首頁(yè) > 優(yōu)秀范文 > 行政處罰的本質(zhì)屬性
時(shí)間：2024-04-03 10:54:35
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近年來，隨著檔案行政處罰工作的開展，檔案行政處罰自由裁量權(quán)越來越多地受到人們的關(guān)注和重視。一些省市檔案行政管理部門相繼開展了規(guī)范檔案行政處罰自由裁量權(quán)的工作，制定了檔案行政處罰自由裁量權(quán)規(guī)范及其應(yīng)用標(biāo)準(zhǔn)。筆者結(jié)合參與制定相關(guān)規(guī)范性文件的具體實(shí)踐，從法學(xué)理論的角度對(duì)檔案行政處罰自由裁量權(quán)的概念、遵循的基本原則和必要的制度控制提出一些新的認(rèn)識(shí)。
一、檔案行政處罰自由裁量權(quán)的概念
檔案行政處罰自由裁量權(quán)，是指檔案行政管理部門在法定檔案行政處罰權(quán)限范圍內(nèi)，遵循公平、合理的價(jià)值目標(biāo)，對(duì)檔案違法行為是否給予行政處罰、給予何種行政處罰和給予何種幅度行政處罰的自主決定權(quán)。這一概念可以從三個(gè)方面去認(rèn)識(shí)：
第一，這里所定義的自由裁量權(quán)主要存在于行政處罰中。按照檔案行政執(zhí)法行為的種類去劃分，檔案行政裁量權(quán)可以分作檔案行政處罰裁量權(quán)、檔案行政許可裁量權(quán)、檔案行政征收裁量權(quán)、檔案行政確認(rèn)裁量權(quán)等。檔案行政裁量權(quán)與檔案行政執(zhí)法行為有著密切聯(lián)系，尤其是檔案行政處罰、行政許可等主要行政執(zhí)法行為，對(duì)行政執(zhí)法相對(duì)人的人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益影響最為廣泛和直接，對(duì)這些檔案行政執(zhí)法行為中自由裁量權(quán)予以規(guī)范和控制是檔案行政執(zhí)法工作的重點(diǎn)。
第二，自由裁量權(quán)的行使必須在法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的范圍和幅度之內(nèi)。行政處罰自由裁量權(quán)是一種相對(duì)的自由，必須受到嚴(yán)格的規(guī)范和控制。主要表現(xiàn)在情節(jié)輕重判斷，事實(shí)定性，是否作出行政處罰決定，以及作出何種行政處罰決定，多大幅度，適用哪些程序的選擇或判斷，與其他檔案行政執(zhí)法行為的自由裁量權(quán)相比，行政處罰裁量權(quán)的內(nèi)容最多，運(yùn)用也最普遍。
第三，自由裁量權(quán)的行使必須符合依法行政的基本要求?！昂戏ㄐ姓?、“合理行政”、“程序正當(dāng)”、“高效便民”、“誠(chéng)實(shí)守信”、“權(quán)責(zé)統(tǒng)一”是國(guó)務(wù)院對(duì)依法行政工作提出的基本要求。國(guó)務(wù)院還將“要平等對(duì)待行政管理相對(duì)人，不偏私、不歧視。行使自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)符合法律目的，排除不相關(guān)因素的干擾”明確納入“合理行政”范疇。由此可見，規(guī)范檔案行政處罰自由裁量權(quán)，是從源頭上縮小行政權(quán)力擴(kuò)張，減少執(zhí)法隨意性，保障執(zhí)法公正，提高執(zhí)法公信力的重要途徑，同時(shí)也是廉政風(fēng)險(xiǎn)防范管理，防止執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中發(fā)生違法違紀(jì)問題的重要制度保障。
二、行使檔案行政處罰自由裁量權(quán)必須遵循的基本原則
第一，自由裁量權(quán)的行使，要公平正義、合乎情理、僅為正當(dāng)目的。公平正義，就是要力求做到“相同情況相同處理，不同情況不同處理”，這需要檔案行政管理部門的執(zhí)法人員根據(jù)客觀實(shí)際情況和法律精神及自己的理性判斷加以靈活處理，出于善良的意愿，不謀取私利，不打擊報(bào)復(fù)。合乎情理，就是行使檔案行政處罰自由裁量權(quán)時(shí)，要符合客觀規(guī)律，符合人們的正常思維，不偏激、不執(zhí)拗，是出于一個(gè)正常人的正常思維而做出的行為。僅為正當(dāng)目的，是針對(duì)非正當(dāng)?shù)乃嚼康亩缘?。廣義上的“私利”可劃分為“直接私利”和“間接私利”兩種?！爸苯铀嚼笔侵?，檔案行政處罰自由裁量權(quán)的行使，直接能給行為人帶來經(jīng)濟(jì)上或政治上的好處；“間接私利”是指，檔案行政處罰自由裁量權(quán)的行使，雖然不能直接給行為人帶來好處，但是卻能給行為人帶來未來的、可期待的經(jīng)濟(jì)利益或政治利益。如果當(dāng)事人違法事實(shí)輕微，卻被處以最高額的罰款處罰，就明顯違背了公平正義、合乎情理、僅為正當(dāng)目的的基本原則。
第二，自由裁量權(quán)的行使，要綜合考慮各種因素，符合法定程序。自由裁量權(quán)的行使，應(yīng)當(dāng)綜合考慮違法事實(shí)（違法行為的時(shí)間、地點(diǎn)、起因、過程及其危害程度）、違法性質(zhì)（違法行為所觸犯的法律法規(guī)及其本質(zhì)屬性）、過錯(cuò)程度（實(shí)施違法行為的主觀過錯(cuò)情形及其惡性程度）、法定情節(jié)（當(dāng)事人是否具有依法可以免除、從輕或從重處罰的情形）和認(rèn)錯(cuò)與整改表現(xiàn)（當(dāng)事人對(duì)違法行為的認(rèn)錯(cuò)態(tài)度和整改情況），要嚴(yán)格按照法定程序、法定情節(jié)裁量。《檔案行政處罰程序暫行規(guī)定》規(guī)定：違法行為輕微，依法可以不予檔案行政處罰的，不予行政處罰。根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，有下列情形的不予行政處罰：未達(dá)到法定行政責(zé)任年齡，不滿14周歲的未成年人尚不具備辨別和控制自己行為的能力，因此，應(yīng)當(dāng)責(zé)令其監(jiān)護(hù)人（父母、祖父母、外祖父母、兄、姐、朋友、父母所在單位、住所地的居民委員、村民委員會(huì)或者民政部門）加以管教，并賠償其造成的經(jīng)濟(jì)損失；精神失常，精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為時(shí)有違法行為的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令其監(jiān)護(hù)人（配偶、父母、成年子女、朋友、父母所在單位、住所地的居民委員或者村民委員會(huì)）嚴(yán)加看管和治療，并賠償其造成的經(jīng)濟(jì)損失；違法行為輕微并及時(shí)糾正，沒有造成危害后果的；依照法定形式裁量（不得采用法律法規(guī)規(guī)定以外的行政處罰種類）和依照法定幅度裁量（不得低于或者超過法律法規(guī)規(guī)定的行政處罰幅度）。
三、對(duì)檔案行政處罰自由裁量權(quán)的制度控制
有了行使檔案行政處罰自由裁量權(quán)必須遵循的原則，并不等于執(zhí)法人員都能遵循原則辦事，也不等于自由裁量權(quán)不會(huì)被濫用。對(duì)于自由裁量權(quán)還要從行政執(zhí)法程序制度上予以保障。檔案行政執(zhí)法程序是檔案行政管理部門在行政執(zhí)法工作中應(yīng)當(dāng)遵循的方式、步驟、順序和時(shí)限，除信息公開、回避、時(shí)效、聽取陳述和申辯等一般性程序制度外，還包括了職能分離、說明理由、案件指導(dǎo)、集體討論和備案等制度，這些制度是自由裁量權(quán)得以規(guī)范行使的重要保障。
第一，職能分離制度。職能分離制度有利于建立權(quán)力制約機(jī)制，防止檔案行政管理部門及其執(zhí)法人員腐敗和濫用行政裁量權(quán)，保障行政執(zhí)法決定公平、公正，消除公眾對(duì)行政執(zhí)法部門偏私的疑慮。我國(guó)行政處罰法規(guī)定，行政處罰案件的調(diào)查人員不得主持行政處罰的聽證程序，作出罰款決定的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)與收繳罰款的機(jī)構(gòu)分離。因此，為了規(guī)范檔案行政處罰自由裁量權(quán)，各級(jí)檔案行政管理部門行使的調(diào)查、決定、執(zhí)行等職能應(yīng)當(dāng)依法相對(duì)分離，由不同的內(nèi)設(shè)執(zhí)法機(jī)構(gòu)、執(zhí)法人員或者法律、法規(guī)授權(quán)的組織去行使。
一、現(xiàn)有行政執(zhí)法與刑事司法的銜接機(jī)制考察
（一）現(xiàn)有行政執(zhí)法與刑事司法的銜接機(jī)制考察
2001年7月，國(guó)務(wù)院了《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》，強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)應(yīng)依法移送涉嫌犯罪案件。2004、2005年，在最高人民檢察院牽頭下，聯(lián)合若干部門先后下發(fā)了《關(guān)于加強(qiáng)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)與公安機(jī)關(guān)、人民檢察院工作聯(lián)系的意見》、《關(guān)于在行政執(zhí)法中及時(shí)移送涉嫌犯罪案件的意見》。根據(jù)上述文件，各地檢察機(jī)關(guān)也積極構(gòu)建與行政機(jī)關(guān)的銜接機(jī)制：一是單獨(dú)制定實(shí)施意見，如福建省檢察機(jī)關(guān)出臺(tái)了《福建省行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作機(jī)制規(guī)定》；二是與特定的行政機(jī)關(guān)就某一類案建章立制，如湖南省檢察機(jī)關(guān)聯(lián)合省煙草專賣局制定了《湖南省人民檢察院、湖南省煙草專賣局關(guān)于建立涉煙犯罪案件移送備案制度的規(guī)定（試行）》；三是與不特定的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)制定相應(yīng)的銜接制度，如羅湖區(qū)檢察院與國(guó)稅局、文化局等14個(gè)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)聯(lián)合制定了《羅湖區(qū)行政執(zhí)法和刑事司法相銜接工作實(shí)施辦法》。雖然，我國(guó)行政執(zhí)法與刑事司法銜接的框架正在逐漸建立，但由于各種現(xiàn)實(shí)因素的制約，機(jī)制還不夠完善，筆者認(rèn)為，目前存有如下不適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的情形：
1.銜接層次較低?，F(xiàn)有行政執(zhí)法與刑事司法的銜接制度基本是在檢察院主導(dǎo)下建立的，更加注重檢察院立案監(jiān)督部門對(duì)行政執(zhí)法部門的監(jiān)督，而對(duì)最重要的行政犯罪雙重責(zé)任如何實(shí)現(xiàn)、兩種責(zé)任如何協(xié)調(diào)、折抵等并無(wú)涉及。
2.規(guī)定不夠協(xié)調(diào)。出自不同部門、不同時(shí)期以及內(nèi)容不相一致的行政執(zhí)法和刑事司法銜接機(jī)制的相關(guān)規(guī)定，會(huì)造成機(jī)關(guān)之間的沖突。“行政執(zhí)行機(jī)關(guān)在實(shí)際執(zhí)行過程中根據(jù)‘自己的需要’進(jìn)行選擇性執(zhí)行提供了方便，導(dǎo)致實(shí)踐中的執(zhí)行不僅未能如愿，而且出現(xiàn)混亂和困難加劇的趨向，行政執(zhí)法與刑事司法的銜接問題出現(xiàn)更多不銜接的問題，有關(guān)銜接機(jī)制的規(guī)定不因執(zhí)法的選擇適用，卻成為不銜接的規(guī)定依據(jù)。”[1]
3.認(rèn)識(shí)尚未統(tǒng)一。辦案過程中，刑事司法機(jī)關(guān)與行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)案件定性、證據(jù)收集標(biāo)準(zhǔn)等問題會(huì)經(jīng)常存有分歧，容易發(fā)生兩家單位互相推諉、扯皮的現(xiàn)象，往往影響案件的及時(shí)移送與懲處。
4.監(jiān)督力度不夠。首先，銜接機(jī)制僅在部分地區(qū)有落實(shí)，監(jiān)督的地域范圍其實(shí)很有限；其次，“受傳統(tǒng)思維方式影響，檢察機(jī)關(guān)的偵查監(jiān)督部門以審查批捕案件為主，現(xiàn)有人員在保證批捕案件質(zhì)量的前提下，再拿出一部分精力來從事‘兩法銜接’工作，做起來力不從心”。[2]
（二）法院參與該機(jī)制升級(jí)的必要性探析
1.雖然在檢察院主導(dǎo)下建立起的銜接機(jī)制存在不適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的問題，但是其在限制行政權(quán)過分滲透、促進(jìn)行政權(quán)與刑事司法權(quán)更好地銜接的初衷是好的。對(duì)于新生事物，法院應(yīng)該積極探索參與行政執(zhí)法與刑事司法銜接的工作制度框架構(gòu)建，發(fā)揮審判權(quán)在行政犯罪懲處過程中的重要作用。
2.從語(yǔ)義上分析，既然是行政執(zhí)法與刑事司法的銜接，自然應(yīng)延伸至審判階段，應(yīng)進(jìn)一步從“督促移交案件”擴(kuò)大到通過刑事審判權(quán)使得“行政犯罪雙重責(zé)任客觀、準(zhǔn)確實(shí)現(xiàn)”這一更高層次。只有法院參與機(jī)制構(gòu)建，才能確保銜接機(jī)制從點(diǎn)的接觸到整個(gè)行政犯罪線性連貫懲處。
3.從司法操作上，行政處罰與刑罰有重合之處，行、刑責(zé)任的實(shí)現(xiàn)需要考慮競(jìng)合、折抵等問題，若沒有法院的參與，行政犯罪人所承擔(dān)的行、刑責(zé)任總和將有導(dǎo)致不客觀的極大可能。
4.有利于司法權(quán)強(qiáng)化對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督。首先，兩法銜接工作量大，僅靠檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督移送不足以應(yīng)對(duì)。其次，法院在行政犯罪案件的審判過程中，能及時(shí)發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)移送案件過程中存在的弊端，并對(duì)其不當(dāng)行為以司法建議等形式予以督促改正。
二、行政執(zhí)法與刑事司法的銜接機(jī)制之司法審判回應(yīng)
（一）把握行政犯罪責(zé)任實(shí)現(xiàn)原則
1.行政、刑事責(zé)任并合為原則，同類不再并用為例外
行政犯罪的雙重違法性，決定其在法律后果上應(yīng)為行政罰與刑罰的有機(jī)統(tǒng)一。所以，在追究行政犯罪責(zé)任時(shí)應(yīng)將行、刑責(zé)任予以并和，這是原則性規(guī)定。“但由于實(shí)際情況復(fù)雜多樣，有時(shí)會(huì)出現(xiàn)某些不能合并、不宜合并或者無(wú)需合并適用的情況。因此，行政處罰和刑事處罰的合并適用只是一般原則，在具體合并適用時(shí)，應(yīng)視不同情況，采取不同的方法予以銜接。”[3]這就涉及到行政犯罪責(zé)任實(shí)現(xiàn)中并和原則的例外——同類不再適用原則。由于刑法與行政法都屬公法，使二者在處罰方式上有同類的情形,如罰金與罰款都強(qiáng)制行為人繳納金錢，自由刑與行政拘留都限制人身自由，兩者之間只有量上的差異，不能再一并適用，具體在下文責(zé)任實(shí)現(xiàn)途徑部分予以分析。
2.程序上刑事優(yōu)先原則
要實(shí)現(xiàn)行政犯罪雙重責(zé)任，必須將刑事程序與行政程序結(jié)合起來，單一程序都無(wú)法達(dá)到，而這當(dāng)中程序上刑事優(yōu)先也是一項(xiàng)基本原則，其是指追究行政犯罪責(zé)任，原則上應(yīng)先由司法機(jī)關(guān)依據(jù)刑事程序解決行為人的刑事責(zé)任問題,再由行政機(jī)關(guān)根據(jù)行政程序解決行為人的行政責(zé)任問題。其依據(jù)在于：第一，行政犯罪本質(zhì)上是一種犯罪，其本質(zhì)屬性決定應(yīng)優(yōu)先適用刑事程序追究刑法上的責(zé)任；第二，相比與一般行政責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方法，刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方法更為嚴(yán)厲。在優(yōu)先實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任后，同類行政責(zé)任不再適用，符合法律資源經(jīng)濟(jì)原則；第三，適用刑事優(yōu)先原則，可以防止行政機(jī)關(guān)以罰代刑，有利于打擊犯罪，實(shí)現(xiàn)刑法的社會(huì)防衛(wèi)功能。
綜上，在解決行政犯罪法律責(zé)任問題上應(yīng)遵循刑事程序優(yōu)先。當(dāng)然，由于現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜性，行政程序先于刑事程序啟動(dòng)的情形大量存在，故“刑事優(yōu)先”也只是一般原則。這使得行政犯法律責(zé)任在實(shí)現(xiàn)途徑上存有先刑事后行政和先行政后刑事兩種情形。
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（二）理清行政犯罪責(zé)任實(shí)現(xiàn)途徑
1.刑事責(zé)任實(shí)現(xiàn)在先，行政責(zé)任實(shí)現(xiàn)在后
如果法院已適用了刑罰或免于刑罰的，行政機(jī)關(guān)在給予行政處罰時(shí)應(yīng)采用如下方式與刑罰相銜接：
（1）內(nèi)容相似的責(zé)任形式不得重復(fù)適用。其一，法院判處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)的，行政主體不能再做出罰款的處罰。“因?yàn)椋ㄔ阂烟幜P金后，給行為人經(jīng)濟(jì)制裁的目的已經(jīng)達(dá)到，不宜再由行政機(jī)關(guān)依據(jù)同一事實(shí)和理由再予以罰款處罰。”其二，法院已經(jīng)適用了自由刑，如拘役、有期徒刑等，行政機(jī)關(guān)無(wú)需再給予行為人行政拘留。“因?yàn)閮烧叨加邢拗迫松碜杂傻男再|(zhì)，而且自由刑的強(qiáng)度比行政拘留大，足以達(dá)到懲戒與教育的處罰目的。”[4]其三、法院責(zé)令賠償損失的，行政主體不得再作出責(zé)令賠償損失的決定。其四，人民法院責(zé)令賠禮道歉的，行政主體同樣不得再適用。
（2）內(nèi)容不相似的責(zé)任形式可重復(fù)適用。其一，生命刑、自由刑與行政罰中除行政拘留外都可以合并適用。如法院已經(jīng)適用了管制，行政機(jī)關(guān)在必要時(shí)仍可依法處以吊銷許可證等。其二，財(cái)產(chǎn)刑與罰款之外行政責(zé)任實(shí)現(xiàn)方法均可并合。其三，資格刑可與行政處分外的行政罰并合適用。其四，法人有違法犯罪行為，如果法院追究直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任，那么行政機(jī)關(guān)還可對(duì)該法人依法適用行政處罰。
（3）免于刑事處罰后可給予行政處罰。我國(guó)《刑法》第37條規(guī)定：“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免于刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失、或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。”當(dāng)然，需要指出的是，并非所有被免刑的犯罪人都要給予行政處罰，是否給予相應(yīng)的行政處罰應(yīng)依法根據(jù)各種案件的具體情況以及被告人的主觀過錯(cuò)確定。[5]
2.行政責(zé)任實(shí)現(xiàn)在先，刑事責(zé)任實(shí)現(xiàn)在后
如果行政機(jī)關(guān)已經(jīng)適用了行政處罰，法院在給予刑罰時(shí)應(yīng)采用如下方式與行政處罰相銜接：
（1）內(nèi)容相似的責(zé)任實(shí)現(xiàn)方法不再重復(fù)適用。其一，行政機(jī)關(guān)先罰款的，法院仍可處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)，但對(duì)處罰金的，須折抵；除此，先行政拘留，后法院判處自由刑的，也應(yīng)折抵。其二，實(shí)現(xiàn)方法相同，實(shí)質(zhì)上并無(wú)差別的，行政主體如已先適用的，法院不得再適用，如責(zé)令賠禮道歉、賠償損失等。
關(guān)鍵詞：行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的歸屬 行政強(qiáng)制執(zhí)行主體 告誡制度 柔性行政行為
一、對(duì)我國(guó)現(xiàn)行行政強(qiáng)制執(zhí)行模式的評(píng)介
根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，我國(guó)對(duì)行政強(qiáng)制執(zhí)行主體的劃分大致有以下三種：
（一）行政機(jī)關(guān)自力強(qiáng)制執(zhí)行。它是指行政管理相對(duì)人逾期拒不履行行政機(jī)關(guān)為其設(shè)定的作為或不作為義務(wù)，行政機(jī)關(guān)可以自己采取相應(yīng)的措施強(qiáng)迫當(dāng)事人履行或達(dá)到與履行相一致的狀態(tài)。值得指出的是，擁有自力強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)相當(dāng)少，僅有海關(guān)、公安、工商、稅務(wù)等部門。
（二）申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。它是指行政管理相對(duì)人逾期拒不履行行政機(jī)關(guān)為其設(shè)定的作為或不作為義務(wù)，經(jīng)行政機(jī)關(guān)向人民法院申請(qǐng)，由人民法院依民事訴訟執(zhí)行程序強(qiáng)制執(zhí)行。這一方式在我國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行模式中占主導(dǎo)地位。
（三）可選擇的行政強(qiáng)制執(zhí)行。這是指某些有法律法規(guī)授權(quán)的可以采取行政強(qiáng)制措施的行政機(jī)關(guān)可以選擇自力強(qiáng)制執(zhí)行，也可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。這一方式是行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的例外，也只有在法律法規(guī)明文規(guī)定的前提下，行政機(jī)關(guān)才有選擇權(quán)。
我國(guó)現(xiàn)行的行政強(qiáng)制執(zhí)行體制旨在保護(hù)人權(quán)的基礎(chǔ)上保障行政效率。可是這種體制下，行政效率與保護(hù)人權(quán)都沒有得到理想的保護(hù)。從本國(guó)國(guó)情，歷史慣例以及國(guó)人心理出發(fā)，本人傾向于把行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)交給行政機(jī)關(guān)，輔之相應(yīng)的監(jiān)督措施和法律程序規(guī)范之，使其權(quán)利控制在合理的范圍之內(nèi)。
二、行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)回歸行政機(jī)關(guān)
（一）對(duì)行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)本質(zhì)屬性的探究
確認(rèn)一種權(quán)力的本質(zhì)屬性，不應(yīng)該就一國(guó)現(xiàn)行法制制度和法律體系為依據(jù)進(jìn)行考察；同樣地，也不能將實(shí)際生活中各種現(xiàn)實(shí)的其他權(quán)力因素的附合、滲透和交叉強(qiáng)加于其本質(zhì)屬性之內(nèi)。行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)從本質(zhì)上來講是一種執(zhí)行權(quán)，是一種管理權(quán)，因此屬于行政權(quán)的范疇。行政權(quán)和司法權(quán)在國(guó)家的權(quán)力結(jié)構(gòu)中有根本上的差別，最主要和最本質(zhì)的就在于司法權(quán)是判斷權(quán)，而行政權(quán)是管理權(quán)。目前我國(guó)的行政強(qiáng)制執(zhí)行模式混淆了混淆了行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)主體，不僅造成行政強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)權(quán)責(zé)劃分的混亂，還嚴(yán)重地破壞了司法的中立性和裁判性。
（二）強(qiáng)制執(zhí)行的現(xiàn)實(shí)運(yùn)行狀況要求執(zhí)行權(quán)交給行政機(jī)關(guān)
（1）申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的案件數(shù)量大幅度增長(zhǎng)，說明在社會(huì)生活實(shí)踐中，行政管理相對(duì)人不履行行政義務(wù)的現(xiàn)象正在與日劇增，這與我國(guó)現(xiàn)行強(qiáng)制執(zhí)行模式引發(fā)的行政機(jī)關(guān)權(quán)威弱化和執(zhí)行不力的因素休戚相關(guān)，同時(shí)也大大加重了人民法院的執(zhí)行數(shù)量和執(zhí)行壓力。
（2）有數(shù)據(jù)顯示行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院執(zhí)行，人民法院審查后裁定不予執(zhí)行的案件數(shù)量相當(dāng)少，可以基本上認(rèn)為行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的具體行政行為大多數(shù)沒有重大的違法情況，證明我國(guó)行政人員的素質(zhì)還是有了相當(dāng)?shù)奶岣?，行政處罰決定機(jī)關(guān)作出的執(zhí)行決定是有相當(dāng)正確率和合法性的。
三、行政強(qiáng)制執(zhí)行的制度設(shè)計(jì)
（一）明確行政強(qiáng)制執(zhí)行主體
（1）一般情況的行政強(qiáng)制權(quán)應(yīng)當(dāng)由有權(quán)的行政機(jī)關(guān)擁有，不得委托其他機(jī)構(gòu)執(zhí)行。行政強(qiáng)制法規(guī)定，行政強(qiáng)制措施由法律、法規(guī)規(guī)定的行政機(jī)關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施。行政強(qiáng)制措施權(quán)不得委托。行政強(qiáng)制措施應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)具備資格的行政執(zhí)法人員實(shí)施，其他人員不得實(shí)施。
（2）特殊情況下的行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)應(yīng)交給綜合行政強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)來執(zhí)行。這類執(zhí)行主體設(shè)立的必要性在于一般情況由行政機(jī)關(guān)執(zhí)行確有困難，或執(zhí)行后果嚴(yán)重，社會(huì)影響巨大而無(wú)法執(zhí)行時(shí)，交由綜合行政強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)來定奪。特別是有關(guān)“民告官”的行政強(qiáng)制執(zhí)行案件，交給綜合行政強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)的相關(guān)部門審理。其構(gòu)成人員可借鑒德國(guó)行政強(qiáng)制法的規(guī)定。
（二）加強(qiáng)程序控制，特別是形成事前“告誡”制度。
沒有事先通知其利益可能因政府決定而受到影響的人，一切其他程序權(quán)利都可能毫無(wú)價(jià)值。從本質(zhì)上講，告誡是一種通知行為，是指義務(wù)人不履行行政機(jī)關(guān)設(shè)定的義務(wù)，而行政機(jī)關(guān)在采用強(qiáng)制執(zhí)行之前將強(qiáng)制執(zhí)行的決定告知義務(wù)人的方式。它包括通知執(zhí)行的措施、執(zhí)行的時(shí)間和執(zhí)行的地點(diǎn)等，是一種程序性的規(guī)范。告誡至少有以下兩方面的作用：
（1）促使義務(wù)人履行義務(wù)。在執(zhí)行前對(duì)義務(wù)人進(jìn)行再一次的說服，可以弱化因行政義務(wù)人情緒激動(dòng)而產(chǎn)生的抵觸，在行政義務(wù)作出后與執(zhí)行前的一段時(shí)間內(nèi)，讓義務(wù)人較平靜地思考其行為并予以勸說，可以較好地促使義務(wù)人自動(dòng)自愿履行其義務(wù)，體現(xiàn)了“先說服，后強(qiáng)迫”的指導(dǎo)思想。
（2）促使行政機(jī)關(guān)的反思。行政強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)在發(fā)給義務(wù)人執(zhí)行通知的時(shí)候，同樣須對(duì)作出執(zhí)行的內(nèi)容、方式、時(shí)間和地點(diǎn)等多方面予以考慮，也是一種對(duì)執(zhí)行行為的正當(dāng)性認(rèn)識(shí)的“反芻”。而我國(guó)在這一方面顯然做得不夠，行政強(qiáng)制執(zhí)行中蠻橫不講理的現(xiàn)象比比皆是。
（三）把柔性政府的概念引入到行政執(zhí)法過程中，形成柔性行政行為與強(qiáng)制行政行為相結(jié)合的執(zhí)行體系。
當(dāng)代行政管理模式是從消極管理到良善治理，從管理行政到服務(wù)行政，從集權(quán)行政到民主行政，從剛性管理方式到剛?cè)嵯酀?jì)且以柔性管理方式為主，人們應(yīng)當(dāng)正確認(rèn)知、順應(yīng)這一發(fā)展趨勢(shì)。當(dāng)代行政管理方式可分為兩大基本類型：一類是傳統(tǒng)的剛性管理方式，如行政命令行政處罰、行政強(qiáng)制等，此類剛性管理方式還是重拳出擊，可立馬見效、立顯權(quán)威，但也易于激化矛盾、小大，強(qiáng)化行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間的對(duì)立與沖突；另一類是當(dāng)代的柔性管理方式，如行政指導(dǎo)、行政服務(wù)、提供信息等，此類柔性管理方式作為行政管理方式創(chuàng)新的成果，體現(xiàn)了廣泛參與、兩造互動(dòng)、平等協(xié)商、自由選擇等行政民主性的基本要求，在行政實(shí)務(wù)中被自覺或不自覺地運(yùn)用，發(fā)揮出特殊的行政管理功效。
四、小結(jié)
一部法律無(wú)論措辭多么完美，規(guī)定多么縝密，如果不予實(shí)施或者實(shí)施過程中執(zhí)行不力，都形同虛設(shè)。強(qiáng)制并非目的，擴(kuò)大行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行權(quán)也不意味著對(duì)相對(duì)人權(quán)利的漠視。本人并非沒有注意到當(dāng)前我國(guó)行政權(quán)對(duì)相對(duì)人權(quán)益的損害的存在，但縱觀我國(guó)行政法律制度的發(fā)展史，本人認(rèn)為對(duì)行政權(quán)的限制過于偏激和“矯枉過正”的傾向?；诶硇?，我們的態(tài)度應(yīng)是積極地控權(quán)，而非消極地限權(quán)，不是“司法主治”而是“法律主治”。通過完善的立法和程序制度設(shè)計(jì)同樣可以保護(hù)相對(duì)人的權(quán)益，當(dāng)前民眾維權(quán)意識(shí)的覺醒潮流和國(guó)家賠償?shù)脑龆?，要求行政機(jī)關(guān)的素質(zhì)和能力真正提高和改善，實(shí)現(xiàn)“依法行政”！（作者單位：江西師范大學(xué)）
參考文獻(xiàn)：
[1]《行政權(quán)研究》：王學(xué)輝、宋玉波等著，中國(guó)檢察出版社，2002年出版，第178頁(yè)。
[2]《 現(xiàn)代行政法的平衡理論》：羅豪才主編，北京大學(xué)出版社，1997年出版，第163頁(yè)。
[3]《 柔性行政方式法治化研究：從建設(shè)法治政府、服務(wù)型政府的視角》：莫于川等著，廈門大學(xué)出版社，2011年出版，第265頁(yè)。
注解
【中圖分類號(hào)】G640
西安交通大學(xué)項(xiàng)目"渦旋壓縮機(jī)設(shè)計(jì)制造關(guān)鍵技術(shù)研究及系列產(chǎn)品開發(fā)"，獲得2005年國(guó)家科學(xué)技術(shù)進(jìn)步獎(jiǎng)二等獎(jiǎng)，現(xiàn)在經(jīng)國(guó)家科學(xué)技術(shù)獎(jiǎng)勵(lì)委員會(huì)審核同意，并經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)，決定撤銷了該獎(jiǎng)項(xiàng)，收回獎(jiǎng)勵(lì)證書，追回獎(jiǎng)金。西安交大對(duì)該項(xiàng)目的主要負(fù)責(zé)人之一西安交大能動(dòng)學(xué)院原教授、博士生導(dǎo)師李連生解除了教師聘用合同。這一學(xué)術(shù)造假事件，最初是2007年底，西安交大6名老教授就李連生獲獎(jiǎng)項(xiàng)目中存在造假、侵占他人學(xué)術(shù)成果進(jìn)行拼湊和包裝等嚴(yán)重學(xué)術(shù)不端問題，聯(lián)名進(jìn)行實(shí)名舉報(bào)的，耗時(shí)長(zhǎng)達(dá)三年多，影響深遠(yuǎn)。
無(wú)獨(dú)有偶，2009年12月19日，國(guó)際學(xué)術(shù)期刊《晶體學(xué)報(bào)》官方網(wǎng)站發(fā)表社論，認(rèn)為井岡山大學(xué)化學(xué)化工學(xué)院講師鐘華和工學(xué)院講師劉濤從2006年到2008年在這一刊物上發(fā)表的70篇論文存在造假現(xiàn)象，并作出一次性撤銷的決定?！毒w學(xué)報(bào)》屬于SCI收錄的國(guó)際學(xué)術(shù)期刊。這篇社論一公布立即引起學(xué)術(shù)界的廣泛關(guān)注。知名學(xué)術(shù)打假人方舟子介紹說，SCI是"科學(xué)引文索引"的英文縮寫，是美國(guó)科學(xué)家創(chuàng)建的一個(gè)科學(xué)論文資料數(shù)據(jù)庫(kù)，收錄發(fā)表在較重要的學(xué)術(shù)期刊上論文的相互引用情況。獲知兩名教師涉嫌學(xué)術(shù)造假的消息后，井岡山大學(xué)立即對(duì)兩名當(dāng)事人予以停職調(diào)查，并成立調(diào)查組展開調(diào)查。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，《晶體學(xué)報(bào)》反映的情況基本屬實(shí)，但所涉及的70篇文章系鐘華一人所為，其中29篇以劉濤為第一作者的文章也是鐘華的。調(diào)查組專家分析了鐘華發(fā)表在《晶體學(xué)報(bào)，E輯》的文章，認(rèn)為存在三種情況：一類是偽造、篡改實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)；一類是學(xué)術(shù)不嚴(yán)謹(jǐn)、記錄不準(zhǔn)確造成的錯(cuò)誤；還有一類文章實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)是真實(shí)的。12月28日，井岡山大學(xué)學(xué)術(shù)委員會(huì)認(rèn)定鐘華、劉濤的學(xué)術(shù)造假事實(shí)，分別屬于教育部《關(guān)于嚴(yán)肅處理高等學(xué)校學(xué)術(shù)不端行為的通知》中列舉的"偽造或篡改數(shù)據(jù)""侵吞他人學(xué)術(shù)成果""未參加創(chuàng)作，在他人學(xué)術(shù)成果上署名"和"未經(jīng)他人許可，不當(dāng)使用他人署名"等學(xué)術(shù)不端行為類型，情節(jié)特別嚴(yán)重，影響特別惡劣。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，井岡山大學(xué)決定對(duì)鐘華和劉濤作出"撤銷造假學(xué)術(shù)成果、追回獎(jiǎng)金、解聘專業(yè)技術(shù)職務(wù)、開除公職、等"嚴(yán)厲處罰。
從上述兩例轟動(dòng)全國(guó)的學(xué)術(shù)造假事件中，對(duì)造假者的處理可以看出，學(xué)術(shù)造假就是一種"學(xué)術(shù)欺詐"行為，就學(xué)術(shù)欺詐行為的本質(zhì)屬性而言，完全有法可依：首先，造假騙取經(jīng)費(fèi)、獎(jiǎng)金，情節(jié)嚴(yán)重的，可能構(gòu)成"詐騙罪"；其次，高校教師屬國(guó)家公職人員，將政府經(jīng)費(fèi)據(jù)為已有，則可能構(gòu)成"職務(wù)侵占罪"。但是，從目前對(duì)學(xué)術(shù)造假行為被發(fā)現(xiàn)后"追繳相應(yīng)的撥款和經(jīng)費(fèi)"的處理來看，其性質(zhì)是違背立項(xiàng)合同后的一種民事上的違約責(zé)任追究。除此之外，國(guó)家主管機(jī)關(guān)還為他們遮丑，基本的學(xué)術(shù)道德譴責(zé)都難以體現(xiàn)；更遑論行政和刑事責(zé)任。
學(xué)術(shù)造假中的責(zé)任問題包括兩個(gè)方面，一是監(jiān)管機(jī)關(guān)的失職的責(zé)任；二是造假者自身的責(zé)任。
對(duì)監(jiān)管失職的行為，我國(guó)目前的法律有追究其刑事法律責(zé)任的依據(jù)。我國(guó)《刑法》第397條規(guī)定了罪："國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員或者，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失的，處3年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處3年以上7年以下有期徒刑。"各級(jí)學(xué)術(shù)經(jīng)費(fèi)管理機(jī)構(gòu)的性質(zhì)都是國(guó)家機(jī)關(guān)，這些機(jī)關(guān)的工作人員對(duì)于發(fā)放的科研經(jīng)費(fèi)都負(fù)有監(jiān)管責(zé)任。監(jiān)管不力，"致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失的"，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。但是，過去的實(shí)踐證明，這一責(zé)任在學(xué)術(shù)管理領(lǐng)域還僅僅停留在紙面上，我們至今還沒有依照這一刑事法律追究瀆職責(zé)任的先例。
對(duì)學(xué)術(shù)造假行為本身，除了各單位內(nèi)部的處分規(guī)定以外，暫時(shí)還沒有追究法律責(zé)任的依據(jù)。從行政處罰來看，我國(guó)根本沒有對(duì)學(xué)術(shù)造假行為進(jìn)行處理可以依據(jù)的法規(guī)。從刑事處罰來看，一般公民騙取國(guó)家財(cái)產(chǎn)可以構(gòu)成詐騙罪；對(duì)在國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有企業(yè)、事業(yè)單位的國(guó)家工作人員騙取國(guó)家財(cái)產(chǎn)可以構(gòu)成犯罪的情況，只規(guī)定了貪污罪。但是，前述兩個(gè)罪名都要求以"非法占有為目的"，而學(xué)術(shù)造假行為中騙取撥款和經(jīng)費(fèi)并非用于據(jù)為己有，而往往是用于制造虛假的所謂學(xué)術(shù)成果，騙取個(gè)人經(jīng)濟(jì)利益、學(xué)術(shù)地位和職務(wù)職稱，不符合前述兩個(gè)罪名的構(gòu)成要件。因此，依據(jù)現(xiàn)行法律無(wú)法追究學(xué)術(shù)造假者騙取科研資金的刑事責(zé)任，在刑法上通過立法確立類似于韓國(guó)立法先例的"欺詐政府科研資金罪"已經(jīng)迫不及待。
最近，清華大學(xué)校務(wù)會(huì)議以"在申請(qǐng)清華大學(xué)職位、職務(wù)以及在個(gè)人網(wǎng)頁(yè)中提供的個(gè)人履歷、學(xué)術(shù)成果的材料存在嚴(yán)重不實(shí)"為由，解除與清華大學(xué)醫(yī)學(xué)院院長(zhǎng)助理、教授劉輝的聘用合同，但這僅僅是單位內(nèi)部的一種解聘處理，政府沒有任何行政處罰與刑事追訴行為。此后發(fā)生的幾起學(xué)術(shù)造假事件中，也沒有要追究行政和刑事責(zé)任的跡象。而行政處罰的實(shí)施，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)的介入，既需要依據(jù)現(xiàn)有法律依法辦事的決心，也需要法律依據(jù)的完善。觸目驚心的學(xué)術(shù)造假事件為立法和司法機(jī)關(guān)提出了新的課題。
教育部前任部長(zhǎng)周濟(jì)在教育部"高校學(xué)術(shù)風(fēng)氣建設(shè)座談會(huì)"上說過，學(xué)術(shù)失范、學(xué)風(fēng)不正現(xiàn)象，損害了學(xué)術(shù)形象，敗壞了學(xué)術(shù)風(fēng)氣，阻礙了學(xué)術(shù)進(jìn)步，給科學(xué)和教育事業(yè)帶來了嚴(yán)重的負(fù)面影響。對(duì)此，必須旗幟鮮明，態(tài)度堅(jiān)決，嚴(yán)肅查處，決不能任其滋長(zhǎng)蔓延。要深刻認(rèn)識(shí)加強(qiáng)學(xué)術(shù)道德和學(xué)風(fēng)建設(shè)的重要性和緊迫性。良好的學(xué)術(shù)道德和學(xué)術(shù)風(fēng)氣是高等學(xué)校健康發(fā)展的根本保證。加強(qiáng)學(xué)術(shù)道德和學(xué)風(fēng)建設(shè)是提高科研水平、建設(shè)創(chuàng)新型國(guó)家的必然要求，是提高人才培養(yǎng)質(zhì)量、建設(shè)高等教育強(qiáng)國(guó)的必然要求，是引領(lǐng)社會(huì)風(fēng)尚、建設(shè)社會(huì)主義核心價(jià)值體系的必然要求。
國(guó)際上普遍使用的法律術(shù)語(yǔ)就是商業(yè)秘密（Trade-secret），英國(guó)的格瑞額勛爵是最早提及這一術(shù)語(yǔ)的，將其描述為：“一種非公有知識(shí)的東西、非公共財(cái)產(chǎn)就是商業(yè)秘密?！盵1]現(xiàn)今社會(huì)，各國(guó)對(duì)于商業(yè)秘密的定義則主要統(tǒng)一見于《TRIPS協(xié)議》第39條第2款對(duì)“未披露過的信息”的界定。
“商業(yè)秘密”這個(gè)名詞對(duì)于我國(guó)而言可以說是比較晚提出的，對(duì)于商業(yè)秘密的保護(hù)則更加滯后了。我國(guó)立法上最早提出商業(yè)秘密概念的是1991年的《民事訴訟法》，而在此后《反不當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中才正式的給予了明確的定義：是指一切公眾不知悉的，且含有實(shí)用價(jià)值、經(jīng)濟(jì)價(jià)值，同時(shí)其權(quán)利人對(duì)其采取了相應(yīng)的保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營(yíng)信息就是商業(yè)秘密。其中技術(shù)信息是指非專利技術(shù)成果、技術(shù)訣竅等在產(chǎn)品的生產(chǎn)、制作過程中所需的技術(shù)信息；經(jīng)營(yíng)信息是指程序、情報(bào)等與經(jīng)營(yíng)銷售有關(guān)的信息。
由于起步較晚，疏于防范，在商業(yè)秘密保護(hù)這條路上，我國(guó)許多知名的企業(yè)因泄露了商業(yè)機(jī)密而瀕臨破產(chǎn)，或因商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛而大傷元?dú)猓蛏虡I(yè)秘密造成嚴(yán)重后果的事例可以說是屢見不鮮。沒有對(duì)企業(yè)自身?yè)碛械募夹g(shù)秘密進(jìn)行嚴(yán)密的保護(hù)，將可能直接導(dǎo)致企業(yè)喪失競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)而直接走向滅亡。
同行業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手當(dāng)然也深知商業(yè)秘密對(duì)于企業(yè)的重要性，挖空心思竊取商業(yè)秘密或挖走企業(yè)的核心技術(shù)人員的情況時(shí)刻可能發(fā)生。如何全面、持久、有效地保護(hù)企業(yè)的商業(yè)秘密成為企業(yè)關(guān)注的焦點(diǎn)。
談了這么多，究竟什么是企業(yè)的商業(yè)秘密？侵犯商業(yè)秘密應(yīng)承擔(dān)什么法律責(zé)任？如何更好的維護(hù)自身的商業(yè)秘密呢？筆者將一一陳述。
一、商業(yè)秘密的構(gòu)成要件
（一）秘密性。秘密性應(yīng)當(dāng)理解為具備不為普遍知悉和并非容易獲得兩個(gè)具體條件。商業(yè)秘密的核心特征就是秘密性。
（二）保密性。商業(yè)秘密所具有的本質(zhì)屬性之一就是保密性，其保障了商業(yè)秘密的存在。權(quán)利人在對(duì)相關(guān)的保密措施進(jìn)行使用時(shí)，應(yīng)當(dāng)符合有效性、可識(shí)別性、適當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)。即該秘密不采取不正當(dāng)手段無(wú)法取得；權(quán)利人采取明示的方式，使相對(duì)人能夠意識(shí)到該信息是需要保密的信息；未經(jīng)權(quán)利人許可，取得信息存在一定難度。
筆者曾參與一個(gè)涉及企業(yè)商業(yè)秘密的侵權(quán)糾紛案的處理，該案中商業(yè)秘密的認(rèn)定成為訴爭(zhēng)的焦點(diǎn)。盡管該案中，原告方已經(jīng)在訴訟前取得了工商行政部門對(duì)被告方作出的行政處罰決定書，但是原告方未能充分的證明其所謂的“自有技術(shù)”是商業(yè)秘密，也未能了解已經(jīng)以專利形式或者公開發(fā)表的文集形式被公開了的技術(shù)已不再屬于商業(yè)秘密，因此，導(dǎo)致原告方相對(duì)被動(dòng)而不得不與被告最終協(xié)商解決。
【案情】某公司訴劉某、某公司侵害技術(shù)秘密案
被告劉某原系原告公司員工，曾擔(dān)任副總經(jīng)理一職。任職期間有接觸原告公司技術(shù)信息的條件。原告公司認(rèn)為其掌握的設(shè)備生產(chǎn)技術(shù)為專有技術(shù)，是其商業(yè)秘密。被告劉某離職后，自行設(shè)立某公司，并與原告原有的客戶訂立了多份設(shè)備定作合同，且使用的圖紙與原告的圖紙均類似。原告遂向工商行政部門舉報(bào)被告劉某及某公司，認(rèn)為被告侵犯商業(yè)秘密。工商行政部門亦作出《行政處罰決定書》，認(rèn)為原告的技術(shù)圖紙等資料上的內(nèi)容為原告的商業(yè)秘密，被告構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，并對(duì)被告進(jìn)行了行政處罰。此后，原告發(fā)現(xiàn)被告仍在生產(chǎn)相關(guān)類似設(shè)備，無(wú)奈，訴至法院，要求被告停止侵權(quán)，賠償損失。
該案的被告來所委托本人作為律師。初接觸時(shí)，律師發(fā)現(xiàn)僅分析初步證據(jù)而言對(duì)被告已經(jīng)相當(dāng)不利，已有行政工商部門的《行政處罰決定書》將被告的侵權(quán)事實(shí)予以認(rèn)定，并認(rèn)定被告使用的圖紙等材料中均載有原告公司的專有技術(shù)，是原告的商業(yè)秘密；同時(shí)，工商行政部門將被告所有對(duì)外訂立的合同及相關(guān)圖紙等材料予以沒收，且被告在工商行政部門處理過程中已經(jīng)做出了相對(duì)不利陳述，導(dǎo)致原告主張的賠償數(shù)額亦有較為充分的證據(jù)。
但是，通過與被告本人的深入溝通，查閱相關(guān)法律法規(guī)，尤其是最高院、江蘇省高院及無(wú)錫中院對(duì)于商業(yè)秘密案件的審判紀(jì)要，本人發(fā)現(xiàn)，其實(shí)本案作為被告而言還是有很多的辯駁之處。
首先，原告的訴請(qǐng)中上未明確其擁有的商業(yè)秘密點(diǎn)，即商業(yè)秘密的具體內(nèi)容。而根據(jù)《省高院關(guān)于審理商業(yè)秘密案件有關(guān)問題的意見》第五條規(guī)定：權(quán)利人應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)明確商業(yè)秘密的具體內(nèi)容。因此，書面申請(qǐng)法院要求原告明確其商業(yè)秘密點(diǎn)。
其次，鑒于本案涉及的商業(yè)秘密的技術(shù)性相對(duì)比較專業(yè)，為了更好的研究和搜索相關(guān)的信息，保證有充分的調(diào)查取證時(shí)間，采取了一個(gè)訴訟技巧（即提出管轄權(quán)異議及上訴程序），為被告爭(zhēng)取到了近兩個(gè)月的時(shí)間。在此期間，對(duì)原告主張的商業(yè)秘密進(jìn)行相關(guān)專利的索引，并查找到一些專業(yè)書籍及公開發(fā)行的刊物，充分了解到原告所主張的專有技術(shù)并非是“不為他人所知悉”，而是早已在他國(guó)有了專利的申請(qǐng)，國(guó)內(nèi)的期刊中也有諸多介紹，已成為公開的技術(shù)，不具有秘密性。
再次，本案正式進(jìn)入庭審程序期間，再針對(duì)原告認(rèn)為系商業(yè)秘密點(diǎn)的方面進(jìn)行分析，提出該技術(shù)秘密已經(jīng)被申請(qǐng)的專利、公開的刊物等進(jìn)行了披露，已不具有秘密性，從而導(dǎo)致原告不得不就其主張的觀點(diǎn)進(jìn)行進(jìn)一步舉證，即申請(qǐng)法院對(duì)是否構(gòu)成商業(yè)秘密進(jìn)行鑒定。
面對(duì)高額的鑒定費(fèi)用以及是否構(gòu)成商業(yè)秘密的不確定性，原告最終選擇了與被告進(jìn)行調(diào)解，從而了結(jié)了本案。
在該案的過程中，律師不僅利用了被告自身的專業(yè)技術(shù)知識(shí)為被告進(jìn)行了維權(quán)，也在審理案件的程序及技巧上為被告爭(zhēng)取了時(shí)間，為更好的抗辯打下了夯實(shí)的理論基礎(chǔ)和法律基礎(chǔ)。
上述案例充分告知廣大企業(yè)家，在人民法院審理商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛案中，商業(yè)秘密的構(gòu)成不是企業(yè)自身認(rèn)為的，也不是工商行政部門的處罰決定可以認(rèn)定的，是需要進(jìn)一步舉證甚至是鑒定的。而企業(yè)自有的技術(shù)是否構(gòu)成商業(yè)秘密，才是維權(quán)的前提。因此，企業(yè)家在自有技術(shù)是否構(gòu)成商業(yè)秘密的問題上不能認(rèn)為是理所當(dāng)然，而應(yīng)當(dāng)在專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域進(jìn)行相關(guān)的索引、調(diào)查，查找有無(wú)相關(guān)專利或者是否已在公知領(lǐng)域被披露，只有將這些問題充分研究透徹之后，才應(yīng)該考慮如何防控商業(yè)秘密被侵權(quán)的問題。
二、侵犯商業(yè)秘密的法律責(zé)任
侵犯商業(yè)秘密應(yīng)從刑事責(zé)任、行政責(zé)任、民事責(zé)任三個(gè)方面承擔(dān)責(zé)任。
（一）侵害商業(yè)秘密應(yīng)承擔(dān)的刑事法律責(zé)任
《刑法》第二百一十九條規(guī)定，以下行為對(duì)商業(yè)秘密產(chǎn)生了侵犯需要承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。即造成商業(yè)秘密的權(quán)利人損失巨大，則判處其拘役、處三年以下有期徒刑，同時(shí)對(duì)其罰金進(jìn)行單處、并處；后果嚴(yán)重的行為，將處三年―七年有期徒刑，另外還要并處罰金。
（二）侵害商業(yè)秘密應(yīng)承擔(dān)的行政法律責(zé)任
《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二十五條規(guī)定：“違反本法第十條規(guī)定對(duì)商業(yè)秘密進(jìn)行侵犯，其違法行為將由監(jiān)督檢查部門責(zé)令停止，依照其發(fā)生的情節(jié)嚴(yán)重程度，處以一萬(wàn)元―二十萬(wàn)元不等的罰款?！?/p>
（三）侵犯商業(yè)秘密應(yīng)承擔(dān)的民事法律責(zé)任
我國(guó)《民法通則》第一百三十四條規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任的方式主要有：賠禮道歉；消除影響；賠償損失；恢復(fù)原狀；返還財(cái)產(chǎn)；停止侵害；消除危險(xiǎn)；排除妨礙等。都屬于對(duì)民事責(zé)任進(jìn)行承擔(dān)的方式，在實(shí)際使用時(shí)可以單獨(dú)、共同使用。
從企業(yè)的角度來看，商業(yè)秘密若是被侵犯了，大多數(shù)企業(yè)會(huì)要求索求經(jīng)濟(jì)賠償。經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償方式中較為常見的就是賠償損失，要求依據(jù)法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，商業(yè)秘密侵權(quán)人補(bǔ)償權(quán)利人的損失。那么損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)應(yīng)如何界定呢？
《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二十條明確規(guī)定，造成商業(yè)秘密權(quán)利人承受損害的，應(yīng)當(dāng)對(duì)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任進(jìn)行承擔(dān)；若是出現(xiàn)難以計(jì)算被侵害的經(jīng)營(yíng)者的損失的情況，在侵權(quán)期間侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利潤(rùn)即為賠償額。
三、企業(yè)商業(yè)秘密的法律風(fēng)險(xiǎn)防控
商業(yè)秘密的重要性已越來越被企業(yè)家所重視，更多的企業(yè)家希望能像可口可樂公司一樣保護(hù)自身的專有技術(shù)或秘密配方，讓其專有技術(shù)百年甚至千年的流傳下去又不被同行所知悉。那么，現(xiàn)代企業(yè)應(yīng)如何做好商業(yè)秘密方面的法律風(fēng)險(xiǎn)防控呢？
筆者認(rèn)為，企業(yè)必須從內(nèi)部保護(hù)和外部保護(hù)兩方面進(jìn)行商業(yè)秘密的保護(hù)。
（一）企業(yè)內(nèi)部自我保護(hù)
1.企業(yè)內(nèi)部制度的保障
企業(yè)的規(guī)章制度是企業(yè)的根本大法，是能夠制約企業(yè)內(nèi)部行為的準(zhǔn)則。將商業(yè)秘密條款納入企業(yè)規(guī)章制度，為商業(yè)秘密保護(hù)再次增加了一層保護(hù)膜。同時(shí)，與員工簽訂保密合同和競(jìng)業(yè)限制合同，將保密事宜制度化并完善化。
2.提高企業(yè)內(nèi)部員工商業(yè)秘密的保護(hù)意識(shí)
（1）增強(qiáng)企業(yè)員工的主人翁意識(shí)，通過宣傳使員工明確保護(hù)企業(yè)的商業(yè)秘密就是保護(hù)企業(yè)的利益，就是保護(hù)自己的利益，因?yàn)槠髽I(yè)的利益與員工的利益是一體的，不可分割的，兩者是“一榮俱榮、一損俱損”的關(guān)系。
（2）將內(nèi)部員工分成不同的層次，各層次知悉的商業(yè)秘密應(yīng)各不相同，需要保密的范圍也各自不同。
（3）對(duì)于企業(yè)內(nèi)部的技術(shù)核心人員，應(yīng)將其掌握的技術(shù)秘密點(diǎn)盡量分散，防止一個(gè)員工將所有技術(shù)秘密點(diǎn)全部掌握，導(dǎo)致失去一個(gè)員工則喪失了全部的商業(yè)秘密。
3.提高企業(yè)自身各項(xiàng)事務(wù)可能涉及商業(yè)秘密時(shí)的保護(hù)
（1）與任何第三方交往過程中，可能涉及商業(yè)秘密的，均應(yīng)盡可能的加強(qiáng)保護(hù)。尤其應(yīng)在法律文本上簽訂關(guān)于保密的相關(guān)協(xié)議，確保不被第三方將商業(yè)秘密透露給他人。
（2）對(duì)外的研討、交流、參展等過程中，嚴(yán)格防止核心技術(shù)的公開。針對(duì)媒體的采訪等情況，注意措辭及展示的內(nèi)容，防止無(wú)意中將技術(shù)秘密公開。
（二）外部聯(lián)手保護(hù)
1.與專業(yè)人士聯(lián)手進(jìn)行商業(yè)秘密的保護(hù)。專業(yè)的法律顧問可以在法律上幫助企業(yè)更好的維權(quán)，專業(yè)的知識(shí)專家可以在技術(shù)上給予企業(yè)專業(yè)的指導(dǎo)，這些專業(yè)人員都是企業(yè)的專業(yè)智囊團(tuán)。
中圖分類號(hào)：DF413.8文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1001-6260（2008）06-0133-07
法律屬性是法律自身所固有的，是法律作為社會(huì)規(guī)范的法律區(qū)別于其他社會(huì)規(guī)范的內(nèi)在規(guī)定性，是深藏于法律現(xiàn)象背后深刻而穩(wěn)定的內(nèi)部聯(lián)系。法律部門是人們?yōu)榱松婧桶l(fā)展，根據(jù)自己的需要，對(duì)法律帶有目的傾向性的認(rèn)知。在多維的社會(huì)中，視角不同，就會(huì)有不同的話語(yǔ)系統(tǒng)，法律就會(huì)折射出不同的屬性。與這些需要相對(duì)應(yīng)的，結(jié)合法律的本質(zhì)屬性和功能，反映特定領(lǐng)域范圍調(diào)整需要的,是法律的不同部門屬性。合作社法的法律屬性就是探討該法的本質(zhì)屬性和功能，以及該法應(yīng)歸屬于何種部門法的問題。
一、合作社的法律性質(zhì)與合作社法的法律屬性
合作社是否具有營(yíng)利性，主要源自對(duì)羅虛代爾原則的不同理解。合作社的確不同于以資本為制度設(shè)計(jì)基本邏輯的公司，而且人們往往強(qiáng)調(diào)合作社是以增進(jìn)社員利益為主要目的而不以營(yíng)利為直接目的。合作經(jīng)濟(jì)組織首要、基本的特征是一個(gè)民眾結(jié)社組織，這體現(xiàn)了對(duì)每位社員公平的一面，有別于公司類營(yíng)利性企業(yè)。另一方面，合作經(jīng)濟(jì)組織還是一個(gè)企業(yè)，其結(jié)社的目的并非要把商品經(jīng)濟(jì)制度所造成的現(xiàn)象全部，而是社員共同的需要，這體現(xiàn)了合作經(jīng)濟(jì)組織追求經(jīng)濟(jì)效率的一面。實(shí)際上，非營(yíng)利組織更為貼切的解釋應(yīng)是“不以營(yíng)利分配為目的的組織”，也就是說，非營(yíng)利組織也可以有營(yíng)利行為甚至可以有盈余，只是盈余并不分配到個(gè)人或相關(guān)人員的私人口袋之中，而將盈余繼續(xù)投入到組織的公益性使命上（陸道生 等，2004）。盡管合作社與典型的營(yíng)利公司相比有許多不同，但這種差異并非是本質(zhì)性的?；蛟S借用經(jīng)濟(jì)學(xué)家的視野有助于我們理解公司和合作社之間的某種聯(lián)系，按照漢斯曼（2001）的觀點(diǎn)，合作社是一種由客戶掌握所有權(quán)的企業(yè)，而公司是一種“債權(quán)人合作社（lenders′ cooperatives）或資本合作社（capital cooperatives）”，二者的主要區(qū)別在于前者將企業(yè)所有權(quán)配置給了資本投入者（投資者），是投資者所有的企業(yè)（此處所謂企業(yè)的所有權(quán)指企業(yè)的控制權(quán)和剩余索取權(quán)），而后者將企業(yè)所有權(quán)配置給顧客或者生產(chǎn)者。
實(shí)際上，羅虛代爾原則仍然體現(xiàn)了營(yíng)利性，因?yàn)楹献魃缰挥型ㄟ^市場(chǎng)營(yíng)利行為取得利潤(rùn)，才能抵御市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)和對(duì)社員進(jìn)行利潤(rùn)返還。馬克思在分析合作社的二重性質(zhì)時(shí)早就指出，在資本主義所有制下，合作社是集體的資本主義企業(yè)，在合作社與其他企業(yè)的交換中，同樣要使贏利極大化，并參與資本主義企業(yè)平均利潤(rùn)率的形成。而且羅虛代爾原則自身也在發(fā)生變化，如德國(guó)的“紅利合作社”，尤其是20世紀(jì)90年代在美國(guó)出現(xiàn)的新一代合作社具有明顯的營(yíng)利傾向。因此，從立法的角度而言，確認(rèn)合作社的營(yíng)利性法人地位，就是賦予了合作社商事能力，這是符合現(xiàn)代合作社的功能的。并且將合作社定位為營(yíng)利性法人，還可節(jié)約立法成本。許多國(guó)家的合作社立法實(shí)踐也是將合作社按照營(yíng)利性法人對(duì)待的，允許合作社適用公司法的若干規(guī)定，在破產(chǎn)事宜上，還可直接適用破產(chǎn)法。人類活動(dòng)的本質(zhì)特征之一是目的與手段的統(tǒng)一。按照人類活動(dòng)的目的性，人類活動(dòng)可分為公益性活動(dòng)和私益性活動(dòng)；按照手段或組織方式，人類活動(dòng)可分為志愿或自由的活動(dòng)和強(qiáng)制或民主的活動(dòng)。依據(jù)目的和手段相統(tǒng)一的原則，兩向度的排列組合出現(xiàn)四種排列矩陣：強(qiáng)制性公益、強(qiáng)制性私益、志愿性公益和志愿性私益。公益、私益與志愿、強(qiáng)制所組成的排列組合可用圖1直觀表示。
以“強(qiáng)制謀公益”作為政府領(lǐng)域的規(guī)則有賴于現(xiàn)代民主制度形成的國(guó)家對(duì)公民負(fù)責(zé)的機(jī)制；以“志愿謀私益”作為市場(chǎng)領(lǐng)域的規(guī)則有賴于現(xiàn)代法治維系的自由交易、公平競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制。而在這些機(jī)制未形成之前，無(wú)論政府領(lǐng)域還是市場(chǎng)領(lǐng)域都會(huì)存在大量的以“強(qiáng)制謀私益”的成份（秦暉，1999）。強(qiáng)制性公益就是通過權(quán)力運(yùn)作、政策法律和制度規(guī)范等手段，強(qiáng)制性要求其成員為公共利益服務(wù)的一種機(jī)制。志愿性私益是通過市場(chǎng)的自由交易為私人利益服務(wù)的一種機(jī)制。強(qiáng)制性私益是通過強(qiáng)權(quán)手段，強(qiáng)制性要求其成員為私人利益服務(wù)的一種機(jī)制。志愿性公益是通過成員的志愿行為，自主為公共利益服務(wù)的一種機(jī)制。實(shí)際上，在純粹的公益與私益之間還存在一種“互益”形態(tài)，因?yàn)椤八健钡恼鎸?shí)內(nèi)涵僅僅是指以個(gè)人生活為中心取向的占有形態(tài)和活動(dòng)內(nèi)容，而“公”則是以集體生活為中心取向的占有形態(tài)和活動(dòng)內(nèi)容，私相對(duì)于公，只是人群集合規(guī)模的大小。所以，公私的概念只是人的集合狀態(tài)或規(guī)模的狀況，在這之外就沒有什么差別了，所指的只是一種個(gè)人與集體的相對(duì)性。而對(duì)于合作社來說，是合作社的“私”與社員的“公”的統(tǒng)一體。因此，本文認(rèn)為合作社是互益性營(yíng)利社團(tuán)法人。會(huì)員互益性社團(tuán)具有如下特點(diǎn)：第一，互益性是這類組織與其他組織的最大區(qū)別，促進(jìn)會(huì)員的共同利益是這類組織的最高目標(biāo)，組織受益者限于會(huì)員。第二，互益性組織既要維護(hù)成員共同利益，同時(shí)又要代表政府扮演會(huì)員協(xié)調(diào)和聯(lián)系人的角色，甚至有較強(qiáng)的行政管理色彩。在計(jì)劃體制或轉(zhuǎn)型體制的早期，會(huì)員互益性組織主要是承擔(dān)政府轉(zhuǎn)移出來的部分政府不適合或政府承擔(dān)不了的職能；在市場(chǎng)體制下，會(huì)員互益性組織是通過促進(jìn)共同利益的協(xié)調(diào)、服務(wù)以及利益表達(dá)來贏得會(huì)員參與，從而得到其發(fā)展所需的資源。
在揭示合作社的法律屬性方面，《農(nóng)民專業(yè)合作社法》比以往任何一部法律都更接近于正確，該法第2條和第3條指出了農(nóng)民專業(yè)合作社的社員資格、服務(wù)社員、入社退社自由、民主管理、盈余返還等屬性，但仍然沒有全面、準(zhǔn)確地揭示合作社的法律屬性。第一，它沒有準(zhǔn)確揭示合作社是利用者(利用合作社業(yè)務(wù)之人)擁有和控制的企業(yè)，相反，它把“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者”和“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)服務(wù)的提供者”與利用者并列作為合作社的社員；而實(shí)際上，對(duì)合作社的業(yè)務(wù)沒有利用的需要的人是不會(huì)加人合作社成為社員的。第二，它沒有指出作為利用者擁有和控制的合作社，根本宗旨是滿足利用者的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)需要，是非營(yíng)利性組織。第三，它沒有明確合作社實(shí)行一人一票的民主管理，只是含混地說民主管理。第四，它沒有指出合作社是自治性企業(yè)。第五，它是對(duì)農(nóng)業(yè)合作社的界定，勢(shì)必偏重對(duì)合作社的農(nóng)業(yè)性質(zhì)的揭示，而不會(huì)對(duì)一般合作社的法律屬性進(jìn)行界定（馬躍進(jìn)，2007）。
合作社的法律屬性問題是正確進(jìn)行合作社立法和實(shí)施合作社法的關(guān)鍵問題?！掇r(nóng)民專業(yè)合作社法》的出臺(tái)，僅僅是合作社立法的開始。因?yàn)楹献魃绯宿r(nóng)業(yè)合作社以外，還存在許多其他類型的合作社，并且隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)的發(fā)展，特別是和諧社會(huì)的構(gòu)建，也需要其他類型的合作社。為了統(tǒng)一規(guī)范各種類型的合作社，需要制定合作社基本法，而制定合作社基本法的前提是在理論上闡明合作社的法律屬性，從而明確合作社法的調(diào)整對(duì)象和調(diào)整范圍。因?yàn)橹挥星宄亟缍ê献魃绲姆蓪傩?，才能科學(xué)地界定合作社法的基本屬性，也才能科學(xué)地進(jìn)行合作社立法。
二、合作社法法律屬性的界定依據(jù)
合作社法的法律屬性主要由合作社社會(huì)關(guān)系、合作社法的調(diào)整對(duì)象、合作社法的法益目標(biāo)和合作社法責(zé)任等四方面決定。
1.合作社與合作社社會(huì)關(guān)系
“合作社是一種使用者擁有和控制，并根據(jù)使用進(jìn)行分配的企業(yè)形式”（徐旭初，2005）186。合作社作為獨(dú)立的市場(chǎng)主體，其產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中處于競(jìng)爭(zhēng)劣勢(shì)的弱者的自愿聯(lián)合。合作社法對(duì)調(diào)整對(duì)象的選擇一定是圍繞著與合作社有關(guān)的社會(huì)關(guān)系來進(jìn)行。與合作社有關(guān)的社會(huì)關(guān)系從性質(zhì)上可以區(qū)分為兩大類：
一是與合作社有關(guān)的平等主體之間發(fā)生的平權(quán)關(guān)系，包括：平等主體的社員之間為設(shè)立、變更、終止（解散）合作社而發(fā)生的社會(huì)關(guān)系；為實(shí)現(xiàn)對(duì)合作社的民主控制而在社員之間及社員與合作社之間發(fā)生的社會(huì)關(guān)系，這類關(guān)系的內(nèi)容很多，凡是涉及民主控制的關(guān)系都應(yīng)包括在內(nèi)，比如機(jī)構(gòu)設(shè)置、投票機(jī)制、入社退社等；合作社與平等主體的其他市場(chǎng)主體之間發(fā)生的交易關(guān)系。
二是與合作社有關(guān)的不平等主體之間發(fā)生的隸屬關(guān)系。隸屬關(guān)系不僅包括行政管理關(guān)系、市場(chǎng)規(guī)制與宏觀調(diào)控關(guān)系，還包括對(duì)與合作社有關(guān)的犯罪行為的處罰而產(chǎn)生的刑事法律關(guān)系。具體包括：因合作社的設(shè)立、變更而在合作社與有關(guān)行政主管機(jī)關(guān)之間發(fā)生的行政許可關(guān)系、登記關(guān)系；因合作社經(jīng)營(yíng)管理行為違反行政法規(guī)而在合作社與有關(guān)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)之間發(fā)生的行政處罰關(guān)系；合作社及其社員因投資經(jīng)營(yíng)合作社而實(shí)施犯罪行為的刑罰關(guān)系。
當(dāng)然，合作社作為市場(chǎng)主體之一，必然要受到政府的指導(dǎo)、監(jiān)管，所以應(yīng)當(dāng)將政府在調(diào)控合作社經(jīng)濟(jì)運(yùn)行、管理合作社經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的過程中，與合作社之間所發(fā)生的合作經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系也納入合作社法的調(diào)整范圍。
2.合作社法的調(diào)整對(duì)象
（1）合作社法調(diào)整對(duì)象選擇的影響因素
第一，立法者的意志影響合作社法的調(diào)整對(duì)象。法律由人來創(chuàng)制，它不能不體現(xiàn)人的意志，法律意志性表現(xiàn)在法律對(duì)社會(huì)關(guān)系有一定的需要、理想和價(jià)值。立法者的意圖對(duì)合作社法調(diào)整對(duì)象的影響主要反映在對(duì)合作社法法律部門屬性的認(rèn)識(shí)上。如果立法者是以民商法的原則做為立法的指導(dǎo)思想的話，將合作社法納入民商法法律部門進(jìn)行立法，那么合作社法只調(diào)整平等主體之間的平權(quán)關(guān)系；如果立法者以經(jīng)濟(jì)法作為立法的指導(dǎo)思想，要將合作社法納入經(jīng)濟(jì)法法律部門進(jìn)行立法的話，那么合作社法的調(diào)整對(duì)象應(yīng)當(dāng)為政府在調(diào)控合作社經(jīng)濟(jì)運(yùn)行、管理合作社經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中所發(fā)生的合作經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系。立法者的意志對(duì)合作社法調(diào)整對(duì)象的影響還反映在對(duì)合作社法的預(yù)期上。如果立法者僅將合作社法作為合作社登記注冊(cè)或監(jiān)管的依據(jù)，合作社法就有可能成為行政法的部分；如果立法者將合作社法作為合作社――市場(chǎng)主體的組織法，合作社法就可能成為商主體法，而成為民商法的部分；如果立法者將合作社法作為保護(hù)弱勢(shì)主體的促進(jìn)法與監(jiān)管法，則合作社法就成為經(jīng)濟(jì)法的部分。
第二，合作社法對(duì)調(diào)整對(duì)象的確定必須考慮合作社社會(huì)關(guān)系的本質(zhì)規(guī)定性。法律的意志性是不可否定的事實(shí)，但是法律的這種意志性絕不是任意性。法學(xué)認(rèn)為，法律的內(nèi)容是由物質(zhì)生活條件決定的，是受客觀規(guī)律制約的。“無(wú)論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求而已?！?注：引自：《馬克思恩格斯全集》（第4卷），人民出版社1972年版，第121-122頁(yè)。)基于合作社所發(fā)生的社會(huì)關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜，合作社法作為基本的法律規(guī)范，其必須以合作社社會(huì)關(guān)系的最主要、最本質(zhì)的部分作為調(diào)整對(duì)象。“合作經(jīng)濟(jì)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，較高的農(nóng)產(chǎn)品商品率和市場(chǎng)化程度是農(nóng)民合作組織產(chǎn)生的重要條件”（傅晨，2006）。合作社是“以自助、自律、民主、平等、公平和團(tuán)結(jié)為價(jià)值基礎(chǔ)”的民間自治組織。合作社的自助、自治決定了合作社的市民社會(huì)屬性，合作社是市民社會(huì)勃興的表征，合作社法應(yīng)當(dāng)是市民社會(huì)的法。合作社社會(huì)關(guān)系的本質(zhì)屬性是民間的、私人的、平權(quán)的?！白杂芍湄?cái)產(chǎn)和勞動(dòng)力，以及較高的生活水平，是農(nóng)村民間組織生長(zhǎng)的兩大必要的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)”（俞可平，2002）。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使得社會(huì)日益多元和世俗，“不斷增長(zhǎng)、活躍的民間社會(huì)組織，是市民社會(huì)興起的另一個(gè)表現(xiàn)”（馬長(zhǎng)山，2006）4。市民社會(huì)開始成長(zhǎng)并壯大，高度集權(quán)的社會(huì)控制模式已經(jīng)無(wú)法適應(yīng)社會(huì)進(jìn)步的需要。合作社法所應(yīng)當(dāng)調(diào)整的自然是合作社社會(huì)關(guān)系中最本質(zhì)的部分――合作社會(huì)關(guān)系。
第三，合作社法調(diào)整對(duì)象的確定是否科學(xué)必須由該法的調(diào)整效果來檢驗(yàn)。在法的調(diào)整對(duì)象及調(diào)整方法的確定上，立法者盡管享有充分的自由，但這種自由并不一定能夠帶來理想的法的調(diào)整效果。因?yàn)榉煽赡芊从骋?guī)律也可能違背規(guī)律，即使尊重規(guī)律和反映規(guī)律，也不等于把客觀規(guī)律完全照搬到法律里面。法的調(diào)整效果可以用來檢驗(yàn)立法者對(duì)于法的調(diào)整對(duì)象的確定是否科學(xué)，使之成為良法和惡法的判斷標(biāo)準(zhǔn)。法律效果是由蘊(yùn)涵著目的、手段與結(jié)果的立法、司法和執(zhí)法三種互相聯(lián)系的分效果所構(gòu)成的。立法是影響法律效果的首要因素。對(duì)合作社法調(diào)整效果的影響，集中反映在合作社會(huì)關(guān)系和政府在管理、調(diào)控合作社經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中所發(fā)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的確定是否科學(xué)上。
第四，合作社立法的發(fā)展歷史也給我們提供了科學(xué)界定合作社法調(diào)整對(duì)象的借鑒。合作社法的發(fā)展歷史，也是合作社法不斷走向進(jìn)步和成熟的歷史。在合作社法調(diào)整之下的合作社社會(huì)關(guān)系越來越貼近合作社的本質(zhì)。因此，合作社法的發(fā)展史所呈現(xiàn)出來的規(guī)律性，可作為我們分析和確定合作社法調(diào)整對(duì)象的重要參照。
（2）合作社法的調(diào)整對(duì)象
確定合作社法調(diào)整對(duì)象的方法主要是排除法，即從已經(jīng)明確圈定的合作社社會(huì)關(guān)系中剔除。已經(jīng)由其他法律明文調(diào)整的社會(huì)關(guān)系，合作社法不應(yīng)再重復(fù)調(diào)整。具體包括：合作社及其社員因投資經(jīng)營(yíng)合作社而實(shí)施犯罪行為的刑罰關(guān)系，已由刑法調(diào)整；因合作社的設(shè)立、變更而在合作社與有關(guān)行政主管機(jī)關(guān)之間發(fā)生的行政許可關(guān)系、行政登記關(guān)系等，已由相應(yīng)的行政法律法規(guī)進(jìn)行調(diào)整；因合作社經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)違反行政法規(guī)而在合作社與有關(guān)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)之間發(fā)生的行政處罰關(guān)系，已由《行政處罰法》調(diào)整；合作社為實(shí)現(xiàn)合作社目的而與平等主體的其他市場(chǎng)主體之間發(fā)生的交易關(guān)系，已由有關(guān)市場(chǎng)交易的法律，如《合同法》來調(diào)整。
也就是說，合作社法應(yīng)當(dāng)有其自身獨(dú)特的調(diào)整對(duì)象，包括：平等主體的社員之間為設(shè)立、變更、終止（解散）合作社而發(fā)生的社會(huì)關(guān)系；為實(shí)現(xiàn)對(duì)合作社的民主控制而在社員之間及社員與合作社之間發(fā)生的社會(huì)關(guān)系；政府在調(diào)控合作社經(jīng)濟(jì)運(yùn)行、管理合作社經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的過程中所發(fā)生的合作經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，特別是政府對(duì)在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中處于弱勢(shì)地位的合作社進(jìn)行扶持和促進(jìn)其發(fā)展過程中所產(chǎn)生的社會(huì)關(guān)系。我們將合作社法獨(dú)特的調(diào)整對(duì)象中三類社會(huì)關(guān)系的前兩種稱為合作經(jīng)濟(jì)關(guān)系，體現(xiàn)了合作社法組織法的特征，也是符合合作社本質(zhì)要求的，而第三種社會(huì)關(guān)系，即政府在調(diào)控合作社經(jīng)濟(jì)運(yùn)行、管理合作社經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的過程中所發(fā)生的合作經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，特別是政府對(duì)在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中處于弱勢(shì)地位的合作社進(jìn)行扶持和促進(jìn)其發(fā)展過程中所產(chǎn)生的社會(huì)關(guān)系，直接決定合作社法的本質(zhì)屬性。
3.合作社法的法益目標(biāo)
法律是社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的反映，應(yīng)該確立一種能夠刺激人的利益動(dòng)機(jī)的經(jīng)濟(jì)機(jī)制。任何國(guó)家的法律都將保護(hù)一定的利益作為自己的任務(wù)，或者說，將追逐和實(shí)現(xiàn)一定的利益作為自己的目標(biāo)。也就是法律必須以保護(hù)和促進(jìn)有效益的行為為目標(biāo)，必須確保這種行為發(fā)生所需要的一切條件。從我國(guó)的法律體系中諸多法律來看，它們共同地保護(hù)和實(shí)現(xiàn)著個(gè)人利益、集體利益、國(guó)家利益和社會(huì)公共利益。但就每一個(gè)法律部門而言，它不可能毫無(wú)主次地平行地保護(hù)和實(shí)現(xiàn)上述每一種利益，合作社法也不可能不加區(qū)別地將上述各種利益作為自己的保護(hù)目標(biāo)。
合作制是經(jīng)濟(jì)上的弱者以入社股金形式建立的自有、自營(yíng)和自享的經(jīng)濟(jì)組織，以為社員提供消費(fèi)、供銷、信用等服務(wù)和提供就業(yè)崗位為目標(biāo)而進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的一種企業(yè)形態(tài)（康德 等，2002）。實(shí)現(xiàn)合作必須解決兩個(gè)前提：一是合作的需求；二是合作者之間的平等。合作社是一種民間組織，它所蘊(yùn)含的民主精神，使它能夠承載人們對(duì)于治理和善治的強(qiáng)烈需求。自愿合作組織是一種會(huì)員互益性組織。會(huì)員互益性組織建立在自愿參與和相互信任基礎(chǔ)上，因此組織對(duì)會(huì)員的協(xié)調(diào)成本要低于政府使用動(dòng)員參與或者強(qiáng)制手段的治理成本，同時(shí)還能促進(jìn)成員的社會(huì)資本積累。一般而言，自律性懲罰措施由協(xié)會(huì)的成員協(xié)商確定，其適用對(duì)象是該組織的內(nèi)部成員。自律性懲罰措施產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)在于：自治團(tuán)體對(duì)成員間或涉及成員的爭(zhēng)議具有較深入的了解，而且，自治性組織掌握充分的專業(yè)信息，對(duì)爭(zhēng)端的解決具有專業(yè)性和針對(duì)性，再有，由于上述懲罰措施為成員依其意思自治而制定，因此，具有較強(qiáng)的執(zhí)行力（張雪，2005）。所以，Posner（1996）指出，當(dāng)爭(zhēng)端源于一個(gè)高度團(tuán)結(jié)的團(tuán)體成員之間，團(tuán)體執(zhí)行機(jī)制會(huì)比法院更好。以私法理念構(gòu)建合作社法的調(diào)整對(duì)象并不否定政府在合作社經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的重要地位。政府管理市場(chǎng)的職能不會(huì)因?yàn)榉ㄖ味魅?，政府在合作社?jīng)濟(jì)發(fā)展中的重要地位是不可更改的，只不過作用的方式會(huì)有所不同而已。
由此可以看出，合作社法不僅強(qiáng)調(diào)合作社成員之間的平等關(guān)系，更強(qiáng)調(diào)合作社企業(yè)與其他企業(yè)的平等關(guān)系，即要有平等的競(jìng)爭(zhēng)機(jī)會(huì)。同時(shí)，合作社法也必然存在政府管理、扶持合作社的內(nèi)容。也就是說，合作社法所追求的不僅是合作社企業(yè)的利益最大化，而且追求社會(huì)利益最大化。這種法益目標(biāo)決定了合作社法的法律屬性。
4.合作社法的法律責(zé)任
“立法是緊緊圍繞著法律責(zé)任的依據(jù)、范圍、承擔(dān)者，以及法律責(zé)任的認(rèn)定和執(zhí)行（制裁）等問題展開的。至于司法，更是以對(duì)法律責(zé)任的認(rèn)定、歸結(jié)和執(zhí)行為其全部職能?！保◤埼娘@，1996）466
在現(xiàn)代漢語(yǔ)中，責(zé)任的含義有二：一為分內(nèi)應(yīng)做的事；二為做不好分內(nèi)應(yīng)做的事應(yīng)該承擔(dān)的過失。責(zé)任在不同場(chǎng)合有著不同的含義：第一，責(zé)任等同于“義務(wù)”，說承擔(dān)某項(xiàng)責(zé)任就等同于說負(fù)有某項(xiàng)義務(wù)，通常是指一種地位、職務(wù)所要求的應(yīng)做的事（或行為），或者在一種特殊情勢(shì)、特定情況下的使命或應(yīng)做的事（或行為）；第二，責(zé)任是指包括懲罰和賠償?shù)鹊牟焕蠊?；第三，?zé)任是指因違反義務(wù)的行為和意圖是導(dǎo)致他人損害的原因所引起的承擔(dān)不利后果（受到懲罰或賠償損害）的應(yīng)當(dāng)性（張恒山，2002）。對(duì)于什么是法律責(zé)任，學(xué)者眾說紛紜，擇其要者有義務(wù)說、處罰說、后果說、責(zé)任能力說及法律地位說、含義組合說（即把法律責(zé)任概括為兩個(gè)或三個(gè)含義或組成要件）（劉作翔 等，1997）。雖然法學(xué)界對(duì)法律責(zé)任的界定存在爭(zhēng)議，“以至迄今為止，在中國(guó)法學(xué)界乃至世界法學(xué)界尚沒有一個(gè)能被所有人接受并能適用于一切場(chǎng)合的法律責(zé)任的定義”（張文顯，2002）120，但是在現(xiàn)代社會(huì)，承擔(dān)法律責(zé)任必須具備三層含義：（1）法律責(zé)任必須有法律規(guī)范的事先規(guī)定；（2）法律責(zé)任必須以存在違法行為為前提；（3）法律責(zé)任由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施，對(duì)非人身性責(zé)任還能夠采取強(qiáng)制執(zhí)行（張文顯，2002）120。法律責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方式包括懲罰、補(bǔ)償、強(qiáng)制等三種（張文顯，2002）127根據(jù)合作社法的原理以及《農(nóng)民專業(yè)合作社法》的規(guī)定，違反合作社法的法律責(zé)任可以分為行政責(zé)任、民事責(zé)任和刑事責(zé)任三種。經(jīng)濟(jì)法責(zé)任具有鮮明的經(jīng)濟(jì)性和社會(huì)性，經(jīng)濟(jì)性是指它是國(guó)家協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)過程中發(fā)生的法律責(zé)任；社會(huì)性是指這種法律責(zé)任直接同社會(huì)利益相關(guān)。因此，在認(rèn)定經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的構(gòu)成要件、界定責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)、掌握歸責(zé)原則方面,最重要的是要考慮社會(huì)整體利益。這是民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任無(wú)法替代的（王利軍 等，2004）。《農(nóng)民專業(yè)合作社法》對(duì)法律責(zé)任體系的確立也決定了合作社法的法律屬性不是民商法的私法范疇，也不屬于行政法的公法范疇。
三、合作社法的法律屬性定位
合作社法涉及的主要制度包括合作社的設(shè)立、合作社的性質(zhì)、合作社社員的權(quán)利與義務(wù)、合作社的治理結(jié)構(gòu)、合作社的財(cái)務(wù)管理與盈余分配、合作社的合并分立與終止、政府對(duì)合作社的扶持與監(jiān)管等。
根據(jù)合作社法所調(diào)整的對(duì)象、合作社法的法益目標(biāo)和法律責(zé)任體系，合作社法的法律屬性應(yīng)定位為經(jīng)濟(jì)法。
合作社法調(diào)整對(duì)象是在國(guó)家協(xié)調(diào)合作經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中所發(fā)生的合作經(jīng)濟(jì)關(guān)系，一般不調(diào)整合作經(jīng)濟(jì)組織運(yùn)行中涉及到的人身關(guān)系，符合經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象的特征。合作社法所涉及的主體包括國(guó)家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、農(nóng)戶、合作組織內(nèi)部組織及有關(guān)人員、個(gè)體工商戶和公民（其成員由以勞動(dòng)者為主體的弱勢(shì)群體社員構(gòu)成，他們?yōu)榱斯餐慕?jīng)濟(jì)利益聯(lián)合在一起）。各個(gè)部門法的區(qū)別不僅僅在于調(diào)整對(duì)象的不同，根本是在于對(duì)其調(diào)整對(duì)象作用機(jī)制的不同，即調(diào)整方法的差異。民法以個(gè)人為本位，以意思自治為基本原則，采用平等協(xié)商、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用等個(gè)別調(diào)整方式。行政法以國(guó)家為本位，以行政優(yōu)先為原則，以命令與服從、管理與被管理、公權(quán)強(qiáng)制等方式來保障行政權(quán)力的正當(dāng)行使。而經(jīng)濟(jì)法作為民法與行政法的補(bǔ)充，以社會(huì)為本位，以社會(huì)利益為價(jià)值追求，通過社會(huì)自治、政府對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)和宏觀調(diào)控的適當(dāng)干預(yù)，實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益和社會(huì)利益的協(xié)調(diào)，保障真正的自由競(jìng)爭(zhēng)。當(dāng)然，經(jīng)濟(jì)法的這種干預(yù)，其目的不過是為了消除市場(chǎng)活動(dòng)中的障礙和向消費(fèi)者提供便利。故此種國(guó)家干預(yù)不同于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下國(guó)家干預(yù)市場(chǎng)行為的自由，而是為了市場(chǎng)行為的自由進(jìn)行干預(yù)。這種干預(yù)是為了保護(hù)創(chuàng)造最有效率的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行模式并使之容納更多的生產(chǎn)力，使市場(chǎng)把生產(chǎn)者和經(jīng)營(yíng)者置于自由競(jìng)爭(zhēng)的境地，使資源能夠從低效益利用向高效益利用轉(zhuǎn)化，減少資源浪費(fèi)現(xiàn)象。
基于合作社企業(yè)在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中所處的不利地位和社會(huì)現(xiàn)實(shí)，為實(shí)現(xiàn)“改善合作社企業(yè)經(jīng)營(yíng)環(huán)境，保障合作社企業(yè)健康發(fā)展，擴(kuò)大城鄉(xiāng)就業(yè)，發(fā)揮合作社企業(yè)在國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展中的重要作用”的宗旨，以及“國(guó)家對(duì)合作社企業(yè)實(shí)行積極扶持，加強(qiáng)引導(dǎo)，完善服務(wù)，依法規(guī)范，保障權(quán)益的方針，為合作社企業(yè)創(chuàng)立和發(fā)展創(chuàng)造有利的環(huán)境”的規(guī)定為基本要求，規(guī)定了在資金支持、創(chuàng)業(yè)支持、技術(shù)支持、市場(chǎng)開拓、社會(huì)服務(wù)等發(fā)面的法律保障措施，這些措施作用的基點(diǎn)是市場(chǎng)行為的自由，都是在尊重企業(yè)自身經(jīng)營(yíng)自由的前提下所實(shí)施的，其目的是通過對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)和宏觀調(diào)控的規(guī)制，為合作社企業(yè)參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)創(chuàng)造一個(gè)良好的外部環(huán)境，從而實(shí)現(xiàn)合作社法立法的法益目標(biāo)。這些措施通過合作社企業(yè)自身經(jīng)營(yíng)行為得以實(shí)施，與經(jīng)濟(jì)法作為國(guó)家對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)的調(diào)整機(jī)制具有本質(zhì)上的同一性。故合作社法在調(diào)整機(jī)制上也具有經(jīng)濟(jì)法性。
合作社的本質(zhì)特征，以及合作社與其他市場(chǎng)主體的根本區(qū)別，在于合作社具有經(jīng)濟(jì)的以及社會(huì)的雙重屬性。在經(jīng)濟(jì)層面上，合作社是由社員聯(lián)合所有與民主控制的企業(yè)（jointly owned and democratically controlled enterprise），其功能是組織社員聯(lián)合進(jìn)入市場(chǎng)，通過為社員提供運(yùn)輸、供銷、加工、生產(chǎn)等服務(wù)從而形成聚合的規(guī)模經(jīng)濟(jì)，以節(jié)省交易費(fèi)用、增強(qiáng)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力、提高經(jīng)營(yíng)效率、增加社員收入。合作社的社會(huì)性則主要體現(xiàn)在合作社為其社員謀福祉的同時(shí)，也為其所在社區(qū)的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展做出了重大貢獻(xiàn)，如技術(shù)的傳播、信息的共享、社員的自我教育與素質(zhì)提高，等等（牛若峰，2005）。
合作社法在內(nèi)容上是國(guó)家對(duì)合作社企業(yè)的資金支持、創(chuàng)業(yè)支持、技術(shù)創(chuàng)新、市場(chǎng)開拓、社會(huì)服務(wù)等方面的法律保障，體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)市場(chǎng)主體的市場(chǎng)行為和市場(chǎng)秩序的干預(yù)。從其價(jià)值追求、調(diào)整方法來看，合作社法具有扶持法或促進(jìn)法的特征。合作社法體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值取向，即以社會(huì)整體利益為本位，著重社會(huì)整體利益為導(dǎo)向，協(xié)調(diào)個(gè)體利益的矛盾與沖突，實(shí)現(xiàn)利益均衡，促進(jìn)社會(huì)共同價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。合作社法的產(chǎn)生正是基于合作社企業(yè)在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中的不利地位，表現(xiàn)在與大企業(yè)的對(duì)比中其經(jīng)濟(jì)實(shí)力、資金籌集、市場(chǎng)信息等方面處于弱者地位?；谶m當(dāng)差別對(duì)待的考慮，在賦予合作社企業(yè)平等的法律地位和均等的市場(chǎng)機(jī)會(huì)之外，又給予合作社企業(yè)更多的政策支持，以幫助合作社企業(yè)在市場(chǎng)中公平競(jìng)爭(zhēng)，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)公平。同時(shí)，通過這些政策措施的實(shí)施，提高了合作社企業(yè)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力。通過產(chǎn)業(yè)政策的引導(dǎo)、市場(chǎng)行為的規(guī)制、參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的鼓勵(lì)，發(fā)揮其在促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、活躍市場(chǎng)、增加就業(yè)、技術(shù)創(chuàng)新等方面的功能，實(shí)現(xiàn)整體經(jīng)濟(jì)效率的提高。而且，這些措施的實(shí)施，保障了合作社企業(yè)的有序競(jìng)爭(zhēng)，促進(jìn)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的持續(xù)、健康、穩(wěn)定發(fā)展；合作社企業(yè)的活躍一定會(huì)吸納大量勞動(dòng)力，減輕就業(yè)壓力，進(jìn)一步增強(qiáng)社會(huì)的穩(wěn)定性?？梢姡逗献魃绶ā芬餐瑯右詫?shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)公平、社會(huì)整體的效率提高和社會(huì)整體的經(jīng)濟(jì)安全、社會(huì)安全為價(jià)值追求,與經(jīng)濟(jì)法保持了一致。
總之，從《合作社法》的立法需求、調(diào)整對(duì)象、法益目標(biāo)和法律責(zé)任等方面可以看出，合作社法在法律屬性上不應(yīng)歸屬于民商法部門，也不應(yīng)歸屬于行政法部門，而應(yīng)屬于經(jīng)濟(jì)法部門，是經(jīng)濟(jì)法體系的一分子。這樣，就應(yīng)該
遵循經(jīng)濟(jì)法的根本理念，以社會(huì)本位為根本，進(jìn)行立法、執(zhí)法、司法和法律研究，更好地實(shí)現(xiàn)其法律價(jià)值。
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1986年《中華人民共和國(guó)民法通則》的頒布，宣告了以“縱橫統(tǒng)一論”為基礎(chǔ)的大經(jīng)濟(jì)法的解體，盡管自此以后經(jīng)濟(jì)法學(xué)界仍有個(gè)別學(xué)者堅(jiān)持以“縱橫統(tǒng)一論”作為經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)理論（注：孔德固：《“縱橫統(tǒng)一論”是科學(xué)的經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論》，《政法論壇》1997年第1期。），但屬經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究中的個(gè)別理論現(xiàn)象，多數(shù)學(xué)者轉(zhuǎn)向“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”，將經(jīng)濟(jì)法定義為“政府管理經(jīng)濟(jì)的法律”（注：李中圣：《經(jīng)濟(jì)法：政府管理經(jīng)濟(jì)的法律》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》1994年第1期。），將經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象界定為國(guó)家調(diào)節(jié)社會(huì)經(jīng)濟(jì)過程中發(fā)生的社會(huì)關(guān)系，即國(guó)家經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)管理關(guān)系（注：漆多俊主編：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1998年版，第11頁(yè)。），有學(xué)者甚至得出這樣的結(jié)論：“在經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究中，人們的最大共識(shí)莫過于‘經(jīng)濟(jì)法應(yīng)調(diào)整經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系’的判斷”，并認(rèn)為“把經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象概括為經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，體現(xiàn)了社會(huì)主義國(guó)家管理經(jīng)濟(jì)的職能，也符合經(jīng)濟(jì)法的本來含義”（注：王保樹：《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展機(jī)遇》，《法學(xué)研究》1993年第2期。）。因此，經(jīng)濟(jì)法學(xué)在近十多年特別是1992年黨的十四大提出建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制以來的理論研究中，“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”基本上占據(jù)了經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的統(tǒng)治地位，成為經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究中代表性的理論基礎(chǔ)（注：經(jīng)濟(jì)法學(xué)界關(guān)于經(jīng)濟(jì)法的基本觀點(diǎn)很多。在諸多觀點(diǎn)中，以“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”最具代表性，其他的觀點(diǎn)或難引起理論界的共鳴，或?yàn)椤敖?jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”的不同表述方式，所以，本文以“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”為基礎(chǔ)展開討論，其他的觀點(diǎn)不再一一評(píng)析。）。
由于“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”將經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象界定為經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，因此，什么是經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系或者說經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的本質(zhì)是什么？這是經(jīng)濟(jì)法學(xué)界集中討論的一個(gè)問題。在1992年以后，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界逐漸從爭(zhēng)執(zhí)不休的狀態(tài)中擺脫出來，從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與國(guó)家干預(yù)的角度去認(rèn)識(shí)和把握經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，把經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的本質(zhì)理解為國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)所形成的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。但是，國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)所形成的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系是否都屬于經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象的范圍呢？對(duì)此，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界分歧較大：有的認(rèn)為所有的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系皆屬于經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的范圍（注：謝次昌：《論經(jīng)濟(jì)法的對(duì)象、地位及學(xué)科建設(shè)》，《中國(guó)法學(xué)》1990年第6期。），有的認(rèn)為籠統(tǒng)地講經(jīng)濟(jì)法調(diào)整所有的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系是不妥的，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)管理關(guān)系中還包含有行政管理關(guān)系，而行政管理關(guān)系應(yīng)由行政法調(diào)整，經(jīng)濟(jì)法只應(yīng)調(diào)整部分經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系（注：王保樹：《經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變中的經(jīng)濟(jì)法與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的轉(zhuǎn)變》，《法律科學(xué)》1997年第6期。）。但哪部分經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系應(yīng)由經(jīng)濟(jì)法調(diào)整經(jīng)濟(jì)法學(xué)界意見又不一致：有的認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的是國(guó)家以公有財(cái)產(chǎn)和公共利益代表人的身份參與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)所形成的縱向經(jīng)濟(jì)關(guān)系（注：尹中卿：《社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系框架初探》，《法學(xué)研究》1993年第6期。），有的則根據(jù)國(guó)家經(jīng)濟(jì)管理手段的不同把國(guó)家的經(jīng)濟(jì)管理劃分為直接管理和間接管理，認(rèn)為在直接管理領(lǐng)域發(fā)生的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，本質(zhì)上是一種以權(quán)力從屬為特征的行政關(guān)系，這部分管理關(guān)系應(yīng)由行政法調(diào)整，而在間接管理領(lǐng)域發(fā)生的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，則是一種非權(quán)力從屬性的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，這部分經(jīng)濟(jì)管理包括宏觀調(diào)控經(jīng)濟(jì)關(guān)系和市場(chǎng)管理經(jīng)濟(jì)關(guān)系兩個(gè)方面，它們才是經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象（注：王保樹：《經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變中的經(jīng)濟(jì)法與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的轉(zhuǎn)變》，《法律科學(xué)》1997年第6期。），還有的學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的僅僅是間接宏觀調(diào)控性經(jīng)濟(jì)關(guān)系（注：王希圣：《經(jīng)濟(jì)法概念新論》，《河北法學(xué)》1994年第2期。），等等。所以，盡管經(jīng)濟(jì)法學(xué)界多數(shù)學(xué)者主張或贊同“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”，但學(xué)者們對(duì)作為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象的“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系”的理解和認(rèn)識(shí)并不一致。
將經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象界定為經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，雖然將經(jīng)濟(jì)法與民商法區(qū)分開來，但與行政法的調(diào)整對(duì)象-行政管理關(guān)系發(fā)生了碰撞，所以，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界在詮釋這一基礎(chǔ)理論的同時(shí)一直致力于經(jīng)濟(jì)法與行政法關(guān)系的討論，力圖將經(jīng)濟(jì)法從行政法中分離出來。
（一）在經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，學(xué)者們大多從以下諸方面闡述經(jīng)濟(jì)法與行政法的區(qū)別
1.經(jīng)濟(jì)法與行政法的調(diào)整對(duì)象不同
從調(diào)整對(duì)象的角度區(qū)分經(jīng)濟(jì)法與行政法，這是經(jīng)濟(jì)法學(xué)界集中討論的一個(gè)方面。但由于學(xué)者們對(duì)經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的性質(zhì)及其范圍缺少統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，因而，在討論作為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系與作為行政法調(diào)整對(duì)象的行政管理關(guān)系之間到底有哪些本質(zhì)的不同和區(qū)別時(shí)其觀點(diǎn)亦各不相同。從總體上說，凡主張經(jīng)濟(jì)法應(yīng)調(diào)整所有經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的學(xué)者多依據(jù)管理內(nèi)容有無(wú)經(jīng)濟(jì)性而將國(guó)家的管理關(guān)系分為經(jīng)濟(jì)性的管理關(guān)系和非經(jīng)濟(jì)性的管理關(guān)系，認(rèn)為行政法調(diào)整的是非經(jīng)濟(jì)性的管理關(guān)系，而經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的則是經(jīng)濟(jì)性的管理關(guān)系，從而依據(jù)調(diào)整對(duì)象是否具有經(jīng)濟(jì)內(nèi)容而將經(jīng)濟(jì)法與行政法區(qū)分開來（注：劉國(guó)歡：《經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象理論的回顧、評(píng)析與展望》，《法律科學(xué)》1996年第1期；梁慧星等：《經(jīng)濟(jì)法的理論問題》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1986年版，第213頁(yè)。）。凡主張經(jīng)濟(jì)法只調(diào)整部分經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的學(xué)者則多從作為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系與作為行政法調(diào)整對(duì)象的行政管理關(guān)系（包括部分經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系）的不同法律屬性方面去分析兩者的不同和區(qū)別，他們從傳統(tǒng)的行政管理理念出發(fā)，將行政管理關(guān)系理解為一種直接的、以命令服從為特征的隸屬性的社會(huì)關(guān)系，因此，在經(jīng)濟(jì)管理領(lǐng)域，如果經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系是依據(jù)行政命令而發(fā)生的，是一種直接的管理關(guān)系的話，那么，這種管理關(guān)系就是一種僅具經(jīng)濟(jì)外殼的行政關(guān)系，它應(yīng)由行政法去調(diào)整；相反，如果經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的發(fā)生根據(jù)不是行政命令，而是普遍性的調(diào)控措施、間接的調(diào)節(jié)手段，那么，這種宏觀的、間接的、非權(quán)力從屬性的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系應(yīng)由經(jīng)濟(jì)法調(diào)整，因?yàn)檫@種經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系與一般的行政管理關(guān)系有著本質(zhì)的不同（注：王保樹：《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展機(jī)遇》，《法學(xué)研究》1993年第2期。）。
2.經(jīng)濟(jì)法與行政法的調(diào)整手段不同
基本的看法認(rèn)為行政法主要依靠直接的調(diào)整方式作用于管理對(duì)象，而經(jīng)濟(jì)法則主要采用間接的調(diào)整方式（注：徐中起等：《論經(jīng)濟(jì)法與行政法之區(qū)別》，《云南學(xué)術(shù)探索》1997年第5期。）；行政法主要采取單一的以行政命令為主的行政手段，而經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整手段主要體現(xiàn)為普遍性的調(diào)控措施，體現(xiàn)為財(cái)政、稅收、金融、信貸、利率等經(jīng)濟(jì)手段的運(yùn)用，經(jīng)濟(jì)法發(fā)生作用的主要方式是通過充分發(fā)揮經(jīng)濟(jì)杠桿的調(diào)節(jié)作用引導(dǎo)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展（注：李中圣：《關(guān)于經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的研究》，《法學(xué)研究》1994年第2期；徐中起等：《論經(jīng)濟(jì)法與行政法之區(qū)別》，《云南學(xué)術(shù)探索》1997年第5期。）。從而以經(jīng)濟(jì)管理的方式是經(jīng)濟(jì)手段還是行政手段作為區(qū)分經(jīng)濟(jì)法與行政法的標(biāo)準(zhǔn)之一。
3.經(jīng)濟(jì)法與行政法的法律性質(zhì)不同
在經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，有學(xué)者引證英美法系國(guó)家行政法的觀念而將我國(guó)的行政法定性為“控權(quán)法”、“程序法”、“管理管理者之法”，認(rèn)為行政法并不重在經(jīng)濟(jì)管理中的經(jīng)濟(jì)性內(nèi)容，它重在經(jīng)濟(jì)管理中的程序性內(nèi)容，并以行政程序監(jiān)督權(quán)力的行使，防止權(quán)力的濫用；而經(jīng)濟(jì)法既不是也無(wú)需是控權(quán)法，經(jīng)濟(jì)法最關(guān)注的是用以干預(yù)經(jīng)濟(jì)的調(diào)控政策、競(jìng)爭(zhēng)政策是否得當(dāng)，并認(rèn)為對(duì)作為經(jīng)濟(jì)法主體的行政機(jī)關(guān)制定這些經(jīng)濟(jì)政策的行為進(jìn)行控制是荒謬的（注：徐中起等：《論經(jīng)濟(jì)法與行政法之區(qū)別》，《云南學(xué)術(shù)探索》1997年第5期。）。這種觀點(diǎn)將經(jīng)濟(jì)法視為一種實(shí)體法、授權(quán)法。
此外，還有學(xué)者從行政法與經(jīng)濟(jì)法所追求和實(shí)現(xiàn)的價(jià)值目標(biāo)、行政法與經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的不同歷史背景等方面去分析經(jīng)濟(jì)法與行政法的不同：認(rèn)為行政法所追求和實(shí)現(xiàn)的是國(guó)家利益，而經(jīng)濟(jì)法所追求和實(shí)現(xiàn)的是社會(huì)公共利益；行政法是在資產(chǎn)階級(jí)革命勝利后在“法治國(guó)”、“依法行政”的理念下產(chǎn)生的，是政治法，而經(jīng)濟(jì)法則是生產(chǎn)社會(huì)化和壟斷的產(chǎn)物，它產(chǎn)生于自由資本主義競(jìng)爭(zhēng)向壟斷過渡的階段，是國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的結(jié)果；在我國(guó)，行政法是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的法律代名詞，它無(wú)法承擔(dān)起管理市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的任務(wù)，對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)和管理只能依賴經(jīng)濟(jì)法，實(shí)質(zhì)意義上的經(jīng)濟(jì)法是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，等等。
（二）經(jīng)濟(jì)法學(xué)界在討論經(jīng)濟(jì)法以及其與行政法的區(qū)別時(shí)以下問題值得一提
1.在關(guān)系到經(jīng)濟(jì)法地位的一系列基本問題上至今沒有形成共識(shí)
具體表現(xiàn)在：（1）在經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象方面，如前所述，盡管經(jīng)濟(jì)法學(xué)界多數(shù)學(xué)者贊成“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”，但作為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系到底具有哪些本質(zhì)特征以及它與作為行政法調(diào)整對(duì)象的行政管理關(guān)系之間有哪些實(shí)質(zhì)性的不同和差異至今未能解釋清楚，至于不贊成僅以經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系作為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象的觀點(diǎn)就更多、更雜。因此，經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象到底是什么，這實(shí)際上是經(jīng)濟(jì)法學(xué)界討論至今仍未能解決的一個(gè)基本問題。（2）在經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整方式上，盡管多數(shù)學(xué)者將經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)特征定性為國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)之法，但是，國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)（經(jīng)濟(jì)管理）的方式或者說“國(guó)家之手”有哪些具體表現(xiàn)形式說法不一：有的認(rèn)為，國(guó)家之手有三種基本動(dòng)作即強(qiáng)制、參與和促導(dǎo)（注：漆多俊主編：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1998年版，第29—31頁(yè)。），有的認(rèn)為國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的方式有兩種，一種是非法律手段（包括價(jià)格、稅收、工資等和行政手段如國(guó)有化和計(jì)劃），一種是法律手段（注：劉國(guó)歡：《經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象理論的回顧、評(píng)析與展望》，《法律科學(xué)》1996年第1期；梁慧星等：《經(jīng)濟(jì)法的理論問題》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1986年版，第213頁(yè)。），有的認(rèn)為國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的方式是普遍性的調(diào)控措施（注：王保樹：《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展機(jī)遇》，《法學(xué)研究》1993年第2期。），還有的認(rèn)為國(guó)家干預(yù)所使用的是一系列具有充分彈性的經(jīng)濟(jì)手段（注：徐中起等：《論經(jīng)濟(jì)法與行政法之區(qū)別》，《云南學(xué)術(shù)探索》1997年第5期。），等等。（3）在經(jīng)濟(jì)法的體系結(jié)構(gòu)方面，對(duì)經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象及調(diào)整方式的不同認(rèn)識(shí)導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)法體系構(gòu)架上的分歧與混亂：有的認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法應(yīng)由市場(chǎng)障礙排除法、國(guó)家投資經(jīng)營(yíng)法、國(guó)家宏觀調(diào)控法及涉外經(jīng)濟(jì)法所構(gòu)成（注：漆多俊主編：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1998年版，目錄第1—5頁(yè)。），有的認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法主要包括市場(chǎng)管理法和宏觀經(jīng)濟(jì)管理法兩方面（注：王保樹：《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展機(jī)遇》，《法學(xué)研究》1993年第2期。），還有的認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法僅是指宏觀調(diào)控法（注：王希圣：《經(jīng)濟(jì)法概念新論》，《河北法學(xué)》1994年第2期。），等等。
2.理論研究中存在著理論與實(shí)踐的脫節(jié)及研究方式上的牽強(qiáng)附會(huì)
具體表現(xiàn)在：（1）不少學(xué)者一方面堅(jiān)持認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的是宏觀的、間接的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，財(cái)政、金融、稅收及其他普遍性的調(diào)控措施和經(jīng)濟(jì)手段才是經(jīng)濟(jì)法作用的主要方式，是經(jīng)濟(jì)法與行政法的本質(zhì)區(qū)別，另一方面又將市場(chǎng)管理法納入經(jīng)濟(jì)法的體系范圍，并將競(jìng)爭(zhēng)法視為經(jīng)濟(jì)法的龍頭與核心，而在市場(chǎng)管理法中，無(wú)論是競(jìng)爭(zhēng)法、價(jià)格法還是其他的管理法，立法上都是直接授予經(jīng)濟(jì)行政管理機(jī)關(guān)以監(jiān)督檢查權(quán)、處理處罰權(quán)，這些監(jiān)督檢查權(quán)、處理處罰權(quán)無(wú)一不是行政法上以直接管理為特征的行政手段。（2）由于經(jīng)濟(jì)法學(xué)界一再試圖將經(jīng)濟(jì)法作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門去研究，因而，在實(shí)際研究中唯恐觸及行政法的內(nèi)容，為了以示與行政法的區(qū)別而不得不在具體的研究中標(biāo)新立意。譬如在闡述經(jīng)濟(jì)管理法律關(guān)系時(shí)，為了以示與行政法律關(guān)系的區(qū)別而將行使經(jīng)濟(jì)行政管理權(quán)的行政機(jī)關(guān)及其他行政主體稱之為經(jīng)濟(jì)法主體，將行政主體在經(jīng)濟(jì)行政管理中的職權(quán)與職責(zé)稱之為經(jīng)濟(jì)法主體的權(quán)利與義務(wù)（注：張守文等：《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與新經(jīng)濟(jì)法》，北京大學(xué)出版社1993年版，第133—139頁(yè)。），將行政主體在經(jīng)濟(jì)管理活動(dòng)中對(duì)經(jīng)濟(jì)主體及個(gè)人實(shí)施的罰款、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收違法所得、吊銷許可證和執(zhí)照等行政處罰稱之為經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任，將經(jīng)濟(jì)組織與個(gè)人不服行政主體作出的具體行政行為引起的訴訟稱為經(jīng)濟(jì)訴訟，甚至建議制定統(tǒng)一的《經(jīng)濟(jì)責(zé)任法》和獨(dú)立的《經(jīng)濟(jì)訴訟法》（注：杜飛進(jìn)：《論經(jīng)濟(jì)責(zé)任》，人民日?qǐng)?bào)出版社1990年版，第192—195頁(yè)。）。
3.對(duì)行政法特別是我國(guó)行政法的本質(zhì)特征存在著重大的認(rèn)識(shí)上的誤解
具體表現(xiàn)在：（1）關(guān)于行政管理關(guān)系本質(zhì)特征的誤解。不少學(xué)者將行政管理關(guān)系理解為一種單一的、機(jī)械的、直接的、以命令服從為特征的隸屬性社會(huì)關(guān)系，并得出結(jié)論認(rèn)為這種社會(huì)關(guān)系只適用于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下政府對(duì)經(jīng)濟(jì)的管理而不適用于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下政府對(duì)經(jīng)濟(jì)的管理，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下政府對(duì)經(jīng)濟(jì)的間接管理關(guān)系需要由經(jīng)濟(jì)法去規(guī)范和調(diào)整。（2）關(guān)于行政法手段的誤解。與對(duì)行政管理關(guān)系的誤解相聯(lián)結(jié)，不少學(xué)者將行政法手段等同于行政手段，又將行政手段簡(jiǎn)單地理解為行政命令，同時(shí)將經(jīng)濟(jì)手段等同于經(jīng)濟(jì)法手段，是經(jīng)濟(jì)法作用的體現(xiàn)，并以示與行政法相區(qū)別。（3）關(guān)于行政法價(jià)值目標(biāo)的誤解。有學(xué)者將行政法所追求和實(shí)現(xiàn)的價(jià)值目標(biāo)簡(jiǎn)單地歸結(jié)為國(guó)家利益，認(rèn)為行政法的直接目的就是為了滿足國(guó)家利益的需求，而經(jīng)濟(jì)法所追求和實(shí)現(xiàn)的是社會(huì)公共利益。（4）關(guān)于行政法本質(zhì)特征的誤解。有的學(xué)者置我國(guó)行政法上諸如治安行政管理、工商行政管理、稅收征收管理、城市建設(shè)管理、資源環(huán)境保護(hù)、司法行政管理、教育科技文化管理等方面的行政實(shí)體法、管理法于不顧，而片面地依據(jù)英美法系行政法的理念將我國(guó)的行政法定義為“控權(quán)法”、“程序法”、“管理管理者之法”，從而將作為我國(guó)行政法組成部分的行政管理法分割出去，并將作為行政實(shí)體法一部分的經(jīng)濟(jì)行政管理法納入經(jīng)濟(jì)法的范疇。
二、經(jīng)濟(jì)（行政）法的實(shí)質(zhì)及其法律屬性
如果將經(jīng)濟(jì)法定性為調(diào)整經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的法律規(guī)范，那么這種意義上的經(jīng)濟(jì)法實(shí)際上就是經(jīng)濟(jì)行政法，對(duì)此學(xué)界早有論及（注：梁慧星等：《經(jīng)濟(jì)法的理論問題》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1986年版，第196—213頁(yè)。）。但關(guān)于經(jīng)濟(jì)行政法的性質(zhì)及其法律屬性經(jīng)濟(jì)法學(xué)界與行政法學(xué)界在認(rèn)識(shí)上
存有較大分歧：經(jīng)濟(jì)法學(xué)界認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)行政法是與行政法相并列的一個(gè)獨(dú)立的法律部門，行政法僅是經(jīng)濟(jì)行政法形成過程中的一個(gè)滲透因素（注：王保樹：《關(guān)于經(jīng)濟(jì)法與行政法關(guān)系的思考》，《法學(xué)研究》1992年第2期。）；而在行政法學(xué)界看來，經(jīng)濟(jì)行政法不構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的法律部門，它僅僅是行政法的一個(gè)分支學(xué)科，它與行政法之間是總則與分則、基本行政法與部門行政法的關(guān)系，經(jīng)濟(jì)行政法在法律屬性上為行政法（注：王克穩(wěn)：《經(jīng)濟(jì)行政法論》，《法律科學(xué)》1994年第1期。）。
在行政法學(xué)領(lǐng)域，經(jīng)濟(jì)行政法之為行政法，可以從以下幾方面去認(rèn)識(shí)：
（一）國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)是公權(quán)力（行政權(quán)）的作用
亦如經(jīng)濟(jì)法學(xué)界所述，現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展離不開國(guó)家的干預(yù)與調(diào)控，我國(guó)也不例外，同時(shí)，在現(xiàn)代法治社會(huì)，國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的干預(yù)和管理必須納入法制的軌道，正因?yàn)槿绱?，?jīng)濟(jì)法學(xué)界多數(shù)學(xué)者將經(jīng)濟(jì)法歸結(jié)為國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的法律。但國(guó)家如何去干預(yù)、管理經(jīng)濟(jì)活動(dòng)或者說“國(guó)家之手”有哪些具體方式？經(jīng)濟(jì)法學(xué)界的概括模棱兩可，讓人難以捉摸。而從行政法的角度看，國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的方式無(wú)非包括兩個(gè)方面：一是國(guó)家權(quán)力的干預(yù)，即通過國(guó)家行政權(quán)的運(yùn)用和行使來達(dá)到調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的目的，而國(guó)家在運(yùn)用行政權(quán)干預(yù)、調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)方面，其手段是多種多樣的：既可以是直接的干預(yù)，也可以是間接的調(diào)控，既可能是以行政命令、行政強(qiáng)制為主的行政手段，也可能是以稅收、利率、信貸等經(jīng)濟(jì)杠桿為主的經(jīng)濟(jì)手段，選擇怎樣的干預(yù)和管理手段是由經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的具體情況所決定的（注：在1997年爆發(fā)的東南亞金融危機(jī)中，各國(guó)和地區(qū)干預(yù)和處理這一危機(jī)的手段即不盡相同，其中印度尼西亞政府直接下令關(guān)閉了16家信譽(yù)不好的銀行，而我國(guó)香港特區(qū)政府則采取提高銀行貸款利率、增加投機(jī)交易成本的方式打擊金融投機(jī)商的交易活動(dòng)，上述就是兩種完全不同的調(diào)節(jié)手段，但他們的本質(zhì)及其所要達(dá)到的目的是一致的。）；二是國(guó)家的非權(quán)力干預(yù)，即國(guó)家以非強(qiáng)制的手段在取得有關(guān)經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人同意或協(xié)助的基礎(chǔ)上來達(dá)到調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的目的，這種非強(qiáng)制的手段通常稱之為行政指導(dǎo)，主要有勸告、通告、建議、警告、注意、指導(dǎo)等形式。由于這種非權(quán)力的干預(yù)以取得相對(duì)人的同意或協(xié)助為前提，它不直接導(dǎo)致相對(duì)人法律上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的取得、變更或消滅，相對(duì)人不服從這種干預(yù)和指導(dǎo)，亦不會(huì)導(dǎo)致法律責(zé)任的產(chǎn)生，因此，在行政法上，這種行政指導(dǎo)為不具法律效力的事實(shí)行為，所以，它屬于國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的非法律手段。由于這種手段的非法律屬性，因此，它不是行政法上所關(guān)注和規(guī)范的重點(diǎn)，行政法所關(guān)注和規(guī)范的重點(diǎn)是國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的權(quán)力干預(yù)，即必須將國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的權(quán)力干預(yù)納入法制的軌道。因此，嚴(yán)格意義上說，經(jīng)濟(jì)行政法是規(guī)范國(guó)家權(quán)力干預(yù)經(jīng)濟(jì)的法律。在經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，不少學(xué)者也注意到經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系必須借助國(guó)家公權(quán)力（行政權(quán)）調(diào)整，經(jīng)濟(jì)行政法實(shí)際上是通過國(guó)家權(quán)力來完成民法所無(wú)力解決的市場(chǎng)主體的規(guī)制問題，正因?yàn)槿绱?，?jīng)濟(jì)行政法在法律屬性上屬于公法。（注：劉大洪等：《現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法的反思與重構(gòu)》，《法律科學(xué)》1998年第1期；王保樹：《經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變中的經(jīng)濟(jì)法與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的轉(zhuǎn)變》，《法律科學(xué)》1997年第6期。）但經(jīng)濟(jì)法學(xué)界的研究缺陷在于他們沒有能夠進(jìn)一步認(rèn)識(shí)和把握公權(quán)力（行政權(quán)）作用所發(fā)生的社會(huì)關(guān)系的性質(zhì)以及規(guī)范公權(quán)力（行政權(quán)）的法律的本質(zhì)屬性。
（二）凡基于國(guó)家公權(quán)力（行政權(quán)）作用所形成的社會(huì)關(guān)系本質(zhì)上皆屬行政關(guān)系，為行政法的調(diào)整對(duì)象
盡管經(jīng)濟(jì)法學(xué)界對(duì)于國(guó)家運(yùn)用公權(quán)力干預(yù)、調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)所形成的社會(huì)關(guān)系的表述各式各樣，但從行政法學(xué)角度審視，政府運(yùn)用行政權(quán)干預(yù)、調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)所形成的社會(huì)關(guān)系實(shí)際上就是經(jīng)濟(jì)行政管理關(guān)系，這種經(jīng)濟(jì)行政管理關(guān)系與政府運(yùn)用行政權(quán)在其他領(lǐng)域進(jìn)行干預(yù)和管理所形成的行政管理關(guān)系沒有本質(zhì)的不同和區(qū)別，它們都屬于行政管理關(guān)系的范疇，為行政管理關(guān)系不可分割的組成部分。在中國(guó)行政法學(xué)界，盡管學(xué)者們對(duì)行政法所予的定義不完全相同，但對(duì)行政法調(diào)整對(duì)象的認(rèn)識(shí)是一致的：即行政法的調(diào)整對(duì)象是行政管理關(guān)系，這種行政管理關(guān)系是行政機(jī)關(guān)在行使行政權(quán)過程中所發(fā)生的各種社會(huì)關(guān)系，也就是說凡是基于行政權(quán)的作用所發(fā)生的一切社會(huì)關(guān)系都屬于行政法的調(diào)整范圍，這一點(diǎn)不僅在行政法學(xué)界沒有分歧，在其他學(xué)科亦是公認(rèn)的。由于經(jīng)濟(jì)行政法所調(diào)整的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系本質(zhì)上屬于行政管理關(guān)系的范疇，因此，經(jīng)濟(jì)行政法在法律屬性上為行政法。此外，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界有學(xué)者將行政管理關(guān)系定性為一種單方面的命令服從關(guān)系，并據(jù)此認(rèn)為經(jīng)濟(jì)管理中出現(xiàn)的一些間接的、非權(quán)力從屬性甚至帶有平等性質(zhì)的社會(huì)關(guān)系為一種不同于行政管理關(guān)系的新型的社會(huì)關(guān)系。筆者認(rèn)為，這涉及到對(duì)行政管理關(guān)系本質(zhì)特征的認(rèn)識(shí)：在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)決定了政府管理經(jīng)濟(jì)的單方面性，一切經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系皆因行政機(jī)關(guān)單方面的意思表示而形成、變更或消滅，因而命令與服從成為這種體制下政府管理經(jīng)濟(jì)的典型特征，同樣，在一般的行政管特別是公共行政管理領(lǐng)域，命令與強(qiáng)制也是經(jīng)常使用的管理手段，這也容易理解，因?yàn)樵谝话愕男姓芾碇姓绮痪哂羞@樣的強(qiáng)制手段，政令將無(wú)法推行，法律將無(wú)法實(shí)施。但是單純的命令與強(qiáng)制忽視了相對(duì)人的意思表示，因而它難以調(diào)動(dòng)相對(duì)人的積極性和參與意識(shí)。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，市場(chǎng)主體的平等、意思自治等特征使政府機(jī)關(guān)逐漸認(rèn)識(shí)到如果單純使用命令與強(qiáng)制手段反而不易達(dá)到經(jīng)濟(jì)管理的目的，因此，一些間接的、非強(qiáng)制性的、甚至帶有平等性質(zhì)的管理手段開始得到應(yīng)用和推廣，其中最典型的例子就是行政合同，它基于行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人的意思表示一致而成立，在行政合同關(guān)系中，相對(duì)人不再僅僅是被管理的對(duì)象和義務(wù)主體，他的意思得到了尊重，他的利益得到了保護(hù)，因而，充分調(diào)動(dòng)了相對(duì)人參與國(guó)家經(jīng)濟(jì)管理活動(dòng)的積極性，在法國(guó)、德國(guó)、日本等發(fā)達(dá)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家行政合同得到了廣泛的運(yùn)用和重視，被作為貫徹實(shí)施國(guó)家經(jīng)濟(jì)政策、經(jīng)濟(jì)計(jì)劃及執(zhí)行其他公務(wù)的一種重要手段。在我國(guó)，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的推進(jìn)，行政合同作為經(jīng)濟(jì)管理手段迅速發(fā)展起來，成為國(guó)家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃、經(jīng)濟(jì)政策貫徹實(shí)施，基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)建設(shè)，國(guó)土資源開發(fā)與保護(hù)，國(guó)有資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)與管理，農(nóng)村產(chǎn)業(yè)開發(fā)與農(nóng)副產(chǎn)品收購(gòu)等領(lǐng)域中為人們所普遍熟悉和接受的一種新型的管理方式，甚至已經(jīng)拓展到人事管理、治安管理、計(jì)劃生育管理、生態(tài)環(huán)境保護(hù)等公共管理領(lǐng)域。盡管這種合同關(guān)系與傳統(tǒng)意義上的以命令與服從為特征的管理有著極大的不同和差異，但誰(shuí)也不能否定這種帶有平等性質(zhì)的行政合同關(guān)系在本質(zhì)上仍是一種行政管理關(guān)系，調(diào)整這種行政合同關(guān)系的法律-行政合同法在法律屬性上為行政法。因?yàn)樾姓贤P(guān)系的發(fā)生、變更與消滅實(shí)質(zhì)上仍然是行政權(quán)作用的結(jié)果，行政合同的目的也是為了滿足或?qū)崿F(xiàn)國(guó)家利益或社會(huì)公共利益。這說明，在現(xiàn)代的行政管理特別是經(jīng)濟(jì)管理活動(dòng)中，命令服從性管理關(guān)系僅僅是行政管理關(guān)系的特征之一而不是行政管理關(guān)系的唯一特征。
（三）在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，行政權(quán)作用的方式是多重的，但這些不同形式的權(quán)力運(yùn)作方式在法律屬性上是共同的，它們都屬于行政法律行為
在經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，也有部分學(xué)者主張以國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的方式作為劃分經(jīng)濟(jì)法與行政法的標(biāo)準(zhǔn)，即將國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的方式劃分為經(jīng)濟(jì)手段
與行政手段，并以此作為經(jīng)濟(jì)法與行政法的重要區(qū)別。而實(shí)際上，經(jīng)濟(jì)手段和行政手段都不是法律范疇內(nèi)的概念，至今為止我國(guó)法學(xué)界包括經(jīng)濟(jì)法學(xué)界也從未對(duì)經(jīng)濟(jì)手段、行政手段的涵義以及兩者之間的區(qū)別做出科學(xué)的說明。從我國(guó)的法律制度及實(shí)踐來看，規(guī)范、調(diào)整經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的法律手段只有三個(gè)方面：一是民法手段，二是行政法手段，三是刑罰手段。如果將經(jīng)濟(jì)手段理解為國(guó)家運(yùn)用經(jīng)濟(jì)杠桿間接調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的手段，把行政手段理解為國(guó)家運(yùn)用行政權(quán)直接作用于管理對(duì)象的手段的話，那么，無(wú)論是經(jīng)濟(jì)手段還是行政手段都僅是行政權(quán)作用于經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的不同方式，它們都屬于行政法手段，在法律屬性上它們都屬于行政法律行為，其中頒布規(guī)范性文件、制定產(chǎn)業(yè)政策和經(jīng)濟(jì)計(jì)劃、調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、稅收、利率、匯率、價(jià)格的決定等宏觀調(diào)控措施（經(jīng)濟(jì)手段）在法律屬性上為抽象行政行為，而行政許可、行政征收、行政檢查、行政強(qiáng)制措施、行政處罰等直接的管理措施（行政手段）則為具體行政行為。所以，無(wú)論是經(jīng)濟(jì)手段還是行政手段都只不過是行政法律行為的不同表現(xiàn)形式而已。
（四）在經(jīng)濟(jì)管理活動(dòng)中，凡行政權(quán)的行使所引起的爭(zhēng)議都屬于行政爭(zhēng)議，都只能通過行政救濟(jì)途徑解決
從法學(xué)理論上說，作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門，它不僅要有不同于其他部門法的調(diào)整對(duì)象和調(diào)整手段，而且必須有不同于其他部門法的法律責(zé)任體系及獨(dú)立的爭(zhēng)議糾紛解決機(jī)制。在經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，盡管有學(xué)者曾極力主張將罰款、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收違法所得、吊銷許可證和執(zhí)照等行政處罰作為一種獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任，將相對(duì)人不服經(jīng)濟(jì)行政處罰所引起的訴訟作為一種獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)訴訟，但是，這種觀點(diǎn)已被國(guó)家的立法所明確否定。其中1996年通過的《中華人民共和國(guó)行政處罰法》明確將行政機(jī)關(guān)在行政管理活動(dòng)中實(shí)施的所有罰款、沒收違法所得及非法財(cái)物、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證和執(zhí)照等行政處罰行為統(tǒng)一納入該法規(guī)范的范圍，而《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《稅收征收管理法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等被視為經(jīng)濟(jì)法核心內(nèi)容的法律也都無(wú)一例外地將政府經(jīng)濟(jì)管理部門實(shí)施行政處罰及采取其他諸如查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施所引起的爭(zhēng)議統(tǒng)一納入行政復(fù)議和行政訴訟的受理范圍。這些立法清楚地表明，凡行政權(quán)行使所引起的爭(zhēng)議都屬于行政爭(zhēng)議，都只能通過行政救濟(jì)途徑解決這些爭(zhēng)議，經(jīng)濟(jì)管理領(lǐng)域亦沒有例外。
從以上分析可以看出，經(jīng)濟(jì)法沒有不同于行政法的異質(zhì)的調(diào)整對(duì)象，沒有區(qū)別于行政法的特別的調(diào)整手段，沒有獨(dú)立的法律責(zé)任體系及其相應(yīng)的救濟(jì)途徑，因而，它作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門既沒有理論基礎(chǔ)，也沒有法律依據(jù)。需要說明的是，對(duì)經(jīng)濟(jì)法作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門的否定并不意味著對(duì)經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究成果及經(jīng)濟(jì)法存在價(jià)值的徹底否定，而是說明經(jīng)濟(jì)法學(xué)的研究需要轉(zhuǎn)換視角，即將經(jīng)濟(jì)法放在行政法這個(gè)大的法律框架內(nèi)，將它作為行政法的一個(gè)分支學(xué)科并相對(duì)獨(dú)立地進(jìn)行研究，利用經(jīng)濟(jì)法學(xué)現(xiàn)有的研究成果，汲取行政法的基本原理，這樣才能徹底解決長(zhǎng)期困擾經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的基本理論問題，理順經(jīng)濟(jì)法與行政法的關(guān)系，從而科學(xué)地構(gòu)建經(jīng)濟(jì)法的理論體系，為經(jīng)濟(jì)法及經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展注入生機(jī)與活力。從行政法學(xué)的角度看，隨著我國(guó)行政法的不斷健全和完善及行政法學(xué)研究的不斷深入，行政法學(xué)理論研究亦需要從一般理論問題走向具體實(shí)踐問題，從行政法學(xué)原理走向部門行政法學(xué)，以增強(qiáng)我國(guó)行政法的應(yīng)用性及可操作性，也才能推動(dòng)我國(guó)的行政法學(xué)研究向著更高的層次拓展，因此，經(jīng)濟(jì)行政法作為一個(gè)獨(dú)立的部門行政法，這也是行政法學(xué)研究不斷深入及行政法制建設(shè)不斷完善的必然趨勢(shì)。
三、經(jīng)濟(jì)行政法的涵義及體系結(jié)構(gòu)
在明確了經(jīng)濟(jì)行政法的性質(zhì)及其法律屬性后，筆者給經(jīng)濟(jì)行政法的定義是：經(jīng)濟(jì)行政法是調(diào)整國(guó)家經(jīng)濟(jì)行政主體在運(yùn)用行政權(quán)調(diào)控、監(jiān)督、干預(yù)、管理市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的活動(dòng)中所形成的社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的總體，它是行政法的一個(gè)分支學(xué)科。經(jīng)濟(jì)行政法的調(diào)整對(duì)象為經(jīng)濟(jì)行政管理關(guān)系，簡(jiǎn)稱經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，也就是說，凡是國(guó)家行政權(quán)干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活所形成的一切社會(huì)關(guān)系都在經(jīng)濟(jì)行政法的調(diào)整范圍之列，這既符合經(jīng)濟(jì)法的研究宗旨與目的，也不違背部門行政法劃分的基本準(zhǔn)則。在我國(guó)，因國(guó)家對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的干預(yù)集中體現(xiàn)在宏觀調(diào)控、市場(chǎng)管理及國(guó)土資源、資產(chǎn)管理三個(gè)方面，因此，我國(guó)的經(jīng)濟(jì)行政法也就相應(yīng)地由宏觀調(diào)控法、市場(chǎng)管理法及國(guó)土資源、資產(chǎn)管理法三個(gè)方面組合而成。
（一）宏觀調(diào)控法
宏觀調(diào)控法是規(guī)范國(guó)家宏觀調(diào)控經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的法律規(guī)范的總稱。從總體上說，國(guó)家宏觀調(diào)控經(jīng)濟(jì)的活動(dòng)包括國(guó)家經(jīng)濟(jì)政策的制定和經(jīng)濟(jì)政策的實(shí)施兩個(gè)方面，因此，宏觀調(diào)控法實(shí)際上包含了規(guī)范國(guó)家經(jīng)濟(jì)政策制定行為的法律和規(guī)范國(guó)家經(jīng)濟(jì)政策實(shí)施行為的法律兩個(gè)方面，規(guī)范國(guó)家經(jīng)濟(jì)政策制定行為的法律主要是計(jì)劃法、國(guó)民經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定增長(zhǎng)法、改善地區(qū)結(jié)構(gòu)法、產(chǎn)業(yè)政策法、預(yù)算法、中國(guó)人民銀行法、農(nóng)業(yè)法等，規(guī)范國(guó)家經(jīng)濟(jì)政策實(shí)施行為的法律主要是稅法、價(jià)格法、金融法、投資法、財(cái)政法等。
（二）市場(chǎng)管理法
市場(chǎng)管理法是調(diào)整國(guó)家監(jiān)督、管理市場(chǎng)活動(dòng)的法律規(guī)范的總稱。由于國(guó)家對(duì)市場(chǎng)的管理包括了對(duì)市場(chǎng)主體的管理、市場(chǎng)交易行為的管理和市場(chǎng)客體的管理，因而市場(chǎng)管理法也就相應(yīng)地包括了管理市場(chǎng)主體的法律、管理市場(chǎng)行為的法律及管理市場(chǎng)客體的法律三個(gè)方面。其中管理市場(chǎng)主體的法律主要是公司法、企業(yè)法、商業(yè)銀行法等規(guī)范市場(chǎng)主體的法律中有關(guān)公司、企業(yè)及其他經(jīng)濟(jì)組織注冊(cè)登記管理的法律規(guī)范，管理市場(chǎng)行為的法律主要是反壟斷法、反對(duì)限制競(jìng)爭(zhēng)法及反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、反傾銷法、反補(bǔ)貼法、反價(jià)格欺詐法、反暴利法等，這部分法律是市場(chǎng)管理法的核心，而廣告法、證券交易法、房地產(chǎn)法、產(chǎn)品質(zhì)量法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法等則為規(guī)范市場(chǎng)客體的法律規(guī)范。需要提及的是，規(guī)范市場(chǎng)秩序的法律規(guī)范大多具有雙重法律性質(zhì)，這種規(guī)范市場(chǎng)秩序法律的雙重法律屬性體現(xiàn)了國(guó)家在監(jiān)管市場(chǎng)活動(dòng)中行政法手段與民法手段的結(jié)合運(yùn)用，因此，我們這里所講的市場(chǎng)管理法指的僅是規(guī)范國(guó)家權(quán)力監(jiān)管市場(chǎng)活動(dòng)的那部分法律規(guī)范。
1986年《中華人民共和國(guó)民法通則》的頒布，宣告了以“縱橫統(tǒng)一論”為基礎(chǔ)的大經(jīng)濟(jì)法的解體，盡管自此以后經(jīng)濟(jì)法學(xué)界仍有個(gè)別學(xué)者堅(jiān)持以“縱橫統(tǒng)一論”作為經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)理論（注：孔德固：《“縱橫統(tǒng)一論”是科學(xué)的經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論》，《政法論壇》1997年第1期。），但屬經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究中的個(gè)別理論現(xiàn)象，多數(shù)學(xué)者轉(zhuǎn)向“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”，將經(jīng)濟(jì)法定義為“政府管理經(jīng)濟(jì)的法律”（注：李中圣：《經(jīng)濟(jì)法：政府管理經(jīng)濟(jì)的法律》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》1994年第1期。），將經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象界定為國(guó)家調(diào)節(jié)社會(huì)經(jīng)濟(jì)過程中發(fā)生的社會(huì)關(guān)系，即國(guó)家經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)管理關(guān)系（注：漆多俊主編：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1998年版，第11頁(yè)。），有學(xué)者甚至得出這樣的結(jié)論：“在經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究中，人們的最大共識(shí)莫過于‘經(jīng)濟(jì)法應(yīng)調(diào)整經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系’的判斷”，并認(rèn)為“把經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象概括為經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，體現(xiàn)了社會(huì)主義國(guó)家管理經(jīng)濟(jì)的職能，也符合經(jīng)濟(jì)法的本來含義”（注：王保樹：《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展機(jī)遇》，《法學(xué)研究》1993年第2期。）。因此，經(jīng)濟(jì)法學(xué)在近十多年特別是1992年黨的十四大提出建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制以來的理論研究中，“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”基本上占據(jù)了經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的統(tǒng)治地位，成為經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究中代表性的理論基礎(chǔ)（注：經(jīng)濟(jì)法學(xué)界關(guān)于經(jīng)濟(jì)法的基本觀點(diǎn)很多。在諸多觀點(diǎn)中，以“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”最具代表性，其他的觀點(diǎn)或難引起理論界的共鳴，或?yàn)椤敖?jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”的不同表述方式，所以，本文以“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”為基礎(chǔ)展開討論，其他的觀點(diǎn)不再一一評(píng)析。）。
由于“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”將經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象界定為經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，因此，什么是經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系或者說經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的本質(zhì)是什么？這是經(jīng)濟(jì)法學(xué)界集中討論的一個(gè)問題。在1992年以后，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界逐漸從爭(zhēng)執(zhí)不休的狀態(tài)中擺脫出來，從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與國(guó)家干預(yù)的角度去認(rèn)識(shí)和把握經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，把經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的本質(zhì)理解為國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)所形成的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。但是，國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)所形成的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系是否都屬于經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象的范圍呢？對(duì)此，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界分歧較大：有的認(rèn)為所有的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系皆屬于經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的范圍（注：謝次昌：《論經(jīng)濟(jì)法的對(duì)象、地位及學(xué)科建設(shè)》，《中國(guó)法學(xué)》1990年第6期。），有的認(rèn)為籠統(tǒng)地講經(jīng)濟(jì)法調(diào)整所有的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系是不妥的，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)管理關(guān)系中還包含有行政管理關(guān)系，而行政管理關(guān)系應(yīng)由行政法調(diào)整，經(jīng)濟(jì)法只應(yīng)調(diào)整部分經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系（注：王保樹：《經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變中的經(jīng)濟(jì)法與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的轉(zhuǎn)變》，《法律科學(xué)》1997年第6期。）。但哪部分經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系應(yīng)由經(jīng)濟(jì)法調(diào)整經(jīng)濟(jì)法學(xué)界意見又不一致：有的認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的是國(guó)家以公有財(cái)產(chǎn)和公共利益代表人的身份參與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)所形成的縱向經(jīng)濟(jì)關(guān)系（注：尹中卿：《社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系框架初探》，《法學(xué)研究》1993年第6期。），有的則根據(jù)國(guó)家經(jīng)濟(jì)管理手段的不同把國(guó)家的經(jīng)濟(jì)管理劃分為直接管理和間接管理，認(rèn)為在直接管理領(lǐng)域發(fā)生的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，本質(zhì)上是一種以權(quán)力從屬為特征的行政關(guān)系，這部分管理關(guān)系應(yīng)由行政法調(diào)整，而在間接管理領(lǐng)域發(fā)生的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，則是一種非權(quán)力從屬性的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，這部分經(jīng)濟(jì)管理包括宏觀調(diào)控經(jīng)濟(jì)關(guān)系和市場(chǎng)管理經(jīng)濟(jì)關(guān)系兩個(gè)方面，它們才是經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象（注：王保樹：《經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變中的經(jīng)濟(jì)法與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的轉(zhuǎn)變》，《法律科學(xué)》1997年第6期。），還有的學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的僅僅是間接宏觀調(diào)控性經(jīng)濟(jì)關(guān)系（注：王希圣：《經(jīng)濟(jì)法概念新論》，《河北法學(xué)》1994年第2期。），等等。所以，盡管經(jīng)濟(jì)法學(xué)界多數(shù)學(xué)者主張或贊同“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”，但學(xué)者們對(duì)作為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象的“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系”的理解和認(rèn)識(shí)并不一致。
將經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象界定為經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，雖然將經(jīng)濟(jì)法與民商法區(qū)分開來，但與行政法的調(diào)整對(duì)象-行政管理關(guān)系發(fā)生了碰撞，所以，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界在詮釋這一基礎(chǔ)理論的同時(shí)一直致力于經(jīng)濟(jì)法與行政法關(guān)系的討論，力圖將經(jīng)濟(jì)法從行政法中分離出來。
（一）在經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，學(xué)者們大多從以下諸方面闡述經(jīng)濟(jì)法與行政法的區(qū)別
1.經(jīng)濟(jì)法與行政法的調(diào)整對(duì)象不同
從調(diào)整對(duì)象的角度區(qū)分經(jīng)濟(jì)法與行政法，這是經(jīng)濟(jì)法學(xué)界集中討論的一個(gè)方面。但由于學(xué)者們對(duì)經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的性質(zhì)及其范圍缺少統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，因而，在討論作為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系與作為行政法調(diào)整對(duì)象的行政管理關(guān)系之間到底有哪些本質(zhì)的不同和區(qū)別時(shí)其觀點(diǎn)亦各不相同。從總體上說，凡主張經(jīng)濟(jì)法應(yīng)調(diào)整所有經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的學(xué)者多依據(jù)管理內(nèi)容有無(wú)經(jīng)濟(jì)性而將國(guó)家的管理關(guān)系分為經(jīng)濟(jì)性的管理關(guān)系和非經(jīng)濟(jì)性的管理關(guān)系，認(rèn)為行政法調(diào)整的是非經(jīng)濟(jì)性的管理關(guān)系，而經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的則是經(jīng)濟(jì)性的管理關(guān)系，從而依據(jù)調(diào)整對(duì)象是否具有經(jīng)濟(jì)內(nèi)容而將經(jīng)濟(jì)法與行政法區(qū)分開來（注：劉國(guó)歡：《經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象理論的回顧、評(píng)析與展望》，《法律科學(xué)》1996年第1期；梁慧星等：《經(jīng)濟(jì)法的理論問題》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1986年版，第213頁(yè)。）。凡主張經(jīng)濟(jì)法只調(diào)整部分經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的學(xué)者則多從作為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系與作為行政法調(diào)整對(duì)象的行政管理關(guān)系（包括部分經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系）的不同法律屬性方面去分析兩者的不同和區(qū)別，他們從傳統(tǒng)的行政管理理念出發(fā)，將行政管理關(guān)系理解為一種直接的、以命令服從為特征的隸屬性的社會(huì)關(guān)系，因此，在經(jīng)濟(jì)管理領(lǐng)域，如果經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系是依據(jù)行政命令而發(fā)生的，是一種直接的管理關(guān)系的話，那么，這種管理關(guān)系就是一種僅具經(jīng)濟(jì)外殼的行政關(guān)系，它應(yīng)由行政法去調(diào)整；相反，如果經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的發(fā)生根據(jù)不是行政命令，而是普遍性的調(diào)控措施、間接的調(diào)節(jié)手段，那么，這種宏觀的、間接的、非權(quán)力從屬性的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系應(yīng)由經(jīng)濟(jì)法調(diào)整，因?yàn)檫@種經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系與一般的行政管理關(guān)系有著本質(zhì)的不同（注：王保樹：《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展機(jī)遇》，《法學(xué)研究》1993年第2期。）。
2.經(jīng)濟(jì)法與行政法的調(diào)整手段不同
基本的看法認(rèn)為行政法主要依靠直接的調(diào)整方式作用于管理對(duì)象，而經(jīng)濟(jì)法則主要采用間接的調(diào)整方式（注：徐中起等：《論經(jīng)濟(jì)法與行政法之區(qū)別》，《云南學(xué)術(shù)探索》1997年第5期。）；行政法主要采取單一的以行政命令為主的行政手段，而經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整手段主要體現(xiàn)為普遍性的調(diào)控措施，體現(xiàn)為財(cái)政、稅收、金融、信貸、利率等經(jīng)濟(jì)手段的運(yùn)用，經(jīng)濟(jì)法發(fā)生作用的主要方式是通過充分發(fā)揮經(jīng)濟(jì)杠桿的調(diào)節(jié)作用引導(dǎo)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展（注：李中圣：《關(guān)于經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的研究》，《法學(xué)研究》1994年第2期；徐中起等：《論經(jīng)濟(jì)法與行政法之區(qū)別》，《云南學(xué)術(shù)探索》1997年第5期。）。從而以經(jīng)濟(jì)管理的方式是經(jīng)濟(jì)手段還是行政手段作為區(qū)分經(jīng)濟(jì)法與行政法的標(biāo)準(zhǔn)之一。
3.經(jīng)濟(jì)法與行政法的法律性質(zhì)不同
在經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，有學(xué)者引證英美法系國(guó)家行政法的觀念而將我國(guó)的行政法定性為“控權(quán)法”、“程序法”、“管理管理者之法”，認(rèn)為行政法并不重在經(jīng)濟(jì)管理中的經(jīng)濟(jì)性內(nèi)容，它重在經(jīng)濟(jì)管理中的程序性內(nèi)容，并以行政程序監(jiān)督權(quán)力的行使，防止權(quán)力的濫用；而經(jīng)濟(jì)法既不是也無(wú)需是控權(quán)法，經(jīng)濟(jì)法最關(guān)注的是用以干預(yù)經(jīng)濟(jì)的調(diào)控政策、競(jìng)爭(zhēng)政策是否得當(dāng)，并認(rèn)為對(duì)作為經(jīng)濟(jì)法主體的行政機(jī)關(guān)制定這些經(jīng)濟(jì)政策的行為進(jìn)行控制是荒謬的（注：徐中起等：《論經(jīng)濟(jì)法與行政法之區(qū)別》，《云南學(xué)術(shù)探索》1997年第5期。）。這種觀點(diǎn)將經(jīng)濟(jì)法視為一種實(shí)體法、授權(quán)法。
此外，還有學(xué)者從行政法與經(jīng)濟(jì)法所追求和實(shí)現(xiàn)的價(jià)值目標(biāo)、行政法與經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的不同歷史背景等方面去分析經(jīng)濟(jì)法與行政法的不同：認(rèn)為行政法所追求和實(shí)現(xiàn)的是國(guó)家利益，而經(jīng)濟(jì)法所追求和實(shí)現(xiàn)的是社會(huì)公共利益；行政法是在資產(chǎn)階級(jí)革命勝利后在“法治國(guó)”、“依法行政”的理念下產(chǎn)生的，是政治法，而經(jīng)濟(jì)法則是生產(chǎn)社會(huì)化和壟斷的產(chǎn)物，它產(chǎn)生于自由資本主義競(jìng)爭(zhēng)向壟斷過渡的階段，是國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的結(jié)果；在我國(guó)，行政法是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的法律代名詞，它無(wú)法承擔(dān)起管理市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的任務(wù)，對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)和管理只能依賴經(jīng)濟(jì)法，實(shí)質(zhì)意義上的經(jīng)濟(jì)法是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，等等。
（二）經(jīng)濟(jì)法學(xué)界在討論經(jīng)濟(jì)法以及其與行政法的區(qū)別時(shí)以下問題值得一提
1.在關(guān)系到經(jīng)濟(jì)法地位的一系列基本問題上至今沒有形成共識(shí)
具體表現(xiàn)在：（1）在經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象方面，如前所述，盡管經(jīng)濟(jì)法學(xué)界多數(shù)學(xué)者贊成“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”，但作為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系到底具有哪些本質(zhì)特征以及它與作為行政法調(diào)整對(duì)象的行政管理關(guān)系之間有哪些實(shí)質(zhì)性的不同和差異至今未能解釋清楚，至于不贊成僅以經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系作為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象的觀點(diǎn)就更多、更雜。因此，經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象到底是什么，這實(shí)際上是經(jīng)濟(jì)法學(xué)界討論至今仍未能解決的一個(gè)基本問題。（2）在經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整方式上，盡管多數(shù)學(xué)者將經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)特征定性為國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)之法，但是，國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)（經(jīng)濟(jì)管理）的方式或者說“國(guó)家之手”有哪些具體表現(xiàn)形式說法不一：有的認(rèn)為，國(guó)家之手有三種基本動(dòng)作即強(qiáng)制、參與和促導(dǎo)（注：漆多俊主編：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1998年版，第29—31頁(yè)。），有的認(rèn)為國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的方式有兩種，一種是非法律手段（包括價(jià)格、稅收、工資等和行政手段如國(guó)有化和計(jì)劃），一種是法律手段（注：劉國(guó)歡：《經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象理論的回顧、評(píng)析與展望》，《法律科學(xué)》1996年第1期；梁慧星等：《經(jīng)濟(jì)法的理論問題》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1986年版，第213頁(yè)。），有的認(rèn)為國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的方式是普遍性的調(diào)控措施（注：王保樹：《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展機(jī)遇》，《法學(xué)研究》1993年第2期。），還有的認(rèn)為國(guó)家干預(yù)所使用的是一系列具有充分彈性的經(jīng)濟(jì)手段（注：徐中起等：《論經(jīng)濟(jì)法與行政法之區(qū)別》，《云南學(xué)術(shù)探索》1997年第5期。），等等。（3）在經(jīng)濟(jì)法的體系結(jié)構(gòu)方面，對(duì)經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象及調(diào)整方式的不同認(rèn)識(shí)導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)法體系構(gòu)架上的分歧與混亂：有的認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法應(yīng)由市場(chǎng)障礙排除法、國(guó)家投資經(jīng)營(yíng)法、國(guó)家宏觀調(diào)控法及涉外經(jīng)濟(jì)法所構(gòu)成（注：漆多俊主編：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1998年版，目錄第1—5頁(yè)。），有的認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法主要包括市場(chǎng)管理法和宏觀經(jīng)濟(jì)管理法兩方面（注：王保樹：《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展機(jī)遇》，《法學(xué)研究》1993年第2期。），還有的認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法僅是指宏觀調(diào)控法（注：王希圣：《經(jīng)濟(jì)法概念新論》，《河北法學(xué)》1994年第2期。），等等。
2.理論研究中存在著理論與實(shí)踐的脫節(jié)及研究方式上的牽強(qiáng)附會(huì)
具體表現(xiàn)在：（1）不少學(xué)者一方面堅(jiān)持認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的是宏觀的、間接的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，財(cái)政、金融、稅收及其他普遍性的調(diào)控措施和經(jīng)濟(jì)手段才是經(jīng)濟(jì)法作用的主要方式，是經(jīng)濟(jì)法與行政法的本質(zhì)區(qū)別，另一方面又將市場(chǎng)管理法納入經(jīng)濟(jì)法的體系范圍，并將競(jìng)爭(zhēng)法視為經(jīng)濟(jì)法的龍頭與核心，而在市場(chǎng)管理法中，無(wú)論是競(jìng)爭(zhēng)法、價(jià)格法還是其他的管理法，立法上都是直接授予經(jīng)濟(jì)行政管理機(jī)關(guān)以監(jiān)督檢查權(quán)、處理處罰權(quán)，這些監(jiān)督檢查權(quán)、處理處罰權(quán)無(wú)一不是行政法上以直接管理為特征的行政手段。（2）由于經(jīng)濟(jì)法學(xué)界一再試圖將經(jīng)濟(jì)法作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門去研究，因而，在實(shí)際研究中唯恐觸及行政法的內(nèi)容，為了以示與行政法的區(qū)別而不得不在具體的研究中標(biāo)新立意。譬如在闡述經(jīng)濟(jì)管理法律關(guān)系時(shí)，為了以示與行政法律關(guān)系的區(qū)別而將行使經(jīng)濟(jì)行政管理權(quán)的行政機(jī)關(guān)及其他行政主體稱之為經(jīng)濟(jì)法主體，將行政主體在經(jīng)濟(jì)行政管理中的職權(quán)與職責(zé)稱之為經(jīng)濟(jì)法主體的權(quán)利與義務(wù)（注：張守文等：《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與新經(jīng)濟(jì)法》，北京大學(xué)出版社1993年版，第133—139頁(yè)。），將行政主體在經(jīng)濟(jì)管理活動(dòng)中對(duì)經(jīng)濟(jì)主體及個(gè)人實(shí)施的罰款、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收違法所得、吊銷許可證和執(zhí)照等行政處罰稱之為經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任，將經(jīng)濟(jì)組織與個(gè)人不服行政主體作出的具體行政行為引起的訴訟稱為經(jīng)濟(jì)訴訟，甚至建議制定統(tǒng)一的《經(jīng)濟(jì)責(zé)任法》和獨(dú)立的《經(jīng)濟(jì)訴訟法》（注：杜飛進(jìn)：《論經(jīng)濟(jì)責(zé)任》，人民日?qǐng)?bào)出版社1990年版，第192—195頁(yè)。）。
3.對(duì)行政法特別是我國(guó)行政法的本質(zhì)特征存在著重大的認(rèn)識(shí)上的誤解
具體表現(xiàn)在：（1）關(guān)于行政管理關(guān)系本質(zhì)特征的誤解。不少學(xué)者將行政管理關(guān)系理解為一種單一的、機(jī)械的、直接的、以命令服從為特征的隸屬性社會(huì)關(guān)系，并得出結(jié)論認(rèn)為這種社會(huì)關(guān)系只適用于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下政府對(duì)經(jīng)濟(jì)的管理而不適用于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下政府對(duì)經(jīng)濟(jì)的管理，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下政府對(duì)經(jīng)濟(jì)的間接管理關(guān)系需要由經(jīng)濟(jì)法去規(guī)范和調(diào)整。（2）關(guān)于行政法手段的誤解。與對(duì)行政管理關(guān)系的誤解相聯(lián)結(jié)，不少學(xué)者將行政法手段等同于行政手段，又將行政手段簡(jiǎn)單地理解為行政命令，同時(shí)將經(jīng)濟(jì)手段等同于經(jīng)濟(jì)法手段，是經(jīng)濟(jì)法作用的體現(xiàn)，并以示與行政法相區(qū)別。（3）關(guān)于行政法價(jià)值目標(biāo)的誤解。有學(xué)者將行政法所追求和實(shí)現(xiàn)的價(jià)值目標(biāo)簡(jiǎn)單地歸結(jié)為國(guó)家利益，認(rèn)為行政法的直接目的就是為了滿足國(guó)家利益的需求，而經(jīng)濟(jì)法所追求和實(shí)現(xiàn)的是社會(huì)公共利益。（4）關(guān)于行政法本質(zhì)特征的誤解。有的學(xué)者置我國(guó)行政法上諸如治安行政管理、工商行政管理、稅收征收管理、城市建設(shè)管理、資源環(huán)境保護(hù)、司法行政管理、教育科技文化管理等方面的行政實(shí)體法、管理法于不顧，而片面地依據(jù)英美法系行政法的理念將我國(guó)的行政法定義為“控權(quán)法”、“程序法”、“管理管理者之法”，從而將作為我國(guó)行政法組成部分的行政管理法分割出去，并將作為行政實(shí)體法一部分的經(jīng)濟(jì)行政管理法納入經(jīng)濟(jì)法的范疇。
二、經(jīng)濟(jì)（行政）法的實(shí)質(zhì)及其法律屬性
如果將經(jīng)濟(jì)法定性為調(diào)整經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的法律規(guī)范，那么這種意義上的經(jīng)濟(jì)法實(shí)際上就是經(jīng)濟(jì)行政法，對(duì)此學(xué)界早有論及（注：梁慧星等：《經(jīng)濟(jì)法的理論問題》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1986年版，第196—213頁(yè)。）。但關(guān)于經(jīng)濟(jì)行政法的性質(zhì)及其法律屬性經(jīng)濟(jì)法學(xué)界與行政法學(xué)界在認(rèn)識(shí)上存有較大分歧：經(jīng)濟(jì)法學(xué)界認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)行政法是與行政法相并列的一個(gè)獨(dú)立的法律部門，行政法僅是經(jīng)濟(jì)行政法形成過程中的一個(gè)滲透因素（注：王保樹：《關(guān)于經(jīng)濟(jì)法與行政法關(guān)系的思考》，《法學(xué)研究》1992年第2期。）；而在行政法學(xué)界看來，經(jīng)濟(jì)行政法不構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的法律部門，它僅僅是行政法的一個(gè)分支學(xué)科，它與行政法之間是總則與分則、基本行政法與部門行政法的關(guān)系，經(jīng)濟(jì)行政法在法律屬性上為行政法（注：王克穩(wěn)：《經(jīng)濟(jì)行政法論》，《法律科學(xué)》1994年第1期。）。
在行政法學(xué)領(lǐng)域，經(jīng)濟(jì)行政法之為行政法，可以從以下幾方面去認(rèn)識(shí)：
（一）國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)是公權(quán)力（行政權(quán)）的作用
亦如經(jīng)濟(jì)法學(xué)界所述，現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展離不開國(guó)家的干預(yù)與調(diào)控，我國(guó)也不例外，同時(shí)，在現(xiàn)代法治社會(huì)，國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的干預(yù)和管理必須納入法制的軌道，正因?yàn)槿绱?，?jīng)濟(jì)法學(xué)界多數(shù)學(xué)者將經(jīng)濟(jì)法歸結(jié)為國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的法律。但國(guó)家如何去干預(yù)、管理經(jīng)濟(jì)活動(dòng)或者說“國(guó)家之手”有哪些具體方式？經(jīng)濟(jì)法學(xué)界的概括模棱兩可，讓人難以捉摸。而從行政法的角度看，國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的方式無(wú)非包括兩個(gè)方面：一是國(guó)家權(quán)力的干預(yù)，即通過國(guó)家行政權(quán)的運(yùn)用和行使來達(dá)到調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的目的，而國(guó)家在運(yùn)用行政權(quán)干預(yù)、調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)方面，其手段是多種多樣的：既可以是直接的干預(yù)，也可以是間接的調(diào)控，既可能是以行政命令、行政強(qiáng)制為主的行政手段，也可能是以稅收、利率、信貸等經(jīng)濟(jì)杠桿為主的經(jīng)濟(jì)手段，選擇怎樣的干預(yù)和管理手段是由經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的具體情況所決定的（注：在1997年爆發(fā)的東南亞金融危機(jī)中，各國(guó)和地區(qū)干預(yù)和處理這一危機(jī)的手段即不盡相同，其中印度尼西亞政府直接下令關(guān)閉了16家信譽(yù)不好的銀行，而我國(guó)香港特區(qū)政府則采取提高銀行貸款利率、增加投機(jī)交易成本的方式打擊金融投機(jī)商的交易活動(dòng)，上述就是兩種完全不同的調(diào)節(jié)手段，但他們的本質(zhì)及其所要達(dá)到的目的是一致的。）；二是國(guó)家的非權(quán)力干預(yù)，即國(guó)家以非強(qiáng)制的手段在取得有關(guān)經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人同意或協(xié)助的基礎(chǔ)上來達(dá)到調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的目的，這種非強(qiáng)制的手段通常稱之為行政指導(dǎo)，主要有勸告、通告、建議、警告、注意、指導(dǎo)等形式。由于這種非權(quán)力的干預(yù)以取得相對(duì)人的同意或協(xié)助為前提，它不直接導(dǎo)致相對(duì)人法律上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的取得、變更或消滅，相對(duì)人不服從這種干預(yù)和指導(dǎo)，亦不會(huì)導(dǎo)致法律責(zé)任的產(chǎn)生，因此，在行政法上，這種行政指導(dǎo)為不具法律效力的事實(shí)行為，所以，它屬于國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的非法律手段。由于這種手段的非法律屬性，因此，它不是行政法上所關(guān)注和規(guī)范的重點(diǎn)，行政法所關(guān)注和規(guī)范的重點(diǎn)是國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的權(quán)力干預(yù)，即必須將國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的權(quán)力干預(yù)納入法制的軌道。因此，嚴(yán)格意義上說，經(jīng)濟(jì)行政法是規(guī)范國(guó)家權(quán)力干預(yù)經(jīng)濟(jì)的法律。在經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，不少學(xué)者也注意到經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系必須借助國(guó)家公權(quán)力（行政權(quán)）調(diào)整，經(jīng)濟(jì)行政法實(shí)際上是通過國(guó)家權(quán)力來完成民法所無(wú)力解決的市場(chǎng)主體的規(guī)制問題，正因?yàn)槿绱?，?jīng)濟(jì)行政法在法律屬性上屬于公法。（注：劉大洪等：《現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法的反思與重構(gòu)》，《法律科學(xué)》1998年第1期；王保樹：《經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變中的經(jīng)濟(jì)法與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的轉(zhuǎn)變》，《法律科學(xué)》1997年第6期。）但經(jīng)濟(jì)法學(xué)界的研究缺陷在于他們沒有能夠進(jìn)一步認(rèn)識(shí)和把握公權(quán)力（行政權(quán)）作用所發(fā)生的社會(huì)關(guān)系的性質(zhì)以及規(guī)范公權(quán)力（行政權(quán)）的法律的本質(zhì)屬性。
（二）凡基于國(guó)家公權(quán)力（行政權(quán)）作用所形成的社會(huì)關(guān)系本質(zhì)上皆屬行政關(guān)系，為行政法的調(diào)整對(duì)象
盡管經(jīng)濟(jì)法學(xué)界對(duì)于國(guó)家運(yùn)用公權(quán)力干預(yù)、調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)所形成的社會(huì)關(guān)系的表述各式各樣，但從行政法學(xué)角度審視，政府運(yùn)用行政權(quán)干預(yù)、調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)所形成的社會(huì)關(guān)系實(shí)際上就是經(jīng)濟(jì)行政管理關(guān)系，這種經(jīng)濟(jì)行政管理關(guān)系與政府運(yùn)用行政權(quán)在其他領(lǐng)域進(jìn)行干預(yù)和管理所形成的行政管理關(guān)系沒有本質(zhì)的不同和區(qū)別，它們都屬于行政管理關(guān)系的范疇，為行政管理關(guān)系不可分割的組成部分。在中國(guó)行政法學(xué)界，盡管學(xué)者們對(duì)行政法所予的定義不完全相同，但對(duì)行政法調(diào)整對(duì)象的認(rèn)識(shí)是一致的：即行政法的調(diào)整對(duì)象是行政管理關(guān)系，這種行政管理關(guān)系是行政機(jī)關(guān)在行使行政權(quán)過程中所發(fā)生的各種社會(huì)關(guān)系，也就是說凡是基于行政權(quán)的作用所發(fā)生的一切社會(huì)關(guān)系都屬于行政法的調(diào)整范圍，這一點(diǎn)不僅在行政法學(xué)界沒有分歧，在其他學(xué)科亦是公認(rèn)的。由于經(jīng)濟(jì)行政法所調(diào)整的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系本質(zhì)上屬于行政管理關(guān)系的范疇，因此，經(jīng)濟(jì)行政法在法律屬性上為行政法。此外，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界有學(xué)者將行政管理關(guān)系定性為一種單方面的命令服從關(guān)系，并據(jù)此認(rèn)為經(jīng)濟(jì)管理中出現(xiàn)的一些間接的、非權(quán)力從屬性甚至帶有平等性質(zhì)的社會(huì)關(guān)系為一種不同于行政管理關(guān)系的新型的社會(huì)關(guān)系。筆者認(rèn)為，這涉及到對(duì)行政管理關(guān)系本質(zhì)特征的認(rèn)識(shí)：在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)決定了政府管理經(jīng)濟(jì)的單方面性，一切經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系皆因行政機(jī)關(guān)單方面的意思表示而形成、變更或消滅，因而命令與服從成為這種體制下政府管理經(jīng)濟(jì)的典型特征，同樣，在一般的行政管特別是公共行政管理領(lǐng)域，命令與強(qiáng)制也是經(jīng)常使用的管理手段，這也容易理解，因?yàn)樵谝话愕男姓芾碇姓绮痪哂羞@樣的強(qiáng)制手段，政令將無(wú)法推行，法律將無(wú)法實(shí)施。但是單純的命令與強(qiáng)制忽視了相對(duì)人的意思表示，因而它難以調(diào)動(dòng)相對(duì)人的積極性和參與意識(shí)。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，市場(chǎng)主體的平等、意思自治等特征使政府機(jī)關(guān)逐漸認(rèn)識(shí)到如果單純使用命令與強(qiáng)制手段反而不易達(dá)到經(jīng)濟(jì)管理的目的，因此，一些間接的、非強(qiáng)制性的、甚至帶有平等性質(zhì)的管理手段開始得到應(yīng)用和推廣，其中最典型的例子就是行政合同，它基于行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人的意思表示一致而成立，在行政合同關(guān)系中，相對(duì)人不再僅僅是被管理的對(duì)象和義務(wù)主體，他的意思得到了尊重，他的利益得到了保護(hù)，因而，充分調(diào)動(dòng)了相對(duì)人參與國(guó)家經(jīng)濟(jì)管理活動(dòng)的積極性，在法國(guó)、德國(guó)、日本等發(fā)達(dá)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家行政合同得到了廣泛的運(yùn)用和重視，被作為貫徹實(shí)施國(guó)家經(jīng)濟(jì)政策、經(jīng)濟(jì)計(jì)劃及執(zhí)行其他公務(wù)的一種重要手段。在我國(guó)，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的推進(jìn)，行政合同作為經(jīng)濟(jì)管理手段迅速發(fā)展起來，成為國(guó)家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃、經(jīng)濟(jì)政策貫徹實(shí)施，基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)建設(shè)，國(guó)土資源開發(fā)與保護(hù)，國(guó)有資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)與管理，農(nóng)村產(chǎn)業(yè)開發(fā)與農(nóng)副產(chǎn)品收購(gòu)等領(lǐng)域中為人們所普遍熟悉和接受的一種新型的管理方式，甚至已經(jīng)拓展到人事管理、治安管理、計(jì)劃生育管理、生態(tài)環(huán)境保護(hù)等公共管理領(lǐng)域。盡管這種合同關(guān)系與傳統(tǒng)意義上的以命令與服從為特征的管理有著極大的不同和差異，但誰(shuí)也不能否定這種帶有平等性質(zhì)的行政合同關(guān)系在本質(zhì)上仍是一種行政管理關(guān)系，調(diào)整這種行政合同關(guān)系的法律-行政合同法在法律屬性上為行政法。因?yàn)樾姓贤P(guān)系的發(fā)生、變更與消滅實(shí)質(zhì)上仍然是行政權(quán)作用的結(jié)果，行政合同的目的也是為了滿足或?qū)崿F(xiàn)國(guó)家利益或社會(huì)公共利益。這說明，在現(xiàn)代的行政管理特別是經(jīng)濟(jì)管理活動(dòng)中，命令服從性管理關(guān)系僅僅是行政管理關(guān)系的特征之一而不是行政管理關(guān)系的唯一特征。
（三）在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，行政權(quán)作用的方式是多重的，但這些不同形式的權(quán)力運(yùn)作方式在法律屬性上是共同的，它們都屬于行政法律行為
在經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，也有部分學(xué)者主張以國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的方式作為劃分經(jīng)濟(jì)法與行政法的標(biāo)準(zhǔn)，即將國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的方式劃分為經(jīng)濟(jì)手段與行政手段，并以此作為經(jīng)濟(jì)法與行政法的重要區(qū)別。而實(shí)際上，經(jīng)濟(jì)手段和行政手段都不是法律范疇內(nèi)的概念，至今為止我國(guó)法學(xué)界包括經(jīng)濟(jì)法學(xué)界也從未對(duì)經(jīng)濟(jì)手段、行政手段的涵義以及兩者之間的區(qū)別做出科學(xué)的說明。從我國(guó)的法律制度及實(shí)踐來看，規(guī)范、調(diào)整經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的法律手段只有三個(gè)方面：一是民法手段，二是行政法手段，三是刑罰手段。如果將經(jīng)濟(jì)手段理解為國(guó)家運(yùn)用經(jīng)濟(jì)杠桿間接調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的手段，把行政手段理解為國(guó)家運(yùn)用行政權(quán)直接作用于管理對(duì)象的手段的話，那么，無(wú)論是經(jīng)濟(jì)手段還是行政手段都僅是行政權(quán)作用于經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的不同方式，它們都屬于行政法手段，在法律屬性上它們都屬于行政法律行為，其中頒布規(guī)范性文件、制定產(chǎn)業(yè)政策和經(jīng)濟(jì)計(jì)劃、調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、稅收、利率、匯率、價(jià)格的決定等宏觀調(diào)控措施（經(jīng)濟(jì)手段）在法律屬性上為抽象行政行為，而行政許可、行政征收、行政檢查、行政強(qiáng)制措施、行政處罰等直接的管理措施（行政手段）則為具體行政行為。所以，無(wú)論是經(jīng)濟(jì)手段還是行政手段都只不過是行政法律行為的不同表現(xiàn)形式而已。
（四）在經(jīng)濟(jì)管理活動(dòng)中，凡行政權(quán)的行使所引起的爭(zhēng)議都屬于行政爭(zhēng)議，都只能通過行政救濟(jì)途徑解決
從法學(xué)理論上說，作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門，它不僅要有不同于其他部門法的調(diào)整對(duì)象和調(diào)整手段，而且必須有不同于其他部門法的法律責(zé)任體系及獨(dú)立的爭(zhēng)議糾紛解決機(jī)制。在經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，盡管有學(xué)者曾極力主張將罰款、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收違法所得、吊銷許可證和執(zhí)照等行政處罰作為一種獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任，將相對(duì)人不服經(jīng)濟(jì)行政處罰所引起的訴訟作為一種獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)訴訟，但是，這種觀點(diǎn)已被國(guó)家的立法所明確否定。其中1996年通過的《中華人民共和國(guó)行政處罰法》明確將行政機(jī)關(guān)在行政管理活動(dòng)中實(shí)施的所有罰款、沒收違法所得及非法財(cái)物、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證和執(zhí)照等行政處罰行為統(tǒng)一納入該法規(guī)范的范圍，而《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《稅收征收管理法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等被視為經(jīng)濟(jì)法核心內(nèi)容的法律也都無(wú)一例外地將政府經(jīng)濟(jì)管理部門實(shí)施行政處罰及采取其他諸如查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施所引起的爭(zhēng)議統(tǒng)一納入行政復(fù)議和行政訴訟的受理范圍。這些立法清楚地表明，凡行政權(quán)行使所引起的爭(zhēng)議都屬于行政爭(zhēng)議，都只能通過行政救濟(jì)途徑解決這些爭(zhēng)議，經(jīng)濟(jì)管理領(lǐng)域亦沒有例外。
從以上分析可以看出，經(jīng)濟(jì)法沒有不同于行政法的異質(zhì)的調(diào)整對(duì)象，沒有區(qū)別于行政法的特別的調(diào)整手段，沒有獨(dú)立的法律責(zé)任體系及其相應(yīng)的救濟(jì)途徑，因而，它作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門既沒有理論基礎(chǔ)，也沒有法律依據(jù)。需要說明的是，對(duì)經(jīng)濟(jì)法作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門的否定并不意味著對(duì)經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究成果及經(jīng)濟(jì)法存在價(jià)值的徹底否定，而是說明經(jīng)濟(jì)法學(xué)的研究需要轉(zhuǎn)換視角，即將經(jīng)濟(jì)法放在行政法這個(gè)大的法律框架內(nèi)，將它作為行政法的一個(gè)分支學(xué)科并相對(duì)獨(dú)立地進(jìn)行研究，利用經(jīng)濟(jì)法學(xué)現(xiàn)有的研究成果，汲取行政法的基本原理，這樣才能徹底解決長(zhǎng)期困擾經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的基本理論問題，理順經(jīng)濟(jì)法與行政法的關(guān)系，從而科學(xué)地構(gòu)建經(jīng)濟(jì)法的理論體系，為經(jīng)濟(jì)法及經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展注入生機(jī)與活力。從行政法學(xué)的角度看，隨著我國(guó)行政法的不斷健全和完善及行政法學(xué)研究的不斷深入，行政法學(xué)理論研究亦需要從一般理論問題走向具體實(shí)踐問題，從行政法學(xué)原理走向部門行政法學(xué)，以增強(qiáng)我國(guó)行政法的應(yīng)用性及可操作性，也才能推動(dòng)我國(guó)的行政法學(xué)研究向著更高的層次拓展，因此，經(jīng)濟(jì)行政法作為一個(gè)獨(dú)立的部門行政法，這也是行政法學(xué)研究不斷深入及行政法制建設(shè)不斷完善的必然趨勢(shì)。
三、經(jīng)濟(jì)行政法的涵義及體系結(jié)構(gòu)
在明確了經(jīng)濟(jì)行政法的性質(zhì)及其法律屬性后，筆者給經(jīng)濟(jì)行政法的定義是：經(jīng)濟(jì)行政法是調(diào)整國(guó)家經(jīng)濟(jì)行政主體在運(yùn)用行政權(quán)調(diào)控、監(jiān)督、干預(yù)、管理市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的活動(dòng)中所形成的社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的總體，它是行政法的一個(gè)分支學(xué)科。經(jīng)濟(jì)行政法的調(diào)整對(duì)象為經(jīng)濟(jì)行政管理關(guān)系，簡(jiǎn)稱經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，也就是說，凡是國(guó)家行政權(quán)干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活所形成的一切社會(huì)關(guān)系都在經(jīng)濟(jì)行政法的調(diào)整范圍之列，這既符合經(jīng)濟(jì)法的研究宗旨與目的，也不違背部門行政法劃分的基本準(zhǔn)則。在我國(guó)，因國(guó)家對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的干預(yù)集中體現(xiàn)在宏觀調(diào)控、市場(chǎng)管理及國(guó)土資源、資產(chǎn)管理三個(gè)方面，因此，我國(guó)的經(jīng)濟(jì)行政法也就相應(yīng)地由宏觀調(diào)控法、市場(chǎng)管理法及國(guó)土資源、資產(chǎn)管理法三個(gè)方面組合而成。
（一）宏觀調(diào)控法
宏觀調(diào)控法是規(guī)范國(guó)家宏觀調(diào)控經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的法律規(guī)范的總稱。從總體上說，國(guó)家宏觀調(diào)控經(jīng)濟(jì)的活動(dòng)包括國(guó)家經(jīng)濟(jì)政策的制定和經(jīng)濟(jì)政策的實(shí)施兩個(gè)方面，因此，宏觀調(diào)控法實(shí)際上包含了規(guī)范國(guó)家經(jīng)濟(jì)政策制定行為的法律和規(guī)范國(guó)家經(jīng)濟(jì)政策實(shí)施行為的法律兩個(gè)方面，規(guī)范國(guó)家經(jīng)濟(jì)政策制定行為的法律主要是計(jì)劃法、國(guó)民經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定增長(zhǎng)法、改善地區(qū)結(jié)構(gòu)法、產(chǎn)業(yè)政策法、預(yù)算法、中國(guó)人民銀行法、農(nóng)業(yè)法等，規(guī)范國(guó)家經(jīng)濟(jì)政策實(shí)施行為的法律主要是稅法、價(jià)格法、金融法、投資法、財(cái)政法等。
（二）市場(chǎng)管理法
一、導(dǎo)言
1989年制定的《行政訴訟法》首次正式使用了“具體行政行為”概念。這一概念的出現(xiàn)，對(duì)我國(guó)行政法學(xué)研究和實(shí)務(wù)產(chǎn)生了重要影響。首先，解決了人民法院在行政訴訟中的審查對(duì)象問題；其次，形成了具體行政行為與抽象行政行為的分類，成為行政法學(xué)關(guān)于行政行為最重要的分類之一；第三，嚴(yán)格限定了行政訴訟受案范圍，并成為決定受案范圍的諸多變量中最重要的一個(gè)。從某種意義上講，對(duì)具體行政行為的認(rèn)識(shí)和研究，決定著我國(guó)行政法學(xué)和行政訴訟法學(xué)的研究方向。正是由于這個(gè)原因，在其后的十?dāng)?shù)年里，幾乎所有的行政法學(xué)者都參與了關(guān)于具體行政行為的激烈爭(zhēng)論，見仁見智，意見雜陳。關(guān)于這一概念，認(rèn)識(shí)較為一致的方面，可以概括為以下幾點(diǎn)：
第一，相對(duì)方的非普遍性或特定性。具體行政行為針對(duì)的是“特定人（即具有法律人格的公民、法人或其他組織）”。第二，行為對(duì)象的非普遍性或特定性。具體行政行為對(duì)象針對(duì)的是“特定事項(xiàng)”。第三，以“人”（具有法律人格的公民、法人或者其他組織）為行為受領(lǐng)者。它們集中反映在《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問題的意見（試行）》第1條規(guī)定中，“具體行政行為是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個(gè)人在行政管理活動(dòng)中行使行政職權(quán)，針對(duì)特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項(xiàng)，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為?！倍P(guān)于什么是“特定人”和“特定事項(xiàng)”學(xué)者們又有不同的理解。
多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，為了更好地實(shí)現(xiàn)行政訴訟法保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益、監(jiān)督和維護(hù)行政機(jī)關(guān)依法行政的目的，應(yīng)當(dāng)在不違反一般法理和無(wú)害于社會(huì)公共利益的前提下，從寬解釋具體行政行為的含義，盡可能使較多的行政行為納入行政訴訟受案范圍。從目前的研究情況看，對(duì)具體行政行為的解釋仍然沒有實(shí)質(zhì)性的進(jìn)展，因?yàn)檫@些解釋基本上沒有逃脫傳統(tǒng)思維模式的束縛，即在“行政行為的受領(lǐng)者必須是人”的理念支配下，討論行政行為和行政訴訟受案范圍，其演繹結(jié)論必定是不全面甚至是錯(cuò)誤的。原因在于，關(guān)于“行政行為的受領(lǐng)者必須是人”的理論假設(shè)，從邏輯上講有以偏概全之嫌，使得某些本質(zhì)上屬于具體行政行為的行為，被貼上了抽象行政行為的標(biāo)簽，排除在司法審查范圍之外。這種被錯(cuò)誤貼上抽象行政行為標(biāo)簽的行政行為就是“對(duì)物行政行為”。
目前國(guó)內(nèi)學(xué)界，鮮有提出此概念者，偶有論者，也言之了了。對(duì)此問題曾經(jīng)有過深入、廣泛討論的是德國(guó)行政法學(xué)界。德國(guó)學(xué)者在20世紀(jì)五、六十年代，首先從學(xué)理上提出對(duì)物行政行為概念，最近已經(jīng)被判決采納。但是，關(guān)于該行為的概念、理由、適用范圍和法律后果尚存在較大爭(zhēng)議。德國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》第35條有關(guān)一般命令的擴(kuò)大規(guī)定使得對(duì)物行政行為具有了實(shí)踐意義。這說明聯(lián)邦行政程序法采納了對(duì)物行政行為的理論，并且規(guī)定將其作為“一般命令”對(duì)待。德國(guó)行政法學(xué)者沃爾夫。巴霍夫。施托貝爾將對(duì)物行政行為界定為：“通過財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的界定和確認(rèn)而作出的物權(quán)法上的調(diào)整行為”，只有“間接的人事法律效果”。上述界定反映出，德國(guó)學(xué)者相信對(duì)物行政行為作為獨(dú)立的法律概念，有自己的法律規(guī)則和內(nèi)在邏輯，必須將其限于僅與財(cái)產(chǎn)有關(guān)的行政處理行為，用以明確該財(cái)產(chǎn)的法律屬性和法律地位。對(duì)物行政行為只能以物而不能以人為“收件人”，對(duì)人所產(chǎn)生的法律效果只能是間接的，即與物有關(guān)、必須承受物法上的處理行為后果的人。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)也有關(guān)于“公務(wù)之一般使用”的討論，而且有學(xué)者指出實(shí)物中已承認(rèn)物的一般處分的存在。不過，這些討論都沒有突破德國(guó)學(xué)者研究的范圍和深度。
筆者提出“對(duì)物行政行為”的概念，是要通過全面闡釋“對(duì)物行政行為”的涵義，澄清對(duì)于“對(duì)物行政行為”的性質(zhì)的認(rèn)識(shí)，指出它符合行政訴訟法規(guī)定的“具體行政行為”的根本特征，因而具有行政可訴性，反對(duì)將“對(duì)物行政行為”歸入抽象行政行為的錯(cuò)誤觀念，從實(shí)質(zhì)上拓寬行政訴訟受案范圍
二、對(duì)物行政行為的涵義、特征及其與對(duì)人行政行為的關(guān)系
所謂對(duì)物行政行為，是指行政主體運(yùn)用行政職權(quán)，對(duì)非屬行政主體自有、而且可以作為物法上財(cái)產(chǎn)進(jìn)行支配的物的各項(xiàng)權(quán)能進(jìn)行規(guī)制，以產(chǎn)生、變更或消滅行政法律關(guān)系為目的的行政行為。對(duì)物行政行為旨在通過確定物的公法性質(zhì)，達(dá)到產(chǎn)生、變更或消滅行政法律關(guān)系的目的，調(diào)整的不是個(gè)人的權(quán)利義務(wù)，而是物的法律狀態(tài)，以物為受領(lǐng)對(duì)象，至于其所有權(quán)人是誰(shuí)，則在所不問。
“對(duì)物行政行為”與“對(duì)人行政行為”是根據(jù)行政行為的受領(lǐng)者不同，對(duì)行政行為所作的學(xué)理分類。本文所稱“對(duì)物行政行為”是與“對(duì)人行政行為”相比較而言。法學(xué)理論上一般將對(duì)人行政行為的受領(lǐng)者稱為“相對(duì)人”，為了便于表達(dá)和理解，本文將對(duì)物行政行為的受領(lǐng)者稱為“相對(duì)物”。
應(yīng)當(dāng)指出，就行政機(jī)關(guān)的對(duì)物行政活動(dòng)而言，除了對(duì)物行政行為之外，還包含“對(duì)物事實(shí)行為”，它們之間的區(qū)別主要在于，前者以發(fā)生行政法上的效果為目的，是法律行為；而后者不以發(fā)生行政法上的效果為目的，屬于事實(shí)行為，如交通警察拖走妨礙交通的違章車輛就是如此。
對(duì)物行政行為有以下特征：
第一，對(duì)物行政行為的主體是行政主體，非行政主體對(duì)物的權(quán)能作出的處分，不是對(duì)物行政行為。
第二，對(duì)物行政行為的客體是物法上的物的權(quán)能，該物屬于財(cái)產(chǎn)的范疇，行政主體通過實(shí)施對(duì)物行政行為，改變相對(duì)物權(quán)能的狀態(tài)，從而確立物的公法性質(zhì)或法律地位。
第三，對(duì)物行政行為的對(duì)象是物法上的物本身，不是物的所有權(quán)人或者物的權(quán)能。而且該物不屬于行政主體自有或只能由國(guó)家專屬所有的特定物，行政主體對(duì)該類相對(duì)物的處分不具有對(duì)外的屬性，因而屬于內(nèi)部行政行為。
第四，對(duì)物行政行為的法律性質(zhì)屬于具體行政行為。首先它是實(shí)體法上的行為。因?yàn)樗蔷哂幸话恪⒊橄筇卣鞯男姓梢?guī)范的具體化和執(zhí)行，是對(duì)具體事件中法律狀態(tài)和法律性質(zhì)的具有約束力的確認(rèn)。其次它也是程序法上的行為。因?yàn)樗切姓绦蜻\(yùn)行的結(jié)果，是行政主體主觀判斷向法律形式轉(zhuǎn)化的標(biāo)志。最后，它還是行政訴訟法上的行為。因?yàn)樗粌H是法律保護(hù)的依據(jù)，而且具有確定訴訟種類和訴訟后果的作用。對(duì)物行政行為主要引起撤銷之訴、確認(rèn)之訴、給付之訴、履行之訴等。
對(duì)人行政行為和對(duì)物行政行為既有區(qū)別也有聯(lián)系。
聯(lián)系主要表現(xiàn)在四個(gè)方面。
首先，它們都是行政行為，具有行政行為的所有法律要素和本質(zhì)特征；其次，它們都具有規(guī)制性，一經(jīng)作出
，會(huì)對(duì)相對(duì)人的合法權(quán)益或者相對(duì)物的權(quán)能產(chǎn)生影響；第三，它們都直接或間接影響相對(duì)人、相對(duì)物物權(quán)所有人等對(duì)物享有利益的人的合法權(quán)益，但是最終都將影響人的合法權(quán)益（行政機(jī)關(guān)對(duì)無(wú)主物的處分除外）；第四，有時(shí)一項(xiàng)完整的行政行為既包含對(duì)人行為，又包含對(duì)物的行為，但他們的法律效果是統(tǒng)一的，實(shí)際上是對(duì)物行為和對(duì)人行為的競(jìng)合或者混合。大多數(shù)的對(duì)物行政行為都屬于這種情況，這時(shí)，作為財(cái)產(chǎn)的相對(duì)物，是行政主體和財(cái)產(chǎn)所有人、與相對(duì)物有關(guān)的他人之間的連接點(diǎn)。例如，行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制許可使用專利權(quán)的行為，一方面，對(duì)于申請(qǐng)使用專利的人而言，該強(qiáng)制許可行為是對(duì)人行為；另一方面，對(duì)于被許可的專利權(quán)而言，該許可行為又是對(duì)物行為，但是它們的法律效果是統(tǒng)一的，即使專利權(quán)的使用權(quán)能發(fā)生改變。
區(qū)別主要表現(xiàn)在五方面。
一是客體不同。對(duì)人行政行為的客體既有可能是人身權(quán)，也可能是財(cái)產(chǎn)權(quán)，還可能是某些政治權(quán)利，如受教育權(quán)、集會(huì)、游行示威權(quán)等。對(duì)物行政行為的客體是單一的，即只能是物法上的物的一般權(quán)能（包括占有、使用、收益、處分）。
二是行為的受領(lǐng)者不同，對(duì)人行政行為的受領(lǐng)者必須是人。而對(duì)物行政行為的受領(lǐng)者只能是物。這是二者最重要、最明顯的區(qū)別。
三是某些生效要件不同。一般說來，對(duì)人行政行為須以“相對(duì)人受領(lǐng)”為其生效要件。如行政處罰必須在將決定書送達(dá)相對(duì)人后，始能生效。對(duì)物行政行為則不然，它無(wú)需以人（物之所有權(quán)人）的受領(lǐng)為生效要件。如文物管理機(jī)關(guān)宣布對(duì)某公民所擁有的祖?zhèn)鞣课轂閲?guó)家級(jí)文物加以保護(hù)，就不需要以該房屋的所有權(quán)人的受領(lǐng)為生效要件。
四是對(duì)第三人的效力不同。對(duì)人行政行為的效力一般不及于第三人，也就是說，同一行政行為對(duì)其相對(duì)人的拘束力，不能當(dāng)然地拘束非相對(duì)人。例如，行政處罰的相對(duì)人死亡的，不能由其繼承人承受處罰后果。值得說明的是，某些行政行為如行政裁決、行政確認(rèn)、行政處罰等的效力有時(shí)會(huì)及于相對(duì)人以外的第三人，但是對(duì)于確定的行政行為而言，他們都是相對(duì)人。而對(duì)物行政行為的效力則必然及于第三人。如文物管理機(jī)關(guān)宣布對(duì)某公民所擁有的祖?zhèn)鞣课轂閲?guó)家級(jí)文物加以保護(hù)，該行政決定將對(duì)房屋的買受人、繼承人等新的產(chǎn)權(quán)所有人產(chǎn)生同樣的拘束力。
五是所形成的行政法律關(guān)系構(gòu)成不同。按照行政法律關(guān)系的一般構(gòu)成模式，對(duì)人行政行為形成的行政法律關(guān)系模式為：“主體（包括行政機(jī)關(guān)和相對(duì)人雙方主體）——內(nèi)容（權(quán)利、義務(wù)）——客體（人身權(quán)、物、行為等）”；對(duì)物行政行為形成的行政法律關(guān)系模式與前者有明顯區(qū)別：“主體（只有行政機(jī)關(guān)一個(gè)主體）——內(nèi)容（權(quán)利、義務(wù)只涉及行政主體，而涉及相對(duì)物的方面是法律狀態(tài)、法律性質(zhì)，談不上權(quán)利義務(wù)的承受問題）——客體（只有相對(duì)物的權(quán)能）”。
以上，我們?cè)敿?xì)闡釋了對(duì)物行政行為的概念、特征及其與對(duì)人行政行為的區(qū)別和聯(lián)系，厘清了與對(duì)人行政行為的客觀界限，將這一重要的行政行為形態(tài)，按照其本質(zhì)屬性，從行政行為這一總括概念中分離出來。那么，從實(shí)證的角度看，對(duì)物行政行為在實(shí)踐中表現(xiàn)為哪些具體形態(tài)呢？
三、對(duì)物行政行為的表現(xiàn)形態(tài)
了解了對(duì)物行政行為的形態(tài)，可以幫助我們?cè)趯?shí)踐中正確地判斷某一行為是否對(duì)物行政行為，是否具有可訴性，如何對(duì)相關(guān)案件進(jìn)行審查、判決等。從一般意義上講，對(duì)物行政行為的表現(xiàn)形態(tài)，可以分為純粹對(duì)物行政行為、混合對(duì)物行政行為和競(jìng)合對(duì)物行政行為。
所謂純粹對(duì)物行政行為，就是行政機(jī)關(guān)針對(duì)公物的使用、流通等問題向不特定人發(fā)出的行政命令或者行政處理。需要說明的是，這里的“公物”是特指那些只能由國(guó)家占有、使用、收益和處分的特定物，如天安門廣場(chǎng)、城市道路等。對(duì)于某些法定所有權(quán)屬于國(guó)家，但可以由公民、法人或其他組織經(jīng)營(yíng)管理使用的公物而言，不屬于這個(gè)特定范疇，如水流、礦產(chǎn)資源、公立學(xué)校、醫(yī)院等。可見，這里的“公物”的范圍是十分狹窄的，而且隨著公有私營(yíng)現(xiàn)象的增多，其范圍還會(huì)進(jìn)一步縮小。因此，純粹對(duì)物行政行為的數(shù)量、類別均很少，與針對(duì)非公物行政行為不可同日而語(yǔ)。嚴(yán)格說來，由于純粹對(duì)物行政行為相對(duì)物，屬于公物，不能作為物法上的私財(cái)產(chǎn)，行政機(jī)關(guān)是其權(quán)利的代表，所以，純粹對(duì)物行政行為不具有行政訴訟法上對(duì)物行政行為的屬性，不是本文討論的實(shí)質(zhì)意義上的對(duì)物行政行為。
競(jìng)合對(duì)物行政行為和混合對(duì)物行政行為與純粹對(duì)物行政行為不同，它們的相對(duì)物是物法上可以作為私財(cái)產(chǎn)的物。競(jìng)合對(duì)物行政行為則是在對(duì)可以作為物法上私財(cái)產(chǎn)的物進(jìn)行規(guī)制的同時(shí)，間接作用于物權(quán)所有人，因而是“直接對(duì)物”和“間接對(duì)人”的競(jìng)合。但是，對(duì)物處分是直接的、實(shí)質(zhì)的和原生的，對(duì)人處分是間接的、表象的和派生的。例如，行政機(jī)關(guān)對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的登記行為，就是對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的法律狀態(tài)的處理，這個(gè)處理是直接的、實(shí)質(zhì)的和原生的，對(duì)不動(dòng)產(chǎn)所有人的影響是間接的和派生的。
絕大多數(shù)對(duì)物行政行為是競(jìng)合對(duì)物行政行為，相比而言，混合對(duì)物行政行為只是特例?；旌蠈?duì)物行政行為是在對(duì)可以作為物法上財(cái)產(chǎn)的物進(jìn)行規(guī)制的同時(shí)，除了間接作用于相對(duì)物的所有權(quán)人，還要直接作用于非物權(quán)所有人的第三人，是對(duì)人行政行為和競(jìng)合對(duì)物行政行為的混合，即由兩種不同的法律關(guān)系混合而成。由此可見，任何混合對(duì)物行政行為都必然包含間接作用于人的情形，即包含競(jìng)合對(duì)物行政行為，否則，便不成其為對(duì)物行政行為。其典型情況是，行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制許可使用專利。在這種情況下，一方面，行政機(jī)關(guān)對(duì)物（專利權(quán)）的法律狀態(tài)進(jìn)行規(guī)制，然后間接作用于專利權(quán)人；另一方面，行政機(jī)關(guān)準(zhǔn)許申請(qǐng)人使用他人專利，是直接作用于人，其實(shí)質(zhì)是對(duì)人行政行為。顯而易見，這類行政行為既包含一個(gè)獨(dú)立的對(duì)物行政行為，又包含一個(gè)獨(dú)立的對(duì)人行政行為，二者基于同一客體而相互關(guān)聯(lián)和依存。法律關(guān)系圖示如下：
上面的討論說明，只有競(jìng)合對(duì)物行政行為和混合對(duì)物行政行為才是嚴(yán)格意義和實(shí)質(zhì)意義上的對(duì)物行政行為，是本文討論的主題。由于混合對(duì)物行政行為是競(jìng)合對(duì)物行政行為的特例，只要弄清了后者的一般規(guī)律，前者就會(huì)一目了然。所以，以下我們將從實(shí)證的角度，僅對(duì)競(jìng)合對(duì)物行政行為和純粹對(duì)物行政行為各種表現(xiàn)形態(tài)進(jìn)行比較討論。
（一）純粹對(duì)物行政行為——針對(duì)公物使用、收費(fèi)的命令或處理
純粹對(duì)物行政行為主要表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)對(duì)公物的使用、禁止使用、流通等問題向不特定人發(fā)出的行政命令或作出的行政處理。
在行政管理活動(dòng)中，行政機(jī)關(guān)通常會(huì)對(duì)某些特定公物的使用等問題，向不特定的公眾發(fā)出一些命令，包括禁令。例如，A公安交通管理機(jī)關(guān)宣布某條道路為單行道，并將其名稱由原來的“政法大學(xué)路”改為“北京大學(xué)路”；B園林管理機(jī)關(guān)宣布某國(guó)營(yíng)公園對(duì)游客不收取門票費(fèi)用；C文物管理機(jī)關(guān)下令禁止非法盜掘古墓葬、禁止買賣發(fā)掘出土的國(guó)家級(jí)文物；D長(zhǎng)江河道管理機(jī)關(guān)下令禁止在長(zhǎng)江河道非法采沙。
A案中，行政機(jī)關(guān)針對(duì)的是公共道路的使用和命名所的命令，適用于所有經(jīng)行該道路的全部車輛，也就是說，該命令的受領(lǐng)者是該道路，而非某人或者車輛；至于道路名稱的改變，受領(lǐng)者更是清楚，與北京大學(xué)和政法大學(xué)均無(wú)關(guān)系，因?yàn)樗鼈儾皇切姓畹氖茴I(lǐng)者。在當(dāng)前的城市交通管理中，還有一種常見的情況，就是行政機(jī)關(guān)宣布某一城市區(qū)域的汽車通行“單雙號(hào)”規(guī)則，禁止單號(hào)車輛在雙號(hào)日期和雙號(hào)車輛在單號(hào)日期駛?cè)朐搮^(qū)域。這種規(guī)則對(duì)于一定區(qū)域（公物）的交通是命令，但是對(duì)于車輛則是禁令。行政機(jī)關(guān)的這種宣布規(guī)則的行為與A案中的行為性質(zhì)相同，是純粹對(duì)物行政行為。
B案中，行政機(jī)關(guān)針對(duì)的是某國(guó)營(yíng)公園的使用和收費(fèi)，受領(lǐng)者是公園，而不是公園的管理人或游人，因此該命令自宣布之日起對(duì)所有人生效，并非以公園管理人受領(lǐng)之日起生效。
C案中，行政機(jī)關(guān)針對(duì)的是只能有國(guó)家專屬所有的古墓葬、文物的發(fā)掘和流通，受領(lǐng)者是古墓葬和文物，適用于不特定的普遍的人，自之日起具有普遍的約束力。D案的情況與C案相同。
簡(jiǎn)言之，純粹對(duì)物行政行為一般針對(duì)國(guó)家專屬所有的、不具有物法上財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的公物，沒有具體的相對(duì)人，特定人不能從財(cái)產(chǎn)權(quán)的角度主張純粹對(duì)物行政行為無(wú)效，一般不能提起行政訴訟。即便是為了維護(hù)該公物所代表的公共利益，也只能從公益訴訟的角度發(fā)動(dòng)訴訟程序。
針對(duì)公物的純粹對(duì)物行政行為（只能間接對(duì)不特定的普遍人）
直接對(duì)物間接對(duì)人特定物非特定物
特定人（個(gè)別）不存在不存在
非特定人（普遍）內(nèi)部行政行為（A、B案）具有普遍約束力的命令、決定等公物使用規(guī)則（C、D案）
（二）競(jìng)（混）合對(duì)物行政行為——針對(duì)非公物的行政命令或行政處理
正如前文所言，只有競(jìng)（混）合對(duì)物行政行為才是嚴(yán)格意義上的對(duì)物行政行為，行政機(jī)關(guān)通過對(duì)相對(duì)物的處分，間接影響物之所有權(quán)人或者第三人，反過來，受到該處分影響的物之所有權(quán)人或者第三人，可以依據(jù)行政訴訟法，對(duì)行政機(jī)關(guān)提訟，要求法院審查對(duì)物行政行為的合法性。針對(duì)非公物的命令或處理，在實(shí)際中出現(xiàn)較多，引起的爭(zhēng)議也較大。主要有四種情形。
針對(duì)非公物的競(jìng)合對(duì)物行政行為
直接對(duì)物間接對(duì)人特定物非特定物
特定人（個(gè)別）行政處理（具體行政行為）行政處理（具體行政行為）
非特定人（普遍）行政處理或行政命令行政命令
1、“特定物——特定人”模式
這種模式是行政訴訟法上的典型行政處理模式，即此種競(jìng)合對(duì)物行政行為屬于行政訴訟法上的具體行政行為，其可訴性基本沒有爭(zhēng)議。表現(xiàn)形態(tài)主要有以下幾種：
（1）確權(quán)裁決行為。這是行政機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)物權(quán)屬所作的確認(rèn)性裁決。
（2）物權(quán)登記行為。這是行政機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)物的動(dòng)態(tài)物權(quán)（設(shè)立、變動(dòng)等）所作的行政處理。
（3）強(qiáng)制許可專利權(quán)的行為。這是典型的混合對(duì)物行政行為。
（4）注冊(cè)、注銷和授予專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為。其性質(zhì)類似于物權(quán)登記和撤銷登記行為。
（5）合同鑒證行為。前提是把合同視為物——包含可期待財(cái)產(chǎn)的權(quán)利憑證，所作的確認(rèn)性行政處理。
2、“特定物——不特定人”模式
這種模式的對(duì)物行政行為往往以行政命令的形式出現(xiàn)。因?yàn)樗哂幸豁?xiàng)與抽象行政行為相同的明顯特征——針對(duì)不特定人，在實(shí)踐中，是最容易被誤解為抽象行政行為的行為之一，有些行政機(jī)關(guān)為了避免被訴，也有故意“打球”的傾向。我們知道，如果對(duì)人行政行為的相對(duì)人是不特定的，就一定屬于抽象行政行為。但是對(duì)物行政行為則完全不同。原因在于，抽象行政行為的內(nèi)涵僅僅涉及對(duì)人行政行為。行政訴訟法第12條受案排除范圍的第3項(xiàng)“行政機(jī)關(guān)制定、的具有普遍約束力的決定、命令”，就是指的對(duì)人的抽象行政行為?？梢?，行政訴訟法并沒有排除對(duì)“特定物——不特定人”模式的對(duì)物行政行為的審查。從提訟的角度講，任何相對(duì)物之所有權(quán)人均可就對(duì)物行政命令、行政處理提起撤銷、給付等訴訟。
（1）行政征收。稅收、管理費(fèi)、機(jī)場(chǎng)建設(shè)基金等亦是顯而易見的對(duì)物行政行為。
有些行政征收不易識(shí)別。例如信息產(chǎn)業(yè)管理機(jī)關(guān)宣布對(duì)每個(gè)手機(jī)用戶在正常話費(fèi)之外每月加收10元“幫貧扶困基金”。本案中，表面上看來，行政機(jī)關(guān)針對(duì)的是不特定手機(jī)用戶，貌似抽象行政行為，其實(shí)是一種誤解。實(shí)際上，行政機(jī)關(guān)針對(duì)的是手機(jī)的使用，其相對(duì)物是使用中的手機(jī)，間接影響確定的手機(jī)用戶。所以，其實(shí)質(zhì)是按月進(jìn)行的行政征收。
（2）行政機(jī)關(guān)的涉及公共利益的非公物的使用、管理的命令。例如，某市公安、工商等行政機(jī)關(guān)下令關(guān)閉有害于未成年人成長(zhǎng)的游戲機(jī)廳，即屬此類。
（3）行政機(jī)關(guān)的禁止或限制某些特定藥品、產(chǎn)品流通命令。例如，某市衛(wèi)生局下令禁止所有醫(yī)療單位購(gòu)買某一品牌的醫(yī)療產(chǎn)品或藥品。表面上看，該命令是對(duì)醫(yī)療單位具有普遍約束力的抽象行政行為，實(shí)質(zhì)上是對(duì)醫(yī)療產(chǎn)品、藥品的行政命令，它通過相對(duì)物，對(duì)相對(duì)物的經(jīng)營(yíng)者的權(quán)利進(jìn)行了規(guī)制。對(duì)經(jīng)營(yíng)者而言，這顯然是可訴的。
3、“非特定物——特定人”模式
概念、判斷、推理是理性認(rèn)識(shí)的三大基本形式，概念則是其中最基本的一個(gè)。概念的產(chǎn)生是人的認(rèn)識(shí)由感性階段上升到理性階段的重要標(biāo)志。概念是反映客觀事物本質(zhì)屬性的思維形式。事物的本質(zhì)屬性是指那些決定事物之所以成為該事物并區(qū)別于其他事物的屬性。人們?cè)谡J(rèn)識(shí)過程中，通過思維的作用，認(rèn)識(shí)了那些決定事物之所以成為該事物且有別于其他事物的屬性，而形成的一類事物之概念。概念有兩個(gè)核心基本特征，即內(nèi)涵和外延。內(nèi)涵特指概念所反映的事物之本質(zhì)屬性; 外延是指概念所指涉事物對(duì)象的總和。前者是概念質(zhì)的方面，后者是概念量的方面。法律概念乃法律思維的基本形式，是構(gòu)成、進(jìn)行法律判斷和法律推理的基本要素。沒有法律概念，就無(wú)法進(jìn)行法律推理和法律判斷，也就無(wú)法進(jìn)行法律活動(dòng)。法律概念，是反映法律規(guī)范所調(diào)整對(duì)象特有的、本質(zhì)的屬性之思維形式。所以，某一特定對(duì)象必然具有某一本質(zhì)屬性。因此，一個(gè)對(duì)象必然既反映某一特定本質(zhì)屬性，也因此圈定了具有同本質(zhì)的所有對(duì)象。對(duì)任何問題的思考都與概念須臾不離，作為思維形式的概念又與語(yǔ)言密不可分。所以概念的基本邏輯要求首先是明確性，此乃正確思維的基本條件。概念不明確意味著概念不能清晰反映思維對(duì)象的本質(zhì)，或概念所指稱對(duì)象模糊不清，若此，法律判斷和法律推理就無(wú)法展開。
為了準(zhǔn)確、完整、全面的指稱對(duì)象，法律概念的內(nèi)涵就必須豐富無(wú)遺漏，這樣才能為人們正確理解或適用法律奠定基礎(chǔ)。然而，客觀事物之間的關(guān)聯(lián)是多種多樣的，但形式邏輯并不研究所有關(guān)聯(lián)，而只研究不同概念的外延關(guān)系。任意兩個(gè)概念間的可能關(guān)系共有五種: 全同關(guān)系、種屬關(guān)系、屬種關(guān)系、交叉關(guān)系、全異關(guān)系。為此，就必須從內(nèi)涵和外延兩個(gè)方面明確概念，此即概念的限制通過增加概念內(nèi)涵來縮小概念的外延，使一個(gè)外延較大的屬概念過渡到外延較小的種概念的邏輯方法或通過減少概念內(nèi)涵來擴(kuò)大概念的外延，使一個(gè)外延較小的種概念過渡到外延較大的屬概念的邏輯方法。沿著這種邏輯學(xué)的概念要求，要刻畫出一個(gè)嚴(yán)格符合邏輯的概念確非易事。回到本文主題，我們?cè)跒榄h(huán)境行政公益訴訟進(jìn)行概念界定時(shí)，就必須注意:一個(gè)準(zhǔn)確的、有邏輯的概念最起碼的要求應(yīng)該是保證概念的內(nèi)涵和外延之間的一致，明確且不矛盾、語(yǔ)言無(wú)歧義。也就是說，在為事物定義之時(shí)，必須遵守下列規(guī)則: 定義項(xiàng)與被定義項(xiàng)的外延必須完全相等; 定義項(xiàng)不能直接或間接地包含被定義項(xiàng); 定義項(xiàng)中不能有含混的概念或語(yǔ)詞; 定義形式不能是否定的。
二、環(huán)境行政公益訴訟的概念之研究現(xiàn)狀與存在問題
我國(guó)學(xué)界對(duì)環(huán)境行政公益訴訟的認(rèn)識(shí)始自概念。這也符合人類利用概念認(rèn)識(shí)性質(zhì)，然后借助概念與性質(zhì)進(jìn)行類型化再認(rèn)識(shí)的漸進(jìn)式認(rèn)知模式。所以，首先要解決的是概念問題。在法學(xué)方法上，概念更是法律解釋及法律體系化的基本前提，是法律實(shí)現(xiàn)正義的基本運(yùn)作手段。沒有概念可能會(huì)使我們的論證推理失去前提。由此認(rèn)為，對(duì)環(huán)境行政公益訴訟的認(rèn)識(shí)混亂始于概念不清也不為過。
( 一) 環(huán)境行政公益訴訟概念之研究現(xiàn)狀
從我國(guó)學(xué)者們對(duì)環(huán)境行政公益訴訟的概念表述上看，總體上是圍繞三個(gè)要素展開的，即主體、目的和行為。目的要素上，都強(qiáng)調(diào)環(huán)境公關(guān)利益，這已經(jīng)達(dá)成共識(shí)，而且對(duì)公共利益的識(shí)別及其標(biāo)準(zhǔn)等在概念之中實(shí)在無(wú)法包含和體現(xiàn)，所以在此不進(jìn)行討論。但是在主體要素和行為要素上尚有爭(zhēng)議，如果將主體和行為設(shè)定為兩個(gè)變量，并同時(shí)考慮主體與行為范圍的精確性，那么學(xué)者們表述的環(huán)境行政公益訴訟的概念就有以下四種抽象類型。
第一種類型，主體精確+行為模糊。如，有學(xué)者認(rèn)為，環(huán)境行政公益訴訟是指，那些與訴訟請(qǐng)求無(wú)法律上利害關(guān)系的機(jī)關(guān)( 檢察機(jī)關(guān)) 、組織和個(gè)人，以維護(hù)環(huán)境公共利益為目的，而針對(duì)違反或怠于履行環(huán)境保護(hù)職責(zé)的行政機(jī)關(guān)，依法向人民法院提起的訴訟。有學(xué)者認(rèn)為，環(huán)境公益行政訴訟是指檢察機(jī)關(guān)、公民、法人和其他組織依法對(duì)損害或可能損害環(huán)境與生態(tài)資源等公共利益的行政行為提起的訴訟。還有學(xué)者認(rèn)為，環(huán)境行政公益訴訟是:公民或者法人( 特別是環(huán)保公益團(tuán)體) ，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)( 主要是環(huán)保部門，但也包括政府其他部門) 的具體環(huán)境行政行為( 如關(guān)于建設(shè)項(xiàng)目的審批行為) 危害公共環(huán)境利益，向法院提起的司法審查之訴。
第二種類型，主體模糊+行為模糊。如，有學(xué)者則認(rèn)為，環(huán)境行政公益訴訟是指當(dāng)環(huán)境行政機(jī)關(guān)的違法行為或不作為對(duì)公眾環(huán)境權(quán)益造成侵害或有侵害可能時(shí)，法院允許無(wú)直接利害關(guān)系的人為維護(hù)公眾環(huán)境權(quán)益而向法院提起行政訴訟，要求行政機(jī)關(guān)履行其法定職責(zé)或糾正或停止其侵害行為的制度。還有學(xué)者認(rèn)為，環(huán)境行政公益訴訟是指，特定當(dāng)事人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的行政行為侵犯了公眾環(huán)境權(quán)，依法向人民法院提起行政訴訟，要求行政機(jī)關(guān)履行其法定職責(zé)或糾正、停止其環(huán)境侵權(quán)行為的制度。
( 二) 環(huán)境行政公益訴訟概念研究中存在的問題
第一，宏觀上的研究方法問題。目前學(xué)者對(duì)環(huán)境行政公益訴訟概念的研討缺乏縱向上的系統(tǒng)性和橫向上的和諧性。首先，學(xué)者們通過分解公益訴訟概念獲取概念的基本構(gòu)成要素，然后直接套用。公益訴訟的特征是目的上的公益性，主體上的多數(shù)性、復(fù)合性，性質(zhì)上的客觀性。這些特征即公益訴訟的本質(zhì)屬性，也是公益訴訟概念的基本構(gòu)成要素，延伸套用之后的環(huán)境行政公益訴訟自然要符合這三項(xiàng)基本要素。然而，由于主體要素比較直觀，較易把握，所以，對(duì)環(huán)境行政公益訴訟與其他公益訴訟進(jìn)行區(qū)別的關(guān)鍵也竟全賴于主體要素了。不過，從學(xué)者們給定的概念來看，其主體要素并非臆想的那樣直觀易辨。因?yàn)?，作為訴訟主體之一的被訴對(duì)象環(huán)境行政機(jī)關(guān)雖是確定的，但起訴主體卻是不確定的，學(xué)者們各自進(jìn)行了不同的主體資格篩選，從最寬泛的任何人、任何組織到特定人、特定組織實(shí)是難以確定的范圍，各色各樣的主體選擇使得概念在主體要素上缺乏了一種系統(tǒng)性和穩(wěn)定性。唯一比較明確的區(qū)分要素看來只能是被訴對(duì)象了。既然本質(zhì)上還是行政訴訟，那么在訴訟對(duì)象上必然要求指向行政行為。然而這一要素也是不確定的，因?yàn)閷?duì)此處的行政行為學(xué)者們所指的是具體行政行為，還是包括抽象行政行為仍不確定。若此，在訴訟對(duì)象上的不定性又增強(qiáng)了概念研究的非系統(tǒng)性，我們?nèi)匀粺o(wú)法進(jìn)行概念區(qū)分。其次，學(xué)者對(duì)環(huán)境行政公益訴訟概念進(jìn)行研討時(shí)，多數(shù)沒有下意識(shí)地考慮它與三大訴訟的關(guān)系，以致各色概念的內(nèi)涵要么過寬而使概念可以指稱的外延非常小，要么內(nèi)涵太小，以至于外延過于寬泛，比如將環(huán)境行政公益訴訟進(jìn)一步分為環(huán)境普通行政訴訟和行政公訴的做法就是如此。且不說這種純粹依據(jù)主體的劃分標(biāo)準(zhǔn)是否科學(xué)，但就可行性上就因與我國(guó)的政治、司法體制不合而飽受詬病。另外，由于概念不清，所以學(xué)者在討論訴訟模式之時(shí)更是混亂不堪，一元說，二元說，三元甚至多元混合說等等競(jìng)相登臺(tái)。而且，從研究的參與主體和成果來看，環(huán)境法學(xué)者占了絕大多數(shù)，行政法和行政訴訟法學(xué)者反倒參與較少，成果也較少，不同但相關(guān)的學(xué)科間交流和溝通不多。凡此種種，都說明概念研究缺乏和諧性，這直接導(dǎo)致深入研究時(shí)亂象百出。
第二，微觀上的要素問題。微觀上，學(xué)者們對(duì)概念的組成要素的具體指涉并不清晰或并不一致。問題主要存在于主體要素和被訴對(duì)象( 行政行為)要素上，即訴權(quán)主體混亂不一，被訴對(duì)象指涉范圍不定?？傮w而言，無(wú)論是宏觀上的問題，還是微觀上的問題，都說明目前學(xué)者對(duì)環(huán)境行政公益訴訟概念的界定并不符合或不完全符合概念的邏輯要求，也就不存在一個(gè)邏輯的概念。為此，筆者試圖主要從行政法和行政訴訟法的視角，運(yùn)用比較和分析的方法，在求同的基礎(chǔ)上，對(duì)環(huán)境行政公益訴訟的概念進(jìn)行科學(xué)合理的界分。
三、環(huán)境行政公益訴訟概念的界定
研究中存在的問題既為我們指明了方向，也為我們準(zhǔn)確界定環(huán)境行政公益訴訟的概念選定了著力點(diǎn)。因此，我們暫不考慮已是共識(shí)的公共利益這一要素，而重點(diǎn)以主體和行為這兩個(gè)要素為對(duì)象展開分析。
( 一) 主體要素
對(duì)主體要素的籠統(tǒng)表述，因?qū)崯o(wú)太大意義，所以我們?cè)诖撕雎圆挥?jì)。然而，對(duì)于公民、個(gè)人、法人和其他組織這一組詞語(yǔ)，卻值得認(rèn)真考究。首先，公民一詞，意味著一種身份，即公民身份，是一個(gè)多學(xué)科性術(shù)語(yǔ)。它與我們普通意義上講的自然人、個(gè)人不是同一概念。?？怂拐J(rèn)為，在涉及公民身份的含義的文獻(xiàn)中，可以歸納為三種主要定義:哲學(xué)的定義，即關(guān)注何種公民身份模式最有利于正義社會(huì)的構(gòu)建; 社會(huì)政治的定義，即公民身份是一種地位，它代表一種社會(huì)成員牽涉一系列社會(huì)實(shí)踐; 法律的定義，公民身份通常與國(guó)籍交替使用，在此意義上，公民身份的核心權(quán)利乃居住權(quán)。公民( 身份) 有形式和實(shí)質(zhì)之分，形式上，它表明法律意義上的民族國(guó)家的成員身份，因此也得以享有或負(fù)擔(dān)因公民身份而獲得的權(quán)利與義務(wù)。實(shí)質(zhì)上，它針對(duì)的是在什么程度上那些享有形式上法律地位的公民也許會(huì)或不會(huì)享有權(quán)利( 包括福利權(quán)利) 來確保有效的民族國(guó)家社群的成員資格。由此看來，公民這一概念由于注入太多諸如民族、國(guó)家、國(guó)籍、語(yǔ)言、文化等因素限制而使它具有很強(qiáng)的封閉性。
(二) 行為要素
[中圖分類號(hào)]D922 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A [文章編號(hào)]1005-6432（2014）39-0164-02
危害食品安全犯罪是一類犯罪，并不是一個(gè)具體罪名。本類犯罪有廣義與狹義之分。狹義的危害食品安全犯罪包括兩個(gè)罪名，即生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪與生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。廣義的危害食品安全犯罪還涵蓋了生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、非法經(jīng)營(yíng)罪、虛假?gòu)V告罪、食品監(jiān)管瀆職罪等。本文主要探討的是狹義的危害食品安全犯罪的立法缺陷與不足，并提出立法完善建議。
1 調(diào)整罪名的體系定位
狹義的危害食品安全犯罪侵犯的客體是復(fù)雜客體，即不但破壞了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，而且還嚴(yán)重地侵犯了不特定或特定多數(shù)人的生命與身體健康安全。犯罪的主要客體決定著犯罪在刑法分則體系中的歸屬。現(xiàn)行《刑法》將本類犯罪規(guī)定在分則第三章破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪而非第二章危害公共安全罪中，顯然立法者認(rèn)為本類犯罪侵犯的主要客體是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序而非公共安全。但這種劃分未必合理。民以食為天，食以安為先。食品安全是一個(gè)關(guān)乎民生的重大問題，無(wú)疑屬于公共安全的范疇。從客體的本質(zhì)屬性上看，兩罪與放火、爆炸、決水、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪等危害公共安全犯罪相比并無(wú)二致，即都侵犯了不特定多數(shù)人的身體健康與生命安全。不管是基于質(zhì)的考慮還是量的考慮，消費(fèi)者的人身安全都比社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序更為重要。食品安全犯罪危害的群體很廣，社會(huì)危害極大，所以對(duì)其犯罪的界定應(yīng)該與普通犯罪區(qū)分，將其列入危害公共安全罪更合適。[1]
此外，破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪是典型的經(jīng)濟(jì)犯罪，屬于行政犯范疇，故各國(guó)刑法通常都是將其規(guī)定為實(shí)害犯而非危險(xiǎn)犯。而我國(guó)《刑法》將狹義的危害食品安全犯罪規(guī)定為行為犯、危險(xiǎn)犯，顯然這種立法設(shè)計(jì)在學(xué)理邏輯上存在嚴(yán)重矛盾。還有一點(diǎn)，我國(guó)《刑法》對(duì)生產(chǎn)、銷售有害有毒食品罪規(guī)定了死刑。在當(dāng)今世界各國(guó)廢除經(jīng)濟(jì)犯罪死刑已達(dá)共識(shí)的情況下，如果仍然將食品安全犯罪作為經(jīng)濟(jì)犯罪加以規(guī)制，勢(shì)必會(huì)陷入應(yīng)否廢除食品安全犯罪死刑設(shè)置的兩難局面。[2]因此，調(diào)整食品安全犯罪在刑法體系中的地位，將其由破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪調(diào)整到危害公共安全罪之中，還可以妥善地解決上述難題。
2 擴(kuò)充行為類型的范圍
《食品安全法》規(guī)制的食品安全違法行為包括生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)和安全管理三種類型。而《刑法》規(guī)定的危害食品安全犯罪僅規(guī)制生產(chǎn)和銷售行為。相比之下，《刑法》規(guī)制的行為類型比較狹窄，規(guī)制的范圍并不周延?！妒称钒踩ā穼⑹称方?jīng)營(yíng)行為界定為食品流通和餐飲服務(wù)環(huán)節(jié)，主要包括運(yùn)輸、儲(chǔ)藏、銷售等行為。申言之，經(jīng)營(yíng)行為是由一系列的行為組成的，包括貨物的采購(gòu)、銷售、運(yùn)輸、儲(chǔ)存、管理等方面的活動(dòng)?？梢?，銷售行為僅僅是經(jīng)營(yíng)行為中的一種，二者在邏輯上屬于種屬關(guān)系。[3]顯然，經(jīng)營(yíng)的范圍比銷售更為廣泛，兩者不是可以隨意替換的同一概念。此外，違反《食品安全法》規(guī)定的采購(gòu)行為、檢驗(yàn)行為和儲(chǔ)存行為對(duì)食品安全也可能造成嚴(yán)重危害，但《刑法》并未對(duì)上述行為作出相應(yīng)的規(guī)制，這必然會(huì)導(dǎo)致犯罪的行為類型不周延，不利于嚴(yán)懲現(xiàn)實(shí)中種類多樣化的食品犯罪。[4]綜上，有必要將《刑法》第143條、第144條規(guī)定的“銷售”改為“經(jīng)營(yíng)”，從而實(shí)現(xiàn)《刑法》與《食品安全法》的有效對(duì)接，嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，避免刑法規(guī)制上的漏洞。
3 修改犯罪既遂形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)
《刑法》將生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪規(guī)定為危險(xiǎn)犯，而將生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪規(guī)定為行為犯?？梢姡笞锏娜胱镩T檻明顯比前罪低。這種立法設(shè)計(jì)所帶來的弊端十分明顯：一方面，二罪的社會(huì)危害性并沒有太大差別，故不宜在犯罪形態(tài)上作區(qū)分；另一方面，實(shí)踐中，生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的犯罪數(shù)量與比例遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。因危險(xiǎn)狀態(tài)難以確證，造成實(shí)踐中司法機(jī)關(guān)對(duì)大量的生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品的違法犯罪分子，要么懲治不了，要么輕描淡寫，一定程度上縱容了該類犯罪分子，不利于嚴(yán)懲和打擊此類罪犯。[5]因此，有必要將生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪由危險(xiǎn)犯改為行為犯。
4 增設(shè)過失類危害食品安全犯罪
《刑法》規(guī)定的危害食品安全犯罪中，除了食品監(jiān)管瀆職罪屬于過失犯罪之外，其余均為故意犯罪。對(duì)于過失造成食品安全事故的行為，司法實(shí)踐中或以法無(wú)明文為由不追究刑事責(zé)任，或以過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪等過失犯罪論處，甚至降低證明標(biāo)準(zhǔn)直接以故意犯罪定罪處罰，司法適用十分混亂，不利于對(duì)食品安全犯罪的有效預(yù)防與懲治?，F(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)面臨的危險(xiǎn)具有不確定性、潛在性、隱蔽性等特點(diǎn)，如果刑法仍然堅(jiān)持故意危險(xiǎn)犯的立法模式，必將無(wú)法妥善應(yīng)對(duì)現(xiàn)代社會(huì)存在的各種風(fēng)險(xiǎn)。事實(shí)上，在各國(guó)的刑法立法中，都不同程度地對(duì)關(guān)系到社會(huì)公共安全的犯罪規(guī)定了過失危險(xiǎn)犯，美國(guó)甚至在涉及食品、乳制品、藥品、酒類等方面還規(guī)定了嚴(yán)格責(zé)任。[6]筆者認(rèn)為，我國(guó)《刑法》是否應(yīng)當(dāng)在食品安全犯罪中引入過失危險(xiǎn)犯、嚴(yán)格責(zé)任有待進(jìn)一步探討，但不可否認(rèn)的是，如果《刑法》仍舊恪守故意犯罪這種單一立法模式，顯然不利于有效應(yīng)對(duì)食品安全犯罪的嚴(yán)峻態(tài)勢(shì)。如果將食品安全犯罪的主觀罪過擴(kuò)展到過失，那么對(duì)食品安全犯罪的懲治將更加全面、有力。因此，筆者建議，有必要在《刑法》中增設(shè)過失類危害食品安全罪的條款，完善我國(guó)刑法危害食品安全的罪名體系，有效規(guī)制危害食品安全犯罪行為。
5 細(xì)化并加大罰金刑的懲罰力度
現(xiàn)行《刑法》對(duì)狹義食品安全犯罪罰金刑的配置模式是“并處罰金”。這種規(guī)定過于原則，可操作性差，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中罰金刑的適用完全根據(jù)法官的自由裁量，顯然存在諸多弊端。要想充分發(fā)揮罰金刑的作用，必須細(xì)化并加大罰金刑的懲罰力度。為體現(xiàn)與《食品安全法》的對(duì)接，筆者認(rèn)為可以效仿該法對(duì)行政罰款的規(guī)定，完善食品犯罪罰金刑的設(shè)置?！妒称钒踩ā返?5條規(guī)定：“違法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的食品貨值金額不足1萬(wàn)元的，并處2千元以上5萬(wàn)元以下罰款；貨值金額1萬(wàn)元以上的，并處貨值金額5倍以上10倍以下罰款?！薄妒称钒踩ā访鞔_規(guī)定了罰款的適用標(biāo)準(zhǔn)，并規(guī)定了罰款的最低限額，以此克服貨值金額比較少的情形下罰款力度不夠的弊端，充分體現(xiàn)了對(duì)食品的違法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的嚴(yán)懲。因此，《刑法》也應(yīng)當(dāng)明確罰金刑的適用標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定罰金的最低數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，加大罰金刑的懲罰力度。有效避免罰金刑的處罰力度明顯低于行政罰款，行政處罰比刑事處罰還要嚴(yán)厲這種不合理現(xiàn)象的發(fā)生，做到罪刑相當(dāng)。
總之，食品安全本質(zhì)上是公共安全領(lǐng)域中一個(gè)重大問題，也是一個(gè)關(guān)乎國(guó)計(jì)民生的重大社會(huì)問題。面對(duì)當(dāng)前食品安全的嚴(yán)峻形勢(shì)，嚴(yán)密法網(wǎng)，同時(shí)適當(dāng)加大懲罰力度是充分保障食品安全、有效懲治與預(yù)防食品安全犯罪的當(dāng)然要求與有效途徑。
參考文獻(xiàn)：
[1]汪冬泉，吳超.論我國(guó)食品安全的刑法保護(hù)之完善[J].重慶交通大學(xué)學(xué)報(bào)，2013（6）：3.
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