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一、我國工程質量監(jiān)管體系問題的提出
近年來，我國工程質量管理工作取得不同程度的進步，有關工程質量監(jiān)管的法規(guī)和制度建設得到加強，工程質量管理納入法制化軌道；相繼完成了一大批高質量工程項目，質量技術進步取得新進展；全社會對工程質量的關注度和認同感；工程建設各方的質量責任意識普遍提高，企業(yè)質量管理水平明顯提高以及質量監(jiān)督管理機制不斷完善，監(jiān)督管理能力得到提升。然而，2007年6月15日廣東江門的九江大橋坍塌事故、同年8月13日湖南湘西鳳凰至貴州銅仁大興機場的二級公路堤溪段300多米長的沱江4跨石拱橋坍塌事件再次說明：建設工程的優(yōu)劣直接關系到國民經濟的發(fā)展和人民生命的安全，加強建設工程質量的管理，仍是十分重要的問題。
隨著經濟的快速增長和城鎮(zhèn)化快速推進，我國工程建設規(guī)模越來越大，技術難度越來越高，人們對工程質量已從單純注重安全性上升到舒適性、建筑節(jié)能以及全壽命周期質量等全方位的需求。工程建設的現(xiàn)狀給工程質量安全監(jiān)管工作帶來了新的壓力和挑戰(zhàn)，我國工程質量監(jiān)督體系的完善勢在必行。
二、我國現(xiàn)行建設工程質量監(jiān)管體系及其弊端
我國工程質量監(jiān)督管理體系建立的法律依據最早可以追溯至1983年原城鄉(xiāng)建設環(huán)境保護部和國家技術監(jiān)督局聯(lián)合頒布的《建設工程質量監(jiān)督條例》和1984年國務院《關于改革建筑業(yè)和基本建設管理體制若干問題的暫行規(guī)定》（國發(fā)[1984]123號）文件。20多年來，圍繞建設工程質量管理問題，我國相繼制定并頒布了一系列法律、法規(guī)和規(guī)章，并增補、修訂了大量的強制性技術標準。其中1998年3月1日起施行的《建筑法》和2000年《建設工程質量管理條例》的實施對規(guī)范市場行為，減少質量事故的發(fā)生，提高我國工程質量水平起了重要作用，更為現(xiàn)行建筑工程質量監(jiān)督體系的建立提供了法律上的依據。
目前我國現(xiàn)行工程質量監(jiān)督管理體系包括縱向管理和橫向管理兩個方面?？v向管理是國家對建設工程質量所進行的監(jiān)督管理，它具體由國家建設行政管理部門及其授權機構實施；橫向管理是指工程承包單位和建設單位對所建工程的管理?，F(xiàn)行建設工程質量監(jiān)管體系的有效運行，對當前建筑工程質量的穩(wěn)定和提高起到了促進作用。但是，現(xiàn)行的建設工程質量管理體系還處于破舊立新的發(fā)展過程中，仍有待完善。
1、法律法規(guī)不完善
工程建設質量管理一直是我國國家工程建設管理的重要內容，有關工程建設質量的立法工作也一直為工程建設法規(guī)的立法重點?，F(xiàn)行的主要法律有《中華人民共和國建筑法》，其中第六章即為“建設工程質量管理”。2000年1月30日國務院施行的《建設工程質量管理條例》是《建筑法》的配套法規(guī)之一，它對建設行為主體的有關責任和義務作出了十分明確的規(guī)定。此外，國務院建設行政主管部門及相關部門也相繼頒發(fā)了建設行政規(guī)章及一般規(guī)范性文件。如：《建筑工程質量檢驗工作規(guī)定》（1985年）、《關于確保工程質量的幾項措施》（1986年）、《建設工程質量監(jiān)督管理規(guī)定》（1990年）、《關于提高住宅工程質量的規(guī)定》（1992年）、《關于建筑企業(yè)加強質量管理工作的意見》（1995年）、《建設工程勘察質量管理辦法》（2002年）等。所有這些法律法規(guī)及部門規(guī)章對我國工程質量監(jiān)管體系的建立提供了明確的法律依據。但是，工程質量監(jiān)管的實踐仍面臨相關監(jiān)管法律法規(guī)不健全，執(zhí)法不力和對法規(guī)執(zhí)行缺乏有效的監(jiān)督等問題，尤其是缺乏有關工程質量監(jiān)督的程序性規(guī)定。這種立法現(xiàn)狀致使監(jiān)管者的監(jiān)管行為缺乏外在制約，被監(jiān)管者的知情權、參與權受到不同程度的侵犯，極易發(fā)生、、收受賄賂等違法犯罪現(xiàn)象，使工程質量受到極大的影響。
2、監(jiān)督管理機構權責不明確
工程質量監(jiān)管體系仍存在著政府主管部門不作為、濫作為、運動員與裁判員角色經?；煜磺?，工效不高和分割管理，封閉管理，政出多門的狀況；首長（政府）工程，獻禮工程不執(zhí)行法定建設程序，不按科學規(guī)律和技術標準，盲目組織施工，經常以犧牲工程質量為代價，搶工期趕進度，造成了許多工程施工質量問題；全國各地的各類開發(fā)區(qū)的工程質量監(jiān)督管理工作，大多存在較嚴重的各自為政，封閉管理，自行管理，管理不嚴，存在隱患等問題。
3、監(jiān)督管理體系不科學
如前所述，當前我國工程質量監(jiān)督管理體系包括縱向管理和橫向管理兩個方面。一方面，質量監(jiān)督管理機構實行多部門多專業(yè)管理，政出多門，相互間職能劃分不清，看上去層層把關，實際效果卻大打折扣，職責不清不僅造成了部門之間的扯皮掣肘，而且也給立法和監(jiān)督執(zhí)法造成了困難，還加重地方及企業(yè)負擔。另一方面，統(tǒng)一的監(jiān)督機構管理體系沒有形成，各級政府建設主管部門設立的工程質量監(jiān)督站由于其編制、專業(yè)技術人員配備、技術裝備等均由當地管理，人員配備不盡合理，各地發(fā)展不均衡，導致對其有效監(jiān)控明顯不足。沒有自上而下對其統(tǒng)一的管理機構，不利于形成有效的制約機制。
4、監(jiān)督管理人員素質參差不齊
工程質量監(jiān)督是一項技術性、政策性都很強的工作。我國現(xiàn)有各類監(jiān)管機構所配備的人員尚不能保證工程質量的有效監(jiān)督。首先表現(xiàn)在人員素質上，長期以來，由于編制和管理方式等原因，各級工程質量監(jiān)督管理部門中高質量、高水平的專業(yè)技術人員匱乏，素質參差不齊，與“既要對法律法規(guī)非常熟悉，又要對強制性技術標準非常熟悉”的要求甚遠，級別較低的縣級監(jiān)督機構這方面問題尤為突出；其次表現(xiàn)在設備上，技術裝備落后，缺乏現(xiàn)代化的檢測手段，監(jiān)督方法遠遠落后于科技發(fā)展水平，影響工程質量的監(jiān)督力度和深度，難以適應當前建設工程發(fā)展的需要。所有這些直接削弱了政府監(jiān)督管理的有效性和權威性，亟待改進和完善。
三、對工程質量監(jiān)管體系的法律思考
工程質量是工程建設永恒的主題。為進一步改革政府質量監(jiān)督工作，完善工程質量監(jiān)督工作方式、方法，促進工程質量水平和工程技術水平不斷提高，本文對我國建設工程質量監(jiān)管體系提出幾點法律思考。
1、進一步完善工程質量監(jiān)督管理體系的法律法規(guī)
《中華人民共和國建筑法》的一些規(guī)定已明顯不能適應當前的客觀實際，迫切需要修改和完善。國務院2007年立法工作的意見已把《建筑法》列入“需要抓緊研究、待條件成熟時提出的立法項目”的133件之一。作為建筑法律體系母法的《建筑法》及與之配套的《建設工程質量管理條例》均存在不同程度的缺陷。在對其逐步完善過程中，應對具有相關執(zhí)業(yè)資格和崗位資格等人員的行為做出法律規(guī)定，把一些相關質量責任主體依法納入管理范疇，對工程合理使用期滿后的質量確認以及使用中遇到意外損害后的質量確認建立相應法律制度，盡快構筑質量監(jiān)管各環(huán)節(jié)相互銜接的法律法規(guī)及政府規(guī)章迫在眉睫。
2、轉變角色，依法對建設工程質量實施強制性監(jiān)督
《中華人民共和國行政許可法》對我國的行政管理產生巨大影響，對政府在工程質量監(jiān)督過程中依法行政和行政管理法制化水平提出了更高的要求。其中，轉變角色就是要實現(xiàn)政府對建設工程質量監(jiān)督管理的工作方式的轉變：由授權執(zhí)法向委托執(zhí)法轉變；由實體質量的環(huán)環(huán)把關向隨機抽查轉變；由“看、問”式現(xiàn)場檢查向采用科學儀器，提供準確可靠的數據的權威性監(jiān)督轉變；由直接審驗工程質量等級向竣工驗收備案制度轉變；由以施工現(xiàn)場對承包商的監(jiān)督為主向全面、全過程監(jiān)督轉變。通過角色轉變使政府監(jiān)督機構恢復執(zhí)法地位，承擔監(jiān)督責任，依法對所有參與建設主體的質量行為和活動結果實施公正、威懾的執(zhí)法監(jiān)督，使各建設主體依法承擔起法律規(guī)定的責任和義務，促進我國建設工程質量終身負責制度的有效落實，促進建設工程質量監(jiān)督管理水平的提高。
3、加大執(zhí)法力度，整頓規(guī)范建設市場
監(jiān)督法規(guī)的實施和執(zhí)行，建立統(tǒng)一的執(zhí)法實體。主要包括：一是對招標、投標弄虛作假，工程項目轉包、違法分包，掛靠和欺詐等違規(guī)行為依法追究其法律責任；二是依法建立承包商、供應商市場準入制度，實現(xiàn)有形建筑市場與政府部門機構分設和職能分離；三是在貫徹落實《建筑法》、《招標投標法》、《建筑工程質量管理條例》和《工程建設標準強制性條文》的基礎上，通過法律的形式建立施工圖設計文件審查制度和建筑工程竣工備案制度。工程設計審核和竣工備案應由政府建設主管部門負責，委托國家認可的非官方機構(如協(xié)會或學會)進行；四是實行強制性的以承包履約擔保和業(yè)主支付擔保為核心的工程風險管理制度。凡涉及工程建設活動的各方，如業(yè)主、總承包商、設計、施工、監(jiān)理等單位，均應向指定的保險公司投保，而保險公司則要求各個工程在建設過程中必須委托一個由政府建設主管部門認可的機構進行質量檢查監(jiān)督。委托機構接受委托后，從工程的設計、施工、招投標開始，直到工程竣工，最后提交工程質量評價報告送與工程建設的有關各方，并從根本上解決工程建設中債務拖欠、責任不清等問題。超級秘書網
4、提高監(jiān)督人員的綜合素質，嚴格依法行政
建設工程質量監(jiān)督管理是一項政策性、法律性、技術性和經濟性都很強的知識型管理工作?！督ㄖā返?4條規(guī)定：“從事建筑活動的專業(yè)技術人員，應當依法取得相應的執(zhí)業(yè)資格證書，并在執(zhí)業(yè)資格證書許可的范圍內從事建筑活動?！闭谋O(jiān)督管理人員的技能和素質對建設工程質量監(jiān)督管理有舉足重輕的作用。法律對專業(yè)技術人員執(zhí)業(yè)資格制度的規(guī)定要求監(jiān)督管理人員必須有扎實的技術專業(yè)知識，豐富的工程實踐經驗，熟練掌握監(jiān)督的方法和手段，熟悉建設工程有關的法律、法規(guī)和強制性標準，了解建設工程經濟知識，具有發(fā)現(xiàn)質量問題、鑒別質量問題和解決處理質量問題的能力。
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我國證券市場自建立以來，在近20年間獲得了飛速發(fā)展，取得了舉世矚目的成績：據中國證監(jiān)會2009年8月25日的統(tǒng)計數據顯示，截至2009年7月底，我國股票投資者開戶數近1．33億戶，基金投資賬戶超過1．78億戶，而上市公司共有1628家，滬深股市總市值達23．57萬億元，流通市值11．67萬億元，市值位列全球第三位。證券市場作為我國資本市場中的重要組成部分，在實現(xiàn)我國市場經濟持續(xù)、健康、快速發(fā)展方面發(fā)揮著重要作用。但同時，由于監(jiān)管、上市公司、中介機構等方面的原因，中國證券市場。這些問題的出現(xiàn)使證券市場的健康發(fā)展備受困擾，證券市場監(jiān)管陷人困境之中。因此，完善我國證券市場監(jiān)管法律制度，加強對證券市場的監(jiān)管、維護投資者合法權益已經成為當務之急。
一、我國證券市場監(jiān)管制度存在的問題
(一)監(jiān)管者存在的問題
1．證監(jiān)會的作用問題
我國《證券法》第178條規(guī)定：“國務院證券監(jiān)督管理機構依法對證券市場實行監(jiān)督管理，維護證券市場秩序，保障其合法運行。”從現(xiàn)行體制看，證監(jiān)會名義上是證券監(jiān)督管理機關，證監(jiān)會的監(jiān)管范圍看似很大：無所不及、無所不能。從上市公司的審批、上市規(guī)模的大小、上市公司的家數、上市公司的價格、公司獨立董事培訓及認可標準，到證券中介機構準入、信息披露的方式及地方、信息披露之內容，以及證券交易所管理人員的任免等等，凡是與證券市場有關的事情無不是在其管制范圍內。而實際上，證監(jiān)會只是國務院組成部門中的附屬機構，其監(jiān)督管理的權力和效力無法充分發(fā)揮。
2．證券業(yè)協(xié)會自律性監(jiān)管的獨立性問題
我國《證券法》第174條規(guī)定：“證券業(yè)協(xié)會是證券業(yè)的自律組織，是社會團體法人。證券公司應加入證券業(yè)協(xié)會。證券業(yè)協(xié)會的權力機構為全體會員組成的會員大會”。同時規(guī)定了證券業(yè)協(xié)會的職責，如擬定自律性管理制度、組織會員業(yè)務培訓和業(yè)務交流、處分違法違規(guī)會員及調解業(yè)內各種糾紛等等。這樣簡簡單單的四個條文，并未明確規(guī)定證券業(yè)協(xié)會的獨立的監(jiān)管權力，致使這些規(guī)定不僅形同虛設，并且實施起來效果也不好。無論中國證券業(yè)協(xié)會還是地方證券業(yè)協(xié)會大都屬于官辦機構，帶有一定的行政色彩，機構負責人多是由政府機構負責人兼任，證券業(yè)協(xié)會的自律規(guī)章如一些管理規(guī)則、上市規(guī)則、處罰規(guī)則等等都是由證監(jiān)會制定的，缺乏應有的獨立性，沒有實質的監(jiān)督管理的權力，不是真正意義上的自律組織，通常被看作準政府機構。這與我國《證券法》的證券業(yè)的自律組織是通過其會員的自我約束、相互監(jiān)督來補充證監(jiān)會對證券市場的監(jiān)督管理的初衷是相沖突的，從而表明我國《證券法》還沒有放手讓證券業(yè)協(xié)會進行自律監(jiān)管，也不相信證券業(yè)協(xié)會能夠進行自律監(jiān)管。在我國現(xiàn)行監(jiān)管體制中，證券業(yè)協(xié)會的自律監(jiān)管作用依然沒得到重視，證券市場自律管理缺乏應有的法律地位。
3．監(jiān)管主體的自我監(jiān)督約束問題
強調證券監(jiān)管機構的獨立性，主要是考慮到證券市場的高風險、突發(fā)性、波及范圍廣等特點，而過于分散的監(jiān)管權限往往會導致責任的相互推諉和監(jiān)管效率的低下，最終使抵御風險的能力降低。而從辨證的角度分析，權力又必須受到約束，絕對的權力則意味著腐敗。從經濟學的角度分析，監(jiān)管者也是經濟人，他們與被監(jiān)管同樣需要自律性。監(jiān)管機構希望加大自己的權力而減少自己的責任，監(jiān)管機構的人員受到薪金、工作條件、聲譽權力以及行政工作之便利的影響，不管是制定規(guī)章還是執(zhí)行監(jiān)管，他們都有以公謀私的可能，甚至成為某些特殊利益集團的工具，而偏離自身的職責和犧牲公眾的利益。從法學理論的角度分析，公共權力不是與生俱來的，它是從人民權利中分離出來，交由公共管理機構享有行使權，用來為人服務；同時由于它是由人民賦予的，因此要接受人民的監(jiān)督；但權力則意味著潛在的腐敗，它的行使有可能偏離人民服務的目標，被掌權者當作謀取私利的工具。因此，在證券市場的監(jiān)管活動中，由于監(jiān)管權的存在，監(jiān)管者有可能，做出損害投資者合法權益的行為，所以必須加強對監(jiān)管主體的監(jiān)督約束。
(二)被監(jiān)管者存在的問題
1．上市公司股權結構和治理機制的問題
由于我國上市公司上市前多由國有企業(yè)改制而來，股權過分集中于國有股股東，存在“一股獨大”現(xiàn)象，這種國有股股權比例過高的情況導致政府不敢過于放手讓市場自主調節(jié)，而用行政權力過多地干預證券市場的運行，形成所謂的“政策市”。由此出現(xiàn)了“證券的發(fā)行制度演變?yōu)閲衅髽I(yè)的融資制度，同時證券市場的每一次大的波動均與政府政策有關，我國證券市場的功能被強烈扭曲”的現(xiàn)象。證監(jiān)會的監(jiān)管活動也往往為各級政府部門所左右。總之，由于股權結構的不合理，使政府或出于政治大局考慮，而不敢放手，最終造成證監(jiān)會對證券市場的監(jiān)管出現(xiàn)問題。
2．證券市場中介機構的治理問題
同上市公司一樣，我國的證券市場中介機構的股權結構、治理機制等也有在著上述的問題。證券公司、投資公司、基金公司等證券市場的中介機構隨著證券市場的發(fā)展雖然也成長起來，但在我國證券市場發(fā)展尚不成熟、法制尚待健全、相關發(fā)展經驗不足的境況下，這些機構的日常管理、規(guī)章制度、行為規(guī)范等也都存在很多缺陷。有些機構為了牟取私利，違背職業(yè)道德，為企業(yè)做假賬，提供虛假證明；有的甚至迎合上市公司的違法或無理要求，為其虛假包裝上市大開方便之門。目前很多上市公司與中介機構在上市、配股、資產重組、關聯(lián)交易等多個環(huán)節(jié)聯(lián)手勾結，出具虛假審計報告，或以能力有限為由對財務數據的真實性做出有傾向性錯誤的審計結論，誤導了投資者，擾亂證券市場的交易規(guī)則和秩序，對我國證券市場監(jiān)督管理造成沖擊。
3．投資者的問題
我國證券市場的投資者特別是中小投資者離理性、成熟的要求還有極大的距離。這表現(xiàn)在他們缺乏有關投資的知識和經驗，缺乏正確判斷企業(yè)管理的好壞、企業(yè)盈利能力的高低、政府政策的效果的能力，在各種市場傳聞面前不知所措甚至盲信盲從，缺乏獨立思考和決策的能力。他們沒有樹立正確的風險觀念，在市場價格上漲時盲目樂觀，在市場價格下跌時又盲目悲觀，不斷的追漲殺跌，既加劇了市場的風險，又助長了大戶或證券公司操縱市場的行為，從而加大了我國證券市場的監(jiān)督管理的難度。
(三)監(jiān)管手段存在的問題
1．證券監(jiān)管的法律手段存在的問題
我國證券法制建設從20世紀80年展至今，證券法律體系日漸完善已初步形成了以《證券法》、《公司法》為主，包括行政法規(guī)、部門規(guī)章、自律規(guī)則四個層次的法律體系，尤其是《證券法》的頒布實施，使得我國證券法律制度的框架最終形成。但是從總體上看，我國證券法律制度仍存在一些漏洞和不足：首先，證券市場是由上市公司證券經營機構、投資者及其它市場參與者組成，通過證券交易所的有效組織，圍繞上市、發(fā)行、交易等環(huán)節(jié)運行。在這一系列環(huán)節(jié)中，與之相配套的法律法規(guī)應當是應有俱有，但我國目前除《證券法》之外，與之相配套的相關法律如《證券交易法》、《證券信托法》、《證券信譽平價法》等幾乎空白。其次，一方面，由于我國不具備統(tǒng)一完整的證券法律體系，導致我國在面臨一些證券市場違法違規(guī)行為時無計可施；另一方面，我國現(xiàn)有的證券市場法律法規(guī)過于抽象，缺乏具體的操作措施，導致在監(jiān)管中無法做到“有章可循”。再者，我國現(xiàn)行的證券法律制度中三大法律責任的配制嚴重失衡，過分強調行政責任和刑事責任，而忽視了民事責任，導致投資者的損失在事實上得不到補償。以2005年新修訂的《證券法》為例，該法規(guī)涉及法律責任的條款有48條，其中有42條直接規(guī)定了行政責任，而涉及民事責任的條款只有4條。
2．證券監(jiān)管的行政手段存在的問題
在我國經濟發(fā)展的歷程中，計劃經濟體制的發(fā)展模式曾長久的站在我國經濟發(fā)展的舞臺上，這種政府干預為主的思想在經濟發(fā)展中已根深蒂固，監(jiān)管者法律意識淡薄，最終導致政府不敢也不想過多放手于證券市場。因此在我國證券市場的監(jiān)管中，市場的自我調節(jié)作用被弱化。
3．證券監(jiān)管的經濟手段存在的問題
對于證券監(jiān)管的經濟手段，無論是我國的法律規(guī)定還是在實際的操作過程中均有體現(xiàn)，只不過這種經濟的監(jiān)管手段過于偏重于懲罰措施的監(jiān)督管理作用而忽視了經濟獎勵的監(jiān)督管理作用。我國證券監(jiān)管主要表現(xiàn)為懲罰經濟制裁，而對于三年保持較好的穩(wěn)定發(fā)展成績的上市公司，卻忽視了用經濟獎勵手段鼓勵其守法守規(guī)行為。
二、完善我國證券市場監(jiān)管法律制度
(一)監(jiān)管者的法律完善
I．證監(jiān)會地位的法律完善
我國《證券法》首先應重塑中國證監(jiān)會的權威形象，用法律規(guī)定增強其獨立性，明確界定中國證監(jiān)會獨立的監(jiān)督管理權。政府應將維護證券市場發(fā)展的任務從證監(jiān)會的工作目標中剝離出去，將證監(jiān)會獨立出來，作為一個獨立的行政執(zhí)法委員會。同時我國《證券法》應明確界定證監(jiān)會在現(xiàn)行法律框架內實施監(jiān)管權力的獨立范圍，并對地方政府對證監(jiān)會的不合理的干預行為在法律上做出相應規(guī)制。這樣，一方面利于樹立中國證監(jiān)會的法律權威，增強其監(jiān)管的獨立性，另一方面也利于監(jiān)管主體之間合理分工和協(xié)調，提高監(jiān)管效率。
2．證券業(yè)自律組織監(jiān)管權的法律完善
《證券法》對證券業(yè)自律組織的簡簡單單的幾條規(guī)定并未確立其在證券市場監(jiān)管中的輔助地位，我國應學習英美等發(fā)達國家的監(jiān)管體制，對證券業(yè)自律組織重視起來。應制定一部與《證券法》相配套的《證券業(yè)自律組織法》，其中明確界定證券業(yè)自律組織在證券市場中的監(jiān)管權范圍，確定其輔助監(jiān)管的地位以及獨立的監(jiān)管權力；在法律上規(guī)定政府和證監(jiān)會對證券業(yè)自律組織的有限干預，并嚴格規(guī)定干預的程序；在法律上完善證券業(yè)自律組織的各項人事任免、自律規(guī)則等，使其擺脫政府對其監(jiān)管權的干預，提高證券業(yè)自律組織的管理水平，真正走上規(guī)范化發(fā)展的道路，以利于我國證券業(yè)市場自我調節(jié)作用的發(fā)揮以及與國際證券市場的接軌。
3．監(jiān)管者自我監(jiān)管的法律完善
對證券市場中的監(jiān)管者必須加強監(jiān)督約束：我國相關法律要嚴格規(guī)定監(jiān)管的程序，使其法制化，要求監(jiān)管者依法行政；通過法律法規(guī)，我們可以從正面角度利用監(jiān)管者經濟人的一面，一方面改變我國證監(jiān)會及其分支機構從事證券監(jiān)管的管理者的終身雇傭制，建立監(jiān)管機構同管理者的勞動用工解聘制度，采取懲罰和激勵機制，另一方面落實量化定額的激勵相容的考核制度；在法律上明確建立公開聽證制度的相關內容，使相關利益主體參與其中，對監(jiān)管者形成約束，增加監(jiān)管的透明度；還可以通過法律開辟非政府的證券監(jiān)管機構對監(jiān)管者業(yè)績的評價機制，來作為監(jiān)管機構人事考核的重要依據。
(二)被監(jiān)管者的法律完善
1．上市公司治理的法律完善
面對我國上市公司的股權結構、治理機制出現(xiàn)的問題，我們應當以完善上市公司的權力制衡為中心的法人治理結構為目標。一方面在產權明晰的基礎上減少國有股的股份數額，改變國有股“一股獨大”的不合理的股權結構；另一方面制定和完善能夠使獨立董事發(fā)揮作用的法律環(huán)境，并在其內部建立一種控制權、指揮權與監(jiān)督權的合理制衡的機制，把充分發(fā)揮董事會在公司治理結構中的積極作用作為改革和完善我國公司治理結構的突破口和主攻方向。
2．中介機構治理的法律完善
我國證券市場中的中介機構同上市公司一樣，在面對我國的經濟發(fā)展的歷史和國情時也有股權結構、治理機制的問題。除此之外，在其日常管理、規(guī)章制度、行為規(guī)范、經濟信用等方面也存在很多缺陷。我們應當以優(yōu)化中介機構的股權結構、完善中介機構的法人治理結構為根本目標，一方面在法津上提高違法者成本，加大對違法違規(guī)的中介機構及相關人員的處罰力度：不僅要追究法人責任，還要追究直接責任人、相關責任人的經濟乃至刑事的責任。另一方面在法律上加大對中介機構的信用的管理規(guī)定，使中介機構建立起嚴格的信用擔保制度。
3．有關投資者投資的法律完善
我國相關法律應確立培育理性投資者的制度：首先在法律上確立問責機制，將培育理性投資的工作納入日常管理中，投資者投資出問題，誰應對此負責，法律應有明確答案。其次，實施長期的風險教育戰(zhàn)略，向投資者進行“股市有風險，投資需謹慎”的思想灌輸。另外，還要建立股價波動與經濟波動的分析體系，引導投資者理性預期。投資者對未來經濟的預期是決定股價波動的重要因素，投資者應以過去的經濟信念為條件對未來經濟作出預期，從而確定自己的投資策略。
(三)監(jiān)管手段的法律完善
1．證券監(jiān)管法律法規(guī)體系的完善
我國證券監(jiān)管的法律法規(guī)體系雖然已經日漸完善，形成了以《證券法》和《公司法》為中心的包括法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、自律規(guī)則四個層次的法律法規(guī)體系，但我國證券監(jiān)管法律法規(guī)體系無論從總體上還是細節(jié)部分都存在諸多漏洞和不足。面對21世紀的法治世界，證券監(jiān)管法律法規(guī)在對證券監(jiān)管中的作用不言而語，我們仍需加強對證券監(jiān)管法律法規(guī)體系的重視與完善。要加快出臺《證券法》的實施細則，以便細化法律條款，增強法律的可操作性，并填補一些《證券法》無法監(jiān)管的空白；制定與《證券法》相配套的監(jiān)管證券的上市、發(fā)行、交易等環(huán)節(jié)的相關法律法規(guī)，如《證券交易法》、《證券信托法》、《證券信譽評價法》等等；進一步完善法律責任制度，使其在我國證券市場中發(fā)揮基礎作用，彌補投資者所遭受的損害，保護投資者利益。
2．證券監(jiān)管行政手段的法律完善
政府對證券市場的過度干預，與市場經濟發(fā)展的基本原理是相違背的，不利于證券市場的健康、快速發(fā)展。因此要完善我國證券市場的監(jiān)管手段，正確處理好證券監(jiān)管同市場機制的關系，深化市場經濟的觀念，減少政府對市場的干涉。盡量以市場化的監(jiān)管方式和經濟、法律手段代替過去的政府指令和政策干預，在法律上明確界定行政干預的范圍和程序等內容，使政府嚴格依法監(jiān)管，并從法律上體現(xiàn)證券監(jiān)管從“官本位”向“市場本位”轉化的思想。
3．證券監(jiān)管其他手段的法律完善
法律援助是指在國家設立的法律援助機構的組織、指導和統(tǒng)一協(xié)調下，律師、公證員、基層法律工作者等法律服務人員，為經濟困難或特殊案件的當事人給予減、免收費提供法律幫助，以保障實現(xiàn)其合法權益，完善國家司法公正機制，健全人權及社會保障機制的一項法律制度。①
法律援助有以下特征：
1、法律援助是國家行為或者是政府行為，由政府設立的法律援助機構組織實施。它體現(xiàn)了國家和政府對公民應盡的義務；
2、法律援助是法律化，制度化的行為，是國家社會保障制度中的重要組成部分；
3、受援對象為經濟困難者、殘疾者、弱者，或者經人民法院指定的特殊對象；
4、法律援助機構對受援對象減免法律服務費，法院對受援對象減、免案件受理費及其他訴訟費用；5、法律援助的形式，既包括訴訟法律服務，也包括非訴訟法律服務。
我國第一部全國性的法律援助法規(guī)《法律援助條例》，已于2003年9月1日起開始施行，這標志著我國保障貧、弱、殘等弱勢群體平等實現(xiàn)其合法權益的司法救濟機制度的確立。成都市法律援助工作在為貧困群眾提供法律援助的同時，突出了為見義勇為行為提供法律援助的工作重點，率先制定了《成都市見義勇為法律援助暫行辦法》，特別是三月份經終審的張德軍見義勇為法律援助案件，引起了中央電視臺、東方衛(wèi)視、《南方周末》和社會的高度關注，通過我們卓有成效的法律援助工作，進一步弘揚了社會正氣，倡導了社會公平與正義。
一、成都市法律援助的基本概況
成都市法律援助中心成立于1996年。其下設有20個區(qū)縣法律援助機構，設立100個法律援助機構鄉(xiāng)鎮(zhèn)社區(qū)站點。成立法律援助中心是國家從司法制度上保障人權的具體體現(xiàn)，對經濟特別困難的群眾實施司法救濟，以體等這一司法原則的最終實現(xiàn)。
成都市法律援助中心為全額撥款事業(yè)單位，編制10人，隸屬于成都市司法局，現(xiàn)有工作人員8名，其中多人工電話咨詢等法律服務；指導律師事務所的法律援助工作。成都市法律援助中心還在市婦聯(lián)、市殘聯(lián)、市總工會、成都大學成立了成都市法律援助中心市婦人具有律師資格，下設綜合科、業(yè)務科。其主要職責是：免費受理公民的法律咨詢，并經常向社會公眾宣傳法律知識；為各種法律援助對象辦理法律援助案件；開設法律咨詢熱線，免費為公眾提供聯(lián)、市殘聯(lián)、市總工會、成都大學工作站。成都市法律援助中心經費由成都市政府預算撥款，并設立法律援助基金，接受社會捐贈。成都市法律援助中心成立以來已接受了15萬余人次的法律咨詢，了3000余件民事法律援助案件；辦理了4200余件刑事法律援助案件。
二、成都市法律援助取得的成效
㈠成都市法律援助工作在市委、市政府的高度重視和支持，在成都市司法局的直接領導下，認真貫徹落實黨的十六屆四中、五中全會的精神和市委十屆四次全委會健身，圍繞中心，服務大局，全面落實和樹立科學發(fā)展觀，圍繞服務“產業(yè)年”和建設社會主義新農村，堅持在實踐中創(chuàng)新工作和解決問題，切實加強法律援助組織機構建設，積極為農民工、貧困殘疾人、下崗職工、婦女兒童等社會貧苦群體提供及時、便捷、高效的法律援助。成都市援助案件辦案數量每年增長近20%，辦案質量也不斷提高，為創(chuàng)建社會主義新農村、構建和諧成都作出了積極貢獻。
㈡設立社會法律援助組織。都市司法局與成都市工會、婦聯(lián)、殘聯(lián)組織相互加強溝通和協(xié)調下，法律援助中心市總工會、婦聯(lián)、殘聯(lián)、成都大學四個工作站建立，這些社會團體逐步承擔起一定的受理辦理法律援助案件的職能。
㈢“12348”法律服務專線電話的開通，它是以法律咨詢作為法律援助的重要形式之一，由成都市執(zhí)業(yè)律師每天義務輪流值班解答咨詢，方便了市民咨詢法律問題，及時為咨詢者提供法律方面的幫助，極大的滿足了全市廣大群眾對法律的需求，受到了市民的良好評價。
㈣發(fā)展全市法律援助援助律師隊伍，每個區(qū)、縣法律援助中心不少于3名法律援助律師，使之成為直接辦理法律援助案件的主要力量，還不同程度地吸收紅市了一批專業(yè)突出、素質較高的人員，增強了法律援助力量，辦理法律援助案件的效率明顯上升。
㈤提供法律援助的農民工援助率達到100%，積極開辟為農民工提供法律援助的綠色通道，成立農民工法律援助應急服務隊和區(qū)（市）縣法律援助中心工會工作站，對農民工法律援助案件實行24小時內受理制等，并對農民工經濟困難狀況一律免于審查，以實現(xiàn)為農民工提供法律援助的綠色通道和“一站式”法律援助便捷措施。
㈥分解法律援助案件總量
成都市近年各類法律援助人員承辦法律援助案件數，如下表所示
成都市各類法律援助人員承辦法律援助案件數（件）
法律援助機構工作承辦社會律師承辦基層法律服務工作者承辦社會組織人員承辦
2004年785706380
2005年394161736117
2006年上半年25981425235
（七）擴大宣傳，發(fā)動全社會力量傾注對法律援助的奉獻與愛心，通過開展法律援助愛心活動、成立農民工應急服務隊、組織送法下鄉(xiāng)律師宣講團、農民工維權法律援助大型咨詢活動等，廣泛宣傳，擴大影響。
三、成都市法律援助存在的問題
㈠宣傳力度不足
隨著成都市勞動人事制度的改革和市場經濟的發(fā)展，大量的農村剩余勞動力涌向城市，且有大批“外來工”他們的文化素質較低、法律意識淡薄，使他們的合法權益遭到侵害時，缺少通過法律途徑解決問題的意識，也不知道如何求助于法律援助部門或者法律服務者，于是采取其他非法手段，從而引發(fā)更多的社會問題，嚴重影響社會的穩(wěn)定和發(fā)展。而且，需要援助的弱勢群體大多集中在基層，所以法律援助工作的重點應放在基層。然而一些縣、區(qū)法律援助機構對法律援助的宣傳力度不夠，怕宣傳多了，老百姓找上門來，應接不暇，這樣就形成了惡性循環(huán)。因為越不宣傳，老百姓就越不了解法律援助，開展法律援助工作也就越困難。
㈡相關部門協(xié)作配合機制還未真正建立起來。
目前，在法律援助工作中相關部門之間還沒有形成有效的協(xié)調配合機制，直接影響了法律援助制度作用的發(fā)揮。在法律援助案件所涉費用中，由于訴訟費用以及相關部門收取的調查取證、堅定等所收取的費用相對困難群眾的收入來說較高，而法律援助機構又無力承擔這些費用，雖免除了法律服務費用，受援人最終因交不起相關費用，或者無法進入司法和仲裁程序，或者得不到相關的證據材料，法律援助的效果大受影響。
㈢有限的法律援助資源及其需求的矛盾突出
據了解，成都市每年需要法律援助的案件在4000件以上，而按成都市現(xiàn)有的1300多名律師每人每年免費辦理2件計算，每年最多也只能辦2600件，而這當中缺口很大。面對如此龐大的需求量，卻不能予以滿足。這就需要政府和社會加大對法律援助工作人力、物力上的投入。
四、完善成都市法律援助制度的對策
成都市法律援助制度在實踐中發(fā)揮了積極的作用，取得了很大成效，但是作為一種新的制度，其不可避免的存在這樣或那樣的不足，故有必要在實踐中逐步加以規(guī)范和完善。針對是法律援助的現(xiàn)狀，聯(lián)系中國法律援助制度發(fā)展的實際，筆者擬對完善成都市法律援助制度的對策作進一步探討和研究。
㈠加大宣傳力度，提高對法律援助的認識
法律援助既是一項專業(yè)性很強的工作，更是一項群眾工作。它直接面對廣大人民群眾，特別是社會弱勢群體。當前最重要的是要充分利用報紙、雜志、電臺、網絡等新聞媒體和通過法律下鄉(xiāng)（如可以嘗試制發(fā)法律援助服務卡，便于群眾掌握法律援助知識）、法律咨詢（尤其要加強“12348”專線律師值班，拓展法律援助咨詢電話服務的領域）等途徑，進一步加大對法律援助工作的宣傳力度，使法律援助家喻戶曉，讓需要法律援助的人知道怎么尋求法律保護，讓社會弱勢群體及時得到法律幫助，以使他們“請不起律師，打不起官司”的難題得到解決，進而使他們的積極性得到充分調動，促進社會生產力的發(fā)展；并要讓關心社會進步，有能力支持法律援助的社會力量來關心和支持法律援助事業(yè)；更要使成都市各級領導干部深刻意識到法律援助工作不是可搞不可搞的事情，而是依法治國、依法治市不可或缺的重要組成部分，是學習和實踐“三個代表”重要思想、堅持執(zhí)政為民的必然要求，從而真正把法律援助工作納入黨委、人大、政府的重要議事日程，使為困難群眾謀利益具體落到實處。
㈡提高弱勢群體的法制觀念
法律援助的重要對象是在農村生活比較貧困的群眾和一些特殊社會群體。在調查中，筆者發(fā)現(xiàn)弱者原本不是弱者，但由于他們經濟上的貧困、知識和信息的匱乏、權利和義務意識的淡薄、缺少社會人際關系、心理中的劣勢、生理發(fā)育上的某種殘疾以及區(qū)域間法律服務資源存在不平衡等主客觀因素，才使他們成為弱勢群體。特別是由于缺乏基本的法律常識，他們不知什么可為什么可不為，不知國家鼓勵什么限制什么，一切都是憑感情用事，無法用理性的眼光來判斷，于是出現(xiàn)了大批“文盲”、“法盲”和“流氓”，更談不上如何用法律武器來維護自己的合法權益。因此只有提高弱勢群體自身的法制觀念，才能使弱者成為強者，這是治本之策。
㈢積極開辟法律援助的人力資源，使眾多的社會團體，法學院校參與進來，為法律援助事業(yè)的發(fā)展貢獻力量。
完善的法援體系，包括一個高效的人力資源體系，法援案件的不斷增多和復雜對從業(yè)者提出考驗同時也增加了援助成本，自身制度設定的壁壘也限制部分熱忱于法律援助的團體和個人?！稐l例》頒布以明顯的規(guī)定吸引有能力從事法律援助團體和個人從事法援工作，面對于制度設計不完善的中國法制教育，過于注重理論，缺乏法律實務經驗及社會經驗成為被評擊的重點，法學教育可否與法援工作相融合，答案是肯定的。“福特基金”在資助中國高校的法律診所課程中將法學學生在導師的指導下開展具體的法律援助案件，取得了良好的效果。美國在其具體實踐中獲得極大的成功，以導師為業(yè)務指導，學生共同解決，并在《美國律師協(xié)會關于法學院的批準標準》302條e款中明確規(guī)定，法學院就鼓勵學生參加提供減免收費的公益性法律服務活動，并為學生提供這樣的機會，以制度的形勢保證了學學院的實踐融入法援體系，其主要的目的（一）向學生教授有效的辯護的技法，職業(yè)道德及法律對于窮人的作用（二）在為那些無法得到公正人辯護的同時，批判性的檢驗的應用法學理論。（三）改革法學教育弊端，并重視理論和實踐的結合，學生的融入無非是教學與法援的兩贏之選，除學生外，有能力的社團組織和個人也是擴寬法援人力資源選擇的范圍，部分省市下發(fā)的法援指導性文件中均提出引入法學院學生和社團意見，卻鮮見實施的具體細則。此制度何參照美國英國等成熟的制度，推行導師制和公益性團體有限參加，即法學院的學生在老師的指導下開展援助活動，對于社會團體設定團體設定準入機制，依其水平，章程和法援的需要有限的介入援助工作。
㈣充分發(fā)揮個人法律援助的作用
1.凡是有能力以自己的工作為他人提供法律服務者（如律師、公證員、基層法律工作者、具有較高法律理論素養(yǎng)和社會實踐能力的志愿者），都可以參與到法律援助工作中來，為法律援助事業(yè)貢獻力量。
2.允許政法機關離退休人員到法律援助機構發(fā)揮余熱，從事義務性質的法律援助工作。
3.可以邀請人大代表、政協(xié)委員監(jiān)督法律援助工作，多向他們匯報工作，請他們提出意見、建議。
4.有效發(fā)揮基層攝取法律援助聯(lián)絡員、信息員的作用。
㈤以政府投入為主導，多渠道籌集資金，擴大“節(jié)流”的實體程序的設定和利用網絡快捷的工作渠道。
人民不斷增強的法律援助服務的需要同目前稀缺的法援資源產生矛盾政府的投入不足，大部分法援資金沒有列入政府的預算，軟、硬件建設相對于滯后。將法律援助納入財政預算，建立起政府對法律援助的是低經費保障機制，充分的保障法援工作的正常開展，相對于增長快但經濟基數較小政府收入有限，財政支持基礎設施建設、教育的壓力較重，通過利用常規(guī)的籌款方式滿足不了法援需要，必須充分開展社會化運作，積極拓展法律援助經費的社會捐渠道，建立公益性的基金會。90年3月北京就已經成立了北京市法律援助基金會，內設辦公室，財務部，集資部、外交部、開展大型法援公益活動籌集資金。
在開源的同時，采取一定保障節(jié)流的措施，降低法援的成本1、引導律師鼓勵確已構犯罪的被告在法庭上做有罪答辯。法援的目的性決定了追求程序和實體公正的目的性，保障援助對象的合法權益，對業(yè)以犯罪的對象鼓勵做有罪答辯，減少訴訟環(huán)節(jié)和調查費用。2、普及網上辦公，加強援助網絡的營造和以網絡為基礎的網上法援救助，利用網絡的覆蓋面和快捷方便援助人員和受援助者的交流和公開法援案件的援助流程。通過程序上的公正高效有序的措施保障弱勢群體權利的伸張，實體上的改革同樣保證了法援工作的效益及提高資金的利用，盤活法律資源，保證社會運行的穩(wěn)定及司法公正。
㈥提高法律援助服務水平
法律援助工作是一項系統(tǒng)工程，涉及社會方方面面的群眾利益，法律援助的服務水平關系到政府在人民心目中的形象和地位。筆者認為，提高成都市法律援助服務水平應著重從以下幾個方面進行。
1.培養(yǎng)律師良好的素質和良好的職業(yè)道德。成都市各級司法行政機關在律師管理工作中，應把重點放在律師職業(yè)道德、職業(yè)紀律教育和責任意識、服務意識教育上，使法律隊伍真正成為維護社會正義的力量。
2.規(guī)范社會團體、法學院校及其其他民間組織的法律援助行為。這些部門提供法律援助必須經過司法行政部門審批，不使用政府資金，不利用法律援助從事有償服務，同時接受司法行政部門的指導和監(jiān)督，保證法律援助的水平和質量。
3.拓寬法律援助的受援面。筆者建議成都市各級法律援助機構在受理法律援助案件時，適當拓寬援助范圍，如給予老年人或高齡老人強制刑事辯護的援助，將法院訴訟費的緩、減、免真正納入統(tǒng)一的法律援助中來，從而使法律規(guī)定與法律援助的宗旨真正一致起來。
4.推行法律援助尋訪制度。成都市地廣人雜，這就需要政府支持和鼓勵法律援助人員定期或不定期到指定的服務區(qū)尋訪，主動調查，主動發(fā)掘案件，從而保證人民群眾最大限度地獲得最優(yōu)質的法律援助服務。
5.建立法律援助質量監(jiān)控體系。雖然我國目前尚未建立法律援助質量監(jiān)控體系，作為西南地區(qū)的發(fā)達城市，應當發(fā)揮西南核心地區(qū)的先導作用，盡早建立符合成都市實際的法律援助人員綜合質量監(jiān)控體系，其應包括四個方面的內容：持續(xù)教育、業(yè)績考察、顧客反饋、質量評估。
法律援助作為一項神圣而偉大的“民心工程”，作為法律界的“希望工程”，作為澤惠人民的“光彩事業(yè)”，我們完全有理由相信成都市法律援助在市黨委、市委的領導下，在市人大、市政協(xié)的監(jiān)督、支持下，必將日臻完善，其工作也將跨上一個新臺階。
參考文獻：
1、成都市法律援助中心2004年—2006上半年法律援助統(tǒng)計表、工作總結報告
2、成都市法律援助中心《法援簡報》第一、二、三期
3、房保國編著《遇事找法—法律援助》中國法制出版社
Inwantstheabstract:Thegovernmentprocurementraisesthefinancialfundsuseefficiency,reducesthewaste,suppressesthecorrupteffectiveway,butthepresentourcountrydidnothavetheunificationlegaladjustment,causesthegovernmentprocurementtolacktheunificationthelegalbasis.Thisarticlemainlyproposedtwoviewsonthegovernmentprocurementlegalregime''''sconstruction:First,establishmentgovernmentprocurementfundamentallaw;second,perfectgovernmentprocurementnecessarymethod.
keyword:Theconstructionestablishesagovernment;Governmentofficepurchase;Legalregime
一、政府采購法律制度亟待建立
政府采購是當今世界各國政府管理社會經濟生活的一種重要手段,它是指各級政府及其所屬部門和機構,為了開展日常財務活動或為公眾提供服務的需要,在財政的監(jiān)督下,以法定的手段、方法和程序,從市場上購買商品、服務和工程的行為。由于我國正處于市場經濟發(fā)展的初期,人們對政府采購的認識不夠全面、深入,使在國內、國際市場上都具有相當規(guī)模的我國政府采購,缺乏完善、統(tǒng)一的法律制度規(guī)范。近幾年來,隨著人們認識的提高,在一些地方和部門開始制定地方性法規(guī)和部門規(guī)章來規(guī)范政府采購行為,確實解決了一些問題。但由于政出多門,沒有進行統(tǒng)一的論證和科學的制度設計,條塊分割情況十分嚴重,政府采購仍處于較混亂的狀態(tài)。因此,有必要建立統(tǒng)一的政府采購法律制度論文。
在我國不同地區(qū)和部門頒布的政府采購法律文件中,對政府采購的界定、政府采購主體、政府采購包括的內容、管理政府采購的機構等都規(guī)定的不盡相同。如對政府采購管理機構的規(guī)定,財政部規(guī)定:“財政部負責全國政府采購的管理和監(jiān)督工作”。北京市規(guī)定:“市財政局負責政府采購工作的管理、監(jiān)督和指導,市財政局所屬北京市政府采購辦公室負責政府采購的日常事務性工作”。上海市規(guī)定:“上海市政府采購委員會是本市政府采購的領導機構,負責制定政府采購政策、審議政府采購目錄、協(xié)調政府采購的日常管理工作。采購委員會設立政府采購管理辦公室。政府采購管理辦公室設在市財政局,負責政府采購的日常工作?！痹谄渌矫?也存在同樣的差異,因此導致了管理上的混亂和采購上的不規(guī)范。建立政府采購法律制度,可以克服上述弊端,統(tǒng)一規(guī)范政府采購行為。
(二)建立政府采購法律制度是有效防止腐敗現(xiàn)象發(fā)生的需要
在日常工作中,不僅每一級政府都會參與物資和勞務的采購,而且數量可觀,金額巨大。但許多官員或一般公眾對采購程序卻知之甚少,這就給采購人員使用種種方式來操縱結果提供了可能。廠商為了銷售常常采取各種利誘手段誘使采購者購買質低價高的商品,導致腐敗現(xiàn)象發(fā)生。建立政府采購法律制度,規(guī)范政府采購行為,增強政府采購的公開、公平和公正性,使政府采購過程處于公眾的監(jiān)督之下。同時,在政府采購立法中增加懲罰欺詐行為和行賄受賄的條款,可以對腐敗現(xiàn)象進行有效防治,從而促進政府采購過程的廉潔。
(三)建立政府采購法律制度是有效利用財政資金的需要
由于缺乏統(tǒng)一、完備的政府采購法律制度,各級政府的財政支出各自為政,環(huán)節(jié)多,單價高,采購方式不規(guī)范、不透明,導致盲目采購、重復采購等浪費現(xiàn)象依然存在。據有關專家對政府采購試點地區(qū)招標采購的情況分析,節(jié)約率普遍在10%-15%以上,部分項目達到30%-50%。對于滾存赤字已達千億元的我國財政來說,實行政府采購無疑是一項利國利民的改革,但是由于缺乏統(tǒng)一的法律規(guī)范,很難達到上述效果。盡管在一些地方和部門已頒布實施有關規(guī)定,但由于其效力低,內容差異大,也難以發(fā)揮其應有的效果。
二、政府采購法律制度的基本原則
(一)堅持“三公”原則
“三公”原則就是公開、公平、公正原則。公開原則是世界各國管理公共支出的一個共同原則,因為政府采購合同是采購機關使用納稅人稅款和其它公共專項投資簽訂的買賣合同,在采購中必須對納稅人以及社會公眾負責。因此,要求政府采購依據的法律、政策、采購項目、合同條件、投標人資格預審和評價投標的標準等都必須對社會公開,以便公眾和檢察、監(jiān)督機構進行審查、監(jiān)督。公平原則是指所有參加競爭的投標商都能獲得平等的競爭機會并受到同等待遇。也就是說,對所有參加投標的供應商、承包商、服務提供商等,應一視同仁,不得采取歧視性的政策,但為發(fā)展本國經濟,推進國內就業(yè)而歧視外國競爭者的情況除外。因為只有在公平的基礎上才能發(fā)揮競爭的作用,才能保證提供物美價廉的商品和優(yōu)質的服務。公正原則是指評標過程中應客觀公正,防止權錢交易等腐敗現(xiàn)象的發(fā)生,以真正發(fā)揮市場機制在政府支出管理中的重要作用,實現(xiàn)政府與市場在支出管理領域的最佳結合。（二）堅持效率原則
效率原則也是各國常見的采購原則。效率包括經濟效率和管理效率兩個方面,經濟效率要求政府在采購過程中,能大幅度的節(jié)約開支,強化預算約束,有效提高資金使用效率,實現(xiàn)市場機制與財政政策的最佳結合。管理效率原則要求政府經常公布招標信息,減少中間環(huán)節(jié),及時購買物美價廉的商品和勞務,使財政管理從價值形態(tài)延伸到實物形態(tài),規(guī)范支出管理,提高支出效能。
(三)堅持競爭性原則
世界各國都將競爭性原則作為政府采購法律制度的一項重要原則。政府采購的目標主要是通過促進供應商、承包商和服務提供商之間最大程度的競爭來實現(xiàn)的,通過賣方之間的競爭,一方面可以促使投標人提供更好的商品、服務和技術等,并且設法降低產品成本和投標報價,從而促進整個社會勞動生產率的提高;另一方面可以形成政府采購的買方市場,從而使用戶能以較低價格采購到質量較高的商品,實現(xiàn)政府采購高效率的目標。
(四)堅持合理保護民族工業(yè)原則對本國政府采購市場的適度放開并有效保護是國際通行的做法。目前為止,只有參加了世界貿易組織的《政府采購協(xié)議》的成員國,才按照協(xié)議的要求開放國內政府采
購市場,大多數國家還只是在本國范圍內進行競爭,以保護民族工業(yè)。如美國政府采購制度的一項重要原則就是國內產品優(yōu)先原則,日本和其它國家對開放政府采購市場都采取了不同程度的限制措施。作為發(fā)展中國家的我國更應該通過法律手段,有效地保護國內的政府采購市場,適當限制外國產品的數量(尤其是電子、汽車等幼稚產品),以促進民族工業(yè)的發(fā)展。
三、政府采購需要建立統(tǒng)一的法律制度
政府采購法律制度是政府采購制度的法律體現(xiàn)和重要依托,對政府采購進行法制化管理是對政府采購進行有效管理的主要方式。隨著國際貿易一體化的發(fā)展,一些國家和區(qū)域組織已經制定了一系列政府采購規(guī)則,如世界貿易組織制定的《政府采購協(xié)議》、歐盟制定的《關于貨物、工程及服務采購的示范法》、世界銀行實施的《國際復興開發(fā)銀行貸款和國際開發(fā)協(xié)會貸款采購指南》等。我國由于長期實行計劃經濟體制,對政府采購的認識不足,直到20世紀90年代中期以來,有些地方和部門才開始規(guī)范政府采購活動,但至今沒有全國性的、統(tǒng)一的、專門的政府采購法律法規(guī)。在相當長一段時間的政府采購實務中,采購部門都是根據不同的采購行為,適用不同行政部門的規(guī)章、辦法、規(guī)定和條例等。隨著市場經濟的不斷完善和深入發(fā)展,政府采購活動急需進一步規(guī)范,要求健全政府采購的統(tǒng)一法律制度。
首先,政府采購基本法是政府采購法律制度中最重要的內容,是政府采購的最主要依據。具體內容應包括:總則、采購方式及程序、監(jiān)督、履約、糾紛的解決、法律責任和附則等內容?？倓t部分應明確規(guī)定本法的宗旨、適用范圍、政府采購的基本原則、政府采購的主要管理部門及其職責。采購方式及程序部分應規(guī)定采購的主要方式、其它方式及其程序。主要方式應采取招標投標方式,因為這種方式能夠充分體現(xiàn)公開、公平、公正原則,招標投標是一種有組織的、公開的、規(guī)范的競爭。監(jiān)督部分應規(guī)定質疑和投訴,主要內容是作為公眾、檢察、監(jiān)督機構有權對采購項目、合同條件、投標人資格、評標標準、采購從業(yè)人員資格、采購管理和經辦人員行為規(guī)范等提出質疑和投訴,以充分體現(xiàn)公開原則,節(jié)約財政資金。履約部分主要規(guī)定采購人員代表政府和投標人訂立合同后,簽約雙方應如何履行合同,履行的原則、規(guī)則等。糾紛的解決主要是規(guī)定在履約過程中發(fā)生糾紛后,是訴訟還是仲裁解決,或是采取一般合同糾紛的解決方式———或裁或審。法律責任部分既應包括招標投標中的法律責任,又應該包括履約過程中的法律責任;既應規(guī)定招標方的責任,又應規(guī)定投標方的責任;既應規(guī)定單位的責任,又應規(guī)定直接責任人員和負直接責任的主管人員的責任。
其次,政府采購法律制度是一個完整的體系,即除了政府采購基本法外,還應有與之相配套的招標投標法、合同法、產品質量法、反不正當競爭法、有關政府采購的部門規(guī)章、地方性法規(guī)及地方政府規(guī)章等。
招標投標是政府采購中最富有競爭的一種采購方式,能給采購者帶來價格低、質量高的工程、貨物和服務,有利于節(jié)約國有資金,提高采購質量。《中華人民共和國招標投標法》已于2000年1月1日起實施,這部法律是我國第一部關于政府采購方面的專門法律,特別是從事政府采購的主要方式有了法律依據,是政府采購法律體系中不可缺少的配套法律。
產品質量是政府采購質量的重要標志。被采購產品質量過硬,被采購服務優(yōu)質上乘,被采購方信譽可靠,才能實現(xiàn)政府采購的經濟、高效目標,才能達到節(jié)約財政開支,合理利用財政資金的目的。因此,產品質量法也應是政府采購法律體系的一個重要組成部分。
（一）法制教育與道德教育、心理健康教育相分離
晉中職業(yè)技術學院在大一年級就開設了國家規(guī)定的《思想道德修養(yǎng)與法律基礎》這門課程，從這門課程上來看，道德教育和法制教育好像是結合在了一起，但這只是表面現(xiàn)象，從這門課程的具體內容來看，雖然既包含思想道德修養(yǎng)的內容，也包含法律基礎的內容，但其中的法律基礎內容僅僅是一些法律常識，沒有與道德的要求和學生的實際結合起來。而且，對大學生進行法制教育的形式僅為課堂講授，缺乏多樣與生動的形式。這就使得作為道德最低要求的法律不能深入學生心中，影響了法制教育的效果。除此以外，法制教育與心理健康教育的關系也大抵如此，相互脫離的狀況比較嚴重，例如馬加爵案，當然是高校法制教育的不足，但如果事前加強了心理健康方面的教育和疏導，案件應該不會發(fā)生。
（二）部分學生法律知識缺乏，法律意識淡薄
隨著經濟的發(fā)展和競爭的日趨激烈，在大眾教育的趨勢下，學生就業(yè)問題也在不知不覺中影響著學生的學習和生活，為了更順利地從事自己喜歡的工作，很多學生就把更多的精力投入到了專業(yè)課的學習上，投入到了相關證書的取得和培訓上，而對于不能短期見到成效的高?！皟烧n”來說，同學們往往都抱著“別掛科”的態(tài)度來應對，學生學習的目的只是應付考試，從而在很大程度上失去了對于學習這門課的積極性。而對于大多數學生來說，法律基礎知識也并非完全沒有，但比較嚴重的問題是沒有將法律知識轉化為法律意識，用意識來指導自己的行為，從而做出正確的抉擇。
（三）法制教育方法簡單，手段單一
隨著我國近些年對法律的重視，通過電視和廣播開展的法制宣傳形式越來越多樣，但高職生作為一個特殊群體，他們吃住都在學校，很少有機會或者說很少自覺收看或收聽法制類節(jié)目，使得全社會比較認同的法制宣傳教育活動對他們來說收益甚小。當前我院的法制教育，受課時等各方面因素的制約，教師往往以某些法律知識的講解和傳授作為重點，例如什么叫法律，社會主義法律的作用有哪些，我國的法律體系包括哪些內容等等，使學生覺得法律離自己很遙遠，看到的、聽到的也都是別人的事情，跟自己沒有什么關系，也不會從他人的角度來思考這類問題，借鑒別人的經驗，吸取別人的教訓。課堂簡單的理論堆積卻沒有更深入的、更貼近學生實際的法律內容的講解，把法制教育簡單地理解為法律知識的教授，忽視了其更加重要的法律意識培養(yǎng)的內容。
（四）教師水平參差不齊
從我國目前的現(xiàn)狀和課程設置的狀況來看，高校《思想道德修養(yǎng)與法律基礎》課程一般是由思想政治課教師承擔的，我院也是這樣。而思想政治課教師很少受過正規(guī)的法律教育，對現(xiàn)行中國的法律體系和社會上的一些法律事件，很難給予正確的法律分析，從而在教學過程中具有一定難度。而我國的綜合類大學當中，有一批水平比較高的專業(yè)法律教師隊伍，他們不僅從事多年法律教學工作，而且開展比較深入的專業(yè)法律知識研究，絕大多數的法律教師還從事律師工作，具有相當豐富的實踐經驗，他們在教給學生更多法律知識的同時，也指導大家對當下社會上的一些現(xiàn)象給予更多的法律思考，做出正確的認識。但現(xiàn)實中這類專業(yè)法律教師很少愿意從事《思想道德修養(yǎng)與法律基礎》課的教學。這就形成了實踐中的一種矛盾，專業(yè)的老師不愿代，非專業(yè)的老師又代不好，使學生成為了最終的受影響者。
二、提升法制教育效果的相應對策
（一）建立獨立的法制教育體系
從近些年來高校大學生犯罪案件頻發(fā)的現(xiàn)象可以看出，當前的法制教育摻雜在道德教育當中的“觀念教育”并沒有達到讓學生真正“知法、懂法、守法、用法”的目的，雖然我院近些年的校園環(huán)境氛圍已經比較友好和諧，但不穩(wěn)定因素仍然存在，所以筆者認為，學院法制教育要切實發(fā)揮作用，需要構建一套獨立的、完整的法制教育體系，只有這樣才能真正起到法制教育的作用，為樹立法律意識和社會進步起到積極作用。
（二）重視法律知識，培養(yǎng)法律意識
全社會都應該重視法律知識。對于我院來說，可以采取有效措施增強大學生對法律知識的重視，如畢業(yè)法律課分數限制，對用人單位來說，也應加強對應聘人員法律基礎知識的考核。除了增長法律知識，更重要的是培養(yǎng)法律意識。在日常學習和工作中，學院可以廣泛利用學院報刊和廣播等媒介，加強法律宣傳，并結合學生實際和社會的熱點問題，開展形式多樣的辯論賽、演講賽、展覽會、報告會等活動，更多地將教育從“進耳”向“進腦”“進心”轉化，從思想層面增強大學生的法制意識。
（三）改革大學生法制教育方法作為學院的教師
應該注重教學方法的改革，更多地采用案例教學的方法，也可將課堂教學延伸到校園中、法庭內，選擇較為貼近學生實際的案件，組織學生進行旁聽，引導學生思考身邊的法律問題，分析社會現(xiàn)象。另外，還可以由學生自己選取較為感興趣的話題，在每次課前安排一名學生上講臺與大家分享這個案例，這不僅鍛煉了大家的組織和表達能力，更豐富了知識，在學生心中留下更深刻的印象。
關鍵詞：預售制度商品房對策
隨著我國改革開放的發(fā)展和人民生活水平的提高，人們越來越不滿足于只是吃飽、穿暖，而是向更高的目標邁進，房子自然成了人們渴求的目標。房地產業(yè)的發(fā)展給我國市場經濟法制建設增加了新的內容，我國有關主管部門制定了一系列關于房地產開發(fā)經營交易的規(guī)章制度，可以說我國房地產的法制正在逐步完善。但是許多人在投資購買商品房之前對市場了解不深，缺乏房地產法律知識，加之商品房銷售管理辦法跟進的不及時，結果在購房中引起一連串的法律問題，許多問題逐步暴露出來，如虛假廣告、定金圈套、合同欺詐、一房多售、面積縮水、質量低劣、風險轉移、物業(yè)管理等問題時有發(fā)生。上述問題會給購房者帶來難以估量的經濟損失，因此，本文結合我國有關法律法規(guī)進行研究和分析，并指出對策和建議，以完善我國的商品房預售制度。
一、商品房預售制度對我國房地產市場發(fā)展的有利方面
1、1994年出臺的《城市房地產管理法》在各地經驗基礎上，建立了預售許可制度，并對預售條件、監(jiān)管作出了原則性規(guī)定。各主要城市商品房預售比例普遍在80%以上，部分城市甚至達90%以上。商品房預售許可制度的確立，是與我國房地產市場發(fā)展進程緊密聯(lián)系的。長期以來，我國城鎮(zhèn)住房總量不足，商品房供不應求，加快建設、增加住房供應是客觀需要。商品房預售制加速了整個建設資金周轉，提高了資金使用效率，降低了資金使用成本。根據測算，以預售方式進行銷售的項目，比現(xiàn)售方式進行銷售的項目的開發(fā)動態(tài)回收周期約縮短10個月。
2、我國資本市場發(fā)展滯后，目前除銀行貸款外基本沒有其他可供選擇的融資方式，商品房預售實際上成為房地產開發(fā)融資的重要手段。據統(tǒng)計，目前開發(fā)資金來源中，約40%來源于預售獲得的資金。我國房地產市場新建住宅量大，我國房地產市場一直以增量市場為主，房地產開發(fā)項目大多是成片、滾動開發(fā)，在資本市場不發(fā)育的情況下，完全靠開發(fā)自有資金，是無法實施項目滾動開發(fā)的。目前預售價格較現(xiàn)售約低10%-15%。而一些購房者在接受調查時也表示，預售商品房相對于現(xiàn)售商品房有價格優(yōu)勢，這也是預售制度為一部分消費者所接受的重要原因。
3、商品房預售制度是給成長中的房地產開發(fā)業(yè)予以扶持的一項政策，意在降低房地產行業(yè)的進入門檻，鼓勵更多企業(yè)進入房地產，以便保證的住房制度改革得以成功?？梢哉f，近幾年來，正是得益于這一利好政策的支持，許多開發(fā)商從無到有迅速完成了資本原始積累，中國房地產市場也很快地得到繁榮。二、商品房預售對我國房地產市場發(fā)展的不利方面
1、預售合同的轉讓導致房價上漲，擾亂房地產市場秩序。
商品房預售合同是由房地產開發(fā)企業(yè)（預售方）與購房者（預購方）簽訂，由預購方先支付定金或預付款，預售方在合同約定時間內將建成的商品房所有權轉移給預購方的書面協(xié)議。商品房預售合同的轉讓是指在商品房預售以后，預購人將其預購的未竣工交付的預售商品房另行轉讓的行為，俗稱“炒樓花”。這種轉讓是商品房預購人將原預售合同的權利、義務轉讓給第三人，使第三人與預售人之間設立新的民事法律關系，而預售合同的內容不發(fā)生變化的轉讓形式。
近年來，隨著房產市場的發(fā)展，一股“炒房風”日漸興起，其中較為常見的是購房者將自己購買的預售商品房再轉讓，即我們通常所說的“炒樓花”，通過“一炒”、“二炒”，甚至“數炒”。某些商品房在竣工前可能就已經數易其主。
“炒樓花”可以使開發(fā)商更快的回籠資金、降低開發(fā)成本、減少投資風險，因此具有活躍市場的積極作用。但同時，由于具有很強的投機性，從而吸引了大批求利者進入市場，使得房價飛漲，極易形成“泡沫經濟”，并且最直接的損害房屋實際消費者的利益。面對居高不下的房價，許多購房者只有望洋興嘆！
理性的看待“炒樓花”行為在經濟上的積極、消極作用的同時，還應當關注其帶來的法律風險，這一點對于房屋消費者（最終的購房者）更具有現(xiàn)實意義。消費者在購買“樓花”時面臨以下兩種風險
第一、《城市房地產管理法》第45條雖然規(guī)定“商品房預售的，商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓的問題，由國務院規(guī)定?！钡两駠鴦赵宏P于此問題的規(guī)定一直未出臺，最高人民法院頒布的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋》對此問題也沒有涉及。
第二、即便承認樓花買賣的合法性，但單純的樓花買賣也很難對房產開發(fā)商產生約束力。由于商品房尚未竣工，所以，樓花出賣者所出賣的并非真正的房屋所有權，其轉手的只是商品房預售合同中請求房產商交付房屋的債權；另一方面，樓花出賣者在取得樓花時，往往只向開發(fā)商支付了部分房款，因此，在出賣樓花的同時必然將支付剩余房款的債務一并轉讓給房屋消費者。
根據我國《合同法》的規(guī)定，合同的債權債務一并轉讓給第三人的，應當經對方同意。也就是說買賣樓花必須經房產商同意，否則將對房產商不產生約束力！無形中消費者陷于被動地位，即使已向賣樓花者支付了部分房款，但是其購房者地位能否確立卻仍掌握在房產開發(fā)商手中。隨著近兩年房產市場的發(fā)展，法院受理的相關糾紛案件日益增多，其中就出現(xiàn)了利用“炒樓花”的上述風險進行惡性炒作。為獲取房價飛漲所帶來的利益，作為炒房者的房產中介與開發(fā)商相互勾結，開發(fā)商拒絕承認樓花買賣對自己的約束力，導致消費者面臨著已經支付房款而其購房者的地位卻無法得到承認的尷尬境地，而另一方面炒房者再以更高的價格進行炒賣。
開發(fā)商通過“炒樓花”來制造出樓市的虛假緊缺，借機囤積居奇抬高價格；用房屋面積縮水、建筑設計變更、環(huán)境描述浮夸等行為來侵犯購房者的權益；更有甚者，把已抵押的房屋再預售，把已預售的房屋再抵押，或者進行房屋重復預售，最后“攜款潛逃”時有出現(xiàn)消費者交清購房款后卻不能按期入住或者無法按時辦理房產證，甚至買的是無法交付的“爛尾樓盤”的現(xiàn)象。
另外預售商品房再轉讓過程中的差價對轉讓人有巨大的誘惑力，刺激著他們的投機心理。在房地產市場不健全的情況下，帶有投機性的"炒樓花"行為很可能導致房價上漲，擾亂房地產市場秩序，嚴重時還會產生"泡沫經濟"，整個國民經濟的發(fā)展。
2、預售資金的監(jiān)管主體沒有確定，消費者的利益將得不到保護。
我國《房地產管理法》第四十四條第三款規(guī)定“商品房預售所得款項，必須用于有關的工程建設?！痹摲蓷l文籠統(tǒng)地規(guī)定了商品房預售資金的用途，但并沒有明確規(guī)定商品房預售資金監(jiān)管的主體、監(jiān)管范圍、監(jiān)管權限、法律責任等。如果開發(fā)商將預售資金挪作他用，消費者的利益將得不到保護。因此，建立商品房預售資金的監(jiān)管制度對于切實保護消費者利益和維護房地產市場秩序來說意義昭然。商品房預售資金的監(jiān)管的關鍵是監(jiān)管主體的確定問題。
商品房預售資金的監(jiān)管的關鍵是監(jiān)管主體的確定問題。在這里，兩個因素必須考慮，一個是專業(yè)技術問題；一個是法律責任問題。從專業(yè)技術因素上講，一方面預售資金的監(jiān)管必須由具有具備建筑工程專業(yè)知識的機構進行，做到有效地防止發(fā)展商抽逃資金，以保證工程的順利完成。另一方面，預售商品房具有一定的融資的性質，對融通的資金的監(jiān)管應該有具有相應知識能力的商業(yè)機構參與。例如，2002年8月開始實施的重慶市《市城鎮(zhèn)房地產交易管理條例》規(guī)定由工程監(jiān)理機構和開設預售款用賬戶的商業(yè)銀行聯(lián)合對預售資金進行監(jiān)管的新制度。這種做法是可以借鑒的。就監(jiān)管主體而言，前者具有建筑工程專業(yè)上的權威性，能夠對工程質量和工程進度進行準確的判斷，避免發(fā)展商抽逃或挪用預售資金；后者是與商品房預售有直接聯(lián)系的金融機構，具有金融專業(yè)知識。銀行本來就通過商品房按揭貸款加入到開發(fā)商與購房者之間的房屋買賣關系，或者以其他貸款形式與開發(fā)商建立借貸合同關系。那么，銀行和購房者一樣非常關心著自己的資金的效率與安全，作為自身利益的最佳判斷者，銀行適宜作為商品房預售資金的監(jiān)管主體。由以上兩者主體共同監(jiān)管商品房預售資金，能切實保證工程進度，保護購房者的合法權益。
商品房預售資金的監(jiān)管主要是針對房地產開發(fā)商違反誠實信用義務的非理性的投資行為（例如盲目追求規(guī)模效應將預售資金挪作一級市場投資或者其他項目投資使用），這些行為的后果往往會導致消費者交付了資金卻不能取得期待的房產權利。這種監(jiān)管對象的重點是資質信用不高的開發(fā)商，對于資質信用良好的開發(fā)商自然沒有監(jiān)管的必要。
監(jiān)管者對商品房預售資金如果監(jiān)管不力，可能會使預售款被開發(fā)商挪用、欺詐套取資金；如果管得過死、管得過細造成效率不高，可能影響項目開發(fā)進度和房地產開發(fā)商的正常運營，無疑對房地產業(yè)的發(fā)展將造成一定的負面影響。因此，在賦予監(jiān)管者監(jiān)管職權的時候，除了明確監(jiān)管者的監(jiān)管職權范圍和監(jiān)管程序外，規(guī)定其相應的法律責任是相當必要的。如果因監(jiān)管不當給購房者造成損失的，監(jiān)管者及預售人應當承擔連帶賠償責任。賦予商品房購買人由于對監(jiān)管單位的信賴造成損失而請求監(jiān)管者承擔相應的民事賠償責任的權利，一方面可以敦促監(jiān)管者認真履行監(jiān)管職責，另一方面也在一定程度上劃定了商品房預售購房者的風險底線，有效地保護了購房者的期待的權利。同時我們可以借鑒香港的經驗，監(jiān)管者即工程監(jiān)理機構和開設預售款用賬戶的商業(yè)銀行應該購買責任保險，以便在發(fā)生過錯責任時作出賠償。這樣最大限度地防范了風險，保障了消費者的合法利益。對商品房預售資金監(jiān)管不力嚴重地損害了購房者的利益，嚴重擾亂了房地產二級市場的秩序，已經成為困擾房地產業(yè)健康發(fā)展的一個嚴重問題。
3、商品房的預售款管理松散
采取預售商品房預先征收部分購房款的形式現(xiàn)已被各城市和許多房地產開發(fā)企業(yè)所采用。就預交購房款形式本身來講并無不當，但在實踐中目前仍存在許多問題。
主要表現(xiàn)在：首先，沒有法律程序作保障。雖然《房地產管理法》對預售商品房的條件及程序作了規(guī)定，但對預售款在什么時期征收、預收多少沒有統(tǒng)一規(guī)定，造成各房地產開發(fā)企業(yè)預售款收取混亂的情況。
有的開發(fā)經營單位在工程項目尚未明確批準或規(guī)劃方案尚未完全確定時就征收預售款，結果造成許多糾紛。其次，對預售款收取的額度缺乏控制，預售的收取往往隨心所欲，對預售款比例的確定缺乏性。有的開發(fā)經營企業(yè)在工程設計圖紙剛出來時就要求一次納全額購房款。
例如，某房地產開發(fā)集團在其已獲得土地使用權的一土地上擬建造別墅，在設計圖剛出來時就在報上刊登山莊設計立體照片預售廣告，首批推出的豪華別墅，以8折優(yōu)惠承諾一次性預收全額購房款，4天之內銷售一空。第二輪9折優(yōu)惠又緊接推出，但購買者到現(xiàn)場一看，還是無任何工程開展。由此可見，商品房的預售款的規(guī)范與管理是十分松散的。
而根據建設部的規(guī)定，預收商品房預售款，在房屋開工建設時不得超過40%，待建房工作量完成一半時再收至60%，到房屋封頂可收至95%，到房屋交付使用全部收取。
在房地產市場發(fā)展的初級階段，部分開發(fā)商存在自有資金不足，而為了盲目擴大追求規(guī)模，就會將其將預售房款挪作其他項目使用，或者欺詐消費者將已經預售的商品房再抵押給銀行。一旦發(fā)生資金周轉困難，或者開發(fā)難以繼續(xù)的狀況，開發(fā)商很可能卷款而逃，其結果就是形成“爛尾樓”而無法交付給購房者，或者由于標的物即商品房上的擔保物權致使無法交房、難以辦理產權證。
4、商品房預售市場的糾紛不斷暴露
由于商品房預售是一種新鮮事物，有關立法還不完善，一些開發(fā)商為了獲取暴利，故意作虛假承諾，利用立法的漏洞損害購買方或其它人第三者的利益，預購方又處于明顯弱勢地位。導致商品房預售市場的糾紛不斷暴露。其中比較常見的是標的瑕疵和交付不能或不能如期交付問題。我們認為，正確處理商品房預售合同糾紛，必須針對不同性質的糾紛采取不同的原則。
（一）標的瑕疵糾紛及其處理。標的瑕疵在商品房預售糾紛中占有相當比例，常見的標的權利瑕疵問題和質量瑕疵問題。標的權利瑕疵主要是抵押問題和權利證書，已經交付并辦理產權登記的房屋如果仍存在抵押，購房者可以要求開發(fā)商提供擔保或要求退房；已付清房款但沒有交付的，購買者可以要求開發(fā)商提供擔保；既未付清房款也未交付的，購買方在享有知情權的基礎上，與開發(fā)商協(xié)商解決。權利證書的取得，我國已有規(guī)定，不在贅述。質量瑕疵主要是指面積縮水、質量標準與宣傳不一致甚至不符合正常使用或個別地方正常使用等，筆者認為應加大質量保障的立法，確保購買者的利益。房屋縮水，司法解釋已有明確規(guī)定。對于存在質量瑕疵的預售房屋，司法解釋也作出了具體規(guī)定。如質量嚴重影響正常居住使用，買受人請求解除合同和賠償損失的，應予支持。但該規(guī)定，過于規(guī)范，不利于操作，仍須進一步明確嚴重影響正常居住使用的范圍。另外，筆者認為開發(fā)商售房過程中所作的承諾與實際不一致的，法律應規(guī)定開發(fā)商承擔支付房款20%以上違約金，因為在購房過程中，購房方一般處于弱勢地位，合同中一般對此違約沒有約定，同時有時該類違造成的損失難以，致使該類違約出現(xiàn)后，無法追究開發(fā)商的違約責任。如果由于開發(fā)商的虛假宣傳影響購房方購房意圖的，購房者可以要求解除合同和賠償損失，如開發(fā)商在出售某一棟房屋時，對購房方說，該房前面建一層門面房，某甲因看中該房前面視野好，于是購買二層商品房一套，后來，該開發(fā)商為賺取更多利潤，將一層門面房改為二層，此時甲有要求退房并要求開發(fā)商承擔賠償損失的責任。
（二）交付不能或不能如期交付糾紛及其處理。引起此類糾紛的原因具有多方面因素，有的因建房資金不到位，有的因預售方將已預售房屋轉賣而引起等。對于此類糾紛，2003年司法解釋規(guī)定了購房方催告權和解除合同權。筆者認為，從切實維護購買方的合法利益角度出發(fā)，開發(fā)商在催告后三個月內履行的，同時要承擔違約責任。如果預售方在經催告后三個月內仍不能履行的，購房方有選擇要求開發(fā)商繼續(xù)履行合同并承擔違約責任或解除合同并要求賠償損失（損失可比照房屋價格上漲或實際損失計算）的權利。對于延期履行合同，如果未約定違約金數額，可按照已付房款額比照銀行逾期還款罰息計算。
5、在預售制度中購房人承擔的風險
（一）施工人（或稱營造人、承包人）的建設工程價款的優(yōu)先受償權及對建設工程之留置權的存在對購房人實現(xiàn)合同目的是一很大的風險。依合同法第286條之規(guī)定，發(fā)包人（即開發(fā)商）未按照約定支付價款（即工程款）的，施工人可以對營造物進行折款、拍賣并與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價或拍賣之價款優(yōu)先受償。此外，依合同法第287第、第264條之規(guī)定，施工人尚得享有留置權。這使購房人處于極為不利之地位。因為按照買賣關系，出賣人與賣受人雖已訂立商品房買賣合同，但買賣人并非當然取得買賣標的物之所有權，尚有待出賣人轉移作為買賣標的物之房屋所有權之行為。在未實施轉移前，開發(fā)商尚有標的物之所有權。在此情形下，施工人在完成一定工作后，固得有報酬取得請求權，而購房人在已付出絕大部分甚至全部購房款之后，尚不能取得房屋所有權，即使購房人有轉移所有權之請求權，根據《合同法》第二百八十六條規(guī)定發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。第二百六十四條定作人未向承攬人支付報酬或者材料費等價款的，承攬人對完成的工作成果享有留置權，但當事人另有約定的除外。故施工人之報酬請求權比之購房人之轉移所有權之請求權更有保障。由此可知，施工人之地位顯然優(yōu)越于購房人。一旦開發(fā)商違約，施工人得行使建設工程價款之優(yōu)先受償權或者行使留置權，這樣，遭受損害最大的，非購房人莫屬。
（二）房屋本身的合法性，有的單位為了獲利，將一些不合法的房屋進行預售，致使預購人購房后不能取得房地產權證件，上當受騙，因此預購人購買此類房屋時應特別注意
開發(fā)商在集體土地上建設的預售房，根據《中華人民共和國房地產管理法》等有關法律法規(guī)，國家禁止利用集體土地進行商品房的開發(fā)經營，集體土地只有轉為國有土地并經征用，開發(fā)商取得了國有土地使用權證才可用于商品房開發(fā)，因此，開發(fā)商在集體土地上建設的預售商品房，預購人不要購買。
非房地產開發(fā)建設、銷售的預售商品房。只有其具備房地產開發(fā)資格，領取營業(yè)執(zhí)照的房地產開發(fā)企業(yè)，才可以開發(fā)建設和預售商品房。非房地產開發(fā)建設的房屋，并未在政府有關房屋土地管理部門備案，其銷售的房屋很可能會碰到諸如無法辦理權屬證書之類的事情。因此不要購買這樣的房屋。
（三）開發(fā)商隱瞞無開發(fā)資格或無商品房預售許可證銷售期房。一般而言，這種開發(fā)商本身的資質就差，且無誠信可言，這樣在預購人付了房款之后，一般無法取得預定的房屋，在合同被法院宣告為無效時只能拿回本金和同期銀行貸款利息。但可怕的是消費者在取得判決書上的權利之前，缺乏誠信的開發(fā)商早已將房款挪做他用或攜款躲避，最后判決書上的權利也無法變成現(xiàn)實。所以購房前一定要審查開發(fā)商的“五證”，主要包括有：土地使用權證；建設工程規(guī)劃許可證；建設用地規(guī)劃許可證；開工證；商品房銷（預）售許可證。這些證書是證明開發(fā)商、銷售商資格的關鍵憑證。如果沒有它們，預購人完全有權懷疑其身份是否合法，有權拒絕其提出的任何要求。消費者還須注意上述證明文件中的建設單位、項目、建筑面積是否前后一致，是否同與您簽約的商名稱一致。否則，我們就可能上當受騙，蒙受巨額財產損失，甚至背上沉重的法律包袱。
（四）開發(fā)商興建房屋時，得向銀行貸款。而一般銀行貸款須由貸款人提供擔保。倘開發(fā)商將預開發(fā)之“樓盤”設定抵押，則在開發(fā)商未按約定清償貸款時，銀行得依擔保法之規(guī)定實行抵押權。抵押權屬物權之范疇，其性質為絕對權；而買賣為債權之范疇，其性質為期待權。物權之效力應優(yōu)于債權，即所謂物權優(yōu)先。在二者發(fā)生沖突時，即銀行（擔保物權人）要實行抵押權時，購房人（一般債權人）取得所有權之期待，要讓步于抵押權。此于購房人而言，又是一種風險。
（五）如開發(fā)商破產，依破產法第34條、第31條、第37條之規(guī)定，破產費用應從破產財產中優(yōu)先撥付；更依第28條2款之規(guī)定，已作為擔保物的財產不屬于破產財產。購房人只能作為一般債權人，在開發(fā)商撥付了破產費用及清償了有擔保的債權后，還須在清償了所欠職工工資和勞動保險費用、所欠稅款后方得按一定之比例得到部分清償。顯然，在開發(fā)商破產時，遭受損害最大者，亦為購房人。
購房人在商品房預售交易中權利義務失衡以及所承受之巨大風險之原因，就在于在此種交易中，購房人不能夠原始取得所購預售房的所有權。
三、完善我國房地產市場預售制度的對策
在預售制度中，交易標的有許多不確定因素，使預購人所面臨的風險要比現(xiàn)房買賣大得多。并且在預售合同的簽約機會上雙方力量也難均衡，基于對弱小消費者特別保護和維護秩序穩(wěn)定的目的考慮。我國在預售制度建立健全方面應十分注意這一問題，盡量采取一些較為完善的措施。
1、嚴格把握房地產開發(fā)公司的成立條件，保證開發(fā)商資力雄厚、信譽良好。以確保房地產開發(fā)秩序的穩(wěn)定，避免一些資信不良者隨意進行房地產開發(fā)。
2、指定地點集中交易，把預售房納入成品房一同管理，便于競價和消費者集中選擇。無論是成品還是半成品房，都會涉及到要實地察看，集中交易使消費者顯得更強大，也有利于防止國家稅收的偷逃
3、嚴格貫徹執(zhí)行國家和地方政府關于房屋預售條件的規(guī)定，其目的與上者相同。要普通購房者去審查大量法律文件，既沒有必要也難于實現(xiàn)。建議由一個職能部門承擔，這既體現(xiàn)了人性化的要求，也是消費者的現(xiàn)實需要。當然，對售房者雖實行多部門立體審查，但消費者只需審查最終審批文件即可。
4、嚴格執(zhí)行統(tǒng)一的預售合同登記監(jiān)管措施，對不合乎法律，顯失公平的格式合同不予辦理登記，對開發(fā)商一房二賣的合同不予辦理登記。最好由一主管部門牽頭，制定強制性、帶有保底性和選擇性條款的合同，嚴格限制售方的格式合同。
5、加強房屋查驗和質量監(jiān)督管理。建筑主管機關應加強工程施工管理，對于建筑工程必須查驗部分，應切實查驗是否合格。
6、加強對房屋預售廣告、宣傳的管理。房地產開發(fā)企業(yè)作商品房銷售廣告時，必須標明商品房預售證批準文號。未取得商品房預售證或未標明商品房預售許可證批準文號的，房地產開發(fā)企業(yè)不得作任何形式的商品房銷售廣告。商品房銷售廣告中關于房地產狀況的說明、示意應當真實、準確。依據《合同法》的規(guī)定，像其他商業(yè)廣告一樣，商品房銷售廣告屬于要約邀請，一般情況下沒有法律約束力。因此，購房人要得到商品房預售廣告中的種種許諾條件，應在簽約時將這些承諾的在預售合同的附件中明確約定，按規(guī)定開發(fā)商對此不得拒絕。
7、加強對預售資金的管理?！冻鞘蟹康禺a管理法》第44條3款規(guī)定：商品房預售所得款項，必須用于有關的工程建設。但對于如何保證監(jiān)督預售款項使用的問題尚無明確法律規(guī)定。筆者認為，應當指定或委托房產評估事務所或事務所或工程監(jiān)理機構進行統(tǒng)一管理。消費者有權對資金的使用去向進行查詢，質疑。
8、嚴格控制預售合同的變更。已經預售的商品房，房地產開發(fā)企業(yè)因特殊原因需要變更商品房預售合同內容的，應當征得購房人同意，與購房人訂立預售合同變更協(xié)議，并報有關管理部門備案。房地產開發(fā)企業(yè)單方面變更商品房預售合同內容的，購房人有權解除商品房預售合同，并由房地產開發(fā)企業(yè)承擔違約責任。
9、建議規(guī)定最低信息透露制度，最大限度公開信息。有關房屋的合法性事項，開發(fā)商調整，有關房屋的優(yōu)先受償權、限制抵押等關鍵信息必須公布。開發(fā)商往往以商業(yè)秘密為由，把本來應當告知消費者的內容故意隱瞞，比如開發(fā)商和承包商的關系，甚至惡意用已售房重復抵押，騙取銀行貸款。使有的家庭喪失了平生之所蓄，欲哭無淚。建議與房產有關的部門合署辦公，使所掌握的信息共享，并且把這些信息集中公布，供購房者參閱，防止消費者因信息獲知不夠或被誤導而做出錯誤決策。對各地段的地價、房屋的基本成本造價，公布一個指導性的價格，以防止房產開發(fā)商暴利，逃避稅收。
10、應當建立健全房屋中介品評制度，建立開發(fā)商的質量、信譽、價格，資質評比制度。便于普通消費者選擇決策。
資料：
隨著全球信息網絡的建立和完善，網絡的應用越來越廣泛。電子商務已經成為一股不可阻擋的潮流，發(fā)展它不僅關系到國民經濟的發(fā)展，而且影響到社會公眾的生活，涉及到國家的政策、法律、信息技術發(fā)展和基礎設施建設等一系列綜合性的問題。中國作為一個國際貿易大國，應當在發(fā)展全球性電子商務方面進行積極的準備，開展有關電子商務法律制度的研究并主動采取相應的對策。
一、電子商務的內涵及特點
(一)電子商務的內涵
一般認為，電子商務(ElectronicCommerce)是指買賣雙方基于計算機網絡(主要指Intemet網絡)按照一定的標準，采用相應的電子技術所進行的各類商貿活動。其主要功能包括網上的廣告、訂貨、付款、客戶服務和市場調查分析、財務核計及生產安排等多項利用interact開發(fā)的商業(yè)活動。它有狹義和廣義之分。狹義的電子商務僅指通過Intemet進行的商業(yè)活動；而廣義的電子商務則將利用包括Intemet、Intranet(企業(yè)內聯(lián)網)和Extranet(企業(yè)外聯(lián)網)等各種不同形式網絡在內的一切計算機網絡進行的所有商貿活動都歸屬于電子商務。
(二)電子商務的特點
電子商務與傳統(tǒng)商業(yè)方式相比具有如下特點：
1．精簡流通環(huán)節(jié)。電子商務不需要批發(fā)商、專賣店和商場，客戶通過網絡直接從廠家定購產品。
2．節(jié)省購物時間，增加客戶選擇余地。電子商務通過網絡為各種消費者提供廣泛的選擇余地，可以使客戶足不出戶便能購到滿意的商品。
3．加速資金流通。電子商務中的資金周轉無須在客戶、批發(fā)商、商場等之間進行，而直接通過網絡在銀行內部賬戶上進行，大大加快了資金周轉速度，同時減少了商業(yè)糾紛。
4．增強客戶和廠商的交流?？蛻敉ㄟ^網絡說明自己的需求，定購自己喜歡的產品，廠商則可以很快地了解用戶需求，避免生產上的浪費。
5．刺激企業(yè)間的聯(lián)合和競爭。企業(yè)之間可以通過網絡了解對手的產品性能與價格以及銷量等信息，從而促一進企業(yè)改造技術，提高產品競爭力。
二、電子商務給我國法律制度帶來的挑戰(zhàn)及應對策略
(一)電子商務對合同法提出的挑戰(zhàn)及對策電子商務的成長首當其沖會給作為商法基礎的合同法帶來嚴峻的考驗，涉及到電子合同的法律規(guī)定、電子簽名是否有效等問題。
1．交易雙方的識別與認證。這主要是針對B2B(電子商務的一種模式，BusinesstoBusiness的縮寫，即商業(yè)對商業(yè)，或企業(yè)間的電子商務模式)而言。電子合同與書面合同的一個很大不同是交易雙方不一定見面，而是通過互聯(lián)網來簽訂電子合同。通過互聯(lián)網訂立電子合同的最大難點就是交易雙方的身份確認問題。這個問題可以通過認證中心來解決，并且很多國家都已經實施了該項措施。由于認證中心所處的位置，要求它必須具有公正、權威、可信賴性，并且它所承擔的義務和責任必須得到法律的承認。我國應完善立法以促使電子簽名的使用及認證機構運作的標準化。
2．交易的合法與合同的生效。電子商務中許多交易是在互聯(lián)網上執(zhí)行的，并不需要現(xiàn)實的實物交割。這就涉及到交易是否合法以及對這樣的交易監(jiān)管的問題。另外電子合同的生效問題也與此有關，如果合同違法，那么必然不受合同法保護。同時合同的生效還涉及到如何才算生效的問題。電子商務的交易要符合法律的要求，不能是采取非法手段牟利的商務行為。所以首先應使商家做到避免違法的行為發(fā)生。另外國家也應該加大對互聯(lián)網的監(jiān)管力度，制定相應的法律法規(guī)，防范于未然。在合同生效問題上，現(xiàn)在基本也達成了一致認可。電子承諾到達速度很快，投郵和到達幾乎同時，因此在生效時間上一般不會存在很大分歧。對于生效地點問題，因為數據電文的接受地點比較容易確定，所以聯(lián)合國國際貿易法委員會所制定的《電子商務示范法》中就是采取承諾到達地點作為生效地點。
3．電子簽名的有效性。我國雖在合同法中用“功能等同”原則對電子簽名的有效性予以承認，但是在證據法中卻沒有提及，存在著一定的法律漏洞問題。電子簽名采取什么形式才算有效的問題，我們可以借鑒美國電子簽名法中的技術中立原則，即電子商務法對傳統(tǒng)的口令法、非對稱性公開密鑰加密法、智能卡法以及生物鑒別法等，都不可厚此薄彼，產生任何歧視性要求；同時還要給未來技術的發(fā)展留下法律空間，而不能停止于現(xiàn)狀。
4．電子合同的確認。電子合同雖具有方便、快捷、成本低等優(yōu)點，但是也存在著一定的風險。網絡安全只是一個相對的概念，無論多么安全的加密或其他網絡安全防范技術，理論上都有被攻破的可能。而且網絡病毒或其他人為因素，都可能導致電子合同丟失，所以盡量采取書面合同的形式來對電子合同給以確認。
(二)電子商務的跨越式發(fā)展給消費者權益保護法帶來的新挑戰(zhàn)及對策
1．網上買賣雙方地位不對等。網上購物中，消費者不得不面對經營者根據自己的利益預先設定好的格式合同。合同的條款往往是經營者利用其優(yōu)越的經濟地位制定的有利于自己而不利于消費者的霸王條款。這些條款通常包括諸如免責條款、失權條款、法院管轄條款等，其實質是將合同上的風險、費用的負擔等盡可能地轉移到消費者身上。消費者選擇同意后，如果交易后產生了糾紛，商家就會以此來對抗消費者的投訴，使消費者處于很不利的地位。
法律追求的是公平和正義，我們要保護消費者的權益，但不能認為所有的網上消費糾紛都應保護消費者的權益。在解釋格式條款時，應拋棄傳統(tǒng)的絕對化的解釋，要采取更加靈活的判斷標準。同時消費者在進行網絡消費時，也應盡到一定的義務，否則就要承擔一定的法律責任。經營者在提供格式合同時，應盡可能地將交易要素準確、適當地傳送給消費者。這種告知應充分考慮到大多數消費者的網絡知識水平．使大多數消費者無須進行專業(yè)培訓就能讀懂或理解其內容。從而避免因誤解而產生消費糾紛。
2．消費者交易安全難以得到保障。電子商務中，消費者是通過電子支付方式完成交易的，這就要求消費者必須擁有電子賬戶。網上交易的安全性是消費者普遍關心的一個熱點問題。消費者往往希望能簡單快捷地完成交易，但又擔心自己的經濟利益因操作不當或黑客入侵而遭受損失。
因此，我們必須采取有效的措施發(fā)現(xiàn)交易系統(tǒng)隱患，防范黑客的侵入；要逐步建立健全以信息安全、網絡安全為目標，加密技術、認證技術為核心，安全電子交易制度為基礎的、具有自主知識產權的電子商務安全保障體系；要建立一個專門的全國性的認證體系，權威、公正地開展電子商務認證工作，確認從事電子商務活動的企業(yè)身份的合法性、真實性和準確性。
3．網絡欺詐和虛假廣告泛濫成災，消費者購物后退賠艱難。在電子商務中，消費者對產品的了解只能通過網上的宣傳和圖片，對嚴品的實際質量情況和產品本身可能存在的隱蔽瑕疵、產品的缺陷缺乏了解，使得消費者在網上訂購后，還要等待實際交貨時才能確認是否與所訂購的商品一致，容易導致實際交貨商品的質量、價格、數量與所訂購的商品不一致。出現(xiàn)此類問題消費者要向經營者退貨或索賠，首先需要商務網站提供經營者的詳細信息資料，但商務網站常常以商業(yè)秘密為由拒絕提供經營者的詳細信息資料，消費者對此毫無辦法。對此，我們可以綜合運用各種手段，建立事前預防和事后制裁相結合的防治體系，通過制定特殊的規(guī)則，嚴格禁止網絡消費欺詐和虛假廣告，給消費者提供一個誠信的電子交易環(huán)境。
(三)電子商務對刑法帶來的挑戰(zhàn)及對策
在電子商務活動中，信息共享和信息安全是一對矛盾。雖然我們可以通過采取降低共享程度的方法來達到控制網絡信息安全問題的目的，但這是因噎廢食，顯然是不可取的。因此，應主動構筑包括刑事法律控制在內的面向網絡環(huán)境的信息安全保障體系來控制網絡信息安全問題。
刑法作為一種規(guī)范性的手段，它的運用具有滯后性的特點，即它通常是在某一危害社會的行為已經不為其它法律所調整或不足以調整的情形下，作為一種更為強制性的調整手段出現(xiàn)。由于刑法采用的是刑罰手段，所以對網絡信息安全問題，尤其對計算機犯罪問題來說，刑法控制是最具強制性、最為嚴厲的手段，它在整個法律控制體系中起到一種保障和后盾的作用。當前電子商務的發(fā)展對刑事立法帶來一系列挑戰(zhàn)。
1．現(xiàn)有量刑幅度和刑罰種類的不足。應當對刑罰種類進行創(chuàng)新，即引入資格刑；也可以廣泛地適用財產刑和資格刑，即沒收與犯罪有關的一切物品、設備，剝奪犯罪人從事某種職業(yè)、某類活動的資格，作為一種附加刑，其期限的長短，可考慮比照現(xiàn)有資格刑中關于剝奪政治權利的規(guī)定來確定。例如禁止任何IsP(服務提供商)接納犯罪分子或者禁止犯罪分子從事與計算機系統(tǒng)有直接相關的職業(yè)等。
2．刑事管轄面臨的難題。網絡無國界，使計算機犯罪分子輕易地就可以實施跨國界的犯罪。隨著互聯(lián)網的不斷發(fā)展，跨國犯罪在所有的計算機犯罪中所占的比例越來越高，由此帶來了刑事管轄的難題。我國刑法在目前很難對境外從事針對我國的計算機網絡犯罪產生效力，因此加強國際間司法管轄權的協(xié)調就顯得十分必要。
3．單位犯罪的處理問題。雖然對待單位犯罪是可以對危害行為的直接實施者、參與者以及主管人員等個人犯罪依法追究刑事責任，但是此種處理方式畢竟不是久遠之計，因而完善刑事立法，從立法上明確規(guī)定單位可以構成計算機犯罪是解決這一問題的最佳選擇。
(四)電子商務對我國傳統(tǒng)稅收提出的新挑戰(zhàn)及對策
電子商務使企業(yè)經營活動打破地域、國界、時間、空間的限制，經營跨地區(qū)和跨國業(yè)務的公司數量劇增，原本無力開拓國際業(yè)務的中小企業(yè)也能通過網絡進入國際市場。從這個意義上講，網絡化加速了國際貿易全球化的進程。電子商務銷售額的迅速增加，也給我國的流轉稅稅源開辟了新的天地。但是，我們也必須看到，日益發(fā)展的電子商務也對我國傳統(tǒng)稅收提出了新的挑戰(zhàn)。
1．電子商務使納稅義務的確認模糊化。由于電子商務具有匿名性、難以追蹤性、全球性、管理非中心化的特點，且信息在互聯(lián)網上的傳遞可能經由許多國家’，在現(xiàn)有條件下甚至無法確認最終銷售商和顧客，因此給查明電子商務納稅人身份帶來困難。
2．電子商務使稅收管理復雜化。具體表現(xiàn)在：商業(yè)中介課稅點減少，增大了稅收流失的風險；無紙化電子商務對傳統(tǒng)稅收稽查方法提出了挑戰(zhàn)。
3．保護交易安全的計算機加密技術的開發(fā)，加大了稅務機關獲取信息的難度。由于計算機網絡平臺上的電子商務對于交易安全有特殊的要求，所以計算機加密技術得到不斷創(chuàng)新，廣泛應用到電子商務上，納稅人就可以用超級密碼和用戶雙重保護來隱藏有關信息，這使得稅務機關搜集資料變得更加困難，稅務審計工作也變得越來越復雜。
4．法律責任難以界定。電子商務運行模式，無論從交易時間、地點、方式等各個方面都不同于傳統(tǒng)貿易的人工處理運作模式?，F(xiàn)行稅收征管方式的不適應將導致電子商務征稅法律責任上出現(xiàn)空白地帶，對電子商務的征、納稅方如何承擔法律責任將無從談起。從而勢必造成法律執(zhí)行的失衡，最終影響稅收征管工作。由此可見，做好電子商務的稅收工作是擺在我們面前的一項緊迫的現(xiàn)實任務。
1．要規(guī)范和完善科學有效的稅收政策。目前從我國的實際情況出發(fā)，發(fā)展電子商務的同時，在有關稅收法律制定上必須把握整體協(xié)調性和前瞻性，借鑒發(fā)達國家的有益做法，確定電子商務稅收的基本政策理念。
2．要堅持稅收中立性政策。稅收應具有中立性，對任何一種商務形式都不存在優(yōu)劣之分。對類似的經濟收入在稅收上應當平等對待，而不應當考慮這項所得是通過網絡交易還是通過傳統(tǒng)交易取得的。
3．要堅持適當的稅收優(yōu)惠政策。電子商務在我國尚處于萌芽期，應當采取鼓勵的政策來扶持這一新興事物。對此類企業(yè)我國應該比照高新技術企業(yè)給以適當的稅收優(yōu)惠，以促使更多的企業(yè)上網交易，開辟新的稅源。
4．要堅持國際稅收協(xié)調與合作政策。電子商務的發(fā)展，進一步加快了世界經濟全球化、一體化的進程，國際社會應為此進行更廣泛的稅收協(xié)調，以消除因各自稅收管轄權的行使而形成的國際貿易和資本流動的障礙。此外，加強國際稅收協(xié)調與合作，還能有效地減少避稅的可能性。
綜上所述，我們建立相應的征管體系是必要而迫切的，但我們更應該理性地認識到，這種制度的建立絕不能因為“征稅”而“征管”。我們在建立必要的體制以保證國家財政收入的同時，一定要在原則和策略上扶持和鼓勵國內電子商務的發(fā)展，達到稅收征管中政府和納稅方利益的最優(yōu)平衡
(五)電子商務對程序法的挑戰(zhàn)及對策
電子商務是通過因特網或專有網絡系統(tǒng)進行不受時間、空間和地域限制的業(yè)務往來，并利用電子貨幣進行支付的交易方式。那么如何確立發(fā)生糾紛的管轄權；如何確立電子合同簽訂生效的時間地點；數據電文極易修改且不留痕跡，如何確認電子合同的原件；數據電文的承認、可接受性和是否可以作為證據等。我國現(xiàn)有法律除了新頒布的《合同法》承認電子合同合法有效外，對上述大多數法律問題未做出規(guī)定。在電子商務中，賣方可以在網上設立電子商城銷售貨物，買方可以通過手機、電視、電腦等終端上網，在設于因特網上的電子商城購物。電子商務的發(fā)展對現(xiàn)行程序法提出了許多挑戰(zhàn)。
隨著電子商務的發(fā)展，當事人所在的地點對糾紛解決來說往往變得不太重要，解決國際電子商務糾紛，應當朝著制定統(tǒng)一的國際民事訴訟程序和統(tǒng)一實體規(guī)范的方向發(fā)展，這樣才能真正解決全球電子商務所產生的糾紛。
一、市場中介組織的興起及概念界定
（一）興起的背景
市場中介組織的興起有其必然性。市場作為資源配置的有效機制，其自身也必然存在無法克服的缺陷，也就是我們所說的“市場失靈”。為了填補這種市場作用的盲區(qū)，首先人們會想到的就是政府。但是，與市場一樣，政府也同樣存在著失靈問題，二十世紀西方發(fā)達國家先后出現(xiàn)的經濟滯脹就是典型的例證。很明顯按照傳統(tǒng)的政府與市場的二元理論是不能解決問題的。而解決問題的關鍵則在于能否在二者之間注入一股新生力量，從而使這股力量在政府與市場的博弈中發(fā)揮平衡與制約的作用，而這股力量可以說就是市場中介組織。
歐美各國從20世紀中葉開始向后工業(yè)社會的轉型，為了解決所面臨的社會矛盾與問題，也曾經發(fā)生了一場影響范圍廣泛的“第三部門”運動，在政府與市場中介組織之間形成了一種合作互動的機制，即政府逐漸退出了很多傳統(tǒng)的微觀領域，而大量的公共服務則轉為市場中介組織來提供，從而促進了市場中介組織的快速發(fā)展，有效地促成了“小政府、大市場”管理格局的出現(xiàn)。
（二）市場中介組織概念的界定
首先我們應將市場中介組織界定在社會中介組織范疇內，掌握社會中介組織這一概念不僅是開展研究的前提，也是法律調整的基礎。然而，自從利維特（Levitt）第一次提出“第三部門”概念后，人們對這一概念界定的爭論就從未間斷過。多種稱謂同時存在：第三部門、非政府組織、非營利組織、志愿者組織等等。在我國，學者們依據各自不同的標準作了不同的界定，主要有幾種：（1）根據組織的目的或功能進行界定。凡是旨在促進“團體利益”或“公眾利益”的合法組織皆可稱為非政府組織。（2）根據組織的資金來源加以定義。第三部門的資金來源主要不是來自向市場出售的商品或服務，而是來自成員交納的會費和支持者的捐款。（3）“結構—運作”型定義。這種定義的著眼點是組織的基本結構和運作方式，有人認為凡是符合以下5個標準的組織皆可稱為非政府組織，即組織性、民間性、非營利性、志愿性、自治性。也有人認為第三部門組織就是以自愿求公益的組織。（4）非政府的界定。這樣的定義方法強調的是第三部門與政府部門的區(qū)別。（5）非市場的界定。這種界定方法強調在第三部門物品的提供不是通過市場的自由交換原則來進行，而是免費提供的。（6）非營利的界定。這種界定認為第三部門組織就是非營利組織。
筆者認為，上述界定標準都是從單一的角度來界定，難免具有片面性，應從多視角去分析和界定，在筆者看來，市場中介組織就是介于政治國家與市場經濟組織之間的非政治組織形態(tài)，具有中介性、公益性、自律性的特征。
二、我國市場中介組織在發(fā)展中面臨的困境
我國的市場中介組織是伴隨著計劃經濟向市場經濟轉型過程中逐步發(fā)展起來的，其自身也有其內在的局限性，也會向政府和市場一樣出現(xiàn)失靈的局面，例如在執(zhí)業(yè)環(huán)境、執(zhí)業(yè)水平、運行方式等方面存在著制約其發(fā)展的問題。
（一）獨立性不夠徹底
市場中介組織應該具有徹底的獨立性，能夠客觀、公正、真實地行使職能，它既不應隸屬于某一政府部門，也不應隸屬于某一企業(yè)。但現(xiàn)實存在的局面并不是這樣，絕大多數市場中介組織往往淪為政府行政部門的附屬物，自愿不自愿地在承擔著一些本應該由政府自己承擔的管理職能，突顯出的行政化傾向非常嚴重，具體表現(xiàn)為自己的機構設置隸屬于政府行政部門，甚至在組織人事任免上也都是聽從于政府，在平時的事務中更是主要圍繞政府的行政事務來運轉。所有的這些情形都嚴重限制了市場中介組織的獨立性、專業(yè)性作用的發(fā)揮。與此同時，市場中介組織有時為了能夠謀求到政府行政部門的庇護，非常有可能采取某種關聯(lián)交易、限制競爭等不正當競爭的手段，短期行為非常嚴重，更多的是考慮在政府與企業(yè)之間如何謀求到自身的利益，從而忽略了自身的獨立性，也忽略了自身存在的價值，這些情形都極大地妨礙了市場經濟的有效運行。
（二）行業(yè)自律的機制不健全
借鑒國外市場中介組織的發(fā)展經驗來看，成熟的市場中介組織要真正地健康成長，發(fā)揮作用主要依賴于自身的行業(yè)自律。然而由于我國市場經濟發(fā)育還不夠完善，市場運行的規(guī)則和理念也尚未完全建立起來，同時由于我國的相關法律制度、行政管理規(guī)章也不夠完善，因而導致很多市場中介組織內部并沒有建立起自我約束的自律機制。部分市場中介組織缺乏基本的職業(yè)道德、服務意識較差，部分市場中介組織執(zhí)業(yè)活動不嚴肅、不規(guī)范，部分市場中介組織把追求利潤最大化作為唯一的目標，這樣就從根本上背離了市場中介組織得“客觀、公正”的執(zhí)業(yè)準則。
（三）成長性較差
近年來隨著我過市場經濟的不斷完善，市場中介組織的發(fā)展也較為迅速，但與經濟發(fā)展的需求相比還是跟不上市場經濟的步伐。具體的表現(xiàn)為數量偏少，執(zhí)業(yè)人員素質不高，沒有形成嚴密的組織體系，發(fā)展區(qū)域不平衡，總體表現(xiàn)為成長性不強。
（四）缺乏完善的法律制度
目前法制建設遠遠落后于市場經濟發(fā)展的需要。目前缺少統(tǒng)一規(guī)范市場中介組織的法律法規(guī)體系，法制化程度也不高，具體表現(xiàn)在三個方面：一是由于統(tǒng)一的立法體系尚未形成，從而導致市場中介組織在管理模式、管理規(guī)范、管理政策不統(tǒng)一；二是由于政府監(jiān)管與行業(yè)自律方面的立法缺失，造成政府監(jiān)管與行業(yè)自律的關系處理緊張，中介組織片面追求經濟利益，不講職業(yè)道德，從而影響了公平競爭秩序的形成；三是目前已經存在的相關市場中介組織的法律法規(guī)之間存在矛盾和沖突，導致法律責任的規(guī)定還不夠統(tǒng)一，從而不能有效對市場中介組織進行良性制約。
三、規(guī)制我國市場中介組織的法律路徑
面對上述所列舉的我國市場中介組織在發(fā)展中存在的困境，筆者認為要消除這些困境，讓市場中介組織能夠穩(wěn)定健康發(fā)展，應該充分注重法律在這一環(huán)節(jié)中的重要作用。
（一）制定市場中介組織需要共同遵守的法律規(guī)范
市場經濟是法治經濟，而市場中介組織作為市場體系的重要組成部分，他的建立和運行必須做到有法可依、有法必依。與此同時，市場中介組織也需要法律來保護其自身的利益。然而，我國現(xiàn)在關于市場中介組織方面的專門法律少之又少，當前市場中介組織在設立過程中和監(jiān)管過程中的主要依據是還主要是中央及地方政府的政策和行政法規(guī)。而政策和行政法規(guī)相對法律而言更加多變，并且非常容易產生政出多門的現(xiàn)象，政策和行政法規(guī)之間也極易出現(xiàn)相互矛盾的現(xiàn)象，從而使市場中介組織無所適從，產生混亂的局面。我認為當務之急是應當盡快出臺《中華人民共和國市場中介組織組織法》和《中華人民共和國市場中介組織行為法》，從法律層面上確認市場中介組織的性質、地位、作用等。與此同時，更應該明確市場中介組織及其從業(yè)人員自身的法律責任，促使他們有法可依、有法必依。也只有這樣才能從根本上改變市場中介組織地位不獨立，長期依附于政府機關的局面，讓其成為真正具有法律保障的的市場中介組織，也只有這樣才能從根本上規(guī)范市場中介組織的行為，從而依法保障其他市場主體的合法權益，最終促進我國的社會主義市場經濟能夠健康有序發(fā)展。
（二）突出對行業(yè)自律方面立法
借鑒國外的先進經驗，我認為我國的市場中介組織要想健康有序發(fā)展就必須走行業(yè)自律之路，建立起能起到實效的行業(yè)自律組織，來對全行業(yè)的日常管理工作進行監(jiān)管，真正形成以行業(yè)協(xié)會自律管理為主、政府宏觀管理為輔、社會各方力量參與監(jiān)督的局面。這就要求突出對行業(yè)自律方面的立法，應重點從以下幾方面著手：首先是要根據不同種類的市場中介組織的特點、規(guī)律來建立和完善各項規(guī)章制度，從而使我國的市場中介組織在日?；顒又杏袚梢馈⒂姓驴裳?，形成完整統(tǒng)一的自我管理、自我約束的機制；其次是借鑒和吸收國外的成熟經驗，結合我國市場中介組織的具體情況進行有篩選的引入，從而加速中介組織內部管理體制的完善；最后是注重各種管理制度之間的協(xié)調統(tǒng)一，注重它們之間的配套和補充作用，真正建立起行業(yè)組織、經營主體、消費主體等多層次的監(jiān)管格局。
（三）完善準入審查關的立法
二．法律會話推理的概念.隨著法律語言學的興起
法律文本中的“法律救濟條款”是指在法律文本中規(guī)定的對被侵害人的權利進行救濟的條款。我國現(xiàn)行法律有關救濟條款的設置有其必要性，同時也存在若干不足之處。本文擬對我國法律的救濟條款進行實證分析，指出法律救濟條款存在的缺陷，以及筆者對相關條文修改的設想，以就教于有關專家。
權利的法律救濟
權利的救濟是指國家有關機關或個人在法律準許的范圍內，對受到侵害的權利人的實體權利進行的消除侵害、補救或賠償的活動。法律救濟是指公民、法人或者其他組織認為自己的人身權、財產權因行政機關的行政行為或者其他單位和個人的行為而受到侵害，依照法律規(guī)定向有權受理的國家機關告訴并要求解決，予以補救，有關國家機關受理并做出具有法律效力的活動。
權利的法律救濟的方式主要有：司法救濟。司法救濟又被稱為訴訟救濟，是指權利人行使訴訟權，通過訴訟的方法實現(xiàn)權利救濟的機制①。司法救濟由司法機構作為主導，通過公開的審判方式來完成，具有獨立性、公正性、不可課減性和終局性的特征。司法救濟是法律救濟的核心，是現(xiàn)代社會最重要的救濟方式。行政救濟。它是指在行政主體對公民、法人或其他組織的合法權益造成了損害以及可能造成損害的情況下，行政機關作為權利救濟主體對權利人提供的一系列補救的法律制度的總稱。行政救濟以損害為前提，按照法定的程序進行，其主體只能是法定的國家機關。仲裁救濟。它是根據當事人的合意，把基于一定法律關系而發(fā)生或將來可能發(fā)生的糾紛的處理，委托給法院以外的第三方進行裁決的糾紛解決方法或制度。仲裁救濟是一種最重要的訴訟替代方式，具有靈活性、便捷性、自主性和民間性等特點。仲裁既有契約性，又具有司法權性，是一種具有雙重法律性質的爭議解決辦法②。國家賠償。它是指國家機關及其工作人員違法行使職權，侵犯公民、法人和其他組織的合法權益并造成損害，由國家承擔責任并對受害人予以賠償的制度。國家賠償一般包括行政賠償、刑事賠償和司法賠償。調解制度。調解是一種傳統(tǒng)的非訴訟程序，根據調解人的身份和性質，通常將調解分為法院調解、民間調解、行政機關調解、律師調解和仲裁調解。作為一種法律救濟方式，本文所指的調解僅限于法院調解。
法律救濟條款的涵義
法律救濟條款是在行政管理法律中規(guī)定當事人訴權的條款。盡管我國分別制定有《中華人民共和國行政復議法》和《中華人民共和國行政訴訟法》，但為了使行政管理相對人更好地維護自己的合法權益，有的法律、法規(guī)仍設定了法律救濟條款，明確規(guī)定行政管理相對人的訴權。這類條款的大體內容是：當事人對有關機關的具體行政行為不服的，可以依照《中華人民共和國行政復議法》或《中華人民共和國行政訴訟法》的規(guī)定，向有關機關申請行政復議或者提起行政訴訟。
法學專家佘緒新認為，法律救濟一般是指為了保障行政相對方的利益，對行政機關實施具體行政行為的后果設置補救、更正措施形成的法律制度，主要包括行政訴訟制度和行政復議制度。地方設置法律救濟條款應當根據行政訴訟法的授權和原則進行，不應超過相關規(guī)定而設置。筆者認為，法律救濟條款不僅包括行政訴訟和行政復議條款，法律法規(guī)中所規(guī)定的一切對權利人被侵害的實體權利進行救濟的條款均屬于法律救濟條款。
法律救濟條款設置的缺陷
法律救濟條款主體的缺陷。法律救濟主體也就是實施法律救濟的機關和組織，如法院、行政機關等。按照現(xiàn)行《仲裁法》第二十條規(guī)定：“當事人對仲裁協(xié)議效力有異議，可以請求仲裁委員會作出決定或請求人民法院作出裁定，一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定”。這一規(guī)定表明，仲裁委員會和人民法院同時享有對仲裁協(xié)議異議的決定權。由于在仲裁協(xié)議中當事人明確表達了由仲裁委員會解決糾紛的意愿，因此，基于尊重當事人意思自治原則的考慮，不宜將仲裁協(xié)議異議決定權交給人民法院。
法律救濟條款內容的缺陷。目前各國通行的行政訴訟受案范圍的文本規(guī)定主要有三種方式：概括式、列舉式和混合式。我國現(xiàn)行行政訴訟法對行政訴訟受案范圍的規(guī)定被普遍認為采取了混合的方式③。首先，通過《行政訴訟法》第二條和第十一條，原則上對行政案件的受案范圍作出了規(guī)定。其次，《行政訴訟法》第十一條和第十二條分別列舉了法院應當受理的行政案件的范圍和四種不受理的事項的范圍?！缎姓V訟法》在確立受案范圍方面，采取了兩個重要的標準，具體行政行為和人身權、財產權以及其他法律所保護的權利，只有這兩個條件同時具備，才符合行政訴訟的受案范圍。④這使得非具體行政行為或者法律規(guī)定的權利以外的權利被排除在行政訴訟受案范圍之外，即使受到侵害也難以通過《行政訴訟法》得到救濟。
法律救濟條款程序的缺陷。我國《仲裁法》第六十三條規(guī)定：“被申請人提出證據證明裁決有民事訴訟法第二百一十七條第二款規(guī)定的情形之一的，經人民法院組成合議庭審查核實，裁定不予執(zhí)行”。同時根據《仲裁法》第五十八條的規(guī)定，當事人提出證據證明裁決有相關法定情形的，可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決?？梢?，即使仲裁機構做出了仲裁裁決，相關當事人也可以通過法律的規(guī)定使既定裁決被撤銷或者無法執(zhí)行，從而置已生效的仲裁裁決處于一種效力待定的狀態(tài)，使得權利人的利益難以得到及時有效的保障。
解決問題的設想
規(guī)范法律救濟主體的設置及權力范圍。應當明確劃分救濟主體的權限范圍，使之各司其職。在現(xiàn)有法律規(guī)定存在沖突的情況下，應當按照經濟、高效、符合立法原意和當事人合意的原則，由最高人民法院作出相關的司法解釋，明確沖突條款的適用方式。同時，由于立法文件種類繁多，數量巨大，應當要求規(guī)范性法律文件的制定主體定期進行法規(guī)清理，以保證法律規(guī)范的內容簡潔明確⑤。對于法律救濟主體缺位或者雖不存在職權沖突但是其存在已經難以適應形勢發(fā)展的需要、效率低下嚴重不符合經濟效益原則的情況下，可以設立新的法律救濟主體或救濟機構。
完善法律救濟條款的內容。我國法律救濟條款在內容上存在的問題主要有：救濟范圍不夠廣泛，許多法定的權利沒有得到有效的法律救濟，部分被侵害的主體無法通過相關途徑尋求法律救濟⑥。以《行政訴訟法》為例，可以作出如下改進：首先，用概括的條款來界定可訴行政行為的范圍，用列舉的條款界定不可訴的行政行為的范圍。從而使得無明確規(guī)定不可訴而又屬于概括規(guī)定的可訴范圍的行政行為都有可能受到法律的救濟。其次，將《行政訴訟法》保護的權利范圍不僅限于人身權和財產權，我國憲法規(guī)定的公民的其他基本權利，如勞動權、受教育權和政治權利等都納入《行政訴訟法》的可訴范圍。
優(yōu)化法律救濟程序。同樣以《行政訴訟法》為例，進行以下完善：首先，提高行政級別管轄。所有一審行政訴訟案件均由中級人民法院管轄，基層人民法院不再享有管轄權。同時，對于以省級人民政府和國務院工作部門為被告的案件，由高級人民法院管轄。其次，靈活選擇地域管轄。我國目前將行政訴訟的地域管轄原則地規(guī)定為“原告就被告”，使本來就處于弱勢地位的原告處于更為被動的地位，因此應當賦予原告適當的選擇權，由原告選擇管轄的法院。如果原告與被告屬于同一法院管轄區(qū)域，則應當賦予原告申請管轄地法院的上級法院指定管轄，新的管轄法院的確定應當按照行政效率原則進行，通常為最鄰近區(qū)域的法院。通過以上規(guī)定可以使原告更為充分地行使其訴訟權利，促進司法公正的實現(xiàn)。
（作者單位：山東大學威海校區(qū)法學院）
注釋
①賀海仁：《誰是糾紛的最終裁判者》，北京：社會科學文獻出版社，2007年，第76頁。
②沈恒斌：《多元化糾紛解決機制原理與實務》，廈門大學出版社，2005年，第169頁。
③楊小君：《我國行政訴訟受案范圍理論研究》，西安交通大學出版社，1998年，第5頁。
管護好耕地關乎到糧食安全，生態(tài)環(huán)境，農業(yè)和農村經濟發(fā)展以及社會穩(wěn)定等一系列重大國計民生問題。因此我國非常重視加強耕地管護工作。我國《土地管理法》第四章規(guī)定了“國家保護耕地，嚴格控制耕地轉為非耕地”、“耕地占補平衡”、“鼓勵依法開發(fā)未利用土地”以及“土地整治”等措施加強耕地管護。經過十多年艱苦努力，我國耕地管護工作取得了創(chuàng)造了糧食“八連增”和數十年促進經濟持續(xù)快速增長的驕人成績。然而在看到這些成績同時，我們也應該清醒地認識到：我國當前在耕地管護方面還存在許多問題亟待解決，比如耕地面積還在不斷減少、質量在急劇下降、集約化節(jié)約化利用程度不高等。分析耕地管護中存在的問題及產生原因，探究其完善對策對于進一步完善我國耕地管護法律制度，確保糧食安全，促進農村經濟健康可持續(xù)發(fā)展具有重要意義。
一、我國耕地管護中現(xiàn)存的問題
（一） 耕地管護法律制度存在不足
1.耕地產權關系界定不明晰
我國《土地管理法》規(guī)定“農村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于農民集體所有，由本集體經濟組織的成員承包經營；在土地承包經營期限內，對個別承包經營者之間承包的土地進行適當調整的或轉由本集體經濟組織以外的單位或者個人承包經營的，必須經村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府和縣級人民政府農業(yè)行政主管部門批準。”這種模糊的耕地產權關系和限制流轉的規(guī)定一方面造成了耕地管護責任主體缺失，不利于耕地管護；另一方造成耕地流轉程序復雜，不利于耕地流轉和集約化經營；同時還造成征地補償中農民受益最低，使得農民對耕地缺乏歸屬感，失去管護耕地的積極性。
2.耕地占補平衡制度欠完善
《土地管理法》第三十一條規(guī)定“國家實行占用耕地補償制度。非農業(yè)建設用地經批準占用耕地的按‘占多少，墾多少’的原則，由占用耕地的單位負責開墾與所占用耕地的數量和質量相當的耕地；沒有條件開墾或者開墾的耕地不符合要求的，應當按照省、自治區(qū)、直轄市的規(guī)定繳納耕地開墾費，專款用于開墾新的耕地?！钡潜痉ú]有制定嚴格、具體的開墾耕地質量驗收標準，結果導致驗收開墾耕地無標準可依?，F(xiàn)實情況是一部分開墾出來的耕地質量跟不上被占用耕地的質量，另一部分被占用耕地以繳納開墾費的方式解決，從而造成我國耕地面積不斷減少，質量不斷下降，并且已經對我國糧食安全造成影響。據海關統(tǒng)計數據顯示：2012年我國進口大米231.6萬噸，同比增3.1倍，為2000年以來最高值。國務院發(fā)展研究中心副主任韓俊明確指出：中國糧食自給率已經跌破90%。如果按一人一年吃800斤糧食，2012年相當于進口糧食養(yǎng)活了1.9億中國人。
3.村民住宅及鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設規(guī)定欠科學
《土地管理法》第四十三條規(guī)定“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設施和公益事業(yè)建設經依法批準使用農民集體所有的土地的除外?！比欢痉ㄒ矝]有對鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設施和公益事業(yè)建設做出詳細規(guī)定。
4.違法成本低、執(zhí)法不嚴
雖然《土地管理法》第七十四條規(guī)定“違反本法規(guī)定，占用耕地建窯、建墳或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采礦、取土等，破壞種植條件的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令限期改正或者治理，可以并處罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”但現(xiàn)實中上述違法違規(guī)行為極為常見，尤其是占用耕地建房、建墳?，F(xiàn)實中較為普遍的做法是對違法占用耕地建房的“以罰代拆”，對于占用耕地建墳的則只能不了了之。這種處罰對違法者毫無威懾力，還會給農民造成一種錯覺：只要有錢就可以違法。
（二）耕地違法督查力度不夠
根據我國《土地管理法》規(guī)定，目前只有縣級以上人民政府土地行政主管部門對土地違法行為具有監(jiān)督檢查的權利，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村一級還沒有專門的土地違法監(jiān)督檢查機構。
（三）耕地管護法律意識淡薄
由于缺乏對耕地管護緊迫性及相關法律知識的大力宣傳，一些農民甚至是鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村干部對我國耕地面臨的嚴峻形勢不太了解，對耕地管護的法律知識不知曉，還總以為我國地大物博，占用一些耕地沒關系。一些違法占用耕地建房、建墳、建廠的農民根本不知道自己的行為是違法行為，有的認為只要有錢、違法也沒關系；一些鄉(xiāng)村干部認為“興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和建設公共設施占用耕地不是違法”；一些鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村土地管理人員認為“罰款就是執(zhí)法”等等。所有這些都最終促成了目前違法占用耕地現(xiàn)象屢禁不止。
二、加強耕地管護的措施
鑒于上述耕地管護中存在的法律制度方面的問題，筆者建議應該采取如下措施進行完善：
（一）明晰耕地產權關系
大量的實踐證明，設計良好的土地產權制度可以促使人們更加合理有效地利用和管護土地資源。我國許多地方農村土地管理制度的創(chuàng)新實踐也已經證明：通過“確權賦能”、“承包地換股權、社?！钡裙煞葜苹蚬煞莺献髦频姆绞矫魑禺a權關系，使農民真正享受到耕地保護金、養(yǎng)老保險補貼和公平的征地補償金以及自由流轉土地權利等，既可以調動農民管護耕地的積極性和責任心，又有利于耕地流轉、促進集約化和節(jié)約化經營。
（二）完善耕地占補法律制度
建議相關部門應該盡快制定有關“土地復墾質量評價標準”的法律法規(guī)，土地復墾驗收部門必須嚴格按照國家制定的統(tǒng)一標準驗收復墾土地；同時進一步加大耕地占補中耕地開墾費征收標準，嚴格實行?？顚Ｓ?，切實加強補充耕地項目立項和實施管理，切實保障被占用耕地及時、等數量、等質量地復墾。
（三）完善村民住宅及鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設用地的法律規(guī)定
嚴格按照鄉(xiāng)鎮(zhèn)土地利用規(guī)劃總體規(guī)劃和城鄉(xiāng)建設規(guī)劃的統(tǒng)一要求規(guī)范農民住宅和鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設用地。引導農民集中建設新居，并嚴格執(zhí)行一戶一處宅基地和按規(guī)定標準建房的原則。對于超標準面積按照國家規(guī)定標準收取土地復墾費，對于不再居用的宅基地，必須限期自行復墾或者按照標準繳納復墾費。鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設必須符合規(guī)劃要求，并盡量選址在廢棄地，對于必須占用耕地部分，按照國家規(guī)定標準繳納耕地復墾費。
（四）健全耕地違法督察機構，提升耕地違法查處權力和力度
在國家已經建立的土地督察制度的基礎上進一步完善土地違法督察機構設置和職能。具體建議是：1.將土地違法督察機構歸并到土地行政主管部門中，以避免制度和機構重疊而造成沖突，不利于開展工作；2.在鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級設置有編制、有專業(yè)人員的土地行政主管部門；3.切實實現(xiàn)土地行政主管部門在干部人事、物力和財力等方面的垂直領導關系；4.提升土地違法督察機構權力，在原有調查權、審核權、糾正權、建議權的基礎上增加獨立辦案權、查處權和行政問責權；5.完善土地違法督察工作機制，實行例行督察與專項督察相結合，國家督察與社會監(jiān)督相結合，從而形成全國上下貫通、效力充足的土地違法督察體系。
（五）加大耕地違法成本和執(zhí)法力度
