時間：2022-06-14 03:54:45
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一、子公文及其特點
電子公文是指以電子形式表現(xiàn)的并通過網(wǎng)絡(luò)傳送的,用于政府機關(guān)相互之間聯(lián)系事務(wù)的專用文件。電子公文的特點是基于電腦和互聯(lián)網(wǎng)聯(lián)網(wǎng)的特性而產(chǎn)生的,因為電子公文的制作、發(fā)送及接收都需要通過電腦和互聯(lián)網(wǎng)這兩種媒介來進行。首先是電腦,它的最大作用是將政府公文中所有具體的信息都進行了數(shù)字化的改變,這里所說的數(shù)字化是指電腦將輸入的具體信息以“1”和“0”來進行存儲和運作,這不像傳統(tǒng)的政府公文是以具體的書面形式來表示的。其次是互聯(lián)網(wǎng),互聯(lián)網(wǎng)將電腦里的數(shù)字化信息在各個政府機關(guān)之間迅速地傳送?；ヂ?lián)網(wǎng)本身有其特殊性,即公開性和全球性。所謂公開性是指任何人都可以自由地進出互聯(lián)網(wǎng),而全球性是指信息在互聯(lián)網(wǎng)上的傳遞是沒有邊界障礙的。根據(jù)上述分析,較之傳統(tǒng)的政府公文,電子公文有以下幾個方面的特點：
(1)電子公文是一種數(shù)字化的、虛擬化的文件形式;(2)電子公文的傳送是在公開環(huán)境下,通過互聯(lián)網(wǎng)進行的;(3)電子公文的傳送可以在各個地區(qū)、國家乃至全球范圍內(nèi)的政府之間進行;(4)電子公文的廣泛應(yīng)用能夠極大地提高政府的辦事效率。
顯然,信息技術(shù)的發(fā)展給政府機構(gòu)帶來了一場深刻的變革。傳統(tǒng)的公文傳送方式使政府機構(gòu)背負著沉重的時間負擔(dān)和經(jīng)濟負擔(dān)。傳統(tǒng)公文在這一場變革中受到了電子公文這一新生事物的強有力的沖擊。電子公文的制作、發(fā)送和接收可以突破時間和空間的限制,給人們以快速和便捷。可是電子公文畢竟是近年來才開始出現(xiàn)的新生事物,很多技術(shù)上的問題還有待解決。特別是,由于電子公文剛剛開始啟用,有關(guān)電子公文的法律紛爭還頗為鮮見。就世界范圍來說,還沒有專門的法律規(guī)范,也無強制性的原則可以遵循。可以說,其中還有很多值得研究的問題擺在我們的面前。
二、電子公文應(yīng)用中存在的安全問題
目前,電子公文應(yīng)用中出現(xiàn)的安全問題主要有：
1.黑客問題。黑客入侵網(wǎng)站的消息在近年被頻頻報道。以前黑客們往往挑選美國國防部和雅虎這些安全防范體系堪稱一流的硬骨頭啃。而隨著各種應(yīng)用工具的傳播,黑客已經(jīng)大眾化了,不像過去那樣非電腦高手不能成為黑客。如果安全體系不過硬的話,黑客便可以肆意截留、毀滅、修改或偽造電子公文,給政府部門帶來混亂。
2.電腦病毒問題。自電腦病毒問世幾十年來,各種新型病毒及其變種迅速增加,而互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)又為病毒的傳播提供了最好的媒介。不少新病毒直接利用網(wǎng)絡(luò)作為自己的傳播途徑。試想一個完整的電子政府體系中某個環(huán)節(jié)受到病毒感染而又沒有被及時發(fā)現(xiàn),電子公文系統(tǒng)全面癱瘓,那將會產(chǎn)生怎樣的后果?病毒的感染會使一些電子公文毀滅或送達延誤,整個電子政府將會指揮失靈、機構(gòu)運作不暢。
3.信息泄漏問題。目前,各大軟件公司生成的網(wǎng)管軟件使網(wǎng)絡(luò)管理員擁有至高無上的權(quán)利,可以方便地對網(wǎng)上每個政府用戶的各種使用情況進行詳細的監(jiān)測。此外,網(wǎng)絡(luò)中存在不少木馬程序,如果使用不慎,就會把公文中的重要信息泄漏給他人。而某些大公司生產(chǎn)的軟件或硬件產(chǎn)品所帶的后門程序更可以使這些公司對政府用戶在網(wǎng)上的所作所為了如指掌。對政府而言,信息泄漏將會給其工作帶來麻煩,甚至?xí)＜暗絿业恼?、?jīng)濟及國防利益,有關(guān)的政府工作人員會因此被追究法律責(zé)任,這是絕對不能接受的。而對這些大公司的法律管制,對于在信息產(chǎn)業(yè)中處于弱勢地位的國家來說是根本無法解決的難題,但光靠處于優(yōu)勢地位的國家也是不行的,必須在國際范圍內(nèi)形成管制的合力。
三、電子公文安全體系法律制度建構(gòu)
1.科學(xué)的密鑰使用制度規(guī)范。密鑰是一種信息安全技術(shù),又稱加密技術(shù),該技術(shù)被廣泛應(yīng)用于電子商務(wù)和電子政務(wù)中。它包括兩種技術(shù)類型,即秘密密鑰加密技術(shù)和公開密鑰加密技術(shù)。其中秘密密鑰加密技術(shù)又稱對稱加密技術(shù)。倘利用此技術(shù),電子公文的加密和解密將使用一個相同的秘密密鑰,也叫會話密鑰,并且其算法是公開的。接收方在得到發(fā)送的加密公文后需要用發(fā)送方秘密密鑰解密公文。如果進行公文往來的兩個政府能夠確保秘密密鑰交換階段未曾泄漏,那幺,公文的機密性和完整性是可以保證的。這種加密算法的計算速度快,已被廣泛地應(yīng)用于電子商務(wù)活動過程中。公開密鑰加密技術(shù)又稱為非對稱加密技術(shù)。這一技術(shù)需要兩個密鑰,即公開密鑰和私有密鑰。私有密鑰只能由生成密鑰對的一方政府掌握,而公開密鑰卻可以公開。用公開密鑰對公文進行加密,只有用對應(yīng)的私有密鑰才能解密。用私有密鑰對數(shù)據(jù)進行加密,只有用對應(yīng)的公開密鑰才能解密。此二種技術(shù)相比,顯然第二種技術(shù)的安全系數(shù)更大一些,但這種技術(shù)算法速度較慢。我們可以根據(jù)各種公文的秘密等級,采用不同的加密技術(shù)。對于一般的公文往來數(shù)量大且頻繁,不宜采用非對稱加密技術(shù),還有秘密等級較低的公文亦可采用對稱加密技術(shù)。而對那些重大的通知及秘密等級較高的公文則必須采用非對稱加密技術(shù)。凡違反上述技術(shù)性規(guī)范的要求造成公文泄密或是公文的完整性受到損害的,需追究其法律責(zé)任。
2.完善的政府證書管理制度。公文傳送過程中數(shù)據(jù)的保密性通過加密和數(shù)字簽名得到了保證,但每個用戶都有一個甚至兩個密鑰對,不同的用戶之間要用公開密鑰體系來傳送公文,必須先知道對方的公開密鑰。公文傳送中有可能發(fā)生以下情況:用戶從公鑰簿中查到的不是對方的公鑰,而是某個攻擊者冒充對方的假冒公鑰;或者公文互換的雙方在通訊前互換公鑰時,被夾在中間的第三者暗中改變。這樣的加密或簽名就失去了安全性。為了防范上述風(fēng)險,我們可以仿效電子商務(wù)中的做法,引入數(shù)據(jù)化證書和證書管理機構(gòu),建立完善的政府證書管理制度。這里所說的證書是指一份特殊文檔,它記錄了各政府機關(guān)的公開密鑰和相關(guān)的信息以及證書管理機構(gòu)的數(shù)字簽名。證書的管理機構(gòu)是個深受大家信任的第三方機構(gòu)?？紤]到電子政務(wù)的特殊性,電子政務(wù)系統(tǒng)中的根目錄證書管理機構(gòu)最好由一國的最高政策機關(guān)設(shè)立的專門機構(gòu)出任,其它各級目錄分別由地方各級政府設(shè)立的專門機構(gòu)去管理。在我國,根目錄的管理工作可由國務(wù)院信息辦來承擔(dān),其它各級目錄分別由地方各級人民政府設(shè)立的專門機構(gòu)進行管理。各政府機關(guān)須向相應(yīng)的證書管理機構(gòu)提交自己的公開密鑰和其它代表自己法律地位的信息,證書管理機構(gòu)在驗證之后,向其頒發(fā)一個經(jīng)過證書管理機構(gòu)私有密鑰簽名的證書。政府出面作為證書的管理機構(gòu),其頒發(fā)的證書信用度極高。這樣一來將使電子公文的發(fā)送方和接收方都相信可以互相交換證書來得到對方的公鑰,自己所得到的公鑰是真實的。顯然,電子公文系統(tǒng)的安全有效運轉(zhuǎn)離不開完善的政府證書管理制度的確立。
對于文化工業(yè)理論的淵源問題，學(xué)術(shù)界存在著一些分歧。大多數(shù)學(xué)者認為，法蘭克福學(xué)派是文化工業(yè)(Culture Industry)理論的始作俑者。但有的學(xué)者指出，最早涉及“文化工業(yè)”問題的是馬克思，雖然他并沒有提出過“文化工業(yè)”概念。如在談到雇傭勞動使得“我的活動成了商品，我完全成了出賣的對象”時，馬克思說:“一切所謂最高尚的勞動一腦力勞動、藝術(shù)勞動等都變成了交易的對象，并因此失去了從前的榮譽。全體牧師、醫(yī)生、律師等，從而宗教、法學(xué)等，都只是根據(jù)他們的商業(yè)價值來估價了。”[1]在資本主義條件下，“同一種勞動可以是生產(chǎn)勞動，也可以是非生產(chǎn)勞動。例如，密爾頓創(chuàng)作《失樂園》得到5鎊，他是非生產(chǎn)勞動者。相反，為書商提供工廠式勞動的作家，則是生產(chǎn)勞動者?！ぁぁぁぁひ粋€自行賣唱的歌女是非生產(chǎn)勞動者。但是，同一個歌女，被劇院老板雇傭，老板為了賺錢而讓她去唱歌，她就是生產(chǎn)勞動者，因為她生產(chǎn)資本?！盵2]可以說，馬克思的確涉及了資本主義社會中文化商品化、文化市場化現(xiàn)象，深刻地揭示了資本主義文化的本質(zhì)特征，但是很顯然，馬克思所探討的還不是依托科學(xué)技術(shù)的、具有工業(yè)生產(chǎn)模式和意識形態(tài)“同化”功能的現(xiàn)代意義上的文化工業(yè)。文化工業(yè)是文化商品化、文化市場化發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，法蘭克福學(xué)派正是針對自己所處時代的文化狀況，在馬克思的異化理論和盧卡奇的物化理論的影響下，最早提出文化工業(yè)理論的。
1947年，阿多諾和霍克海默合著了《啟蒙辯證法》，在該書的《文化工業(yè):作為欺騙群眾的啟蒙》一文中，阿多爾諾認為“大眾文化”( MassCulture)一詞模糊而不準確，應(yīng)該用“文化工業(yè)”( Cultural Industry)這一新術(shù)語取而代之。霍克海默和阿多爾諾在文中并沒有給文化工業(yè)下明確的定義，只大致提出它指涉憑借現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)手段大規(guī)模地復(fù)制、傳播文化產(chǎn)品的娛樂工業(yè)體系。在((文化工業(yè)再考察))一文中，阿多爾諾對這個術(shù)語作了闡釋，認為其中的“工業(yè)”不能從字面上去理解，它表示事物本身的標準化和分配技術(shù)的合理化，而不是指嚴格的生產(chǎn)過程，除了文化工業(yè)的某些主要部分(如電影工業(yè))之外，個別的生產(chǎn)形式(即構(gòu)思及創(chuàng)作)仍被保持。因此，文化工業(yè)一詞并不表示生產(chǎn)，而是表示文化產(chǎn)品的“標準化”和“偽個別性”。“文化工業(yè)”概念提出后，法蘭克福學(xué)派其他主要代表人物馬爾庫塞、本杰明、哈貝馬斯等人也對這個主題加以闡述，形成了法蘭克福學(xué)派“文化工業(yè)”理論。
法蘭克福學(xué)派“文化工業(yè)”理論體現(xiàn)在《文化的肯定性質(zhì)》、《單面人》、(機械復(fù)制時代中的藝術(shù)作品》、《作為“意識形態(tài)”的技術(shù)和科學(xué)》等文本中，由于每個文本都有自己的主題，因而在闡述文化工業(yè)時也各有側(cè)重，但總體上都對文化工業(yè)采取了批判的、否定的態(tài)度。這與該學(xué)派的社會批判理論、文化批判理論是一致的。法蘭克福學(xué)派認為批判精神才是的生命力所在，他們秉承了的批判精神，對資本主義工業(yè)文明進行強烈譴責(zé)和徹底抨擊，展開了對文化工業(yè)的批判之維，這些批判主要集中在兩個方面:
第一、文化工業(yè)與文化/藝術(shù)的性質(zhì)相悖。文化工業(yè)對文化/藝術(shù)產(chǎn)生嚴重的消極影響，是法蘭克福學(xué)派批判文化工業(yè)的首要之點。文化/藝術(shù)彰顯個性、獨創(chuàng)性、否定性以及超越性等。而文化工業(yè)則借助于科技進步和工業(yè)化生產(chǎn)，把文化/藝術(shù)產(chǎn)品納人市場交換的軌道，按照從生產(chǎn)到流通到消費的商品操作程序運作，使之服從于市場機制和價值規(guī)則，最終蛻變?yōu)榧兇獾纳唐?。首先，文化工業(yè)通過模仿、復(fù)制和包裝等使文化產(chǎn)品具有了同質(zhì)化、標準化、齊一化的性質(zhì)，正如霍克海默和阿多爾諾指出的:“在文化工業(yè)中，這種摹仿最終成為絕對的”[3]，“達到個性化的努力最終被摹仿的努力所取代”o [4]文化工業(yè)使文化/藝術(shù)失去了個性、獨立自主性，降低了、損害了文化/藝術(shù)真正的、內(nèi)在的價值。其次，文化工業(yè)在追求利潤、形成文化同質(zhì)性的過程中，剝奪了文化的批判功能，即其否定的、大拒絕的方式，使文化/藝術(shù)喪失了對社會的否定、批判的維度。再次，資本主義文化工業(yè)的發(fā)展是文化服從于資本的權(quán)力、資本的邏輯的結(jié)果，在其中，價值原則支配了文化的各個方面，工具理性支配了文化領(lǐng)域，甚至支配著社會生活的一切領(lǐng)域，意味著文化的人文意義和內(nèi)在價值的全面覆滅?？偠灾?，文化l藝術(shù)淪為商品，帶來了文化/藝術(shù)產(chǎn)品標準化和齊一化，引起了文化/藝術(shù)的質(zhì)變。
第二、文化工業(yè)與人性相悖。文化工業(yè)行使著意識形態(tài)的功能，通過大量標準化、齊一化的文化產(chǎn)品的影響和滲透，不知不覺中實現(xiàn)對人的思想、心理的控制。阿多諾清醒地意識到這一點，他認為現(xiàn)代社會對個人的控制程度大大超過以往，這種控制不是通過暴力和恐怖手段實現(xiàn)，而是通過文化工業(yè)的意識形態(tài)功能完成;馬爾庫塞在《單面人》中提到:“娛樂和信息工業(yè)不可抗拒的產(chǎn)品所帶來的是各種定式的態(tài)度和習(xí)慣以及精神和情感方面的某些反應(yīng)，這種反應(yīng)使消費者在不同程度上愉快地與生產(chǎn)者緊密結(jié)合起來，并通過后者與整個娛樂和信息工業(yè)緊密結(jié)合起來。這些產(chǎn)品向消費者灌輸某些思想并操縱他們的行為;它們提倡一種不受其虛偽影響的虛偽意識…~.這成為一種生活方式?！彼麄兌贾铝τ谡f明，文化工業(yè)通過文化商品的生產(chǎn)，控制和規(guī)范著消費者的需要，成了一種支配人的力量。文化工業(yè)造成“啟蒙在意識形態(tài)方面的倒退”，人們逐步習(xí)慣于看似豐富多彩、實際上卻單一機械的生活方式，缺乏對社會現(xiàn)實的批判精神和否定意識，喪失了主體意識、感性能力和主動性，失去了從事更有價值和更為充實的活動的潛力。文化工業(yè)不僅侵人了人們的生活世界，更滲透到人的“私人空間”?！八饺丝臻g”本是人具有內(nèi)在自由的空間，在這個空間里，人可以成為并仍然是‘他自己”。但是文化下業(yè)控制了大眾日常生活直至內(nèi)心意識，一體化的公共輿論侵人了“私人空間”，剝奪了個人的內(nèi)在自由，使人喪失了‘他自己”?！拔幕I(yè)的每個運動都不可避免地把人們再現(xiàn)為社會需要塑造的那種樣子”，[5]成為與人的本性相背離的物化存在。
法蘭克福學(xué)派對資本主義文化的一種模式一文化工業(yè)進行了深刻的、否定性的分析和批判，其批判的主題是與當(dāng)時的社會歷史條件緊密相關(guān)的。與法蘭克福學(xué)派所關(guān)注、反映和批判的20世紀40.50年代相比，20世紀后半葉至今的社會狀況發(fā)生了很大的變化。在現(xiàn)時代，文化工業(yè)作為文化生產(chǎn)的一種手段，在全世界各個國家和地區(qū)都獲得了迅速的發(fā)展，即出現(xiàn)了文化工業(yè)全球化的現(xiàn)象。就資本主義世界而言，美國學(xué)者杰姆遜在《晚期資本主義的文化邏輯))一書中，著眼于“后工業(yè)社會”或“晚期資本主義”的文化狀況，指出當(dāng)代資本的一大特點在于其勢力已擴張到精神領(lǐng)域、文化領(lǐng)域，資本主義文化已被徹底商品化、工業(yè)化;當(dāng)代資本主義或晚期資本主義的發(fā)展、科學(xué)技術(shù)的進步為文化工業(yè)提供了重要的前提和基礎(chǔ)，使得當(dāng)代資本主義世界在原有的基礎(chǔ)上，形成了更為系統(tǒng)的文化工業(yè)體系;而在非資本主義世界，就我國而言，隨著市場經(jīng)濟體制的建立和改革開放的進一步深人，文化/藝術(shù)的商品化、工業(yè)化也成了一種不可避免的趨勢，發(fā)展我國的文化工業(yè)，規(guī)范我國的文化市場勢在必行?？傮w而言，文化工業(yè)已成了一種全球性的文化現(xiàn)象。
一、研究方法與對象
深入了解某個組織內(nèi)的制度執(zhí)行情況，采用便利抽樣方法，將已工作一年多的E公司作為研究對象，通過參與觀察、文獻梳理以及重點訪談等方法對其進行研究。E公司系東南沿海城市一家專門為政企單位提供云計算解決方案的公司，它自成立后發(fā)展迅速，僅兩年時間就從一家小公司發(fā)展出四家子公司/關(guān)聯(lián)公司，注冊資本也從100萬元增加至1400萬元。挑選E公司的日報制度進行研究，是因為該制度系員工每日都要實際操作的規(guī)則，且親自參與制定、監(jiān)督執(zhí)行，對相關(guān)信息掌握清楚、詳實，便于進行研究分析。
二、E公司日報制度執(zhí)行情況理想與現(xiàn)實的差距
從制度制定者的角度來看，一個制度的理想執(zhí)行情況應(yīng)該是：所有目的都得到實現(xiàn)，每個條款都被100%執(zhí)行到位，沒有任何打折。但日報制度即便簡單，卻依然在執(zhí)行中遇到了各種各樣的問題，達不到100%執(zhí)行的狀態(tài)，這讓筆者發(fā)現(xiàn)了理想與現(xiàn)實的差距。
（一）關(guān)于發(fā)送形式的理想與現(xiàn)實實體正義與程序正義的兩難
E公司日報制度規(guī)定統(tǒng)一使用內(nèi)部軟件發(fā)送日報，目的之一是統(tǒng)一日報發(fā)送形式，方便接收者閱讀。但由于部門主管需發(fā)送部門工作，而軟件是按時間、任務(wù)、完成情況的固定格式設(shè)計，無法另行編輯，不利于部門之內(nèi)還有各類不同性質(zhì)分組的主管總結(jié)發(fā)送本部門工作日報。因此，多個部門的主管改變了發(fā)送形式。在筆者看來日報形式的改變并不會對其目的產(chǎn)生實質(zhì)性影響，因此在監(jiān)督執(zhí)行過程中，默認了各部門主管的上述日報發(fā)送形式，而沒有要求其進行更改，總經(jīng)理也沒有對此提出異議。
但其實該類變通，已經(jīng)與正式頒發(fā)的書面制度內(nèi)容產(chǎn)生差異，該項制度執(zhí)行情況未達到100%。但若強制要求所有主管采用統(tǒng)一的形式，對一些內(nèi)部還有分組或者直接兼管幾個部門的主管而言的確不太方便，日報制度不僅沒有幫助工作反而對其造成負擔(dān)。二者之間的沖突正是實體正義與程序正義的兩難之爭，在E公司因為過程環(huán)節(jié)少，過程執(zhí)行對結(jié)果的影響也小 ，程序正義的犧牲可以達到實現(xiàn)實體正義的目的。但就大型組織而言，犧牲程序正義最終是否可以真正實現(xiàn)實體正義就有待商榷。
（二）關(guān)于發(fā)送人員與時間的理想與現(xiàn)實監(jiān)督執(zhí)行人員面對特殊情況時的兩難
日報制度是針對公司所有成員制定的，因此原本應(yīng)該是所有在職人員都要每天按時發(fā)送兩次日報。但因為E公司處在高速發(fā)展期，人員變動較快，時有試用期人員離職現(xiàn)象。另外，有些剛報到的主管級別成員，甫進公司有很多其他事項需要交接、學(xué)習(xí)，因此對這些新進人員，其上級主管都沒有即時安排其執(zhí)行日報制度。筆者作為制度監(jiān)督執(zhí)行者，面對這樣的情況，只能尊重各部門主管的安排，但該類情況，并沒有在制度上得到體現(xiàn)。因此，筆者在接納此部分人員的執(zhí)行情況時，嚴格來說，其實也是對制度的一種違背。
一、高校學(xué)生思想素養(yǎng)培育中語文教育的功能
語文教育可以幫助學(xué)生更好地表達自己的意見、想法，提升學(xué)生的愛國主義、集體主義、社會主義思想道德以及培養(yǎng)健康的審美情趣，適度發(fā)展學(xué)生獨特的個性，培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)新精神以及合作精神，逐步引導(dǎo)學(xué)生形成積極的人生態(tài)度，樹立正確的世界觀、價值觀。具體而言，語文教育可以從以下方面提升高校學(xué)生的思想素養(yǎng)。
（一）提升高校學(xué)生的語言表達能力
高校學(xué)生在語言表達方面存在諸多不理想的地方：首先是語言表達不準，由于網(wǎng)絡(luò)語言等的盛行，縮略語、生僻字逐漸流行，并成為一種時尚，符合語法知識的表達方式反而因為不夠新穎或不夠簡便等而慢慢淡出語言表達之中;用詞不準使得語言表達缺乏邏輯性，用語跳躍，前后顛倒，缺乏連貫性;一些高校學(xué)生特別是來自農(nóng)村的學(xué)生，方言色彩濃重，無法準確表達自己的思想。其次是臨場心理緊張。調(diào)查顯示，大約70%的大學(xué)生在第一次面對大眾的公開演講中，心理緊張，盡管對構(gòu)思、寫稿、背稿等方面準備充分，甚至事先多次練習(xí)預(yù)演，但是一旦上臺，依舊手足無措，眼神渙散，甚至失聲忘詞。有些大學(xué)畢業(yè)生在招聘面試時，說話結(jié)巴，眼睛不敢正視考官，恐懼、焦慮的心理難以克服。最后是表達欲望不強。隨著年齡的逐漸增長，課堂中回答問題的積極性卻漸漸降低，與小學(xué)課堂中踴躍發(fā)言的情景相比，高校課堂上冷冷清清，許多學(xué)生不愿在公開場合表達自己的想法，更有甚者，將公眾表達視為一種炫耀的行為，看不起語言表達。
以醫(yī)學(xué)專業(yè)為例，中國的醫(yī)療改革之所以進展緩慢，醫(yī)患關(guān)系緊張、矛盾尖銳很重要的一個原因就是醫(yī)學(xué)生語言表達能力欠缺，一些醫(yī)學(xué)專業(yè)的學(xué)生由于語言表達不準，或是心理緊張的原因，無法及時與患者及其家屬進行有效的溝通與交流，造成醫(yī)患之間不必要的誤解。更有甚者，認為自己專業(yè)特殊，即使同為醫(yī)學(xué)從事者由于研究領(lǐng)域不同對于醫(yī)學(xué)專業(yè)用語亦有不懂之處，更何況是給大多數(shù)毫無醫(yī)學(xué)背景的患者講解根本就是對牛彈琴，因此便不屑與患者及其家屬進行溝通。
而語文教育很重要的一個目標就是提升學(xué)生語言運用的水平，語文教育通過詞匯、句型、語法等基礎(chǔ)知識的學(xué)習(xí)，增強高校學(xué)生語言表達的能力，有助于高校學(xué)生更好地表達自己的觀點，順暢進行溝通，便利人際交往，減少人際沖突，促進社會和諧。
（二）矯正高校學(xué)生的價值觀
經(jīng)濟全球化在迅速提高我國社會生產(chǎn)力、增加人民財富的同時，也給我國的文化環(huán)境帶來了較大沖擊，成長在市場經(jīng)濟逐步確立環(huán)境下的部分高校學(xué)生的價值觀方面可能存在一些偏失之處：首先是理想信念模糊，功利主義明顯。當(dāng)然大部分高校學(xué)生的價值觀還是健康、務(wù)實的，但是調(diào)查顯示有小部分學(xué)生注重現(xiàn)實，傾向于功利主義，從而導(dǎo)致自己的理想信念模糊，降低了自己對理想的追求。這些學(xué)生理念確立的標準與國家建設(shè)、社會發(fā)展關(guān)系不大，更多的是為了自己與家人，目標短期化，功利主義抬頭;其次是集體意識淡薄，個人主義興起。雖然絕大部分的高校學(xué)生仍然堅持將集體的利益置于首位，在集體利益與個人利益產(chǎn)生沖突時，傾向于選擇集體利益。但是當(dāng)具體到“金錢”、“權(quán)力”等涉及學(xué)生個人的現(xiàn)實利益的問題時，部分高校學(xué)生所作出的選擇可能并不那么盡如人意。
同樣以醫(yī)學(xué)專業(yè)為例，隨著現(xiàn)代醫(yī)學(xué)技術(shù)水平逐步提高，診療能力與日俱增，醫(yī)患矛盾卻更加頻發(fā)，據(jù)衛(wèi)計委的數(shù)據(jù)統(tǒng)計，2006年全國“醫(yī)鬧”事件一共為10248件，2009年則上升至16448件，2010年再次上升至17243件，逐年增加。不可否認產(chǎn)生醫(yī)患糾紛的一大原因就是部分醫(yī)生功利主義、個人主義傾向明顯，奉獻精神、集體精神缺失。
及時矯正學(xué)生的人生觀、價值觀，正是語文教育的一大功能，長期以來，能夠入選語文教材的文章都是文字優(yōu)美、觀念端正、適合教學(xué)的示范篇章。語文教育通過優(yōu)秀的經(jīng)典名著，闡釋深刻的哲學(xué)道理，使高校學(xué)生在對歷史故事的品讀中，樹立正確的世界觀、人生觀、價值觀。
（三）激發(fā)高校學(xué)生的創(chuàng)造能力
創(chuàng)新是一個民族進步的靈魂，是國家興旺發(fā)達的不竭動力;迎接未來的科學(xué)技術(shù)挑戰(zhàn)，最重要的是要堅持創(chuàng)新，勇于創(chuàng)新。而語文教育內(nèi)容豐富翔實，寓意博大精深，接受語文教育可以擴展高校學(xué)生的知識面，開拓高校學(xué)生的視野，優(yōu)化高校學(xué)生的思維方式，深化高校學(xué)生思考問題的程度，極大地激發(fā)高校學(xué)生的創(chuàng)造能力。
此外，作為一名新時代的高校學(xué)生不僅需要學(xué)習(xí)先進的科學(xué)知識，亦要吸收優(yōu)秀的傳統(tǒng)文化的精髓，弘揚民族精神，語文教育的內(nèi)容涵蓋文學(xué)、歷史、倫理、哲學(xué)等諸多領(lǐng)域，是中華民族幾千年以來的文化與思想的精粹，接受語文教育可以幫助高校學(xué)生了解民族文化，更好地傳承與發(fā)揚優(yōu)秀傳統(tǒng)文化與民族精神。
二、發(fā)揮語文教育的功能，提升高校學(xué)生思想素養(yǎng)具體途徑
（一）培養(yǎng)目標方面注重突出培育高校學(xué)生的思想素養(yǎng)
高校各個專業(yè)的培養(yǎng)目標是世界各國的研究重點，其設(shè)置是否合理可能直接關(guān)系著高校學(xué)生未來發(fā)展的好壞，而思想素養(yǎng)的培育又是一個涉及國計民生的重要課題，關(guān)系著一個國家或地區(qū)的長遠發(fā)展，因此，若要提升高校學(xué)生的思想素養(yǎng)，便應(yīng)當(dāng)在培養(yǎng)目標里面注重突出其重要地位。
關(guān)于這點，學(xué)界早已普遍關(guān)注，以醫(yī)學(xué)為例，1988年的《愛丁堡宣言》就曾指出：“醫(yī)學(xué)教育的目標不是培養(yǎng)僅僅治療某些疾病的醫(yī)生，而是培養(yǎng)促進全人類健康的醫(yī)生，同時他還應(yīng)該成為專業(yè)的傾聽者、仔細的觀察者、敏銳的交談?wù)摺?，世界衛(wèi)生組織的報告、世界醫(yī)學(xué)教育峰會以及西太區(qū)醫(yī)藥教育協(xié)會年會等都強調(diào)要在培養(yǎng)目標中突出人文素質(zhì)教育，以助于培養(yǎng)出既具有高超醫(yī)術(shù)又具有人文情懷的符合時代特征的醫(yī)生。
（二）課程設(shè)置方面強調(diào)安排符合高校學(xué)生認知的思想課程
科學(xué)的課程設(shè)置有事半功倍之效。我國高校中思想教育的課程學(xué)時安排只占總學(xué)時的8%左右，而美國、德國的學(xué)時安排則高達20%-25%，英國、日本也達10%-15%，由此可見，我國高校教育對思想素養(yǎng)的培養(yǎng)似有輕視之意。我國高校的思想課程不僅安排學(xué)時少，而且開設(shè)亦略顯隨意性，且思想課程多安排在低年級，課程的具體設(shè)置缺乏系統(tǒng)性，課程安排無法形成較為完整的體系。簡單地拼湊思想課程的做法不但使得學(xué)生的思想素養(yǎng)與專業(yè)知識無法協(xié)調(diào)發(fā)展，而且限制了他們綜合能力的發(fā)展。
同樣還以醫(yī)學(xué)為例，一般意義上的思想素養(yǎng)要求涵蓋文學(xué)知識、歷史知識、哲學(xué)知識、科學(xué)文化和民族精神、公民意識等基本公民教育的內(nèi)容，醫(yī)學(xué)基于其自身鮮明的個性特征，其思想素養(yǎng)的培育還應(yīng)包括醫(yī)學(xué)史、醫(yī)學(xué)法學(xué)、醫(yī)學(xué)社會學(xué)、醫(yī)學(xué)哲學(xué)、醫(yī)學(xué)倫理學(xué)以及醫(yī)學(xué)美學(xué)等具體學(xué)科，涉及倫理、價值、道德、經(jīng)濟、心理、法律等一系列思想教育的內(nèi)容，醫(yī)學(xué)院的課程設(shè)置不僅內(nèi)容豐富，還應(yīng)注意課程設(shè)置的具體時間，盡量實現(xiàn)醫(yī)學(xué)、自然科學(xué)與思想教育三者之間的和諧發(fā)展。
（三）教學(xué)形式方面著力培育思想意識的自覺形成
自然知識與思想教育在具體教學(xué)形式方面是存在較大差異的，自然知識要求知識的重建，思想教育則強調(diào)價值的重估。思想教育注重的是學(xué)生的自我認識與自我評價，而不是掌握概念與接受知識，其強調(diào)通過對道德品質(zhì)、理想信念、民族精神等的評價，引導(dǎo)學(xué)生自發(fā)理解真善美的真諦，從而樹立正確的世界觀、人生觀與價值觀，主動追求科學(xué)方法與思想素養(yǎng)的有機結(jié)合。
語文具體的教學(xué)方式有案例教學(xué)法、經(jīng)典閱讀法、情感體驗法、閑暇教育法、環(huán)境熏陶法等。這些教育方法均強調(diào)定性，注重體驗，通過與特定文化的內(nèi)在聯(lián)系，試圖在潛移默化之中使高校學(xué)生在培養(yǎng)科學(xué)思維的同時，學(xué)會如何運用人文的方法處理實際問題，樹立科學(xué)的人生觀、價值觀，激發(fā)高校學(xué)生不竭的創(chuàng)造能力。
（四）高校師資方面要求配置多元化的教師
高校學(xué)生思想素養(yǎng)的培養(yǎng)涉及多個不同的領(lǐng)域，對師資配置提出了更高的要求，高校教師既要具備專業(yè)的科學(xué)知識，又要擁有良好的表達能力、較好的耐心以及平穩(wěn)的心態(tài)等。而國內(nèi)從事高校語文教育的部分教師只具有語文教育的背景，缺乏系統(tǒng)的科學(xué)知識，高校學(xué)生的語文教育與其他科學(xué)知識的學(xué)習(xí)、研究是相互脫節(jié)的。為了促進高校學(xué)生科學(xué)與思想素養(yǎng)的協(xié)調(diào)發(fā)展，我們可以借鑒美國、德國等國家先進的教學(xué)經(jīng)驗，在師資隊伍的配置方面，注重來源的多元化，適當(dāng)?shù)亟Y(jié)合專職教師和兼職教師，合理地安排老中青教師的比例，精心地整合校內(nèi)外可以利用的教學(xué)資源，實現(xiàn)師資組成架構(gòu)的多樣化。
結(jié)語
倫理價值的多元化取向無形之中增加了提升思想素養(yǎng)的難度，社會經(jīng)濟的高速發(fā)展帶來了新的倫理問題，人與人之間的關(guān)系日益復(fù)雜，信任度逐漸下滑，人際交往淡漠甚至道德淪喪。這些價值觀的變化自然影響著人際關(guān)系，人與人之間遠遠未到自然和諧之要求，高校學(xué)生思想素養(yǎng)的培育任重而道遠。
參考文獻
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一、高校新聞網(wǎng)是大學(xué)生思想政治教育工作的新陣地
自2000年以來，為順應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時代對宣傳工作的要求，高校新聞網(wǎng)如雨后春筍般建立起來。與校報、校園廣播站等其他校園媒體相比，高校新聞網(wǎng)具有信息覆蓋面大、信息傳播速度快、信息傳播形式立體生動、信息檢索方便等特點。指出：“互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)成為思想政治工作的一個新的重要陣地。我們要研究其特點，要主動出擊，增強我們網(wǎng)上的正面宣傳和影響力?！保?］
2009年，教育部舉辦高校新聞網(wǎng)創(chuàng)新發(fā)展論壇。論壇研討了如何發(fā)揮高校新聞網(wǎng)在大學(xué)生思想政治教育工作中的作用，指出健康向上的高校網(wǎng)絡(luò)輿論環(huán)境既是促進大學(xué)生健康成長成才的必要條件，又是維護高校穩(wěn)定的基礎(chǔ)保障。營造健康向上的高校輿論環(huán)境是高校育人的需要，是高校網(wǎng)絡(luò)文化建設(shè)和管理的重要目標，是高校新聞網(wǎng)的重要責(zé)任。高校新聞網(wǎng)作為學(xué)校最重要的輿論宣傳陣地，反映了學(xué)校文化、科研、教學(xué)、就業(yè)、招生等方方面面的內(nèi)容，是新時代大學(xué)生獲取學(xué)校各類信息、接受思想政治教育的主要渠道。高校新聞網(wǎng)的大學(xué)生思想政治教育功能主要體現(xiàn)在：1.理論宣傳。“及時、迅速地信息、報道新聞，將黨的路線、方針、政策，理論、思想、意識形態(tài)以及學(xué)校辦學(xué)宗旨、理念、育人方針等進行宣傳，是高校新聞網(wǎng)最重要的意義所在和優(yōu)勢所在”。［2］高校新聞網(wǎng)作為黨委喉舌，應(yīng)該堅持用科學(xué)的理論武裝青年學(xué)生，加強理論的宣傳，正所謂“意識形態(tài)領(lǐng)域陣地，不去占領(lǐng)，非和反的東西必然會去占領(lǐng)”。2.輿論引導(dǎo)。輿論是行動的先兆和政治的晴雨表，可預(yù)測社會動向，是調(diào)節(jié)決策科學(xué)化的有力杠桿。［3］同志曾明確強調(diào)：“輿論工作就是思想政治工作?！彼愿咝Ｐ侣劸W(wǎng)應(yīng)牢固把握輿論主導(dǎo)權(quán)，促進大學(xué)生思想政治教育工作的發(fā)展和深化。3.示范教育。與其他校園媒體相比，高校新聞網(wǎng)綜合了文字、圖片、視頻、動畫等多種信息傳播形式，感染力強，更容易使學(xué)生走進典型、了解典型、學(xué)習(xí)典型，從而發(fā)揮先進典型的示范教育功能。4.互動交流。高校新聞網(wǎng)作為一種網(wǎng)絡(luò)媒體，其無限量的空間可以容載豐富多彩的新聞版塊，還可以通過計算機技術(shù)創(chuàng)建BBS論壇、校長郵箱、部門留言、教師博客、新聞投稿和糾錯等開放式欄目，實現(xiàn)信息傳播的交互性，從而使受教育者由被動地接受教育改為自我教育，達到潤物細無聲的教育效果。
二、高校新聞網(wǎng)在大學(xué)生思想政治教育工作中存在的問題
1.新聞質(zhì)量有待提高。要真正發(fā)揮新聞網(wǎng)的宣傳教育作用，必須在質(zhì)量上下功夫。目前，許多高校新聞網(wǎng)上的新聞質(zhì)量不高，主要體現(xiàn)在形式和內(nèi)容兩方面。形式上表現(xiàn)為新聞體裁單一，錯別字較多、語言嗦、圖片不夠規(guī)范等，特別是體裁單一。消息性新聞的“一刀切”模式，在凸顯新聞傳播功能的同時，也忽略了從文化高度進行教書育人的重要意義。內(nèi)容上表現(xiàn)為內(nèi)容淺顯，“官味”十足。據(jù)調(diào)查，我國許多高校新聞網(wǎng)的有關(guān)校領(lǐng)導(dǎo)的新聞泛濫，只要校領(lǐng)導(dǎo)出場的會議、活動，不論價值大小，一律上網(wǎng)，而且缺乏深度報道。如果師生從此類新聞中獲得的僅僅是校領(lǐng)導(dǎo)在干什么等個人行為信息，而不是會議活動本身所投射出的學(xué)校發(fā)展理念，勢必給人“官味”十足的感覺，影響大學(xué)生的人生價值觀的形成。
2.新聞時效性有待加強。新聞的時效性非常重要，時間越近，價值越大。有人說：“新聞只有24小時的生命。”“今天的新聞是金子，昨天的新聞是銀子，前天的新聞是垃圾。”所以，如果時效性不夠，新聞極易變成“舊聞”，失去報道的意義。目前，許多高校新聞網(wǎng)上的新聞緩慢，新聞更新遲緩，新聞價值大大降低。時效性是高校新聞網(wǎng)的優(yōu)勢所在，失去了時效性，也就失去了同其他媒體競爭的資本。如果學(xué)生總是在新聞網(wǎng)上看到陳舊的信息，久而久之，高校新聞網(wǎng)將不能滿足大學(xué)生的信息需求，高校新聞網(wǎng)的輿論引導(dǎo)作用將有可能落空。
3.新聞網(wǎng)關(guān)注度有待提升。有人說，高校新聞網(wǎng)是離大學(xué)生距離“最近”的網(wǎng)站，其實不然。據(jù)調(diào)查，大學(xué)生更喜歡到校外的互聯(lián)網(wǎng)上獲取信息。但是，校外互聯(lián)網(wǎng)上的信息來源不明、良莠不齊，大學(xué)生沒有一定的媒介素養(yǎng)很難分辨真假，如果大學(xué)生把不健康的信息吃到肚子里，勢必會消化不良。高校作為精英人才的集聚地，其新聞網(wǎng)上的信息凝聚著先進的文化、高尚的思想，內(nèi)容是積極的、健康的、向上的。因此，要依托高校新聞網(wǎng)開展大學(xué)生思想政治教育工作，提高大學(xué)生對新聞網(wǎng)的關(guān)注度是一個亟待解決的問題。
三、結(jié)合常熟理工學(xué)院五月陽光新聞網(wǎng)談解決策略
1.規(guī)范管理，責(zé)任到人。高校新聞網(wǎng)要建立一個嚴格規(guī)范的管理運作機制。常熟理工學(xué)院五月陽光新聞網(wǎng)由黨委宣傳部、新聞中心兼管，新聞中心制定了詳細的投稿規(guī)則和規(guī)范的采編制度，配有專門的新聞攝影人員、新聞采寫人員和新聞編輯人員，并責(zé)任到人。分工明確，使大家的工作有條不紊，無論哪一環(huán)節(jié)出了差錯，總能在第一時間作出修改，新聞更新快，新聞質(zhì)量高。明確的分工也促進了個人業(yè)務(wù)能力的不斷攀升，如今，常熟理工學(xué)院新聞中心已經(jīng)有了一套扎實的新聞宣傳隊伍，面對學(xué)校的重大性突發(fā)性活動，也總能應(yīng)付自如、處亂不驚。
2.貼近實際，服務(wù)學(xué)生。高校新聞網(wǎng)要著眼于大學(xué)生的實際，積極研究當(dāng)代大學(xué)生的時代特征、認知水平、心理需求、思想動態(tài)，將大學(xué)生的信息需求、價值判斷作為新聞輿論的首要地位，為大學(xué)生提供實實在在的精神支柱。常熟理工學(xué)院五月陽光新聞網(wǎng)始終堅持“關(guān)注您身邊的事”的辦網(wǎng)宗旨，堅持以育人為目的，貼近實際，服務(wù)學(xué)生，創(chuàng)新發(fā)展。2007年8月份以來，在全國物價普遍上漲的背景下，五月陽光新聞網(wǎng)各類有關(guān)食堂飯菜價格的新聞，幫助大學(xué)生及時了解了飯菜價格上漲原因和學(xué)校以人為本的理念，校園和諧穩(wěn)定。近幾年，面對全球金融危機，五月陽光新聞網(wǎng)大量就業(yè)主題新聞，指導(dǎo)大學(xué)生理性擇業(yè)就業(yè)。除此，五月陽光新聞網(wǎng)及時歸類了網(wǎng)上信息，開設(shè)了“十二五”規(guī)劃、深入開展創(chuàng)先爭優(yōu)活動、大學(xué)生思想政治教育、紅色教育等專題，涵蓋了黨和國家的重大實事活動及各類志愿者活動，真正發(fā)揮了高校新聞網(wǎng)的大學(xué)生思想政治教育功能。
3.文化興網(wǎng)，百花齊放。豐富高雅的校園文化能提升新聞網(wǎng)的品位，有利于各高校打造自己的學(xué)校特色。校園文化包含著師生員工的價值觀念、文化素養(yǎng)、心理素養(yǎng)及校風(fēng)校訓(xùn)、學(xué)風(fēng)教風(fēng)、校內(nèi)文體活動等精神內(nèi)容。大學(xué)生在濃厚的校園文化滋養(yǎng)下，會產(chǎn)生強烈的愛校之情，并以主人翁的精神積極參與校園文化建設(shè)，在活動中理解、思考，這是一種無形的教育。常熟理工學(xué)院新聞網(wǎng)專門開設(shè)了院系經(jīng)緯、莘莘學(xué)子、東湖青年、大學(xué)生之窗、社團之聲、影音天地、生活資訊、高教動態(tài)、校園風(fēng)光等版塊，為全校師生提供了活動舞臺，從不同角度反映了豐富多彩的校園文化生活，受到了大學(xué)生的廣泛關(guān)注與好評。同時，新聞網(wǎng)還專門在最醒目的“學(xué)校要聞”版塊設(shè)置了“校報在線”版塊，豐富了學(xué)生的閱讀視角。
4.建設(shè)一支高水平的通訊員隊伍。多數(shù)高校新聞網(wǎng)由宣傳部兼管，編制人員比較短缺，日常運作處于勉強應(yīng)付的狀態(tài)。要想全面、深入、及時報道學(xué)校新聞，僅靠一兩個工作人員很難做到，建立一支高水平的通訊員隊伍十分必要。常熟理工學(xué)院五月陽光新聞網(wǎng)更新快，每天幾十條新聞，成為師生了解學(xué)校、學(xué)習(xí)教育的重要載體。五月陽光新聞網(wǎng)除了有自己的專職通訊員外，還組建了一支龐大的兼職通訊員隊伍，隊伍包括大學(xué)生記者團和學(xué)生、教師通訊員。兼職通訊員都是經(jīng)過考核選拔產(chǎn)生，大多數(shù)是黨員，思想政治覺悟高，有較強的文字寫作能力，掌握新聞寫作規(guī)則，有良好的人際交往能力。其中的大學(xué)生記者直接受宣傳部領(lǐng)導(dǎo)，負責(zé)大型活動的宣傳報道。學(xué)生、教師通訊員一般分散在學(xué)校各院系，便于及時報道院系新聞。為了建設(shè)好通訊員隊伍，常熟理工學(xué)院宣傳部經(jīng)常舉行各類新聞培訓(xùn)及交流活動，以提高兼職通訊員的新聞寫作水平，同時還建立了大學(xué)生記者團QQ群，使新聞中心人員隨時解答、指導(dǎo)、組織學(xué)生進行新聞采寫。QQ群的建立，也有利于文字、圖片等的傳輸，提高新聞速度。
5.加強技術(shù)投入，搞活網(wǎng)站建設(shè)。許多高校新聞網(wǎng)主要由宣傳部和新聞中心負責(zé)維護，而管理則由網(wǎng)絡(luò)中心負責(zé)，管理和維護的分離，使得高校新聞網(wǎng)由于自身網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和資金的限制，大大降低網(wǎng)頁的豐富性和生動性?！靶畔⒓夹g(shù)，特別是信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，為我們開展思想政治工作提供了現(xiàn)代化手段，拓展了思想政治工作的空間和渠道。要重視和充分利用信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，使思想政治工作提高時效性，擴大覆蓋面，增強影響力”。［4］常熟理工學(xué)院五月陽光新聞網(wǎng)工作人員主動參加網(wǎng)絡(luò)中心、計算機科學(xué)與工程學(xué)院舉辦的培訓(xùn)班，不斷豐富網(wǎng)站制作技術(shù)，克服技術(shù)難題，實現(xiàn)了管理維護的一體化，一些好的設(shè)想一般都能在最短的時間迅速實現(xiàn)了。學(xué)校重大新聞和我國的重大節(jié)日都能在第一時間被做成生動的Flas，收到了很好的宣傳效果。同時，五月陽光新聞網(wǎng)不斷更新首頁Logo，添加背景音樂，上傳優(yōu)美的校園風(fēng)光圖片和重大活動圖片，運用網(wǎng)站制作技術(shù)，實現(xiàn)文字的動靜搭配；不斷開發(fā)新欄目，為師生提供更多的信息平臺；開設(shè)五月陽光論壇，為師生提供在線交流平臺。這一系列舉措，搞活了網(wǎng)站建設(shè)。五年來，常熟理工學(xué)院五月陽光新聞網(wǎng)訪問人次累計達2500多萬，得到了全校師生的關(guān)注和認可。
四、結(jié)語
當(dāng)我們面對大眾媒體對大學(xué)生思想政治領(lǐng)域的不斷侵蝕時，如何發(fā)揮高校新聞網(wǎng)在大學(xué)生思想政治教育中的功能研究顯得頗為重要和急切。本文從高校新聞網(wǎng)建立的必然性出發(fā)，著重從四個方面分析了高校新聞網(wǎng)的大學(xué)生思想政治教育功能，并結(jié)合常熟理工學(xué)院五月陽光新聞網(wǎng)的辦網(wǎng)經(jīng)驗闡述了其中的問題和完善的途徑，期望這塊新的陣地能夠不斷拓寬。
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一、我是一九九三年從華東政法學(xué)院本科畢業(yè)后一直從事法律實務(wù)工作，曾做過法官，現(xiàn)從事律師工作。在從事律師業(yè)務(wù)尤其是民事訴訟業(yè)務(wù)中，有一個很深切的感受，就是大量的民事糾紛，最終債權(quán)人能想到的最后救濟手段，就是追究債務(wù)人股東出資不實的法律責(zé)任，債權(quán)人如能證明債務(wù)股東確實應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，債權(quán)人原本無法實現(xiàn)的債權(quán)可能就會出現(xiàn)重大轉(zhuǎn)機，本人于一九九九年就曾辦理過一起追究債務(wù)人股東出資不實案件，案件歷經(jīng)深圳中院一審、廣東高院二審，支持了原告方追究債務(wù)人股東承擔(dān)補充清償未出資額100萬美元的民事責(zé)任，后來我又辦理了多起類似案件，在辦案過程中，我發(fā)現(xiàn)關(guān)于這個領(lǐng)域的理論論述并不太多，實踐中各地法院做法也不一樣，最高人民法院《公司法》司法解釋討論稿中某些內(nèi)容又十分值得商榷，這一切促使我以這個為命題，撰寫這篇畢業(yè)論文。
二、從結(jié)構(gòu)來看，本篇論文就股東出資不實的民事責(zé)任、刑事責(zé)任和行政責(zé)任進行了分析，民事責(zé)任部分是重點。
（一）從股東出資不實民事責(zé)任來看，這一命題顯然是屬于公司法范疇，從立法領(lǐng)域來看，除了一九九四年施行的《公司法》外，（當(dāng)時寫論文時，《公司法》修改版尚未出臺），最高院并未出臺《公司法》司法解釋，僅是自1993年以來，分別以會議紀要、批復(fù)等形式對這一問題有過不系統(tǒng)的一些規(guī)定，而某些省高級人民法院比如廣東高院2003年出臺了《關(guān)于企業(yè)解散后的訴訟主體資格及其民事責(zé)任承擔(dān)問題的指導(dǎo)意見》，另外，陜西省高院也出臺過類似的規(guī)定，我在對上述法律規(guī)定進行研讀時，采取的是大膽懷疑、小心求證的態(tài)度，對最高院及廣東省高院一些法律規(guī)定的合法性及合理性提出了自己的觀點。本人這些觀點對錯暫且不論，但確屬本人獨立思維的產(chǎn)物。
（二）具體地看，民事責(zé)任部分，本人提出了以下幾個自己的觀點：
1．出資不實股東對公司應(yīng)承擔(dān)資本充實責(zé)任，《公司法》第28條規(guī)定存在三大缺漏。需要補充的是，今年10月27日修訂的《公司法》第28條對此進行了修改，明確了股東不如實繳納出資的，應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納。
2．出資不實股東對公司債權(quán)人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，最高院曾經(jīng)確定的根據(jù)出資是否達到《公司法》最低出資限額而承擔(dān)連帶或差額清償責(zé)任的觀點（二分法）存在偏差，應(yīng)統(tǒng)一適用補充賠償責(zé)任，即要求出資不足股東對公司債務(wù)在出資不足數(shù)額及利息內(nèi)承擔(dān)補充賠償責(zé)任。
3．出資不實股東對債權(quán)人承擔(dān)的是一種侵權(quán)責(zé)任，是賠償責(zé)任而不是清償責(zé)任。
4．出資不實股東向債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任時，不應(yīng)考量債務(wù)形成時間，最高人民法院2002年做出的《關(guān)于金融機構(gòu)為企業(yè)出具不實或虛假驗資報告資金證明如何承擔(dān)民事責(zé)任的通知》和2003年作出的《關(guān)于股東因公司設(shè)立后的增資瑕疵應(yīng)否對公司債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的問題的復(fù)函》兩個文件中的觀點并不正確，債權(quán)人是應(yīng)以債務(wù)人應(yīng)還款時的公司工商登記文件來確定其償債能力，而不是以債務(wù)人債務(wù)形成之時確定其償債能力。
5．執(zhí)行階段不應(yīng)由法院直接變更或追加出資不實股東為被執(zhí)行人，最高院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第80條的規(guī)定，剝奪了出資不實股東承擔(dān)責(zé)任前應(yīng)進行開庭審理的權(quán)利，也剝奪了股東的上訴權(quán)，民事程序設(shè)計不合理。
三、本文在論述出資不實股東的行政和刑事責(zé)任時，提出了以下觀點：
1．刑法158條和159條，規(guī)定了虛報注冊資本罪和抽逃出資罪，而2001年最高人民檢察院和公安部制定的《關(guān)于經(jīng)濟犯罪追訴標準的規(guī)定》存在不合理之處，首先不應(yīng)以給公司、股東、債權(quán)人造成直接經(jīng)濟損失為標準，其次不應(yīng)以致使公司資不抵債或無法正常經(jīng)營為標準，第三不應(yīng)以利用虛假出資、抽逃出資所得從事違法行為為標準。
前 言
股東除名制度，最早出現(xiàn)于商業(yè)合伙、無限公司等以無限責(zé)任為特點的商業(yè)主體中，目的是解決股東個人行為能力或債務(wù)承擔(dān)能力減損，危及其他股東利益的問題；或者作為打破公司僵局中解散公司的替代措施，以求盡量維持企業(yè)存續(xù)。其主要但非完全是一種企業(yè)內(nèi)部沖突解決機制，也包含對無力承擔(dān)無限責(zé)任的股東的淘汰功能。其特點是針對股東的身份，而非財產(chǎn)權(quán)利發(fā)生作用，目的是將某一股東從企業(yè)投資團隊中剔除出去。同時，除名追求一種強制性，即在滿足條件的情況下，不考慮被除名股東的意見而剝奪其股東身份。
有限責(zé)任公司作為較晚出現(xiàn)的一種公司形態(tài)，是法學(xué)家為填補合伙與股份有限公司間的空白，同時發(fā)揮人合性在企業(yè)管理和有限責(zé)任在吸引投資方面的優(yōu)勢而設(shè)計出的企業(yè)形態(tài)。相比于合伙，有限責(zé)任公司的股東不再以個人財產(chǎn)對公司債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任，所以法律對其個人行為能力與債務(wù)承擔(dān)能力的要求并不嚴格。但是相比于股份有限公司強調(diào)的“所有權(quán)”與經(jīng)營權(quán)的分離，有限責(zé)任公司中卻普遍存在著股東兼任董事、監(jiān)事，公司“所有者”親自參與公司管理的情況。而且有限責(zé)任公司的股權(quán)分布往往相對集中，大股東和幾個股東的聯(lián)合就可以在公司決策中形成多數(shù)票。這些特點都導(dǎo)致一個共同的結(jié)果，就是股東的個人行為就可能影響公司的運營，乃至將公司拖入無法維持的境地。因此，為平衡單一股東在有限責(zé)任公司的影響力，防止其利用股東權(quán)利或管理者身份侵害公司和其他股東利益，隨著公司法制的發(fā)展，許多國家都將源于無限責(zé)任企業(yè)的股東除名制度逐漸引入到有限責(zé)任公司中。同時，雖然受到公法的較多關(guān)注，有限責(zé)任公司仍是股東自愿投資設(shè)立的團體法人，無論從社團法還是合同法的角度觀察，公司章程都是公司運行、管理和內(nèi)部沖突解決的重要依據(jù)。所以在一定程度上承認公司章程對股東身份，包括其除名的規(guī)定的效力，也是許多國家有限公司法的普遍做法。
反觀我國有限責(zé)任公司，同樣存在“所有者管理”，股權(quán)分布集中等特點，股東借管理者身份之便侵害公司利益、濫用股東權(quán)利、大股東壓制小股東等問題相比他國有過之而無不及。但有關(guān)公司法制卻相對薄弱。例如在濫用股東權(quán)利給公司和其他股東造成損失方面，僅規(guī)定了侵權(quán)法中的損害賠償責(zé)任，保護程度不及一般民事權(quán)利。另一方面，公司法允許異議股東通過股權(quán)回購方式退出公司，也允許股東在公司僵局情況下請求解散公司，卻唯獨不允許在一定情況下將對公司和其他股東利益造成嚴重損害的個別股東剔除出去。其結(jié)果是要么公司和多數(shù)股東的利益得不到完整的保護，受害的股東最多只能“用腳投票”，要么忍無可忍的股東提起解散公司之訴，讓公司、所有股東和雇員為個別股東的行為買單。而引入股東除名制度，不僅可以加強對股東不當(dāng)行為的追究力度，例如允許公司將長期欠繳出資的股東除名，其威懾力將遠比現(xiàn)有的僅要求欠繳出資股東承擔(dān)違約責(zé)任大得多；而且也將在很多情況下成為解散公司的替代手段?？烧f股東除名制度是極大的緩和了現(xiàn)有有限責(zé)任公司內(nèi)部沖突解決體系的落差。
迄今為止，國內(nèi)已有多篇論述談及有限責(zé)任公司的股東除名問題。較早的有律師董紅海的《有限責(zé)任公司股東（自然人）能否被“除名”》，法官劉炳榮的《論有限責(zé)任公司股東除名》，教師成的《論有限責(zé)任公司股東的除名》等，在舊公司法的背景下討論了在我國建立有限責(zé)任公司股東除名制度的必要性和可行性。2007年，中國政法大學(xué)民商法碩士齊爽在其畢業(yè)論文《有限責(zé)任公司股東除名權(quán)制度研究》中比較完整和系統(tǒng)的論述了股東除名制度的內(nèi)涵和理論基礎(chǔ)，并設(shè)計了除名制度的大體框架。2008年，葉林老師在其論文《公司股東出資義務(wù)研究》中從有效解決股東欠繳出資的立場出發(fā)，呼吁引入有限責(zé)任公司股東除名制度。同年，中國政法大學(xué)民商法學(xué)博士劉德學(xué)在其畢業(yè)論文《股東除名權(quán)法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎(chǔ)》中深入、全面地介紹了歐洲德、法、意、比利時等國家包括人合公司（主要指商業(yè)合伙和無限、兩合公司）與資合公司（有限責(zé)任公司和股份有限公司）的股東除名制度，并對股東除名的事實前提、除名程序和法律后果作了專門的分析，應(yīng)屬至今為止大陸學(xué)者在該領(lǐng)域最全面的比較法研究成果。[1]以上論述都不同程度的指出了我國公司法在股東行為規(guī)范上的不足，充分闡明了在我國建立有限責(zé)任公司股東除名制度的必要性。同時，在劉炳榮、齊爽和劉德學(xué)的論述中，還特別就有限責(zé)任公司股東除名的理論基礎(chǔ)進行了詳細分析。
有鑒于此，本文將主要站在過往學(xué)者研究的基礎(chǔ)上，對有限責(zé)任公司股東除名的價值判斷標準和事由、具體制度設(shè)計和運行中的問題及解決、需要考慮的特殊問題——如“除名決議異議股東的退出機制”等問題進行深入的討論。相反學(xué)者討論較為成熟，大多形成共識的如股東除名的理論基礎(chǔ)、引入制度的必要性等問題，本文將僅在有新意的角度——如從我國現(xiàn)有公司法體系內(nèi)尋找有限責(zé)任公司股東除名的基礎(chǔ)及適用空間——提出自己的見解。
第1章 有限責(zé)任公司股東除名制度的基本概念
1.1 有限責(zé)任公司股東除名制度的內(nèi)涵
學(xué)者對于股東除名的定義較為豐富，具體表述有“除名，是股東被迫地脫離公司，其基本理念乃在于藉由除名，以確保公司存在的價值及其他股東繼續(xù)經(jīng)營公司的權(quán)益，所以，公司除名權(quán)，可說是股東集體性的防衛(wèi)權(quán)”[2]；“股東除名是指股東在不履行股東義務(wù)，出現(xiàn)法律規(guī)定的情形下，公司依照法律規(guī)定的程序，將該股東從股東名冊中刪除，強制其退出公司，終止其與公司和其他股東的關(guān)系，絕對喪失其在公司的股東資格的法律制度”[3]；“有限責(zé)任公司股東的除名指基于法定事由，將有限責(zé)任公司某一股東開除出公司，它是被除名股東以外的公司股東作為一個整體作出的強制性決定”[4]；“除名意指將與本人的意思相反，強制剝奪其社員資格的其它社員的自治性意思決定?！盵5]
本文認為，對于股東除名的多種定義和其差異，首先來自于“股東除名”這一名詞的理解。在各種學(xué)者的定義中，有些將股東除名作為一種行為進行解釋，強調(diào)除名股東的動態(tài)過程——如楊君仁、成所言；有些對整個股東除名制度進行解釋，說明其是一種怎樣的法律制度——如劉炳榮言；還有從除名決定的法律屬性的角度作出定義的——如韓國李哲松。此外在劉德學(xué)博士的著作中，直接以“除名權(quán)”為切入，通過分析其權(quán)利屬性和特征界定其范疇。[6]這些定義都較全面地體現(xiàn)了除名制度的內(nèi)涵，總體而言也對股東除名的特點形成了共識，如除名的強制性，除名的結(jié)果是喪失股東身份等，但不同的出發(fā)點使各個定義在表述重點上存在分歧，使人無法準確把握“股東除名”到底是什么東西?；蛘哒f，在對股東除名進行定義以前，有必要明確所做定義的切入角度。
其次，股東除名作為從合伙法發(fā)展起來的制度，其存在形態(tài)是豐富多樣的。例如就除名的事由而言，在合伙法上就包括特定的股東行為和股東自身情況的改變——如喪失行為能力等，在有限責(zé)任公司法上也區(qū)分法定和公司章程約定兩大類事由出處；就除名的決定者而言，也存在由公司決定和必須請求法院裁決等兩種方式。若考慮股東除名的類似制度，如德國有限公司法上的延遲繳付出資而強制喪失出資歸公司的制度和比利時法上少數(shù)股東強制購買被除名股東股份的請求之訴的制度，則除名問題就遠非上文所列的某一定義所能涵蓋的了。同時，有限責(zé)任公司有其自身特點，除名制度在其中的形態(tài)和所需發(fā)揮的功能也與合伙、無限或兩合公司中的不完全相同。因此明確有限責(zé)任公司股東除名制度的內(nèi)涵，必須建立在針對該類企業(yè)的專門除名制度設(shè)計——這需要充分考慮有限責(zé)任公司人合性與資合性相結(jié)合的特點——的基礎(chǔ)之上。簡言之，學(xué)者需要做的不是提出某一股東除名制度的定義，再設(shè)計相應(yīng)的制度，而是進行相反的過程。
有鑒于此，本文將以有限責(zé)任公司股東除名這一制度為對象，通過分析該制度的基本框架、主體、法律后果及作用，明確其內(nèi)涵。
1.1.1 有限責(zé)任公司股東除名制度運行的基本框架
如前所述，股東除名制度的具體形態(tài)是較為豐富的，為便于理清脈絡(luò)，本文先簡單描述擬設(shè)計的我國有限責(zé)任公司股東除名制度的基本框架，有關(guān)具體的問題的分析和論述將在后文展開。
本文希望建立的有限責(zé)任公司的股東除名制度，其目的在于驅(qū)逐對公司造成嚴重損害的股東，保障公司的正常發(fā)展。當(dāng)股東行為滿足法定或章程約定的除名事由，如長期欠繳出資，濫用股東權(quán)利，利用所處的管理崗位之便假公濟私時，其他股東可在例行股東會或?qū)ｉT召集的臨時股東會上依據(jù)專門的表決機制，通過公司對前述股東實施除名。除名作為公司的決定，自通知送達被除名股東之日起生效，即刻發(fā)生被除名股東的股東身份喪失的法律效果。隨后，公司和被除名股東將依據(jù)專門的定價程序，就強制回購或轉(zhuǎn)讓其股份達成協(xié)議。若處理被除名股份不導(dǎo)致公司減資，則除名程序自股份交易結(jié)束時終止。若導(dǎo)致減資，則觸發(fā)向相應(yīng)的債權(quán)人保護程序。如果被除名股東對除名決定或股份定價有異議，可在專門訴訟時效內(nèi)請求法院裁決撤銷公司決議或重新定價。
1.1.2 有限責(zé)任公司股東除名制度的主體
有限責(zé)任公司股東除名制度的主體是公司，而非被除名股東之外的其它股東。
必須承認，有限責(zé)任公司的人合性是催生其股東除名制度的主要原因，這種人合性不可避免的表現(xiàn)為“股東間有著相互信任的關(guān)系” [7]。但是，建立除名制度并不僅僅是為了維護這種信任關(guān)系，或者說僅僅是為了保證股東間的愉快合作。而是一方面，法律為了“沿襲人合性企業(yè)組織的一些特點而（對有限責(zé)任公司）做了某些特殊制度安排，如股東人數(shù)有上限規(guī)定、股東轉(zhuǎn)讓股份須經(jīng)過一定的嚴格程序等，”[8]另一方面，有限責(zé)任公司在所有者與經(jīng)營者分離、完整的董事、監(jiān)事機構(gòu)設(shè)置和信息披露等資合性公司原則方面有所緩和。其共同結(jié)果是股東很容易直接介入公司管理或者說現(xiàn)實中或多或少的，股東不僅通過行使股東權(quán)利的方式影響著公司利益。這就導(dǎo)致相比于股份公司，有限責(zé)任公司股東可能的“破壞力”要大得多，自然也需要更嚴格和全面的規(guī)范機制。
進一步，在充分承認有限責(zé)任公司人合性特點基礎(chǔ)上，不能忘記其本質(zhì)仍是由有限責(zé)任決定的資合性企業(yè)。公司本身是由股東投資建立起的具有獨立人格的法人，法律在公司正常運營的情況下，除及時足額繳納出資外并未要求股東承擔(dān)其它特殊義務(wù)，尤其是不存在與其它股東“精誠合作”或“相互信任”的義務(wù)。[9]因此一方面，有限責(zé)任公司不同于沒有法人地位的合伙企業(yè)，其對外以自身資產(chǎn)承擔(dān)無限責(zé)任，對內(nèi)以獨立人格與股東建立法律關(guān)系，具有除名股東的權(quán)利能力和行為能力。另一方面，每個股東都以其出資對公司承擔(dān)有限責(zé)任，形成對內(nèi)僅存在于公司和股東之間的投資法律關(guān)系。新股東進入公司雖然要經(jīng)過其它股東同意，但其是簽署公司章程，承諾向公司投資，而與其它股東沒有建立實質(zhì)的契約關(guān)系。因此，股東間可以是陌路人，而除名股東的決定需要由公司，而非哪怕是其它股東全體做出。
當(dāng)然，實際操作上公司意志應(yīng)由股東會形成，但不同主體對應(yīng)不同法律關(guān)系。例如在被除名股東對除名決定提出異議之訴時，被告就應(yīng)是公司而非其它股東或其整體。另外主體的確定也影響除名事由正當(dāng)性的判定，因為只有股東侵害公司利益的行為，才能被認為是正當(dāng)?shù)某掠伞６鴥H僅是股東間的矛盾，即使非常尖銳，如一名股東因私人恩怨殺害另一名股東，也很難成為正當(dāng)?shù)某掠?。此外有國家?guī)定除名須經(jīng)法院裁決。[10]但這里的強調(diào)的是權(quán)利行使須經(jīng)司法程序，也就是所謂的形成訴權(quán)，提起除名之訴的主體仍應(yīng)是公司。
1.1.3 股東除名的法律后果
股東除名的法律后果，簡單來說即被除名股東喪失股東身份，這也是除名制度的價值所在。正如學(xué)者所說，“股東除名解決的是股東的身份和資格問題，而不是股東的財產(chǎn)權(quán)問題，針對股東資格。并未針對出資額?！盵11]這種先解決身份，后解決財產(chǎn)的處理方式，也正是股東除名和其他股東退出機制，如異議股東的股份回購請求權(quán)的重要差別。同時，“股東權(quán)利可簡稱為成員權(quán)。成員權(quán)是以社團成員之身份所享有的各種權(quán)利……股東的成員權(quán)可衍生出復(fù)雜的具體權(quán)利形式，但若脫離了對于成員權(quán)的依附，都無法持續(xù)地獨立存在?！盵12]因此一旦通過除名剝奪了股東資格，股東在公司內(nèi)基于其身份所享有的各項權(quán)利都將喪失。
值得注意的是，有限責(zé)任公司的股東往往擔(dān)任某些公司職務(wù)，這些職務(wù)不是股東權(quán)的一部分，是否也應(yīng)在股東除名是一并免除。本文認為，理論上公司管理職務(wù)與股東權(quán)沒有必然聯(lián)系，其免除不是股東除名的必然結(jié)果。但是一方面股東被除名往往與其特定的管理身份相聯(lián)系，正是因為存在直接管理公司的機會，股東才由機會對公司造成必須將之除名的重大損害。另一方面，除名股東是一種嚴重的公司沖突解決機制，很難想象其他股東能夠容忍被除名股東繼續(xù)在公司擔(dān)任要職。而且，有限責(zé)任公司法并未要求公司管理者必須是股東，如果有必要，其他股東大可在除名后再將被除名股東招聘回來。因此，不妨直接在股東除名的過程中一并免除被除名股東的公司職務(wù)。
除喪失股東身份外，多數(shù)學(xué)者還承認在除名決議生效后，被除名股東獲得一種“股份收買請求權(quán)”，即被除名股東有權(quán)要求公司以合理價格收購其股份。[13]應(yīng)當(dāng)承認，“除名時股東喪失的僅僅是股東資格，財產(chǎn)權(quán)并沒有喪失?！盵14]各國立法也普遍承認被除名股東的財產(chǎn)利益并注意保護這種利益不被侵害，只有極特別情況，如《德國有限責(zé)任公司法》第21至25條規(guī)定的滯納出資股東被除名時，其已付款項可以收歸公司所有。
最后，除名股東以股東對公司利益嚴重損害為前提，其出現(xiàn)往往伴隨著違約及侵權(quán)法律關(guān)系。如依據(jù)公司法第20條第二款產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任和第28條第二款產(chǎn)生的違約責(zé)任。這些責(zé)任由被除名股東以個人身份承擔(dān)，雖無股東身份不可能產(chǎn)生，但在被剝奪股東身份后也不應(yīng)免除。其原理就像政府官員瀆職犯罪，在被免除行政職務(wù)后仍需承擔(dān)民事和刑事責(zé)任一樣。但是以股東身份為基礎(chǔ)承擔(dān)的法定義務(wù)，如組織清算的義務(wù)和公司章程規(guī)定的例如競業(yè)禁止義務(wù)，自股東資格喪失時起當(dāng)為免除。
綜上所述，本文可以就我國有限責(zé)任公司股東除名制度作如下定義：有限責(zé)任公司股東除名制度，就是允許公司在法定事由或章程約定的正當(dāng)除名事由發(fā)生時，強制剝奪公司股東的股東資格和公司職務(wù)，使其退出公司的法律制度。
1.2 有限責(zé)任公司股東除名權(quán)
1.2.1 除名股東是法律賦予公司的一項權(quán)利
有限責(zé)任公司股東除名制度以法律的形式賦予公司這樣一種自由，即當(dāng)股東的行為對公司利益產(chǎn)生嚴重損害時，公司可以將股東除名以保護自己的利益。稱其為自由，因為公司對股東行為的追究不同于公權(quán)力對犯罪行為的追究，其可以選擇這種方式保護自身利益，也可以以其他方式解決問題，或者單純的忍受。因此本文認為將股東除名對于公司而言，符合“權(quán)利就是服務(wù)于民事主體特定利益的實現(xiàn)或維持，由法律之力保證實現(xiàn)的自由”[15]的描述，是一種民事權(quán)利。
1.1.2 股東除名權(quán)主要是形成權(quán)
進一步，就本文所設(shè)計的股東除名制度而言，行使除名權(quán)直接導(dǎo)致股東與公司間的投資法律關(guān)系解除，應(yīng)屬“當(dāng)事人一方可以依自己的意思表示使法律關(guān)系發(fā)生變動”[16]的情況，即股東除名權(quán)是一種形成權(quán)。同時，“根據(jù)權(quán)利的行使是否需要通過訴訟程序，形成權(quán)可以區(qū)分為形成權(quán)與形成訴權(quán)，前者如合同解除權(quán)，后者如債權(quán)人的撤銷權(quán)?！盵17]則本文所稱除名權(quán)應(yīng)是狹義的形成權(quán)，而如德國商法典對無限公司的除名規(guī)定——“在某特定股東身上發(fā)生的某種事實嚴重影響到共同目的的實現(xiàn)，以至于其他股東無法容忍該股東繼續(xù)留在公司之內(nèi)，多數(shù)股東可請求法院將股東除名”[18]，則屬于形成訴權(quán)。
當(dāng)然，確認股東除名權(quán)為形成權(quán)不等于其行使不受約束或不承擔(dān)義務(wù)。相反，正因為形成權(quán)對法律關(guān)系直接產(chǎn)生影響，法律對其行使總是附加苛刻條件的。就股東除名權(quán)而言，公司往往在除名前需履行充分溝通和適當(dāng)容忍、警告的義務(wù)，并以“無其他解決辦法”為前提。但形成權(quán)的本質(zhì)是一旦權(quán)利有效行使即可改變法律關(guān)系，而對除名權(quán)行使的種種前置條件，嚴格說來不是行使權(quán)利的過程，而是獲得行使權(quán)利資格的過程。這就好像合同法第47、48條賦予相對人撤銷權(quán)但又要求其必須“善意”一樣，公司在除名股東前也必須擁有足夠的正當(dāng)性。另一方面，股東在被除名后獲得“股權(quán)收買請求權(quán)”，這類似于過錯方在對方行使合同解除權(quán)后仍可能擁有的不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，[19]也不對除名權(quán)是形成權(quán)的界定構(gòu)成影響。
值得注意的是，在某種特殊的除名制度設(shè)計下，如葡萄牙商法典242條，除名權(quán)的形成權(quán)屬性會受到影響?！案鶕?jù)該法典第242條第3款的規(guī)定，在法院的除名判決確定后三十日期限內(nèi)，公司應(yīng)當(dāng)將被除名股東在公司中的出資銷除，或者是由公司取得或使第三人取得該出資，否則有關(guān)的除名判決失效。因此，除名判決本身并不直接導(dǎo)致股東資格的喪失，而只是構(gòu)成公司實現(xiàn)股東除名的必要執(zhí)行名義。在法院判決生效后至有關(guān)的措施(出資的銷除或公司或他人取得出資)實行前，股東仍然保留其股東身份?！盵20]這種情況下，雖然剝奪股東資格仍不考慮被除名股東的意思，也不需要其輔助，但公司在除名之訴結(jié)束后須履行相應(yīng)的股份安置義務(wù)才能實現(xiàn)其目的，即義務(wù)成為除名權(quán)行使的一部分，則不符合典型形成權(quán)的要求了。
除名權(quán)作為一種形成權(quán)，具有單方性和強制性，即由公司一方作出決定即可改變投資法律關(guān)系，由此形成對股東行為的規(guī)制，達到公司自我保護的目的。但形成權(quán)不等于處罰權(quán)，不能簡單理解行為是單方強制作出的，就是對另外一方的處罰。除名權(quán)是否具有處罰性，要結(jié)合依據(jù)的除名事由進行具體分析。例如因股東長期欠繳出資而將其除名，在很大程度上可以從合同法根本性違約而導(dǎo)致“合同解除”的角度進行理解，此時公司除名股東，可認為是解除與股東的投資法律關(guān)系，則僅僅是合同解除權(quán)的行使很難認為具有處罰性。依據(jù)公司章程規(guī)定而進行的除名也具有這類特征。相反，對于因股東行為對公司利益造成重大損害，如濫用股東權(quán)利、負擔(dān)管理職責(zé)而進行競業(yè)行為等侵權(quán)類事由，則侵權(quán)的基本責(zé)任承擔(dān)方式是損害賠償，除名股東作用于身份關(guān)系的解除，對于公司既有損害的彌補并無意義——當(dāng)然，侵權(quán)行為可能持續(xù)，公司除名股東可能是基于對未來不受進一步侵害的考慮，但是不能排除股東未來不再事實侵權(quán)行為的可能——則被除名股東承擔(dān)的是其侵權(quán)責(zé)任之外的，額外的身份關(guān)系責(zé)任，應(yīng)當(dāng)說是一種處罰。最后，在除名權(quán)的處罰性方面劉炳榮在其論述也有提及，但本文認為其第一點理由：“股東除名的處罰性表現(xiàn)在股東身份上”[21]，沒有區(qū)分具體的除名事由情況，太過籠統(tǒng)；第二點理由：“股東除名的處罰性還表現(xiàn)在股東被除名后還要承擔(dān)作為股東的義務(wù)和責(zé)任”[22]沒有對“義務(wù)和責(zé)任”作具體說明，而股東義務(wù)主要是出資義務(wù)，在除名后當(dāng)然免除；其他如（欠繳出資）違約責(zé)任、（濫用股東權(quán)利）侵權(quán)責(zé)任，只是“具有股東身份才可能產(chǎn)生的責(zé)任”，是股東的個人責(zé)任，不能稱為“股東義務(wù)和責(zé)任”，因此不知所指為何。
注釋:
[1] 以上論文皆可通過“中國知網(wǎng)”（cnki.net）中的“中國期刊全文數(shù)據(jù)庫”，“中國博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫”和“中國優(yōu)秀碩士論文全文數(shù)據(jù)庫”搜索獲得。
[2] 楊君仁 著：《有限公司股東退股與除名》，神州圖書出版有限公司，2000年版，117頁。
[3] 劉炳榮：《論有限責(zé)任公司股東除名》，載《廈門大學(xué)法律評論》第8輯，廈門大學(xué)法律出版社2004年6月版，426頁。
[4] 成：《有限責(zé)任公司股東的除名》，載《西南民族大學(xué)學(xué)報 人文社科版》，2005年第9期，102頁。
[5] （韓）李哲松 著，吳日煥 譯：《韓國公司法》，中國政法大學(xué)出版社，2000年1月版，128頁。
[6] 參見 劉德學(xué)：《股東除名權(quán)法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎(chǔ)》，“中國博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫”，7頁。
[7] （德）卡爾 拉倫茨 著，王曉曄 邵建東 程建英 徐國建 謝懷栻 譯：《德國民法通論》（上），法律出版社，2003年1月版，190頁。轉(zhuǎn)引自 齊爽：《有限責(zé)任公司股東除名權(quán)制度研究》，“中國優(yōu)秀碩士論文全文數(shù)據(jù)庫”，6頁。
[8] 葉林 段威：《論有限責(zé)任公司的性質(zhì)及立法趨向》，現(xiàn)代法學(xué)，2005年1月第27卷第一期，58頁。
[9] 有觀點認為有限公司股東須對公司和其它股東承擔(dān)忠實義務(wù)，參見 劉德學(xué)：《股東除名權(quán)法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎(chǔ)》，“中國博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫”，79頁。但本文認為這種所謂的忠實義務(wù)，無非是不侵害公司和其它股東利益，不濫用股東權(quán)利，在強度上未超出一般的誠實信用范疇，不足以成為股東的一項特殊義務(wù)，只不過是一般民事不作為義務(wù)在有限公司股東身上的別稱。
[10] 如葡萄牙商法典，參見 劉德學(xué)：《股東除名權(quán)法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎(chǔ)》，“中國博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫”，88頁。
[11] 楊君仁：《論有限責(zé)任公司之退股與除名及其法政策上之建議》，中原財經(jīng)法學(xué)，2000年第5期。轉(zhuǎn)引自劉炳榮：《論有限責(zé)任公司股東除名》，載《廈門大學(xué)法律評論》第8輯，廈門大學(xué)法律出版社2004年6月版，426頁。
[12] 葉林：《公司法研究》，中國人民大學(xué)出版社，2008年版，86、88頁。
[13] 參見：齊爽：《有限責(zé)任公司股東除名權(quán)制度研究》，“中國優(yōu)秀碩士論文全文數(shù)據(jù)庫”，33頁；葛仲陽：《有限責(zé)任公司股份除名制度研究》，“中國優(yōu)秀碩士論文全文數(shù)據(jù)庫”，33頁；劉炳榮：《論有限責(zé)任公司股東除名》，載《廈門大學(xué)法律評論》第8輯，廈門大學(xué)法律出版社2004年6月版，428頁。
[14] 張寶亮：《有限責(zé)任公司股東除名權(quán)法律制度研究》，“中國優(yōu)秀碩士論文全文數(shù)據(jù)庫”，30頁。
[15] 王利明 主編：《民法》，中國人民大學(xué)出版社，2005年版，122頁。
[16] 同上引，131頁。
[17] 同上引，131頁。
[18] 劉德學(xué)：《股東除名權(quán)法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎(chǔ)》，“中國博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫”，83頁。
[19] 雖然除名股東與解除合同不是相同的法律行為，但學(xué)者多將合同解除視為股東除名的最重要理論基礎(chǔ)。參見 齊爽：《有限責(zé)任公司股東除名權(quán)制度研究》，“中國優(yōu)秀碩士論文全文數(shù)據(jù)庫”，23頁；劉德學(xué)：《股東除名權(quán)法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎(chǔ)》，“中國博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫”，21頁；葉林：《公司股東出資義務(wù)研究》，河南社會科學(xué)，2008年7月第16卷第4期，122頁，關(guān)于公司法第28條第二款的解讀。本文認為，這種理解起碼對于因欠繳出資而除名股東和依據(jù)公司章程除名股東的情況具有較強說明力
一、有限責(zé)任公司股東之間相互轉(zhuǎn)讓股權(quán)問題
（一）對于公司股東之間自由轉(zhuǎn)讓股權(quán)的認識。根據(jù)我國公司法第七十二條第一款規(guī)定，股東的自由轉(zhuǎn)讓為股東提供了退出機制，其存在的基礎(chǔ)是股東之間的相互信任，有利于公司的管理并能最大限度的反映財產(chǎn)的價值，是公司法自由主義原則的體現(xiàn)。但如果股東之間，因為一方受讓股權(quán)而導(dǎo)致他們之間的控制利益和比例利益不同，則會損害剩余一部分股東的利益。
若有限責(zé)任公司的股東害怕自己的持股比例或者地位被弱化，則可以在公司章程中規(guī)定所有股東都有權(quán)利根據(jù)自己的持股比例變成股權(quán)的股權(quán)受讓人。但是公司章程的限制性規(guī)定不能違反公司法的強制性規(guī)定、不能高于向股東之外的第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)的規(guī)定。[1]
（二）股權(quán)轉(zhuǎn)讓使公司股權(quán)歸于一人的效力問題。一人公司，是指“一個股東持有全部出資額（或股份）的有限責(zé)任公司或股份有限公司”。[2]股權(quán)轉(zhuǎn)讓使股權(quán)歸于一人的公司是否存在？筆者認為是存在的。原因如下：第一，我國《公司法》承認一人有限責(zé)任公司的存在，這證明了一人有限公司的合法性；第二，如否認其存在，則是否認股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力，也是否認“同股同權(quán)”的原則。
可以從以下兩方面來規(guī)范變更后的一個有限公司，第一，我國對設(shè)立后變更的一人公司可以借鑒法國相關(guān)的規(guī)定，公司全部股份匯集于一人時，并不當(dāng)然導(dǎo)致公司的解散。如果在一定的期限內(nèi)對一人有限公司的沒有做出相應(yīng)制度的調(diào)整，則解散公司，若其存在，則可以利用“法人人格否認制度”來解散公司。[3]第二，根據(jù)《公司法》的規(guī)定，實施更為嚴格的信息披露制度、舉證責(zé)任倒置等規(guī)定，來保護公司債權(quán)人或者相關(guān)利益人的合法利益。[4]
二、有限責(zé)任公司股東向公司外的第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)問題
（一）我國《公司法》第七十二條對其規(guī)定。我國《公司法》第七十二條第二款對有限責(zé)任公司的股東股權(quán)的對外轉(zhuǎn)讓作出了規(guī)定，其內(nèi)容包括以下幾點：[5]
第一，必須經(jīng)轉(zhuǎn)讓股權(quán)股東以外其他股東的過半數(shù)同意。第二，其他股東收到通知后的30日內(nèi)為答復(fù)的視為同意轉(zhuǎn)讓，不同意轉(zhuǎn)讓的要購買股權(quán)，不購買的視為同意轉(zhuǎn)讓。第三，若有兩個或者兩個以上的股東主張有限購買權(quán)，可以先進行協(xié)商購買比例，協(xié)商不成的則按照出資比例進行購買。
因為有限責(zé)任公司是人合性和資合性的公司，其中資合性和資本維持原則要求股東不得隨意撤資以防公司資本的減少，當(dāng)其無法擁有公司的股權(quán)時，只能通過轉(zhuǎn)讓股權(quán)來脫身。有限責(zé)任公司更偏向人合性，其建立在股東之間相互熟知、信任，所以在轉(zhuǎn)讓公司股權(quán)時，要充分考慮其他股東的利益，賦予其他股東同意權(quán)和優(yōu)先購買權(quán)。但是，權(quán)利不是絕對的，其他股東的權(quán)利需要在一定的期限內(nèi)進行。
（二）異議股東的購買義務(wù)。根據(jù)公司法的規(guī)定，當(dāng)超過半數(shù)的股東不同意轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，異議股東負有購買股權(quán)的義務(wù)，當(dāng)超過半數(shù)股東同意轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，股東有優(yōu)先購買權(quán)而不具有購買義務(wù)。這樣既保護了有限責(zé)任公司的人合性，又保證了股權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性。但是關(guān)于異議股東的購買義務(wù)，存在兩個問題需要解決。第一：異議股東權(quán)利的行使期限是多長；第二：當(dāng)異議股東無力購買股權(quán)時如何解決。筆者認為，可以借鑒法國公司法的相關(guān)規(guī)定，規(guī)定購買股權(quán)的期限，超過此期限，則權(quán)利消失。在異議股東無力購買轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，可以借鑒日本公司法的相關(guān)規(guī)定，為了保護公司的人合性，可以由過半數(shù)的公司股東指定第三人購買公司股權(quán)。[6]
三、對優(yōu)先購買權(quán)理論的認識
（一）優(yōu)先購買權(quán)體現(xiàn)的價值。我國《公司法》第七十二條第三款關(guān)于優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定體現(xiàn)了股東之間維持既有的持股比例的要求，反應(yīng)了有限責(zé)任公司的人合性以及股東之間的關(guān)系。優(yōu)先購買權(quán)主要體現(xiàn)了法律的秩序價值和自由價值，主要表現(xiàn)在：1、秩序價值。法律可以維護社會的穩(wěn)定和和諧，公司的建立需要穩(wěn)定性，異議股東的優(yōu)先購買權(quán)在當(dāng)持股股東無力持股或不想持股時，可以防止第三人進入公司來打破公司的穩(wěn)定或者原有秩序。2、自由價值。一方面法律賦予股東自由轉(zhuǎn)讓股權(quán)的權(quán)利，另一方面，法律規(guī)定優(yōu)先購買權(quán)的前提是“在同等條件下”，使股權(quán)轉(zhuǎn)讓股東利益實現(xiàn)最大化。[7]
（二）股權(quán)轉(zhuǎn)讓中優(yōu)先購買權(quán)的行使和法律效力。根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，我國股權(quán)轉(zhuǎn)讓中優(yōu)先購買權(quán)的行使體現(xiàn)在以下兩方面：[8]第一，關(guān)于同等條件的確定。同等條件下不是指異議股東和第三人購買股權(quán)的價格相等。其購買股權(quán)的價格可以雙發(fā)協(xié)商、可以第三人指定、可以法院裁定，但是要防止轉(zhuǎn)讓人和股權(quán)購買人惡意哄抬股權(quán)價格，損害異議股東的合法權(quán)利。[9]第二，股權(quán)轉(zhuǎn)讓中優(yōu)先購買權(quán)權(quán)利的行使時間和程序都沒有明確的限定，需要雙方進行協(xié)商甚至法律進行進一步的完善。
優(yōu)先購買權(quán)的行使對轉(zhuǎn)讓股東和公司外部的第三人產(chǎn)生不同的效力，這種約束力并非有些學(xué)者主張的在轉(zhuǎn)讓股東和權(quán)利股東之間在同等條件下形成股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同[10]，而是權(quán)利股東對轉(zhuǎn)讓股東的請求權(quán)，轉(zhuǎn)讓股東有在同等條件下將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給權(quán)利股東的義務(wù)。對于公司外的第三人，只有其條件優(yōu)于權(quán)利股東時才可能受讓股權(quán)，第三人應(yīng)該知悉股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的風(fēng)險。對于第三人侵權(quán)的認定，主要看其主管是善意還是惡意。若是善意的，例如轉(zhuǎn)讓股東并未履行對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的通知義務(wù)或者告知的內(nèi)容不實，而公司外部人對此并不知情，那么對于最終其購買股權(quán)的目的沒有達成而帶來的經(jīng)濟損失，應(yīng)向轉(zhuǎn)讓股東主張；而若其是惡意的，例如與轉(zhuǎn)讓股東惡意串通抬高股價而實際上低價購買股權(quán)的，應(yīng)賦予享有優(yōu)先權(quán)的股東向其追究責(zé)任的權(quán)利。[11]
然而在股權(quán)轉(zhuǎn)讓形式障礙下股權(quán)效力如何？筆者認為分兩種情況。當(dāng)轉(zhuǎn)讓股東與第三人惡意串通抬高股權(quán)價格時，股權(quán)轉(zhuǎn)讓使無效的；當(dāng)轉(zhuǎn)讓股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)時未通知其他權(quán)利股東或者在同等條件下仍然沒有把股權(quán)轉(zhuǎn)讓給股權(quán)股東，效力待定。[12]當(dāng)然在有限責(zé)任公司中存在特殊情形時的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，如股權(quán)繼承、夫妻離婚時的共有股權(quán)、法院強制執(zhí)行時的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，具體的司法實踐的后果也是不盡相同的。（作者單位：中央民族大學(xué)）
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[論文關(guān)鍵詞]公司人格 公司規(guī)范 公司本質(zhì)
一、公司人格之下隱藏的構(gòu)造與利益
公司屬于法人的一種，關(guān)于法人本質(zhì)問題的爭議由來已久，對法人本質(zhì)的認識一般有三種主張，包括擬制說，否定說以及實在說。其中擬制說萌芽于羅馬法時期，初創(chuàng)于中世紀歐洲的教會法學(xué)，完善于近代。這三種學(xué)說在十九世紀德國就存在著激烈的爭論，現(xiàn)在學(xué)者們?nèi)匀辉谔接?。同樣作為法人之一種的公司也同樣存在著類似爭論。
從以上三種學(xué)說來看，主要是從主體角度進行論爭的，即公司本身是否是一種獨立的民事主體。其中贊同的觀點是為主流觀點，其中實在說中的“組織體說”說明了法人的組織特征以及法人與其機關(guān)以及其成員之間的關(guān)系，因而該說不僅為大陸法系民法學(xué)者所接受，而且也為二十世紀以來民商立法所采納。然而在公司法領(lǐng)域有學(xué)者對公司本質(zhì)問題的探討跳出了原有的視野。應(yīng)當(dāng)說各種關(guān)于本質(zhì)的認識都有它一定的角度、層次和意義，而本質(zhì)問題本身并非只有確定的唯一答案，公司還蘊含著其他的重要屬性。蔡立東先生對三種學(xué)說逐一梳理，指出擬制說弘揚了人文主義法律觀，為確立法人的權(quán)利主體地位奠定了理論基礎(chǔ)，強調(diào)了法人成為權(quán)利主體的技術(shù)因素；法人實在說具有較大的優(yōu)勢，它揭示了法人成為權(quán)利主體的事實基礎(chǔ)，為法人成為權(quán)利主體提供了最有利的辯護；法人否認說以社會實證的法社會學(xué)方法研究法人本質(zhì)，揭示了法人所體現(xiàn)的社會利益關(guān)系，豐富了人們對法人的認識，尤其對于人們認識法人內(nèi)部的利益沖突，進而設(shè)計調(diào)和這些利益沖突的法律機制具有重要意義。即各種學(xué)說都有它的優(yōu)勢和意義，除此之外它們也都有自己的背景和不足之處。單一的一種本質(zhì)解釋難以應(yīng)對所有的問題。正是這樣，蔡立東先生認為應(yīng)該提倡多重本質(zhì)觀。
除了以上三種關(guān)于公司本質(zhì)的認識，還有學(xué)者借鑒英美法的理論提出了新的本質(zhì)觀，蔡立東先生即在上文所提到的文章中主張合同網(wǎng)絡(luò)說。這種觀點認為從公司外部看，公司是一個獨立的權(quán)利主體，而在公司內(nèi)部則有很多的利益相關(guān)人員，股東、董事、雇員以及債權(quán)人和債務(wù)人等等，他們都存在一種合同關(guān)系，公司即是這些人通過合同組織起來的一個框架，它旨在實現(xiàn)成本的降低和效率的提高，保護各方的利益最大化。另有學(xué)者與上述觀點相似，認為公司的法人性只是公司外在的特征，而股東是公司的所有者權(quán)益享有者，公司是股東投資的工具則是公司最為基礎(chǔ)的本質(zhì)。以上兩種不同角度的解讀雖有各自的含義，卻存在一個共同的基點，即二者都看到了公司人格背后的利益交織，揭示了公司運作的最終目的，突出了投資人的地位。
綜上，我們可以對公司本質(zhì)進行兩個層次的思考。一種是法律技術(shù)意義上的主體，作為一個與自然人相并列的獨立的民事主體，它可以以自己的名義來簽訂合同和取得財產(chǎn)，以自己的名義來起訴和應(yīng)訴，以自己的名義從事社會活動，而完全不需要把一連串股東的名字寫到每一個需要簽字或者注明的地方。這樣操作在法律上設(shè)計出了一個法律關(guān)系的連接點，是公司內(nèi)部人員與外部人員的溝通者，它是一道重要的屏障。另一種是經(jīng)濟實際意義上的工具。從社會層面和經(jīng)濟層面來看，它歸根到底是以投資人的逐利動機為起點而選擇的工具。單個人或者多個人也可以從事交易和貿(mào)易，他們?yōu)楹我獎?chuàng)造出企業(yè)呢？這關(guān)系到成本的考慮。在市場上個人之間本來可以通過合同來相互約束，對于投資人來說也就是，他可以與一些具有管理才能的人簽訂合同由他來為投資人提供某種服務(wù)，還可以和工人簽訂合同由其提供勞務(wù)?？墒沁@樣不利于成本的最小化，于是投資人組織了企業(yè)，投資人、管理人和員工都成了企業(yè)的構(gòu)成要素，成了組成部分。但是他們的利益追求仍然沒有變。投資人仍然要獲得最終的投資回報，掌握企業(yè)的剩余控制權(quán)和剩余索取權(quán)。因此說企業(yè)就是一個合同的網(wǎng)絡(luò)也是合理的。它可以包括投資人之間的合同，投資人和管理人之間的合同，投資人和雇員之間的合同，投資人和債權(quán)人之間的合同等。
我國學(xué)者對于前一種理論即主體理論多有論述。而后者的探討相對薄弱。由以上討論可以看出從經(jīng)濟意義和利益體系上它同樣具有合理性，我們也同樣應(yīng)該從這一角度做出研究探討，循此審查公司法的規(guī)范在這個層面上是否與公司的本質(zhì)相適應(yīng)。本文論述即限制在這一范圍。
二、公司法規(guī)范設(shè)置對其工具本質(zhì)的回應(yīng)
前面第一部分我們討論了公司的投資工具本質(zhì)并揭示了公司人格之下的構(gòu)造。公司的根本目的應(yīng)該是為了投資人的投資收益，在投資方式選擇的過程中，投資人的利益應(yīng)該得到保障。以下從三個方面來討論公司法規(guī)范對這種要求的回應(yīng)。
第一，投資人的救濟權(quán)。我國學(xué)者一般認為公司法主要是規(guī)定公司組織結(jié)構(gòu)及其地位的法律，因此其注重點在于公司人格本身，公司如何成立，成立的條件是什么，以及公司的內(nèi)部機關(guān)設(shè)置及其相應(yīng)的權(quán)限。這樣規(guī)定有利于是公司本身明晰化。與此同時應(yīng)注意雖然在技術(shù)意義上公司的確是一個獨立的主體，可以把它的機關(guān)包括股東會，董事會和監(jiān)事會都作為它的部分，它的組成要素，但是同時也必須要兼顧公司作為股東的財產(chǎn)和投資工具的要求，即在以公司作為著眼點的時候，也不能完全忽視公司內(nèi)部人的獨立人格和利益追求，并非一旦投資人把財產(chǎn)投入公司就只能有公司代表他來做所有事情。公司雖然可以有自己獨立的財產(chǎn)和意志，但是它本身事實上是法律擬制的一種產(chǎn)物，它必須按照一定的規(guī)則來體現(xiàn)和實現(xiàn)自己的意志，即有股東會或者股東大會以投票表決的方式來實現(xiàn)公司的意志。現(xiàn)代的公司投票機制大都采用資本多數(shù)決體制，即以持有公司一般多數(shù)或者特殊多數(shù)股份股東的共同意見作為公司的意志，決定公司的重大事務(wù)。這種制度充分考慮了成本和效率的問題，因為公司大多是多個股東的，甚至是成千上萬的股東。如果一項決策需要采取全體一致的投票方式將會耗費極大的成本，難以應(yīng)對市場經(jīng)濟效率方面的挑戰(zhàn)。但就是在這種情況下，股東之間就有了分化，就有了所謂的多數(shù)股東和少數(shù)股東之分。多數(shù)股東的意見代表公司的意志，做出的決議少數(shù)反對股東同樣也要服從，這樣就出現(xiàn)了股東和公司意志的矛盾。于是在社會現(xiàn)實中就出現(xiàn)了公司侵害股東利益的情況，但法律規(guī)范若只規(guī)定了公司的主體資格，卻沒有規(guī)定少數(shù)股東如何行使權(quán)利保護自己，公司這一投資工具將異化為掠奪投資者利益的工具。這種情況是公司法規(guī)范對公司的本質(zhì)體認不深造成的，把關(guān)注點全都放在公司人格之上，而投資者人格被公司所吸收。
另外在有關(guān)在董事侵犯公司利益進而侵害股東利益的時候，也會出現(xiàn)這種尷尬的局面。隨著專業(yè)化的發(fā)展，公司的機關(guān)結(jié)構(gòu)由股東會中心主義轉(zhuǎn)變?yōu)槎聲行闹髁x。董事會在公司中掌握巨大的資源和權(quán)力。而股東會卻并非一個常設(shè)機構(gòu)，董事是公司的法定代表人。如果出現(xiàn)董事侵害公司利益、股東利益，則股東只能請求董事自己去追究和起訴董事自身，這存在明顯的角色沖突。如果董事不去追究和起訴，股東又該怎么樣呢？
前述情況是我國的舊公司法中存在問題的體現(xiàn)，關(guān)鍵點就在于公司規(guī)范沒有穿透公司這層“面紗”，深入其內(nèi)部，對公司和“面紗”之后的主體協(xié)調(diào)規(guī)范。公司規(guī)范應(yīng)該向投資人回歸，給予他們保護的陽光。
第二，管制與自治。公司法規(guī)范從類型上一般可以劃分為強制性規(guī)范和任意性規(guī)范。加拿大學(xué)者布萊恩R·柴芬斯將公司法的規(guī)范劃分為三種類型：強制適用規(guī)范、許可適用規(guī)范以及推定適用規(guī)范。嚴格地說，后兩種都是任意性規(guī)范，當(dāng)事人的意志可以起到?jīng)Q定作用，若需要該規(guī)范則選擇，若不需要該規(guī)范則排除。只是對于推定適用規(guī)范，當(dāng)事人若不進行排除，則該規(guī)范則當(dāng)然地轉(zhuǎn)化為具有強制力的規(guī)范。如前所述，公司是投資人的投資工具，它是投資人選擇的結(jié)果，公司內(nèi)部存在一種基于利益追求考慮的合同網(wǎng)絡(luò)。追逐經(jīng)濟利益是一種市場行為，公司法規(guī)范應(yīng)該給予公司人格之下的各主體多大的自由度。
在規(guī)模較小的有限責(zé)任公司，人身信賴性較強，對于是否有必要設(shè)立嚴格的公司機關(guān)，就屬于一種自由度的判斷，即到底給予投資人多大的決定權(quán)適應(yīng)市場。我國公司法第五十一條規(guī)定：股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司，可以設(shè)一名執(zhí)行董事，不設(shè)董事會。執(zhí)行董事可以兼任公司經(jīng)理?！豆痉ā肺迨l第一款規(guī)定：有限責(zé)任公司設(shè)監(jiān)事會，其成員不得少于三人。股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司，可以設(shè)一至二名監(jiān)事，不設(shè)監(jiān)事會。在這里公司法規(guī)范就考慮到了有限責(zé)任公司的特殊性，規(guī)定了許可適用規(guī)范，給了股東較大的自由度，投資人則可以根據(jù)自己的經(jīng)濟利益要求做出合理的選擇。
推定適用規(guī)范雖然也賦予了當(dāng)事人相應(yīng)的選擇權(quán)，但是它卻具有與許可適用規(guī)范不同的意義。從經(jīng)濟成本上考慮，當(dāng)事人根據(jù)自己的需要選擇一種許可使用的規(guī)范，對當(dāng)事人來說意味著一定的經(jīng)濟成本，需要審慎的考慮，必要的時候要請相關(guān)的專業(yè)人員進行咨詢，同時付出了一定的時間，這是許可適用規(guī)范所需要的代價。但是如果一種規(guī)范具有較高的適用確定性，只有個別公司會排除適用，這時候把該規(guī)范設(shè)立為推定適用規(guī)范而不是許可適用規(guī)范，這種規(guī)范類型的轉(zhuǎn)換對于當(dāng)事人來說，節(jié)省了相當(dāng)?shù)某杀尽?/p>
這兩種規(guī)范類型都使得投資人在適用公司法過程中減少了支出，同時也使得投資人在經(jīng)營中可以為了自身的經(jīng)濟利益做出更恰當(dāng)?shù)臎Q策。
至于強制適用規(guī)范，則是市場秩序的保障，在投資人可以對自身利益合理選擇的情況下，不需要設(shè)置強制適用規(guī)范，只有在涉及他人利益和社會秩序的情況下才可以。但是這種規(guī)范需要進行深入的思考和論證，因為投資行為本身是一種市場行為，法律只有在必要之處才可行使強制力。
第三，新公司法的變化。我國1993年公司法是在改革開放初期制訂的法律，當(dāng)時對市場經(jīng)濟和市場經(jīng)濟中法律的理解都遠不如現(xiàn)在深刻?！吧鲜兰o80年代，我們曾經(jīng)把公司法當(dāng)作治亂的法，用公司法來治理經(jīng)濟生活中的混亂。也曾把公司法當(dāng)作行政管理的法，一些法規(guī)性文件充斥著許多管理性的規(guī)范或者說行政化的色彩。還曾把公司法當(dāng)作國企改革的法，對公司法的認識和重視往往是從國有企業(yè)改革的需要出發(fā)的，同時對公司法的認識又受到了國有企業(yè)改革的限制?！苯?jīng)過十幾年的實踐和思考，我們對公司法的認識也在不斷地深化。2005年新公司法相比舊公司法取得了巨大的進步。有學(xué)者對新公司法的進步總結(jié)為“進步”：對企業(yè)管制的極大放松，加強了對公司股東的保護，加強了對公司債權(quán)人的保護，公司的社會責(zé)任，強化了對公司利益的保護，公司治理結(jié)構(gòu)進一步完善，公司法的可訴性，制度設(shè)計更為科學(xué)。當(dāng)然這是很概括的評述，在每個方面都還有非常多的內(nèi)容。
值得提出的是公司法中規(guī)定的多種股東訴訟具有重要的意義，突出了股東的獨立利益。在有限責(zé)任公司中，當(dāng)股東要求了解公司事務(wù)遭到拒絕，股東可以提起訴訟；有限責(zé)任公司中對股東會特種決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權(quán)，決議通過后60日內(nèi)，股東與公司不能達成股權(quán)收購協(xié)議的，股東可以提起訴訟；董事高級管理人違法法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。這些規(guī)范都體現(xiàn)了股東的投資人地位，給予他們對自己利益保護和控制的權(quán)力。這是公司法在關(guān)注點的重大進步。
公司法人人格獨立和股東有限責(zé)任是公司法制度的重要基礎(chǔ)，極大地激發(fā)了市場活力，并最大限度地發(fā)揮了公司的市場主體作用，有效地緩和了市場經(jīng)濟效率原則和公平正義原則之間的矛盾和沖突。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，原有的公司法制度出現(xiàn)了越來越多的漏洞，濫用公司獨立人格和股東有限責(zé)任侵害債權(quán)人和公司利益的行為頻頻發(fā)生，在此情況下，公司人格否認制度便應(yīng)運而生。公司人格否認制度是對公司人格獨立制度的必要補充，合理維護了債權(quán)人和公司的利益，有力地打擊了部分股東的非法行為。因此，公司人格否認制度對于公司法制度在新形勢下的發(fā)展和完善具有重要意義。
一、公司人格否認制度概述
公司人格否認這一概念最早出現(xiàn)在以美國為首的英美法系的司法原則中，旨在通過法律制度的形式填補因公司法人獨立和股東有限責(zé)任制度所帶來的漏洞。即公司人格否認制度是指在特定的情況下，為了平衡各方利益，維護債權(quán)人和公司的合法權(quán)益，對濫用股東有限責(zé)任的行為進行制約的制度。由于公司人格否認制度打破了原有的公司人格獨立制度，使侵權(quán)股東直接對債權(quán)人承擔(dān)無限責(zé)任，因此，很多西方法學(xué)家形象地將該制度稱為“揭開公司法人面紗”制度。
公司人格否認制度的設(shè)立目的是提高經(jīng)濟運行效率，最大限度地維護社會公平正義，防止不法分子利用法律漏洞侵害他人的合法權(quán)益。實際上，公司人格否認制度的產(chǎn)生和發(fā)展同樣源自于社會公眾法律意識的提高和法律理念的進步。在二十世紀初期，資本主義社會進入到了發(fā)達的自由經(jīng)濟時代，國家對經(jīng)濟發(fā)展采取不干涉的政策，以求激發(fā)市場活力。然而，個人經(jīng)濟行為的利益最大化趨向極有可能導(dǎo)致不正當(dāng)競爭以及損害社會公共利益現(xiàn)象的出現(xiàn)。股東利用公司獨立人格和股東有限責(zé)任謀取非法利益就是自由經(jīng)濟模式所導(dǎo)致的不良后果之一。為了彌補自由經(jīng)濟模式的不足，國家開始有選擇性地進行經(jīng)濟干預(yù)，通過法律、行政等多種途徑維護經(jīng)濟正常秩序，這也是立法開始由個人本位向社會本位轉(zhuǎn)變的一個重要標志。
二、公司人格否認制度的基本特征
（一）制約性
英美法系國家有一句古諺語“任何擁有權(quán)力的人都有可能濫用權(quán)力，因此，權(quán)力必須得到適當(dāng)?shù)南拗?。”法律制度的建立在很大程度上就是為了限制?quán)力的的使用，使權(quán)力在制度的框架內(nèi)運行，防止因權(quán)力濫用對他人的合法權(quán)益造成損害。公司人格否認制度有效制約了股東權(quán)力的濫用，該制度不是對公司獨立人格制度的否定，而是對其合理的發(fā)展和完善。
（二）公平性
公司獨立人格制度的價值取向是效率優(yōu)先、兼顧公平，而公司人格否認制度的價值取向則是公平優(yōu)先、兼顧效率。兩者的法律原則看似相互沖突，實際上卻是辯證統(tǒng)一的，共同維護著法律的權(quán)威。不法分子對公司獨立人格的濫用嚴重違背了設(shè)立該制度時候的基本宗旨，造成了嚴重的不公平不合理，使公司獨立人格制度甚至有淪落為侵權(quán)工具的危險。公司人格否認制度的產(chǎn)生發(fā)展實現(xiàn)了經(jīng)濟風(fēng)險和經(jīng)濟利益的再分配，重新激發(fā)了債權(quán)人的投資積極性，使原來失衡的利益天平又再次回復(fù)平衡。因此，可以說公司人格否認制度的立法基礎(chǔ)就是公平正義原則。
（三）個案性
有些西方法學(xué)家研究公司人格否認制度的時候評論說“公司人格否認制度只是公司人格獨立之墻上的一個小孔，對于該小孔之外的部分而言，這面墻依然是巋然不動的?！边@句話形象地說明了公司人格否認制度的個案性，即該制度的使用僅僅限于特定的情況和特定經(jīng)濟案件中的特定法律關(guān)系，而不具有普遍適用性。公司人格否認制度只是對公司人格獨立和股東有限責(zé)任的部分否定，而非全面徹底的否定，該制度的適用應(yīng)當(dāng)遵循嚴格的法律程序，其適用目的應(yīng)當(dāng)是實現(xiàn)個案正義而不是社會普遍正義。只有在極為特殊的情況下，公司獨立人格制度嚴重背離原有的立法宗旨的時候，法律才能夠?qū)镜莫毩⑷烁襁M行否認，直接讓侵權(quán)股東對債權(quán)人承擔(dān)無限責(zé)任。
三、國外公司人格否認制度的立法經(jīng)驗
（一）英美法系國家的立法經(jīng)驗
英美法系的人格否認制度最先起源于美國，美國的法官在司法實踐中逐步研究建立了公司人格否認的法理學(xué)基礎(chǔ)，并進一步將其作為指導(dǎo)相關(guān)案件審判的指南。在1905年“美國訴米爾沃基運輸公司案”的審判過程中，法官認為，除非有充分的反對理由，公司法人的獨立人格一般不得被否認。如果股東利用公司獨立人格損害社會公共利益或者進行其他侵權(quán)行為，那么法院不再認同公司人格否認制度的合理性，將直接追究侵權(quán)人的無限連帶責(zé)任。
根據(jù)美國相關(guān)的立法，美國法院可以在以下幾種情況適用公司人格否認制度，即公司資本明顯不足、公司未履行必要的手續(xù)、公司與股東人格混同。其中，公司與股東人格混同是適用公司人格否認制度的主要情形，包括公司資產(chǎn)與股東個人資產(chǎn)界限不明、大股東過度干預(yù)公司運營等。盡管股東在公司資本不足的情況下也可能濫用公司獨立人格制度，但是，這卻不是美國法院適用公司人格否認制度的情形。因為對公司人格進行否認往往要綜合考慮各種情形，如果僅僅使用公司資本不足這一單一因素，很可能會導(dǎo)致新的不合理不公平，這與公司人格否認制度的本質(zhì)內(nèi)涵也是不相契合的。
（二）大陸法系國家的立法經(jīng)驗
德國是大陸法系的代表國家，不論其立法理念，還是立法模式都在全世界范圍內(nèi)發(fā)揮著重要影響。德國的公司人格否認被稱為“直索責(zé)任”，即否認公司法律意義上的獨立人格，責(zé)令有侵權(quán)嫌疑的股東對外部債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。雖然公司人格否認制度在德國得到了越來越多的適用，但是，公司獨立人格與股東有限責(zé)任依然是公司法的統(tǒng)領(lǐng)性原則。德國法院對直索責(zé)任的適用非常嚴格，只要能夠通過其他法律途徑解決的經(jīng)濟糾紛，那么一般不會動用否認公司人格的方式追究法律責(zé)任。
日本從二十世紀五十年代開始引入英美法系國家的公司人格否認制度，由于日本屬于大陸法系國家，在立法方面深受德國法的影響，因而日本的公司人格否認制度同時借鑒了英美法系和大陸法系的精華，具有更強的實用性和操作性。日本法律規(guī)定，公司具有獨立的人格是適用公司人格否認制度的基礎(chǔ)和前提，對公司人格否認具有特殊性和針對性，并不能徹底否定公司人格獨立的基本原則。日本法律對提起公司人格否認之訴的起訴人目的也作了較為嚴格的規(guī)定。在日本，提起公司人格否認之訴的主體必須是為了善意第三人的合法利益，而不得為了股東的相關(guān)利益。提出訴訟的主體通常是公司的合法債權(quán)人或者代表社會公共利益的政府部門。由于股東是公司人格獨立制度和股東有限責(zé)任制度的最大受益者，根據(jù)法律公平性原則，為了形成競爭有序、風(fēng)險均衡的市場環(huán)境，股東必須在享受公司制度帶來利益的同時也要承擔(dān)起必要的風(fēng)險和責(zé)任，因此，法律沒有賦予股東為維護自己權(quán)益而否認公司人格的權(quán)利。
四、完善我國人格否認制度的若干建議
（一）健全我國現(xiàn)有的法律法規(guī)
新《公司法》正式確立了公司人格否認制度，但是，對該制度的具體適用卻沒有詳盡的規(guī)定，還有待通過司法解釋的方式予以細化，在一般性的規(guī)定之外，盡可能多地列舉適用公司人格否認制度的基本情形。新《公司法》只對濫用公司獨立人格和股東有限責(zé)任的行為作出了承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的規(guī)定，而對具體的損害賠償標準和限額卻沒有提及，給案件審理和判決增加了難度。因此，新《公司法》應(yīng)當(dāng)增加公司人格否認專章，將我國司法中常見的公司人格否認情形特定化、法定化。對適用公司人格否認制度的具體條件、情形、處罰標準等進一步明確化，增強法律條文的可操作性，為司法審判提供更加權(quán)威和系統(tǒng)的法律依據(jù)。
（二）明確公司人格否認之訴的舉證責(zé)任
有些學(xué)者認為公司人格否認之訴的舉證責(zé)任規(guī)則應(yīng)當(dāng)是“誰主張，誰舉證”，有些學(xué)者則認為訴訟的舉證責(zé)任規(guī)則應(yīng)當(dāng)采用“舉證責(zé)任倒置”。實際上，在具體的訴訟活動中，債權(quán)人是否能夠贏得訴訟在很大程度上取決于能否提供充足的證據(jù)。公司的債權(quán)人并不參與公司的經(jīng)營活動，相對于股東來說處于信息嚴重不對稱的位置，使得作為原告的一方的債權(quán)人很難通過自身的能力收集到足夠的證據(jù)。
因此，如果單一地采用“誰主張，誰舉證”一般性規(guī)則，則很難維護債權(quán)人一方的合法權(quán)益，也極大地增加了債權(quán)人的訴訟風(fēng)險和訴訟成本，無法充分體現(xiàn)公司人格否認制度的立法價值。目前，我國的民事訴訟法并沒有對公司人格否認之訴的舉證責(zé)任分配進行明確，導(dǎo)致了司法審判中程序適用混亂等問題。立法部門應(yīng)當(dāng)確定以舉證責(zé)任倒置為主，以“誰主張，誰舉證”為輔的舉證規(guī)則，并通過司法解釋的形式對適用的具體情形更加明晰化，為司法實踐活動提供更加全面的法律保障。
簡單而言,本文的研究就在于一個問題:歐盟對于公司法的協(xié)調(diào)能為比較法學(xué)理論提供那些啟示?
隨著歐盟范圍的不斷擴大,歐洲在世界范圍內(nèi)經(jīng)濟影響力不斷增強。但歐盟各國公司法的分歧為歐洲統(tǒng)一市場的完善造成了很大的困擾。因此,在60年代中期,歐盟就開始了協(xié)調(diào)成員國公司立法和制定統(tǒng)一公司法等一系列工作,以求各成員國公司法的原則與主要條款盡量接近或一致,以便逐步發(fā)展到制定一部統(tǒng)一的歐盟公司法典,取代各成員國的公司法。在這些工作中比較有特色的是指令的制定,以及一些超國家公司形式的創(chuàng)立。
一、指令
在歐盟的日常立法形式當(dāng)中,“指令”占有重要的地位,也是非常具有歐盟特色的立法制度。
指令類似于一種“命令”,其所指示的對象是共同體成員國。它的目標是指導(dǎo)、命令部分或全體成員國在某個法律事項的“結(jié)果”方面一致、趨同。為完成指令任務(wù),成員國必須在一定時限內(nèi)進行相應(yīng)的法律調(diào)整,達致特定結(jié)果的方法和過程等方面的具體控制則交由各成員國自己處置。
歐共體采用指令方法的初衷是希望各成員國在歐共體的統(tǒng)一引導(dǎo)下達到立法趨同、一致化。但作為一種特殊的法律形式,指令在手段上將具體和細化的規(guī)制空間留給了各成員國。因此,同樣一道指令,其項下可能會延伸出數(shù)十種不同的成員國立法,這些不同成員國的立法,盡管遵循共同的命令,卻可能產(chǎn)生具有差異性和各國法制特點的不同結(jié)果。也就是:一致化的初衷,差異性的結(jié)果。
這種情況,使各國公司法在“歐洲化”的目標下,又落入了“再內(nèi)國化”的悖論。并且指令只能對個別的特定事項進行命令,缺乏整體規(guī)劃,存在著導(dǎo)致公司法體系的碎片化的風(fēng)險。
二、超國家的公司形式
(一)歐洲公司(SE)
協(xié)調(diào)歐盟成員國公司法的另一個雄心勃勃的嘗試,是一項“歐洲公司”的議案,也就是創(chuàng)造一種在歐洲范圍內(nèi)不同于所有現(xiàn)有構(gòu)架的全新法人模式。
從現(xiàn)階段來看,歐共體公司立法在這方面的最重要成果是2004年生效的《歐洲公司條例》(SE條例)和已經(jīng)在2008年于歐盟委員會通過,待全體歐盟成員國一致同意后即可生效的《歐洲私人公司條例》(SPE條例)。SE條例和SPE條例史無前例地創(chuàng)造了歐洲公司和歐洲私人公司這兩種超國家的公司法人形式。
下面以SE為例,考察歐盟是怎樣協(xié)調(diào)各成員國在公司法方面的分歧的:
1.公司資本制度
資本制度是各國公司法中地位重要同時又各國差異極大的制度。大陸法系國家的公司制度通常遵循法定資本制,這些國家的公司法對于最低注冊資本、出資方式、資本變動有非常嚴格的規(guī)定。英美法系國家則采用相對于法定資本制而言更加靈活的授權(quán)資本制。怎樣統(tǒng)一歐盟范圍內(nèi)公司法人的資本制度便成為歐盟公司立法中不可回避的問題。
在這一個問題上,SE條例對資本制度的規(guī)定化繁為簡,僅規(guī)定了最低注冊資本——SE設(shè)立時認購資本不得低于12萬歐元。與此同時,歐盟對成員國國內(nèi)法作了兩項授權(quán)安排:第一是若SE注冊地所在國對于從事特殊業(yè)務(wù)的公司有更高的法定資本要求的,從其規(guī)定;第二是有關(guān)資本維持、變更等事項的規(guī)定,SE需遵守其注冊地所在國對股份有限公司的規(guī)定。通過這樣的新規(guī)則,SE可選擇在資本制度比較寬松的成員國注冊,繼而在歐盟范圍內(nèi)進行跨國經(jīng)營,SE的設(shè)立和營業(yè)自由從而得到極大的拓寬。
2.公司治理結(jié)構(gòu)
在歐洲,傳統(tǒng)的公司治理存在兩種模式:以英國為代表的董事會一元制;以德國為代表的“監(jiān)事會——董事會”雙層二元制。
SE可以在兩種治理結(jié)構(gòu)中自由選擇。若采取董事會一元制,那么由SE的股東會直接任免和監(jiān)督董事會。若采取雙層二元制,則由SE股東會選舉產(chǎn)生監(jiān)事會,監(jiān)事會任免和監(jiān)督董事會。這兩種治理模式都由董事會負責(zé)公司的日常經(jīng)營管理。
3.勞資共同決策制度
勞資共同決策主要流行于德國等部分國家,這些國家的公司立法要求達到特定規(guī)模的公司或從事特定行業(yè)的公司,其董事會或者監(jiān)事會中必須選舉法定比例的職工擔(dān)任職工董事或職工董事。勞資共決制在SE條例的立法過程中也受到工會組織的大力推崇。但勞資共決制相對于傳統(tǒng)公司治理模式而言弱化了股東對公司的控制權(quán),異質(zhì)于傳統(tǒng)公司法致力于保護股東權(quán)利的制度設(shè)計,正因為此,勞資共決制度不被大多數(shù)歐洲國家所采納,該項制度也成為歐洲公司法趨同進程中的主要障礙之一。雖然SE條例最終規(guī)定了勞資共決制,但以自愿選擇和談判機制替代了強制性的勞資共決。
4.SE條例的協(xié)調(diào)效果評價
2008年安永會計師事務(wù)所接受歐盟委員會的聘請對SE條例進行外部評估。2010年11月,歐委會基于安永會計師事務(wù)所的外部評估,向歐洲理事會和歐洲議會提交了關(guān)于SE條例實施情況正式報告。
從評估結(jié)果來看,截至2010年6月,歐盟境內(nèi)共注冊595家SE,一些著名企業(yè)集團如SCOR、Porsche等選擇轉(zhuǎn)換為SE。在注冊資本的數(shù)量上,大多數(shù)SE采用了最低注冊資本,即12萬歐元。SE條例提供了兩種治理模式供選擇。有意思的是,在雙層二元制的主要國家德國,有將近一半的SE選擇一元制治理結(jié)構(gòu),建立一元制結(jié)構(gòu)和避免強制性勞資共決可能是企業(yè)選擇SE的主要原因。
(二)其他超國家的公司形式
在SE之外,歐盟一直熱衷于對超國家的公司形式的嘗試。比如歐洲經(jīng)濟利益集團(EEIP)、歐洲合作社(SCE)、歐洲私人公司(SPE)。
EEIP和SCE一直遭受實務(wù)界冷遇,而SE雖被一些大公司采用,但影響范圍仍談不上廣泛。主要原因是因為這三種公司形式均不與有限責(zé)任公司相對應(yīng)。而既能減小投資風(fēng)險,又比股份公司享有更大自治空間的有限責(zé)任公司才是最受歡迎的公司形式。2008年6月25日,歐委會提出了《歐洲私人公司SPE理事會條例草案》,這標志著歐盟在公司法協(xié)調(diào)道路上再次邁出實質(zhì)性一步。目前,SPE條例已在歐委會獲得通過,正等待各成員國批準生效。
應(yīng)該說,歐盟對于公司法的協(xié)調(diào)實踐為比較法理論提供給了豐富的研究素材和理論啟示。
1.比較法的功能:從認識到創(chuàng)造
比較法以認識和比較各國法律狀況為出發(fā)點,但比較法學(xué)發(fā)展到今天已不再滿足于單純對本國法的注釋和外國法的羅列,而開始以法的優(yōu)化為行動目標,逐漸承擔(dān)起“創(chuàng)造與構(gòu)成的作用”。正如羅沙克所言:“使比較方法獲得原理上的意義的,不是對差異,而是對共同之物的比較”。就歐洲公司法的協(xié)調(diào)工作而言,成績是有目共睹的。
以指令為例,有些成員國在第一指令前,從無對股份公司進行登記的規(guī)定。在第二指令前,大多數(shù)成員國對股份公司沒有最低資本額要求。第四指令后,一些成員國開始對公共和私人有限公司的財務(wù)報告采用同樣的基礎(chǔ)標準,并且也是第一次公開財務(wù)報告。根據(jù)第七指令制定的公司集團的統(tǒng)一帳戶要求,則填補了大多數(shù)成員國部分或全部的空白。第八指令對審計人員資格所作的種種規(guī)定,這在一些成員國也是第一次。除了指令,SE、SPE等創(chuàng)新制度,都為公司創(chuàng)造了一個更加廣泛高效的歐洲環(huán)境。
