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二、同工不同酬的現(xiàn)象仍大量存在
盡管《勞動合同法》第六十三條已經(jīng)明確規(guī)定：“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利?！钡趯嶋H操作中，很多高校為減少用工成本很難保證勞務派遣人員享受與編內(nèi)人員同等工資福利待遇。這在一定程度上挫傷了勞務派遣勞動者的工作積極性，降低他們的歸屬感，從而影響到工作質(zhì)量和工作效率。
三、高校易承擔派遣公司轉(zhuǎn)移的勞動用工風險
《勞動合同法》第九十二條規(guī)定：“勞務派遣單位違反本法規(guī)定的，給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。”這就是說在用工過程中，如果勞務派遣單位的違法行為損害了勞動者的合法權(quán)益，高校盡管沒有過錯，仍還有可能要為此承擔連帶責任，承擔法律風險。針對勞務派遣制度實施過程出現(xiàn)的種種問題，政府、公司、用人單位等都從各方面入手，爭取能夠得到妥善的處理。2013年7月1日開始實施的《勞動合同法》修正案，就從法律法規(guī)的角度，對勞務派遣制度的完善提出了修改的意見。高校可以結(jié)合此修正案，思考并解決在勞務派遣過程的實際問題。
1.首先，在勞務派遣公司的資質(zhì)上，修正案提出了明確的規(guī)定。修正案第五十七條指出，經(jīng)營勞務派遣業(yè)務的公司注冊資本從原先法律規(guī)定的不少于人民幣五十萬元提升到不得少于人民幣兩百萬元，并強調(diào)了必須具備專業(yè)的固定場所和設(shè)施，同時要求應當向勞動行政部門依法申請行政許可同意后才能經(jīng)營，這些要求大大提高了勞務派遣行業(yè)的準入條件。因此，高校在選擇勞務派遣公司合作時就可以充分考慮派遣公司的資質(zhì)、實力、信譽等問題。這不僅關(guān)系到高校的利益，也關(guān)系到被派遣人員的合法權(quán)益能否得到有效保障。當出現(xiàn)勞動糾紛的時候，資質(zhì)正規(guī)、實力雄厚、信譽良好的公司相對而言能更加妥善地解決問題，協(xié)調(diào)處理三方面的關(guān)系，讓勞務派遣人員與高校的合法權(quán)益都得到切實保障。
(一)交易成本
1．信息不對稱
在市場經(jīng)濟活動中，相互對應的經(jīng)濟個體之間所獲得的信息總是呈不對稱、不均勻分布的狀態(tài)。在勞動力市場上，勞動力明顯屬于信息不足的一方，他們不了解勞動需求市場所需要的勞動數(shù)量，因而不敢與用工單位與勞務派遣單位進行博弈與抗衡。
2．勞動的專屬性
由于知識的無限性與精力的有限性，人們不可能精通所有行業(yè)所涉及到的技巧和知識，即人們所從事的勞動具有專屬性。在這種情況下，勞務派遣工若想要轉(zhuǎn)到其他行業(yè)，則必須首先擁有那一行業(yè)的技能，這種技能的獲得是有一定的成本。對于知識的限制使得勞務派遣工想轉(zhuǎn)而無法轉(zhuǎn)入其他領(lǐng)域。
3．交易的不確定性
由于人類有限理性的限制使得面對未來的情況時，人們無法完全事先對交易進行預測。這種不確定性的存在會使得勞動派遣工進一步信息不足，不敢確定其離開現(xiàn)有工作而能夠找到其他的工作。
4．其他交易成本的存
在此外，其他交易成本的存在，比如移動所產(chǎn)生的費用，家庭搬遷所產(chǎn)生的費用都使得勞務派遣工愿意安于現(xiàn)狀。
(二)供需彈性在勞動力市場上
勞動力供給取決于勞動者求職行為的機會成本與預期收益的差額，勞動力需求由用工單位基于成本最小化與利潤最大化所決定。兩者的彈性在很大程度上取決于雙方談判能力的強弱。首先，在工人不能聯(lián)合起來時，雇主一般掌握比其對手大得多的策略力量，雇主很多受過專業(yè)的談判訓練而工人對此幾乎沒有任何了解。其次，由于雇主掌握了更多的信息和資源，當他與個別工人談判不能圓滿完成時，有能力將勞動力需求轉(zhuǎn)向其他工人，這使得雇主承受的損失要比工人承受的苦難小得多。第三，在某種情況下，一個工人拒絕雇主的條件，對他包含除工資損失以外的進一步不幸。如家庭所帶來的壓力，自身的信心受挫等。由此，雇主的談判能力明顯比工人的談判能力強。故用工單位與勞務派遣單位所面臨的需求彈性很大，相比之下，勞務派遣工人所面對的勞動力供給彈性幾乎為零。以上兩個主要原因造成了勞務派遣工在無奈的情況下接受單位對其進行的剝削，那么這種不公正工資是怎樣導致社會福利變化的呢?首先，某些用工單位基于自身的利益，強行降低勞務派遣工的工資，從短期來看，雖然不至于嚴重地減少勞動力的供應，但在長期勢必把一些工人從用工單位趕走，這在某種程度上減少了勞動力的供應，損害了國民所得。其次，用工單位對勞動力工資的壓低使得勞動力這一生產(chǎn)要素變得較為廉價，與之相比，資本就顯得相對貴重了。如果單位有能力剝削勞動力，他們就不會想要用資本去購買機器，這使得產(chǎn)業(yè)沿著技術(shù)改良的相反方向追求利潤，不利于企業(yè)效益的提高，這一方面也表示出對國民總福利的減少。
二、新《勞動合同法》頒布后三方主體福利變化分析
下面以《勞務派遣暫行規(guī)定》中的“10%”及新《勞動合同法》的“同工同酬”為切入點進行分析。
(一)勞務派遣單位《規(guī)定》實施后
雖然沒有影響勞務派遣工的供給，但卻在一定程度上影響了用工單位對勞務派遣工的需求，造成了供需不均衡，由于需求曲線的左移造成了均衡價格和數(shù)量的下降，故對于勞務派遣單位來說，規(guī)模會出現(xiàn)一定程度的萎縮，平均管理成本會比之前有一定程度的上升，經(jīng)濟效益與經(jīng)濟收益也大不如《規(guī)定》頒布之前。
(二)用工單位
1．10%的規(guī)定《規(guī)定》的實施
對于某些用工單位的整體結(jié)構(gòu)來說，堪比企業(yè)的再造流程。據(jù)全總研究室2011年企業(yè)職工勞動經(jīng)濟權(quán)益實現(xiàn)狀況及思想動態(tài)調(diào)查的測算，目前企業(yè)的勞務派遣工占企業(yè)職工總數(shù)的13．1%，這表明在制度之后的改革中，用工單位的勞務派遣工數(shù)量將會出現(xiàn)大幅度的壓縮。
2．同工同酬的規(guī)定與之前相比
將“同工同酬”列入法律規(guī)定，對剝削與壓榨勞務派遣工的行為進行強制性保護，體現(xiàn)了法律對勞務派遣工的保護。從這一方面講，用工單位應當提供合理合法的福利待遇給勞務派遣工，減少了鉆法律空子的違法行徑，從而造成了收益一定程度的流失。
(三)勞務派遣工
《勞務派遣暫行規(guī)定》實質(zhì)上體現(xiàn)了法律對勞務派遣工這一特殊群體的保護，從立法者的本意來講，該規(guī)定應該從總體上提高勞務派遣工的收益，我們?nèi)匀粡膬蓚€方面進行勞務派遣工收益變化的分析。
1．10%的規(guī)定
首先，《規(guī)定》將用工單位雇傭勞務派遣工的數(shù)量進行不得超過用工總量的10%的限制，從用工規(guī)模上進行控制。從供求關(guān)系上，這一規(guī)定使得勞動力市場出現(xiàn)供大于求的狀況，這就使得達到均衡時的勞務派遣工數(shù)量下降，有一些勞務派遣工因長期找不到工作面臨生活上的困境。另一方面，我們觀察到這樣一個現(xiàn)象:企業(yè)為了降低用工成本，將正在使用的勞務派遣工轉(zhuǎn)為企業(yè)的正式工⑧，這從表面上看是勞務派遣工就業(yè)率的下降問題，但更深層次的意義表明勞務派遣工轉(zhuǎn)正，其狀況出現(xiàn)好轉(zhuǎn)的局勢。
2．“同工同酬”的規(guī)定
對于新《勞動合同法》第六十三條和《規(guī)定》中第九條提到的同工同酬問題，對于勞務派遣工來說無疑是一件很好的事情。在有法律規(guī)制的情況下，勞務派遣工能夠獲得與臨時工同樣的待遇與福利，這在一定程度上緩解了勞務派遣工受到的組織不公平的待遇，提高其工作效率。
(四)社會
1．“10%”問題對于勞務派遣工數(shù)量和規(guī)模的壓縮
我們可以通過制度前后的對比來分析在此方面國民福利水平的變化，制度之前，供求曲線的均衡點為B1，此時，勞務派遣工的福利水平為CP1B1，用工單位的福利水平為DP1B1?！兑?guī)定》出臺以后，用工單位的需求曲線下移，造成均衡點左下移動，為B2，此時，勞務派遣工的福利水平為CP2B2，用工單位的福利水平為AP2B2。通過比較我們可以得出，“10%”的規(guī)定使得均衡價格和數(shù)量都有所下降，這樣的變化造成了交易的萎縮，不但使得國民總福利降低，而且使得勞務派遣工和用工單位的福利水平都有所降低，不利于社會的進步。
民法屬來源:（）于私法領(lǐng)域，具有懲罰性質(zhì)的違約金在民法領(lǐng)域適用并無不當。而勞動法兼有公法和私法的性質(zhì)，屬于社會法。社會法是以一種特殊的標準衡量當事人的地位及分配利益。這些特殊的標準源于社會弱者的“身份”認定，是以特殊身份來決定利益的分配，使這種分配結(jié)果有利于具有“弱勢身份”的一方。社會法正是以調(diào)整主體的不平等關(guān)系為己任，注重實質(zhì)平等。因為勞動法上存在強勢主體和弱勢群體之分，違約金一旦適用，極易被強勢主體所濫用。所以，在勞動合同立法時，只有首先確定該違約金條款的性質(zhì)，才能更有利于保護勞動者的權(quán)利，更有利于勞動糾紛的解決。
二、勞動合同立法中違約金規(guī)定之比較
違約金是合同法規(guī)定的違約救濟的重要方式之一。我國合同法中明確規(guī)定了關(guān)于違約金的制度，由于大多數(shù)學者都主張懲罰性違約金有悖于民法和合同法的補償性原則，因此體現(xiàn)的主要是補償性大于懲罰性的精神原則。但在勞動合同中，違約金是否作為勞動合同的違約責任的承擔方式，各國法律的規(guī)定不盡相同，有的國家按照合同法的原理認可違約金條款，有的國家則在法律上禁止勞動合同約定違約金的數(shù)額。
(一)國外對勞動合同中違約金的規(guī)定
國際勞工組織于1930年通過的《強迫勞動公約》第二條第一項規(guī)定，為本公約的目的，強迫或強制勞動一詞來源:（）指以懲罰相威脅強使任何人從事其本人并非自愿從事的一切工作和服務。其中強迫性體現(xiàn)在以懲罰相威脅，違約金制度從用人單位的角度，是具有強迫性；而從勞動者的角度，具有非自愿性。
歐美國家的勞動法，從表面看并無違約金的相關(guān)規(guī)定，但從社會法在這些國家產(chǎn)生的歷史中可以看出歐美國家對約定違約金的態(tài)度。19世紀初期，《法國民法典》把雇用關(guān)系作為一種獨立的、自由的關(guān)系來對待。并在勞動關(guān)系的調(diào)整上貫徹“意思自治”的原則。這種雇用關(guān)系僅僅被視為平等關(guān)系與財產(chǎn)關(guān)系而成為私法的調(diào)整對象。之后，各國資產(chǎn)階級民法典如《德國民法典》、《瑞士民法典》等都把“雇傭”作為獨立的契約關(guān)系加以規(guī)定，承認這種雇用關(guān)系是一種“自由”契約關(guān)系。私法公法化以后，傾斜保護弱者的社會法產(chǎn)生，違約金更加沒有存在和運用的空間，勞動法中也自然沒有必要對違約金進行規(guī)定。
亞洲較多國家作了不允許設(shè)立違約金的規(guī)定。比如韓國勞動基準法明確規(guī)定，使用者不得規(guī)定勞動者在不履行勞動合同時支付違約金或損害賠償金。日本勞動標準法規(guī)定禁止雇主簽訂預先規(guī)定不履行勞動合同時的違約金或損壞賠償金額的合同。
(二)我國勞動合同立法中違約金制度
我國《勞動法》未對這一違約責任的方式作出規(guī)定，但在勞動合同的實踐中，違約金作為承擔違約責任的方式被普通適用。我國多數(shù)學者把違約金的規(guī)定分為兩大類型：任意約定違約金和限制約定違約金。在我國的《勞動合同法》中，勞動合同法將違約金設(shè)定為限制約定違約金。如果將違約金規(guī)定為任意約定違約金，一方面任意約定違約金條款易演變成用人單位制約勞動者的手段。另一方面也無法保護勞動者合法的擇業(yè)權(quán)利。
三、《勞動合同法》中對違約金的限制是否過嚴
(一)關(guān)于違約金的適用范圍
《勞動合同法》中對違約金只限于違反服務期約定和違反保守商業(yè)秘密或者競業(yè)限制約定兩種情況是合理的。因為違約金并不是針對正常勞動關(guān)系的擔保，違約金所對應的義務，不是勞動關(guān)系中的原有義務，而是基于用人單位履行了一個特殊投入的先行義務，從而使勞動者增加了一個相應義務。
《勞動合同法》對可設(shè)定服務期的情形限制有些過嚴。其中提出的三個限制條件即“脫產(chǎn)”、“6個月以上”、“專業(yè)技術(shù)培訓”。但眾所周知，對技術(shù)人員的培訓，通常需要和實際工作相結(jié)合，長期脫產(chǎn)培訓反而不利于將技術(shù)知識應用于實際生產(chǎn)。而且以崗定人的企業(yè)也不可能將一個崗位閑置6個月。企業(yè)給予員工的培訓具有多種形式，并不局限于脫產(chǎn)專業(yè)技術(shù)培訓，例如MBA培訓、來源:（）海外培訓等等。這些培訓需要企業(yè)投入大量成本，但這些培訓并不屬于草案規(guī)定的6個月以上脫產(chǎn)專業(yè)技術(shù)培訓，無法約定服務期和違約金。
(二)違約金的數(shù)額限制方面
勞動合同法規(guī)定，如違反約定服務期的，違約金不得超過服務期尚未履行部分所分攤的培訓費用；如違反競業(yè)限制約定的，不得超過用人單位向勞動者支付的競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)?倍?，F(xiàn)實中大量存在的用人單位通過約定高額違約金限制勞動者合理流動的現(xiàn)象，不僅擴大了有限經(jīng)濟能力勞動者的財產(chǎn)責任，同時也阻礙了勞動法追求的通過勞動力的合理流動，使勞動者與生產(chǎn)資料優(yōu)化配置目標的實現(xiàn)。違約金的數(shù)額應遵循公平合理的原則約定。并且需將違約金應當公平合理的原則具體化為具有可操作性的規(guī)則，具體如下：
1.違約金只能具有賠償性，而不能具有懲罰性，并且將所要賠償?shù)膿p失限定為用人單位已支付的特殊待遇。所以，違約金數(shù)額不得超出勞動者已得特殊待遇的數(shù)額。
2.違約金數(shù)額應當受剩余服務期與原約定服務期之比例得制約。換言之，在勞動者已履行部分服務期的情況下，應當根據(jù)已履行服務期在原約定服務期中所占比例，相應減少違約數(shù)額。
3.考慮到勞動者的財產(chǎn)承受能力，違約金應當與勞動者的報酬掛鉤。
由于就業(yè)協(xié)議屬于民事的合同，在產(chǎn)生糾紛的時候會擁有較少的解決方法，往往在雙方不能夠達成協(xié)商的情況下，就會在法院進行訴訟解決。然而，勞動合同在產(chǎn)生糾紛現(xiàn)象的過程中，所表現(xiàn)出的則是勞資雙方的矛盾，想要較為完善的確保勞動者的權(quán)益，其擁有著較多解決糾紛的方法，具體包含:訴訟、仲裁、調(diào)解、協(xié)商等方法。
(二)不同的簽訂主體
所謂就業(yè)協(xié)議又稱為第三方協(xié)議，主要由用人單位、畢業(yè)生所在高校以及畢業(yè)生三方一同簽訂。然而，勞動合同只需要用人單位和勞動者雙方進行合同的簽訂就可以。
(三)不同的內(nèi)容
就業(yè)協(xié)議的形式是以民事合同為主，同時會受到我國就業(yè)管理中相關(guān)政策的影響，在內(nèi)容上較為籠統(tǒng)和單一，具體就是畢業(yè)生根據(jù)實際情況介紹自身的狀況，同時畢業(yè)生所在高校同意派遣、用人單位愿意接受畢業(yè)生，畢業(yè)生愿意在該用人單位中就業(yè)。然而，勞動合同會受到我國勞動保障的局限，擁有著豐富的內(nèi)容，一方面擁有著完善的條款，另一方面所擁有的條款也能夠表現(xiàn)出提倡性的一面，使得勞動權(quán)利義務較為具體、明確。
二、通過與勞動合同的對比分析就業(yè)協(xié)議的不足
(一)就業(yè)協(xié)議內(nèi)容缺乏約束力
按照《勞動合同法》中的內(nèi)容，勞動合同中的福利待遇、勞動報酬、勞動條件、工作時間、工作地點、工作內(nèi)容以及合同期限等要素都應歸為必須具備的條款，雙方有權(quán)利商議添加其他相關(guān)內(nèi)容?！秳趧雍贤ā窊碛兄^為豐富的內(nèi)容，會在一定程度上明確各項條款，會將權(quán)力義務更加具體化?？墒?，當前還是會沿用就業(yè)協(xié)議，盡管充分的闡述了學校、用人單位、畢業(yè)生三方的具體義務，可是在條款內(nèi)容上過于簡單，對于違約金數(shù)額、服務期限、工資福利、工作條件以及工作時間等方面都不能實現(xiàn)完備狀態(tài)。雖能夠在就業(yè)協(xié)議中的備注欄中將其他的約定表明，同時將其作為就業(yè)協(xié)議當中的內(nèi)容，可是在一般情況下，就業(yè)協(xié)議當中的備注欄中是空白的形式，就算具備著相關(guān)內(nèi)容也是側(cè)重于用人單位的利益。由于現(xiàn)階段存在著就業(yè)壓力大的局面，促使畢業(yè)生無暇顧及備注內(nèi)容。
(二)就業(yè)協(xié)議存在主體錯位
按照《畢業(yè)生就業(yè)工作暫行規(guī)定》中的有關(guān)條款規(guī)定，通過雙向的選擇之后，大學院校、用人單位、畢業(yè)生需要簽訂就業(yè)協(xié)議書，以此來作為派遣和擬定就業(yè)計劃的憑證。若沒有通過學校的同意，畢業(yè)生私自對協(xié)議的簽訂是無效的。也就是高校一方面充當著當事人的角色，另一方面也擁有著較高的權(quán)力決定用人單位和畢業(yè)生可否順利簽訂就業(yè)協(xié)議，明顯的存在著主體的錯位。用人單位和畢業(yè)生簽訂協(xié)議，若一定要高校同意才可以生效的話，則不能夠體現(xiàn)出雙向選擇的平等原則，這一系列因素說明高校所充當?shù)慕巧呀?jīng)越位。當就業(yè)體制從計劃轉(zhuǎn)變?yōu)槭袌鲞@一條件時，其就業(yè)協(xié)議方面仍然存在諸多問題，例如:學校需要針對性的將畢業(yè)生的情況介紹給用人單位，要將推薦工作做好，此時用人單位錄用該畢業(yè)生之后，學校需要開展審核流程，得到教育部的審批合格之后的派遣手續(xù)也是該學校來辦理，這一規(guī)定不符合我國的就業(yè)指導思想［2］。
三、完善就業(yè)協(xié)議需有效銜接勞動合同
(一)就業(yè)協(xié)議內(nèi)容需與勞動合同內(nèi)容統(tǒng)一并銜接
《勞動合同法》中的內(nèi)容較為完善，擁有著較大的保護力度。反之，就業(yè)協(xié)議中的內(nèi)容十分籠統(tǒng)、簡單，不能夠確保大學畢業(yè)生的合法權(quán)益。所以，用人單位和畢業(yè)生在對就業(yè)協(xié)議進行簽訂的過程中，有必要清晰的約定勞動合同內(nèi)容，要在就業(yè)協(xié)議的7個條款基礎(chǔ)上，適當?shù)膶⑿枨蟮膬?nèi)容填寫到附件中或者備注框中。在法律還沒有認可大學畢業(yè)生的勞動者身份時，同時在就業(yè)協(xié)議還不能夠跟勞動合同相比擬的情況下，運用這樣的方式能夠保留書面證據(jù)，在畢業(yè)生與用人單位產(chǎn)生糾紛的時候，就算就業(yè)協(xié)議這樣的民事合同，也能夠維護自身的合法權(quán)益。其中，大學畢業(yè)生在簽訂就業(yè)協(xié)議的時候，需要注意幾方面的內(nèi)容:
1．爭議的解決與違約責任需明確。一是明確爭議的解決方式。在履行就業(yè)協(xié)議時若產(chǎn)生違約的現(xiàn)象，一般不能夠根據(jù)協(xié)議中的條款來解決爭議，往往會處于表面上的自愿態(tài)度來遮掩不平等內(nèi)容，基本上當事人不會因其而告到法庭。所以，要將約定爭議的解決方式簡明扼要的體現(xiàn)在就業(yè)協(xié)議中。因為在解決就業(yè)協(xié)議的糾紛問題上有著一定的特殊性，所以，需要創(chuàng)建較為完善的爭議解決機制，才能夠符合高校畢業(yè)就業(yè)協(xié)議的完備性。具體的方式完全能夠在教育行政部門中針對性的創(chuàng)設(shè)仲裁機構(gòu)，同時借鑒《勞動合同法》中的糾紛解決體系遵守仲裁前置這一原則，將爭議程度降低，來將用人單位和大學畢業(yè)生的成本妥善解決。當雙方進行仲裁之后，若存有不滿的情緒，仍然能夠在法律規(guī)定的相應期限內(nèi)，擁有向法院提訟的權(quán)力，將爭議轉(zhuǎn)向司法的審判程序來將爭議解決［3］。二是明確違約責任。在確定違約責任方面，需要考慮到該時期的就業(yè)環(huán)境與雙方主體的特殊性，將對公平原則的遵守放在首位，要側(cè)重保護處在弱勢位置的畢業(yè)生。在產(chǎn)生違約責任時，最為普遍的解決方式，就是支付違約金這一承擔方式，可是違約金的多少要根據(jù)不同的原則來確定，其一為懲罰性、其二為補償性。其中一方在毀約時間上越晚，說明另一方面所受到的損失就會越大，所以就業(yè)協(xié)議中需要將毀約的合理期限標明。在所設(shè)置的合理期限內(nèi)若毀約，其毀約金要按照補償性的原則進行支付。在此期限之后毀約的情況下，其中的一方若仍舊提出違約賠償，需按照懲罰性的原則進行支付。這樣的方式與現(xiàn)階段的大學畢業(yè)生就業(yè)難的現(xiàn)象相符，會存在著較大的單位違約幾率，能夠更為完善的保護大學畢業(yè)生的權(quán)益。并且，針對用人單位或者大學畢業(yè)生，需要在違約金數(shù)額方面規(guī)定不同并適當?shù)纳舷?。在不同的行業(yè)、不同的地區(qū)中，需要周密的約定用人單位和大學畢業(yè)生的權(quán)責事項，才能夠合理的降低爭議發(fā)生率。
2．雙方的權(quán)力義務需明確。在關(guān)乎到大學畢業(yè)生的根本利益問題方面，例如:保險、住房、醫(yī)療、工作內(nèi)容以及薪水等方面，需要在條款中顯著標明，由于這一系列要素都是大學畢業(yè)生剛剛踏出院校，是否決定簽約的必要因素。并且，大學畢業(yè)生需要在簽訂就業(yè)協(xié)議時，將是否在近期有其他的就業(yè)去向、考研、出國等方面的事項明確告之。相關(guān)的事項都能夠在協(xié)議上以固定的格式來擬定，用人單位和大學畢業(yè)生必須按照洽談的實際結(jié)果以書面形式做以表達。清晰的展現(xiàn)預定內(nèi)容，能夠增強用人單位與畢業(yè)生的謹慎性，會在一定程度上降低毀約率［5］。
(二)高校以及高校中的教育行政部門角色需重新定位
教育行政部門主要的職責就是促進就業(yè)，需要體現(xiàn)出服務者的姿態(tài)，不應體現(xiàn)出領(lǐng)導者或者管理者的姿態(tài)。在我國的畢業(yè)生供求以及勞動人事制度不斷變化的過程中，教育行政部門的只能更改需求才能夠適應現(xiàn)狀。在“三方協(xié)議”中，高校應舍棄其原有權(quán)力。由于以就業(yè)的角度進行分析，具體是用人單位和勞動者的自愿行為，其他的任何單位或者任何的個人都不得限制和干涉。在違約、履行、生效以及簽訂就業(yè)協(xié)議等事項中，只與畢業(yè)生和用人單位的意愿相關(guān)，不應該將高校的蓋章和簽字作為主導［6］?？墒歉鞔笤盒６际禽敵鰟趧诱叩慕逃龣C構(gòu)，不可以讓畢業(yè)生自謀出路。需要根據(jù)畢業(yè)生所學專業(yè)及時推薦就業(yè)方向，并提供就業(yè)的培訓與指導。并且，高校還需要開展見證登記的流程，鑒別大學畢業(yè)生資料的合法性與真實性以及用人單位與畢業(yè)生的資格，同時要對登記、備案設(shè)置相應的就業(yè)協(xié)議［7］。
二、明辨現(xiàn)有的挑戰(zhàn)
法律架構(gòu)的建構(gòu)，讓企業(yè)注重平日之內(nèi)的人力管理，凸顯出了人力管理獨有的戰(zhàn)略位置。勞動合同法這一法規(guī)創(chuàng)設(shè)以前，企業(yè)細分出來的管理部門，常常帶有附屬的傾向，或被劃歸至后勤關(guān)涉的部門。新法出臺的態(tài)勢下，這樣的狀態(tài)被更替。這是因為，法律依循寬進嚴出這樣的總指引，來規(guī)制既有的勞動關(guān)系。若企業(yè)沒能注重慣常的管理，會引發(fā)偏多糾紛，阻礙到了平日生產(chǎn)。這樣的態(tài)勢下，企業(yè)變更了舊有的成本模式，朝向創(chuàng)造特性的新穎模式去變動。企業(yè)建構(gòu)起來的管控框架，應當建構(gòu)在合規(guī)的根基之上。具體而言，勞動合同法特有的管理挑戰(zhàn)，表征在如下層級：
（一）償付更多的金額勞動合同法促動之下，人力管理耗費掉的成本，會凸顯遞增的傾向。例如：合同到期這一情形之下，企業(yè)應償付足量的補償。違規(guī)解雇應償付的金額，比對原初的規(guī)定，也凸顯了遞增的狀態(tài)。若違法去解聘，則應被付出的金額，是經(jīng)濟補償固有數(shù)值的二倍。除此以外，企業(yè)償付著的稅收成本遞增。法規(guī)被創(chuàng)設(shè)之前，很多企業(yè)沒能預設(shè)合同，在報稅這一范疇，也隱瞞了應有的真實狀態(tài)。如上的黑戶，會漸漸被法律查驗出來，這也添加了原有的納稅成本。此前沒能預設(shè)合同的企業(yè)，經(jīng)由勞動訴訟，被迫償付了補充進來的社保。這樣一來，就限縮了社保范疇內(nèi)的違規(guī)空間。
（二）注重穩(wěn)固的關(guān)系無固定期限架構(gòu)之下的新合同，限縮了用工潛藏著的靈活度。企業(yè)慣常在繁忙時段內(nèi)，招聘偏多的職員；在業(yè)務偏少的時段，又去解雇既有的職員。這種潛藏著的靈活變更，將被法律限縮。建構(gòu)穩(wěn)固的關(guān)系，就要依憑無固定期限這一合同。這種合同被劃歸成合同簽訂特有的常態(tài)規(guī)制，而固定期限范疇之內(nèi)的合同，應被看成特例。這種從嚴框架之下的規(guī)制，會強迫企業(yè)依循設(shè)定好的規(guī)制去雇傭，而不是慣常見到的靈活聘用。
（三）縮減了管控力原初的勞動法，并沒能明晰違約金關(guān)涉的條文。勞動合同法預設(shè)了這種條文，修補了原初的漏洞。為回避掉人才流失這一狀態(tài)，企業(yè)慣常在初始時段，就約定特有的違約金；若勞動者接續(xù)的工作中，會自動辭職，那么就要償付擬定好的違約金。勞動合同法預設(shè)的規(guī)制中，慎重縮減了這一金額原有的范圍：只有存在特有的競業(yè)禁止，或單位耗費掉了足量的培訓金額，才能預設(shè)這一違約金。若要挽留某人才，就應依托更優(yōu)的待遇，建構(gòu)起業(yè)績考量的合規(guī)機制。
三、疑難化解的路徑
新時段的市場經(jīng)濟，被劃歸成法治架構(gòu)下的新經(jīng)濟。只有預設(shè)了合法管理，依憑擬定出來的機制架構(gòu)，去規(guī)范多層級的勞動關(guān)系，才能創(chuàng)設(shè)最佳情形下的收益。若沒能做到如上的要點，則會帶來潛藏著的漏洞，甚至招致特有的法律懲戒。勞動合同法特有的規(guī)制之下，企業(yè)應當接納法規(guī)理念，注重明辨雇傭管理應有的合法特性，注重各個時段的查驗。建構(gòu)機制的框架，嚴格依托設(shè)定好的機制去管控，回避掉隨意特性的管控。經(jīng)由人性化態(tài)勢下的規(guī)制管理，規(guī)避偏多的糾紛沖撞。
（一）防范特有的事實關(guān)系正規(guī)框架之內(nèi)的勞動合同，是雇傭關(guān)系預設(shè)的本源前提。企業(yè)若要規(guī)避接續(xù)的罰款，以及數(shù)額偏大的補償金，就應有序限縮事實勞動關(guān)系，及時去預定這樣的合同。不要企圖逃避掉規(guī)制層級內(nèi)的制裁，而不去預定合同。在合同更替、續(xù)訂及接續(xù)的解除中，都要注重細節(jié)特性的事宜。
（二）初始時段的入職查驗新法擬定以前，期滿情形之下的終止，不用償付特有數(shù)額的補償。但依憑既有的法律規(guī)制，遇到類似特性的情形，企業(yè)就應去償付補償了。為此，企業(yè)應審慎把握初始時段的聘用關(guān)口，在前序時段的選取流程之內(nèi)，就謹慎去選出最優(yōu)人才。不要草率擬定某合同，然后才發(fā)覺解除中的疑難，或者償付了偏多的成本。企業(yè)擁有入職這一時段的審驗權(quán)利。法規(guī)規(guī)制中明晰：企業(yè)有權(quán)明辨真實情形下的職員狀態(tài)，勞動者供應過來的信息，都要帶有真實性。從現(xiàn)狀看，企業(yè)慣常為了省事，對完整架構(gòu)下的聘用流程，予以縮略及簡化。對將被接納的職員，沒能審慎核驗關(guān)涉的資料。例如：勞動者存留著原初的勞動關(guān)系，或者帶有特有的保密職責，或帶有競業(yè)禁止范疇之內(nèi)的職責，或供應了虛假特性的應聘材料。與此同時，為獲取期待中的某職位，勞動者也慣常隱瞞如上的情形。由此可見，若忽視掉了前期的規(guī)制，就會遺留偏多的麻煩。
（三）明辨培訓事宜試用期這樣的時段中，若解除了建構(gòu)的關(guān)系，則企業(yè)沒能要求這一勞動者，去返還償付了的培訓金額。這就表征著，試用期償付著的培訓費，無法被返回。為此，企業(yè)要明晰特有的培訓細節(jié)，不要對這一時段的職員，付出偏多的培訓耗費。培訓協(xié)議涵蓋著的內(nèi)涵，應當明辨多樣的細節(jié)，并配有詳盡的架構(gòu)。例如：培訓協(xié)議應明辨特有的服務時限、服務期依托的違約職責。這樣做，能防止接續(xù)的流程中，由于辭職招致偏大損失。
（四）績效考量依托的新體系法規(guī)更改以前，企業(yè)慣常擬定短期特性的合同，如一兩年這樣的合同，以便束縛聘用過來的勞動者。這樣的態(tài)勢下，即便原初的合同到期，也不必接續(xù)簽訂。企業(yè)也不用預設(shè)完整架構(gòu)下的績效考量，只要添加續(xù)簽這樣的壓力，就能促動勞動者去盡力，并形成偏大的壓力。新法創(chuàng)設(shè)之后，無固定期限范疇以內(nèi)的合同，被設(shè)定成常態(tài)，短時段的合同簽訂，失掉了原有的震懾力。在這時，企業(yè)就要更替舊有的績效管控，提出高層級的績效查驗了。例如：關(guān)涉崗位考量的、關(guān)涉機制這樣的層面，都應經(jīng)由重設(shè)及梳理。公開態(tài)勢下的科學考量，才能評判真正的績效。若勞動者沒能達到預設(shè)的規(guī)則，則合法去解聘。若仍沿用慣用的、粗放特性的考量機制，就很難辨別出績效水準特有的漏洞，把企業(yè)安設(shè)于被動位置。
[關(guān)鍵詞]：勞動法勞動合同單方解除勞動合同用人單位立法建議
引言
我國從建國到現(xiàn)在的半個世紀里，各項事業(yè)發(fā)生了翻天覆地的變化，在建設(shè)具有中國特色的社會主義進程中，我國由弱到強，由貧窮到小康，各項社會主義事業(yè)都取得了令人矚目的成就，得到長足的發(fā)展。特別是我國實行改革開放以來，各項事業(yè)更呈現(xiàn)出勃勃生機，在健康飛速地發(fā)展。而各種與我們不同歷史時期發(fā)展相適應的法律法規(guī)也在不斷地頒布實施。以法治國的整體設(shè)想正在逐步完善和建全。全黨全國人民的法律意識普遍增強，法律知識得到空前的普及。>！
但是，我們也應該清醒地看到:由于我們國家法制建設(shè)是在一片空白的基礎(chǔ)上創(chuàng)建的，因此每一部法律法規(guī)都難免出現(xiàn)片面性。都難把某一領(lǐng)域的可知和未知的東西全部涵蓋進來。一般情況下是哪個領(lǐng)域急需法律規(guī)范，就先立哪方面的法律，而且還必須是相對條件基本成熟才立法。更由于立法時普遍缺乏超前意識，因此往往一部法律頒布不久，就發(fā)現(xiàn)一些法律法規(guī)與社會錯綜復雜的狀況不相適應。更加之我國的立法程序有漏洞，權(quán)力機關(guān)之間缺乏統(tǒng)一協(xié)調(diào)和溝通，造成政出多門，相互矛盾，相互抵觸的現(xiàn)象普遍存在，給執(zhí)法機關(guān)依法執(zhí)法造成困難，給老百姓依法維法造成極大的不便和損害。同時有不少法律法規(guī)存在著滯后性，與當前社會現(xiàn)狀不相適應。所有這一切都應該引起我們的高度重視，千方百計地去發(fā)現(xiàn)去糾正，使法律體系日臻完善。以規(guī)范社會所有活動都有法可依，違法必究，達到以法治國的目的。
1994年頒布的《勞動法》是中國勞動法制建設(shè)的重大進展，它為建立公正平等符合市場經(jīng)濟要求的勞動力市場提供了法律保障。但社會的不斷發(fā)展進步，對《勞動法》的法制體系提出了更高的要求，而《勞動法》存在的缺陷不足以及和眾多地方法規(guī)矛盾性，滯后性和不統(tǒng)一性也越來越明顯。本文試圖從勞動合同解除引發(fā)的后果及勞動法執(zhí)行現(xiàn)狀，缺失及執(zhí)法困難，維法困難等諸多方面論證完善勞動法的重要性，迫切性和必要性。
一、單方解除勞動合同的現(xiàn)狀分析
(一)員工尋求新的發(fā)展
在市場經(jīng)濟激烈競爭的今天，為了尋求自身更好的發(fā)展，人才市場頻頻展開跳槽之風。在吳江地區(qū)以熟練技工和技術(shù)人員居多，其離職率達50以上。員工們?yōu)榱藢ふ腋m合自己的工作崗位，實現(xiàn)自身的價值而離開原單位追求更好的工作機會本無可厚非，但工作中勞動者單方解除勞動合同、曠工自離及集體離職等現(xiàn)象卻會嚴重影響了企業(yè)的日常運作與經(jīng)濟效益，由此也引發(fā)了眾多的勞動爭議與仲裁案件的發(fā)生。而目前維護自身利益的企業(yè)越來越多，在企業(yè)申請仲裁的案例中以員工違反勞動合同引起企業(yè)追究其違約責任居多。
（二）為逃避培訓費用之賠償責任
王某與吳江某機械有限公司簽訂的勞動合同期限至20__年6月3日，去年7月1日，王某又與公司簽訂了培訓協(xié)議，其中約定：王某接受培訓后，即應按培訓費的多少追加服務年限。去年7月5日，王某赴韓國培訓至11月7日，公司為此次培訓總計出資4萬多元，按照合同書的約定，王某的服務期應到20__年6月3日，可是培訓結(jié)束沒多久，今年1月2日以后王某就突然“消失”，該公司一怒之下于3月申請勞動仲裁，要求王某支付解除合同違約金1304元，同時返還赴韓研修費4萬多元。
這是一個員工擅意離職的典型，企業(yè)不惜高額學費送員工到國外培訓并給員工提供優(yōu)厚的待遇，本來是想留住人才，沒想到這些人才不僅不思回報而且將此作為跳槽時提高身價的資本。企業(yè)的人才培養(yǎng)也就成了“為他人作嫁衣裳”，雖然在這個案件中勞動仲裁部門支持了公司的訴訟請求，王某賠償了研修費及違約金，但公司為了填補王某走后留下的空白又要招聘新人，耗費大量的時間、金錢和精力，又要一年半載培養(yǎng)新的技術(shù)人員，這種損失是違約金所不能彌補的。而這種案例真舉不勝舉。第31條規(guī)定：勞動者解除勞動合同，應當提前30日以書面形式通知用人單位。在當前的現(xiàn)實生活中，占有很大比例的勞動者，他們在行使單方解除權(quán)時，說走馬上就走,不按法律規(guī)定以書面形式提前30日通知企業(yè),給企業(yè)造成了經(jīng)濟損失或給正常生產(chǎn)經(jīng)營帶來了麻煩。
二、單方解除勞動合同的原因
(一)勞動者履約意識和法律意識淡薄，存在先就業(yè)再擇業(yè)之想法
不少勞動者的就業(yè)觀是,先找一份工作,有了更好的工作就立即辭掉舊工作。例如,一些外地應屆大學生為了能來吳江發(fā)展,薪資要求很低甚至無要求。先隨便找一個企業(yè)落腳，等找到更好的工作,就立即離職。也就所謂的“先就業(yè)后擇業(yè)，騎驢找馬”。在訂立勞動合同的時候，因企業(yè)沒有明確約定勞動者單方違約解除勞動合同的違約金問題及賠償問題，[本文作者申明:僅提供給文秘站 ！注：]使得勞動合同在這方面對勞動者的約束作用欠缺。而有的企業(yè)在追究勞動者責任時，因勞動者去向不明，考量在時間及精力上花費不起或其爭議所造成的經(jīng)濟損失大大超過追究所得而放棄。因此，有些勞動者也正是利用用人單位此種心理而擅意離職。
（二）先學習技術(shù)積累經(jīng)驗，后“跳槽”尋求發(fā)展
有些勞動者是因為受過企業(yè)的出資培訓，當他們行
使勞動合同單方解除權(quán)時，需要按協(xié)議的規(guī)定，向企業(yè)賠償培訓費,現(xiàn)實中他們往往是基于”跳槽”的目的要解除勞動合同，但又不愿意從兜里往外掏培訓費。因此，他們常采取不辭而別的方法，來達到解除勞動合同的目的。更有甚者，少數(shù)掌握企業(yè)商業(yè)秘密的勞動者，竟然還帶著商業(yè)秘密投奔到新的企業(yè),以求能把自已向新的企業(yè)”買個高價”。一些企業(yè)的管理人員、技術(shù)人員，他們利用在原單位所掌握的技術(shù)、管理和業(yè)務信息等有利條件，為了實現(xiàn)自我價值，或高薪受聘于用人單位，或者自立門戶。而這些人員的出走，勢必會影響企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營。（三）企業(yè)管理不合理，福利待遇差
企業(yè)在錄用員工后，不重視人才之發(fā)展，致使員工對企業(yè)失望或因缺乏感情而離開。企業(yè)在勞動關(guān)系處理上存在問題，不少企業(yè)在勞動關(guān)系的處理上存在一些問題主要表現(xiàn)在工作時間過長，加班加點過多、過濫。生活福利得不到保障，造成勞動者身心疲憊，以不履行勞動合同相對抗，這也是導致勞動者單方面解除勞動合同的原因之一。按照勞動法規(guī)，企業(yè)有特殊情況時需要加班加點的，必須先征求職工的意見，在此基礎(chǔ)上還要按《勞動法》的規(guī)定，控制加班加點的上限，并要支付規(guī)定的加班加點工資。但一些企業(yè)往往不尊重職工的意見，不注意掌握一個“度”，加班加點的工資報酬也沒有按《勞動法》規(guī)定支付，導致一些員工紛紛跳槽。
(四）企業(yè)之間采用不正當手段相互“挖”、“獵”人才
一些急需招工的單位往往采取高于原用人單位工資報酬的手段來吸引勞動者。勞動者受利益驅(qū)動，勞動者便這山望著那山高，在成為同行企業(yè)爭著要的香餑餑時，渾然忽視了勞動合同的履行而造成單方違約。企業(yè)往往采取“拿來主義”方式，因這些人員挖過去后，能馬上產(chǎn)生效益。有家企業(yè)自己好不容易培養(yǎng)了惟一一個燈管接頭工，結(jié)果，另一家企業(yè)也因急需同類的技術(shù)工，以“買”的方式將其挖走，再承諾每個月給他高工資。原用人單位又以更高的“買入”價，把自己培養(yǎng)的技術(shù)工要回來
三、用人單位的合法利益受損所帶來的困境及采取的對策
（一）企業(yè)困境
在實踐中勞動者單方解除勞動關(guān)系這一權(quán)利的行使可能給用人單位帶來不利的影響，甚至勞動者在某種情況下對這一權(quán)利的惡意行使還有可能給用人單位造成一定的損失，這樣對用人單位來說無疑是不公平的。在外部市場條件相同或類似的前提下，一個企業(yè)的競爭力更多的體現(xiàn)在成本優(yōu)勢上面。因此，爭相降低勞動力使用成本不僅是企業(yè)盈利的需要，更關(guān)乎企業(yè)的生存空間大小。從企業(yè)稅保險費負擔上來說，以吳江市為例，企業(yè)需為一個正常月收20__元的職工，支出個人工資總額的38用于繳納各項稅費、保險費、公積金等到。幾項合計，幾乎等于再發(fā)放了一個人的工資！而勞動監(jiān)管的缺位也正好給其充分的土壤。
站在公司立場上,一是目前各種稅費、保險費支付太多,企業(yè)實在難以承擔。尤其到了生產(chǎn)經(jīng)營淡季,企業(yè)虧本經(jīng)營,但還要如期支付工人工資,而且不能減少,否則員工逃了,哪還有錢繳費？而勞動者流動性大，人員不穩(wěn)定，又不利于企業(yè)發(fā)展。面對市場競爭環(huán)境，面臨如下選擇：一是競爭對手違反勞動法，我方守法：結(jié)果對方降低了成本，提高了市場競爭能力。我方相對成本提高，市場競爭能力下降，我方在市場競爭中處于不利地位。二是競爭對手守法，我方違法：結(jié)果對方成本不變，市場競爭能力不變；我方降低了成本，提高了市場競爭能力，我方在市場競爭中處于有利地位。三是競爭對手違反勞動法，我方也違法：結(jié)果對方降低了成本，提高了市場競爭能力。我方也降低了成本，提高了市場競爭能力。整個市場的成本一起下降，市場競爭趨于平衡。雙方在市場競爭中處于均衡地位。四是競爭對手守法，我方守法：結(jié)果對方成本不變，市場競爭能力不變。我方成本不變，市場競爭能力不變。雙方在市場競爭中處于均衡地位。較好的選擇是雙方都遵守規(guī)定，共同遵守國家法律，但這一協(xié)議是不具有法律強制力的，任何一方都有降低成本的利益趨動。對企業(yè)來說，降低成本都是最佳競爭選擇。最后，市場競爭各方都會采取這一競爭策略，最后的結(jié)果是：也隨之降低了員工福利水平和社會穩(wěn)定程度。
(二)維護利益之對策
1、企業(yè)在錄用員工之前，對應聘者之背景應作調(diào)查了解并作為錄用參考：如前公司離職情形，是擅離或正常離職；離職原因；在職時間長短等。（本篇文章來源于文秘站 -百度直接輸入“文秘站”第一個網(wǎng)站便是）與勞動者訂立勞動合同時，可在合同中明確違約責任。除了約定一方當事人給另一方造成經(jīng)濟損失要給予賠償外,還要約定違約金,使其對勞動者違反勞動合同有約束作用。對于企業(yè)出資培訓的職工,企業(yè)要在培訓前與職工訂立培訓協(xié)議,作為勞動合同的附件。對原勞動合同需要變更的,更要及時加以變更,同時,明確約定培訓結(jié)束后,不按約定的期限為企業(yè)提供服務的,應如何承擔賠償責任,以免事后扯皮。
2、企業(yè)應加強自身管理，嚴格按照《勞動法》之規(guī)定執(zhí)行。提高福利措施等方法吸引、留住人才。加強法制宣傳和教育,不斷增強勞動者的守法意識和履約意識。平時應作好人才儲備，以避免因人才的突然流失引起措手不及，以減少企業(yè)的損失。
3、政府應采取法律政策，規(guī)范企業(yè)行為,使各個企業(yè)都能遵守國家人才交流的規(guī)定,不采取不正當?shù)氖侄?相互“挖”人才,做到“君子愛才,取之有道”,保證人才的有序流動,從而改變勞動者隨意的局面。對企業(yè)之做法加大獎懲力度，盡快將“金保工程”普及全國各省各市，以便對勞動者之非法“跳槽”之行為得以控制
四、單方解除勞動合同若干實體法難題的探討
(一)30日離職預告期規(guī)定引發(fā)的難題及本文對立法的建議
在實踐操作中，勞動者離職需經(jīng)企業(yè)各部門主管層層審批。特別是一些技術(shù)性強或者管理階層的勞動者，企業(yè)挽留人才更是慎重而嚴肅，當勞動者去意已決讓企業(yè)無法挽留時，即使及時招聘也已為時已晚。我國《勞動法》31條對于勞動者單方解除勞動合同預告期的規(guī)定是30天，而并沒有考慮勞動者工作性質(zhì)的不同。而不同的勞動者素質(zhì)不一樣，對于用人單位來說，其重要程度及其可替代的程度各不相同。特別是現(xiàn)代社會已步入知識經(jīng)濟時代，具有專業(yè)知識和特殊技能以及掌握現(xiàn)代管理經(jīng)驗的高級人才是現(xiàn)代企業(yè)獲取競爭優(yōu)勢，謀求生存和發(fā)展的決定性因素。
在一些不同的工作崗位上，勞動者離開后企業(yè)會在30天內(nèi)找到合適的替代者來代替原勞動者的工作。如果員工隨意離開，企業(yè)是很難在30天內(nèi)就找到合適的員工代替，這樣勢必影響企業(yè)的正常運作，給企業(yè)帶來或大或小的損失。即使規(guī)定了竟業(yè)禁止①（即勞動者在解除勞動合同的一定時間內(nèi)，不得到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務且有競爭關(guān)系的其他用人單位任職,也不得自己生產(chǎn)與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務），勞動者也可能以其他方式給別的企業(yè)提供咨詢或者幫助。而對于普通勞動者來講，籠統(tǒng)規(guī)定30日預告通知時間又顯得太長
，不便于普通勞動者及時更換新的工作崗位。因此，為了避免企業(yè)人才流失帶來的損失，本文認為：我國的勞動立法應該根據(jù)不同的工作性質(zhì)，不同的人才和崗位的不同情況來考慮延長或縮短單方解除的預告期限。對于高級人才單方解除勞動合同至少應提前三個月或半年時間以書面形成向用人單位預告通知，以使用人單位有充足的時間來準備替代人選。而普通勞動者可以考慮將預告通知時間縮短至7日或者10日即可。當今社會已發(fā)展到知識經(jīng)濟時代現(xiàn)實情況和大量的勞動爭議案例都證明這一條文的規(guī)定在現(xiàn)實中的確存在不合理的因素，對許多用人單位來講，30日的預告通知時間的確不夠用。另外，縱觀國外關(guān)于勞動（雇用）合同解除的相關(guān)法律規(guī)定都有一個相同的內(nèi)容：單方提前預告通知解除權(quán)只適用于無固定期限的勞動合同，而約定了明確期限的勞動合同只能基于法定的正當事由才能單方解除。我國《勞動法》第三十一條卻并無此種限定，勞動者的一般解除無區(qū)別地適用于所有的勞動合同。如果我們暫時不能修改勞動法達到國際勞動立法的這種水平，是否可以考慮根據(jù)勞動合同約定期限的長短來界定單方解除勞動合同的預告通知時間也應相對延長；反之，則可以相對縮短預告通知時間。這樣，勞動合同約定的期限條款才對勞動者來說也具有一定的約束力，同時保護勞資雙方的利益，減少勞動爭議。
(二)試用期期限及試用期內(nèi)勞動者單方解除勞動合同權(quán)引發(fā)的難題
在人力資源市場競爭日益激烈的今天，用人單位始終面臨著勞動者走人的缺員威脅。衡量勞動者試用期是否能勝任工作僅僅憑試用期的幾十天是完全不夠的，有的崗位甚至需半年才可了解，特別是技術(shù)性崗位、高級專業(yè)技術(shù)崗位及管理層崗位。而試用期長短受勞動合同期限限制，故建議通過崗位性質(zhì)約定試用期，如果“技術(shù)性崗位、非技術(shù)性崗位和高級專業(yè)技術(shù)崗位”界定不清，用人單位與職工在約定試用期時，就沒有相應的參照標準，難以操作執(zhí)行。
另外《勞動法》第三十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同：（一）在試用期內(nèi)的；（二）[找文章到文秘站 -一站在手，寫作無憂！文秘站 =站注：]用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的；（三）用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的?！备鶕?jù)此條文的規(guī)定，只要出現(xiàn)上述三種情形之一勞動者無須提前預告就可以隨時通知用人單位解除勞動合同，且不承擔任何責任。而企業(yè)單方如與勞動者解除合同則必須提前30日并以書面形式通知勞動者，如果企業(yè)要求勞動者立馬走人，還必須支付補償金。從某種意義上講,對一方面太公平,對另一方就絕對不公平。
從企業(yè)的成本及承受力來考慮，這不僅僅使企業(yè)處于兩難境地。一方面，試用期不僅是用人單位對勞動者是否勝任于工人的檢驗，也是勞動者對用人單位的勞動條件、福利待遇、生活環(huán)境方面的檢驗。有些勞動者當發(fā)現(xiàn)用人單位并沒有想象中理想時，往往招呼都不打便利用試用期滿最后一天擅自離職，使用人單位措手不及。這對企業(yè)來說是非常不公平的。而企業(yè)受勞動者的“拋棄”越多，也就對勞動者的“誠意”越懷疑，這種互相之間的不信任、猜忌嚴重損害了勞動者與用人單位之間的誠信，久而久之，形成惡性循環(huán)，對雙方都會帶來極為不利的后果。而條款默認了勞動者在單方解除勞動合同的自由，甚至即使是不合法，即使是勞動者出于重大惡意也無法追究，這樣用人單位的正常生產(chǎn)秩序和工作秩序就難以依法維護，缺乏法律保障。如果對勞動者在試用期內(nèi)可“隨時通知”而不加以時效的限制，或不要求勞動者在試用期內(nèi)至少提前一周或十天提出離職則對企業(yè)來說又是一種授權(quán)不平等的現(xiàn)象。面對一個哪怕任職半月的員工來說，企業(yè)至少還要辦理收回已發(fā)放的如制服等相關(guān)物品及重新招聘之作。所以本文建議立法對“隨時”應有一個明確的界定，試用期職員離職應提前一周或十天通知用人單位，才能起到互相尊重并保護勞動關(guān)系雙方合法權(quán)益的目的。
(三)單方解除勞動合同涉及用人單位內(nèi)部規(guī)章制度的法律效力探討
用人單位的內(nèi)部規(guī)章制度是指其具有被他人遵守和被爭議處理機構(gòu)作為爭議的依據(jù)而直接運用的效力?！秳趧臃ā返诙鍡l規(guī)定勞動者嚴重違反勞動紀律和嚴重違反用人單位的規(guī)章制度，用人單位可以即時辭退，但由于立法時的不完善，條文中對“嚴重”未作界定和解釋。違紀違規(guī)到什么樣才算是“嚴重”：才可以即時辭退？法律沒有明確的標準，因而造成司法實踐中的操作困難。應從立法的角度對“嚴重”的程度作出明確的解釋和規(guī)定，避免處理勞動爭議時的自由裁量權(quán)過大和裁決的標準不一致等現(xiàn)象。另外，《勞動法》對因勞動者嚴重違紀、違規(guī)而解除合同未作程序上的規(guī)定，在實踐中較難把握。即時辭退是帶懲罰性解除合同，在法律定性上不屬于處分。體現(xiàn)在程序上是“教育為主、懲罰為輔”的精神。因為生產(chǎn)經(jīng)營特點及性質(zhì)不同，可能同一違紀行為在不同的用人單位所造成的后果程度不一樣，所以法律對嚴重違紀行為不宜作統(tǒng)一規(guī)定，用人單位可根據(jù)各自的生產(chǎn)經(jīng)營情況和需要在內(nèi)部規(guī)章制度中對嚴重違紀行為作出具體的規(guī)定。
某外資企業(yè)，制訂了嚴格的勞動紀律，將違紀行為分為一般違紀、較重違紀和嚴重違紀，對一般違紀給予口頭警告，較重違紀給予書面警告，嚴重違紀予以辭退，且兩次一般違紀視為較重違紀，兩次較重違紀視為嚴重違紀。并規(guī)定，處罰員工需先后經(jīng)過調(diào)查違紀事實、評估違紀程度、填寫處罰報告、經(jīng)理審批、發(fā)出處罰通知等五道程序。王某一直以來大錯不犯小錯不斷，先后違紀十余次，每次都表示要痛改前非，但事情一過又故態(tài)復萌，結(jié)果受到公司一次口頭警告、兩次書面警告。一次王某又與同事在車間里爭吵，引起生產(chǎn)秩序混亂，公司決定予以嚴懲，經(jīng)同工會磋商后通知王某，稱由于其連續(xù)違反公司紀律受到一次口頭警告、兩次書面警告仍然不知悔改，又再次違紀，決定將其辭退。王某不服，申請勞動仲裁。王某稱，同公司同事發(fā)生爭吵，不屬于嚴重違紀，公司不能直接將其辭退。自己工作多年，雖然犯過錯誤，但都已改正，不能累計。至于公司所稱口頭警告和書面警告，則從未收到。公司辯稱，王某與同事爭吵屬于較重違紀行為，但因為其此前也有較重違紀行為并受到公司警告處罰，故根據(jù)公司制度可以按嚴重違紀處理。公司此前對王某的警告處罰均已告知王某，并扣發(fā)其獎金，處罰通知在布告欄公布，因此王某完全清楚。公司同時提供了公司處罰制度、王某各次違紀情況及處罰措施、王某寫的多份檢討、獎金扣發(fā)記錄、工會的有關(guān)證明為證。勞動爭議仲裁委員會認為王某歷次違紀事實清楚，公司依據(jù)公司制度予以處罰并無不當，判決駁回王某仲裁請求。王某不服提訟。法院
審理后認為，王某歷次違紀事實清楚，公司可以予以處罰；但公司未將處罰結(jié)果送達王某，故不能以王某受到一次口頭警告、兩次書面警告為由解除勞動合同，故判決恢復王某勞動關(guān)系。公司不服，提起上訴，稱根據(jù)公司規(guī)定，公司處罰員工只需要將處罰通知發(fā)出即可，無須送達。二審法院審理后認為，公司并無證據(jù)證明已經(jīng)將處罰通知發(fā)出，故判決維持原判。本文認為：企業(yè)依法制訂規(guī)章制度是企業(yè)內(nèi)部“立法”，是企業(yè)規(guī)范運作和行使用人權(quán)的重要方式之一。本案中，借用案例后面分析的三種情況，即：第一是公司按制度給予員工違紀處罰并告知了員工；第二是公司按制度給予員工違紀處罰但未告知員工，員工對自己再次違紀可能導致的后果缺乏認識；第三是公司為了辭退員工，針對員工以前的違紀行為予以追加處罰。我認為，公司在王某一事的處理上屬于第一種情況，即是按照公司的規(guī)章制度給予員工違紀處罰并告知了員工。該公司制定了嚴格的規(guī)章制度，把違紀情況按嚴重程度分為一般、較重和嚴重三等，同一程度的違紀兩次累計便推定為更嚴重的一等。對違紀行為的處理分為調(diào)查違紀事實、評估違紀程度、填寫處罰報告、經(jīng)理審批和發(fā)出處罰通知五個步驟，于此是相當明確的，王某也沒有提出異議，而且，只要這些規(guī)定沒有違反法律的禁止性規(guī)定就應視為合法。如此可以排除第三種情況，即針對員工以前的違紀行為予以追加處罰。再看事實部分：對于王某的違紀事實，公司可以證明，王某也不否認。存在爭議的是公司是否對王某的違紀行為進行處罰并送達（告知）其本人，是否存在員工對自己再次違紀可能導致的后果缺乏認識。我認為，公司已經(jīng)做出處罰并通知到其本人，不存在王某對自己再次違紀可能導致的后果缺乏認識的情況。公司已經(jīng)將通知書在布告欄公布，而且按照相關(guān)規(guī)定扣發(fā)了獎金。有獎金扣發(fā)記錄以及工會的證明佐證。最重要的證據(jù)是王某本人的多份檢討書，如果這些處罰通知不告知他本人，何來檢討一說。并且像王某這樣經(jīng)常違紀、經(jīng)常檢討、經(jīng)常被扣發(fā)獎金的員工，合理的解釋應該是他對公司的紀律并不在意，紀律自律性較差，像這樣的情況經(jīng)常出現(xiàn)他自然得對自己的過錯行為負責并付出代價。說他“對自己再次違紀可能導致的后果缺乏認識”實在是難以叫人信服。所以我贊成勞動爭議仲裁委員會的處理意見。
五、國外立法對當事人單方解除權(quán)相關(guān)規(guī)定的比較借鑒及本文建議
綜觀國外合同立法，雖有當事人單方解除權(quán)的規(guī)定，但當事人單方解除權(quán)的行使，須受到法律的嚴格限制。而且各國多將用人單位與勞動者納入同一調(diào)整范疇，同等授予權(quán)利，施加義務，使雙方在解除合同方面地位、能力平等。日本民法典第627條規(guī)定，當事人于未定雇用期間時，各當事人，無論何時均得為解約申明。于此場合，雇用在解約聲明后，經(jīng)過兩星期而終止。②意大利民法典第2118條規(guī)定，對于未確定期限的勞動契約，任何一方都享有在按照“行業(yè)規(guī)則”、慣例或公平原則規(guī)定的期限和方式履行了通知義務之后解除契約的權(quán)利。③)比利時雇用合同法第37條規(guī)定，對于沒有規(guī)定期限的合同，雙方當事人可以在通知對方后予以終止。④法國勞動法典第122-4條規(guī)定，不定期的雇傭合同，只要遵守下列規(guī)定，簽訂合同雙方的任何一方依法都可以予以終止。⑤我國臺灣地區(qū)《臺灣勞動基準法》規(guī)定:“特定性定期合同期限超過3年的,于屆滿3年后,勞工才可以終止合同?！雹尥瑫r，各國法律均規(guī)定，單方解除權(quán)不適用有固定期限的勞動合同，只適用無規(guī)定期限的勞動合同。⑦
與別國不同的是，我國《勞動法》分別規(guī)定用人單位和勞動者的單方解除問題，僅把無條件的一般解除權(quán)授予勞動者，而沒有相應的授予用人單位。一方面，用人單位單方解除勞動合同必須有法定的正當事由，否則即構(gòu)成無理解雇，要承擔相應的法律責任。另一方面，勞動者行使單方解除權(quán)卻無任何限制條件，這又極有可能導致勞動者單方解除權(quán)的濫用。這種立法方式和立法內(nèi)容，意在嚴格限定用人單位解除勞動合同的范圍，保障勞動者的職業(yè)安定。從目前來看，我國就業(yè)機制、社會保障制度尚未健全，勞動者的擇業(yè)觀念和能力還有待提高，嚴格限定用人單位單方解除權(quán)的適用范圍，對于保障勞動者的勞動權(quán)乃至生存權(quán)至關(guān)重要。但從發(fā)展的觀點看，《勞動法》應該對勞動者利益和資本所有者利益都加以保護。只是因為勞動者在勞動關(guān)系中常常處于不利的弱者地位，勞動法才對其進行重點保護。重點保護的目的是追求勞資雙方地位平等和利益平衡，決不是以犧牲資本所有者的利益單方面追求勞動者的利益。否則，勞動法的調(diào)整就會矯枉過正，重點保護也就失去了平等、公平的正義基礎(chǔ)。本文認為，隨著各方面條件的逐漸成熟，有必要適時修改《勞動法》，將一般解除權(quán)也平等地授予用人單位。若此，既符合世界勞工立法潮流，又可促進勞動立法在平等基礎(chǔ)上健康發(fā)展。
本文建議：如前所述，世界各國勞動立法中關(guān)于勞動者的提前解除權(quán)只適用于不固定期限的勞動合同,不適用于有明確期限的勞動合同,約定期限的勞動合同只能基于正當?shù)姆ǘㄊ掠苫蚵男幸欢ǖ钠谙藓蟛拍芙獬６覈秳趧臃ā?1條并無此限制,勞動者的單方解除權(quán)無區(qū)別地適用于一切勞動合同，這顯然是不合理的。對于定期合同來說,期限自始就是一種期待和利益。而且這一期限也是能為勞動者所預見的。確定期限的勞動合同的約定,明確了雙方當事人在此期間內(nèi)必須全身心投入,共同創(chuàng)造最大價值,但勞動者享有了毫無限制的單方解除權(quán)后必然會影響其投入,這對企業(yè)無疑是不公平的。同時勞資雙方互相猜疑,各懷心思,勞動關(guān)系的構(gòu)架失去了合理信譽支撐,發(fā)展必然無法實現(xiàn)。因此,有必要對有明確期限的勞動合同中勞動者的單方解除權(quán)加以限制。具體來講，可以進行如下設(shè)計：區(qū)分固定期限合同和不固定期限合同兩種情況來規(guī)定不同的解除條件。對于固定期限勞動合同規(guī)定如果合同未到期，不論是勞動者還是用人單位都不得擅自解除合同，否則應承擔違約責任；而不固定期限合同中，勞動者可以按法律規(guī)定的條件和程序隨時解除合同。
保護處于弱勢地位的勞動者的合法權(quán)益，是勞動法的立法宗旨。在市場經(jīng)濟條件下，企業(yè)已從政府的附屬物轉(zhuǎn)變的自主經(jīng)營、自負盈虧、自我發(fā)展、自我約束的商品生產(chǎn)者和經(jīng)營者，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，企業(yè)勞動關(guān)系也必將由行政化走向法制化。勞動合同的解除直接關(guān)系到勞動者的前途與生活來源，也關(guān)系到用人單位的生產(chǎn)秩序和工作秩序，是一件極為嚴肅的事情。勞動立法或企業(yè)制度的完善均源于爭議的不斷產(chǎn)生，任何企業(yè)都渴望沒有管理的管理，沒有制度的制度。中國的企業(yè)還很弱小，國民經(jīng)濟的增長、就業(yè)等問題的解決，全靠企業(yè)主，確實是一個很重的擔子。不加強對勞動關(guān)系的規(guī)范，認真落實《勞動法》的規(guī)定，不斷完善勞動法律法規(guī)體系，我們要實現(xiàn)全面小康社會的目的將失去穩(wěn)定和諧的社會（勞動）關(guān)系的支撐。要考慮國情和企業(yè)的實際，提升他們參與市場競爭的能力,特別是與國外企業(yè)的競爭能力,政府同樣有責啊。我相信，經(jīng)過各級政府和社會的共同努力，我國的《勞動法》必將成為一部具有中國特色，對所有勞動者和用人單位都更加有力的法典，也必將在成為我國經(jīng)濟健康穩(wěn)定持續(xù)發(fā)展的重要保障方面發(fā)揮更大的作用。
注釋：
①孔祥俊：《商業(yè)保護秘密法原理》中國法制出版社19
99年7月版第183頁。②陳國柱譯：《日本民法典》，吉林大學出版社1993年版，第130頁
③費安玲等譯：《意大利民法典》，中國政法大學出版社1997年版，第526頁
④《外國勞動法選》（第三輯），勞動人事出版社1989年版，第187頁
⑤《外國勞動法選》（第四輯），勞動人事出版社1989年版，第191頁
⑥顧肖榮楊鵬飛《勞動法比較研究[J]》澳門基金會
⑦江金滿《勞動者單方解除勞動合同的幾點思考——〈勞動法〉第31條之評判》載《中國勞動》20__.11
參考書目：
1、賈俊玲主編《勞動法與社會保障法學》中國勞動社會保障出版社20__年8月版
2、劉振軍主編《勞動爭議處理權(quán)益維護》中國勞動社會保障出版社20__年1月版
3、鄭衛(wèi)東《勞動合同解除權(quán)的缺陷及解決對策》載《寧波職業(yè)技術(shù)學院學報》20__.12
4、楊凱《單方解除勞動合同的若干實體法難題探討》載《法商研究》20__年第1期
5、馮彥君《解釋與適用——對我國〈勞動法〉第31條規(guī)定之檢討》載《吉林大學社會科學學報》1999年第2期
6、中國人力資源開發(fā)網(wǎng)
7、勞動法世界網(wǎng)：/article/html/20__-8-4/20__84174024.htm
8、胡占國：《最新解決勞資糾紛必讀》第60頁，藍天出版社20__年3月第1版
9、《中華人民共和國勞動法》中華人民共和國主席令［1994］第28號吳江市勞動和社會保障局編印20__年6月
10、《違反有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》勞部發(fā)[1994]223號
11、梁慧星.民法總論[M].北京:法律出版社,20__
12、蔣勇(主編).典型勞動爭議案例評析[M].北京:法律出版社,20__
13、孔祥?。骸渡虡I(yè)保護秘密法原理》中國法制出版社1999年7月版第183頁。
14、陳國柱譯：《日本民法典》，吉林大學出版社1993年版，第130頁
15、費安玲等譯：《意大利民法典》，中國政法大學出版社1997年版，第526頁
16、《外國勞動法選》（第三輯），勞動人事出版社1989年版，第187頁
中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A文章編號：1005-5312（2011）17-0286-01
一、高校勞動合同執(zhí)行的現(xiàn)狀
我國的高等院校通常視為事業(yè)單位，其教職員工也作為事業(yè)編制人員?！秳趧雍贤ā返诰攀鶙l規(guī)定：“事業(yè)單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規(guī)或者國務院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定；未作規(guī)定的，依照本法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行?！?由此我們可以看出，我國高等院校在實行聘用制的工作人員的勞動合同問題上應當適用《勞動合同法》。在經(jīng)濟改革與教育制度改革過程中，我國開始將非實行公務員管理的事業(yè)單位聘用人員納入《勞動合同法》的適用范圍，以解決實際中無法可依的現(xiàn)狀。
二、高校勞動管理特殊性
（一）公立高校管理中存在的問題
公立高校普遍存在非教學崗位自主招聘現(xiàn)象。原則上，現(xiàn)行高校管理體制分為校、院（系）兩級。具有招聘權(quán)機構(gòu)（如后勤機關(guān)）的招工方式有可能產(chǎn)生完全不同的法律后果。首先從法律地位上講，學校作為獨立法人存在，后勤機關(guān)是其職能部門，非經(jīng)法人授權(quán)的自主招工在法律上并不存在合法性；第二，后勤機關(guān)代行學校之職招工，以學校資產(chǎn)，學校法人人格為后勤一個機關(guān)作責任擔保也更不合理?！迸R時工”的不公平待遇已經(jīng)成為校園最不和諧的因素。所以從理論上說，現(xiàn)行的招聘體制存在嚴重的問題，從實踐上，這種現(xiàn)行體制已經(jīng)存在嚴重的勞動合同糾紛隱患。
（二）公立高校勞動合同執(zhí)行過程中涉及的工傷保險制度問題特殊
在實踐中，工傷保險問題是依據(jù)北京市的政策規(guī)定繳納。但是實質(zhì)上，高校是國家財政撥款單位，任何一筆賠償金都是國家財政的支出，賠償?shù)呢熑纬袚鷨栴}是公立高校勞動合同制度漏洞導致的，也是公立高校特殊性和法律普遍約束力的矛盾的體現(xiàn)。所以高校如何守法的問題，是當前急需解決的問題，否則此類問題仍將層出不窮。
（三）公立高校的管理標準特殊
理論和實踐操作上，大家普遍承認高校有自主管理校內(nèi)事務的權(quán)利。在實踐中，高校章程的缺失，是一個普遍現(xiàn)象，這導致了高校各部門管理混亂，特別是人事管理與勞動合同管理之間的規(guī)章制度往往不能協(xié)調(diào)，從而使高等院校的勞動合同管理制度基本處于“缺失”或者“空白”的狀況。
三、完善高校勞動合同管理制度的措施
（一）完善公立高校勞動合同制度的建議
1.提高勞動合同簽訂的質(zhì)量
由于現(xiàn)行的勞動合同文本存在重大瑕疵，所以當前亟待解決的就是完善勞動合同文本。完善勞動合同文本有利于建立完善的招工、用工體制，是建立適應《勞動合同法》的用工制度的前提和必經(jīng)之路。
完善的勞動合同文本應當明確的寫入用人單位應當告知的事項，以及明確指出依據(jù)的法律法規(guī)和公立高校規(guī)范的章程，明確規(guī)定各種自身存在的特殊性及其補償辦法，做到在不違反勞動法律法規(guī)的前提下雙方盡可能的就用工事項協(xié)商一致。
2.加大勞動合同法的宣傳教育力度
進行法律宣傳教育是預防違法的重要途徑。法律是維護自身合法權(quán)利的工具，是司法裁判的唯一準繩。筆者認為對用人單位領(lǐng)導同志的法律意識教育尤為必要。特別提出，工會在學習法律和監(jiān)督勞動合同實施過程中，要善于從法律的角度看待和分析問題，學會運用法律武器維護教職工的合法權(quán)益。
（二）建立高校勞動合同調(diào)解機制
【典型案例】
楊某訴稱1998年入職艾莉諾公司，負責銷售等工作。雙方于2007年7月簽訂固定期限二年的勞動合同，合同終止期限為2009年6月31日。時至2009年6月份，因公司經(jīng)營業(yè)績下滑、管理層人動，公司辭退了公司同事數(shù)人。此后，被告考慮到原告工作年限長達12年，如果按實際情況簽訂勞動合同將導致無固定期限勞動合同的法定情形成立，因此，于2009年7月20日，被告單方面發(fā)出終止勞動關(guān)系通知書，并在同一時間雙方簽訂了一個月固定期限（期限自2009年7月1日至7月31口日[倒簽合同時間]）的勞動合同。2009年7月31日，雙方勞動關(guān)系結(jié)束。雙方就計算支付經(jīng)濟補償金的數(shù)額發(fā)生爭議，楊某訴至法院，要求公司支付解除勞動合同（1998年5月至2009年7月期間）的經(jīng)濟補償金。
艾莉諾辯稱：楊某在公司入職時間約為2000年10月份，雙方勞動關(guān)系年限沒有達到10以上。公司已按法律要求提前一個月通知其終止勞動合同，并送達了終止勞動合同通知書。因為公司與楊某有后期的交接工作手續(xù)要辦理，所以才與其簽訂了一個月固定期限勞動合同。雙方勞動關(guān)系終止后，公司已按法律規(guī)定支付其兩個月的經(jīng)濟補償金，請求駁回楊某的訴訟請求。
庭審中，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋法釋〔2001〕14號》之規(guī)定，就計算勞動者工作年限而發(fā)生的爭議理應由公司提供證據(jù)材料予以證明，法庭依法認定了楊某的工作年限在十年以上。
此案歷經(jīng)東城勞動爭議仲裁委員會仲裁、朝陽區(qū)人民法院一審未獲支持、后上訴至北京市第二中級人民法院。最終在二審訴訟過程中，雙方自愿達成了和解協(xié)議。
【法律評析】
一、符合簽訂無固定勞動合同條件時，用人單位有提示簽訂無固定期限勞動合同的義務
1995年勞動法實施十余年來，勞動者鮮有要求簽訂無固定期限勞動合同而成功的，其原因就在于《勞動法》規(guī)定簽訂無固定期限勞動合同必須符合“當事人雙方同意續(xù)延勞動合同”這個條件。實踐中勞動者一提出此項要求，用人單位就會決定不一續(xù)延勞動合同，導致無固定期限勞動合同于勞動者只是遙不可及的夢想而已?，F(xiàn)在這個絆腳石被剔除了，《勞動合同法》第十四條（勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同）明文規(guī)定簽訂無固定期限勞動合同的條件，且其提示義務歸于單位，只有在勞動者不同意的情況之下，雙方簽訂非固定期限勞動合同才不違悖法律規(guī)定。
本案中，依據(jù)《勞動合同法》第十四條之規(guī)定，勞動者已在該用人單位連續(xù)工作滿十年，雙方同意續(xù)訂勞動合同，除勞動者一方提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。此法律條款明確了艾莉諾公司有提示簽訂無固定期限勞動合同的義務。艾莉諾公司要求楊某續(xù)訂勞動合同期限時，有義務提示其簽訂無固定期限勞動合同；如果未向其明確提示，則應當訂立無固定期限勞動合同，續(xù)訂一個月期限的勞動合同因違反法律規(guī)定而不具有法律效力。
二、同一時間簽訂一個月固定期限勞動合同和勞動合同終止協(xié)議，屬于協(xié)商解除勞動合同
在法學理論上，所謂勞動合同終止是指勞動合同的法律效力依法被消滅，即勞動關(guān)系由于一定法律事實的出現(xiàn)而終結(jié)，勞動者與用人單位之間原有的權(quán)利義務不再存在。《勞動法》第二十三僅規(guī)定了兩類勞動合同終止的情形，包括勞動合同期滿和雙方約定的終止條件出現(xiàn)，過于簡單不能適應司法實務的需要。因此《勞動合同法》在制定過程中借鑒了各地方立法中有關(guān)勞動合同終止情形的具體規(guī)定，對勞動合同終止情形做了進一步細化；同時，就勞動合同的協(xié)商解除、法定解除條件進行了列舉式的立法。明確對勞動合同的終止與解除進行了區(qū)分。一般來說：第一，勞動合同終止是勞動合同關(guān)系的自然結(jié)束，而解除是勞動合同關(guān)系的提前結(jié)束。第二，結(jié)束勞動關(guān)系的條件都有約定條件和法定條件，但具體內(nèi)容不同。勞動合同終止的條件中，約定條件主要是合同期滿的情形，而法定條件主要是勞動者和用人單位主體資格的消滅。勞動合同解除的條件中，約定條件主要是協(xié)商一致解除合同情形，而法定條件是一些違法違紀違規(guī)等行為。第三，預見性不同。勞動合同終止一般是可以預見的，特別是勞動合同期滿終止的，而勞動合同解除一般不可預見。第四，適用原則不同。勞動合同終止的條件是法定的（期限屆滿除外）；勞動合同解除受當事人意思自治的程度多一點，且法律為勞動設(shè)置了保護性條款，體現(xiàn)了對勞動者的傾斜保護。
實務中，結(jié)合雙方的勞動合同及勞動合同的履行過程，對勞動關(guān)系的結(jié)束是終止還是解除的判斷一般來說不會有太大疑問。但是，用人單位與勞動者在應當簽訂無固定期限勞動合同的情形下，雙方協(xié)商續(xù)訂一份固定期限勞動合同，以此來正式結(jié)束雙方存續(xù)的勞動關(guān)系。如何判斷上述行為屬于勞動期限屆滿勞動合終止還是雙方協(xié)商解除勞動合？
本案中，艾莉諾公司與楊某同時簽訂了勞動合同續(xù)訂書、終止勞動合同通知書。上述通知書名義上是終止勞動合同關(guān)系；實際上是用人單位欲與勞動者解除勞動關(guān)系。
2009年7月20日，艾莉諾公司與楊某簽署了兩份文件，在告知楊某終止勞動合同關(guān)系的同一時間，要求續(xù)訂一個月固定期限勞動合同。其實質(zhì)是雙方協(xié)商解除勞動關(guān)系。有關(guān)“終止或解除”的爭議不能僅以協(xié)議標題的“文字”為判斷依據(jù)，而需尋找雙方簽訂兩份協(xié)議時的真實意思。勞動合同的終止與解除的重要區(qū)別就在于“勞動合同是否有一個明確的期限及該期限是不是依法成立并有效；勞動合同終止不必雙方協(xié)商一致，勞動合同協(xié)商解除則需要雙方就何時結(jié)束權(quán)利義務做出明確表示”。
如上所述，本案中續(xù)訂的一個月固定勞動合同期限不能成立；而結(jié)合證據(jù)事實：（1）楊某接收、簽訂續(xù)訂、終止勞動合同書面文件的時間同為“2009年7月20日”；（2）終止勞動關(guān)系通知書所言“合同期滿的員工不再續(xù)簽勞動合同，合同未到期的員工同時解除勞動關(guān)系”。上述事實說明：雙方于2009年7月20日，就雙方“何時結(jié)束勞動權(quán)利義務關(guān)系”協(xié)商達成一致的意思表示顯而易見。艾莉諾公司要求續(xù)訂勞動合同之前已明確在一個月后（2009年7月31日）不再與原告保持勞動關(guān)系，雙方就何時結(jié)束2009年7月20日以前的勞動關(guān)系達成了一致的意見。即使公司方以簽訂協(xié)議“終止”的表述方式，也不能否認雙方協(xié)商一致意思表示。在雙方勞動關(guān)系存續(xù)的前提下，艾莉諾公司急于與楊某簽訂上述文件，用意在于規(guī)避法律對解除勞動關(guān)系補償金的規(guī)定。雙方就勞動關(guān)系如何結(jié)束、互不履行法律上權(quán)利義務的時間達成了一致意見，屬于勞動法律含義所指的“協(xié)商解除”的范疇。
隨著我國經(jīng)濟越來越繁榮，勞動力市場機制作用的不斷增強，用工形式越來越多樣，勞務派遣用工如雨后春筍般興起。但由于歷史和法制等多種原因和背景，我國勞務派遣制度存在著若干問題，有待于我們?nèi)ヌ接懭L試開拓思路嘗試新的管理方法。
二、課題（研究）內(nèi)容
勞務派遣已經(jīng)成為我國勞動力市場不可或缺的形式之一，然而由于法制宣傳和管理水平，加之勞務派遣公司本身良莠不齊，加之目前勞動力市場存在的資方強勢等原因，在法制條文本身，執(zhí)法管理方面，以及如何執(zhí)法方面都存在若干問題。
從目前存在的各層次問題入手，用國內(nèi)外比較法等探討造成這些問題的原因，進而探究深層次背景，并嘗試針對這些問題提出相應的改善建議及做法。
三、文獻綜述（或讀書報告）
1、名稱：基于《勞動合同法》下的勞務派遣問題分析（余培源 著）
出處：安徽工業(yè)大學學報(社會科學版)
本文主要觀點是《勞動合同法》對勞務派遣作了專門規(guī)定,促進了我國勞務派遣市場發(fā)展秩序的建立,給勞務派遣各方主體帶來意義深遠的影響。規(guī)范我國勞務派遣,應切實貫徹《勞動合同法》對于勞務派遣的相關(guān)規(guī)定,完善勞務派遣市場準入制度,加強對勞務派遣的執(zhí)法監(jiān)督,構(gòu)建對被派遣勞動者跟蹤管理和服務的規(guī)范制度。
2、勞務派遣制度的規(guī)范缺失及彌補路徑探析（楊勝利 著）：
出處：北京政法職業(yè)學院學報
本文主要觀點是勞務派遣的產(chǎn)生和制度演進是勞動力市場趨向靈活的產(chǎn)物。在勞務派遣的制度設(shè)計中應從市場準入、行業(yè)分布范圍及派遣期限等方面予以規(guī)制,建立勞務派遣與典型雇傭之間銜接的良好機制。
3、勞動派遣制度的制度與理念（鄭尚元 著）
出處：中國政法大學出版社
本書主要將20世紀30年代頒布之《勞動契約法》、現(xiàn)今臺灣地區(qū)勞動契約法制，以及大陸地區(qū)勞動合同制度合并一起進行學術(shù)分析。
4、對《勞動合同法》若干不足的反思（謝增毅 著）
出處：法學雜志
本文主要觀點是《勞動合同法》的通過有利于勞動者權(quán)益的保護,但該法在無固定期限勞動合同、勞動合同瑕疵、違法解除勞動合同的法律責任、勞務派遣中派遣單位和用工單位義務和責任的分擔、勞動者未及時足額獲得勞動報酬、加班費等時的法律救濟等方面仍存在不足,有待通過司法解釋或修改法律進一步修改完善。
5、勞務派遣法律實務操作指引（王樺宇 著）
出處：中國法制出版社
本文從勞務派遣的緣起切題，在縱向敘述中國內(nèi)地勞務派遣發(fā)展的基本脈絡(luò)和橫向比較世界各國立法對勞務派遣的規(guī)制實踐后，結(jié)合《勞動合同法》及其《實施條例》，通過理論分析、法條解讀和案例精解相結(jié)合的闡釋方法，給勞務派遣單位和用工單位提供了具有實戰(zhàn)性和操作性的應對策略與實務方案。
6、靈活就業(yè)中的勞務派遣（張麗濱 著）
出處： 中國網(wǎng)
本文主要從勞務派遣的背景和作用，探討了勞務派遣的潛力及制法建議。
7、勞動派遣的發(fā)展與法律規(guī)制（周等 著）
出處：中國勞動社會保障出版社
本文主要闡述了國內(nèi)外勞動派遣的發(fā)展狀況、主要的法律調(diào)整模式、司法經(jīng)驗以及理論觀點。
8、人才派遣理論規(guī)范與實務（丁薛祥 著）
出處：法律出版社
本書從理論、規(guī)范和實踐三個層面對人才派遣進行研究，且每一層面均力求全面。理論層面，論文題目涉及人才派遣的合理性、法律關(guān)系、派遣機構(gòu)規(guī)范運營、存在問題和立法建議等諸多方面。規(guī)范層面，不僅首次將部分國外典型法案翻譯成中文，而且還收集了國內(nèi)人事、原勞動部門的相關(guān)立法。實踐層面，包括了案例、合同范本和實踐工作者的經(jīng)驗和建議。
9、我國勞務派遣制度存在的問題及完善（劉松梅 著）
出處：網(wǎng)絡(luò)財務
勞務派遣是一種新型的用工形式,本文通過對勞務派遣理論的分析,探討我國勞務派遣發(fā)展過程中存在的問題,在借鑒國外先進經(jīng)驗的基礎(chǔ)上,提出完善我國勞務派遣法律制度的相關(guān)建議。
10、勞動關(guān)系調(diào)整的法律機制（董寶華 著）
出處：上海交通大學出版社
對于勞動關(guān)系的調(diào)整存在著三種本位思想，即國家本位、個人本位和社會本位，本書是從社會本位出發(fā)來研究勞動關(guān)系的調(diào)整機制。從這一視角出發(fā)，作者對勞動關(guān)系的特點、邊緣，勞動法的基本原則、調(diào)整原則、具體原則、法規(guī)勞動權(quán)的權(quán)利義務，勞動法體系，勞動法的多層調(diào)整模式，勞動法律關(guān)系的主體、內(nèi)容、客體，事實勞動關(guān)系，勞動執(zhí)法體制，違反勞動法的責任等重要問題均進行了討論，并提出全新的觀點。
四、參考文獻
余培源：基于《勞動合同法》下的勞務派遣問題分析，安徽工業(yè)大學學報(社會科學版)，2009年第01期；
楊勝利：勞務派遣制度的規(guī)范缺失及彌補路徑探析，北京政法職業(yè)學院學報，2009期第04；
鄭尚元：勞動派遣制度的制度與理念，中國政法大學出版社，2008年版
謝增毅：對《勞動合同法》若干不足的反思，法學雜志2007年第06期；
王樺宇：勞務派遣法律實務操作指引，中國法制出版社2008年第一版
張麗濱：靈活就業(yè)中的勞務派遣，載中國網(wǎng)2004年12月28日
周等：勞動派遣的發(fā)展與法律規(guī)制，中國勞動社會保障出版社，2007年版
丁薛祥：人才派遣理論規(guī)范與實務，法律出版社，2006年版
究其原因,一般認為有以下四個方面:(1)相關(guān)立法不夠完善.1995年勞動部出臺的《關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國勞動法)若干問題的意見》(以下簡稱95《意見》)第12條規(guī)定:在校生利用業(yè)余時間勤工儉學,不視為就業(yè),未建立勞動關(guān)系,可以不簽訂勞動合同.作為特別法,《意見》專門否認了大學生的勞動者地位,使得大學生勤工儉學不能適用勞動法,而新的《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)對此也沒做明確規(guī)定.(2)大學生法律意識及維權(quán)意識不強.大學生在勤工儉學過程中,很少有意識要簽訂合同,就算簽訂合同,基本對合同內(nèi)容也無法提出保護己方權(quán)利的有力條款.調(diào)查顯示:一旦出現(xiàn)糾紛,權(quán)益受到侵害后采取司法救濟的只占18%?.另據(jù)中國質(zhì)量萬里行促進會的一項調(diào)查,大學生維權(quán)比例只占10%舊1.(3)公權(quán)部門缺位導致保護缺失.與勞動維權(quán)相關(guān)的公權(quán)部門主要包括勞動部門和工商部門.勞動部門的職能局限在保護、調(diào)整正式用工關(guān)系中的勞動者身上,缺乏足夠的精力對大學生勤工儉學權(quán)益加以保護;而工商部門的職權(quán)則有其自身的局限性,工商部門自身的法定職能并不涉及對大學生勞動糾紛的解決.工商部門對勞動用工的管理主要體現(xiàn)在注冊登記、營業(yè)執(zhí)照的辦理、違法經(jīng)營內(nèi)容的查處上,與大學生的權(quán)益維護沒有太大的相關(guān)性.(4)高校相關(guān)就業(yè)指導部門缺乏適當?shù)闹笇c幫助.目前,各高校一般都設(shè)有就業(yè)指導部門和學生權(quán)益維護部門.前者基本上是為畢業(yè)生服務的機構(gòu),而后者則為學生校內(nèi)自治組織,很難在學生與用人單位的糾紛中起到實質(zhì)性作用.
二、大學生勤工儉學行為分類及適用勞動法之法律依據(jù)
為了在法律上厘清大學生勤工儉學行為到底能否適用勞動合同法,有必要首先搞清常見的大學生勤工儉學行為有哪些類別.由于大學生勤工儉學主要為課外兼職,時問有限及經(jīng)驗缺乏使其常常局限為幾種:家教、產(chǎn)品促銷、餐飲服務、散發(fā)廣告宣傳單等.以上行為從法律關(guān)系的角度基本可以分為兩類:(1)介于大學生與雇主個人之間的法律關(guān)系.主要表現(xiàn)為家教,大學生受雇于自然人雇主,以提供一定的智力勞動為內(nèi)容而與雇主之間發(fā)生的法律關(guān)系.這種法律關(guān)系一般認為不屬于受勞動法調(diào)整的勞動關(guān)系,而是屬于合同法調(diào)整的雇傭合同關(guān)系.(2)介于大學生與用人單位之間的法律關(guān)系.如前文所述之散發(fā)廣告宣傳單、產(chǎn)品促銷等.在這種法律關(guān)系中,一方為大學生,另一方為單位而非自然人.一般認為其合乎勞動合同法關(guān)于勞動關(guān)系的相關(guān)表述,因而屬于勞動法調(diào)整的勞動合同關(guān)系.關(guān)于大學生勤工儉學適用勞動法之法律依據(jù)問題,我們認為:
(一)《勞動合同法》并未排除適用大學生勤工儉學行為《勞動合同法》第二條規(guī)定:中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織(以下稱為用人單位)與勞動者建立勞動關(guān)系,訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同,適用本法.該條可以被理解為關(guān)于訂立勞動關(guān)系的主體的規(guī)定.結(jié)合第二款之規(guī)定:“國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動關(guān)系的勞動者,訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同,依照本法執(zhí)行.”可以看出,《勞動合同法》并沒有限制大學生的勞動關(guān)系主體身份.《勞動合同法實施條例》(以下簡稱《實施條例》)中也無相關(guān)禁止性規(guī)定論文.
勞動法理論上一般認為,適格勞動者應當符合四個標準,即年齡標準、體力標準、智力標準、行為自由標準‘“.大學生勞動者無論提供家教服務還是促銷服務均符合這里的四項標準,理應具備勞動法主體資格.《勞動合同法》第三節(jié)關(guān)于非全日制用工之規(guī)定,解決了大學生勤工儉學適用勞動法之類別對接上的困境.非全日制用工,是指以小時計酬為主,勞動者在同一用人
單位一般平均每日工作時間不超過4小時,每周工作時間累計不超過24小時的用工形式.第六十九條規(guī)定:非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協(xié)議.從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同;但是,后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行.第七十一條規(guī)定:非全日制用工雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工.終止用工,用人單位不向勞動者支付經(jīng)濟補償.從上述兩條規(guī)定來看,大學生勤工儉學的性質(zhì)是非全日制用工,實踐中大學生雙重法律關(guān)系的建立也有了法律依據(jù).大學生可以與多家用工單位簽訂勞動合同,即建立雙重或多重勞動關(guān)系,并且雙方在勞動關(guān)系存續(xù)期間可隨時解除勞動合同.拿上述幾種勤工儉學的典型行為即家教、產(chǎn)品促銷、餐飲服務、散發(fā)廣告宣傳單等來分析,均可能存在多重勞動關(guān)系并存在隨時終止用工之現(xiàn)象,其與法律之規(guī)定恰好對接. (二)勞動部95(意見》并未否認大學生勞動者身份勞動部95(意見》規(guī)定:在校生利用業(yè)余時問勤工儉學,不視為就業(yè),未建立勞動關(guān)系,可以不簽訂勞動合同論文.
首先,其出臺有特定之背景.1995年前后,國家關(guān)于大學生勤工儉學的態(tài)度是保護學生的就業(yè)權(quán).當時大學生勤工儉學的情況開始出現(xiàn).該條文重點在強調(diào)“不視為就業(yè)”.因為當時的大學生仍由國家包分配,如果把這種打工視為就業(yè)的話,學校就無需為學生分配工作了,實際上就會造成對勤工儉學者就業(yè)權(quán)利的不公.勞動部的這個意見有明確的立法取向,就是要保護勞動者的利益.對大學生的這種規(guī)定不是要限制和損害大’≯生的合法權(quán)益,而是旨在保護大學生的合法權(quán)益.
其次,“可以不簽訂勞動合同”,這是一個選擇性條款,可以不簽,也可以簽.如果大學生不是勞動主體,怎么還能簽訂勞動合同呢?因此,有學者指出該條款不僅不能證明大學生是沒有勞動者主體資格的,而且恰恰證明了大學生是有勞動者主體資格的.法律關(guān)系的主體資格是法律授權(quán)產(chǎn)生的,不能因為人的選擇而改變.資格要么有,要么就沒有.
最后,同是該部法律,95{意見》明確規(guī)定了幾種不適用勞動法的主體,第一種是國家公務員;第二種是參照國家公務員制度的工作人員,即指事業(yè)單位工作人員;第三種是農(nóng)村勞動者;第四種是現(xiàn)役軍人;第五種是家庭保姆.這五類人員根據(jù)95《意見》第4條之規(guī)定,被嚴格限定為不受《勞動法》規(guī)范,而在校大學生并未被包含在內(nèi).隨后在2003年的時候,勞動部又給各省、自治區(qū)、直轄市頒發(fā)了《關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》,該意見規(guī)定:“非全日制用工是指以小時計酬、勞動者在同一用人單位平均每日工作時間不超過5小時,累計每周工作時間不超過30小時的用工形式.”勞動部的此項規(guī)定,也只是提到“勞動者”,而并沒有進行區(qū)分,沒有將大學生兼職排除在外,就是說凡是在用人單位平均每日工作不超過5小時累計的,都屬于《關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》之適用范圍.既然憲法規(guī)定我國公民有勞動的權(quán)利,下位法未作排除性規(guī)定即應視為對勞動者勞動權(quán)利的肯定.
(三)大學生勤工儉學適用勞動法符合勞動法立法之宗旨《勞動合同法》開宗明義,第一條規(guī)定:為了完善勞動合同制度,明確勞動合同雙方當事人的權(quán)利和義務,保護勞動者的合法權(quán)益,構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系,制定本法.一言蔽之,其立法宗旨乃在于“構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系”.
實踐中將大學生勤工儉學行為排除在勞動法適用范圍之外,恰恰有違和諧勞動關(guān)系的建立.大學生和用人單位的用工關(guān)系中,學生一方明顯處于弱勢地位,將大學生納入勞動法的調(diào)整范圍,符合一般法理關(guān)于保護弱者的基本原則.
把大學生納入勞動法的調(diào)整范圍,賦予兼職大學生簽訂勞動合同的權(quán)利,對違反勞動合同的雙方當事人之法律責任具體化,并規(guī)定雙方的救濟途徑和程序有以下三方面的作用:第一,事前減少用人單位對大學生侵權(quán)的可能性.一旦兼職大學生屬于勞動法的調(diào)整范圍,相應地大學生就有和用人單位簽訂勞動合同的權(quán)利.勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務的協(xié)議.依法訂立的勞動合同具有法律效力,因此會給合同雙方當事人特別是給用人單位一種威懾力,從而有利于減少侵犯大學生勞動者合法權(quán)益行為的發(fā)生.第二,可為大學生提供更為便捷的救濟途徑.和司法救濟相比,勞動仲裁在解決勞動糾紛方面具有快速、經(jīng)濟等特點.一旦用人單位發(fā)生拖欠、克扣工資等侵權(quán)行為,大學生可以向當?shù)氐膭趧又俨梦瘑T會申請仲裁,而不至于被勞動仲裁委員會以大學生勤工儉學不屬于勞動法的調(diào)整范圍加以拒絕.第三,有利于相關(guān)部門對保護大學生勞動權(quán)益的重視.作為處理勞動糾紛的勞動監(jiān)察部門和勞動仲裁委員會,由于大學生的勞動侵權(quán)糾紛成為其工作范圍以內(nèi)的事情,其自身必會更加重視.這有利于最終解決各類侵權(quán)事件.與此同時,還應加快職業(yè)中介組織立法的進程,加強對中介市場的規(guī)范和管理.如此,才能凈化職業(yè)中介機構(gòu)的服務環(huán)境,提升其服務水平,才能從制度上保障大學生合法權(quán)益不受非法侵害.
三、雇傭關(guān)系中的勤工儉學對勞動法的適用及例外論文
實務及理論上均有人質(zhì)疑雇傭關(guān)系是否適用勞動法,對此,筆者認為:雇傭關(guān)系在性質(zhì)上與勞動關(guān)系的相似度高于與合同關(guān)系的相似度,因而,在勞動法中規(guī)范雇傭關(guān)系似乎更合乎法理及邏輯.毋庸置疑,雇傭關(guān)系中包含人身性質(zhì)與財產(chǎn)性質(zhì)的內(nèi)容;同時其平等性與隸屬性兼具,勞動力使用權(quán)與所有權(quán)分離的特征,均與勞動關(guān)系相似.而合同關(guān)系中一般并不存在主體間的隸屬,人身性質(zhì)的內(nèi)容也很少見.鑒于民事訴訟法關(guān)于勞動合同糾紛的訴訟采用特殊的舉證責任倒置的做法,出于保護弱勢群體的目的,將雇傭關(guān)系中的大學生勤工儉學納入勞動法管轄范圍更有利于維護大學生的合法權(quán)益,及實現(xiàn)勞動法保護弱者的立法宗旨.
關(guān)于例外,華東政法大學的董保華教授認為:大學生勤工儉學不能適用勞動法的最低工資規(guī)定.理由有二:其一,大學生不是勞動者,因為大學生的主要職責在學習而非勞動;其二,最低工資標準包含了根據(jù)贍養(yǎng)系數(shù)計算的贍養(yǎng)花費‘“.對此,筆者不能茍同.首先,如前所述,大學生作為完全民事行為能力人,理當擔負自我供養(yǎng)的責任,其父母已無法律上的撫養(yǎng)之責.同理,大學生作為成年人,也理當擔負贍養(yǎng)之責.現(xiàn)行教育法上關(guān)于學分制的規(guī)定,關(guān)于休學創(chuàng)業(yè)的規(guī)定等保證了大學生行使勞動權(quán)的可行性,也從一個側(cè)面反映了其合法性.
一、問題的提出
《中華人民共和國勞動法》第二條規(guī)定“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織（以下統(tǒng)稱用人單位）和與之形成勞動關(guān)系的勞動者，適用本法。國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動合同關(guān)系的勞動者，依照本法執(zhí)行。”2008年開始施行的《中華人民共和國勞動合同法》對前述規(guī)定略作了補充、調(diào)整，其第二條規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動關(guān)系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執(zhí)行?！睆囊陨戏l可以看出：（1）勞動關(guān)系是在用人單位和勞動者在勞動過程中建立的一種法律關(guān)系；（2）用人單位是指企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織，以及國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體；（3）勞動者的概念和范圍沒有從法律上進行列舉式規(guī)定。在實踐中，人們普遍認為，勞動者是指達到法定勞動年齡，具有勞動能力，在用人單位管理下從事某種社會勞動獲得勞動報酬為主要生活來源的自然人。勞動者與用人單位之間的關(guān)系適用《勞動合同法》的規(guī)定。由于國有公司董事監(jiān)事的身份十分特殊，國有公司的董事監(jiān)事與所在國有公司的關(guān)系是否適用《勞動合同法》的規(guī)定存在爭議，需要進行深入研究。
二、國有公司董事監(jiān)事適用勞動合同法的困境分析
（一）國有公司董事監(jiān)事是否是國有公司的勞動者
第一種觀點認為，國有公司董事監(jiān)事是公司的勞動者，他們與所在公司的關(guān)系應當適用《勞動合同法》的規(guī)定。具體理由如下：
第一，從我國法律規(guī)定看，我國現(xiàn)行的勞動法律制度或者公司法律制度都沒有規(guī)定國有公司董事監(jiān)事不是勞動者。根據(jù)法無明文規(guī)定即許可，因此，國有公司董事監(jiān)事可以成為所在公司的勞動者。
第二，從勞動者的定義看，國有公司的董事監(jiān)事都是達到勞動年齡、具有勞動能力、并且通過在所在公司的社會勞動獲取勞動報酬的自然人，完全符合勞動者的定義，因此屬于勞動者的范圍。至于國有公司的職工董事與職工監(jiān)事更是公司普通職工的代表，在董事會、監(jiān)事會里代表公司的職工利益，毫無疑問都屬于勞動者。
綜合上述兩點，國有公司的董事監(jiān)事是勞動者，國有公司董事監(jiān)事與所在國有公司的關(guān)系適用《勞動合同法》的規(guī)定。
第二種觀點認為，國有公司董事監(jiān)事不是國有公司的勞動者，他們與所在公司的關(guān)系不應當適用《勞動合同法》的規(guī)定。具體理由如下：
第一，從我國法律規(guī)定來看，國有公司董事監(jiān)事與所在公司的關(guān)系成立依據(jù)是《公司法》。盡管我國的勞動法律制度沒有說國有公司董事監(jiān)事不是勞動者，但事實上國有公司董事監(jiān)事與所在公司的關(guān)系是根據(jù)《公司法》的規(guī)定成立的，而不是依據(jù)《勞動法》和《勞動合同法》，董事由股東大會選舉產(chǎn)生，身份主要是通過登記公示的方式實現(xiàn)。因此，國有公司董事監(jiān)事不是所在公司的勞動者，與所在公司之間不適用《勞動合同法》的規(guī)定。
第二，盡管國有公司董事監(jiān)事具有勞動者的屬性，但同時具有雇主的屬性。
1.國有公司董事監(jiān)事具有經(jīng)營管理權(quán)?，F(xiàn)代公司治理模式由“股東會中心主義”轉(zhuǎn)向“董事會中心主義”，股東們?yōu)樽非笞陨砝孀畲蠡?，將公司更多的?jīng)營管理權(quán)讓渡給具有經(jīng)營管理專業(yè)知識和專門技能的董事，董事行使雇主授予的經(jīng)營管理權(quán)。國有公司里董事監(jiān)事行使國有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門授予他們的指示命令權(quán)、懲戒權(quán)和對員工的獎懲、招聘、解聘的權(quán)利以及對公司經(jīng)營管理活動的監(jiān)督權(quán)，他們與普通勞動者之間自然產(chǎn)生了一種管理與被管理、支配與被支配的關(guān)系，因而國有公司董事監(jiān)事主要代表雇主的利益，具有雇主的屬性。
2.國有公司董事監(jiān)事報酬的性質(zhì)與勞動者不同。雇主和勞動者的重要區(qū)別在于雇主通過組織勞動者的勞動來獲得公司經(jīng)營管理的收益，勞動者完全依靠付出的勞動獲取相對穩(wěn)定的收入。國有公司董事監(jiān)事的報酬主要體現(xiàn)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門對其經(jīng)營管理的激勵，實行與公司經(jīng)營管理狀況直接掛鉤的彈性薪資制，國有公司董事監(jiān)事的勞動報酬多數(shù)情況下遠遠高于普通勞動者，在性質(zhì)上有分享雇主的利潤的特征。
綜合上述兩點，國有公司董事監(jiān)事具有雇主屬性，不是國有公司的勞動者，不適用《勞動合同法》的規(guī)定。
第一種觀點從我國現(xiàn)有法律制度出發(fā)，但僅僅注意到國有公司董事監(jiān)事與普通勞動者的共同之處，忽視了國有公司董事監(jiān)事的特殊性，因此是不全面的。
第二種觀點充分認識到國有公司董事監(jiān)事的特殊性即具有雇主屬性，但據(jù)此認為國有公司董事監(jiān)事不是勞動者顯然與我國勞動法律制度的有關(guān)規(guī)定不符。
（二）國有公司董事監(jiān)事的國家工作人員身份是否影響其適用《勞動合同法》
《中華人民共和國刑法》第九十三條規(guī)定：“本法所稱國家工作人員，是指國家機關(guān)中從事公務的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。”顯然國有公司董事監(jiān)事實施只有國家工作人員作為犯罪主體的瀆職、濫用職權(quán)、貪污賄賂等犯罪行為時，均應以國家工作人員論，依法追究相應的刑事責任。但該條規(guī)定是有具體語言環(huán)境的，主要針對有關(guān)刑事犯罪的法律責任主體，而不能以此直接確定國有公司董事監(jiān)事就是國家工作人員，在通常的民事活動中，國有公司董事監(jiān)事不以國家工作人員論。因此，《刑法》第九十三條的規(guī)定不影響國有公司董事監(jiān)事適用《勞動合同法》。
三、國有公司董事監(jiān)事適用《中華人民共和國勞動合同法》困境的解決對策
（一）明確國有公司董事監(jiān)事適用《勞動合同法》的規(guī)定
國有公司董事監(jiān)事具有勞動者的屬性是毋庸置疑的現(xiàn)實，與用人單位之間構(gòu)成勞動關(guān)系，因此要適用《中勞動合同法》的有關(guān)規(guī)定，這一點不應存疑。
（二）對國有公司董事監(jiān)事區(qū)別適用《勞動合同法》
《勞動合同法》為保護勞動合同關(guān)系中的弱者即普通勞動者，設(shè)計了試用期制度、無固定期限勞動合同制度、勞動合同的解除和終止制度、經(jīng)濟補償金制度和違約金制度等制度來保護該群體的合法權(quán)益。國有公司董事監(jiān)事是“勞動者”中的強勢群體，在勞動合同的簽訂和履行過程中具備了與所在公司相當強的對抗能力，因此在國有公司董事監(jiān)事適用《勞動合同法》時，應當區(qū)分兩種不同的情形：
一種是完全適用的情形。從勞動者的角度出發(fā)。（1）國有公司董事監(jiān)事應當完全適用《勞動合同法》有關(guān)勞動者基本權(quán)利（如享有勞動報酬的權(quán)利、休息休假的權(quán)利、社會保險的權(quán)利等）和基本義務（如遵守公司規(guī)章制度、不得損害用人單位利益等）的規(guī)定。（2）國有公司董事監(jiān)事應遵守有關(guān)商業(yè)秘密保護和競業(yè)限制的規(guī)定。
