時間：2022-05-06 11:31:46
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(一)程序安定理論
所謂程序安定,是指民事訴訟應(yīng)嚴格依照法律的規(guī)定進行并作出終局決定,進而保持有條不紊的訴訟狀態(tài)。民事訴訟法上的訟爭一成不變原則、管轄恒定原則和應(yīng)訴管轄制度、限制撤訴原則、禁止任意訴訟原則和放棄責問權(quán)制度等,這些都是以或主要是以程序安定為價值理想而設(shè)計的。①縱觀整個民事訴訟過程,庭審是中心環(huán)節(jié),而庭審必須依賴于證據(jù),當事人的訴求必須圍繞證據(jù)而展開,法官的裁判也須依證據(jù)作出。舉證時限制度的目的在于通過限定舉證的有效期間,盡量避免因證據(jù)的提出不受時間限制而產(chǎn)生的程序動蕩,減少或杜絕重新啟動程序,從而保證程序的安寧和穩(wěn)定,削弱任意性,以實現(xiàn)裁判的終局性和確定性,更加有效地解決糾紛,保障司法權(quán)威。
(二)誠實信用原則
此次民事訴訟法修改中的一個引人矚目之處,是將誠實信用原則明文化、法定化。誠實信用原則在民事訴訟領(lǐng)域的適用范圍非常廣泛,其中,當事人的促進訴訟義務(wù)以及禁止濫用訴訟權(quán)能就很好地體現(xiàn)出舉證時限的要求。當事人在合理期限內(nèi)不舉證或者逾期提出了證據(jù),可能出于正當理由,也可能出于惡意,故意拖延訴訟。法律不能約束純粹的道德,但可以通過約束其意圖取得的法律上的利益而加以規(guī)制。無論何種原因,基于保護對方當事人對預(yù)期行為的信賴,法律設(shè)置舉證時限制度的目的就是為了防止權(quán)能的濫用,推動訴訟程序的繼續(xù)進行。
從2002年開始，國家統(tǒng)一司法考試將法律職業(yè)道德納入考試范圍，但是考核的分值始終徘徊在5分左右，與其他的內(nèi)容動輒幾十分相比較很難引起人們的重視。目前，很多高校在確定本校的法學專業(yè)教學計劃時主動向司法考試中考核內(nèi)容較多的科目傾斜。暫且不論這種做法的對錯，但在實踐中卻直接導(dǎo)致了法律職業(yè)道德課程的虛設(shè)，甚至有的高校根本就不設(shè)這門課程。有關(guān)法律職業(yè)道德的內(nèi)容，卻在法理學、訴訟法或者司法制度概論等課程中講解。這一點也顯示了法律職業(yè)道德課程在高校法學專業(yè)課程設(shè)置中地位較低。此外，很多高校在法學本科專業(yè)教學計劃中設(shè)置思想道德修養(yǎng)課程，作為必修課，但沒有專門設(shè)置系統(tǒng)學習法律職業(yè)道德的課程。思想道德修養(yǎng)課程主要是講解公共道德的課程。法律職業(yè)道德雖然屬于道德的范疇，但不同于公共道德。法律職業(yè)道德具有主體的特殊性、規(guī)范的明確性和具有較強的約束力的特征。法律職業(yè)道德適用的主體主要是專門從事法律工作的法官、檢察官和律師等法律職業(yè)人員，對于非法律職業(yè)人員沒有約束力。法律職業(yè)道德不能停留在一般道德準則層面，必須形成具有明確權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的、具體的標準和可操作的行為規(guī)范。如我國最高人民法院的約束法官行為的《中華人民共和國法官職業(yè)道德基本準則》、最高人民檢察院通過的約束檢察官行為的《檢察官職業(yè)道德基本準則》（試行）和中華律師協(xié)會通過的約束律師行為的《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》（試行），這些基本規(guī)則都對相關(guān)法律職業(yè)的道德作出了特別的要求。而且，這些規(guī)范均具有實質(zhì)性的約束力。如果違反了職業(yè)道德規(guī)范，均要求追究相應(yīng)的紀律責任，甚至是法律責任。所以，思想道德修改課程不能完全取代法律職業(yè)道德課程。再加上思想道德修養(yǎng)課程教學內(nèi)容和教學方法陳舊，教學效果欠佳，根本不能滿足法學專業(yè)法律職業(yè)道德教育的要求。
2.法律職業(yè)道德領(lǐng)域的專業(yè)研究人員較少，師資缺乏
目前在法律職業(yè)道德領(lǐng)域內(nèi)進行專業(yè)研究的人員較少，各高校中從事法律職業(yè)道德教育的師資嚴重缺乏。這也直接導(dǎo)致法律職業(yè)道德課程開設(shè)的困難。部分高校在法學教學計劃中將法律倫理學作為法學選修課程。但是因為缺乏專業(yè)的師資，該課程一直沒有真正開設(shè)。有些高校雖然開設(shè)了該課程，但是多由法理學或訴訟法學方面的教師擔任主要教學工作。這些人員沒有真正研究過法律職業(yè)道德，因此，該課程的教授也只能限于對有關(guān)職業(yè)倫理規(guī)范的講解。另外，法律職業(yè)道德課程方面的教材和資料也相對較少，對于該課程的開設(shè)也有較大的影響，直接制約了法學本科階段法律職業(yè)道德教育的發(fā)展。
二、完善法學本科階段法律職業(yè)道德教育的措施
1.明確法律職業(yè)道德在法學本科階段的目標和定位
我國目前司法改革中提到了“審判分離”，對于司法官不但要求具有成熟的司法經(jīng)驗、深厚的法學知識背景和一定的修養(yǎng)，還要求司法官具有公正清廉、忠于法律的職業(yè)道德。法律職業(yè)道德是法律職業(yè)者必備的素養(yǎng)之一，因此，法學教育必須重視法律職業(yè)道德的教育。我們應(yīng)該改變目前對法律職業(yè)道德的忽視態(tài)度，在設(shè)立法學本科階段的培養(yǎng)目標時，明確法律職業(yè)道德的內(nèi)容。在確定法學本科專業(yè)核心課程時，法律職業(yè)道德應(yīng)該成為核心課程之一。
2.加大法律職業(yè)道德在國家統(tǒng)一司法考試中的考核比重
設(shè)置法律職業(yè)道德門檻法律職業(yè)道德一直是各國普遍關(guān)注的重要問題，對法律職業(yè)群體具有重要的意義。英國大學的法學院除了比較重視對學生的基礎(chǔ)知識和實踐能力的培訓(xùn)外，還有重點地安排教學計劃來培養(yǎng)學生的綜合素質(zhì)，如道德、法律倫理、職業(yè)素質(zhì)、律己意識等。美國大部分州要求學生在獲得律師職業(yè)資格之前必須通過律師職業(yè)道德考試。在通過律師職業(yè)道德考試和律師資格考試后，美國法科畢業(yè)生仍須通過由各州律師公會主持的“道德品格”考察和面試才能宣誓成為正式律師。與英美等國家對法律職業(yè)道德的要求相比較，我國對法律職業(yè)道德方面的要求是比較低的。就律師職業(yè)來說，只要品行良好，沒有因故意犯罪受過刑事處罰和被開除公職、吊銷律師執(zhí)業(yè)資格，就可以取得律師執(zhí)業(yè)資格。沒有對法律職業(yè)道德做特別的要求。這也直接導(dǎo)致了法律職業(yè)道德課程在實踐中得不到重視。因此，筆者建議應(yīng)加大法律職業(yè)道德在國家統(tǒng)一司法考試中的考核比重，提高相應(yīng)的分值，改變目前各高校中不設(shè)或者虛設(shè)法律職業(yè)道德課程的現(xiàn)狀。另外，在取得有關(guān)職業(yè)資格和執(zhí)業(yè)資格時，提出高于普通大眾公共道德的要求。
3.探索多種形式的教學方法，提高法律職業(yè)道德課程的教學效果
法律職業(yè)道德的教學必須使法律職業(yè)道德要求內(nèi)化成法律職業(yè)人人格的一部分。雖然不同的法律職業(yè)，具體的職業(yè)道德并不完全相同，但法律職業(yè)道德包括忠于法律，忠于職守，廉潔公正以及行為端正自重等，這是法律職業(yè)共同體共同遵守的職業(yè)倫理。法律職業(yè)道德教育的內(nèi)容決定了在教學過程中不能單純地對學生進行倫理道德說教，而是應(yīng)該通過收集大量的法律實踐資料，創(chuàng)設(shè)生動的法律職業(yè)場景，通過多種教學方法進行教學。大學本科階段是法律職業(yè)道德培養(yǎng)和教育的關(guān)鍵時期，是法律職業(yè)人形成法律職業(yè)道德的重要階段。在教學方面上，可以采用案例教學法、模擬法庭和法律診所等教學方法，為學生提供道德情感體驗的環(huán)境，使法律職業(yè)道德真正內(nèi)化成他們的信仰。此外，也可以聘請具有較高的法律威望的專業(yè)人士為學生做法律職業(yè)道德方面的專題講座，提高學生的道德認同。
日本稱法官、檢察官、律師三種法律專門職業(yè)人員為“法曹”。欲成為法曹，首先要通過競爭率極高的司法考試，然后在司法研修所中經(jīng)過一年半的司法研修，最終考試合格才能夠最終擔任法曹。在這種法曹培養(yǎng)制度下，法學教育與法曹選拔脫節(jié)，二者并無直接的聯(lián)系。司法考試嚴格限制人數(shù)，（注：日本選拔的法曹人數(shù)歷來較少，現(xiàn)行制度下，從20世紀60年代直到90年代初，每年司法考試合格人數(shù)只有500人左右。90年代以來開始增加合格人數(shù)，現(xiàn)在每年的合格人數(shù)為1000人左右。參見丁相順：《日本法律職業(yè)選拔培訓(xùn)制度及其改革》，《人民檢察》2000年第4期，第61頁。）一方面塑造了日本司法精英型的特征，保障了司法的公正性，另一方面也導(dǎo)致了日本司法人數(shù)本論文由整理提供不足，司法救濟不夠的弊端。20世紀90年代以來，隨著日本國際和國內(nèi)環(huán)境的變化，在規(guī)制緩和的大形勢下，長期依靠行政指導(dǎo)制調(diào)整社會關(guān)系的日本開始了由“事前規(guī)制型”向“事后檢查型”的改革。（注：關(guān)于日本司法改革的背景問題，參見2000年12月28日《法制日報》載《密切法律交流推進中日友好——訪日本法務(wù)大臣高村正彥》一文，法務(wù)大臣高村正彥說：“人類即將進入21世紀，對于日本而言，面臨社會、經(jīng)濟形勢的復(fù)雜多樣化以及國際環(huán)境的變化，當務(wù)之急是推進行政等各項改革，完成由‘事前限制型’社會向以個人責任為基礎(chǔ)的‘事后檢查型’社會的轉(zhuǎn)型。具體到司法領(lǐng)域，日本將大力推進司法改革，完善法律制度體系，下個世紀，司法將在維護法治社會、保障國民權(quán)利等方面發(fā)揮更為重要的作用?！保┻@樣，為了解決司法人數(shù)不足的問題，大學的法學教育與司法考試制度、法曹培養(yǎng)制度、司法制度開始聯(lián)系起來，法學教育界和司法實務(wù)界提出了法科大學院構(gòu)想。
一、日本法學教育的基本特征與改革
日本的法學教育是在法制近代化過程中建立起來的。日本法學教育在明治時期就形成了官方與民間法學教育的二元格局，經(jīng)過明治政府的一系列統(tǒng)合措施，近代法學教育培養(yǎng)的法科學生為推進日本法制近代化過程和國家的近代化發(fā)揮了巨大的作用。（注：丁相順：《日本近代法學教育的形成與法制近代化》，《法律史論集》2000年專集，法律出版社2001年版，第437頁。）
二戰(zhàn)以后，隨著司法考試制度的建立和精英型法律家階層的形成，在大學教育日漸普及的情況下，法學教育成為一種法律修養(yǎng)式的普及型教育，“日本大學本科階段（四年制）法學教育的目的并不是培養(yǎng)法律的專職人才，而是一種為普及法學思維方式而開設(shè)的普通素質(zhì)教育。實際上，可以說這種教育的目的只是為即將步入社會的學生養(yǎng)成法律思維(Legalmin本論文由整理提供d)為此，在日本各大學法學院的本科課程設(shè)置中，除法律方面的科目以外，往往還包括與法律職業(yè)無直接關(guān)系的政治學方面的內(nèi)容，四年制本科畢業(yè)生人多從事非法律工作”（注：[日]鈴木賢：《日本的法學教育改革——21世紀“法科大學院”的構(gòu)想》，這是作者于2000年12月參加“21世紀世界百所著名大學法學院院長論壇”國際研討會時發(fā)表的論文。參見此次研討會論文集。）。在現(xiàn)行司法考試制度下，不僅本科法學教育與法律職業(yè)無直接關(guān)系，而且研究生教育也與法律職業(yè)沒有直接關(guān)系。研究生院培養(yǎng)的法學碩士研究生和博士研究生大多從事法學教育和研究工作。目前日本全國共有622所大學（國立大學99所，公立大學66所，私立大學457所），其中有93所大學開展法學教育，擁有法學部或者法學院。法律專業(yè)學生畢業(yè)后的去向大體可以分為三類：一部分充任中央國家機關(guān)和地方政府機構(gòu)的公務(wù)員；大部分人在各種民間的企業(yè)或公司中就職；只有極少一部分的畢業(yè)生能夠通過司法考試成為專門的法律職業(yè)家。（注：[日]鈴木賢：《日本的法學教育改革——21世紀“法科大學院”的構(gòu)想》，這是作者于2000年12月參加“21世紀世界百所著名大學法學院院長論壇”國際研討會時發(fā)表的論文。參見此次研討會論文集。）
雖然司法考試對于大學生可以給予免考修養(yǎng)科目的待遇，大學法學部所學到的基礎(chǔ)知識也可以在司法考試中應(yīng)用上，但是，大學教育基本上不與法律職業(yè)發(fā)生直接的聯(lián)系?！爸匾氖且杂洃洖橹行牡乃痉荚?。一次考試能否成功決定著一個人的命運，大學的法律教育基本上不起作用。”（注：[日]鈴木賢：《日本的法學教育改革——21世紀“法科大學院”的構(gòu)想》，這是作者于2000年12月參加“21世紀世界百所著名大學法學院院長論壇”國際研討會時發(fā)表的論文。參見此次研討會論文集。）
盡管在制度上，現(xiàn)行的法學教育與司法考試不存在直接的關(guān)聯(lián)，但在某種程度上，二者也存在著若即若離的聯(lián)系。法科學生要通過司法考試，大學的法學教育也是重要的知識積累。同時，由于法律職業(yè)的精英型特點，成為法曹是許多畢業(yè)生的理想，反過本論文由整理提供來，各個學校對司法考試合格人數(shù)也是相當重視的，司法考試的通過率成為評判法學部水平高下的一個重要指標，這也促使各個大學努力將教學目的服務(wù)于司法考試的需要。盡管如此；由于司法考試合格人數(shù)受到阻制，法學部致力于提高司法考試合格率的努力也是有限的，其著眼點只是通過提高司法考試合格率來提高學校的聲譽，而學校的主要教學對象仍然是那些不可能通過司法考試或者是不對司法考試抱有奢望的大多數(shù)學生。法學教育與法律職業(yè)沒有直接的關(guān)聯(lián)是日本當代法學教育和法曹選拔的一個基本特征。
日本東京大學教授新堂幸司認為“日本大學法學部的畢業(yè)生成為法律家的比例極低，雖然有法學部之名，但是成為法律家的極少，多數(shù)都進入到行政官廳和企業(yè)”。（注：[日]新堂幸司：《“社會期待的法曹像”座談會》，（日本）《實用法律學雜志——法學家》，1991年第984號，第42頁。）早稻田大學原校長西原春夫教授認為，“按照我國現(xiàn)在的制度以及現(xiàn)狀，司法考試不是大學的法學教育的出口，而是司法研修所培養(yǎng)法曹的入口。”（注：[日]西原春夫：《法學教育與法曹養(yǎng)成制度》，（日本）《法律廣場》1980年第23卷第6號，第36頁。）因此，在選拔和造就職業(yè)法律家的問題上，當代日本的法學教育體系顯得有些力不從心。
由于司法考試的技術(shù)性特點，也出現(xiàn)了一些專門為參加司法考試的考生服務(wù)的補習學校。由于這些學校針對性強，比起在大學參加科班式的課堂教學來，更多準備報考司法考試的考生愿意參加各類司法考試補習學校。針對這種現(xiàn)象，一位美國學者指出，當代日本法律教育體系對于司法考試和職業(yè)法律家的培養(yǎng)存在若干問題，這些問題主要包括：第一，法學部教育有些“高不成，低不就”，也就是對于成為法曹的學生來說，沒有受到充分的法律專業(yè)教育，而對于沒有成為法曹的學生來說，受到的法律專業(yè)教育又太多；第二個問題就是出現(xiàn)了所謂的“雙學?！眴栴}，也本論文由整理提供就是大多數(shù)參加司法考試的法科學生同時在法學部和預(yù)備校之間上學，在當前司法考試和法學教育的體制下，并不能造就和選拔出具有豐富知識背景的學生，更多地是造就和選拔出具有法律技巧的學生。（注：[美]丹尼爾.福特：《對討論問題的意見——從與美國的法學院相比較的觀點出發(fā)》，（日本）《實用法律學雜志——法學家》1999年第1168號，第28頁，第27頁。關(guān)于日美法學教育與司法考試的關(guān)系，華盛頓大學教授丹尼爾·福特教授作了比較，他認為，現(xiàn)在日本法學教育的方式和弊端與司法考試有著密切的聯(lián)系，在美國，雖然想成為律師的學生必須要刻苦學習，但是，并不是在學習之初強烈地意識到司法考試的問題，不是為了考試而去學習。在大學時期，學生們不僅僅學習自己的專業(yè)，還要學習一般的修養(yǎng)課程，以及其他專業(yè)知識。也就是說，在大學時期學生們并不十分在意司法考試，而是盡量掌握非常寬的知識。而在日本，雖然說司法考試冠有資格考試之名，但事實上卻成為一種限制人數(shù)的競爭考試。而且學生們?yōu)榱藚⒓铀痉荚?，不得不盡早地做準備。由于考試特別重視考試技巧，如果不是特別有自信力的人，想成為律師的話，理所當然地會忽視法學以外的課程了，集中準備司法考試科目。同時，為了掌握技巧，學生們會盡早地預(yù)備校補習。）法學教育與法律職業(yè)之間過分脫節(jié)，以及司法考試制度過于限制人數(shù)的做法客觀上造成了法學教育資源的浪費和職業(yè)法律家素質(zhì)的降低。
為了解決法學教育與法律實務(wù)脫節(jié)的問題，日本的各個大學也在探討法學教育改革。幾十年代以來，日本的研究生院法學研究科的專業(yè)設(shè)置開始發(fā)生變化?！耙詵|京大學、京都大學、北海道大學等在戰(zhàn)前被稱之為‘帝國大學’的國立大學，和大城市中的主要私立大學為中心，開設(shè)了以面向?qū)崉?wù)為主的碩士專修課程……這些課程的設(shè)置起到了在職培訓(xùn)的作用”，⑩（注：[日]鈴木賢：《日本的法學教育改革——21世紀“法科大學院”的構(gòu)想》，這是作者于2000年12月參加“21世紀世界百所著名大學法學院院長論壇”國際研討會時發(fā)表的論文。參見此次研討會論文集。）日本的法學教育開始出現(xiàn)了重視實務(wù)的趨向。但是，在現(xiàn)有的司法考試和法學教育體制下，這種重視實本論文由整理提供務(wù)的趨向是非常有限度的。從總體上來看，日本現(xiàn)行的法學教育體制仍然是以“與實務(wù)保持一定的距離”，即重理論輕實務(wù)為特色的，“從事教學和研究的學者大多數(shù)人沒有法律實務(wù)的經(jīng)驗”。（注：[日]鈴木賢：《日本的法學教育改革——21世紀“法科大學院”的構(gòu)想》，這是作者于2000年12月參加“21世紀世界百所著名大學法學院院長論壇”國際研討會時發(fā)表的論文。參見此次研討會論文集。）
由于法學教育制度與現(xiàn)今的司法考試制度聯(lián)系在一起的。如果不進行徹底的司法考試制度改革和司法改革，任何教育改革也無法從根本上解決法曹素質(zhì)降低和司法考試過分重視技巧的問題。如果仍然過度地限制合格人數(shù)的話，極其高的競爭率仍然會持續(xù)下去，真正想成為律師的學生們?nèi)匀粫榱藨?yīng)付考試而學習。（注：[美]丹尼爾.福特：《對討論問題的意見——從與美國的法學院相比較的觀點出發(fā)》，（日本）《實用法律學雜志——法學家》1999年第1168號，第28頁，第27頁。關(guān)于日美法學教育與司法考試的關(guān)系，華盛頓大學教授丹尼爾·福特教授作了比較，他認為，現(xiàn)在日本法學教育的方式和弊端與司法考試有著密切的聯(lián)系，在美國，雖然想成為律師的學生必須要刻苦學習，但是，并不是在學習之初強烈地意識到司法考試的問題，不是為了考試而去學習。在大學時期，學生們不僅僅學習自己的專業(yè)，還要學習一般的修養(yǎng)課程，以及其他專業(yè)知識。也就是說，在大學時期學生們并不十分在意司法考試，而是盡量掌握非常寬的知識。而在日本，雖然說司法考試冠有資格考試之名，但事實上卻成為一種限制人數(shù)的競爭考試。而且學生們?yōu)榱藚⒓铀痉荚?，不得不盡早地做準備。由于考試本論文由整理提供特別重視考試技巧，如果不是特別有自信力的人，想成為律師的話，理所當然地會忽視法學以外的課程了，集中準備司法考試科目。同時，為了掌握技巧，學生們會盡早地預(yù)備校補習。）因此，要解決日本法學教育與司法考試制度、乃至于解決司法制度中的結(jié)構(gòu)性矛盾，必須將法學教育改革與司法考試改革聯(lián)系起來解決。
1999年6月，根據(jù)日本國會通過的“司法制度改革審議會設(shè)置法”的規(guī)定，日本成立了“司法制度改革審議會”，負責“調(diào)查審議司法制度并向內(nèi)閣提出改革方案”。該審議會圍繞法曹一元化（從律師中選拔法官），參審制、陪審制，法曹培養(yǎng)等議題進行研討，最終提出司法改革方案。正是在這種司法改革的背景下，日本法律育界提出了法科大學院構(gòu)想，并作為法曹培養(yǎng)的一個重要內(nèi)容，與司法制度改革問題結(jié)合起來。
二、法科大學院構(gòu)想
具備何種資質(zhì)的法曹方可以適應(yīng)21世紀司法的需要？日本法學教育界提出了各種看法，主要集中于具有豐富的人性和感受性，具有深厚的修養(yǎng)和專門的知識，具備靈活的思考力和說服、交際能力，對于社會和人際關(guān)系的洞察力，人權(quán)意識，掌握尖端的法律和外國法方面的知識，具有國際視野和語言能力。為了選拔具備這種資質(zhì)的法曹人員，就不能象過去那樣，通過司法考試這一個環(huán)節(jié)、一個點來選拔，而必須通過一個整體的過程來造就和培養(yǎng)。必須通過法學教育、司法考試、司法研修等程序的互相配合，通過連續(xù)的過程來選拔法曹。為了擴大法曹人員，實現(xiàn)司法改革的目標，也必須充分發(fā)揮高等法學教育的優(yōu)勢，所以，如何形成包括法學教育在內(nèi)的立體法曹選拔、培訓(xùn)制度是司法改革的重要任務(wù)。充分利用現(xiàn)有的法學教育資源是實現(xiàn)法曹人員素質(zhì)的提高和數(shù)量擴大的現(xiàn)實途徑。從這樣的基本理念出發(fā)，日本提出了將法學教育與法曹選拔培訓(xùn)有機銜接的方案，集中體現(xiàn)在法科大學院構(gòu)想的方案設(shè)計中。
所謂法科大學院就是在各個水平較高的本論文由整理提供大學院（大學的研究生院）法學研究科的基礎(chǔ)上，建立起專門培養(yǎng)法曹實務(wù)人員的高等法學教育機構(gòu)。對法科大學院畢業(yè)生，可以直接或者間接付與法曹資格。并且，在法曹選拔和培養(yǎng)過程中，要以法科大學院培養(yǎng)的學生為主體，輔之于司法考試和司法研修制度，建立法律職業(yè)選拔任用的“流水過程”。
為了切實進行法學教育改革和探討具體的法科大學院方案，當時的文部省設(shè)立了“法科大學院構(gòu)想研究會議”，具體進行“法科大學院”的制度設(shè)計。2000年10月6日?！胺拼髮W院構(gòu)想研究會議”提出了總結(jié)報告，對日本型的法科大學院提出了基本框架構(gòu)想，并且建議在2003年開始設(shè)置這種新型的法學教育機構(gòu)。
日本法科大學院構(gòu)想在制度設(shè)計上主要是以美國的Lawschool為模本。但是，日本的法科大學院設(shè)計方案保留了傳統(tǒng)的法律本科教育體制，將法科大學院設(shè)置在研究生教育階段?；镜闹贫仍O(shè)計是：非法律和法律專業(yè)的大學畢業(yè)生都可以報考法科大學院；法科大學院的學制一般為3年，例外時為2年；從法科大學院畢業(yè)就獲得了參加司法考試的資格，在面向法科大學院畢業(yè)生的司法考試中，主要以法科大學院學習的內(nèi)容為主，考試的合格率會大大提高；法科大學院的法學教育要以實務(wù)教育為主，在課程設(shè)計和師資選任上，都要服務(wù)于實務(wù)訓(xùn)練的需要；與過去一樣，法科大學院畢業(yè)生通過了司法考試以后只不過是獲得了參加國家司法研修的資格，這些合格者要作為研修生參加國家統(tǒng)一的司法研修，然后才能根據(jù)本人的意愿從事具體的法律職業(yè)。
由于新的法科大學院以培養(yǎng)應(yīng)用型的法曹為主要任務(wù)。因此，對于課程科目的設(shè)置要體現(xiàn)出應(yīng)用型的特點，其基本考慮主要是設(shè)置相應(yīng)的學科本論文由整理提供群。開設(shè)的科目群主要包括：A.基礎(chǔ)科目，也就是為系統(tǒng)掌握基礎(chǔ)法律知識所開設(shè)的科目，包括憲法、民法、刑法、訴訟法、外國法等基本法律知識；B.法曹基本科目，也就是與法律職業(yè)共同的思維方式有關(guān)的科目，包括收集、整理、分析、使用法律信息能力的科目，例如，法曹倫理科目、法律信息的基礎(chǔ)教育科目等；C.骨干科目，也就是為深化、理解基本法律領(lǐng)域里的法律學識，提高法律思維能力、分析能力的科目，包括憲法、民事法（財產(chǎn)法）、刑事法、商法（公司法）、民事訴訟法、刑事訴訟法等；D.先進尖端的學科領(lǐng)域課程，也就是培養(yǎng)創(chuàng)造性地解決現(xiàn)實問題的能力和培養(yǎng)多元的、多角度法律思維能力的課程，例如知識產(chǎn)權(quán)法，租稅法，行政法，勞動法，執(zhí)行、保全、破產(chǎn)法，環(huán)境法等；E.與國際相關(guān)的科目群，就是培養(yǎng)法曹國際視野的科目，例如國際法、國際私法、國際貿(mào)易法等；F.學科交叉的科目群，也就是培養(yǎng)法曹廣闊知識背景，開拓學科視野的科目群，例如法與經(jīng)濟、法與醫(yī)療、法與家庭、法與公共政策等科目：G.實務(wù)關(guān)聯(lián)課程，也就是在前述科目基礎(chǔ)上，通過實踐進一步提高法律思維能力，解決現(xiàn)實問題能力的科目，包括診所式教育，民事、刑事演習，談判技法演習等。
在這些課程中，A學科群的課程是所有法科大學院學生應(yīng)該掌握的最低限度的法律知識，C較A學科群的學科劃分更加細化，是為了提高學生解決問題、分析案件事實的能力而開設(shè)的科目，以事例研究、判例研究為對中心，不僅僅從理論上，而且要從實踐的角度（從事實認定論和要件事實論等實務(wù)的觀點著手進行的教育）開設(shè)的課程。對于C課程群，沒有必要拘泥于各個實定法進行法學教育，可以合并設(shè)置課程，例如，開設(shè)民事法課程（將民法、商法、民事訴訟法課程作為一個科目進行講授），刑事法課程（包括刑法、刑事訴訟法等），要重視實體法和程序法的有機結(jié)合，在對法律進行系統(tǒng)理解的基礎(chǔ)上重視理論上的應(yīng)用，并進行理論與實踐的整合。
在這些科目群中，為了達到使全體法曹具有共同資質(zhì)的目的，要以A、B、C三個學科群為核心課程群，并且兼顧D、E、F、G等學科課程。要求所本論文由整理提供有的法科大學院都要設(shè)置核心課程，所有的法科大學院也要開設(shè)G科目群。但是，根據(jù)各個學校的情況，對于具體的科目和內(nèi)容可以有所側(cè)重?？梢愿鶕?jù)各個大學的特色來設(shè)置D、E、F學科群。
法科大學院的教育方式要采取少數(shù)人制的教育，每一個科目聽課的人數(shù)不能過多，基于科目的每個教學單元規(guī)模不能超過50人。在教學過程中，授課的方式包括講義方式，少數(shù)人演習方式，學生獨自進行調(diào)查、制作報告，教員對學生個別輔導(dǎo)等方式等。
法科大學院的入學者原則上要求大學本科畢業(yè)，但沒有專業(yè)限制，入學者要通過考試方能夠入學。對于考試的性質(zhì)，“法科大學院構(gòu)想研究會議”認為法科大學院入學考試并非要測試考生所掌握的法律知識，而應(yīng)該是以測試學生的判斷力、思考力、分析力、表達力為目的的素質(zhì)考試。但是，目前為止，對法律專業(yè)和非法律專業(yè)的考生是否要采取統(tǒng)一考試的問題還存在分歧?！胺拼髮W院構(gòu)想研究會議”的基本主張是，為了保障法學教育的完整性，為了徹底保障入學考試的開放性，為了保障考試的公平性，對法律專業(yè)的畢業(yè)生和非法律專業(yè)的畢業(yè)生原則育界提出了法科大學院構(gòu)想，并作為法曹培養(yǎng)的一個重要內(nèi)容，與司法制度改革問題結(jié)合起來。
二、法科大學院構(gòu)想
具備何種資質(zhì)的法曹方可以適應(yīng)21世紀司法的需要？日本法學教育界提出了各種看法，主要集中于具有豐富的人性和感受性，具有深厚的修養(yǎng)和專門的知識，具備靈活的思考力和說服、交際能力，對于社會和人際關(guān)系的洞察力，人權(quán)意識，掌握尖端的法律和外國法方面的知識，具有國際視野和語言能力。為了選拔具備這種資質(zhì)的法曹人員，就不能象過去那樣，通過司法考試這一個環(huán)節(jié)、一個點來選拔，而必須通過一個整體的過程來造就和培養(yǎng)。必須通過法學教育、司法考試、司法研修等程序的互相配合，通過連續(xù)的過程來選拔法曹。為了擴大法曹人員，實現(xiàn)司法改革的目標，也必須充分發(fā)揮高等法學教育的優(yōu)勢，所以，如何形成包括法學教育在內(nèi)的立體法曹選拔、培訓(xùn)制度是司法改革的重要任務(wù)。充分利用現(xiàn)有的法學教育資源是實現(xiàn)法曹人員素質(zhì)的提高和數(shù)量擴大的現(xiàn)實途徑。從這樣的基本理念出發(fā)，日本提出了將法學教育與法曹選拔培訓(xùn)有機銜接的方案，集中體現(xiàn)在法科大學院構(gòu)想的方案設(shè)計中。
所謂法科大學院就是在各個水平較高的本論文由整理提供大學院（大學的研究生院）法學研究科的基礎(chǔ)上，建立起專門培養(yǎng)法曹實務(wù)人員的高等法學教育機構(gòu)。對法科大學院畢業(yè)生，可以直接或者間接付與法曹資格。并且，在法曹選拔和培養(yǎng)過程中，要以法科大學院培養(yǎng)的學生為主體，輔之于司法考試和司法研修制度，建立法律職業(yè)選拔任用的“流水過程”。
為了切實進行法學教育改革和探討具體的法科大學院方案，當時的文部省設(shè)立了“法科大學院構(gòu)想研究會議”，具體進行“法科大學院”的制度設(shè)計。2000年10月6日。“法科大學院構(gòu)想研究會議”提出了總結(jié)報告，對日本型的法科大學院提出了基本框架構(gòu)想，并且建議在2003年開始設(shè)置這種新型的法學教育機構(gòu)。
日本法科大學院構(gòu)想在制度設(shè)計上主要是以美國的Lawschool為模本。但是，日本的法科大學院設(shè)計方案保留了傳統(tǒng)的法律本科教育體制，將法科大學院設(shè)置在研究生教育階段?；镜闹贫仍O(shè)計是：非法律和法律專業(yè)的大學畢業(yè)生都可以報考法科大學院；法科大學院的學制一般為3年，例外時為2年；從法科大學院畢業(yè)就獲得了參加司法考試的資格，在面向法科大學院畢業(yè)生的司法考試中，主要以法科大學院學習的內(nèi)容為主，考試的合格率會大大提高；法科大學院的法學教育要以實務(wù)教育為主，在課程設(shè)計和師資選任上，都要服務(wù)于實務(wù)訓(xùn)練的需要；與過去一樣，法科大學院畢業(yè)生通過了司法考試以后只不過是獲得了參加國家司法研修的資格，這些合格者要作為研修生參加國家統(tǒng)一的司法研修，然后才能根據(jù)本人的意愿從事具體的法律職業(yè)。
由于新的法科大學院以培養(yǎng)應(yīng)用型的法曹為主要任務(wù)。因此，對于課程科目的設(shè)置要體現(xiàn)出應(yīng)用型的特點，其基本考慮主要是設(shè)置相應(yīng)的學科本論文由整理提供群。開設(shè)的科目群主要包括：A.基礎(chǔ)科目，也就是為系統(tǒng)掌握基礎(chǔ)法律知識所開設(shè)的科目，包括憲法、民法、刑法、訴訟法、外國法等基本法律知識；B.法曹基本科目，也就是與法律職業(yè)共同的思維方式有關(guān)的科目，包括收集、整理、分析、使用法律信息能力的科目，例如，法曹倫理科目、法律信息的基礎(chǔ)教育科目等；C.骨干科目，也就是為深化、理解基本法律領(lǐng)域里的法律學識，提高法律思維能力、分析能力的科目，包括憲法、民事法（財產(chǎn)法）、刑事法、商法（公司法）、民事訴訟法、刑事訴訟法等；D.先進尖端的學科領(lǐng)域課程，也就是培養(yǎng)創(chuàng)造性地解決現(xiàn)實問題的能力和培養(yǎng)多元的、多角度法律思維能力的課程，例如知識產(chǎn)權(quán)法，租稅法，行政法，勞動法，執(zhí)行、保全、破產(chǎn)法，環(huán)境法等；E.與國際相關(guān)的科目群，就是培養(yǎng)法曹國際視野的科目，例如國際法、國際私法、國際貿(mào)易法等；F.學科交叉的科目群，也就是培養(yǎng)法曹廣闊知識背景，開拓學科視野的科目群，例如法與經(jīng)濟、法與醫(yī)療、法與家庭、法與公共政策等科目：G.實務(wù)關(guān)聯(lián)課程，也就是在前述科目基礎(chǔ)上，通過實踐進一步提高法律思維能力，解決現(xiàn)實問題能力的科目，包括診所式教育，民事、刑事演習，談判技法演習等。
在這些課程中，A學科群的課程是所有法科大學院學生應(yīng)該掌握的最低限度的法律知識，C較A學科群的學科劃分更加細化，是為了提高學生解決問題、分析案件事實的能力而開設(shè)的科目，以事例研究、判例研究為對中心，不僅僅從理論上，而且要從實踐的角度（從事實認定論和要件事實論等實務(wù)的觀點著手進行的教育）開設(shè)的課程。對于C課程群，沒有必要拘泥于各個實定法進行法學教育，可以合并設(shè)置課程，例如，開設(shè)民事法課程（將民法、商法、民事訴訟法課程作為一個科目進行講授），刑事法課程（包括刑法、刑事訴訟法等），要重視實體法和程序法的有機結(jié)合，在對法律進行系統(tǒng)理解的基礎(chǔ)上重視理論上的應(yīng)用，并進行理論與實踐的整合。
在這些科目群中，為了達到使全體法曹具有共同資質(zhì)的目的，要以A、B、C三個學科群為核心課程群，并且兼顧D、E、F、G等學科課程。要求所本論文由整理提供有的法科大學院都要設(shè)置核心課程，所有的法科大學院也要開設(shè)G科目群。但是，根據(jù)各個學校的情況，對于具體的科目和內(nèi)容可以有所側(cè)重?？梢愿鶕?jù)各個大學的特色來設(shè)置D、E、F學科群。
法科大學院的教育方式要采取少數(shù)人制的教育，每一個科目聽課的人數(shù)不能過多，基于科目的每個教學單元規(guī)模不能超過50人。在教學過程中，授課的方式包括講義方式，少數(shù)人演習方式，學生獨自進行調(diào)查、制作報告，教員對學生個別輔導(dǎo)等方式等。
法科大學院的入學者原則上要求大學本科畢業(yè)，但沒有專業(yè)限制，入學者要通過考試方能夠入學。對于考試的性質(zhì)，“法科大學院構(gòu)想研究會議”認為法科大學院入學考試并非要測試考生所掌握的法律知識，而應(yīng)該是以測試學生的判斷力、思考力、分析力、表達力為目的的素質(zhì)考試。但是，目前為止，對法律專業(yè)和非法律專業(yè)的考生是否要采取統(tǒng)一考試的問題還存在分歧?！胺拼髮W院構(gòu)想研究會議”的基本主張是，為了保障法學教育的完整性，為了徹底保障入學考試的開放性，為了保障考試的公平性，對法律專業(yè)的畢業(yè)生和非法律專業(yè)的畢業(yè)生原則上要采取統(tǒng)一考試制度。為了保障非法律專業(yè)的學生能夠進入法科大學院，在錄取時可以規(guī)定錄取一定比例非法律專業(yè)學生。
法科大學院要以現(xiàn)有的法學部為中心設(shè)置，但是為了保持法科大學院設(shè)置的均衡性，防止法科大學院設(shè)置過于集中在象東京這樣的著名大學集中的城市，允許辯護士會與地方自治體等大學以外的組織一起成立學校法人，設(shè)置單獨的法科大學院。并且在法科大學院之間，要允許各個法科大學院具有自己的特色，鼓勵各個法科大學院之間的競爭。
三、法科大學院構(gòu)想與日本司法考試改革
由于在法科大學院構(gòu)想中，只要取得了法科大學院的畢業(yè)文憑就自動取得參加司法考試的資格，換句話來說，在實施法科大學院構(gòu)想后，要參加司法考試必須首先取得法科大學院文憑。那么，新的教育方式與司法考試的關(guān)系問題就變得十分重要。由于這一構(gòu)想是將法科大學院作為法律職業(yè)人員資質(zhì)提高的一個有機環(huán)節(jié)來看待的，因此，即使建立了新的法本論文由整理提供科大學院，也并不意味著要取消司法考試或者司法研修制度。不過，在法科大學院構(gòu)想付諸實施以后，司法考試制度也必須隨之作相應(yīng)的調(diào)整。新司法考試的性質(zhì)如《法科大學院構(gòu)想的探討總結(jié)報告》所言：如果設(shè)置了作為在客觀上可以保障其教育水準的高級的法律專業(yè)教育機關(guān)——新的法科大學院，并且以在法科人學院中實際進行了充分的教育和嚴格的成績評估為前提，新的司法考試要以法科大學院的教育內(nèi)容為基礎(chǔ)，新司法考試就是判斷法科大學院畢業(yè)生或者預(yù)定畢業(yè)的學生是否具備作為法曹應(yīng)該具備的知識、思維能力、分析能力、表達能力為目的的考試制度。從法科大學院構(gòu)想的宗旨和新司法考試的目的出發(fā)，要求參加司法考試的考生參加考試的次數(shù)不能超過三次，在這一司法考試制度下，要保障法科大學院的畢業(yè)生具有較高的通過率。
實施法科大學院構(gòu)想以后所建立的新法曹選拔、培養(yǎng)制度主要特點表現(xiàn)為：1.將打破過去一次決定勝負的司法考試模式，使法律專門人才的選拔形成“法科大學院”——司法考試——實務(wù)研修這樣一個有機相聯(lián)的過程。2.使大學的法學教育直接與法律實務(wù)人才的培養(yǎng)結(jié)合，有效地利用社會教育資源。這種法學教育制度的改革一方面將現(xiàn)有的法學教育與法曹培養(yǎng)直接聯(lián)系在一起，可以在保障法曹資質(zhì)的前提下擴大法曹的人數(shù)。
由于法科大學院構(gòu)想與現(xiàn)行法學教育結(jié)合起來，因此，得到了法學教育界和法律職業(yè)界的支持。（注：事實上，正是各個大學法學部才真正推動了這一構(gòu)想的實施。筆者在日本留學期間，就曾經(jīng)參加了中央大學舉辦的法學教育改革與法科大學院構(gòu)想的研討會。據(jù)筆者統(tǒng)計，共有大約十幾所大學法學部舉辦過大規(guī)模的法科大學院構(gòu)想研討會，有十幾所大學法學部提出了自己的法科大學院構(gòu)想。）可以說，法科大學院構(gòu)想的實施是日本解決法曹人口不足和司法考試制度結(jié)構(gòu)性矛盾的一個根本方向。如果日本司法制度改革審議會提出的改革方案得以實施，法科大學院、本論文由整理提供司法考試、司法研修將構(gòu)成日本法曹選拔和培養(yǎng)的連續(xù)過程，在此基礎(chǔ)上，如果法曹一元化能逐步落實，日本的司法制度將會發(fā)生根本性的變化。
日本稱法官、檢察官、律師三種法律專門職業(yè)人員為“法曹”。欲成為法曹，首先要通過競爭率極高的司法考試，然后在司法研修所中經(jīng)過一年半的司法研修，最終考試合格才能夠最終擔任法曹。在這種法曹培養(yǎng)制度下，法學教育與法曹選拔脫節(jié)，二者并無直接的聯(lián)系。司法考試嚴格限制人數(shù)，（注：日本選拔的法曹人數(shù)歷來較少，現(xiàn)行制度下，從20世紀60年代直到90年代初，每年司法考試合格人數(shù)只有500人左右。90年代以來開始增加合格人數(shù)，現(xiàn)在每年的合格人數(shù)為1000人左右。參見丁相順：《日本法律職業(yè)選拔培訓(xùn)制度及其改革》，《人民檢察》2000年第4期，第61頁。）一方面塑造了日本司法精英型的特征，保障了司法的公正性，另一方面也導(dǎo)致了日本司法人數(shù)不足，司法救濟不夠的弊端。20世紀90年代以來，隨著日本國際和國內(nèi)環(huán)境的變化，在規(guī)制緩和的大形勢下，長期依靠行政指導(dǎo)制調(diào)整社會關(guān)系的日本開始了由“事前規(guī)制型”向“事后檢查型”的改革。（注：關(guān)于日本司法改革的背景問題，參見2000年12月28日《法制日報》載《密切法律交流推進中日友好——訪日本法務(wù)大臣高村正彥》一文，法務(wù)大臣高村正彥說：“人類即將進入21世紀，對于日本而言，面臨社會、經(jīng)濟形勢的復(fù)雜多樣化以及國際環(huán)境的變化，當務(wù)之急是推進行政等各項改革，完成由‘事前限制型’社會向以個人責任為基礎(chǔ)的‘事后檢查型’社會的轉(zhuǎn)型。具體到司法領(lǐng)域，日本將大力推進司法改革，完善法律制度體系，下個世紀，司法將在維護法治社會、保障國民權(quán)利等方面發(fā)揮更為重要的作用?！保┻@樣，為了解決司法人數(shù)不足的問題，大學的法學教育與司法考試制度、法曹培養(yǎng)制度、司法制度開始聯(lián)系起來，法學教育界和司法實務(wù)界提出了法科大學院構(gòu)想。
一、日本法學教育的基本特征與改革
日本的法學教育是在法制近代化過程中建立起來的。日本法學教育在明治時期就形成了官方與民間法學教育的二元格局，經(jīng)過明治政府的一系列統(tǒng)合措施，近代法學教育培養(yǎng)的法科學生為推進日本法制近代化過程和國家的近代化發(fā)揮了巨大的作用。（注：丁相順：《日本近代法學教育的形成與法制近代化》，《法律史論集》2000年專集，法律出版社2001年版，第437頁。）
二戰(zhàn)以后，隨著司法考試制度的建立和精英型法律?教育日漸普及的情況下，法學教育成為一種法律修養(yǎng)式的普及型教育，“日本大學本科階段（四年制）法學教育的目的并不是培養(yǎng)法律的專職人才，而是一種為普及法學思維方式而開設(shè)的普通素質(zhì)教育。實際上，可以說這種教育的目的只是為即將步入社會的學生養(yǎng)成法律思維(Legalmind)為此，在日本各大學法學院的本科課程設(shè)置中，除法律方面的科目以外，往往還包括與法律職業(yè)無直接關(guān)系的政治學方面的內(nèi)容，四年制本科畢業(yè)生人多從事非法律工作”（注：[日]鈴木賢：《日本的法學教育改革——21世紀“法科大學院”的構(gòu)想》，這是作者于2000年12月參加“21世紀世界百所著名大學法學院院長論壇”國際研討會時發(fā)表的論文。參見此次研討會論文集。）。在現(xiàn)行司法考試制度下，不僅本科法學教育與法律職業(yè)無直接關(guān)系，而且研究生教育也與法律職業(yè)沒有直接關(guān)系。研究生院培養(yǎng)的法學碩士研究生和博士研究生大多從事法學教育和研究工作。目前日本全國共有622所大學（國立大學99所，公立大學66所，私立大學457所），其中有93所大學開展法學教育，擁?法學部或者法學院。法律專業(yè)學生畢業(yè)后的去向大體可以分為三類：?nbsp;部分充任中央國家機關(guān)和地方政府機構(gòu)的公務(wù)員；大部分人在各種民間的企業(yè)或公司中就職；只有極少一部分的畢業(yè)生能夠通過司法考試成為專門的法律職業(yè)家。（注：[日]鈴木賢：《日本的法學教育改革——21世紀“法科大學院”的構(gòu)想》，這是作者于2000年12月參加“21世紀世界百所著名大學法學院院長論壇”國際研討會時發(fā)表的論文。參見此次研討會論文集。）
雖然司法考試對于大學生可以給予免考修養(yǎng)科目的待遇，大學法學部所學到的基礎(chǔ)知識也可以在司法考試中應(yīng)用上，但是，大學教育基本上不與法律職業(yè)發(fā)生直接的聯(lián)系。“重要的是以記憶為中心的司法考試。一次考試能否成功決定著一個人的命運，大學的法律教育基本上不起作用?！保ㄗⅲ篬日]鈴木賢：《日本的法學教育改革——21世紀“法科大學院”的構(gòu)想》，這是作者于2000年12月參加“21世紀世界百所著名大學法學院院長論壇”國際研討會時發(fā)表的論文。參見此次研討會論文集。）
盡管在制度上，現(xiàn)行的法學教育與司法考試不存在直接的關(guān)聯(lián)，但在某種程度上，二者也存在著若即若離的聯(lián)系。法科學生要通過司法考試，大學的法學教育也是重要的知識積累。同時，由于法律職業(yè)的精英型特點，成為法曹是許多畢業(yè)生的理想，反過來，各個學校對司法考試合格人數(shù)也是相當重視的，司法考試的通過率成為評判法學部水平高下的一個重要指標，這也促使各個大學努力將教學目的服務(wù)于司法考試的需要。盡管如此；由于司法考試合格人數(shù)受到阻制，法學部致力于提高司法考試合格率的努力也是有限的，其著眼點只是通過提高司法考試合格率來提高學校的聲譽，而學校的主要教學對象仍然是那些不可能通過司法考試或者是不對司法考試抱有奢望的大多數(shù)學生。法學教育與法律職業(yè)沒有直接的關(guān)聯(lián)是日本當代法學教育和法曹選拔的一個基本特征。
日本東京大學教授新堂幸司認為“日本大學法學部的畢業(yè)生成為法律家的比例極低，雖然有法學部之名，但是成為法律家的極少，多數(shù)都進入到行政官廳和企業(yè)”。（注：[日]新堂幸司：《“社會期待的法曹像”座談會》，（日本）《實用法律學雜志——法學家》，1991年第984號，第42頁。）早稻田大學原校長西原春夫教授認為，“按照我國現(xiàn)在的制度以及現(xiàn)狀，司法考試不是大學的法學教育的出口，而是司法研修所培養(yǎng)法曹的入口。”（注：[日]西原春夫：《法學教育與法曹養(yǎng)成制度》，（日本）《法律廣場》1980年第23卷第6號，第36頁。）因此，在選拔和造就職業(yè)法律家的問題上，當代日本的法學教育體系顯得有些力不從心。
由于司法考試的技術(shù)性特點，也出現(xiàn)了一些專門為參加司法考試的考生服務(wù)的補習學校。由于這些學校針對性強，比起在大學參加科班式的課堂教學來，更多準備報考司法考試的考生愿意參加各類司法考試補習學校。針對這種現(xiàn)象，一位美國學者指出，當代日本法律教育體系對于司法考試和職業(yè)法律家的培養(yǎng)存在若干問題，這些問題主要包括：第一，法學部教育有些“高不成，低不就”，也就是對于成為法曹的學生來說，沒有受到充分的法律專業(yè)教育，而對于沒有成為法曹的學生來說，受到的法律專業(yè)教育又太多；第二個問題就是出現(xiàn)了所謂的“雙學校”問題，也就是大多數(shù)參加司法考試的法科學生同時在法學部和預(yù)備校之間上學，在當前司法考試和法學教育的體制下，并不能造就和選拔出具有豐富知識背景的學生，更多地是造就和選拔出具有法律技
巧的學生。（注：[美]丹尼爾.福特：《對討論問題的意見——從與美國的法學院相比較的觀點出發(fā)》，（日本）《實用法律學雜志——法學家》1999年第1168號，第28頁，第27頁。關(guān)于日美法學教育與司法考試的關(guān)系，華盛頓大學教授丹尼爾·福特教授作了比較，他認為，現(xiàn)在日本法學教育的方式和弊端與?痙際雜兇琶芮械牧擔諉攔?，虽然想成为聣劍惦y匭胍?nbsp;苦學習，但是，并不是在學習之初強烈地意識到司法考試的問題，不是為了考試而去學習。在大學時期，學生們不僅僅學習自己的專業(yè)，還要學習一般的修養(yǎng)課程，以及其他專業(yè)知識。也就是說，在大學時期學生們并不十分在意司法考試，而是盡量掌握非常寬的知識。而在日本，雖然說司法考試冠有資格考試之名，但事實上卻成為一種限制人數(shù)的競爭考試。而且學生們?yōu)榱藚⒓铀痉荚?，不得不盡早地做準備。由于考試特別重視考試技巧，如果不是特別有自信力的人，想成為律師的話，理所當然地會忽視法學以外的課程了，集中準備司法考試科目。同時，為了掌握技巧，學生們會盡早地預(yù)備校補習。）法學教育與法律職業(yè)之間過分脫節(jié)，以及司法考試制度過于限制人數(shù)的做法客觀上造成了法學教育資源的浪費和職業(yè)法律家素質(zhì)的降低。
為了解決法學教育與法律實務(wù)脫節(jié)的問題，日本的各個大學也在探討法學教育改革。幾十年代以來，日本的研究生院法學研究科的專業(yè)設(shè)置開始發(fā)生變化?！耙詵|京大學、京都大學、北海道大學等在戰(zhàn)前被稱之為‘帝國大學’的國立大學，和大城市中的主要私立大學為中心，開設(shè)了以面向?qū)崉?wù)為主的碩士專修課程……這些課程的設(shè)置起到了在職培訓(xùn)的作用”，⑩（注：[日]鈴木賢：《日本的法學教育改革——21世紀“法科大學院”的構(gòu)想》，這是作者于2000年12月參加“21世紀世界百所著名大學法學院院長論壇”國際研討會時發(fā)表的論文。參見此次研討會論文集。）日本的法學教育開始出現(xiàn)了重視實務(wù)的趨向。但是，在現(xiàn)有的司法考試和法學教育體制下，這種重視實務(wù)的趨向是非常有限度的。從總體上來看，日本現(xiàn)行的法學教育體制仍然是以“與實務(wù)保持一定的距離”，即重理論輕實務(wù)為特色的，“從事教學和研究的學者大多數(shù)人沒有法律實務(wù)的經(jīng)驗”。（注：[日]鈴木賢：《日本的法學教育改革——21世紀“法科大學院”的構(gòu)想》，這是作者于2000年12月參加“21世紀世界百所著名大學法學院院長論壇”國際研討會時發(fā)表的論文。參見此次研討會論文集。）
由于法學教育制度與現(xiàn)今的司法考試制度聯(lián)系在一起的。如果不進行徹底的司法考試制度改革和司法改革，任何教育改革也無法從根本上解決法曹素質(zhì)降低和司法考試過分重視技巧的問題。如果仍然過度地限制合格人數(shù)的話，極其高的競爭率仍然會持續(xù)下去，真正想成為律師的學生們?nèi)匀粫榱藨?yīng)付考試而學習。（注：[美]丹尼爾.福特：《對討論問題的意見——從與美國的法學院相比較的觀點出發(fā)》，（日本）《實用法律學雜志——法學家》1999年第1168號，第28頁，第27頁。關(guān)于日美法學教育與司法考試的關(guān)系，華盛頓大學教授丹尼爾·福特教授作了比較，他認為，現(xiàn)在日本法學教育的方式和弊端與司法考試有著密切的聯(lián)系，在美國，雖然想成為律師的學生必須要刻苦學習，但是，并不是在學習之初強烈地意識到司法考試的問題，不是為了考試而去學習。在大學時期，學生們不僅僅學習自己的專業(yè)，還要學習一般的修養(yǎng)課程，以及其他專業(yè)知識。也就是說，在大學時期學生們并不十分在意司法考試，而是盡量掌握非常寬的知識。而在日本，雖然說司法考試冠有資格考試之名，但事實上卻成為一種限制人數(shù)的競爭考試。而且學生們?yōu)榱藚⒓铀痉荚嚕?壞貌瘓緄刈鱟急浮S捎誑際蘊乇鷸厥涌際約記桑綣皇翹?nbsp;別有自信力的人，想成為律師的話，理所當然地會忽視法學以外的課程了，集中準備司法考試科目。同時，為了掌握技巧，學生們會盡早地預(yù)備校補習。）因此，要解決日本法學教育與司法考試制度、乃至于解決司法制度中的結(jié)構(gòu)性矛盾，必須將法學教育改革與司法考試改革聯(lián)系起來解決。
1999年6月，根據(jù)日本國會通過的“司法制度改革審議會設(shè)置法”的規(guī)定，日本成立了“司法制度改革審議會”，負責“調(diào)查審議司法制度并向內(nèi)閣提出改革方案”。該審議會圍繞法曹一元化（從律師中選拔法官），參審制、陪審制，法曹培養(yǎng)等議題進行研討，最終提出司法改革方案。正是在這種司法改革的背景下，日本法律教育界提出了法科大學院構(gòu)想，并作為法曹培養(yǎng)的一個重要內(nèi)容，與司法制度改革問題結(jié)合起來。
二、法科大學院構(gòu)想
具備何種資質(zhì)的法曹方可以適應(yīng)21世紀司法的需要？日本法學教育界提出了各種看法，主要集中于具有豐富的人性和感受性，具有深厚的修養(yǎng)和專門的知識，具備靈活的思考力和說服、交際能力，對于社會和人際關(guān)系的洞察力，人權(quán)意識，掌握尖端的法律和外國法方面的知識，具有國際視野和語言能力。為了選拔具備這種資質(zhì)的法曹人員，就不能象過去那樣，通過司法考試這一個環(huán)節(jié)、一個點來選拔，而必須通過一個整體的過程來造就和培養(yǎng)。必須通過法學教育、司法考試、司法研修等程序的互相配合，通過連續(xù)的過程來選拔法曹。為了擴大法曹人員，實現(xiàn)司法改革的目標，也必須充分發(fā)揮高等法學教育的優(yōu)勢，所以，如何形成包括法學教育在內(nèi)的立體法曹選拔、培訓(xùn)制度是司法改革的重要任務(wù)。充分利用現(xiàn)有的法學教育資源是實現(xiàn)法曹人員素質(zhì)的提高和數(shù)量擴大的現(xiàn)實途徑。從這樣的基本理念出發(fā)，日本提出了將法學教育與法曹選拔培訓(xùn)有機銜接的方案，集中體現(xiàn)在法科大學院構(gòu)想的方案設(shè)計中。
所謂法科大學院就是在各個水平較高的大學院（大學的研究生院）法學研究科的基礎(chǔ)上，建立起專門培養(yǎng)法曹實務(wù)人員的高等法學教育機構(gòu)。對法科大學院畢業(yè)生，可以直接或者間接付與法曹資格。并且，在法曹選拔和培養(yǎng)過程中，要以法科大學院培養(yǎng)的學生為主體，輔之于司法考試和司法研修制度，建立法律職業(yè)選拔任用的“流水過程”。
為了切實進行法學教育改革和探討具體的法科大學院方案，當時的文部省設(shè)立了“法科大學院構(gòu)想研究會議”，具體進行“法科大學院”的制度設(shè)計。2000年10月6日?！胺拼髮W院構(gòu)想研究會議”提出了總結(jié)報告，對日本型的法科大學院提出了基本框架構(gòu)想，并?在2003年開始設(shè)置這種新型的法學教育機構(gòu)。
日本法科大學院構(gòu)想在制度設(shè)計上主要是以美國的Lawschool為模本。但是，日本的法科大學院設(shè)計方案保留了傳統(tǒng)的法律本科教育體制，將法科大學院設(shè)置在研究生教育階段。基本的制度設(shè)計是：非法律和法律專業(yè)的大學畢業(yè)生都可以報考法科大學院；法科大學院的學制一般為3年，例外時為2年；從法科大學院畢業(yè)就獲得了參加司法考試的資格，在面向法科大學院畢業(yè)生的司法考試中，主要以法科大學院學習的內(nèi)容為主，考試的合格率會大大提高；法科大學院的法學教育要以實務(wù)教育為主，在課程設(shè)計和師資選任上，都要服務(wù)于實務(wù)訓(xùn)練的需要；與過去一樣，法科大學院畢業(yè)生通過了司法考試以后只不過是獲得了參加國家司法研修的資格，這些合格者要作為研修生參加國家統(tǒng)一的司法研修，然后才能根據(jù)本人的意愿從事具體的法律職業(yè)。
由于新的法科大學院以培養(yǎng)應(yīng)用型的法曹為主要任務(wù)。因此，對于課程科目的設(shè)置要體現(xiàn)出應(yīng)用型的特點，其基本考慮主要是設(shè)置相應(yīng)的學科群。開設(shè)的科目群主要包括：A.基礎(chǔ)科目，也就是為系統(tǒng)掌握基礎(chǔ)法律知識所開設(shè)的科目，包括憲法、民法、刑法、訴訟法、外國法等基本法律知識；B.法曹基本科目，也就是與法律職業(yè)共同的思維方式有關(guān)的科目，包括收集、整理、分析、使用法律信
息能力的科目，例如，法曹倫理科目、法律信息的基礎(chǔ)教育科目等；C.骨干科目，也就是為深化、理解基本法律領(lǐng)域里的法律學識，提高法律思維能力、分析能力的科目，包括憲法、民事法（財產(chǎn)法）、刑事法、商法（公司法）、民事訴訟法、刑事訴訟法等；D.先進尖端的學科領(lǐng)域課程，也就是培養(yǎng)創(chuàng)造性地解決現(xiàn)實問題的能力和培養(yǎng)多元的、多角度法律思維能力的課程，例如知識產(chǎn)權(quán)法，租稅法，行政法，勞動法，執(zhí)行、保全、破產(chǎn)法，環(huán)境法等；E.與國際相關(guān)的科目群，就是培養(yǎng)法曹國際視野的科目，例如國際法、國際私法、國際貿(mào)易法等；F.學科交叉的科目群，也就是培養(yǎng)法曹廣闊知識背景，開拓學科視野的科目群，例如法與經(jīng)濟、法與醫(yī)療、法與家庭、法與公共政策等科目：G.實務(wù)關(guān)聯(lián)課程，也就是在前述科目基礎(chǔ)上，通過實踐進一步提高法律思維能力，解決現(xiàn)實問題能力的科目，包括診所式教育，民事、刑事演習，談判技法演習等。
在這些課程中，A學科群的課程是所有法科大學院學生應(yīng)該掌握的最低限度的法律知識，C較A學科群的學科劃分更加細化，是為了提高學生解決問題、分析案件事實的能力而開設(shè)的科目，以事例研究、判例研究為對中心，不僅僅從理論上，而且要從實踐的角度（從事實認定論和要件事實論等實務(wù)的觀點著手進行的教育）開設(shè)的課程。對于C課程群，沒有必要拘泥于各個實定法進行法學教育，可以合并設(shè)置課程，例如，開設(shè)民事法課程（將民法、商法、民事訴訟法課程作為一個科目進行講授），刑事法課程（包括刑法、刑事訴訟法等），要重視實體法和程序法的有機結(jié)合，在對法律進行系統(tǒng)理解的基礎(chǔ)上重視理論上的應(yīng)用，并進行理論與實踐的整合。
在這些科目群中，為了達到使全體法曹具有共同資質(zhì)的目的，要以A、B、C三個學科群為核心課程群，并且兼顧D、E、F、G等學科課程。要求所有的法科大學院都要設(shè)置核心課程，所有的法科大學院也要開設(shè)G科目群。但是，根據(jù)各個學校的情況，對于具體的科目和內(nèi)容可以有所側(cè)重?？梢愿鶕?jù)各個大學的特色來設(shè)置D、E、F學科群。
作為選擇涉外事件應(yīng)適用法律的準據(jù)法選擇規(guī)則，在涉外事件不多的時代，國際私法通常被作為沒有實用性的理論法、學說法劃入抽象的、迂腐的法學領(lǐng)域。但是，時至今日，由于國際社會的急劇變化，復(fù)雜多樣的涉外事件數(shù)量一路飛升。與此同時，國際私法在經(jīng)歷方法論上革命性巨變的同時，作為國際化時代所有法律問題的基本法，也開始具有實際有效性，并發(fā)揮了核心作用.
國際私法這門學問是在100年前我國引入近代私法制度、開設(shè)法官養(yǎng)成所的同時，隨著對西洋法的繼受而首次傳入我國的。
舊韓末開化時期，曾任法官養(yǎng)成所教官的劉文煥作為公費留學生赴日留學歸來之后，于1905年左右出版了我國歷史上國第一部國際私法教科書。從內(nèi)容上看，該書主要涉及法律的抵觸和民法中的準據(jù)法選擇，是傳統(tǒng)的、基本的國際私法。
后來，因韓日合邦，韓國法律制度和學術(shù)研究逐步淪為日本的附屬。在此后36年間，韓國進入了適用日本法的時代，韓國法學也因而喪失了獨立性，只能是一片空白。即使是在解放后的混亂時期，韓國法學在相當長時間內(nèi)仍處于日本法的影響之下，因而在國際私法研究方面也不可能取得什么發(fā)展。
解放后我國國際私法的開拓者是黃山德教授。1948年，受俞鎮(zhèn)午教授之邀，黃山德教授開始在高麗大學校政法大學擔綱講授國際私法，并在1949年出版了《國際私法》（工業(yè)文化社——法庭叢書）。雖然從內(nèi)容上看，該書只是對傳統(tǒng)國際私法基礎(chǔ)理論要點進行整理的講義筆記，但作為解放后唯一的國際私法教科書（1956年出第三版、1964年出第四版），該書為解放后我國國際私法的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)，功不可沒。特別需要指出的是，黃教授很早就洞察到了國際化時代的到來，并在該教科書中進行了大膽的理論探索，比如把自由民主主義的意識形態(tài)作為公序問題的標準等。此外，黃山德教授還在1949年翻譯出版美國國際私法典（Restatement，ConflictofLaws1934，法務(wù)資料15輯），開在韓國介紹美國國際私法之先河；在1949年8月發(fā)表題為《國際私法的本質(zhì)論和政策論》的論文等，如此種種，為初創(chuàng)期韓國國際私法的發(fā)展做出了巨大貢獻。（法曹第1卷第5號）后因“6？25動亂”，高麗大學校避難大邱設(shè)置分校，漢城大學校也避難釜山設(shè)立分校，黃山德教授開始在漢城大學校法律大學擔綱講授國際私法，并在1952年被任命為漢城法大助教授。除國際私法講座之外，黃教授還另外擔綱講授法哲學和刑法。作為理論性的學說法，國際私法只能是一門抽象的學問，但由于黃山德教授的講義內(nèi)容淺顯易懂，國際私法開始受到歡迎。作為當時高等考試的備選科目，國際私法因其內(nèi)容十分簡單而被視為高得分率科目，成為許多考生的熱選科目.
此后，1958年在美國耶魯大學以“韓國國際私法中法律關(guān)系的性質(zhì)決定和反致”為題獲得法學博士（J.S.D）學位后回國的金辰教授，從1959年開始在漢城大學講授國際私法。1960年，金辰教授出版教科書《國際私法》（法文社）。該書不僅對美國涉外私法的定義和高層次的美國國際私法實踐的進行了介紹，而且還含有許多頗有學術(shù)深度的內(nèi)容。金辰教授后于1966年赴美，目前在美國加利福尼亞州威斯敦法大講授比較法學，并擔任美國比較法雜志（AJC.L）編委，在世界比較法學領(lǐng)域也享有盛譽。
其次，對我國初創(chuàng)期的國際私法做出貢獻的還有建國大學校的金容漢教授和梨花大學校的徐希源教授。從1957年發(fā)表“國際私法的前進道路”（1957年5月15日政大）開始到1986年發(fā)表“外國判決的承認”，金容漢教授共計發(fā)表國際私法論文30余篇。1962年出版的金容漢和黃山德教授的合著《新國際私法》（博英社）也被認為是金容漢教授的著作。此后，一直到1980年，韓國再也沒有出版過一本新國際私法教科書。在此期間，金容漢教授的著作和徐希源教授1962年出版的新國際私法教科書作為當時僅有的國際私法教科書，共同發(fā)揮了重要作用。
在我國涉外私法從1962年開始施行后長達18年的時間里，韓國國際私法學界再也沒有出版過一本新教科書，淪為一片不毛之地。一直到1980年漢城法大的李好珽教授掙脫先前的傳統(tǒng)框架，出版具有德國風格的新教科書《國際私法》（經(jīng)文社），韓國國際私法學界才迎來了新的局面。徐希源教授1982年新出版的《國際私法講義》（法文社），作為傳統(tǒng)的日本風格的國際私法教科書，內(nèi)容簡潔、現(xiàn)代，也深受好評。
二、作為基本法的《涉外私法》的制定
韓國成文法意義上的國際私法是在1910年韓日合邦之后，根據(jù)1912年3月敕令第21號“在朝鮮施行法例的件”開始在韓國實施的以德國民法施行法為基礎(chǔ)的日本法例。即使是在解放后，根據(jù)美軍政法令，韓國仍然繼續(xù)適用日本法例。1948年大韓民國政府成立之后，根據(jù)憲法第10條，韓國繼續(xù)適用日本法例。
美國開始在韓國實施軍政的同時，曾在軍政廳法務(wù)局內(nèi)部成立法典編撰部。1948年，大韓民國政府在成立之后馬上設(shè)立了直屬總統(tǒng)的法典編撰委員會，開始著手新法典的起草工作。盡管由于“6？25動亂”，法典編撰事業(yè)一度被迫推遲，但還是從基本法領(lǐng)域開始，先后公布了1953年刑法典和1958年民法典。但是，受1961年5？16革命影響，其他法律都制訂地都十分草率。國際私法典《涉外私法》是在1962年1月15日公布的。（黃山德，《應(yīng)以嚴肅的態(tài)度立法》，思想界1958年12月號）。
新制定的涉外私法共計3章47條，除收入先前規(guī)定在民法典商法篇中的有關(guān)商事規(guī)定之外，還在第1條規(guī)定“涉外私法以指定準據(jù)法為目的”，指明了作為準據(jù)法選擇規(guī)定的涉外私法的目的，明確了涉外私法的性質(zhì)。
三、國際私法的實證主義研究
（一）司法大學院的比較國際私法講座
在5·16革命后法律一元化政策的推動下，為充實法律人教育，漢城大學校設(shè)立了司法大學院。在這一過程中，當時的大法院院長趙辰晚、漢城法大學長柳基天、徐敦閣教授、金辰教授等做出了積極貢獻。
在初創(chuàng)期的司法大學院講座中，美國式法學教育居主導(dǎo)地位，并且新設(shè)了由兩名教授共同參與的判例研究式講座。在1962年4月1日司法大學院成立時入學的第1期學生總計41名（第14次高等考試），全部都寄宿學校。他們抱著接受全才教育的目的，接受了共同的法律教育.
比較國際私法講座由金辰教授和楊準模辯護士共同主持，內(nèi)容主要集中在英美國際私法而非先前傳統(tǒng)的大陸法系國際私法，并注重實證性判例研究.實際上，由于法律界對涉外案件認識不足，當時的涉外事件判例幾乎沒有從涉外私法角度來考察民事案件的，因此，當時好象只找到了兩個有關(guān)契約案件
的案例。與此相反，對于家事案件中韓國人與外國人之間的離婚訴訟，當時卻無一例外地是從國際私法角度進行考察的。因此，國際私法事件似乎變成了以國際離婚案件為中心，而且在20世紀50年代的案件中還出現(xiàn)了許多有相當理論深度的關(guān)于國際裁判管轄權(quán)的判決。
無論如何，司法大學院的比較國際私法研究一直堅持到金辰教授1966年赴美，并在實證性、現(xiàn)實性研究方面做出了很大貢獻。
（二）美國國際私法新方法論的引入
需要進一步指出的是，人本是相對于神本、物本而言更為理性的社會發(fā)展之真理態(tài)度、價值取向和實踐原則。淵源于西方的哲學范疇的人本主義思想無論從自然觀、歷史觀、人生觀或是價值觀的角度均強調(diào)了人在自然及社會環(huán)境中的主體性地位以及追求實現(xiàn)自我價值的人文精神的重要性。而以人本主義思想為法律教育體系之內(nèi)核的一大體現(xiàn)則是人本法律教育觀的形成，即在覆蓋相關(guān)領(lǐng)域的多元法律教育體制下，以培養(yǎng)學生成為具有公正的價值評斷能力以及專業(yè)與相關(guān)技能的復(fù)合型法律專業(yè)人才為宗旨，并給予學生充分的實現(xiàn)其人格培養(yǎng)及個體價值的機會的法律教育理念。其具體體現(xiàn)在以下方面：
首先，法律教育是法治社會中每一個人所享有的基本權(quán)利。依法治國必須以法治觀念的普遍確立為前提，即要求每個人都做到忠信于法、信仰于法才能達到法律對社會最大程度的有效調(diào)控。然而，在這樣一個理性環(huán)境下各種社會單元遵循法律規(guī)則的協(xié)調(diào)運作卻是由全民、終身的法律教育貫穿始終的。法律教育的必要性卻不盡然導(dǎo)致其絕對性，在人本主義思想指導(dǎo)下的法律教育應(yīng)當以充分的尊重人權(quán)及滿足教育消費者需求為前提，民主、平等的對受教育者的法律意識施加影響，以期對現(xiàn)實生活中的是非作出基本的評斷。因此，人本法律教育觀要求法律教育作為法治社會中人的一項基本權(quán)利而存在，人們可以通過主張這種權(quán)利來接受不同程度的法律教育，進而豐富其對權(quán)利之學的認知與理解。此外，當人的這種接受法律教育的權(quán)利受到非法侵犯時，也應(yīng)當受到相應(yīng)法律的嚴厲制裁。
其次，受教育者在法律教育過程中處于主體性地位。法律教育的直接對象應(yīng)當是選擇接受其教育的法學專業(yè)的學生，在整個教學過程中受教育者，同樣作為直接受益方對于教師的知識技能傳授方式、內(nèi)容以及技巧等的反映與回饋是衡量該教育效果及水平的重要標準。因此，鑒于受教育者對于教育質(zhì)量評價的決定性因素，其與教育者的關(guān)系應(yīng)當體現(xiàn)為一種主體與主體的關(guān)系，而非客體與主體的關(guān)系，亦即“應(yīng)當把每一個學生都當作具有他或她自己的感情的獨特的人看待，而不是作為授予某些東西的物體?！笨梢?，在這種師生關(guān)系下的學生已擺脫了不加選擇的接受知識灌輸?shù)谋粍拥匚?，也不再固定的成為教師單方面施教的作用對象。他們被允許在一定范圍內(nèi)自主的選擇符合自身興趣的研究課題以及有利于本身知識架構(gòu)良性發(fā)展的法學專業(yè)課程，甚至包括對該門課程授課教師的選擇及理性的作出自我評價，也就是說，學生應(yīng)當時刻持有對自己專業(yè)技能發(fā)展方向的理性考量及主動學習的意識和能力。此外，受教育者的主體性地位還體現(xiàn)在利于學生自我能力發(fā)展的教學環(huán)境的創(chuàng)造上。在各種教學儀器、設(shè)施的配備、教材的選用、課程的安排、教學積件的建立以及不同主題講座的設(shè)置上都應(yīng)當以有利于學生的專業(yè)學習為考慮中心。
第三，法律教育中教師對學生自我發(fā)展的促進作用。美國人本主義心理學的代表人羅杰斯從治療精神病患者的經(jīng)驗出發(fā)，對教師提出了三項基本要求：第一，真誠。即教師與學生之間應(yīng)當以誠相待，對學生在學習過程中所出現(xiàn)的任何問題教師應(yīng)當坦誠的提出自己的意見，并對自己在教育方法上的缺陷及時的作出糾正或開展自我批評；第二，信任與尊重。教師應(yīng)當合理的尊重、關(guān)注和接納學生的情感、意見和價值觀念，并在對以學生為主體性教育模式充分的認識下為學生提供自我發(fā)揮的自由空間以及幫助對其自身潛能的挖掘，從而與學生建立起一種相互的信賴關(guān)系；第三，移情。是指教師應(yīng)當以學生的角度去理解學生的思想、情感以及世界觀，以此在對學生的自我意識有了充分了解的基礎(chǔ)上更加有效的達到其對學生學習的輔助和促進作用。除了上述教師對學生造成的心理氣氛因素外，其自身的法學專業(yè)素質(zhì)、理論研究水平，靈活多變的教育技巧和方式，科學合理的教學計劃和課程內(nèi)容安排以及參考教材、資料的選取等均應(yīng)重在體現(xiàn)對學生自我發(fā)展的促進作用。正如人本主義教育家坎姆勃斯所言：“教師的任務(wù)不僅是規(guī)定、傳統(tǒng)、模板、發(fā)號施令、欺哄，它也是管理存在的過程。這個角色要求教師是促進者、鼓勵者、幫助者?！?/p>
第四，法律教育應(yīng)當滿足學生個體性發(fā)展的需要。人本法律教育觀在強調(diào)法律教育中學生的主體性地位的同時，也同樣注意到了學生間的個體性差異。這種差異主要表現(xiàn)在不同學生所具有的不同自我意識和價值追求，具體從法學專業(yè)學習的角度來看，則體現(xiàn)為各人對于專業(yè)知識的理解能力不同、學習方法不同、專業(yè)技能的掌握程度不同、興趣方向不同以及對自身未來發(fā)展方向選擇的不同等。而以人為本的法律教育以“因材施教”為指導(dǎo)方針，在把握學生的不同特點的前提下，合理的實施針對性差別教育則充分體現(xiàn)了其對學生個體能力發(fā)展的人文關(guān)懷。。
第五，人本法律教育課程觀注重人格與專業(yè)技能的整合。這是以羅杰斯所倡導(dǎo)的合成課程（confluentcurriculum）為藍本，即強調(diào)情感與認知的融通。就法學專業(yè)課程內(nèi)容的設(shè)置上而言，應(yīng)當在原有學理基礎(chǔ)上的知覺、概念、推理、邏輯認識及實踐能力等理性因素以外加入與專業(yè)相關(guān)的道德、情感、意志、直覺、靈感、需要和信念等非理性因素。這種人格化的課程設(shè)置模式突破了傳統(tǒng)的以知識純粹性和抽象性為中心的學科結(jié)構(gòu)，在尊重學生人性需求的基礎(chǔ)上，通過對其職業(yè)道德的培養(yǎng)、人格精神的塑造和正確價值觀的調(diào)整以情感的互動流為平臺有效的配合專業(yè)知識技能的學習和探究。
人本法律教育的科學性和先進性深刻的影響著當今世界大多數(shù)發(fā)達國家的法律教育體制，而中國特有的傳統(tǒng)法律文化及法律科學的特殊地位則決定了人本法律教育在中國大陸崎嶇不平的發(fā)展道路。經(jīng)過長期的探索與實踐，并結(jié)合相關(guān)歷史經(jīng)驗及我國當前的法律教育現(xiàn)狀，筆者認為以人本法律教育觀為內(nèi)核的中國教育改革勢在必行！具體內(nèi)容包括如下方面：
首先，法律教育應(yīng)當以促進學生個體發(fā)展，培養(yǎng)其多方面能力及專業(yè)素質(zhì)，并最終完成學生價值的自我實現(xiàn)為宗旨。其次，法律教育的宏觀模式應(yīng)當是在通識教育的基礎(chǔ)上進行精英人才的培訓(xùn)。在依法治國逐步確立的社會背景下，法律之學已不再專屬于極少數(shù)專業(yè)精英，普遍加強全民的法治意識以及對法律權(quán)威的認知應(yīng)成為各法律院校的重要任務(wù)。而具體到大陸的統(tǒng)一司法考試，則應(yīng)當體現(xiàn)為通過標準的適當放寬及通過率的適度上調(diào)。第三，取消本科階段法律教育的專業(yè)區(qū)分。本科法律教育本來是為了讓學生獲得將來從事多種法律職業(yè)都應(yīng)當具備的知識和能力，因此，引導(dǎo)學生形成寬泛的法學知識結(jié)構(gòu)，訓(xùn)練學生把法律問題放到開闊的社會環(huán)境和多元知識背景中去思考，才是法律教育的征途。第四，擴展綜合性知識，注意交叉學科知識的教育。如可將政治學、人類學、經(jīng)濟學、心理學、邏輯學、倫理學等課程在本科初期供學生選修，通過這些課程的學習有助于學生對以后法學專業(yè)課程的深入理解。另外，塑造多元化的教學氛圍，使外國留學生、我國少數(shù)民族地區(qū)學生共同參與到本土學生的課堂上來，并在課堂上將各自對法律的理解與認識進行積極的探討，這樣也便于教師進行更為廣泛的介紹與總結(jié)，此為其五。第六，加大應(yīng)用性教學課程的比重，加強學生職業(yè)素質(zhì)的培養(yǎng)。如法律語言學、證據(jù)法學、法庭審判程序介紹等，甚至可以單獨列一門案例分析課。第七，與社會接軌，使學生走出校園，參與到社會實踐中。如法律診所課、法庭旁聽、模擬法庭、以法學為主題的辯論賽；社區(qū)法律援助服務(wù)；法制日的宣傳活動等教學方式，此外學生應(yīng)當利用假期時間到司法機關(guān)、律師事務(wù)所等相關(guān)機構(gòu)進行實習，或者以某一課題進行社會調(diào)查，并形成一項制度。第八，學校加強教學硬件設(shè)施的管理，使教學媒體配套化、完善化、先進化。第九，豐富教師的教學方法，盡量避免傳統(tǒng)講授式的教學模式，可以通過積件的建立來體現(xiàn)人本主義的教學理念。十，在一定條件下，為學生創(chuàng)造自由的學習空間，讓學生根據(jù)自身發(fā)展的需要，有針對性的攫取學習材料，進行相應(yīng)的學習研究。十一，鼓勵學生自行成立法律研討社團或創(chuàng)辦專業(yè)期刊，促進學生研究學習的主動性和積極性。十二，加強對法律職業(yè)道德教育的重視。由于法律職業(yè)的特殊性，因此不能一概的以政治教育及道德教育來取代職業(yè)道德教育。在我國司法腐敗屢禁不絕的現(xiàn)狀下，職業(yè)道德教育應(yīng)當被列為與專業(yè)知識教育同等重要的地位，它可以通過對學生的人格培養(yǎng)來指導(dǎo)學生執(zhí)業(yè)后與社會接觸過程中人際交往的原則和尺度，是人本法律教育中專業(yè)素質(zhì)培養(yǎng)的重要部分。十四，教材的編寫應(yīng)當?shù)瘜覍W說或政治學說的討論和教學，要注重方法論的教育，尊重學生對教材的自主選擇權(quán)。最后，考試制度應(yīng)進行嚴格的調(diào)整，建議以寫論文的形式來取代記憶性的考試模式。
概而言之，人本法律教育改革應(yīng)當在宏觀和微觀兩個層面進行，總結(jié)歷史經(jīng)驗，借鑒他國先進的教育理念并結(jié)合我國國情，在對以人為本的科學教育觀充分認識的基礎(chǔ)上，以此為法律教育改革的理論引導(dǎo)來完善我國現(xiàn)有教育體制的缺漏。這樣，在以人本法律教育觀統(tǒng)率下的中國法律教育改革的發(fā)展前景才能夠與時俱進、歷久彌新。
參考文獻：
[1]康德著，鄧曉萍譯：《實用人類學》[M]，重慶出版社，1987年5月版，第235頁。
[2]王堂兵：《生命創(chuàng)造體的精神樂園：人文主義教育——關(guān)于教育的批判與人文重塑》[A]，2003年學位論文。
[3]徐亞文，孫國東：《“以人為本”與政治文明》，《湖北社會科學》[J]，2004年，第10期。
2.論非法科法學研究生的培養(yǎng)
3.法學研究生案例教學研究
4.中國最早的法學研究生教育
5.對法學研究生科研能力培養(yǎng)模式的思考
6.中國法學領(lǐng)域內(nèi)碩士研究生教育之路
7.法學研究生教學中應(yīng)用性教學方法的運用研究
8.刑事訴訟法學研究生培養(yǎng)模式研究
9.談法學研究生的培養(yǎng)方式改革
10.法學研究生課程教學方式反思與拓展
11.法學研究生診所式教育探析
12.法理學研討式教學及其對培養(yǎng)法學研究生思辨能力的作用
13.對現(xiàn)行法學研究生教育模式的思考
14.對高校法學專業(yè)研究生法律英語教學的思考
15.環(huán)境法學碩士研究生培養(yǎng)模式的探索
16.法學碩士研究生培養(yǎng)模式的反思與探索
17.法學碩士研究生培養(yǎng)模式的反思與探索——以實踐性教學為視角
18.“三嚴三寬”育英才——民事訴訟法學博士研究生培養(yǎng)之檢討
19.地方高校法學專業(yè)研究生教育亟需解決的幾個問題
20.試論法學碩士研究生培養(yǎng)質(zhì)量的提高
21.法學類碩士研究生法律職業(yè)能力培養(yǎng)路徑探索
22.訴訟法學碩士研究生培養(yǎng)質(zhì)量保障機制研究
23.論法學類研究生教學方式的改革
24.法學碩士研究生教學改革目標導(dǎo)向與教學方法變革
25.法律碩士（法學）專業(yè)研究生培養(yǎng)模式的問題與對策
26.金融全球化新時期法學碩士研究生培養(yǎng)模式轉(zhuǎn)型之思考
27.法學碩士研究生的“三教”
28.改革法學碩士研究生入學考試試題制度芻議
29.法學碩士研究生培養(yǎng)模式的改革與創(chuàng)新
30.對法學專業(yè)研究生教學模式的反思
31.法學思維在研究生管理中的應(yīng)用
32.論法學碩士研究生課堂教學質(zhì)量評估體系的構(gòu)建
33.法學碩士研究生法律英語詞匯學習策略（混合方法）實證研究
34.法學碩士研究生實踐能力培養(yǎng)的內(nèi)涵與路徑探究
35.論法學碩士研究生教學模式改革
36.法學碩士研究生教育質(zhì)量的評價方法
37.全國法學專業(yè)研究生“企業(yè)法務(wù)征文獎”專題——公司非破產(chǎn)清算中的制約與權(quán)衡
38.碩士研究生導(dǎo)師期望值研究——基于法學類碩士研究生對導(dǎo)師期望的調(diào)查分析
39.法學碩士研究生課堂實踐教學的進階路徑
40.優(yōu)化法學碩士研究生課程設(shè)置的思考
41.創(chuàng)新型法學博士研究生培養(yǎng)模式探索
42.我國法學碩士研究生教育改革芻議
43.法律碩士（法學）和法學碩士研究生分類培養(yǎng)研究
44.法學碩士研究生創(chuàng)新能力培養(yǎng)的阻卻性因素研究
45.我國法學研究生教育現(xiàn)狀之檢討——以中日課程設(shè)置及教學方式為中心
46.關(guān)于當代法學研究生培養(yǎng)的思考——以純粹學術(shù)型法律人為視角
47.談法學研究生的學術(shù)研究及論文寫作
48.未來法學研究生的成功指導(dǎo)之道
49.法學研究生的培養(yǎng)方式改革
50.論法學研究生的討論式教學的改革與創(chuàng)新——以西南政法大學教學實踐為例
51.法律史、法解釋和法釋義學——對法學研究生學術(shù)路徑的一點建議
52.法學研究生的狂與貪
53.法學研究生如何學習和思考
54.國際法學研究生教學方法改革探析——以法律實證研究為視角
55.專業(yè)設(shè)置對法碩（法學）研究生思想狀況的影響分析
56.論非法科法學研究生的培養(yǎng)——兼談法學教學理念之革新
57.如何讀法學研究生
58.論法學研究生的創(chuàng)新能力培養(yǎng)——基于價值序列和創(chuàng)新動力構(gòu)成的雙重視角
59.當前法學碩士研究生教育中存在的主要問題和對策分析——以海南大學法學院為例
60.環(huán)境法學碩士研究生培養(yǎng)模式的探索
61.醫(yī)事法學研究生培養(yǎng)現(xiàn)狀分析
62.法學研究生教學中知識拓展、知識鏈接與能力提升的探討
63.我國法學研究生教育國際化改革——從評估標準切入
64.德國、澳大利亞、中國法學研究生教育治理能力比較
65.我國法學碩士研究生教育現(xiàn)實困境和改革方向
66.論法學研究生創(chuàng)新能力的提升
67.淺談法學研究生知識結(jié)構(gòu)的構(gòu)筑
68.論法學研究生教育中的法律思維培養(yǎng)——兼論WTO案例教學
69.新世紀法學研究生教育--學問、常識、以及道德
70.學生打工遭遇法律空白--一個法學研究生受騙后的醒悟
71.新形勢下法學研究生培養(yǎng)模式創(chuàng)新的系統(tǒng)思考——以湖南高校為例
72.法學研究生課程教學方式反思與拓展
73.中國法學研究生學術(shù)成長的思考——從貝卡利亞學術(shù)成功之路談起
74.新世紀法學研究生教育——井田之治抑或阡陌交通？
75.關(guān)于法學研究生課程設(shè)置和學位論文的思考——以廣西師范大學法學院的教學實踐為例
76.新世紀法學研究生教育--我們的路，我們的未來
77.新世紀法學研究生教育--研究生如何上課
78.試論司法考試和法學研究生教育的關(guān)系及其對策
79.法學碩士研究化法律碩士專門化——我國法學專業(yè)研究生培養(yǎng)模式芻議
80.法學研究生培養(yǎng)方式的革新——優(yōu)勢教學法與團隊研習法的結(jié)合
81.我國法學研究生教育改革的若干思考
82.刑事訴訟法學研究生培養(yǎng)模式研究
83.訴訟法法學研究生培養(yǎng)模式的探索——以“四個結(jié)合”為基本指導(dǎo)思想
84.法學研究生教育中的化學知識
85.法學碩士研究生的學位論文質(zhì)量分析
86.法學研究生與導(dǎo)師比例失衡問題研究——基于法律碩士招生的實證考察
87.法律方法課程在法學研究生教育中的引入——法律思維的視角
88.法理學研討式教學及其對培養(yǎng)法學研究生思辨能力的作用
89.新世紀法學研究生教育--德國的Seminar
90.法學研究生的時間分配——對中國政法大學研究生的問卷調(diào)查
91.法學研究生教學方法創(chuàng)新探討
92.法學研究生創(chuàng)新能力培養(yǎng)研究
93.高素質(zhì)法律人才的培養(yǎng)——日本法學研究生教育改革透視
94.論法學研究生教育方式的革新
95.關(guān)于法學研究生教育的幾點思考
96.中國最早的法學研究生教育—東吳大學法學研究生教育
97.法學研究生教育國際化的路徑選擇——以墨爾本大學法學院為例
二、西部地方高校法學碩士培養(yǎng)標準的變革
考慮到我國法律人才培養(yǎng)缺乏統(tǒng)一的標準，根據(jù)我國現(xiàn)行體制和西部地區(qū)的社會經(jīng)濟現(xiàn)實需要，應(yīng)從以下幾個方面著手以構(gòu)建西部地方高校法學碩士生的培養(yǎng)標準:
(一)具有堅定的社會主義法治理念社會主義法治理念與社會主義的本質(zhì)特征相適應(yīng)，是馬克思列寧主義關(guān)于國家與法的理論與中國國情和現(xiàn)代化建設(shè)實際相結(jié)合的產(chǎn)物，是中國社會主義民主與法治實踐經(jīng)驗的總結(jié)，是中國改革開放和社會主義建設(shè)的重大思想和理論成就。西部基層卓越法律人才必須是依法治國、執(zhí)法為民、公平正義、服務(wù)大局和黨的領(lǐng)導(dǎo)等社會主義法治理念堅定的信仰者、傳播者和實踐者。
(二)具備扎實的法學理論知識法學理論知識是進行法律實踐的基礎(chǔ)和前提。西部基層卓越法律人才首先必須掌握系統(tǒng)的法學理論知識。具體包括:掌握法學學科的基礎(chǔ)理論知識;熟悉基本法律制度和訴訟程序;理解法律制度背后的法律意識、法律精神和法律價值，以及與之相聯(lián)系的政治、經(jīng)濟、科技、歷史、文化、社會、道德、倫理等背景知識。
(三)具有較強的職業(yè)技術(shù)能力職業(yè)技術(shù)能力是應(yīng)用型法律職業(yè)人才的核心能力。西部基層卓越法律人才能夠獲得全國法律職業(yè)資格證，能適應(yīng)西部基層各類法務(wù)實踐活動，在工作中具有較強的發(fā)現(xiàn)問題、分析問題和解決問題的能力;能夠靈活運用法律和相關(guān)的理論知識解決實踐問題，有較強的調(diào)查研究與決策、組織與管理、交流溝通和團隊協(xié)作的能力;具有獨立獲取知識、信息處理、終生學習的基本能力;具備較好的談判、協(xié)調(diào)能力;具有良好的法律邏輯和法律思維;掌握基本的法律方法;具備較好的諸如法律詮釋、推理、論證等能力;具有規(guī)范使用法律語言的能力，能熟練掌握法律談判和法律辯論的基本技巧和方法。
(四)具有相應(yīng)的社會管理創(chuàng)新能力創(chuàng)新是一個民族進步的靈魂，是國家興旺發(fā)達的不竭動力。創(chuàng)新性思維要求人們能夠突破常規(guī)，跳出既定的思維模式來思考問題、解決問題。當前，我國法律實踐中的問題層出不窮、千變?nèi)f化，社會管理模式也急需創(chuàng)新，這種創(chuàng)新離不開在法律框架下的大膽探索和改革。因此，西部基層卓越法律人才的培養(yǎng)必須讓學生針對法律實踐和社會管理實踐中的各種問題，找到創(chuàng)造性地解決問題的方法。
(五)具有高尚的法律職業(yè)倫理道德西部基層卓越法律人才應(yīng)堅持社會主義法制，實現(xiàn)社會正義;以事實為根據(jù)，以法律為準繩，忠于事實和法律;嚴明紀律，保守秘密;互相尊重，互相配合;恪盡職守，勤勉盡責;清正廉潔，遵紀守法;為人表率，注重修養(yǎng);具有高度的奉獻精神、較強的社會責任感和使命感、良好的精神狀態(tài)，以適應(yīng)急劇變化的西部落后地區(qū)各類工作環(huán)境、人際環(huán)境、思想環(huán)境;自愿扎根西部，促進西部法治事業(yè)的發(fā)展。
三、西部地方高校法學碩士培養(yǎng)措施的改革
在西部基層法律人才培養(yǎng)目標的指導(dǎo)下，西部地方高校法學碩士培養(yǎng)的措施應(yīng)從以下幾個方面進行改革:
(一)準入與退出機制方面的變革生源質(zhì)量是法學碩士培養(yǎng)的重要前提，因此西部高校在招錄法學碩士時應(yīng)著重考察學生的綜合素質(zhì)，如學生的專業(yè)知識、計算機能力、外語、有志于從事西部基層法律職業(yè)工作等。為保證學生的質(zhì)量，學校應(yīng)嚴格培養(yǎng)管理制度、學位授予制度，對于不符合授予學位條件的學生暫緩或延期授予，直至不授予學位。在學位論文方面，應(yīng)建立起嚴格的學位論文開題報告和中期檢查制度。完善學位論文評閱和答辯制度，論文至少應(yīng)有一名校外專家進行“雙盲審”評審，實行一票否決制，答辯委員會的組成必須要有校外專家。
(二)培養(yǎng)學制方面的變革法學碩士可實行3－4年的彈性學制。根據(jù)其培養(yǎng)目標，3年制法學碩士按照“1．5+0．5+0．5+0．5”模式實施。第1、2個學期為人文素養(yǎng)課和學科基礎(chǔ)課的實施階段，第3個學期為專業(yè)課以及學位論文開題實施階段，第4個學期為在校內(nèi)外實習實訓(xùn)基地進行職業(yè)技能課程和社會管理創(chuàng)新課程，同時準備畢業(yè)論文的選題與開題工作，第5、6個學期為畢業(yè)論文設(shè)計階段。
(三)深化“學校+實務(wù)部門”的聯(lián)合培養(yǎng)機制西部基層卓越法律人才的教育培養(yǎng)應(yīng)將高校、實務(wù)部門教育資源有效系統(tǒng)融合，實現(xiàn)資源優(yōu)勢互補，條件許可的高校可與實務(wù)部門進行訂單式或定向人才培養(yǎng)。這就要求西部高校與實務(wù)部門共同制定培養(yǎng)目標，共同設(shè)計課程體系，共同開發(fā)優(yōu)質(zhì)教材，共同組織教學團隊，共同建設(shè)實踐創(chuàng)新基地，①建立起常態(tài)化、規(guī)范化的“高校+實務(wù)部門”的聯(lián)合培養(yǎng)機制和運行模式。在此基礎(chǔ)上，深度拓展“學院與司法部門共建”、“學院與企業(yè)共建”、“學院與政府部門共建”等的社會合作教學模式。
(四)優(yōu)化課程體系根據(jù)培養(yǎng)標準，要培養(yǎng)出“下得去、用得上、留得住、干得好”的基層卓越法律人才，在人才培養(yǎng)方案中應(yīng)設(shè)置科學合理的課程體系。筆者認為，西部高校法學碩士的課程體系可從人文素質(zhì)課程、學科基礎(chǔ)課、專業(yè)課程、職業(yè)技能課程、社會管理創(chuàng)新課程等四個方面構(gòu)建課程模塊。人文素質(zhì)課程模塊可開設(shè)《法律職業(yè)倫理道德》、《當代中國社會》、《自然科學史》、《人類學概論》等課程。學科基礎(chǔ)課模塊應(yīng)以法學方法論、法哲學、法學經(jīng)典著作研讀等課程。專業(yè)課程模塊應(yīng)重點突出專業(yè)課前沿問題的教學，同時還應(yīng)考慮到西部地區(qū)的特殊性，可增設(shè)《民族法學》、《民族法律政策與公共治理》、《區(qū)域法治建設(shè)》、《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護》等選修課。職業(yè)技能課程模塊可開設(shè)《社會調(diào)查方法》、《法律診所》、《法律實務(wù)》、《非訴訟糾紛解決》等實踐實訓(xùn)課程。社會管理創(chuàng)新課程模塊可開設(shè)《法律實務(wù)與社會管理創(chuàng)新》、《公共政策》、《危機管理》等課程。
一、中國區(qū)際刑法問題的產(chǎn)生
區(qū)際刑法的問題既可以產(chǎn)生于某一個聯(lián)邦制國家,如美國、加拿大、澳大利亞等,又可以產(chǎn)生于分裂的國家,如未統(tǒng)一前的德意志聯(lián)邦共和國、德意志民主共和國①。這兩種情況也是香港、澳門未回歸前世界上區(qū)際刑法的主要兩種模式。當然,這并不是說在香港、澳門兩地區(qū)未回歸祖國大陸之前,不存在兩個地區(qū)與大陸刑事法律的沖突與協(xié)調(diào)問題,而是說,這種沖突與協(xié)調(diào)問題并不是很突出和明顯。其實,由于眾所周知的原因,大陸與臺灣在刑事法律方面的沖突在某些時期表現(xiàn)得還是非常激烈的。最為典型的莫過于20世紀90年代中期發(fā)生多起大陸居民劫持航空器到臺灣的嚴重刑事案件,而臺灣方面并沒有移交犯罪人或給予嚴厲刑事處罰。因此,在一定意義上說,三個法域與大陸地區(qū)之間的法律沖突是客觀存在的。
隨著香港、澳門以及臺灣地區(qū)與中國大陸之間經(jīng)濟文化交往的加深,特別是在香港、祖國大陸、建立特別行政區(qū)之后,在中國范圍內(nèi),一個國家、兩種(政治)制度、三種法系、四個法域的格局顯得尤為明顯,解決四個法域之間在各種法律制度方面的沖突也較為迫切。其中,相對而言,解決中國大陸內(nèi)地與其他三個法域的法律沖突則更為重要。而刑事法律方面則尤為值得關(guān)注,因為刑事犯罪對當?shù)氐纳鐣刃蛴兄鴩乐啬酥粮拘缘那址?當?shù)厮痉ú块T通常都會給予充分的重視和嚴厲的打擊,但對其他司法部門來說就意味著義務(wù)和負擔,乃至會涉及政治上的責任,不容易解決刑事法律方面的沖突和糾紛。因此,該問題引起了兩岸四地諸多刑事法學者的積極關(guān)注與認真研究。這也是當前打擊刑事犯罪,處理刑事管轄權(quán)沖突等司法實務(wù)面臨的急切任務(wù),中國區(qū)際刑法問題由此產(chǎn)生。
二、中國區(qū)際刑法研究狀況
大陸地區(qū)對區(qū)際刑法問題的研究最早可追溯至20世紀70年代末,而起點就是對海峽兩岸法律問題的研究。經(jīng)濟與政治的起因就是從70年代末80年代初兩岸之間的經(jīng)濟、文化交流從無到有,并發(fā)展至繁榮。最早研究中國區(qū)際法律問題的是韓德培、黃進兩位教授,其成果就是《中國區(qū)際法律沖突問題研究》(載《中國社會科學》1989年第1期)。就刑法學而言,最早對臺灣與大陸刑法沖突與協(xié)調(diào)問題作研究的是趙秉志教授。其在博士學位論文《犯罪主體論》中對臺灣居民在大陸地區(qū)犯罪、港澳居民在大陸地區(qū)犯罪的問題作了初步的探討。趙秉志教授還對臺灣地區(qū)刑法、兩岸刑法沖突的解決問題進行研究②;而其對香港、澳門刑法以及與大陸刑法沖突問題的研究則是從1993年才開始的③;其從跨國跨地區(qū)犯罪的角度進行的研究,開始于1997年。④
當時,從各個方面的法律門類對司法協(xié)助問題集中進行研究的著作是黃進、黃風兩位教授主編的《區(qū)際司法協(xié)助研究》(中國政法大學出版社1993年版)。而直接研究港澳臺與大陸地區(qū)跨境犯罪問題的著作主要是郭翔主編的《越境犯罪與控制對策》(中國社會科學出版社1995年版)。
總體上看,在中國范圍內(nèi),對區(qū)際刑法研究的活動與兩岸四地本身的政治經(jīng)濟活動有著緊密的聯(lián)系,表現(xiàn)為如下三個方面:(1)在20世紀80年代末90年代初,兩岸之間發(fā)生多起大陸居民劫持飛機到臺灣的嚴重刑事犯罪案件⑤,盡管大陸地區(qū)要求嚴厲懲治此類犯罪,但臺灣當局對此處理的情形有很大差異。在此情況下,兩岸刑法學者非常積極地對兩岸刑事法律沖突問題進行深入研究。此方面,代表性的學者有大陸地區(qū)的高銘暄教授、趙秉志教授與臺灣地區(qū)的蔡墩銘教授。(2)隨著一國兩制方針的確定與逐步實施,建立香港和澳門兩個特別行政區(qū)的政治藍圖在1997年、1999年分別實現(xiàn)。大陸地區(qū)與香港、澳門的法律學者就區(qū)際刑事法律沖突問題作了較多的探討,就一國兩制下的刑事管轄權(quán)沖突、刑事司法協(xié)助問題進行了深入的研⑥究。當跨境犯罪出現(xiàn)后,對香港與內(nèi)地在刑事管轄權(quán)沖突、刑事司法協(xié)助方面的爭論就更為激烈。最為突出的就是1998年發(fā)生張子強世紀大劫案后兩地學者所作的深入分析⑦。(3)從2000年張子強案件有了最終判決、全國關(guān)注目光逐漸旁移后,隨著香港、澳門與內(nèi)地之間的經(jīng)濟、文化、政治交流活動不斷平穩(wěn)和加深,學者們對區(qū)際刑法問題的研究也就表現(xiàn)出持續(xù)、平穩(wěn)的態(tài)勢。
就區(qū)際刑法方面的研究活動來看,主要的特點有:(1)重視和強調(diào)對港澳臺刑法制度的介述與比較。且不論趙秉志教授早在1985年就撰文介紹臺灣刑法典的相關(guān)規(guī)定,其在此方面所作的最大而最值得稱道的成果當推在海峽兩岸出版的《海峽兩岸刑法總論比較研究》、《海峽兩岸刑法各論比較研究》這兩部專著⑧。而在介述香港刑法方面,大陸地區(qū)的代表性著作主要有《香港刑法罪與案》(楊春洗、劉生榮、王新建編著,人民法院出版社1996年版)、《香港刑法》(趙秉志主編,北京大學出版社1996年版)、《香港刑法導(dǎo)論》(宣炳昭著,中國法制出版社1997年版)、《香港刑法學》(趙秉志主編,河南人民出版社1997年版)、《中國內(nèi)地、香港法律制度研究與比較》(香港法律教育信托基金編,北京大學出版社2002年版);在介述澳門刑法方面,著作主要有《澳門刑法總論》(趙國強主編,澳門基金會1998年版)、《中國內(nèi)地與澳門刑法分則之比較研究》(趙秉志主編,澳門基金會1999年版)、《中國內(nèi)地與澳門刑法總則之比較研究》(趙秉志主編,澳門基金會2000年版)、《中國內(nèi)地與澳門刑法比較研究》(趙秉志主編,中國方正出版社2000年版)。對兩岸四地刑法進行比較研究的是謝望原主編的《臺港澳刑法與內(nèi)地刑法比較研究》(中國人民公安大學出版社1998年版)。(2)一貫重視對兩岸四地刑事管轄權(quán)沖突與協(xié)調(diào)的理論研究,對司法實踐有著重大的推動作用。最早研究該問題的是柳朝智先生,其著述為《試論臺灣的刑法效力及兩岸互涉案件的若干問題》(載《臺灣法研究》1989年第1期)。前述趙秉志主編的《世紀大劫案:張子強案件及其法律思考》(中國方正出版社2000年版)對此問題最先開始進行集中分析,而王新清教授的《刑事管轄權(quán)研究》對該問題作了一定的專門分析,時延安副教授的《中國區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突及其解決研究》(中國人民公安大學出版社2005年版)則作了更為深入的研究,成為此方面有一定代表性的論著。(3)一貫重視對兩岸四地刑事司法協(xié)助問題的研究,受到國家有關(guān)機關(guān)的重視和肯定。前述黃進、黃風兩位教授主編的《區(qū)際司法協(xié)助研究》(中國政法大學出版社1993年版)對區(qū)際刑事司法協(xié)助有所涉及。而集中研究澳門與內(nèi)地刑事司法協(xié)助問題的是《中國內(nèi)地與澳門司法協(xié)助縱橫談》(單長宗主編,人民法院出版社1999年版)。對區(qū)際刑事司法協(xié)助進行整體性研究的著作主要是高銘暄、趙秉志主編的《中國區(qū)際刑法與刑事司法協(xié)助研究》(法律出版社、中國方正出版社2000年版)、趙秉志、何超明主編的《中國區(qū)際刑事司法協(xié)助探索》(中國人民公安大學出版社2002年版)、呂巖峰、李海瀅的專著《中國區(qū)際刑事司法協(xié)助初論》(吉林人民出版社2007年版)。
三、中國區(qū)際刑法的概念
1．關(guān)于中國區(qū)際刑法之概念的爭議
理論上對區(qū)際刑法存在不同的理解,主要如下幾種認識:(1)區(qū)際刑法,是指在一個多法域的國家內(nèi)部,為協(xié)調(diào)不同法域刑事法制體系之間沖突而提出的法律原則及由此建立相應(yīng)的法律融通機制的法律規(guī)范的總稱。區(qū)際刑法既包括實體性的法律規(guī)則,也包括程序性規(guī)范。區(qū)際刑法不一定要表現(xiàn)為成文法(有時可能是習慣法),而主要是一套解決一國之內(nèi)不同法域之間刑事司法管轄權(quán)沖突以及相應(yīng)的法律適用問題的規(guī)則⑨。(2)區(qū)際刑事法律指的是各法域共同制定和適用的刑事法律⑩。(3)區(qū)際刑法,即指在一個多法域的國家內(nèi)部,為協(xié)調(diào)不同刑事法制體系之間的沖突而提出的法律原則及由此建立的法律溝通機制11。
從表面來看,上述概念的內(nèi)涵似乎沒有太大的差別。第一種與第三種區(qū)別并不是很大,而第二種概念的范圍最為狹窄,沒有涉及法律原則等。孰優(yōu)孰劣,哪一種更為可取,就是值得研究的問題。對此,應(yīng)該結(jié)合區(qū)際刑法的意義與任務(wù)來分析。在中國的領(lǐng)域內(nèi),客觀存在的“一國、兩制、三法系、四法域”的現(xiàn)狀迫使我國的四個法域都要解決刑事法律沖突與某些方面的刑事司法協(xié)助問題。但是,每一個法域不可能拋開本地區(qū)的實際情況與利益,超脫地制定凌駕于本地區(qū)刑事法律之上的共同刑事法律規(guī)定,相反,都是在經(jīng)過充分考慮本地區(qū)實情與利益后,才相互妥協(xié)地制定某些共同的規(guī)則。由于本地區(qū)的實情與利益最充分的體現(xiàn)就是該地區(qū)已經(jīng)制定并處在實施過程中的刑事法律,在解決刑事法律沖突以及刑事司法協(xié)助有關(guān)規(guī)則方面,各個法域勢必會考慮自身的刑事法律規(guī)定。當然,各個法域基于何種原則或者哪些因素考慮融合各方利益的共同刑事法律規(guī)則,乃是其中非常重要的內(nèi)容,需要各自結(jié)合不同地域的政治經(jīng)濟政策與利益來綜合考量。然后,在確定共同法律原則的情況下,各個法域是共同制定和適用解決刑事法律沖突的規(guī)則還是根據(jù)共同法律原則來各自制定解決刑事法律沖突的規(guī)則,有著很大的區(qū)別。相對而言,各個法域似乎更容易接受后者,即在共同法律原則的指導(dǎo)下在自己內(nèi)部刑事法律中制定解決刑事法律沖突的相關(guān)規(guī)則。在這個問題上,第一種和第三種概念并沒有闡明是制定共同規(guī)則還是分別制定體現(xiàn)共同法律原則的規(guī)則,因而比第二種概念更為現(xiàn)實。
第一、三種概念的主要區(qū)別在于對區(qū)際刑法的定位不同。前者將其定位為法律規(guī)范;而后者的定位并不明確,僅指出包括了法律原則和法律溝通機制,即認為區(qū)際刑法還包括并非法律規(guī)范的部分?？梢哉f,第一種概念有將所有解決沖突或協(xié)助事宜的方法、手段、機制予以刑事法律規(guī)范化的努力,而第三種概念則沒有體現(xiàn)出這層意思,當然,可能會顯得更為靈活。不過,相對而言,因第一種概念更具備刑事法治的色彩,筆者更傾向于接受這種概念。
根據(jù)上述分析,可以看出,區(qū)際刑法不管是要解決刑事管轄權(quán)沖突問題,還是要解決刑事司法協(xié)助有關(guān)事宜,其所涉及的都是刑事犯罪。在解決刑事管轄權(quán)沖突的情況下,刑事犯罪具有很明顯的跨境特征,即犯罪人以及(或者)犯罪活動具有跨境因素;在解決刑事司法協(xié)助事宜方面,刑事犯罪的追究或者刑罰的執(zhí)行也同樣具有跨境因素,如調(diào)查取證需要在其他法域進行,被判刑人需要在其他法域執(zhí)行刑罰等?？缇骋蛩氐牟煌?影響乃至決定了如何解決刑事管轄權(quán)沖突以及進行刑事司法協(xié)助事宜。因而區(qū)際刑法的概念還有必要對跨境因素給予必要的闡述。但上述概念對此都沒有涉及。
2．確定中國區(qū)際刑法之概念的要素
綜上分析,筆者認為,在確定中國區(qū)際刑法的概念時,應(yīng)注意如下問題:
(1)中國區(qū)際刑法的對象。中國區(qū)際刑法所針對的是發(fā)生在兩岸四地之中某兩地的跨境犯罪,即某個危害行為在某一個地區(qū)被視為犯罪,若具有跨境因素,就屬于中國區(qū)際刑法需要研究和處理的對象。因而中國區(qū)際刑法與各個地區(qū)內(nèi)部的刑法相同的都是要處理刑事犯罪,但不同的是所評價的犯罪有無跨境的特點。在這樣的情況下,應(yīng)該闡明中國區(qū)際刑法之對象(跨境犯罪)的跨境因素。
(2)中國區(qū)際刑法的基礎(chǔ)。中國區(qū)際刑法不是憑空產(chǎn)生的,而是,在各種因素之上綜合考慮了不同地域刑法典或者刑法條例的實際規(guī)定。因而盡管屬于刑事法律規(guī)范,但對刑法典或者刑法條例中涉及刑法空間效力、時間效力的規(guī)范進行更高層次的研究,形成了更高層次的選擇性規(guī)范。在這樣意義上講,各個地區(qū)自身的刑法規(guī)定是中國區(qū)際刑法的基礎(chǔ),有必要分析和研究各個法域在刑事管轄、刑事司法協(xié)助方面的不同法律規(guī)定。
(3)中國區(qū)際刑法的核心。對于實際發(fā)生的跨境犯罪或者其他有跨境因素的犯罪,不管是確定某個法域的實際管轄權(quán),還是有效地展開區(qū)際刑事司法管轄,都是中國區(qū)際刑法的必要內(nèi)容。正是為了完成這樣的任務(wù),各法域需要在自身刑法規(guī)定的基礎(chǔ)上參考各種因素,來確定選擇刑事管轄與區(qū)際刑事司法協(xié)助的法律原則與具體規(guī)則。其中的邏輯關(guān)系表現(xiàn)為:在區(qū)際刑事管轄權(quán)歸屬規(guī)則確定的情況下,應(yīng)該解決如何實現(xiàn)實際刑事管轄權(quán)的問題,即按照何種手續(xù)、程序、方式來落實某個法域司法機關(guān)的實際管轄權(quán)。這就涉及到犯罪嫌疑人的移交、證據(jù)材料的移交、協(xié)助調(diào)查取證、被判刑人的移管等刑事司法協(xié)助的各種問題。若不為上述任務(wù)而做出努力,中國區(qū)際刑法也就失去了意義。因而區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突的解決是中國區(qū)際刑法的核心問題。
(4)確定中國區(qū)際刑法之概念的關(guān)鍵。解決刑事管轄權(quán)沖突以及開展刑事司法協(xié)助事宜,
都需要各個法域做出必要的妥協(xié),積極承擔對其他法域追究跨境犯罪應(yīng)進行的義務(wù)。因此,中國區(qū)際刑法應(yīng)該遵循哪些法律原則,就是中國區(qū)際刑法中極為重要的問題。該問題充分體現(xiàn)出各個法域在政策、實情、利益方面的沖突、糾合、妥協(xié)、融合過程與結(jié)果?？赡苷且驗檫@個原因,很多刑法學者在分析研究刑事管轄權(quán)、刑事司法協(xié)助有關(guān)問題都不能繞開對法律原則的分析,甚至有學者首先分析政治原則,然后分析法律原則。
結(jié)合上述分析,筆者認為,中國區(qū)際刑法是指在當前中國存在“一國、兩制、三法系、四
法域”的情況下,為有效地懲治和預(yù)防跨境犯罪,各法域積極合作,在各自刑法規(guī)定的基礎(chǔ)上,確定解決區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突以及開展區(qū)際刑事司法協(xié)助的法律原則與規(guī)則,而逐步形成的法律規(guī)范的總稱。
在此需要注意,應(yīng)當明確地區(qū)分區(qū)際刑法與區(qū)域刑法。區(qū)域刑法是局部國際區(qū)域內(nèi)不同國家之間調(diào)整有關(guān)事項的刑事法律12,因而其在實質(zhì)上屬于國際刑法。而區(qū)際刑法主要是一個國家內(nèi)部不同法域針對跨不同法域之犯罪而確定相關(guān)刑事法律規(guī)范。因此,區(qū)際刑法在根本上不同于區(qū)域刑法。
四、中國區(qū)際刑法的內(nèi)容與范疇
1．中國區(qū)際刑法的基本范疇
按照前述不同的概念界定,中國區(qū)際刑法的范疇也有所不同。按照第一種概念,區(qū)際刑法在內(nèi)容上包括:第一,合理劃分不同法域的刑事司法權(quán)限;第二,建立全面、高效的區(qū)際刑事司法互助制度;第三,建立機構(gòu)穩(wěn)定、富有效率的刑事司法合作工作機制;第四,繼續(xù)加深各法域相互之間對其他法域刑事法治的了解13。按照第二種概念,區(qū)際刑法僅包括各法域之間進行刑事司法協(xié)助的協(xié)議14。按照第三種概念,區(qū)際刑法包括的內(nèi)容則有中國區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突問題、中國區(qū)際刑事司法互助、中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法15。
從近二十年來對中國區(qū)際刑法的研究來看,中國區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突及其解決、中國區(qū)際刑事司法協(xié)助歷來就是中國區(qū)際刑法的重要內(nèi)容,因而這兩者屬于中國區(qū)際刑法的范疇,應(yīng)該不存在太多的疑問。除此之外,筆者認為還應(yīng)該注意如下內(nèi)容:
(1)中國區(qū)際刑法的調(diào)整對象。正如筆者前述分析,在中國范圍內(nèi)的跨區(qū)域犯罪,或者那些帶有跨境因素的犯罪,屬于中國區(qū)際刑法的調(diào)整對象。所謂的區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突其實是不同法域?qū)ν环缸锘蛘咄粋€犯罪人依據(jù)其本地刑事法規(guī)定都有管轄權(quán)而產(chǎn)生沖突;區(qū)際刑事司法協(xié)助則表現(xiàn)為不同法域?qū)缭蕉鄠€法域的犯罪或者具有跨境因素的犯罪展開偵查、、審判、刑罰執(zhí)行乃至刑罰消滅等方面的相互協(xié)助與合作。因此,跨境犯罪才是中國區(qū)際刑法得以存在的根本原因與發(fā)揮作用的對象。對中國區(qū)際刑法的研究不能忽視跨境犯罪問題,否則,中國區(qū)際刑法就成了無本之木、無源之水。
(2)中國區(qū)際刑法的基本原則。對中國區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突及其解決的研究,以及對中國區(qū)際刑事司法協(xié)助的探討,都要對基本指導(dǎo)思想予以必要的闡述16,因而準確地界定相關(guān)的原則就成為確定中國區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突解決規(guī)則、中國區(qū)際刑事司法協(xié)助程序的基本前提。關(guān)于具體區(qū)際刑事司法協(xié)助(如移交逃犯等)的研究同樣也無法繞開相關(guān)法律原則這一基本問題17。而關(guān)于基本原則的討論則往往需對一國兩制原則、雙重犯罪原則、公共秩序保留原則、與軍事犯、死刑犯、本地居民犯、政治宗教犯等有關(guān)的原則進行深入的分析與相應(yīng)的選擇。在這樣的情況下,對上述各種原則進行專門的分析與研究,同樣也是中國區(qū)際刑法所必須應(yīng)對的問題。既然如此,在理論上就可將其作為專門的問題來對待,無法不將其視為中國區(qū)際刑法的基本內(nèi)容。
(3)各法域刑事法與區(qū)際刑法的關(guān)系。在中國范圍內(nèi),不同法域本身所擁有的司法權(quán),是各個法域之間出現(xiàn)刑事法沖突的根本原因。而不同法域刑事法對具體犯罪的明確規(guī)定以及在內(nèi)容上的區(qū)別,則是不同法域刑事法沖突的重要原因。這就在很大程度上決定了解決刑事管轄權(quán)沖突的方式以及需要開展的區(qū)際刑事司法協(xié)助的具體形式。基于此,對各法域的刑事法與區(qū)際法律沖突直接相關(guān)的內(nèi)容進行深入分析,顯然屬于中國區(qū)際刑法的重要方面。
所以,在筆者看來,中國區(qū)際刑法應(yīng)該包括如下五個方面的內(nèi)容:(1)各法域刑事法律與區(qū)際刑法的關(guān)系;(2)區(qū)際間的跨境犯罪或者刑事犯罪中的區(qū)際跨境因素問題;(3)區(qū)際刑法的基本原則;(4)區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突及其解決規(guī)則;(5)區(qū)際刑事司法協(xié)助機制。
2．中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法之否定
對于有論者上述關(guān)于建立中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法,并將其作為中國區(qū)際刑法重要內(nèi)容的觀點,筆者持否定意見,主要理由有:
(1)不易確定中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法的法律地位。不管是現(xiàn)在的香港和澳門特別行政區(qū),還是未來統(tǒng)一于祖國的臺灣地區(qū),都會有自己的獨立的基本法,該基本法具備該法域憲法的地位和功能,對該法域和中國大陸地區(qū)都有約束力。國家不可能再去制定凌駕于我國憲法與基本法之上的法律。而區(qū)際統(tǒng)一刑事法超越了各法域的刑事法,因而也勢必與基本法產(chǎn)生沖突關(guān)系,該如何處理此種關(guān)系就是更為復(fù)雜和疑難的問題。若作為基本法的一部分,則因內(nèi)容繁多而被迫簡化,以至于難以解決本應(yīng)該在立法上澄清的問題;若不作為基本法的一部分,作為獨立的法律,則勢必因如何確定其法律地位而導(dǎo)致大量爭執(zhí),反而導(dǎo)致其不容易問世。
(2)中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法的制定頒布不易。刑事犯罪往往嚴重侵犯某各或多個法域的基本社會秩序和法益,因而各個法域?qū)Πl(fā)生在本地的刑事犯罪往往會嚴厲打擊。但對各個法域來說,因在此方面涉及很復(fù)雜的政治、經(jīng)濟以及文化問題,且意味著相互之間的法律義務(wù),就需要充分地考慮統(tǒng)一立法對自身方方面面的影響。立法過于抽象則無意義,過于具體則為約束自己的司法權(quán)和實際利益留下不利因素。因而各法域勢必在此方面瞻前顧后,千思百慮,使得中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法的頒布制定面臨諸多變數(shù),舉步維艱。其實,從根本上講,我國的統(tǒng)一只是在“一個中國”層面上的民族統(tǒng)一,在“一個中國”的政治意義之下各個法域在一定時期內(nèi)并存,不是某各法域?qū)⑵渌ㄓ蚪y(tǒng)一到自己內(nèi)部中,各個法域在政治制度、法律機制、社會文化生活方面都有相對的獨立性,因而這種統(tǒng)一其實是一種特殊形式的統(tǒng)一,無論是自覺協(xié)調(diào)單獨立法,還是平等協(xié)商制定區(qū)際協(xié)議,或者借助國際條約推動區(qū)際法律沖突的緩和,都要注重法律內(nèi)容的實質(zhì)融合,盡量避免中央統(tǒng)一立法。18
(3)各法域難以切實地適用中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法。區(qū)際刑法的精神要旨本身就是為了靈活、機動地處理各法域之間的刑事管轄權(quán)沖突和刑事司法協(xié)助事宜。在已經(jīng)制定了區(qū)際統(tǒng)一刑事法的情況下,如果內(nèi)容過于抽象,那么,在實踐中出現(xiàn)區(qū)際刑法沒有涉及到的問題時,各法域還要進行必要的協(xié)商,區(qū)際統(tǒng)一刑事法其實并無實際作用;如果內(nèi)容過于具體,那么,如前所述,各法域可能會認為約束了自己的司法權(quán)和相關(guān)利益要求,甚至認為區(qū)際刑法約束和限制了其利益訴求,因而并不認真地施行,反而繼續(xù)在具體問題上根據(jù)自己利益要求進行協(xié)商。這同樣造成該部法律的虛置?？傊?在中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法很難制定的情況下,如果勉為其難制定頒布,都有可能造成已經(jīng)制定出來的中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法被虛置的情形。
因此,筆者認為,中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法成為中國區(qū)際刑法之組成部分的看法,理論意義大于實踐價值,并不切合實際。既然如此,沒有必要將其視為中國區(qū)際刑法的基本內(nèi)容。
五、余論:關(guān)于中國區(qū)際刑法學的學科性質(zhì)
基于上述分析,可以認為中國區(qū)際刑法具有自己獨立的范疇。但能否將中國區(qū)際刑法(學)作為一個獨立的學科,則還需要給予必要的分析?？茖W與學科是兩個完全不同的范疇。其內(nèi)涵而言,科學是指由認識主體、認識活動和認識結(jié)果有機組成的統(tǒng)一體。因此,通常所說的一門科學,主要是指對事物規(guī)律性認識的科學研究結(jié)果的真理性知識體系;所說的科學研究,主要是指科學的認識過程或探究活動;所說的科學領(lǐng)域,則主要是從社會分工的角度將科學看作是一項社會事業(yè)和組織建制。而學科概念有四個要義:其一,一定科學領(lǐng)域或一門科學的分支;其二,按照學問的性質(zhì)而劃分的門類;其三,學?？荚嚮蚪虒W的科目;其四,相對獨立的知識體系①?？梢?科學與學科是既有區(qū)別,又有聯(lián)系的兩個概念,在不同的語境中有著不同的關(guān)系。只有比較確定地弄清楚兩者所處的語境,才能準確地理解兩者的關(guān)系。
法學具有科學的特征,但在社會科學的范疇中又可指的是學科。但對于區(qū)際刑法來說,其中是否包含規(guī)律性認識,是值得思考的。就其基礎(chǔ)來說,各個法域關(guān)于刑法效力的規(guī)定、關(guān)于司法協(xié)助的規(guī)定,與其說是規(guī)律性認識,倒不如說是基于本地區(qū)特殊利益而做出的特殊安排;而關(guān)于解決刑事管轄權(quán)沖突、進行刑事司法協(xié)助活動的規(guī)則,是基于特定法律原則而確定的,作為基礎(chǔ)的法律原則同樣是各個法域在考慮自身利益與共同利益的情況下經(jīng)過妥協(xié)、讓步而確定的,因而其中涉及的同樣是復(fù)雜的各種政治、經(jīng)濟利益。在這樣的情況下,很難確定中國區(qū)際刑法本身屬于一門科學。
但是,這并不能妨礙區(qū)際刑法成為一門學科。理由有三:第一,中國區(qū)際刑法具有獨特的研究對象,即主要解決中國區(qū)際之間的刑事法律沖突問題,為合理地解決刑事管轄權(quán)沖突以及順利開展區(qū)際刑事司法協(xié)助活動提供必要的理論依據(jù)。第二,中國區(qū)際刑法具有獨立的研究方法。不同于對中國刑法、外國刑法的研究,中國區(qū)際刑法研究活動并不具有較強的規(guī)范分析特征,相反,其主要是結(jié)合實際情況就區(qū)際刑事法律沖突進行原則和溝通機制的分析。第三,中國區(qū)際刑法具有獨立的研究內(nèi)容。根據(jù)前述關(guān)于中國區(qū)際刑法基本范疇的分析,中國區(qū)際刑法主要以區(qū)際刑事法律沖突的解決為主要內(nèi)容,因而在根本上不同于中國刑法、外國刑法。盡管其在某些內(nèi)容上要借鑒國際刑法的相關(guān)原理,但因“一國兩制三法系四法域”的客觀情況而區(qū)別于國際刑法。因此,筆者認為,中國區(qū)際刑法具有獨立的研究對象,研究的方法和基礎(chǔ)也較為獨特,能夠形成相對獨立的知識體系.
注釋：
①不過,并非分裂的同一個民族國家都會產(chǎn)生區(qū)際刑法,如韓國與朝鮮、印度與巴基斯坦等。
②趙秉志教授最早發(fā)表的關(guān)于區(qū)際刑法的論文是《論現(xiàn)階段港澳臺人犯罪的刑事責任問題》(載《法學評論》1989年第2期)。
③趙秉志教授最早發(fā)表的關(guān)于香港與內(nèi)地刑法沖突問題的論文是《香港特別行政區(qū)與內(nèi)地互涉刑事法律問題研究》(載《中國法學》1993年第2期)。
④此方面的論著是趙秉志的《跨國跨地區(qū)有組織犯罪及其懲治與防范》(載《政法論壇》1997年第4期)。
⑤在兩岸特殊的情勢下,臺灣當局出于政治上的需要,拒不遣返劫機者,甚至對一些劫機來臺人士給予變相獎勵、支持,同時不惜以犧牲兩岸同胞的基本權(quán)益為代價,利用這個問題來強調(diào)其所謂的“司法管轄權(quán)”,在事實上形成了對欲鋌而走險劫持民航飛機者的縱容和鼓勵,以至于臺灣成為劫機者不約而同的首選地。從1993到1994年短短兩年時間內(nèi),海峽上空出現(xiàn)了令整個世界都為之瞠目的劫機潮,僅1993年就發(fā)生了10起成功劫機飛往臺灣事件。一時間,臺灣被外界稱為“劫機者天堂”。后來,臺灣當局才改變了政策,對劫機去臺灣的犯罪分子進行刑事處罰,但客觀而言,處罰并不是很重。
⑥此方面最早的論著是張曉明先生的碩士論文《香港特別行政區(qū)與內(nèi)地間的刑事法律關(guān)系展望》(載趙秉志等編:《全國刑法碩士論文薈萃》,中國人民公安大學出版社1989年版,第64頁),而公開發(fā)表的論文則是邵沙萍教授的《一國兩制下的區(qū)際刑事司法協(xié)助初探》(載《法學評論》1990年第5期)。
⑦集中見于趙秉志主編《世紀大劫案:張子強案件及其法律思考———中國內(nèi)地與香港刑事管轄權(quán)沖突問題》(中國方正出版社2000年版)。
⑧趙秉志主編:《海峽兩岸刑法總論比較研究》(上、下卷),中國人民大學出版社1999年版;趙秉志主編:《海峽兩岸刑法各論比較研究》(上、下卷),中國人民大學出版社2001年版。
⑨參見趙秉志主編《中國區(qū)際刑法問題專論》,中國人民公安大學出版社2005年版,“前言”第1頁。
⑩參見徐京輝《“一國兩制”框架下我國區(qū)域刑事法律及刑事司法協(xié)助若干問題探討》,載趙秉志主編《中國區(qū)際刑法問題專論》,中國人民公安大學出版社2005年版,第75頁。該論者還分析了區(qū)域刑事法。他指出,在刑事法制領(lǐng)域中,作為國內(nèi)法意義上的區(qū)域刑事法律,指的是一個國家內(nèi)部彼此獨立的法域(即具有獨立法律制度、法律適用范圍和司法管轄權(quán)的地區(qū))間地位和效力對等的刑事法律的總稱。
11參見時延安《中國區(qū)際刑法概念及基本體系》,《南都學壇》2006年第2期。
12參見趙永琛《區(qū)域刑法論———國際刑法地區(qū)化的系統(tǒng)研究》,法律出版社2002年版,第2頁。
13參見趙秉志、時延安《正確解決中國區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突之制度構(gòu)想》,載趙秉志主編《中國區(qū)際刑法問題專論》,中國人民公安大學出版社2005年版,第1—2頁。
14參見徐京輝《“一國兩制”框架下我國區(qū)域刑事法律及刑事司法協(xié)助若干問題探討》,載趙秉志主編《中國區(qū)際刑法問題專論》,中國人民公安大學出版社2005年版,第76頁。
15參見時延安《中國區(qū)際刑法概念及基本體系》,《南都學壇》2006年第2期。
關(guān)于環(huán)境刑法的科學定位
關(guān)于環(huán)境刑法的定位問題，中南民族大學法學院教授劉之雄從環(huán)境問題的五個特點出發(fā)，歸納出環(huán)境刑法的特質(zhì)：規(guī)范刑法系統(tǒng)自身之外的高度依賴型。具體體現(xiàn)為高度的科技性、高度的政策依賴性、高度的行政從屬性。
關(guān)于環(huán)境刑法學學科構(gòu)建的根本性問題，中國人民公安大學副教授付立忠提出構(gòu)建環(huán)境刑法學將會發(fā)揮以下積極作用：滋養(yǎng)和促進新學科的孕育與形成；有利于提升科研開拓創(chuàng)新的幾率；有利于有效地解決全球性的環(huán)境問題。環(huán)境刑法學具有以下三項學科功能：第一，直接引導(dǎo)人們生活健康發(fā)展的功能；第二，間接調(diào)和人與自然和諧有序演進的功能；第三，最終遏制人類社會邁向自毀之路的功能。
關(guān)于刑法在生態(tài)安全保護方面的拓展空間問題，北京政法職業(yè)學院副教授顏九紅從實證分析的角度出發(fā)，認為刑法在生態(tài)安全保護方面，有很大的拓展空間。提出應(yīng)當從司法解釋入手，降低生態(tài)破壞與環(huán)境污染犯罪的定量數(shù)額，同時從立法上降低環(huán)境犯罪的入罪門檻。
關(guān)于環(huán)境犯罪侵害的法益問題，云南大學法學院副教授高巍從物本法益說與人本法益說的對立出發(fā)，認為物本法益說與人本法益說均有缺陷。提出環(huán)境刑法所保護的法益分為兩類，一類是傳統(tǒng)的生命權(quán)、健康權(quán)、財產(chǎn)權(quán)；另一類是環(huán)境權(quán)，雖然環(huán)境權(quán)的內(nèi)容、界限并不十分確定，但并不能因此而否認環(huán)境權(quán)的存在。
關(guān)于環(huán)境刑法的立法與政策
關(guān)于環(huán)境刑法立法，韓國青州大學法學院教授趙炳宣介紹了韓國環(huán)境立法的內(nèi)容。韓國環(huán)境立法包括兩個部分：第一部分是與環(huán)境相關(guān)的法律、法令和其他法律規(guī)范，包括民事法律、行政性法律以及刑事法律；第二部分是附屬性刑法條款。
關(guān)于環(huán)境犯罪刑事政策應(yīng)包括的主要內(nèi)容，中南財經(jīng)政法大學法學院副教授王良順從環(huán)境犯罪執(zhí)法不嚴的原因出發(fā)，在此基礎(chǔ)上提出環(huán)境犯罪的刑事政策主要包括：（一）強化環(huán)境保護的刑事政策，具體而言應(yīng)擴大刑法保護環(huán)境的范圍以及加大刑法保護環(huán)境的力度；（二）嚴格執(zhí)法、從重處罰的刑事政策；（三）刑事處罰與行政處罰相結(jié)合的刑事政策。
關(guān)于我國環(huán)境犯罪的基本刑事政策，國家檢察官學院楊建軍從我國環(huán)境刑法的立法狀況出發(fā)，認為我國立法對環(huán)境犯罪存在“過寬”的疏忽。其結(jié)果導(dǎo)致我國的環(huán)境犯罪行為有越來越嚴重的趨勢。提出應(yīng)在環(huán)境犯罪中貫徹寬嚴相濟的刑事政策。
關(guān)于環(huán)境刑法的基礎(chǔ)理論
關(guān)于環(huán)境犯罪的因果關(guān)系，黑龍江大學法學院副教授、日本北海道大學法學博士陳建旭介紹了日本的“疫學的因果關(guān)系”理論，同時認為因果關(guān)系推定的方式同時也存在著違背罪刑法定原則的疑慮，并以刑法第338條規(guī)定予以說明。認為如果想要將疫學因果關(guān)系引進國內(nèi)刑法理論，甚至在司法實踐上加以適用，比較可行的方式是借鑒日本的立法例，參照日本公害犯罪處罰法第5條的規(guī)定，對國內(nèi)現(xiàn)行環(huán)境刑事立法進行修改。同時參考日本與德國關(guān)于環(huán)境犯罪的危險犯立法例，無需等到危害環(huán)境的損害結(jié)果實際發(fā)生或擴大，刑法就應(yīng)當提前介入。
與陳建旭的理由不同，華東理工大學法學院副教授張勇主張將環(huán)境侵權(quán)民事訴訟中的推定原則運用于污染環(huán)境犯罪的認定，認為在污染環(huán)境犯罪案件中，因果關(guān)系的推定，就是對污染損害后果和危害行為之間經(jīng)過醫(yī)學（病疫學）證明存在蓋然性的聯(lián)系，在被告人舉不出反證證明危害結(jié)果并非自己所為時，推定為其行為所致。
關(guān)于環(huán)境犯罪與環(huán)境違法行為的界分，南昌大學法學院副教授熊永明指出，區(qū)分兩者主要從主體、主觀要求和客觀危害程度等方面加以甄別和判斷。在界分的路徑上，一是加強刑法解釋工作；二是堅持犯罪構(gòu)成要件的標準。
關(guān)于環(huán)境刑法行政化問題，山東大學法學院博士生侯艷芳提出我國環(huán)境刑法行政化在立法技術(shù)方面的具體完善途徑應(yīng)包括：刑法典不能將環(huán)境行政違法性作為環(huán)境犯罪成立的前提；刑法典應(yīng)當增加基于規(guī)范本位主義立場的環(huán)境犯罪的規(guī)定；附屬環(huán)境刑法中環(huán)境刑法行政化的立法技術(shù)應(yīng)予完善。
關(guān)于具體環(huán)境犯罪問題
關(guān)于具體環(huán)境罪名中是否應(yīng)設(shè)立危險犯問題，湘潭大學法學院副教授張永江主張我國刑法不但應(yīng)設(shè)立環(huán)境犯罪的故意危險犯，而且應(yīng)當設(shè)立過失危險犯條款。
關(guān)于重大環(huán)境污染事故罪的刑法定位問題，北京外國語大學法學院副教授王文華主張應(yīng)將“破壞環(huán)境資源保護罪”從“妨害社會管理秩序罪”一章中獨立出來，專章規(guī)定“破壞環(huán)境資源罪”。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)；存在問題；侵權(quán)；措施
Key words: network intellectual property rights; problems; infringement; measures
中圖分類號：C91 文獻標識碼：A文章編號：1006-4311（2010）36-0081-01
1我國網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)存在的問題
網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)就是由數(shù)字網(wǎng)絡(luò)發(fā)展引起的或與其相關(guān)的各種知識產(chǎn)權(quán)。20世紀90年代中后期，我國使用網(wǎng)絡(luò)的人以每年10倍的速度發(fā)展。因國際互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的廣泛應(yīng)用給知識產(chǎn)權(quán)帶來了一個大課題。隨著國際互聯(lián)網(wǎng)的商業(yè)化發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)正日益深入到人們的日常生活中，然而網(wǎng)絡(luò)提供的更多便捷、更龐大的資源共享體系，給知識產(chǎn)權(quán)的保護帶來了更大的困難，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪日益增多，嚴重侵害了知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的合法利益，影響了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的正常秩序。而立法的空白、懲治的不力是導(dǎo)致侵犯網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件屢屢發(fā)生的重要因素。
2網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)受侵權(quán)的原因
2.1 網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護意識淡化人們在傳統(tǒng)的社會現(xiàn)實與網(wǎng)絡(luò)社會中的道德觀念存在很大差異。傳統(tǒng)的社會，依靠法律法規(guī)，社會道德以及社會輿論等的監(jiān)督，以及周圍人們的提醒或者注視下，傳統(tǒng)的法律和道德都會相對很好的被維護。而網(wǎng)絡(luò)社會是一個相對非常自由的空間，既沒有中心，也沒有明確的國界和地區(qū)的界限，人們受到的時間空間的束縛大大縮小。
2.2 法律不健全現(xiàn)行的《著作權(quán)法》對作品的保護僅局限于支付報酬，是不完整的，其中已發(fā)表的作品可以作為文摘、資料刊登的規(guī)定，也是不完善的。當網(wǎng)絡(luò)論文在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下以數(shù)字化形式存儲、傳播時，各類作品之間的界限變得模糊，傳播形式發(fā)生很大變化，速度更加迅捷，而且作品一旦在網(wǎng)上被公開，就會產(chǎn)生傳播，下載，復(fù)制等一系列的行為。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)法即沒有起到指導(dǎo)人類行動規(guī)則的作用，也沒有起到強制作用，法律的權(quán)威在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)者眼中蕩然無存。
3保護網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的措施
3.1 加強網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護的意識在信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)迅速發(fā)展的今天，網(wǎng)絡(luò)人享有比以往任何時候更充分、更廣泛的信息自由權(quán)利，它的合理利用，將有力地促進人的自由自覺地全面發(fā)展和人類社會的進步。互聯(lián)網(wǎng)本身就是通過互通有無、互相幫助建立起來的。作為網(wǎng)絡(luò)社會的一員，在深被網(wǎng)絡(luò)社會的福澤的同時，也應(yīng)有維護網(wǎng)絡(luò)秩序和安全、為網(wǎng)絡(luò)社會作貢獻的意識。在網(wǎng)絡(luò)上，有些信息的獲得需要交納一定的費用以回報提供服務(wù)者的勞動，信息是生產(chǎn)人高投入的結(jié)果，我們應(yīng)該尊重信息生產(chǎn)人的勞動，試圖“不勞而獲”，或者“少勞多得”則是不道德的行為。
3.2 加大執(zhí)法力度，保護網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)按照我國《著作權(quán)法》第32條第2款的規(guī)定：“作品刊登后，除著作權(quán)人聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的外，其他報刊可以轉(zhuǎn)載或者作為文摘、資料刊登，但應(yīng)當按照規(guī)定向著作權(quán)人支付報酬?！边@種“法定許可”制度，是對知識產(chǎn)權(quán)的有限保護，是在法制還不夠健全的情況下的一種權(quán)宜之際。盡管如此，這樣的權(quán)宜之際，實際執(zhí)行效果卻不十分理想。對此，有必要采取措施使法律的規(guī)定落到實處，以維護論文作者應(yīng)有的合法權(quán)益。
①加強法律意識的宣傳。當前，知識產(chǎn)權(quán)的法制宣傳比較弱，全社會的法制意識還沒有完全樹立起來。大家在充分享受網(wǎng)絡(luò)帶來的實惠、盡享人類文明成果的同時，缺乏一種良好的輿論氛圍和法制意識。因此，有關(guān)部門，特別是法制宣傳部門，要通過報刊、電視、電臺、網(wǎng)絡(luò)等多種形式，宣傳《著作權(quán)法》等法律法規(guī)，提高網(wǎng)民的知識產(chǎn)權(quán)保護意識，促使他們自覺按法律的規(guī)定辦事。多數(shù)網(wǎng)絡(luò)用戶在使用BT下載的時候，沒有意識到自己在做侵權(quán)行為。加強普法教育可以使公民具有一定的法律知識，知道什么是合法的，什么是違法的。②加大執(zhí)法力度?！巴椒ú蛔阋宰孕?。”法律法規(guī)的貫徹實施，除了通過法制宣傳教育、提高人的自覺性來保證法律法規(guī)的實施外，還要通過有關(guān)部門嚴格執(zhí)行法律法規(guī)，懲治違法行為，從而把法律的規(guī)定落到實處。這樣，就可以把自覺執(zhí)行與督促執(zhí)行相結(jié)合，以收到事半功倍的實效。因此，知識產(chǎn)權(quán)保護部門，要采取隨機抽查、突擊檢查與經(jīng)常性檢查等多種措施，加大行政執(zhí)法檢查監(jiān)督的力度，并定期公布違法的典型案例，維護網(wǎng)絡(luò)論文作者的合法權(quán)益。③加大監(jiān)督力度，促進法律法規(guī)的有效實施。鑒于知識產(chǎn)權(quán)保護，尤其是網(wǎng)絡(luò)論文的保護，主要是社會效益，沒有或基本沒有什么經(jīng)濟效益，相對于其他方面的執(zhí)法，沒有利益的驅(qū)動，執(zhí)法部門的積極性普遍不太高的實際情況，人大及其常委會作為國家權(quán)力機關(guān)，要發(fā)揮職能作用，定期聽取和審議政府有關(guān)部門的工作報告，適時組織人大代表開展視察調(diào)研活動，加強和改進監(jiān)督工作，督促政府有關(guān)部門重視知識產(chǎn)權(quán)的保護，并把保護措施落到實處。④技術(shù)保護。數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，權(quán)利人僅僅享有控制作品在網(wǎng)上傳輸?shù)臋?quán)利還不夠，還必須借助于一定的技術(shù)措施實現(xiàn)自己的權(quán)利。為了保障信息系統(tǒng)安全和網(wǎng)絡(luò)中涉及的知識產(chǎn)權(quán)，可采用加密技術(shù)、數(shù)字簽名技術(shù)、數(shù)字水印技術(shù)、控制復(fù)制技術(shù)等。⑤立法完善。網(wǎng)絡(luò)立法的形式應(yīng)當是建立一部類似于《著作權(quán)法》、《商標法》或者《專利法》這樣的法律，全面規(guī)定網(wǎng)絡(luò)的法律問題。另外，在一些基本法中補充有關(guān)網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的規(guī)定。要建立配套的行政法規(guī)和部門規(guī)章，對網(wǎng)絡(luò)法還要做出實施細則，成為一個由網(wǎng)絡(luò)法為核心的，由基本法的相關(guān)內(nèi)容為配套的，由行政法規(guī)和行政規(guī)章作補充的，由最高司法機關(guān)的司法解釋作為法律實施說明的，這樣完整的法律體系。此外，在理論研究中，網(wǎng)絡(luò)法律研究可以成為一個綜合的學科，將網(wǎng)絡(luò)法律問題都概括進去。之后，在每一個網(wǎng)絡(luò)法律的分支中，都可以建立分支學科，各自有自己的體系，有自己的理論。
4總結(jié)
隨著科學技術(shù)、人類文明發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)和網(wǎng)絡(luò)的關(guān)系更加的千絲萬縷、密不可分。網(wǎng)絡(luò)是人類共同擁有的工作、學習、娛樂、生活的重要工具。
合理利用網(wǎng)絡(luò)，努力并且切實保護網(wǎng)絡(luò)上的知識產(chǎn)權(quán)，不僅僅要落實在權(quán)威的法律條文中。更需要全民共同的身體力行。知識產(chǎn)權(quán)與網(wǎng)絡(luò)的關(guān)系，也將是社會科學文明發(fā)展帶給人們的智慧、道德、知識、文明的考驗。隨著社會不斷發(fā)展，與時俱進，相信知識產(chǎn)權(quán)與網(wǎng)絡(luò)的關(guān)系，能夠避棄沖突和矛盾，將會更加開放、更加和諧。
參考文獻：
