類糾紛時，法律責任無法認定，不利于系統(tǒng)經(jīng)營者、維護者、參與者、監(jiān)管者權利和義務的界定，不利于維護各部門的合法權益。
二、相關建議
一是修訂完善支付結算法律體系。建議盡快參照國際票據(jù)法公約和WTO成員國《票據(jù)法》的規(guī)定，對我國《票據(jù)法》加以修訂和完善，使之符合國際慣例。盡快制定《支付結算管理條例》，明確各種支付工具當事人的權利、義務、責任，規(guī)范結算行為；制定出臺《銀行賬戶管理條例》，確定銀行賬戶管理主體，明確銀行、工商、稅務、開戶單位等各方的權利、義務、責任，規(guī)范賬戶的開立、使用，打擊利用銀行賬戶進行逃貸、躲債、避稅、騙匯以及洗錢等違法犯罪行為；制定出臺《違反支付結算制度處罰條例》，加大對違反支付結算制度、破壞支付結算秩序行為的處罰力度。
初來乍到，我并不是太熟悉法院書記員的日常工作，朱昉姐就抱了四五個文件袋到我的四方小桌子上，讓我歸檔以熟悉下民事訴訟程序。這幾個文件袋材料鼓鼓，是關于建筑工程糾紛的材料，里面涉及到許多建筑專業(yè)方面的術語，我拿處一堆材料卻不知方向的瀏覽，朱昉姐提示我看看判決，但是光看十幾頁的判決書就搞得我頭暈了，什么地基啊，什么樓板施工防水啊，什么板面裂縫啊，什么鋼筋板梁啊，掃了一個早上我都不知道自己看的是什么材料。第一個早晨在抽象的概念中暈倒過去。朱昉姐考慮到我不太能消化那些材料，就讓我轉移戰(zhàn)場，去打傳票，我才可以脫離苦海了。
構建社會主義和諧社會需要有效的糾紛解決機制。訴訟作為解決糾紛最重要的方式之一，向來被視為最后的救濟手段。訴訟的最終救濟性決定了它必須適應各種糾紛或者至少是大部分糾紛解決的需要。但每一個司法判決都會消耗相應的資源，而實現(xiàn)社會正義的程度又非常有限。（1）為了加快和諧司法的步伐，更好地實現(xiàn)社會正義和法律正義，促進社會和諧，必須不斷探索并構建訴訟內(nèi)外多元化糾紛解決機制。本文擬就構建以司法為核心的多元化糾紛解決機制及其價值取向與和諧司法、促進社會和諧有關問題作些探討。
一、構建多元化糾紛解決機制對促進和諧司法和社會和諧的價值
多元化糾紛解決機制是在一個社會中，多種多樣的糾紛解決方式以其特定的功能和特點，相互協(xié)調(diào)的共同存在所結成的一種互補的，滿足社會主體的多樣需要的程序體系和動態(tài)的調(diào)整系統(tǒng)。所謂多元化是相對于單一性而言的，其意義在于避免把糾紛的解決單純寄予某一種程序，如訴訟，并將其絕對化；主張以人類社會價值和手段的多元化為基本理念，不排除民間和社會的各種自發(fā)的或組織的力量在糾紛解決中的作用；目的在于為人們提供多樣選擇的可能性，同時以另一種方式的特定價值為當事人提供選擇引導。人類社會的糾紛解決機制自古以來就是多元化的，在構建社會主義和諧社會新的歷史時期，積極探索并建立以司法為核心的多元化糾紛解決機制及其價值取向，是形勢所需，意義重大。
（一）有利于緩解訴訟解決糾紛機制不堪重負的現(xiàn)狀
隨著改革開放的不斷深入，市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，各種利益格局不斷調(diào)整變化，社會矛盾日趨復雜，各種糾紛大量涌現(xiàn)，法院受理案件總量大幅度上升，審判壓力增大，而司法資源又非常有限。加之近年來，人民法院受理的民事案件，無論從案件性質(zhì)、類型、特征以及數(shù)量等方面，都出現(xiàn)前所未有的新特點。不僅在傳統(tǒng)的法律關系領域中出現(xiàn)一些新類型案件，如財產(chǎn)法律關系領域中的股東派生訴訟，網(wǎng)絡域名糾紛等；人身法律關系領域中的人格和身份權糾紛，如女性權、男性生育權等；一些具有憲法性質(zhì)的權益糾紛，越來越多的單位內(nèi)部糾紛也納入民事訴訟程序，成為法院審理的對象。并且，實踐中，由同一法律關系引起的競合性糾紛，也經(jīng)常選擇民事訴訟程序解決。這就使法院陷入超負荷運行的狀態(tài)。
人民法院受理民事案件范圍的不斷擴張，是近幾年來民事司法實踐中出現(xiàn)的比較引人注目的現(xiàn)象。從訴訟權理論與切實保護當事人實體權利的角度出發(fā)，人民法院受理民事案件范圍的擴大，有效地解決了公民“告狀難”問題，有利于促進社會穩(wěn)定和諧。然而，這并不必然導致當事人把任何一個民事糾紛都轉化為訴訟程序，因為法院裁判是實現(xiàn)社會正義的最后一道防線，不是唯一途徑。且當事人再將糾紛訴諸法院的同時，存在訴訟解決機制的矛盾，如：解決糾紛的成本高，解決糾紛的周期長，解決糾紛剛性化等，這與構建和諧社會的價值取向相悖。
（二）有利于克服訴訟解決糾紛機制的弊端
和諧的價值基礎是當事人各方對訴訟的解決均滿意。與調(diào)解仲裁等以一定程度的合意為前提的訴訟外糾紛解決機制相比，訴訟程序更多地依靠法官的權威判斷。以裁判的方式解決糾紛，是基于法官對案件事實、證據(jù)的判斷分析，而且很大程度上取決于法官的自由心證與自由裁量。排除了合意的因素的裁判，不可能達到雙方當事人合意的理想結果，有些案件即便是勝訴的一方當事人對判決結果亦不滿意。案件數(shù)量上升，裁判比例提高的同時，訴訟解決機制的弊端日益凸現(xiàn)：裁判案件的上訴率高，申訴上訪、再審現(xiàn)象已嚴重影響法院判決的既判力與權威性，直接影響社會和諧。
應當清醒地認識到，當前涉法案件的嚴峻形勢，暴露了訴訟解決機制的種種弊端。盡管法院對某些案件審判過程中存在一定的不足之處，但大多數(shù)案件使用規(guī)則與程序是正確適當?shù)模援斒氯瞬环袥Q結果，是因為糾紛解決方式過于集中，當事人對法院判決期望值過高所導致社會矛盾復雜化的一個縮影。大量的案件訴諸法院，當事人無疑是希望法院盡可能迅速而又公正的處理這些案件；但法律所規(guī)定訴訟必經(jīng)程序，庭審的復雜性，個案情況各異，以及法官整體素質(zhì)所限等因素，案件在訴訟的流程線上不可能均做到暢通無阻，在客觀上決定法院不可能及時做到定紛止爭，也就不可能避免地導致訴訟拖延、經(jīng)濟與精神上的嚴重耗費。
（三）有利于防止當事人解決糾紛的偏向與濫用訴權
在上世紀90年代，我國社會處于轉型和高速發(fā)展時期，社會糾紛類型多樣化，復雜化，促進了法律規(guī)則與程序的健全和完善，訴訟由此成為糾紛解決的基本途徑。訴訟的增加總體上屬于社會發(fā)展中正常的和必然的現(xiàn)象；但隨著我國經(jīng)濟社會的持續(xù)快速發(fā)展，依法治國進程的日益推進，構建社會主義和諧社會的步伐加快，社會公眾的法律意識、訴訟觀念也不斷增強，加上各種新類型的社會矛盾所導致訴訟范圍的擴大，人們在糾紛解決的過程中產(chǎn)生一種偏向，甚至濫用訴權，浪費司法資源。有的法院審理了“1元錢官司”后，又出現(xiàn)許多類似的“1元錢訴訟”。這種濫用訴權的背后，反映的是人們不和諧的心理，與構建和諧社會的價值取向不相契合。
(四)有利于維系傳承道德與傳統(tǒng)文化的價值，促進文化和諧
傳統(tǒng)道德和文化價值，是構建和諧社會的文化基礎。司法在基層的急速推進，在以國家的名義迅速破壞原有社會規(guī)則和秩序的同時，并沒有能夠提供一種適應民眾的需求，符合情理的糾紛解決機制，從而加劇了國家法與民間社會的矛盾。因為過多的訴訟會擴大加劇社會關系的對抗性和緊張，增加經(jīng)濟生活和市場運行的成本，貶損自治協(xié)商、道德誠信、傳統(tǒng)習慣等一系列重要的價值和社會規(guī)則，使社會共同體的凝聚力衰退，家庭的溫情、鄰里的禮讓、交易過程的誠信、乃至社會的寬容和責任感，這些構建和諧的文化價值往往會在簡單的權利利益的對抗中逐漸貶值失落。采用多元化糾紛解決機制化解矛盾，有利于增強社會的凝聚力，維系傳承道德與傳統(tǒng)文化的價值，促進社會和諧發(fā)展。
二、多元化糾紛解決機制的特征與基本價值取向
當代，在司法的權威和社會功能繼續(xù)提高的同時，重視和積極發(fā)展各種非訴訟解決機制（ADR）已成為一種世界性的時代潮流。ADR概念源于美國，原來是指本世紀逐步發(fā)展起來的各種訴訟外糾紛解決方式，現(xiàn)已引申為世界各國普遍存在著的，民事訴訟制度以外的非訴訟糾紛解決程序或機制的總稱。（2）這一概念可以根據(jù)字面意義譯為“替代性（或代替性、選擇性）糾紛解決方式”，也可根據(jù)實質(zhì)意義譯為“審判外（訴訟外或判決外）糾紛解決方式”或“非訴訟糾紛解決程序”，“法院外糾紛解決方式”等。ADR既是一個理論與實務（實踐）緊密結合的領域，也是一種歷史和文化價值研究的課題，是構建以司法為核心的多元化糾紛解決機制的重要價值內(nèi)容。（3）
（一）ADR的共同特征及其價值
當代國際比較法學家將ADR的共同特征及其價值概括為六個
要素：1、程序上的非正式性（簡易性和靈活性）。這主要是針對訴訟程序的復雜性和高成本及延遲等問題強調(diào)ADR的程序利益。2、糾紛解決基準上的非法律化。即無需機械適用實體法規(guī)定，在法律規(guī)定基本原則框架內(nèi)，可以有較大的靈活適用和交易的空間。3、糾紛解決主體具有非職業(yè)化特征。無論是調(diào)解或仲裁，乃至簡易小額訴訟，專門法院的主持者都可以由非法律職業(yè)人士承擔，并可以由非律師，或完全由當事人本人進行，使糾紛解決脫離了職業(yè)法律家的壟斷，將專家優(yōu)勢和常識思維引進糾紛解決過程。4、性質(zhì)和形式的民間化或多樣化。ADR以民間性（社會性）為主，同時兼有司法性和行政性。5、糾紛解決者與當事人之間的關系屬于非權力化的水平或平等性的構造。在包括仲裁在內(nèi)的ADR程序中，參與解決糾紛的中立第三人不是行使司法權的裁判者（法官），具有決定意義的是當事人的處分權和合意。這是ADR被稱之為更徹底的新當事人主義的緣由所在。6、糾紛解決過程和結果的互利性與和平性（非對抗性）。這是當代世界對ADR價值最為認同的優(yōu)勢。
（二）和諧——構建多元化糾紛解決機制的基本價值取向
和諧是中國古代哲學的最高價值境界，也是當今社會最理想的價值追求，也是構建以司法為核心的多元化糾紛解決機制最基本的價值取向。當代ADR的目的絕非取代司法和訴訟，但其發(fā)展與司法改革在一定程度上不謀而合，并成為司法改革與和諧司法的重要價值內(nèi)容。這一改革潮流涌向和諧，其所預示的趨勢是：
第一、在法律框架下ADR的廣泛應用，為全面解決糾紛提供了更為便捷和適宜的渠道。實際上擴大了司法利用的范圍，為和諧司法注入了新的活力；第二，ADR與訴訟的有機銜接，使法院的功能將進一步發(fā)生轉變，從糾紛解決更多的向規(guī)則的發(fā)現(xiàn)和確認、利益的平衡乃至決策的方向轉化，法院由此承擔起對ADR進行協(xié)調(diào)和監(jiān)督指引的職能，促進社會和諧的渠道不斷拓寬；第三、司法對ADR的廣泛運用，導致了傳統(tǒng)的訴訟文化的某些轉變，將大大緩和訴訟的對抗性，使其更多的向和解性轉化，平和的解決糾紛的價值觀念更加受到推崇，從而使和諧司法的價值觀念不斷的深入人心；第四、ADR的理念將進一步促進糾紛解決程序中當事人本人的參與程序，并強調(diào)糾紛解決程序中的誠實信用原則，使誠信友愛和程序保障的環(huán)節(jié)得以升華。第五、ADR的觀念和務實改變了法律教育和法律職業(yè)的傳統(tǒng)思維方式和技能，這將進一步促進司法觀念的變革和司法價值理念的更新。
（三）建立多元化糾紛解決機制對法治和司法價值理念的深遠影響
當代世界ADR的實踐和發(fā)展，還將使人們對法治現(xiàn)代化的觀念、法治社會化的標準及其理念正在悄然變化。建立多元化糾紛解決機制，必將對法治理念，尤其是對司法價值理念產(chǎn)生深遠的影響：
其一“為權利而斗爭”、“訴訟率提高=權利意識提高”的公式受到質(zhì)疑。即使是現(xiàn)代法治社會，相當多的糾紛并不能簡單的歸結為權利義務關系，而更多的是利益之間的平衡問題。在權利之間和利益之間的沖突中，固然可以通過剛性的判決作出勝負，但為了平和利益、融洽關系，促進和諧，當事人完全可以通過協(xié)調(diào)，通過意思自治和處分權利達到雙贏。
其二，訴訟并不必然是以單一的國家權力及其價值觀為基準的法律規(guī)則之治，多元化的價值理念，多元化的行為模式以及多元化的糾紛解決方式將會是現(xiàn)代法治更富有活力，使社會充滿生機。法治社會固然必須有司法權威，但這并不意味著必須由司法壟斷所有的糾紛解決?，F(xiàn)代法治國家應能容納多種社會權力及其組織形式的存在。
其三，在現(xiàn)代法治社會，法律規(guī)則并不是孤立存在的，其他社會規(guī)范不僅同樣有其存在的正當性和空間，而且對法的“正當性”的探求必然要求法律與社會規(guī)范保持互動?！爸挥谐３Ｒ庾R到‘或能找到比法律更好地的解決方式’的可能性，使法律相對化，我們才能在保有自身道德確信的同時來運用法律”。（4）
三、對新形勢下建構多元化糾紛解決機制及其價值取向的思考
建構多元化糾紛解決機制，是促進和諧司法、構建社會主義和諧社會的戰(zhàn)略需要，而多元化糾紛解決機制又是一項復雜的系統(tǒng)工程，是通過一系列的具體制度和措施表現(xiàn)出來的完整統(tǒng)一的制度措施體系及其內(nèi)在機理。筆者認為，當前應著力從以下幾方面入手：
（一）以強化司法權威和發(fā)揮司法功能為基本途徑，找準法院在社會糾紛解決功能中的價值定位
我國仍處在法治現(xiàn)代化和社會轉型的進程中，確立司法權威，發(fā)揮司法功能是構建和諧社會的戰(zhàn)略需要。盡管現(xiàn)代意義上的司法制度和訴訟程序尚未真正建立，但在糾紛多發(fā)、沖突復雜激烈、新類型案件不斷涌現(xiàn)、審理難度較大的情況下，訴訟既是糾紛解決的主渠道，也是規(guī)則形成的一種機制，社會必然對其寄予厚望。國家需要通過法律的統(tǒng)一適用來統(tǒng)合社會，同時也期待法律能保障社會的穩(wěn)定，以期形成民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的良好社會狀態(tài)。此外，通過具體的訴訟活動，還能進行廣泛深入的社會啟蒙，培養(yǎng)社會主體的現(xiàn)代法律意識。訴訟是使法治具體化、生活化、形象化的最佳方式，也是使社會法律化的最基本的途徑之一。
在我國民主法治進程中，法律和訴訟的作用還應進一步提高，公民的訴權和可司法范圍還應進一步擴大，訴訟數(shù)量增加，總體上屬于社會發(fā)展中的正?，F(xiàn)象。確立司法在多元化糾紛解決機制中的價值定位，必須分清提高司法權威與盲目的訴訟崇拜、公民積極的行使訴訟權利與濫用訴權、合理正當訴訟與惡意訴訟及輕浮訴訟的區(qū)別。我們應在在保障公民訴訟權利、擴大司法管轄范圍的同時，為社會主體開辟更為經(jīng)濟、便捷與和平的非訴訟糾紛解決方式，同時限制惡意與無效的訴訟，以減少司法資源的浪費。
（二）以轉變司法價值理念為動力，正確認識和評價ADR的價值
ADR理念不但與司法改革在一定程度上不謀而合，而且進一步促進法官行使職權方式和法院司法觀念的變革。在以往的實踐中，法院輕視甚至抵制非訴訟機制的理由不外乎以下幾種：1、對法治理想的機械理解，將司法與正義簡單等同，試圖實現(xiàn)國家法對社會的全面統(tǒng)治以及司法對糾紛解決的壟斷；2、對司法能力的盲目自信，對司法的局限性以及訴訟的弊端，壓力和糾紛解決效果缺乏清醒地認識；3、對各種非訴訟糾紛解決機制缺乏信任，包括其素質(zhì)的正當性，合法性，糾紛解決能力、效力等；4、由于自身利益所系（如訴訟費），出于爭奪資源和權力擴張的動機，以各種借口壟斷糾紛處理。
為了更好的利用非訴訟糾紛解決機制，需要在實踐中提高其質(zhì)量和能力，實事求是的評價其功能和價值，認識和改善其不足和弊端。例如，仲裁的成本高、復雜和高風險導致的低調(diào)解率；民間調(diào)解機構及其工作的良莠不齊；協(xié)商調(diào)解達成和解的困難以及反悔率高；勞動仲裁后增加，調(diào)解率降低等。此外，腐敗、職業(yè)道德自律差、法律不健全以及復雜的社會環(huán)境，也容易使之脫離監(jiān)督的較大的風險和錯誤的成本。因此，當前需要特別注意公正與效率的結合，在強調(diào)法院對ADR重的同時，應保證對其處理結果的司法審查和監(jiān)督，使當事人有機會獲得司法救濟。應當充分注意我國各地方在經(jīng)濟社會發(fā)展上的不平衡，在實踐中不宜搞一刀切的政策。在制度和程序保障不健全的條件下，應慎重采用強制（即前置性）ADR，以避免在當事人不服時反復申訴、上告，導致糾紛的久拖不決，影響社會和諧。
構建和諧社會需要進一步轉變司法價值理念，重新整合配置糾紛解決與司法服務資源，通過相應的司法政策和具體措施，積極促進ADR的發(fā)展，在提高其他糾紛解決機制素質(zhì)和能力的同時，與之相配合，形成銜接與互動。這樣不僅有利于及時經(jīng)濟有效地解決糾紛，也有利于分擔法院的壓力，使法院可以有更多的精力關注司法訴訟，提高審判質(zhì)量，提高法官的素質(zhì)和法院的權威。
（三）以強化法院對訴訟外糾紛解決方式的保障促進機制為價值支點，不斷拓寬多元化糾紛解決機制的渠道
法院在案件審理中，不僅應通過適用法律規(guī)則彰顯程序的公平正義，而且要以糾紛妥善解決為立足點，為當事人適用訴訟調(diào)解，自行和解，選擇仲裁等訴訟外糾紛解決機制提供便利制造條件，向當事人傳遞糾紛可以通過訴外解決機制公正解決的信息，充分發(fā)揮法院對非訴訟解決機制解決糾紛功能的促進和保障作用。
1、充分發(fā)揮訴訟調(diào)解作用、實現(xiàn)“判調(diào)結合”，以增強裁判的柔性。在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，訴訟調(diào)解充分尊重當事人意思自治，有利于當事人息訴，主動履行法律義務，有利于更好地實現(xiàn)司法公正與效率。尤其是在當前涉法上訪案件處理難度加大的情況下，更應當注重訴訟調(diào)解對當事人的服判息訴，確保社會穩(wěn)定和諧的促進作用，將一些容易激化社會矛盾、影響社會安定團結的案件妥善解決訴訟過程中，防止矛盾在訴訟結束后向社會延伸。
2、依法確認調(diào)解協(xié)議效力，實現(xiàn)訴訟與人民調(diào)解資源整合。最高人民法院《關于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定》，從制度上明確了人民調(diào)解協(xié)議的性質(zhì)與效力，從訴訟的角度肯定人民調(diào)解活動的正當性，實現(xiàn)訴訟機制與人民調(diào)解機制的整合。在案件審理中，對于先前已經(jīng)人民調(diào)解委員會調(diào)解，達成有民事權利義務內(nèi)容，并由雙方當事人簽字或者蓋章的調(diào)解協(xié)議，及時進行司法審查，依法確認協(xié)議的法律效力，督促當事人按照約定履行義務。通過裁判的形式確認與維護人民調(diào)解協(xié)議的法律效力，維護人民調(diào)解的權威，增強其公信度，確?；鶎拥母黝惿鐣芗皶r得到疏導化解，有利于促進經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展，社會的穩(wěn)定和諧。
與此同時，法院應結合審判實際，加強對人民調(diào)解工作的指導和建議，對于人民調(diào)解工作中存在的問題及時進行溝通交流，使人民調(diào)解委員會及時改進工作，提高調(diào)解質(zhì)量，更好地服務社會穩(wěn)定和諧與經(jīng)濟發(fā)展。
3、加強對仲裁組織的溝通交流，進一步提高仲裁工作質(zhì)量。經(jīng)濟的快速發(fā)展帶動了仲裁事業(yè)的發(fā)展，也加重了人民法院對仲裁裁決司法審查的工作任務。法院對仲裁裁決進行司法審查的同時，應對社會實踐中發(fā)現(xiàn)的問題，加強與仲裁組織的溝通與交流，就一些問題達成一致的意見，或向仲裁組織提出改進意見，使其修改仲裁規(guī)則，不斷提高仲裁質(zhì)量。與此同時，對仲裁的裁決進行司法審查，必須始終遵循適度監(jiān)督、審查程序的原則，這對于維護仲裁組織的權威，從司法上引導當事人選擇仲裁解決糾紛，保障仲裁在解決經(jīng)濟糾紛、促進社會和諧發(fā)展中發(fā)揮越來越大的作用。
（四）以改革各種具體糾紛的解決機制為價值切入點，不斷完善適合構建和諧社會和當事人需求的多元化糾紛解決機制
糾紛解決及其機制的形成，永遠是一個實踐先行的動態(tài)過程，應充分地鼓勵各種積極的實踐和嘗試。當前，重點可以進行如下的改革：
1、對勞動糾紛，可以參照民事訴訟程序和仲裁程序，制定勞動仲裁程序，使現(xiàn)行的勞動仲裁程序制度化、規(guī)范化、合理化。規(guī)定只有當事人雙方都同意通過仲裁的方式解決糾紛，才能適用仲裁的方式，并且一旦通過勞動仲裁作出裁決，通常情況下，當事人不得再向法院；只有仲裁中程序確有錯誤或者仲裁人員行為違法時，當事人才能向法院，請求法院對裁決的效力進行最終裁判。
2、對于消費者糾紛，應當采取必要的措施，使糾紛處理程序更加快捷。可以考慮設立專門的仲裁程序，并賦予仲裁裁決的方式解決。另外，可以將消費者糾紛的處理作為人民法院調(diào)解制度解決糾紛的重要內(nèi)容，使調(diào)解協(xié)議具有拘束力和強制執(zhí)行力。
在互聯(lián)網(wǎng)時代，信息所具備的邊界性、對稱、成本問題越來越重要，信息無邊界性加劇，信息不對稱問題突出，信息的成本也降低。這些導致了互聯(lián)網(wǎng)金融消費者權利如求償權、隱私保護權等權利不斷深化，導致了互聯(lián)網(wǎng)金融消費者權利保護日益困難。
（一）信息不對稱條件下知情權的深化
信息不對稱理論認為：“交易活動中，掌握信息比較充分的人員，往往處于優(yōu)勢地位，而信息貧乏的人，則處于劣勢地位?！盵1]互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品具備大量的專業(yè)信息，傳統(tǒng)的金融服務者以及借款方（籌款方）還可當面向消費者推介說明，而在互聯(lián)網(wǎng)信息時代，互聯(lián)網(wǎng)金融消費者不能直接面對金融服務者，網(wǎng)站平臺所披露說明的產(chǎn)品信息會直接影響消費者的判斷決策，消費者處于明顯信息不對稱的地位。互聯(lián)網(wǎng)金融消費者賴以作出決策的信息是其知情權的重要部分。因而網(wǎng)站平臺的性質(zhì)、平臺披露的信息是否真實等都是互聯(lián)網(wǎng)金融消費者知情權在互聯(lián)網(wǎng)時代應有權利內(nèi)涵的重要內(nèi)容。2
（二）成本降低下的隱私權侵害嚴重
“信息流通是社會知識和財富積累和增加的必要條件之一，現(xiàn)代的富裕發(fā)達繁榮的社會都建立在信息的自由流動之上，人們可以充分地利用這些信息做出對自己有利并可能對社會也有利的決策?！?但是在互聯(lián)網(wǎng)信息時代，由于信息的交流、記錄、保持的成本大幅度下降，個人信息費用過高的問題已經(jīng)不存在。互聯(lián)網(wǎng)金融消費者在交易的過程中向互聯(lián)網(wǎng)金融服務者提供個人的身份、賬戶、資金狀況等信息，由互聯(lián)網(wǎng)金融服務者保存，互聯(lián)網(wǎng)金融服務者以及互聯(lián)網(wǎng)金融借款方（籌款方）都會獲得這些信息。在互聯(lián)網(wǎng)信息時代，互聯(lián)網(wǎng)金融服務者獲取信息的成本降低，可能將這些個人信息用于關聯(lián)交易以外的其它用途，或與其它商業(yè)機構合作共享，將會侵害互聯(lián)網(wǎng)金融消費者的隱私權。
（三）互聯(lián)網(wǎng)因素下的求償權深化
互聯(lián)網(wǎng)金融糾紛多為標的額較小的經(jīng)濟糾紛，互聯(lián)網(wǎng)金融消費者快速高效解決糾紛的訴求更為強烈。然而，在互聯(lián)網(wǎng)信息時代，互聯(lián)網(wǎng)金融主要證據(jù)都是虛擬性、無紙化的數(shù)據(jù)，訴訟過程中電子證據(jù)的取證和認證都存在困難。而互聯(lián)網(wǎng)金融交易法律關系復雜，涉及到的責任承擔主體眾多，責任可能既有違約責任，也具有侵權責任，互聯(lián)網(wǎng)金融消費者在分清法律關系分別適用不同法律上具有更大難度。因此，應為互聯(lián)網(wǎng)金融消費者建立有別于傳統(tǒng)復雜金融糾紛的解決機制，以互聯(lián)網(wǎng)的思維模式解決互聯(lián)網(wǎng)金融的糾紛，以求達到糾紛的高效快速解決。
二、互聯(lián)網(wǎng)金融消費者權利保護面臨的挑戰(zhàn)
在互聯(lián)網(wǎng)信息時代信息不對稱條件下，傳統(tǒng)的民事訴訟制度由于不能及時處理互聯(lián)網(wǎng)信息時代互聯(lián)網(wǎng)金融消費者權利變化與現(xiàn)行民事訴訟制度不能適應所帶來的問題，不能使互聯(lián)網(wǎng)金融糾紛案件順應時代變化迅速解決，也難以減少大量互聯(lián)網(wǎng)金融案件中互聯(lián)網(wǎng)金融消費者權利受到損害的情況，存在司法保護失靈狀況。
（一）地域管轄的缺點日益凸顯
在信息成本成為重要考量因素的條件下，傳統(tǒng)民事訴訟制度以當事人承擔訴訟成本對等為前提確立了以地域為基礎的管轄制度，[2]但這種管轄制度對訴訟的不利影響日益明顯?；ヂ?lián)網(wǎng)金融具有的電子化、虛擬化、數(shù)字化的特質(zhì)，從本質(zhì)上打破了地域隔閡。一家設立在上海的互聯(lián)網(wǎng)金融服務業(yè)者，其客戶群體可能遍布全國各地，甚至世界各地，這將對執(zhí)行訴訟法對地域管轄的規(guī)定帶來很多不便之處。按傳統(tǒng)的管轄原則不能適應互聯(lián)網(wǎng)金融案件對管轄的同類化集約型需求，也不可能實現(xiàn)方便訴訟的目的。質(zhì)言之，現(xiàn)有訴訟法規(guī)定的地域管轄，與互聯(lián)網(wǎng)金融非地域性相沖突。
（二）受案范圍過于狹窄
法院審理互聯(lián)網(wǎng)金融案件依據(jù)相關實體法律來確定受案范圍，而確定受案范圍的關鍵問題在于實體法律對互聯(lián)網(wǎng)金融消費者權利的界定。我國金融相關領域法律并未明確互聯(lián)網(wǎng)金融消費者權利司法保護的具體內(nèi)容，使得實踐中互聯(lián)網(wǎng)金融消費者權利保護困難重重。如在2014年10月份，涉及P2P平臺的案件公安機關已經(jīng)立案超過數(shù)十家，而2014年僅有“網(wǎng)贏天下”案等四個案件進入司法審判階段。[3]此外，但是隨著互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展，傳統(tǒng)的隱私權、知情權等權利內(nèi)涵不斷深化，產(chǎn)生了權利保護的一些難點，一些諸如數(shù)據(jù)安全權等新型權利不能夠納入受案范圍之中。由于法律具有滯后性，沒有及時回應權利變化的現(xiàn)狀，互聯(lián)網(wǎng)金融消費者司法保護制度的缺失，導致互聯(lián)網(wǎng)金融消費者權利侵害發(fā)生時維權難度增大。[4]
（三）舉證責任分配不合理
《民事訴訟法》第64條規(guī)定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)?！痹摋l確立了舉證的一般原則“誰主張，誰舉證”。然而在互聯(lián)網(wǎng)信息時代信息不對稱條件下，按照傳統(tǒng)的一般舉證責任分配原則，讓互聯(lián)網(wǎng)金融消費者證明互聯(lián)網(wǎng)金融服務者以及借款方（籌款方）侵害了其知情權、隱私權等，將由互聯(lián)網(wǎng)金融消費者提供證據(jù)，這樣分配責任是極其不合理的。因為互聯(lián)網(wǎng)金融消費者個人信息、交易相關電子證據(jù)都由平臺設計或進行記錄保存，在當前缺乏統(tǒng)一交易數(shù)據(jù)備份上傳或鎖定認證的機制下，互聯(lián)網(wǎng)金融消費者很難獲取此類電子證據(jù)。即使具有一些零散的交易截圖或聊天記錄，也須進行效力的鑒定，互聯(lián)網(wǎng)金融消費者處于極其不利的地位。通常此類糾紛到了最后，互聯(lián)網(wǎng)金融消費者很可能會因難以獲得交易流程的有關證據(jù)或是因鑒定費用高于勝訴預期可得利益而放棄鑒定。
（四）集體救濟制度不能滿足需求
隨著互聯(lián)網(wǎng)金融的快速發(fā)展，以小額信貸為主的P2P，以“眾人拾柴火焰高”的理念為基礎的眾籌等互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務風險爆發(fā)可能性日益增大，小標的大規(guī)模集體訴訟時代將到來。盡管我國已經(jīng)通過構建小額訴訟制度降低當事人訴訟的時間和金錢成本，但眾多的小額訴訟對當事人是一種訴累，對法院也是司法資源的浪費，因此針對眾多小標的的互聯(lián)網(wǎng)金融糾紛明顯不適用小額訴訟。此類互聯(lián)網(wǎng)金融訴訟涉及到代表人訴訟，現(xiàn)行法律規(guī)定訴訟代表人是涉案的互聯(lián)網(wǎng)金融消費者。但由于代表人一方對證據(jù)的收集弱于互聯(lián)網(wǎng)金融服務者，且兩者地位存在嚴重的不平等情況。在P2P行業(yè)催收第一案”———點融網(wǎng)“老賴”案件中，出現(xiàn)了無法定依據(jù)的P2P平臺資人對籌資者進行集體訴訟的情形。4出現(xiàn)這種情況說明了代表人制度在互聯(lián)網(wǎng)金融糾紛領域并不是一種完美的訴訟選擇。但可惜的是，現(xiàn)行法律并未賦予此類機構代表互聯(lián)網(wǎng)金融消費者進行訴訟的法定權利。
三、如何完善民事訴訟制度保護互聯(lián)網(wǎng)金融消費者權利
（一）建立健全“網(wǎng)絡法庭”
因為線下的法庭由于人員緊缺、案件繁多，越來越不能滿足互聯(lián)網(wǎng)信息時代快速解決互聯(lián)網(wǎng)金融糾紛問題的需求。而線上“網(wǎng)絡法庭”的理論和實踐也日益成熟。“網(wǎng)絡法庭”是指運用包括電子收發(fā)系統(tǒng)、文件管理系統(tǒng)、案件管理系統(tǒng)在內(nèi)的一整套司法信息管理系統(tǒng)進行高效、無時空限制、無紙化審判的新型審判方式。根據(jù)我國現(xiàn)在法院網(wǎng)絡信息化成熟的程度，結合網(wǎng)絡交易發(fā)達的省份或城市的試點情況，可以在全國各地逐步逐級推行設立“網(wǎng)絡法庭”。在逐步推行過程中，可將部分區(qū)域的案件納入成熟地區(qū)的“網(wǎng)絡法庭”進行審理?？梢园丛袑徏墝ⅰ熬W(wǎng)絡法庭”列入常規(guī)性而不是特例性的訴訟程序。由于“網(wǎng)絡法庭”效率高、公開性強，對于在下級“網(wǎng)絡法庭”審理的案件可以上訴至上級法院的“網(wǎng)絡法庭”進行線上審判。也可以賦予當事人一定的選擇權，當事人可選擇上級法院的線下審判方式。這只是提供了可選擇審判的方式，并沒有改變由一審法院的上級法院進行審判的實質(zhì)。在構建我國的“網(wǎng)絡法庭”時，將互聯(lián)網(wǎng)金融案件明確納入審判范圍，并以具體數(shù)額限制來明確納入網(wǎng)絡法庭。
（二）設定互聯(lián)網(wǎng)金融消費者享有選擇權的管轄制度
如前所述，現(xiàn)有訴訟法規(guī)定的地域管轄，與互聯(lián)網(wǎng)金融非地域性相沖突，不能適應互聯(lián)網(wǎng)金融糾紛低成本、高效快速解決的需求。為改變這種現(xiàn)狀，確定我國“網(wǎng)絡法庭”的管轄權時，可賦予消費者優(yōu)先選擇在“網(wǎng)絡法庭”還是實體法庭進行審判的權利，確?；ヂ?lián)網(wǎng)金融消費者的權益得到最大化保護。消費者在與互聯(lián)網(wǎng)金融服務者以及借款方（籌款方）訂立合同條款時對于糾紛解決享有選擇“網(wǎng)絡法庭”還是普通法庭解決爭議的權利。一旦消費者選擇“網(wǎng)絡法庭”，互聯(lián)網(wǎng)金融服務業(yè)者以及借款方（籌款方）就必須應訴。當然，消費者也可以放棄“網(wǎng)絡法庭”，運用傳統(tǒng)的法庭審判解決爭議?！熬W(wǎng)絡法庭”是一種為消費者提供一種高效、便利的糾紛解決途徑，對消費者而言，不是一種強制性規(guī)定。對互聯(lián)網(wǎng)金融服務業(yè)者以及借款方（籌款方）的必須應訴規(guī)定是加重互聯(lián)網(wǎng)金融服務業(yè)者以及借款方（籌款方）的責任，利于集體訴訟的實施，以彰顯對消費者作為弱勢群體的保護，也有利于實質(zhì)性地對互聯(lián)網(wǎng)信息時代處于信息不對稱地位的互聯(lián)網(wǎng)金融消費者利益進行平衡。
（三）確立舉證倒置
探索新的互聯(lián)網(wǎng)金融消費者保護機制時，針對互聯(lián)網(wǎng)信息時代，信息日益不對稱的情況下，確立舉證倒置是一種新的嘗試。舉證責任如何分配要考慮保障訴訟公平以及當事人訴訟地位實質(zhì)平等的目的實現(xiàn)。舉證倒置的目的是保護處于弱勢一方的利益，構成舉證倒置主要有兩個基本因素：“一是原告舉證困難；二是社會反映十分強烈。”[4]對于互聯(lián)網(wǎng)金融案件而言，也存在同樣的情形：一方面，在互聯(lián)網(wǎng)金融消費者沒有足夠的資金實力和專業(yè)能力掌握在互聯(lián)網(wǎng)金融服務者以及借款方（籌款方）手中的數(shù)據(jù)信息。另一方面，由于一般互聯(lián)網(wǎng)金融糾紛涉案人數(shù)眾多，社會反映也是十分強烈。正是因為兩個同樣的內(nèi)在原因使得在互聯(lián)網(wǎng)金融糾紛的特定訴訟類型中可規(guī)定舉證倒置?？梢?guī)定，對互聯(lián)網(wǎng)金融消費者提出的侵權事實（涉及披露說明義務不完善所導致的互聯(lián)網(wǎng)金融消費者知情權、隱私權等權利受到損害的），互聯(lián)網(wǎng)金融服務者以及借款方（籌款方）否認的，由其承擔舉證其未損害消費者權利的責任。[5]
（四）健全集體救濟制度
互聯(lián)網(wǎng)金融糾紛往往是集體性的，而現(xiàn)行法律中的訴訟代表人制度不能適應互聯(lián)網(wǎng)金融糾紛案件專業(yè)化、大規(guī)?；慕鉀Q路徑。因此，完善集體救濟制度，就是基于互聯(lián)網(wǎng)因素，將具體案件中互聯(lián)網(wǎng)金融糾紛中各種信息和訴求匯總分析，以便在一定程度上扭轉由于互聯(lián)網(wǎng)金融服務者和互聯(lián)網(wǎng)金融消費者處于信息不對稱的地位。改良代表人訴訟制度的一個關鍵點在于訴訟代表人的確定。現(xiàn)有訴訟法律規(guī)定的代表人由于專業(yè)知識和物質(zhì)條件限制不能像金融消費者權利保護機構擁有相關的便利條件去充分地代表全體受損害的互聯(lián)網(wǎng)金融消費者。因此，需法律對專門金融消費者權利保護機構以訴訟權能明確，賦予互聯(lián)網(wǎng)金融平臺代表消費者進行集體訴訟給予一定的便利條件。便可以將現(xiàn)實中金融消費者平臺只能依靠訴訟前協(xié)議才能代替互聯(lián)網(wǎng)消費者的不便利因素去除。
王長君
隨著“構建和諧社會”重大舉措的提出，調(diào)解結案也成為法院青睞的結案方式，而調(diào)解也就成了“司法和諧”的代名詞，各級法院均采取各種有效的方式，實現(xiàn)調(diào)解效益最大化，取得了較好的效果，但同時也存在一些問題與不足
整體原因
1. 調(diào)解需要一定的時間，在不斷加強審判流程管理、強化審限管理的同時，工作效率的提高越來越受到重視，調(diào)解的工作力度在一定程度上被削弱。
2. 案件數(shù)量的不斷增加與警力相對緊缺的矛盾進一步突出，使法官應接不暇，沒有時間過多地做當事人的調(diào)解工作，從而忽視了調(diào)解工作，甚至流于程序，客觀上造成調(diào)解不能,從而降低調(diào)解結案率。
3. 調(diào)解需要當事人對法官的信任，而目前法院的司法權威和法官的社會公信力與社會及當事人的期望值有較大的差距，對法院及法官還有一種不太信任的態(tài)度，怕調(diào)解使自己吃虧。
4. 案件承辦人員對司法政策的理解不夠全面，除部分案件應當先調(diào)解外，認為其它案件調(diào)解并非必經(jīng)程序，或認為調(diào)解過多有損法院形象，更體現(xiàn)不出法律的權威性或說強制性的一面。
5. “人情”的干預，導致部分法官不當行使調(diào)解的權利，也影響了當事人自由處分權的行使。
6. 法律意識不斷增強，經(jīng)濟進一步發(fā)展，訴訟的目的不再主要是經(jīng)濟利益，很大程度上打官司是“打個名氣、掰個輸贏”，當事人不愿調(diào)解。
個體(具體案件)原因
1. 債務及經(jīng)濟糾紛案件調(diào)解率較高，但調(diào)解率浮動幅度較大。原因是債務案件是一種既期、短期利益，責任明確，爭議不大，只是暫時給付不能，相對來說調(diào)解結案較容易，案件調(diào)解率也較高，但從調(diào)解率浮動幅度較大，主要原因是前幾年金融機構貸款糾紛案件大量積累，為及時追回貸款，化解金融風險，保護自己的合法權益，大量糾紛涌向向法院，有時占當年法院此類案件的絕大部分，此類案件基本都能調(diào)解結案，從而使當年案件調(diào)解率大幅度上升；從20__年以后，此類案件訴訟高峰期結束，即使有也僅占此類案件的極少部分，也導致了案件調(diào)解率和案件數(shù)量的大幅度降低。
2. 離婚、相鄰案件調(diào)解率較低且較穩(wěn)定。其原因是隨著經(jīng)濟的發(fā)展和改革開放的進一步深化，西方的婚姻觀念不斷沖擊著我國傳統(tǒng)的婚姻觀念，人們對婚姻觀念有較大的轉變，其權利意識進一步增強，婚姻自由越來越成為追求的目標，人性化得到充分體現(xiàn)，從而導致離婚案件的增加。再加上婦女地位的提高，人身、財產(chǎn)的獨立性得到空前增強，對男子的依附性大大減弱，這也成為離婚的“催化劑”。在案件訴訟過程中，雙方對離婚與否絕大多數(shù)能達成共識，但財產(chǎn)分割、孩子撫養(yǎng)就成為爭議的焦點，從而導致調(diào)解不能，直接的反映就是調(diào)解率較低且穩(wěn)定；相鄰案件的雙方當事人主要是隔壁兩鄰，有的還是親屬關系，其所爭議的標的是具有長期性，甚至關系到子孫后代的長遠利益，所以當事人在處分自己的權利時非常謹慎，出現(xiàn)“寧傷感情也不損后代利益”局面，故造成案件調(diào)解的難度增大，案件調(diào)解率較低的原因。
3. 侵權賠償糾紛案件的調(diào)解率居中且基本穩(wěn)定。侵權賠償案件特別是人身損害賠償案件既涉及到財產(chǎn)權更涉及到人身權，產(chǎn)生糾紛的原因是平時積怨的結果，“百尺之冰，非一日之寒”，在訴訟過程中分歧較大，不容易調(diào)解結案，打官司的目的不僅是財產(chǎn)利益更是精神（心理）利益，甚至是打官司是“打個名氣、掰個輸贏、討個說法”，判決效果更好，當事人根本不愿調(diào)解，故此類案件調(diào)解率較低。
4. 其它案件（主要是特殊侵權等新類型案件）的調(diào)解率不穩(wěn)定，波動幅度較大。隨著我國法制進程的不斷推進，法院受理案件范圍越來越廣，新類型案件層出不窮，且越來越專業(yè)化，每年所出現(xiàn)的新類型案件沒有一定的規(guī)律性，具有較大的偶然性，且不同的案件的調(diào)解方法也有較大的差異性，甚至部分案件（特別程序）依法根本就不適用調(diào)解，調(diào)解率波動幅度較大就成了勢在必然。
存在的問題與不足
在調(diào)解工作中存在兩種傾向：一是過于強調(diào)調(diào)解率，以調(diào)解結案作為評定工作和法官能力發(fā)主要指標。這就會使一些案件承辦人員為了調(diào)解結案，出現(xiàn)強制調(diào)解的情況，如在審判實踐中出現(xiàn)的“以拖壓調(diào)”、“以判壓調(diào)”、“以勸壓調(diào)”、“以誘壓調(diào)”等，甚至因法院內(nèi)部審限及畏難情緒也會出現(xiàn)而對當事人采取強迫調(diào)解的現(xiàn)象；強調(diào)調(diào)解結案只是一種結案方式，辯證看待調(diào)解工作雖然能夠產(chǎn)生良好的法律效果和社會效果，但它并不是一個終極目標，審判活動的終極目標是實現(xiàn)公正和效率，不能為了完成調(diào)解結案的指標而久調(diào)不決，拖延時間；也不能違法調(diào)解，壓制當事人，給當事人留下“和稀泥”的印象，讓當事人心有不甘；二是忽視調(diào)解工作，使調(diào)解成為走形式。調(diào)解本來就是當事人之間一個互讓互諒的過程，為使糾紛解決，必定有雙方在利益上有所讓步，而法官一旦把握不好審判者和調(diào)解者的雙重身份，要求讓步的一方當事人會理解為司法的不公，對調(diào)解失去信心，表現(xiàn)為不積極，敷衍了事，這也打擊了法官主持調(diào)解的積極性，使審判中的調(diào)解程序走走過場，很難調(diào)解結案，訴訟效率低。
調(diào)解立法規(guī)范存在的問題與思考和對策
（一）調(diào)解立法規(guī)范存在的不足
1．法律規(guī)定調(diào)解必須在查明事實、分清責任的基礎上進行弊多利少。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，法院應根據(jù)當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調(diào)解。查明事實、分清責任是判決的前提條件，而調(diào)解的含義本身就包括對某些界限不清的事實、責任含糊不究，互諒互讓，以達到既解決糾紛又不傷和氣的目的。當事人選擇調(diào)解的目的之一就是要提高效率，如果所有案件都要求在查明事實、分清責任的前提下進行調(diào)解，調(diào)解的優(yōu)勢就會喪失，還不如判決更簡便、快捷。可見，一味要求查明事實、分清責任，既不尊重當事人的自由處分權，耗時、費力，又浪費法院的審判資源。
2．法律及司法解釋的規(guī)定過于簡單，審判實踐中難以操作。民事訴訟法、最高法院《關于適用民事訴訟法若干問題的意見》設專章規(guī)定了調(diào)解，但內(nèi)容簡單，過于原則，缺乏法官和當事人必須遵守的程序和規(guī)范。這一方面造成法官在實施過程中隨意性很大，何時調(diào)解、如何調(diào)解，均由法官決定，沒有程序性的約束；另一方面，造成法官在實施過程中不敢大膽適用。
3．“調(diào)審合一”影響司法公正。民事訴訟法對調(diào)解的程序未作獨立、專門的規(guī)定，實行的是“調(diào)審合一”的調(diào)解模式。這種模式對降低訴訟成本、避免嚴格程序帶來的對抗性，具有一定的合理性和現(xiàn)實意義。但是，隨著司法改革的進一步深化，它在審判實踐中所暴露出來的弊端日益突出，如在案件審理過程中，法官常常身兼調(diào)解者和審判者雙重身份，勢必造成法官在身份上的沖突，一旦調(diào)解不成，容易使當事人對法院的公正和判決的正義產(chǎn)生懷疑，有損司法權威。
4．調(diào)解中的職權主義色彩過重。民事審判方式改革雖然起步較早，但傳統(tǒng)審判方式的影響依然根深蒂固，反映在調(diào)解上就是法官的職權主義特別突出。首先，法官對運用調(diào)解方式還是判決方式結案，擁有較大的選擇權，有些能調(diào)解結案的案件，法官卻將調(diào)解走了過場；有些案件應當及時判決，法官卻在開庭后反復調(diào)解，久調(diào)不決。其次，調(diào)解中法官多是扮演“主宰者”角色，忽視當事人尤其是債權人的訴訟權利和實體權益，甚至強迫或變相強迫當事人接受調(diào)解。
5．賦予當事人反悔權的規(guī)定有待完善。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定， 調(diào)解書送達前任何一方當事人都可以反悔，而無需任何理由。因此，當事人在訴訟中達成的調(diào)解協(xié)議對當事人并無任何約束力。這對調(diào)解制度的發(fā)展產(chǎn)生了不利影響，損害了法院的權威和遵守調(diào)解協(xié)議一方當事人的利益，導致了審判資源的浪費，助長了當事人在調(diào)解中隨意言行、不負責任的傾向。
6．審限對調(diào)解的影響應引起重視。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，適用簡易程序審理的案件，應當在立案之日起3個月內(nèi)審結。對于適用簡易程序審理的案件來講，因法官在同一時間段內(nèi)審理的案件數(shù)量太多，導致實際分配到每一個案件上的絕對時間是不到3個月的，并且有些案件在調(diào)解過程中需要進行“冷處理”，因法律及司法解釋未明確規(guī)定適用簡易程序審理案件的期限是否可以延長，導致有些本來可以采用調(diào)解方式解決的糾紛最后卻采用了判決方式解決。
7．檢察機關等部門的不當監(jiān)督對調(diào)解的影響不容忽視。在現(xiàn)行訴訟機制下，法官在調(diào)解中多是扮演“主宰者”角色，調(diào)解時法官難免要提出調(diào)解方案或就當事人的責任大小發(fā)表意見，且為了調(diào)解法官又不得不與當事人庭下接觸。在當事人達不成調(diào)解協(xié)議的情況下，有時檢察機關等部門會以行為不當為由質(zhì)詢法官，并對案件審理過程進行監(jiān)督，這必然會給法官造成心理壓力，使法官不敢和不愿做調(diào)解工作。
8．“送達”已成為制約法院審判效率的重要原因。由于人口的流動性在不斷加大，而公民的法律協(xié)助意識又比較淡薄，使法院很難將訴訟文書或法律文書遞交給當事人或其他訴訟參與人簽收，造成案件審理期間的延長和當事人訴訟成本的增加，特別是調(diào)解書是在送達后才能生效，不能及時送達將有損當事人的權益。
二）對策與思考
1．確立當事人意思自治為主、國家干預為輔的調(diào)解制度。首先，充分尊重當事人的自由處分權。在沒有查明事實、分清責任的情況下，當事人依法達成的調(diào)解協(xié)議，是當事人對自己實體權利和訴訟權利自由處分的結果，法院應當認可。其次，全面落實調(diào)解的自愿原則。在法律、法規(guī)中明確規(guī)定，是否調(diào)解的選擇權在當事人，是否再次調(diào)解的選擇權也在當事人，法院不得在事先未告知當事人進行調(diào)解的情況下通知其到庭進行調(diào)解，調(diào)解方案應當由當事人首先提出等。再次，調(diào)解必須堅持合法性原則。調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不得違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，不得損害國家利益、社會公共利益和他人的合法權益。
1.調(diào)解需要一定的時間，在不斷加強審判流程管理、強化審限管理的同時，工作效率的提高越來越受到重視，調(diào)解的工作力度在一定程度上被削弱。
2.案件數(shù)量的不斷增加與警力相對緊缺的矛盾進一步突出，使法官應接不暇，沒有時間過多地做當事人的調(diào)解工作，從而忽視了調(diào)解工作，甚至流于程序，客觀上造成調(diào)解不能,從而降低調(diào)解結案率。
3.調(diào)解需要當事人對法官的信任，而目前法院的司法權威和法官的社會公信力與社會及當事人的期望值有較大的差距，對法院及法官還有一種不太信任的態(tài)度，怕調(diào)解使自己吃虧。
4.案件承辦人員對司法政策的理解不夠全面，除部分案件應當先調(diào)解外，認為其它案件調(diào)解并非必經(jīng)程序，或認為調(diào)解過多有損法院形象，更體現(xiàn)不出法律的權威性或說強制性的一面。
5.“人情”的干預，導致部分法官不當行使調(diào)解的權利，也影響了當事人自由處分權的行使。
6.法律意識不斷增強，經(jīng)濟進一步發(fā)展，訴訟的目的不再主要是經(jīng)濟利益，很大程度上打官司是“打個名氣、掰個輸贏”，當事人不愿調(diào)解。
個體(具體案件)原因
1.債務及經(jīng)濟糾紛案件調(diào)解率較高，但調(diào)解率浮動幅度較大。原因是債務案件是一種既期、短期利益，責任明確，爭議不大，只是暫時給付不能，相對來說調(diào)解結案較容易，案件調(diào)解率也較高，但從調(diào)解率浮動幅度較大，主要原因是前幾年金融機構貸款糾紛案件大量積累，為及時追回貸款，化解金融風險，保護自己的合法權益，大量糾紛涌向向法院，有時占當年法院此類案件的絕大部分，此類案件基本都能調(diào)解結案，從而使當年案件調(diào)解率大幅度上升；從2003年以后，此類案件訴訟高峰期結束，即使有也僅占此類案件的極少部分，也導致了案件調(diào)解率和案件數(shù)量的大幅度降低。
2.離婚、相鄰案件調(diào)解率較低且較穩(wěn)定。其原因是隨著經(jīng)濟的發(fā)展和改革開放的進一步深化，西方的婚姻觀念不斷沖擊著我國傳統(tǒng)的婚姻觀念，人們對婚姻觀念有較大的轉變，其權利意識進一步增強，婚姻自由越來越成為追求的目標，人性化得到充分體現(xiàn)，從而導致離婚案件的增加。再加上婦女地位的提高，人身、財產(chǎn)的獨立性得到空前增強，對男子的依附性大大減弱，這也成為離婚的“催化劑”。在案件訴訟過程中，雙方對離婚與否絕大多數(shù)能達成共識，但財產(chǎn)分割、孩子撫養(yǎng)就成為爭議的焦點，從而導致調(diào)解不能，直接的反映就是調(diào)解率較低且穩(wěn)定；相鄰案件的雙方當事人主要是隔壁兩鄰，有的還是親屬關系，其所爭議的標的是具有長期性，甚至關系到子孫后代的長遠利益，所以當事人在處分自己的權利時非常謹慎，出現(xiàn)“寧傷感情也不損后代利益”局面，故造成案件調(diào)解的難度增大，案件調(diào)解率較低的原因。
3.侵權賠償糾紛案件的調(diào)解率居中且基本穩(wěn)定。侵權賠償案件特別是人身損害賠償案件既涉及到財產(chǎn)權更涉及到人身權，產(chǎn)生糾紛的原因是平時積怨的結果，“百尺之冰，非一日之寒”，在訴訟過程中分歧較大，不容易調(diào)解結案，打官司的目的不僅是財產(chǎn)利益更是精神（心理）利益，甚至是打官司是“打個名氣、掰個輸贏、討個說法”，判決效果更好，當事人根本不愿調(diào)解，故此類案件調(diào)解率較低。
4.其它案件（主要是特殊侵權等新類型案件）的調(diào)解率不穩(wěn)定，波動幅度較大。隨著我國法制進程的不斷推進，法院受理案件范圍越來越廣，新類型案件層出不窮，且越來越專業(yè)化，每年所出現(xiàn)的新類型案件沒有一定的規(guī)律性，具有較大的偶然性，且不同的案件的調(diào)解方法也有較大的差異性，甚至部分案件（特別程序）依法根本就不適用調(diào)解，調(diào)解率波動幅度較大就成了勢在必然。
存在的問題與不足
在調(diào)解工作中存在兩種傾向：一是過于強調(diào)調(diào)解率，以調(diào)解結案作為評定工作和法官能力發(fā)主要指標。這就會使一些案件承辦人員為了調(diào)解結案，出現(xiàn)強制調(diào)解的情況，如在審判實踐中出現(xiàn)的“以拖壓調(diào)”、“以判壓調(diào)”、“以勸壓調(diào)”、“以誘壓調(diào)”等，甚至因法院內(nèi)部審限及畏難情緒也會出現(xiàn)而對當事人采取強迫調(diào)解的現(xiàn)象；強調(diào)調(diào)解結案只是一種結案方式，辯證看待調(diào)解工作雖然能夠產(chǎn)生良好的法律效果和社會效果，但它并不是一個終極目標，審判活動的終極目標是實現(xiàn)公正和效率，不能為了完成調(diào)解結案的指標而久調(diào)不決，拖延時間；也不能違法調(diào)解，壓制當事人，給當事人留下“和稀泥”的印象，讓當事人心有不甘；二是忽視調(diào)解工作，使調(diào)解成為走形式。調(diào)解本來就是當事人之間一個互讓互諒的過程，為使糾紛解決，必定有雙方在利益上有所讓步，而法官一旦把握不好審判者和調(diào)解者的雙重身份，要求讓步的一方當事人會理解為司法的不公，對調(diào)解失去信心，表現(xiàn)為不積極，敷衍了事，這也打擊了法官主持調(diào)解的積極性，使審判中的調(diào)解程序走走過場，很難調(diào)解結案，訴訟效率低。
調(diào)解立法規(guī)范存在的問題與思考和對策
（一）調(diào)解立法規(guī)范存在的不足
1．法律規(guī)定調(diào)解必須在查明事實、分清責任的基礎上進行弊多利少。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，法院應根據(jù)當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調(diào)解。查明事實、分清責任是判決的前提條件，而調(diào)解的含義本身就包括對某些界限不清的事實、責任含糊不究，互諒互讓，以達到既解決糾紛又不傷和氣的目的。當事人選擇調(diào)解的目的之一就是要提高效率，如果所有案件都要求在查明事實、分清責任的前提下進行調(diào)解，調(diào)解的優(yōu)勢就會喪失，還不如判決更簡便、快捷。可見，一味要求查明事實、分清責任，既不尊重當事人的自由處分權，耗時、費力，又浪費法院的審判資源。
2．法律及司法解釋的規(guī)定過于簡單，審判實踐中難以操作。民事訴訟法、最高法院《關于適用民事訴訟法若干問題的意見》設專章規(guī)定了調(diào)解，但內(nèi)容簡單，過于原則，缺乏法官和當事人必須遵守的程序和規(guī)范。這一方面造成法官在實施過程中隨意性很大，何時調(diào)解、如何調(diào)解，均由法官決定，沒有程序性的約束；另一方面，造成法官在實施過程中不敢大膽適用。
3．“調(diào)審合一”影響司法公正。民事訴訟法對調(diào)解的程序未作獨立、專門的規(guī)定，實行的是“調(diào)審合一”的調(diào)解模式。這種模式對降低訴訟成本、避免嚴格程序帶來的對抗性，具有一定的合理性和現(xiàn)實意義。但是，隨著司法改革的進一步深化，它在審判實踐中所暴露出來的弊端日益突出，如在案件審理過程中，法官常常身兼調(diào)解者和審判者雙重身份，勢必造成法官在身份上的沖突，一旦調(diào)解不成，容易使當事人對法院的公正和判決的正義產(chǎn)生懷疑，有損司法權威。
4．調(diào)解中的職權主義色彩過重。民事審判方式改革雖然起步較早，但傳統(tǒng)審判方式的影響依然根深蒂固，反映在調(diào)解上就是法官的職權主義特別突出。首先，法官對運用調(diào)解方式還是判決方式結案，擁有較大的選擇權，有些能調(diào)解結案的案件，法官卻將調(diào)解走了過場；有些案件應當及時判決，法官卻在開庭后反復調(diào)解，久調(diào)不決。其次，調(diào)解中法官多是扮演“主宰者”角色，忽視當事人尤其是債權人的訴訟權利和實體權益，甚至強迫或變相強迫當事人接受調(diào)解。
5．賦予當事人反悔權的規(guī)定有待完善。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，調(diào)解書送達前任何一方當事人都可以反悔，而無需任何理由。因此，當事人在訴訟中達成的調(diào)解協(xié)議對當事人并無任何約束力。這對調(diào)解制度的發(fā)展產(chǎn)生了不利影響，損害了法院的權威和遵守調(diào)解協(xié)議一方當事人的利益，導致了審判資源的浪費，助長了當事人在調(diào)解中隨意言行、不負責任的傾向。
6．審限對調(diào)解的影響應引起重視。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，適用簡易程序審理的案件，應當在立案之日起3個月內(nèi)審結。對于適用簡易程序審理的案件來講，因法官在同一時間段內(nèi)審理的案件數(shù)量太多，導致實際分配到每一個案件上的絕對時間是不到3個月的，并且有些案件在調(diào)解過程中需要進行“冷處理”，因法律及司法解釋未明確規(guī)定適用簡易程序審理案件的期限是否可以延長，導致有些本來可以采用調(diào)解方式解決的糾紛最后卻采用了判決方式解決。
7．檢察機關等部門的不當監(jiān)督對調(diào)解的影響不容忽視。在現(xiàn)行訴訟機制下，法官在調(diào)解中多是扮演“主宰者”角色，調(diào)解時法官難免要提出調(diào)解方案或就當事人的責任大小發(fā)表意見，且為了調(diào)解法官又不得不與當事人庭下接觸。在當事人達不成調(diào)解協(xié)議的情況下，有時檢察機關等部門會以行為不當為由質(zhì)詢法官，并對案件審理過程進行監(jiān)督，這必然會給法官造成心理壓力，使法官不敢和不愿做調(diào)解工作。
8．“送達”已成為制約法院審判效率的重要原因。由于人口的流動性在不斷加大，而公民的法律協(xié)助意識又比較淡薄，使法院很難將訴訟文書或法律文書遞交給當事人或其他訴訟參與人簽收，造成案件審理期間的延長和當事人訴訟成本的增加，特別是調(diào)解書是在送達后才能生效，不能及時送達將有損當事人的權益。
二）對策與思考
1．確立當事人意思自治為主、國家干預為輔的調(diào)解制度。首先，充分尊重當事人的自由處分權。在沒有查明事實、分清責任的情況下，當事人依法達成的調(diào)解協(xié)議，是當事人對自己實體權利和訴訟權利自由處分的結果，法院應當認可。其次，全面落實調(diào)解的自愿原則。在法律、法規(guī)中明確規(guī)定，是否調(diào)解的選擇權在當事人，是否再次調(diào)解的選擇權也在當事人，法院不得在事先未告知當事人進行調(diào)解的情況下通知其到庭進行調(diào)解，調(diào)解方案應當由當事人首先提出等。再次，調(diào)解必須堅持合法性原則。調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不得違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，不得損害國家利益、社會公共利益和他人的合法權益。
2．重新架構調(diào)解與判決的關系，有條件的可以實行調(diào)解前置、推行調(diào)審分離。將調(diào)解放在庭前準備階段，使其成為一個相對獨立的訴訟階段。這一方面可以及時解決部分民事糾紛，減少進入審判程序案件的數(shù)量，化解法官的工作壓力；另一方面，當事人在庭前準備階段較為寬松的氛圍下，通過對自己各種權益的衡量，更易于接受調(diào)解這一和平解決糾紛的方式，這也符合我國的國情和歷史傳統(tǒng)。推行調(diào)審分離，將法院內(nèi)部的法官進行重新定位和分工，一部分法官專司調(diào)解，可以有效地防止法官以拖壓調(diào)、以判壓調(diào)等違反當事人自愿原則現(xiàn)象的發(fā)生，同時也可以避免現(xiàn)行訴訟機制下法官為了調(diào)解不得不與當事人庭下接觸的尷尬。完善和發(fā)展民事訴訟調(diào)解制度,要堅定不移地貫徹調(diào)解與判決并重原則，注意防止和克服重判輕調(diào)的現(xiàn)象，宜調(diào)則調(diào)，當判則判。但判決前，六類民事案件最高院明確規(guī)定應當先調(diào)解。
