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第一，配合課程設置。連云港市農(nóng)村小學美術專職教師緊缺，為了完成課程設置，學校從其他科目調(diào)配非美術專業(yè)教師擔任美術教學工作。根據(jù)課題組的調(diào)查研究分析及對相關文獻的分析，目前農(nóng)村美術教師構成阻礙了課程改革深層次推進，基礎教育面臨新的發(fā)展問題，推進統(tǒng)籌城鄉(xiāng)基礎教育優(yōu)質(zhì)、均衡發(fā)展的工作擔負著更為艱巨和復雜的歷史使命。第二，體現(xiàn)課程性質(zhì)。2011版美術課程標準指出，義務教育階段的美術課程強調(diào)美術課程資源的開發(fā)和利用。對鄉(xiāng)土民間美術文化資源的開發(fā)與利用，使之成為美術課程資源，是對國家美術課程的補充，為美術教學提供了更為廣闊的空間。本課題是立足于連云港市板浦特有的民間藝術，讓民間美術從藝術角度反映民族特色和本土藝術精神，反映民族文化意識與價值觀。第三，提高教師素養(yǎng)。通過課題研究，引導教師深入學習教育教學理論，不斷更新教育觀念，提高教師自身的教學水平和藝術涵養(yǎng)。本課題的研究將引發(fā)教師及學生轉(zhuǎn)變創(chuàng)新觀念，豐富和發(fā)展美術課堂教學的理論。第四，解決現(xiàn)存問題。本課題的研究以培養(yǎng)學生的動手能力為主，讓學生在美術教學活動中得到鍛煉和審美教育，調(diào)動每位學生的學習興趣和積極性，引導學生質(zhì)疑、調(diào)查、探究，在實踐中學習，把家鄉(xiāng)的民間藝術發(fā)揚光大。改變以往的教學模式，讓學生真正做到在學中做、做中學，理論與實踐緊密相連。
二、在美術教學中運用連云港民間藝術的目標和內(nèi)容
1.研究目標
第一，學生的美術素養(yǎng)。小學民間美術課程的開發(fā)既要把握民間美術資源的“民間”特性，又要注重與學生身心發(fā)展認識規(guī)律相結合，重在培養(yǎng)學生的技能與理解力，讓學生多渠道地體驗學習樂趣，逐漸認識民族藝術的價值，通過探索活動主動地在生活中傳承、保護和發(fā)展民間藝術，實現(xiàn)民族文化多樣性的活態(tài)傳承。第二，教師的專業(yè)發(fā)展。教師提升自身的專業(yè)水平，對連云港民間藝術進行全面的了解、學習、交流、探討，與民間藝人直接接觸，激發(fā)教師的工作熱情。讓教師在廣泛的文化情境中認識民間藝術的特征、藝術表現(xiàn)的多樣性，以及美術對社會生活的獨特貢獻。在課題的研究過程中，課題組通過對連云港民間藝術的學習與探討，據(jù)此確定課題研究的一些方案和策略，提高教師的綜合能力。第三，學校的整體發(fā)展。充分調(diào)動學生家長和社區(qū)人員的積極性，使他們積極參與民間藝術的傳承和發(fā)展。創(chuàng)辦特色藝術學校，形成健康的校園文化。全面貫徹落實素質(zhì)教育和新課程改革，大力提高學校教育教學的水平。
2.研究內(nèi)容
鄉(xiāng)土特色美術手工課教學，是根據(jù)農(nóng)村經(jīng)濟相對滯后、學生準備美術學習用具較難而設計的。經(jīng)過實施可以彌補農(nóng)村基層學校教學方式的不足。第一，學生的學習方式和習慣。改變原有單純接受式的學習方式，建立和形成充分調(diào)動、發(fā)揮學生主體性和探究式學習方式成為這次課題研究主要應解決的問題。讓學生通過對連云港民間藝術進行全面的了解、學習、交流、探討，在廣泛的文化情境中認識民間藝術的特征、藝術表現(xiàn)的多樣性以及美術對社會生活的獨特貢獻。第二，教師教學的方式與途徑。在美術教學中有效地開展小組合作學習活動，在教學中讓學生多看、多思，多討論、交流和動手操作。第三，教師研究水平。教師在實踐反思自己的教育思想、教育觀念以及教育教學行為。以人為本，依托課題教研，提高教師的專業(yè)水平。
三、在美術教學中運用連云港民間藝術的實踐
“連云港民間藝術在鄉(xiāng)村小學美術教學中的應用研究”這一課題不僅體現(xiàn)了美術課堂教學的人文性和工具性，也是衡量美術課堂教學優(yōu)劣的原則和標準，研究的內(nèi)容具有十分重要的實用價值。按照“總體規(guī)劃—分步實施—重點突破—逐步推廣”的思路，進行科學、有序的研究，主要過程如下：
1.農(nóng)村小學美術教師課堂教學單一化現(xiàn)狀研究
第一，現(xiàn)象分析。根據(jù)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，以往海州區(qū)農(nóng)村美術教學的課堂隨意性較大，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：部分海州農(nóng)村地處偏僻，受客觀條件限制。在海州農(nóng)村，缺少美術館、畫廊、歷史博物館等設施。海州區(qū)部分學校經(jīng)費緊張。教師缺少輔助設備、圖片資料等。久而久之，學生很容易厭煩，從而對美術課失去興趣。由于美術課對材料有一定程度的依賴性，導致美術課堂的教學效果在一定程度上受制于學生材料的準備情況。農(nóng)村學生的學具很難齊全，常令教師犯難。學生在接觸美術作品時，主要使用一些蠟筆、彩筆、水粉等常見的繪畫材料，材料的單一使學生的作業(yè)帶有明顯的復制痕跡。第二，對現(xiàn)狀的反思。通過調(diào)查分析，課題組發(fā)現(xiàn)要改變農(nóng)村小學美術課堂教學現(xiàn)狀，必須把提高教師業(yè)務素質(zhì)、轉(zhuǎn)變觀念作為切入點。當前的教學在向?qū)嵶C研究的方向發(fā)展，靠經(jīng)驗的描述已不適應時代的發(fā)展，只有采用科學的觀點和方法，對課堂教學中長期困擾美術教師的難點問題、癥結問題進行實實在在的研究，才能有效地建構生態(tài)化的課堂教學。因此，必須積極引導教師針對教學中的困惑進行研究，讓科學的理論指導教學實踐，使教師的教學行為更加符合教學規(guī)律。
2.農(nóng)村美術教師課堂教學“生態(tài)化建構”的實踐研究
農(nóng)村小學美術教師課堂教學民間藝術的實踐研究過程中，課題組采用了實證研究法，從理論上弄清課題中民間藝術的內(nèi)涵，明確生態(tài)化教學的特點、價值，初步形成生態(tài)化教學的理論體系。在實現(xiàn)生態(tài)化課堂教學的前提下實現(xiàn)課堂教學效益最大化。第一，得天獨厚的自然環(huán)境資源。如廣闊的田野、藍天白云、美麗的山川、河流、動物和奇花異草，還有天然的材料，如各種竹、石、木、土、草等，不僅自然風光美，而且物產(chǎn)豐富等，這些都是學生繪畫的好題材。羅丹曾說過：“對于我們的眼睛，不是缺少美，而是缺少發(fā)現(xiàn)?！币虼?，在特色化美術教學的探索中，筆者積極引導學生觀察自己身邊的事物，在熟悉的家鄉(xiāng)尋美，在取材中欣賞美，在繪畫中創(chuàng)造美。第二，獨具特色的民間文化資源。傳統(tǒng)的節(jié)日是民族文化的集中體現(xiàn)，也是民間美術的大薈萃。走進節(jié)日，參與民俗活動，親身體驗民間美術在這些節(jié)日中的特色，也是對學校美術教育的有益補充。在節(jié)日里，農(nóng)民殺豬宰羊、走鄉(xiāng)鄰、訪親友、逛廟會。不同的時節(jié)，農(nóng)民有不同的慶賀方法。古鎮(zhèn)板浦有著悠久的舞龍、玩花船的風俗傳統(tǒng)。每年農(nóng)歷正月十五是古鎮(zhèn)傳統(tǒng)的花燈節(jié)。這是全鎮(zhèn)性的盛大慶?；顒?。在活動期間，在家庭、學校、社會的配合下，筆者引導學生積極參與畫臉譜、糊龍鱗、龍頭點彩、染彩車、舞大龍等活動。第三，方便利用的民間工藝資源。連云港市的服裝業(yè)比較興旺，自然廢棄的布角料也很多。在教學中，筆者充分利用這一資源，指導學生用布角料進行布貼畫的創(chuàng)作，收到了很好的藝術效果。當筆者把這些經(jīng)濟實用的材料作為美術學具引進課堂時，引起了學生的極大興趣，調(diào)動了學生的創(chuàng)新思維，學生學得主動、愉快，課堂氛圍生動、活潑。
四、研究的理性認識
第一，明確了鄉(xiāng)土文化美術課堂教學的文化內(nèi)涵與價值取向。鄉(xiāng)土文化課堂教學有助于促進師生的共同成長。通過一年多的實踐研究，農(nóng)村小學美術教師的課堂教學水平明顯提高了，大大推進了教育的均衡發(fā)展。第二，明確了鄉(xiāng)土文化美術課堂教學在課程改革中的應有地位。課程改革的目的是實現(xiàn)教學的最優(yōu)化，借助生態(tài)學的研究成果，以農(nóng)村小學所形成的教學系統(tǒng)為中軸，以連云港鄉(xiāng)土文化滲入課堂教學為主線，從實踐中探索農(nóng)村小學美術課堂形式，建構農(nóng)村小學美術課堂教學生態(tài)化的環(huán)境，達到了教學的平衡、協(xié)同、和諧，實現(xiàn)了課堂教學的優(yōu)質(zhì)化。第三，梳理了鄉(xiāng)土文化美術課堂教學實施中的幾個關系。一是處理好教師與學生的平等關系，不斷豐富生態(tài)化美術課堂的內(nèi)涵。二是處理好教師、學生與教學環(huán)境的關系，追求“鄉(xiāng)土文化”的教學環(huán)境，追求鄉(xiāng)土文化基礎上的生態(tài)課堂。三是處理好學生與學生的關系，尋找生生之間“協(xié)同”的連接點，讓鄉(xiāng)土文化課堂更加完善。
五、研究尚存在的問題與反思
1.存在的問題
這兩年多的研究過程，課題組雖然取得了一些收獲，但也存在一定的問題：第一，研究的動力尚顯不足，課題研究活動還沒有真正成為教師的自覺行為，課題研究還只停留在較為淺顯的層次，未能建立完整的體系；第二，課題注重對農(nóng)村小學鄉(xiāng)土文化課堂教學特色化的研究，但對特色化課堂教學的構建研究還有欠缺。研究過程中關注鄉(xiāng)土特色文化教學過多，對課堂教學過程中如何構建鄉(xiāng)土特色課堂教學模式的研究尚不夠深入。
中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）07-101-02
一、民間文學藝術的概念和作品的特征
（一）民間文學藝術的概念
民間文學藝術的合理界定是研究和實施法律保護的邏輯起點，正如博登墨海教授所言：“概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定嚴格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題?！薄癴olklore”民間文學藝術的英文術語，是由Notes and Queries雜志的主編考古學家W.G.Thoms于1864年在提及一個民族成員傳統(tǒng)習俗和超自然的觀念時首次提出并使用。此后，該詞語被用來定義和指代“民族知識”及“民族文化”這兩種表達方式之下所涵蓋的全部內(nèi)容。“Folklore”一詞由撒克遜語的“Folk”和“Lore”組成?！癋olk”指“民間、人們”，是代表了一般平民的一個集合概念，用于復合詞中意為“民間的”。“Lore”則是指“學問、知識或傳統(tǒng)”，尤其指某一學科或某一部分人的學問、知識和傳統(tǒng)?？梢姟癋olklore”的原意是“民眾的知識”或“民眾的傳統(tǒng)”。
關于民間文學藝術中國大百科全書中是這樣界定的，“包括民間文學和藝術，還有民間風俗、習慣、信仰和口頭文學，如神話、故事、謎語、諺語、歌謠、迷信、節(jié)日典禮、傳統(tǒng)游戲、藝術、手工藝等?！边@里我們可以看到，這些內(nèi)容中，諸如“迷信、傳統(tǒng)游戲、信仰”等，是與現(xiàn)代法律相違背或不具有創(chuàng)新性，或僅是意思形態(tài)表達，是不可能納入法律保護的范疇，還有一些甚至是屬于公有領域內(nèi)的，不應當享有任何專有權。
2003年，我國在《中華人民共和國民間傳統(tǒng)文化保護法》中第一次提出民族民間文化的概念，并用列舉的方法明確了民族民間文化的外延。很多學者認為，民族民間文學藝術作品是指在某個種族的日常生活中，常由身份不名的人制作的作品，主要表現(xiàn)為他們本民族或部落的傳統(tǒng)藝術遺產(chǎn)。如由某社會群體（而非個人）創(chuàng)作的歌謠、音樂、戲劇、故事、舞蹈、建筑、立體藝術、裝飾藝術等文學藝術形式。
以上對民間文學藝術的解釋盡管不完全一致，但有一點是共同的，即民間文學藝術必須是不知道其具體作者是誰，但可以認定為該國國民所完成。綜上考慮，我們認為對民間文學藝術作應如下定義：民族民間文學藝術應該指在一國家領土范圍內(nèi)可認定由該國國民或種族群落制作的、代代相傳并構成其傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)之組成部分的全部文字、藝術與科學作品。
（二）民間文學藝術作品的特征
基于民間文學藝術本身的性質(zhì)及以上對其概念的界定，民間文學藝術作品應具有以下特征：
1.群體性。首先民間文學藝術作品是由一定區(qū)域內(nèi)特定的群體經(jīng)過不間斷的模仿，創(chuàng)新而完成，它基本上是集體創(chuàng)作，集體流傳的特殊的文學藝術形式，當然這也并不排除民間文學作品最初有個人創(chuàng)作而后由集體成員發(fā)展、完善，在其流傳中當初作者的個性特征不在明顯，個人的作用被歷史淹沒，體現(xiàn)出來的是一個群體的風格、智慧、感情的藝術造詣。
2.變異性。民間文學藝術是動態(tài)的，它的絕大部分很大程度上是沒有凝固化的有形載體，其內(nèi)容和形式會隨時間的推移、社會的演化而不斷變化，任一歷史時期既是傳播時期，也是再創(chuàng)作時期。它是“真正活生生的并且仍然處于發(fā)展中的傳統(tǒng)東西，而不是過去的回憶”
3.延續(xù)性。民間文學藝術作品的創(chuàng)作過程緩慢，一件作品從產(chǎn)生到成熟往往經(jīng)歷數(shù)百年甚至上千年。這其間大多數(shù)人類生活區(qū)域面臨著不同程度的變化和消滅危險，民間文藝作品許多內(nèi)容也隨之不斷變化或消失，但民族民間文學藝術仍然在長期的歷史過程中延續(xù)下去。
4.未發(fā)表性。民間文學藝術作品是一些為群眾所喜愛并長期在民間口頭流傳或借助于手抄本等形式流傳的作品，如果這些作品經(jīng)整理人整理后予以發(fā)表，便不再是我們所說的民間文學藝術作品，而是一般的文學藝術作品。
5.民族區(qū)域性。民間文學藝術作品根源于勞動人民的生存空間和生活環(huán)境，通常是在特定的群體內(nèi)部流傳，而該群體有比較固定的生活區(qū)域，產(chǎn)生于該群體的民間文學藝術深受當?shù)刈匀画h(huán)境和生活條件的限制，并在一定程度上打下自然環(huán)境、生活條件的烙印從而帶有明顯的地域特征。如民間年畫就形成了特色鮮明的年畫產(chǎn)區(qū)，天津的楊柳青、河北的武強、山東濰坊的楊家埠、蘇州的桃花塢、廣東的佛山、福建的泉卅I、河南開封的朱仙鎮(zhèn)、湖南隆回縣的灘頭、陜西鳳翔的蕭里鎮(zhèn)等都特色鮮明。
二、發(fā)達國家中民間文學藝術權利歸屬立法實踐
（一）法國
法國是一個文化傳統(tǒng)保存較好、文化產(chǎn)業(yè)發(fā)達的國家。法國的民間文學藝術資源豐富，但是法國對于民間文學藝術國際保護并不支持。法國政府認為本國國內(nèi)沒有以知識產(chǎn)權制度來保護民間文學藝術的要求。而且目前沒有一個國際條約具有普遍適用性，所以對于民間文學藝術是否進行保護應由各個國家自行決定?；谶@種態(tài)度，目前法國對于民間文學藝術保護沒有專門的法律規(guī)定。
在法國國內(nèi)，沒有給予民間文學藝術特殊對待。在政府部門中主要是文化和公共關系部負責民間文學藝術相關工作，主要是一些政策的制定和實施。在民間則主要是一些民間文學藝術愛好者成立的社團組織或是科研機構開展民間文學藝術保存和傳播活動。法國的社團組織非常多，據(jù)統(tǒng)計，到2003年法國共有大小不等、功能不一的民間社團組織18000個。但是這些社團組織多是自發(fā)成立，與民間文學藝術集體族群自身成立的社團組織沒有多大關系，與民間文學藝術集體族群更是沒有聯(lián)系。這些社團組織只是出于個人對民間文學藝術的公益心而自發(fā)成立的，是非營利性的公益組織。所以，總體上而言，在法國，民間文學藝術集體族群的利益沒有得到重視，集體族群的主體資格也沒有得到認同。民間文學藝術作為整個國家的財富，為所有公民共同享有。民間文學藝術的保護與發(fā)展也主要是民間個體自發(fā)進行。
（二）澳大利亞
澳大利亞雖與美國一樣是新興國家，但它是一個擁有140多個民族的國家，其本身其土著文化歷史悠久獨具魅力。尤其是獨特的土著音樂和各種石刻、巖畫、沙石畫、樹皮畫等純自然表現(xiàn)形式的繪畫。然而，由于在市場上有許多土著藝術品的仿制品，各國的旅游者在購買這些土著藝術品時，很難判斷所謂真正的土著居民的貨品，民間文學藝術土著社區(qū)的經(jīng)濟收入受到嚴重損害。
從“安順地戲”案中，我們不難發(fā)現(xiàn)民間文學藝術作品與我國《著作權法》中傳統(tǒng)的“作品”在特征上存在諸多分歧，然二者卻采取相同的法律保護方式，這就使法律保護民間文學藝術作品陷入了困境，而這種困境將在一定程度上影響民間文學藝術作品的弘揚和發(fā)展。
一、我國民間文學藝術作品之法律保護困境
（一）民間文學藝術作品創(chuàng)作主體獨具群體性和不確定性
我國《著作權法》第11條對作品的作者做出了明確的規(guī)定，我國《著作權法》上的“作者”范圍是明確的，即特定的公民、法人或者其他組織，就如同其他私權一樣。
反觀民間文學藝術作品的創(chuàng)作主體卻獨具群體性和不確定性。民間文學藝術作品是由少數(shù)民族或者一定范圍內(nèi)地區(qū)的人經(jīng)過傳承所創(chuàng)造出來的，因而其濃厚的地方或者民族特色，這種傳承的過程無法由個別公民、法人或者其他組織獨立完成，它需要世代相傳的特定群體在不斷模仿的過程中再創(chuàng)造而得到發(fā)展完善。在這種情況下，很難確定該民間文學藝術作品的創(chuàng)作主體，進而很難確定其權利主體，即如“安順地戲”案中貴州省安順市文化和體育局是否具有訴訟主體資格很難認定。
（二）民間文學藝術作品獨具延續(xù)性和表現(xiàn)形式多樣性
我國《著作權法》當中的“作品”一經(jīng)作者創(chuàng)作即可產(chǎn)生，其創(chuàng)作周期較短，作品形式明確。
相較之該種作品，民間文學藝術作品經(jīng)歷了一個產(chǎn)生、發(fā)展和興盛的過程，其創(chuàng)作而成需要一個相當長的過程，在這個過程中，民間文學衍生作品不斷改造和更新，從而不斷地豐富，因而具有延續(xù)性。同時，民間文學藝術作品是由某個地區(qū)或者民族中的不同的人創(chuàng)造出來的，其形式并不拘泥于一般的作品，所以民間文學藝術作品較我國《著作權法》中的“作品”具有更為豐富的表現(xiàn)形式。根據(jù)1997年的《中華人民共和國民間文學藝術作品保護條例》（征求修改稿）的第2條指出民間文學藝術作品的具體表現(xiàn)形式可以概括為：“有形的表達形式，如建筑形式、民間藝術片等;語言的表達形式，如諺語、傳說、詩詞等;活動的表達形式，如禮儀、舞蹈、雜技、技藝等;音樂表達形式，如民歌、民族樂器等?！笨梢哉f，民間文學藝術作品之所以能夠流傳至今，也是得益于其延續(xù)性和形式多樣性。然而，亦是因為民間文學藝術作品這種特性的存在，導致很難界定什么作品以及作品的哪一種形態(tài)屬于我國《著作權法》中保護的對象，即產(chǎn)生了“安順地戲”作為一種思想劇是否具有權利客體資格的疑問。
（三）民間文學藝術作品有別于民間文學藝術衍生作品和民間文學藝術再創(chuàng)作作品
民間文學藝術是民間文學藝術作品和民間文學藝術元素的合集。從我國立法來看，我國《著作權》所保護的更多的是民間文學衍生作品而不是民間文學藝術作品本身。在我國的司法實踐中，除了“安順地戲”案，也出現(xiàn)了不少民間文學藝術再創(chuàng)作作品侵權的案件，例如《劉三姐》署名權糾紛案、白秀娥訴國家郵政局等等。這些案件的作者權益雖然得到了一定的保護，但是我們必須清醒地認識到，該著作權的保護并非是針對民間文學作品本身，而是針對民間文學藝術再創(chuàng)作作品。民間文學藝術再創(chuàng)作作品雖然在內(nèi)容和形式方面在一定程度上繼承和發(fā)揚了民間文學藝術作品，但是在表達方式、表現(xiàn)內(nèi)容等方面還存在著較大的差異，該類案件的解決，并不能認為我國民間文學藝術作品已經(jīng)得到了有效的法律保護。
（四）我國《著作權法》對民間文學藝術作品保護過度
我國《著作權法》最大限度地保護著作權人的權利，任何人未經(jīng)許可使用該作品將構成侵權。在2007年國家版權局起草的《民間文學藝術作品著作權保護條例（修改稿）》第3條中規(guī)定：“民間文學藝術作品的經(jīng)濟權利包括復制權、銷售權、展覽權、公開表演權、播放權、信息網(wǎng)絡傳播權以及攝制權;除另有規(guī)定外，以上述方式使用民間文學藝術作品或者經(jīng)編改、翻譯、匯編民間文學藝術作品而產(chǎn)生的作品，應取得授權并支付報酬?！边@一規(guī)定是出于對著作權人私益的包裝，但是非常不利于我國民間文學藝術作品的再發(fā)展和創(chuàng)作。我國的法律忽視了民間文學藝術作品本身的延續(xù)性，只注重對著作權人的保護，這在一定程度上影響了民間文學藝術作品的傳承和發(fā)展。
二、國內(nèi)外關于民間文學藝術作品的法律保護現(xiàn)狀
對于民間文學藝術作品的法律保護，國外始于20世紀60年代末70年代初。隨著對民間文學藝術作品法律保護研究的不斷深入，不少國家和組織意識到其與《著作權法》中“作品”的差異，一些國家和國際組織開始通過分析民間文學藝術作品與一般作品的特殊之處來擺脫對民間文學藝術作品保護的立法困境。1976年，聯(lián)合國教科文組織和世界知識產(chǎn)權組織為發(fā)展中國家制定了《突尼斯樣本版權法》，專門規(guī)定了對民間文學藝術作品的保護條款，其中將民間文學藝術作品劃歸到“其他形式”。1982年，聯(lián)合國教科文組織和世界知識產(chǎn)權組織召集政府專家委員會，正式通過了《關于保護民間文學表現(xiàn)形式，防止不正當利用及國內(nèi)法示范條款》，該示范條款沒有使用著作權領域的“作品”概念，而使用了“表現(xiàn)形式”。1971年《保護文學藝術作品伯爾尼公約》為了滿足越來越多公約成員國關于維護民間文學藝術作品權利的需要，在修訂文本中把民間文學藝術作品作為“無具體作者”處理。修訂本中第15條第四款規(guī)定：“各成員國在書面通知了伯爾尼聯(lián)盟總干事的前提下，可以給不知作者的、未出版的而又確信屬于本公約成員國作品的那一部分作品提供法律保護?！眹H關于民間文學藝術作品的法律和公約內(nèi)容具有一定的先進性，對于我國的立法來說具有很好的借鑒意義。
我國對于民間文學藝術作品的法律保護最早出現(xiàn)在1990年頒布的《著作權法》上，該法第6條規(guī)定：“民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規(guī)定?！?001年《著作權法》修訂，保留了這一條款。隨后，國家版權局在其他部委的支持下，于1996年起草了《民間文學藝術作品著作權保護條例》第一稿，2002年又起草了第二稿。2007年，國家版權局在北京召開了民間文學藝術作品著作權立法工作會議，會議就國家版權局起草的《民間文學藝術作品著作權保護條例（修改稿）》進行了討論。由此可見，關于民間文學藝術作品的立法保護已經(jīng)納入日程。然而，值得注意的是，2012年3月，在國家版權局面向社會征求意見的《中華人民共和國著作權法（修改草案）》第8條規(guī)定：“民間文學藝術表達的保護辦法由國務院另行規(guī)定?！边@與2001年修改的《著作權法》關于民間文學藝術作品保護相比具有明顯的區(qū)別：以民間文學藝術表達代替了民間文學藝術作品，以保護辦法取代著作權保護辦法。這在一定程度預示著民間文學藝術作品或?qū)⒊蔀橹R產(chǎn)權體系當中一個獨立的調(diào)整對象并通過特殊的法律予以保護。
三、民間文學藝術作品的立法完善
鑒于上述我國《著作權法》保護民間文學藝術作品出現(xiàn)了一定的困難，筆者建議，應當將其作為一個特殊的客體，針對其特點進行專門的規(guī)定，同時，在知識產(chǎn)權法律體系下設立專門法律制度，在仿照我國《著作權法》相關規(guī)定的同時，突出民間文學藝術作品的群體性、延續(xù)性和表現(xiàn)形式多樣性等特征。
第一，確定民間文學藝術作品的創(chuàng)作主體。應當承認其群體性的存在，不排斥“群體”作為權利主體。我國可以仿照聯(lián)合國教科文組織與世界知識產(chǎn)權組織提出的《示范條款》中的規(guī)定，在“主管部門”和“有關居民團體”二者中選擇，作為有權授權使用民間文學藝術的主體。
第二，確定民間文學藝術作品的保護范圍。對民間文學藝術作品范圍的界定一般都較為抽象，具有很大的彈性，然而這種界定缺乏其合理性。這一方面不利于司法機關對案件的認定，另一方面也不利于法律有針對性地對民間文學藝術作品進行特殊保護，因而我們應該采取更加科學的定義方法。立法機關應盡可能采取列舉的方式，這不僅有利于明確民間文學藝術作品的范圍，也可以防止出現(xiàn)法律遺漏。
二民間工藝美術的課程內(nèi)容
在中職教育中，民間工藝美術課程主要包括剪紙、漆畫、蠟染、陶藝等。對課程內(nèi)容的安排，要從美學的角度將材料和技術融入其中，同時還要考慮到環(huán)境的特點。按照中職教育的特點，以技術應用型為主，因此采用直觀的教學方式使教學更具有感性色彩，可以有效地引導激發(fā)學生的學習興趣。運用多媒體輔助教學，可以從傳統(tǒng)文化教育的角度出發(fā)，以視頻的方式將這些民間工藝美術展示出來，使學生對中華民族文化的精髓充分地認識和理解，有助于學生從感性的角度認識民間工藝美術，理解民間工藝美術的內(nèi)涵、價值和社會意義。以陶藝為例，其作為民間工藝美術專業(yè)課程之一，要開展現(xiàn)代教學，就要在多媒體輔助教學下，合理安排課程?；谔账囍袧B透出的濃厚文化韻味，在教學中要將傳統(tǒng)內(nèi)容與現(xiàn)代工藝美術材料和表現(xiàn)形式相結合。運用多媒體播放多樣的陶藝工藝美術作品，將陶藝的傳統(tǒng)制作過程以視頻的方式播放出來。對學生開展教學，從現(xiàn)代美術工藝的角度出發(fā)，做到真實陶藝技術與模仿相結合，并做出明確的界定和評判。經(jīng)過陶藝的比較式教學，可以引導學生對陶藝價值進行審美判斷，并根據(jù)陶藝工藝美術的不斷演進，對其價值變化加以認識。
三中職教學中民間工藝美術教學的意義
1．有助于提高學生的綜合實踐能力
關于民間工藝美術，張道一先生認為，與宮廷工藝美術相比，民間工藝美術從表象上來看是粗俗的，但粗俗并非拙劣，更不是平庸，而是散發(fā)著土性，但是不孤陋，散發(fā)著野性，但并非不馴，也許正是由于這些特性源自于民間的生產(chǎn)生活，因而充滿了生命力。民間工藝美術所散發(fā)的這種生命活力，正是民間工藝美術的價值所在。中職學校作為實用技術型人才培養(yǎng)基地，在工藝美術人才的培養(yǎng)上，更注重審美定位及工藝技法的培養(yǎng)，而對中國傳統(tǒng)文化有所忽視，導致民間工藝美術課程雖然課時較多，教學內(nèi)容也豐富，但卻沒有激發(fā)學生的民族文化意識。學生疏于對中華民族傳統(tǒng)文化的深入理解，必然難以激發(fā)其對傳統(tǒng)文化的熱愛，在工藝美術創(chuàng)作上難以達到教育目的。在中職美術工藝教學中，其特殊性決定了教學模式的綜合實踐性。在開展民間工藝美術教學中，注重學生綜合實踐能力的提高，有利于促進民間工藝美術的傳承和發(fā)展。
2．有助于提高學生的工藝美術保護意識
受經(jīng)濟因素的影響，人們對文化的價值也習慣于從經(jīng)濟角度進行評價。觀念的變化，必然使具有文化價值的民間工藝美術被現(xiàn)代化科技產(chǎn)品所取代。中國幅員遼闊，且為多民族國家，民間工藝美術形式多樣、內(nèi)容豐富。但民間工藝美術主要為家族式傳承，致使多種工藝美術技術隨著社會歷史的發(fā)展而消失在歷史的長河中。處于現(xiàn)代的社會，為了保護這些傳統(tǒng)文化，就要注重教育這一有效途徑，使一些極具傳統(tǒng)文化色彩的民間工藝美術保留下來。以“五毒”圖案為例，受到地域文化的影響，一些地區(qū)流傳著兒童肚兜上要繡上“五毒”圖案，可以對兒童起到預防疾病、防御災難的作用。這種工藝美術中，蘊含著中國傳統(tǒng)文化。如果失傳，就難以對“五毒”圖案真實地理解。通過民間美術教學，不僅使中國的民間工藝美術文化繼續(xù)傳承下去，而且還提高了學生的文化保護意識，從而提升其民間工藝保護的責任感。
1.2高校的舞蹈專業(yè)教育與其他的人文學科的教育出現(xiàn)了互相違背的狀況舞蹈作為一門運用肢體語言表現(xiàn)藝術的學科，在學習的過程中必然會十分重視對于學生肢體協(xié)調(diào)能力的訓練等。但是與此同時，學校不能忽視對于學生藝術鑒賞能力的培養(yǎng)，不斷忽視學生評價能力和洞察能力的鍛煉，這正是現(xiàn)階段高校舞蹈專業(yè)在教育過程中存在的問題，主要表現(xiàn)在高校的舞蹈專業(yè)在實際的課程設置上嚴重與人文社會學科的脫離，致使學生在舞蹈學習的過程中不能明確地闡釋自己的感受，只是單純地將舞蹈作為一種表演結構進行演繹。
1.3高校舞蹈專業(yè)的優(yōu)秀的舞蹈教育人才十分的稀少任何一門學科要想取得十分明顯的進步，其所有的研究人才都必須是十分專業(yè)并且敬業(yè)的，在這一方面，高校專業(yè)的舞蹈教師人才的缺乏恰好使得高校的舞蹈專業(yè)教育水平一直處在很難提升的狀況下。目前已有的高校舞蹈教育者在教學思想方面僵化，很少有高校舞蹈教育者能夠?qū)⒚耖g舞蹈的藝術真實地展現(xiàn)出來，創(chuàng)造性的舞蹈教育者缺乏的狀況非常的嚴重。
2民間舞蹈藝術傳承的現(xiàn)狀
由于高校的舞蹈專業(yè)所處的現(xiàn)狀并不樂觀，給民間舞蹈的傳承也帶來了一定的阻礙。此外，民間舞蹈藝術傳承的環(huán)境等因素也處在一個不斷變化的狀態(tài)之中，下文將分析民間舞蹈藝術傳承過程中所面臨的現(xiàn)狀：
2.1民間舞蹈藝術傳承所處的環(huán)境在不斷地變化經(jīng)濟的迅速發(fā)展造就了現(xiàn)階段市場的不斷變化，文化市場也是處在一個不斷改進的過程中，可見民間舞蹈藝術所處的環(huán)境也在不斷地變化之中。在現(xiàn)代文明的沖擊之下，民間舞蹈的藝術特征的科學價值也正逐漸被人們所忽略，很多與民間舞蹈藝術有關的歷史文化也處在不斷消亡的過程中，民間舞蹈藝術的市場正在被占領，所以為了繼續(xù)傳承民間舞蹈藝術，改善其傳承方式是勢在必行的。
2.2民間舞蹈在傳承的過程中缺少應有的保護機制做其后盾由于新的文化形式的出現(xiàn)，民間舞蹈藝術已經(jīng)漸漸地被人們所淡忘，而在這樣的環(huán)境之下，文化社會對于民間舞蹈藝術的重視程度還不夠，缺少一定的保護措施的執(zhí)行，不僅限制了民間舞蹈的發(fā)展空間，對其的資金投入還在不斷地縮減，使得優(yōu)秀的民間舞蹈逐漸地被青少年所忽略，精于研究民家舞蹈藝術價值的專家也逐漸地稀缺。
3高校民間舞蹈教育中傳承民間舞蹈藝術的具體措施
上文中已經(jīng)詳細地闡述了我國高校民間舞蹈專業(yè)存在的教育現(xiàn)狀，也分析了民間舞蹈藝術傳承過程中面臨的阻礙。但是民間舞蹈作為中華民族寶貴的藝術遺產(chǎn)，其藝術價值是絕對的，是不能忽視的，所以高校舞蹈專業(yè)一定要擔當起傳承民族舞蹈藝術價值的責任，采取一定的措施改善高校舞蹈專業(yè)的教學現(xiàn)狀，使得民族舞蹈的價值能夠得到更好的發(fā)揚。
3.1舞蹈專業(yè)的教師和學生應當樹立正確的民族文化觀念民族舞蹈作為舞蹈專業(yè)中最具特色的舞蹈表現(xiàn)形式之一，其所具有的文化內(nèi)涵是中華民族在長期的發(fā)展過程中形成的，現(xiàn)代人受到多種文化形式的沖擊，對于民族舞蹈的文化認知已經(jīng)逐漸的淡化。這時，高校舞蹈專業(yè)的教師和學生應當積極地改正觀念，樹立正確的民族文化觀念，教師在舞蹈教學的過程中，應當教會學生品味其中的民族文化和幫助學生樹立起正確的民族責任意識，在這一過程中使得學生能夠產(chǎn)生民族自豪感，在表現(xiàn)舞蹈的過程中學生也能夠擁有更強烈的感情蘊藏在肢體動作之中，豐富了民族舞蹈的表現(xiàn)形式。
3.2高校的舞蹈專業(yè)應當在專業(yè)課程設置上進行合理的安排舞蹈專業(yè)不同于普通的文化課程的研究，在教學的過程中，舞蹈專業(yè)的教師也不能完全地照搬傳統(tǒng)的教學模式，不然只會使得民間舞蹈課程的教育顯得過于的僵化，缺乏人性化。在設置民間舞蹈專業(yè)的課程的時候，教師應當選擇最合適的教材，結合舞蹈教材，教授學生學習舞蹈技藝，促使學生掌握基本動作的同時，使得學生的舞蹈表現(xiàn)能力得到有效的提升，培養(yǎng)學生對于民間舞蹈的興趣，豐富民間舞蹈的趣味性。在課程設置的時候，應當杜絕重技巧、輕理論的現(xiàn)象，在民間舞蹈教學的時候，注意培養(yǎng)學生的舞蹈理論知識，培養(yǎng)學生的視野和知識面，開設相應的輔修課程，大大的增強敘述對于民族舞蹈的興趣。
3.3高校民族舞蹈專業(yè)應當采用多元化的教學方法對學生進行教育教師在教學的過程中，不能單獨地采用任何一種教學模式，而是要將多種先進的教學模式引入其中，顧及民間舞蹈課程教學的全面性和靈活性，在上課的過程中，教師應當將舞蹈的動作、步伐以及理論知識有機地結合起來，使得學生在感悟的過程中產(chǎn)生自由的感悟。其中，感性教育法是民間舞蹈教育中比較有效的教學方法，使用這一方法，教師能夠幫助學生快速地感悟到民間舞蹈的本質(zhì)，使得學生產(chǎn)生學習的毅力和激情，在民間舞蹈表演過程中學生也能充分地展現(xiàn)出自己的情感，使得民間舞蹈的表演更加精彩。不僅如此，教師在使用感性教育法的時候，能夠有效地帶動學生的學習積極性和主動性，并能激發(fā)出學生創(chuàng)作的熱情，使得學生在學習民間舞蹈的同時對民間舞蹈有所感悟并深入研究。
一、民間文學藝術作品的概念
民間文學藝術(expressions of folklore)，是指在一國國土上，由該國某個民族或地區(qū)的社會群體經(jīng)過世代相傳而逐漸創(chuàng)作出的、反映本民族或本地區(qū)的生活歷史、自然環(huán)境、風俗習慣、心理特征等的文學藝術形式。
它應該是個廣義的概念，即某一特定民族或一定區(qū)域的人群世代相傳，留存于民間的，反映該民族或該區(qū)域人群歷史淵源、生活習俗、心理特征即所賴以生存的自然環(huán)境、群體特征、等諸多內(nèi)容的文化藝術表現(xiàn)形式的總和。具體而言，包括：手工藝術生產(chǎn)技藝及其制品；在民族民間流傳的詩歌、音樂、歌舞、戲曲、曲藝、謠諺、皮影、剪紙、繪畫等藝術表現(xiàn)形式；反映某一民族或區(qū)域習慣習俗的禮儀、節(jié)日和慶典活動、游藝活動、民族體育活動、飲食、民居、服飾、器具、工具、建筑物、設施、標識及特定的自然場所；在一定區(qū)域或群體中流行的語言、文字；傳統(tǒng)醫(yī)藥知識；有價值的手稿、經(jīng)卷、碑碣、楹聯(lián)等等。[1]
二、民間文學藝術作品的特征和保護的必要性
1、民間文學藝術作品的作者具有群體性
民間文學藝術作品的作者不是一個或者幾個自然人，它是社會群體集體智慧的結晶。這個社會群體，可以是一個或者幾個民族，也可以是一個或者幾個村落，是一定區(qū)域內(nèi)的人創(chuàng)作而成的。
2、民間文學藝術作品具有繼承發(fā)展性
民間文學藝術作品的母體創(chuàng)作出來以后，它不是停滯不前的，而是在歷史長河中，不斷地繼承以往優(yōu)良的因素，又加以創(chuàng)作和革新，使得內(nèi)容更加充實，形式更加豐富。
3、民間文學藝術作品的保護期限具有不確定性
大多數(shù)著作權保護客體都存在保護期限，依我國《著作權法》規(guī)定，對著作權客體的保護期限大多是作者生前加死后50年，也有部分是作品首次發(fā)表后50年。然而由于民間文學藝術作品本身具有繼承發(fā)展性的特點，它一經(jīng)創(chuàng)作，會隨著時間的推移而不斷發(fā)展，因而很難明確規(guī)定它的保護期限。
4、民間文學藝術作品具有不可轉(zhuǎn)讓性
民間文學藝術作品具有很強的民族性，這種民族性是源于它在一定區(qū)域內(nèi)流傳，跟這個區(qū)域的自然和文化因素有較大關聯(lián)。民間文學藝術作品轉(zhuǎn)讓后，它將不能夠很好地展現(xiàn)這個區(qū)域的民族風貌，同時也很容易導致民間文學藝術作品因無法繼承而消失。
5、民間文學藝術作品具有相對公開性
民族民間文學藝術作品是特定地域的人通過代代相傳共同繼承和發(fā)展而來的，對于特定群體而言，此類知識是共同掌握、共同擁有的,這種擁有并沒有被人工的加以保護措施予以保密。但是由于它并不是每個群體成員都能掌握和運用的，所以它的公開具有相對性。
保護民間文學藝術作品具有相當程度的必要性。首先，民間文學藝術作品已經(jīng)出現(xiàn)了嚴重的失傳現(xiàn)象，如果不加以保護和整理，寶貴的作品將會不斷消失。其次，保護民間文學藝術作品，意味著賦予源生某一民間文學藝術作品的社會群體著作權，這不僅是對創(chuàng)作民間文學藝術作品的社會群體的尊重，更有利于該地區(qū)的人通過對作品著作權的行使獲得經(jīng)濟報償，而這種經(jīng)濟支持有利于更好地革新和發(fā)展該地區(qū)的民間文學藝術文化。再次，一些外國藝術家將我國很多民間文學藝術作品帶入國外，并無償使用，獲得利潤，這顯然嚴重侵害了我國民間文學藝術作品的著作權。最后，一些文學藝術家對民間文學藝術作品進行改編，在改編過程中損害了作品本身的真實性，并給讀者或者觀眾造成很大誤解。可以說保護民間文學藝術作品已刻不容緩。
三、我國民間文學藝術作品著作權保護的現(xiàn)狀
1、尚未形成統(tǒng)一立法
《烏蘇里船歌》著作權糾紛案是我國首例關于民間文學藝術保護的案子，在此之前，法律也沒有這方面的規(guī)定。
我國1990 年頒布的《著作權法》第六條明確規(guī)定，民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規(guī)定，但時至今日， 相關的法律、法規(guī)仍未出臺。沒有明確的法律規(guī)定，就無法將民間文學藝術作品的著作權保護上升到法律層次，面對著作權受到侵害的情況將會束手無策。
2、民間文學藝術作品的作者無法明確界定
由于民間文學藝術作品不是一個或者幾個自然人創(chuàng)作出來的，而是一個社會群體創(chuàng)作的，因此確定作者的范圍存在困難。
另外，我國有相當一部分學者指出，盡管民間文學藝術原生作品事實上的權利主體是產(chǎn)生它的社會集體，但該社會集體不能成為法律上的權利主體并主張權利，他們提出由國家作為民間文藝原生作品法律上的所有權和版權的唯一主體。[2]
3、民間文學藝術作品的范圍無法明確規(guī)定
我國幅員遼闊，民族眾多，創(chuàng)作出了大量具有民族特色的作品，然而將這些作品全部納入《著作權法》的保護范圍，顯然是不合適的。在這些作品中，有能用實體形態(tài)表現(xiàn)出來的，也有很多無法用實體形態(tài)表現(xiàn)的，對于這些是否是民間文學藝術作品的界定，也存在困難。
四、對民間文學藝術作品著作權保護的建議
鑒于以上現(xiàn)狀，設立相關法律、法規(guī)來保護民間文學藝術作品的著作權，確定其保護主體和客體的范圍，防止外國文學藝術家的不正當侵害，已經(jīng)刻不容緩。
1、確定民間文學藝術作品范圍
根據(jù)《著作權法實施條例》第二條規(guī)定：作品指文學、藝術和科學領域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種形式復制的智力創(chuàng)作成果。但是，民間文學藝術作品是一種較為特殊的作品，很多作品是無法以某種形式復制，例如民間藝術作品的風格或者民間游戲等，因而對于其范圍不應當僅局限于一般作品的范圍，而以該作品的種類為依據(jù)適當擴大。
同時，出于對立法目的的考慮，著作權要保護的其實是民間文學藝術，因而對在已有的民間文學藝術作品基礎上再進行創(chuàng)作的演繹作品也應該保護。民間文學藝術演繹作品，是指通過改編、翻譯、注釋、整理民間文學藝術作品而產(chǎn)生的作品，這種作品如果能夠體現(xiàn)民間文學藝術作品的主要特征，也應該納入著作權法律體系。
2、確定民間文學藝術作品的作者范圍
民間文學藝術作品的創(chuàng)作是一個長期的過程，在流傳的過程中，不斷被人們革新和完善，越來越具有某一區(qū)域的特色。民間文學藝術作品的作者，不應該限定為一個人或者幾個人，而應該是某一地區(qū)的社會群體，可以是一個民族，甚至是一個國家。
3、對民間文學藝術作品不應設定保護期限
和一般作品不同，民間文學藝術作品具有延續(xù)性，它是不斷發(fā)展和完善的，因而不能設定保護期限是作者生前加死后50年，也有部分是作品首次發(fā)表后50年，而應當不設立保護期限。
4、由國家授權某一組織代行民間文學藝術作品的智力成果權
由于民間文學藝術作品作者的范圍較大，在作品受到侵害的時候，很難較好地保護作品。因而國家可以通過立法授權某一組織或者部門代行民間文學藝術作品的智力成果權，當侵權發(fā)生時，根據(jù)作者的申請，代表國家向法院提出訴訟請求。
參考文獻：
[1]張永.民間文學藝術的法律保護[J].中山大學研究生學刊:社會科學版,第2005,(1).
[2]肖少啟.民間文學藝術著作權保護路徑分析[J].河北法學,2010,(4).
作者簡介：王夢瑩（1990-），遼寧大連人，遼寧師范大學法學院本科生。
摘 要：民間文學藝術作品不僅是民間文化遺產(chǎn)不可或缺的一部分，更是我國民族文化的瑰寶。然而近些年來，由于其自身特征的限制，其著作權屢屢遭受侵害，這對我國文學藝術而言是巨大的損失。本文將從民間文學藝術作品的特點入手，論述保護其著作權的必要性，并根據(jù)我國的保護現(xiàn)狀，提出相應的完善措施。
關鍵詞：民間文學藝術作品；著作權；權利主體
一、民間文學藝術作品的概念
民間文學藝術(expressions of folklore)，是指在一國國土上，由該國某個民族或地區(qū)的社會群體經(jīng)過世代相傳而逐漸創(chuàng)作出的、反映本民族或本地區(qū)的生活歷史、自然環(huán)境、風俗習慣、心理特征等的文學藝術形式。
它應該是個廣義的概念，即某一特定民族或一定區(qū)域的人群世代相傳，留存于民間的，反映該民族或該區(qū)域人群歷史淵源、生活習俗、心理特征即所賴以生存的自然環(huán)境、群體特征、等諸多內(nèi)容的文化藝術表現(xiàn)形式的總和。具體而言，包括：手工藝術生產(chǎn)技藝及其制品；在民族民間流傳的詩歌、音樂、歌舞、戲曲、曲藝、謠諺、皮影、剪紙、繪畫等藝術表現(xiàn)形式；反映某一民族或區(qū)域習慣習俗的禮儀、節(jié)日和慶典活動、游藝活動、民族體育活動、飲食、民居、服飾、器具、工具、建筑物、設施、標識及特定的自然場所；在一定區(qū)域或群體中流行的語言、文字；傳統(tǒng)醫(yī)藥知識；有價值的手稿、經(jīng)卷、碑碣、楹聯(lián)等等。[1]
二、民間文學藝術作品的特征和保護的必要性
1、民間文學藝術作品的作者具有群體性
民間文學藝術作品的作者不是一個或者幾個自然人，它是社會群體集體智慧的結晶。這個社會群體，可以是一個或者幾個民族，也可以是一個或者幾個村落，是一定區(qū)域內(nèi)的人創(chuàng)作而成的。
2、民間文學藝術作品具有繼承發(fā)展性
民間文學藝術作品的母體創(chuàng)作出來以后，它不是停滯不前的，而是在歷史長河中，不斷地繼承以往優(yōu)良的因素，又加以創(chuàng)作和革新，使得內(nèi)容更加充實，形式更加豐富。
3、民間文學藝術作品的保護期限具有不確定性
大多數(shù)著作權保護客體都存在保護期限，依我國《著作權法》規(guī)定，對著作權客體的保護期限大多是作者生前加死后50年，也有部分是作品首次發(fā)表后50年。然而由于民間文學藝術作品本身具有繼承發(fā)展性的特點，它一經(jīng)創(chuàng)作，會隨著時間的推移而不斷發(fā)展，因而很難明確規(guī)定它的保護期限。
4、民間文學藝術作品具有不可轉(zhuǎn)讓性
民間文學藝術作品具有很強的民族性，這種民族性是源于它在一定區(qū)域內(nèi)流傳，跟這個區(qū)域的自然和文化因素有較大關聯(lián)。民間文學藝術作品轉(zhuǎn)讓后，它將不能夠很好地展現(xiàn)這個區(qū)域的民族風貌，同時也很容易導致民間文學藝術作品因無法繼承而消失。
5、民間文學藝術作品具有相對公開性
民族民間文學藝術作品是特定地域的人通過代代相傳共同繼承和發(fā)展而來的，對于特定群體而言，此類知識是共同掌握、共同擁有的,這種擁有并沒有被人工的加以保護措施予以保密。但是由于它并不是每個群體成員都能掌握和運用的，所以它的公開具有相對性。
保護民間文學藝術作品具有相當程度的必要性。首先，民間文學藝術作品已經(jīng)出現(xiàn)了嚴重的失傳現(xiàn)象，如果不加以保護和整理，寶貴的作品將會不斷消失。其次，保護民間文學藝術作品，意味著賦予源生某一民間文學藝術作品的社會群體著作權，這不僅是對創(chuàng)作民間文學藝術作品的社會群體的尊重，更有利于該地區(qū)的人通過對作品著作權的行使獲得經(jīng)濟報償，而這種經(jīng)濟支持有利于更好地革新和發(fā)展該地區(qū)的民間文學藝術文化。再次，一些外國藝術家將我國很多民間文學藝術作品帶入國外，并無償使用，獲得利潤，這顯然嚴重侵害了我國民間文學藝術作品的著作權。最后，一些文學藝術家對民間文學藝術作品進行改編，在改編過程中損害了作品本身的真實性，并給讀者或者觀眾造成很大誤解?？梢哉f保護民間文學藝術作品已刻不容緩。
三、我國民間文學藝術作品著作權保護的現(xiàn)狀
1、尚未形成統(tǒng)一立法
《烏蘇里船歌》著作權糾紛案是我國首例關于民間文學藝術保護的案子，在此之前，法律也沒有這方面的規(guī)定。
我國1990 年頒布的《著作權法》第六條明確規(guī)定，民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規(guī)定，但時至今日， 相關的法律、法規(guī)仍未出臺。沒有明確的法律規(guī)定，就無法將民間文學藝術作品的著作權保護上升到法律層次，面對著作權受到侵害的情況將會束手無策。
2、民間文學藝術作品的作者無法明確界定
由于民間文學藝術作品不是一個或者幾個自然人創(chuàng)作出來的，而是一個社會群體創(chuàng)作的，因此確定作者的范圍存在困難。
另外，我國有相當一部分學者指出，盡管民間文學藝術原生作品事實上的權利主體是產(chǎn)生它的社會集體，但該社會集體不能成為法律上的權利主體并主張權利，他們提出由國家作為民間文藝原生作品法律上的所有權和版權的唯一主體。[2]
3、民間文學藝術作品的范圍無法明確規(guī)定
我國幅員遼闊，民族眾多，創(chuàng)作出了大量具有民族特色的作品，然而將這些作品全部納入《著作權法》的保護范圍，顯然是不合適的。在這些作品中，有能用實體形態(tài)表現(xiàn)出來的，也有很多無法用實體形態(tài)表現(xiàn)的，對于這些是否是民間文學藝術作品的界定，也存在困難。
四、對民間文學藝術作品著作權保護的建議
鑒于以上現(xiàn)狀，設立相關法律、法規(guī)來保護民間文學藝術作品的著作權，確定其保護主體和客體的范圍，防止外國文學藝術家的不正當侵害，已經(jīng)刻不容緩。
1、確定民間文學藝術作品范圍
根據(jù)《著作權法實施條例》第二條規(guī)定：作品指文學、藝術和科學領域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種形式復制的智力創(chuàng)作成果。但是，民間文學藝術作品是一種較為特殊的作品，很多作品是無法以某種形式復制，例如民間藝術作品的風格或者民間游戲等，因而對于其范圍不應當僅局限于一般作品的范圍，而以該作品的種類為依據(jù)適當擴大。
同時，出于對立法目的的考慮，著作權要保護的其實是民間文學藝術，因而對在已有的民間文學藝術作品基礎上再進行創(chuàng)作的演繹作品也應該保護。民間文學藝術演繹作品，是指通過改編、翻譯、注釋、整理民間文學藝術作品而產(chǎn)生的作品，這種作品如果能夠體現(xiàn)民間文學藝術作品的主要特征，也應該納入著作權法律體系。
2、確定民間文學藝術作品的作者范圍
民間文學藝術作品的創(chuàng)作是一個長期的過程，在流傳的過程中，不斷被人們革新和完善，越來越具有某一區(qū)域的特色。民間文學藝術作品的作者，不應該限定為一個人或者幾個人，而應該是某一地區(qū)的社會群體，可以是一個民族，甚至是一個國家。
3、對民間文學藝術作品不應設定保護期限
和一般作品不同，民間文學藝術作品具有延續(xù)性，它是不斷發(fā)展和完善的，因而不能設定保護期限是作者生前加死后50年，也有部分是作品首次發(fā)表后50年，而應當不設立保護期限。
4、由國家授權某一組織代行民間文學藝術作品的智力成果權
由于民間文學藝術作品作者的范圍較大，在作品受到侵害的時候，很難較好地保護作品。因而國家可以通過立法授權某一組織或者部門代行民間文學藝術作品的智力成果權，當侵權發(fā)生時，根據(jù)作者的申請，代表國家向法院提出訴訟請求。
參考文獻：
[1]張永.民間文學藝術的法律保護[J].中山大學研究生學刊:社會科學版,第2005,(1).
文學作為一門語言藝術，是以言語為基本符號，以社會語境為中介，通過讀者與作者的心靈溝通而得以成全的話語系統(tǒng)，是一種社會權利關系纏繞的意識形態(tài)形式。哲學認為，“社會存在決定著社會意識，社會意識對社會存在具有能動的反作用”。伴隨著現(xiàn)代化進程的飛速運轉(zhuǎn)，生產(chǎn)力的高度解放、發(fā)展，現(xiàn)代科技的快速升級換代，市場經(jīng)濟的不斷壯大，以及人類征服自然能力的加強，由大自然的神秘而致的對大自然的那份敬畏，以及與大自然和諧共處的“族親”意識正日趨消減。這種消減首先表現(xiàn)為現(xiàn)代文明進程中科學話語、科學理性對大自然神秘感的“祛魅”。人類對自然界產(chǎn)生敬畏的諸多因素之一，是自然神秘感的存在，然而隨著現(xiàn)代社會理性色彩的日趨加強，許多原來不可知的現(xiàn)象得到了自然科學的解釋，于是，自然界的神秘性就消失了?！叭~廣苓《長蟲二顫》中，在顫坪調(diào)研的中醫(yī)學院教師王安全，用中醫(yī)學的知識重述了殷姑娘用扁豆花下蠱的傳說，消解了山間巫蠱之術的神秘性”；“《老虎大?！分泻谧訐渌访噪x的野性背景，在二福從楊陵農(nóng)學院獲得生物學知識后被終結，‘豹和犬是兩個科目，受基因限制，它們之間不可能有任何雜交成果，黑子……沒有任何野性背景’”①?？茖W話語的傳入，使自然的神秘性消解，人類對大自然的敬畏之心也由此淡化。其次，這種削減也表現(xiàn)為，市場經(jīng)濟不斷壯大中商業(yè)話語對人類與非人類生命“族親”意識的淡漠。隨著市場經(jīng)濟的引入，“族親”意識已成為一個遙不可及的神話，金錢成為衡量生命價值的一般等價物。出于金錢的考慮，利益誘惑產(chǎn)生了人對自然和其他非人類生命理直氣壯無所顧及的掠奪：“籠里的猴對村民來說都是錢，活的錢”（《猴子村長》）②，迫切的致富欲望和精明的物質(zhì)利益計算，使村民對猴群進行了滅絕式捕殺。在商業(yè)話語系統(tǒng)中“錢”成為了使用頻率最高的詞匯，人與大自然、與其他非人類生命之間的“族親”之愛被淡漠了。
由上可知，伴隨著現(xiàn)代文明而出現(xiàn)的科學話語、科學理性、商業(yè)話語使人對大自然的敬畏、人類與其他非人類生命的“族親”之愛消解了。然而，與現(xiàn)代文明的科學性、商業(yè)性相比，少數(shù)民族文學話語系統(tǒng)中保留了較強的生態(tài)倫理意義，處理了人與自然、人類與其他非人類生命之間的倫理關系。這一倫理體系的核心是人對自然及非人類生命的敬畏，以及“族親”之愛。
少數(shù)民族大多分布在云南、貴州、廣西、內(nèi)蒙、新疆等邊緣地區(qū)，由于地勢原因經(jīng)常處于青山、綠水、奇花、異草、野生動物等的環(huán)圍之中，因而在少數(shù)民族文學作品中，關于這些動植物的描述以及圍繞著它們展開的故事較多，基本上每個民族的民間故事集中都有關于動植物的描寫。仔細分析這些少數(shù)民族民間動植物故事，發(fā)現(xiàn)它們都摹寫出了人與自然、人類對其他非人類生命真誠相待的友愛圖景，這主要是通過兩種形式來進行呈現(xiàn)：一是正面書寫人出于天性的善良、淳樸對動物的友愛。如錫伯族民間故事《黃狗小巴兒》中，傻子老二好心收留黃狗小巴兒，在被嫂子趕出家門后仍和小巴兒相依相靠和諧生活，在黃狗小巴兒被嫂子棒打死后，如伙伴般將其安葬，經(jīng)常上墳探望，表現(xiàn)出一份“族親”之愛。與此相類的故事還有錫伯族民間故事《鸚哥的故事》、滿族民間故事《扇子參》等。二是側(cè)面烘托人對動物的寬容友愛之情。如錫伯族民間故事《狗和人是怎樣交朋友》狗在分別與野兔、狼、熊的相處中每次都因自己的叫聲而被排擠，幾經(jīng)選擇、幾經(jīng)對比，最后轉(zhuǎn)向人類，人類沒有排擠它反而視它為朋友。在選擇與對比中，側(cè)面表現(xiàn)出了人對動物的友愛之情。另外，錫伯族民間故事《老虎、蛇、蚊子、燕子和人》、《狗和兔子》，瑤族民間故事《馬交朋友》等也都以同樣的形式側(cè)面表現(xiàn)了人對動物的友愛之情。
與人對動物的寬容、友愛相聯(lián)系的是由它而衍生的動物對人的友愛的回報。少數(shù)民族民間故事中有一大部分故事都通過動物對人善行報答的形式，表現(xiàn)了善有善報、惡有惡報的主題，研究者將這一形式通稱為“動物報恩型”模式。如滿族民間故事《達布蘇與梅花鹿姑娘》通過達布蘇解救、悉心照料小鹿，之后小鹿幻化為一美麗姑娘與之成親的故事，表現(xiàn)出了人對動物友愛，動物對人進行善報的主題。在這里報恩的動物不僅限于溫順的鹿、蛙、兔等，甚至兇猛的動物也懂得報滴水之恩。當然，與之相反也有表現(xiàn)惡有惡報主題的作品，如滿族民間故事《薩滿捉參》中薩滿捉參的結果就是被海浪卷進江底淹死了；《棒槌孩》中小蘑菇頭他訥、他瑪捉棒槌精吃以求長生不老的結果便是被打個頭破血流。特定空間的倫理取向的提煉與凈化，顯現(xiàn)了話語系統(tǒng)中的生態(tài)倫理色彩。
總之，少數(shù)民族文學中人對動物的友善以及“動物報恩型”的模式都表現(xiàn)出了人與自然、人類與其他非人類生命之間深深的“族親”之愛，體現(xiàn)了強烈的生態(tài)倫理意義。與此同時，少數(shù)民族民間故事中保留的許多自然景觀的由來、形成背景也顯現(xiàn)了一種生態(tài)倫理意義。滿族民間故事中的風物傳說《湯池的來歷》，孝敬公婆的媳婦用手捧著火柴燒熱了結冰的水泡子，從而化作驅(qū)病除邪的湯池；《紅羅女》，美麗正直的紅羅女把昏憒的皇帝捉弄的丑態(tài)百出，最后幻演成鏡泊湖景觀之一。這些故事中演繹自然景觀的由來是跟人類的善行、善德聯(lián)系在一起的，表現(xiàn)出了人與自然、人類與其他非人類生命天人合一、和諧共處的愿望。
少數(shù)民族話語系統(tǒng)從人與自然、人類與其他非人類生命友善相待的“族親”之愛，以及人與自然、人類與其他非人類生命天人合一、和諧共處的愿望中體現(xiàn)了生態(tài)倫理意義，表現(xiàn)出了人對自然的敬畏，與非人類生命和諧、平等、共存的愿望。這不僅為近年伴隨著現(xiàn)代化進程飛速運轉(zhuǎn)帶來的日趨嚴峻的生態(tài)問題而產(chǎn)生的像于堅、賈平凹、張煒、遲子建等的生態(tài)創(chuàng)作，以及由之興起的生態(tài)環(huán)境美學奠定了基礎，同時也暗示出現(xiàn)代話語對原有空間倫理關系的沖擊與破壞，并隨之衍生出了更為復雜的價值立場和倫理體系，即在“現(xiàn)代”與“傳統(tǒng)”，“原始”與“文明”之間文學該如何為自己尋求合適和合理的支點。“現(xiàn)代”“文明”的進程在理論上本應是促進文學不斷進步的動力，然而文學的發(fā)展似乎并不與文明的進化相符相成。伴隨著現(xiàn)代文明的發(fā)展而文學一直恒久不變的東西是“人文精神”“人文關懷”，它們是文學得以生存的不竭動力?；仡櫚倌晡膶W，上世紀處以來，中國文學以不斷書寫對人的價值和權利尊重的人文精神追隨著“德先生”的指引。在少數(shù)民族文學中，少數(shù)民族作家們把人文精神中尊重的對象拓展到人之外的自然和其他非人類生命，實現(xiàn)了生態(tài)倫理與人文精神的對接，是人文精神發(fā)展至生態(tài)倫理精神，使自由、平等、博愛的理念由對人與人之間關系的調(diào)整惠及到自然和非人類，拓展了人文精神的理論內(nèi)涵。我們在談論保持人類尊嚴的時候，保持人與自然的和諧、共處、發(fā)展，保持人對動物的尊重，是保持人類尊嚴的一個重要部分。然而，“科學”“文明”和“民主”一樣，在一個世紀以來一直散發(fā)著激動人心的光華?，F(xiàn)代科技在帶來舒適、方便和快捷的同時，漸漸也顯示了它在賦予人類征服自然能力之后對生態(tài)環(huán)境的負面影響，因而如何評價現(xiàn)代科技為文學敘事的一個重要維度。理性考究，其實現(xiàn)代科技本身并不具備善惡品質(zhì)，區(qū)別在于如何使用，而關鍵點還在操控它的人類。我們在接受現(xiàn)代科技的同時，也要尊重傳統(tǒng)的生態(tài)倫理；破除封建傳說的同時，也要尊重其蘊含的生態(tài)倫理，只有這樣才能通過話語生態(tài)的重建來達到恢復和保護自然生態(tài)的目的。少數(shù)民族作家作品中的這種人與自然、人類與其他非人類生命的生態(tài)倫理意識，為文學處理現(xiàn)代與傳統(tǒng)、科學與人文關懷之間復雜的價值立場和倫理關系體系，尋求到了合適合理的平衡點。中國文學的敘事書寫既可以從中獲取一套生態(tài)話語系統(tǒng)，同時也能通過對現(xiàn)代科技的合理評價來搭建保護自然生態(tài)的橋梁，在這一點上少數(shù)民族文學給予中國文學予重大的啟示。
參考文獻：
[1]李玫.空間生態(tài)倫理意義與話語形態(tài)[J].民族文學研究，2007，（4）.
我們身處的，是一個確定性喪失的時代，也是一個人們轉(zhuǎn)而尋求相互理解并力圖達成共識的時代?！髡哳}記
問題與方法
民法問題是民法學問題的核心[1]，價值判斷問題是民法問題的核心[2].作為社會治理的工具，民法就是通過對特定類型沖突的利益關系設置相應的協(xié)調(diào)規(guī)則，來維護社會秩序的和諧。所謂“特定類型沖突的利益關系”，首先是指民事主體與民事主體之間沖突的利益關系；其次，是指民事主體的利益與國家利益和社會公共利益之間的沖突關系。作為私法核心的民法，雖不承擔著積極推動國家利益和社會公共利益實現(xiàn)的使命，但仍須發(fā)揮消極地保護國家利益和社會公共利益的功能，即要著力避免民事主體的利益安排損害國家利益和社會公共利益。因此，民法也需要對這種類型沖突的利益關系設置相應的協(xié)調(diào)規(guī)則。民法依據(jù)特定的價值取向?qū)ι鲜鰶_突的利益關系作出取舍，或安排利益實現(xiàn)的先后序位的過程，就是一個作出價值判斷的過程。民法學者在學術實踐中關注和討論的問題大多與此有關。
在價值取向單一的社會，面對價值判斷問題，討論者“心有靈犀”，極易達成共識。但在價值取向多元的社會里，討論者由于社會閱歷、教育背景以及個人偏好的不同，而持守不同的價值取向，討論價值判斷問題難免“眾口難調(diào)”，價值判斷問題就成了困擾人類智慧的難解之題。討論者面對無窮追問，難免流于如下三種命運：一是無窮地遞歸，以至于無法確立任何討論的根基；二是在相互支持的論點之間進行循環(huán)論證；三是在某個主觀選擇的點上斷然終止討論過程，例如通過宗教信條、政治意識形態(tài)或其他方式的“教義”來結束論證的鏈條。[3]正因如此，分析哲學家干脆否認價值判斷問題可以成為理性討論的對象。他們認為“只表達價值判斷的句子沒有陳述任何東西，它們是純粹的情感表達?！盵4]所以“倫理是不可說的。倫理是超驗的。”[5]而“對于不可說的東西我們必須保持沉默?！盵6]
問題是，民法作為通過規(guī)則治理社會的關鍵一環(huán)，承擔著說服民眾接受規(guī)則治理的使命。以民法學研究為業(yè)的人，也就無法如哲學家般的 “超凡脫俗”。民法學者必須要在進行充分論證的基礎上，回答現(xiàn)實生活中形形的價值判斷問題，為民事立法和民事司法提供借鑒。民法學者如何完成這一近乎不可能完成的任務？換言之，民法學者如何能夠運用理性來討論價值判斷問題，以避免現(xiàn)實主義法學家羅斯（Alf Ross）不留情面的嘲諷——“祈求正義就象嘭嘭地敲擊桌面一樣，是一種試圖把自己的要求變成先決條件的情感表達方式?！?[7]？
建立在現(xiàn)代邏輯、語言哲學、語用學和對話理論基礎上，并吸收了道德論證理論成果的法律論證理論[8]，嘗試著提出了討論價值判斷問題的可行方法：即討論者只要遵循特定的論證規(guī)則和論證形式，其得出的結論就可以作為符合正確性要求的結論。換言之，法律論證理論力圖通過程序性的技術（論證的規(guī)則和形式）來為正確性要求提供某種理性的基礎。[9]法律論證理論的代表人物阿列克西（Robert Alexy）就認為，理性不應等同于百分之百的確實性，只要遵守了一定的討論（論辯）規(guī)則和形式，那么規(guī)范性命題就可以按照理性的方式來加以證立，討論的結論就可以稱為理性的結論。[10]這一思路當然可以用于討論民法中的價值判斷問題。但法律論證理論能否足以解決前面提出的問題？答案是否定的。正如德國法律詮釋學的代表人物考夫曼（Arthur kaufmann）針對法律論證理論所提出的批評那樣，法律論證理論在哲學立場上幾乎全以分析哲學為背景，分析哲學的缺陷自然也就成為了法律論證理論的缺陷，因此該理論只能以語義學的規(guī)則來討論價值判斷問題。[11]這一批評確屬的論。盡管阿列克西并未忽視討論者的“先入之見”，而是一再強調(diào)“法律論證理論是在一系列受限的條件下進行的。在這一點上，特別應當指出它須受制定法的約束，它必須尊重判例，它受制于由制度化推動的法學所闡釋的教義學，以及它必須受訴訟制度的限制?！盵12] “談話者最初既定的規(guī)范性確信、愿望、需求解釋以及經(jīng)驗性信息構成了論證的出發(fā)點?！盵13]但他卻基于這樣的理由，即“截然不同的規(guī)范性確信、愿望和需求解釋均有可能作為出發(fā)點”[14]，從而放棄了對于討論者“先入之見”的必要分析和考察。恰是這一點，使得法律論證理論無法圓滿回答本文提出的問題。[15]因為確定討論者在進入論證程序時共同的“先入之見”——即最低限度的價值共識，對于民法學者討論價值判斷問題至為重要。離開了最低限度的價值共識，民法學者就無以達成相互理解，也更談不上在具體的價值判斷問題上形成共識。我國民法學的學術實踐也為這一論斷提供了支持。
實際上，民法學者討論價值判斷問題，總是在特定的法治背景下展開的，而非“無底棋盤上的游戲”。民法學者總可以在特定的法治背景中尋找到最低限度的價值共識，作為共同的“先入之見”，供作其討論價值判斷問題的學術平臺。這一點，在民法學者從解釋論的角度出發(fā)討論價值判斷問題時，表現(xiàn)地尤為明顯。從解釋論角度出發(fā)進行的討論，須以現(xiàn)行的實定法為背景展開，討論者必須尊重立法者體現(xiàn)在實定法中的價值取向。即使針對某項法律規(guī)范涉及的具體價值判斷問題，討論者可能會就立法者究竟在該法律規(guī)范中表達了何種價值取向產(chǎn)生爭議，但他們至少可以在法律認可的基本原則的層面上達成最低限度的價值共識，以此作為進一步討論的平臺。[16]如果民法學者從立法論的角度出發(fā)討論價值判斷問題，因無須考慮立法者業(yè)已在實定法中表達的價值取向，表面上看，在討論者之間似乎無法形成價值共識。但學術實踐的經(jīng)驗卻告訴我們，討論者總可以在某個抽象的層面上達成最低限度的價值共識。我國民法學的學術實踐就證明了這一點：即使是從立法論角度出發(fā)討論價值判斷問題，討論者也總可以在民法基本原則的層面上形成價值共識。這其實就印證了羅爾斯（John Rawls）極具洞見的一席話“當人們對具有較低普遍性認識的原則失去共識時，抽象化就是一種繼續(xù)公共討論的方式。我們應當認識到，沖突愈深，抽象化的層次就應當愈高；我們必須通過提升抽象化的層次，來獲得一種對于沖突根源的清晰而完整的認識?！盵17]以該認識為前提，民法學者運用理性討論價值判斷問題的可行途徑，可以在最低限度上表述為：以討論者關于民法基本原則的價值共識為前提，確立相應的實體性論證規(guī)則，經(jīng)由理性的討論，尋求相互的理解，并在此基礎上盡量就具體的價值判斷問題達成新的價值共識。
本文就力圖從民法的基本原則出發(fā)，提出民法學者討論價值判斷問題的兩項實體性論證規(guī)則，并闡明與其相對應的論證負擔規(guī)則。這里所謂實體性論證規(guī)則，不同于法律論證理論中作為程序性技術的論證規(guī)則，而是以民法學者最低限度的價值共識為內(nèi)容的論證規(guī)則。筆者深信，討論者若以實體性的論證規(guī)則為前提，遵循作為程序性技術的論證規(guī)則和形式，運用妥當?shù)恼撟C方法[18]，必會達致相互理解，進而為形成新的價值共識開辟可能。
兩項實體性論證規(guī)則
（一）在沒有足夠充分且正當理由的情況下，應當堅持強式意義上的平等對待。
第一項實體性論證規(guī)則與作為民法基本原則的平等原則有關。所謂平等原則，也稱為法律地位平等原則。我國《民法通則》第3條明文規(guī)定：當事人在民事活動中的地位平等。平等原則集中反映了民事法律關系的本質(zhì)特征，是民事法律關系區(qū)別于其他法律關系的主要標志。在民法諸基本原則中，平等原則是民法的基礎原則，也是私法自治原則的邏輯前提。離開民事主體之間普遍平等的假定，民法就喪失了存在的根基[19]，也就無從談及民法的其他基本原則。
平等原則首先體現(xiàn)為一項民事立法和民事司法的準則，即立法者和裁判者對于民事主體應平等對待。這是分配正義的要求，因為正義一詞的核心語義是公平，即一視同仁、平等對待。同時，“政治立法者所通過的規(guī)范、法官所承認的法律，是通過這樣一個事實來證明其合理性的：法律的承受者是被當作一個法律主體共同體的自由和平等的成員來對待的，簡言之：在保護權利主體人格完整性的同時，對他們加以平等對待?！盵20]
如前所述，民法作為一種組織社會的工具，是通過對沖突的利益關系設置相應的協(xié)調(diào)規(guī)則，來實現(xiàn)自身調(diào)控社會關系的功能。而在分配利益和負擔的語境中可以有兩種意義上的平等對待：一種是強式意義上的平等對待，它要求每一個人都被視為‘同樣的人’，使每一個參與分配的人都能夠在利益或負擔方面分得平等的‘份額’，因此要盡可能地避免對人群加以分類。另一種是弱式意義上的平等對待，它要求按照一定的標準對人群進行分類，被歸入同一類別或范疇的人才應當?shù)玫狡降鹊摹蓊~’。因此，弱式意義上的平等對待既意味著平等對待，也意味著差別對待――同樣的情況同樣對待，不同的情況不同對待。[21]
近代民法[22]相對重視強式意義上的平等對待。因此平等原則主要體現(xiàn)為民事主體民事權利能力的平等，即民事主體作為民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他組織。一切自然人，無論國籍、年齡、性別、職業(yè)；一切經(jīng)濟組織，無論中小企業(yè)還是大企業(yè)，都是民法上的“人”，都具有平等的權利能力。社會經(jīng)濟生活中的勞動者、雇主、消費者、經(jīng)營者等具體類型，也都在民法上被抽象為“人”，同樣具有民法上平等的人格。[23]正是借助這一點，民事立法實現(xiàn)了從身份立法到行為立法的轉(zhuǎn)變。即從按社會成員的不同身份賦予不同權利的立法，轉(zhuǎn)變?yōu)椴粏柹鐣蓡T的身份如何，對同樣行為賦予同樣法律效果的立法。[24]也正是借助這一點，民法才可以通過成文法的方式，采用高度精粹、技術性的語言，抽離于各種社會的生活條件和世界觀，顯示出了驚人的超越體制特質(zhì)。[25]之所以如此，是因為近代民法建立在對當時社會生活作出的兩個基本判斷之上。這兩個基本判斷，是近代民法制度、理論的基石。第一個基本判斷，是平等性。在當時不發(fā)達的市場經(jīng)濟條件下，從事民事活動的主體主要是農(nóng)民、手工業(yè)者、小業(yè)主、小作坊主。這些主體，在經(jīng)濟實力上相差無幾，一般不具有顯著的優(yōu)越地位。因此立法者對當時的社會生活作出了民事主體具有平等性的基本判斷。第二個基本判斷，是互換性。所謂互換性，是指民事主體在民事活動中頻繁地互換其位置。這樣，即使平等性的基本判斷存有不足，也會因互換性的存在而得到彌補。[26]在這種意義上，互換性從屬于平等性。正是這兩項基本判斷，為民事主體之間普遍平等的假定提供了堅實的社會基礎，也為近代民法堅持強式意義上的平等對待提供了正當性。當然，近代民法上的平等原則也非常有限地包括弱式意義上的平等對待。主要體現(xiàn)為根據(jù)自然人的年齡、智力和精神健康狀況，區(qū)分自然人的行為能力狀況，并分別設置不同的法律規(guī)則等。
現(xiàn)代民法與近代民法不同?，F(xiàn)代民法上的平等原則在側(cè)重強式意義上的平等對待的同時，更加重視兼顧弱式意義上的平等對待。從19世紀末開始，人類社會生活發(fā)生了深刻的變化。作為近代民法基礎的兩個基本判斷受到了挑戰(zhàn)，出現(xiàn)了某些社會群體之間的分化和對立：其一是企業(yè)主與勞動者之間的分化和對立；其二是生產(chǎn)者與消費者之間的分化和對立，勞動者和消費者成為社會生活中的弱者。[27]面對企業(yè)主與勞動者、生產(chǎn)者與消費者之間的分化和對立，民事主體之間普遍平等的假定也受到了挑戰(zhàn)。僅僅堅持強式意義上的平等對待，單純強調(diào)民事主體抽象的人格平等，已經(jīng)無法在特定的領域內(nèi)維持社會的和平。弱式意義上的平等對待，日漸受到重視。具體表現(xiàn)為在生活消費領域內(nèi)，將民事主體區(qū)分為經(jīng)營者和消費者；在生產(chǎn)經(jīng)營領域內(nèi)，將民事主體區(qū)分為雇主和勞動者，分別設置相應的法律規(guī)則，側(cè)重對消費者和勞動者利益的保護。我國現(xiàn)行民事立法中規(guī)定的平等原則，即屬于現(xiàn)代民法上的平等原則。它既堅持強式意義上的平等對待，強調(diào)民事主體抽象的人格平等；又在特定的領域內(nèi)兼顧弱式意義上的平等對待，在我國就有《消費者權益保護法》和《勞動法》，著重保護消費者和勞動者的利益。
應該說，強式意義上的平等對待是民法得以存續(xù)的基石，離開民事主體之間普遍平等的假定，不僅使私法自治原則喪失了存在的前提，民法也喪失了存在的正當性；離開民事主體之間普遍平等的假定，民法采用成文法的方式來實現(xiàn)調(diào)控社會生活的目標也就無所依憑。在這種意義上，弱式意義上的平等對待構成了強式意義上的平等對待的例外。只要民法尚未喪失其調(diào)控社會生活的正當性，弱式意義上的平等對待就永遠只能作為例外而存在。這種意義上的平等原則，包含著民法上價值判斷問題的一項實體性論證規(guī)則：在沒有足夠充分且正當理由的情況下，應當堅持強式意義上的平等對待。該規(guī)則對應著一項論證負擔規(guī)則：即主張采用弱式意義上的平等對待來回答特定價值判斷問題的討論者，必須承擔論證責任，舉證證明存在有足夠充分且正當?shù)睦碛桑枰谔囟▋r值判斷問題上采用弱式意義上的平等對待。否則，其主張就不能被證立。這就意味著，面對特定價值判斷問題，主張弱式意義上平等對待的討論者不僅需要積極地論證存在有足夠充分且正當?shù)睦碛?，無須貫徹強式意義上的平等對待；還需要通過論證，有效反駁主張強式意義上平等對待的討論者提出的所有理由。而堅持強式意義上平等對待的討論者，則只須通過論證，有效反駁主張弱式意義上平等對待的討論者提出的理由即可。
按照論證負擔規(guī)則承擔論證責任的討論者提出的理由，需要兼具實質(zhì)上的正當性和形式上的正當性，方可構成足夠充分且正當?shù)睦碛?。所謂實質(zhì)上的正當性，是指承擔論證責任的討論者必須能夠證明，如果不采用弱式意義上的平等對待，會導致處于分化和對立狀態(tài)中的社會群體利益關系嚴重失衡，以至身處弱勢地位的一方無法自由地表達意志，從而使得建立在民事主體普遍平等假定之上的私法自治原則無法發(fā)揮作用。所謂形式上的正當性，是指承擔論證責任的討論者確實能夠證明，采用弱式意義上的平等對待，符合體系強制的要求，[28]因此并不違背類似問題應該得到類似處理的法治原則。
在《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）頒行以后，圍繞該法第52條第1項和第2項[29]中所稱的“國家利益”是否包括國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益，理論界和實務界（改：民法學界）存在有較大的意見分歧。由于對這一問題的回答，將決定國有企業(yè)以及國家控股、參股公司從事的相應合同行為究竟是絕對無效還是可變更、可撤銷[30]，從而直接影響到民事主體之間的利益安排，所以這是個典型的價值判斷問題。筆者擬借助這一問題來展示前述論證規(guī)則的運用。
對這一問題，民法學界存在有兩種截然對立的意見：一種觀點主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益就是國家利益[31].《合同法》應對市場主體進行類型的區(qū)分――即將市場主體區(qū)分為作為國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的市場主體和其他類型的市場主體，分別設置不同的法律規(guī)則；另一種觀點則堅持國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益[32]，因此不應對市場主體進行類型的區(qū)分，分別設置不同的法律規(guī)則。不難看出，面對同一個價值判斷問題，兩種對立的觀點反映了兩種不同的平等觀：前者主張弱式意義上的平等對待，后者則堅持強式意義上的平等對待。依據(jù)前述的論證規(guī)則及其派生的論證負擔規(guī)則，主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者，應該承擔相應的論證責任。他們不但要證明存在有足夠充分且正當?shù)睦碛?，必須采用弱式意義上的平等對待；還要對主張強式意義上平等對待的討論者提出的所有理由都進行有效反駁。
在討論的過程中，主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者提出，將國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益從國家利益中排除出去，從而使相應的合同行為從絕對無效變?yōu)榭勺兏⒖沙蜂N，如果國有企業(yè)的管理者以及國家控股、參股公司的管理者不負責任，不行使變更或撤銷合同的權利，豈不是放任了國有財產(chǎn)的流失？[33]這一理由是討論者從邏輯推理的角度提出的，其有效性取決于對如下事實判斷問題的回答：即是否有實際的證據(jù)證明承認（或否認）國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益，就阻止了（或放任了）國有財產(chǎn)的流失。如果主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者不能夠提出實際的證據(jù)證明其理由，該理由就建立在一個虛假的命題之上，不能發(fā)揮論證的效用。實際上，直到今日，我們也未能看到這樣的證據(jù)。
與此形成對照的是，主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益的討論者倒是提出了不少有力的論據(jù)，支持在這一價值判斷問題上貫徹強式意義上的平等對待。主要包括：
第一，認定合同絕對無效與認定合同可變更、可撤銷最大的區(qū)別在于：認定合同絕對無效，意味著動用國家的公權力，對市場交易關系進行直接干預，絕對否定當事人之間合同約定的效力，不允許合同發(fā)生當事人預期的法律效果。因此，凡是在認定合同絕對無效的地方，就不存在合同自由原則的貫徹和體現(xiàn)；認定合同可變更、可撤銷，則給合同當事人留有較為充分的自主決定余地。因意思表示不自由或意思表示存在錯誤而處于不利交易地位的當事人，既可選擇行使撤銷權消滅合同的效力，也可選擇行使變更權調(diào)整當事人之間的利益關系，國家公權力并不直接介入到市場交易中間去。以這種認識為前提，認定國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益就存在以下問題：首先，迄今為止，我國進行的經(jīng)濟體制改革有一條主線，就是對國有企業(yè)要放權讓利，讓其成為合格的市場主體。在這種意義上，讓國有企業(yè)享有充分的市場自主權，可謂我國經(jīng)濟體制改革最核心的內(nèi)容之一。如果說國家利益包括國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益，等于是在市場交易的很多情況下，用國家公權力的決定代替了作為市場主體的國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的自主決定，這和整個經(jīng)濟體制改革的方向是相背離的。其次，在國有企業(yè)以及國家控股、參股公司因?qū)Ψ疆斒氯藢嵤┝似墼p、脅迫行為，從而處于不利交易地位時，如果只需變更合同，就既能實現(xiàn)交易目的，又可以通過利益關系的調(diào)整避免自身遭受的損害時，認定其利益屬于國家利益，導致上述合同絕對無效，會在實踐中導致國有企業(yè)以及國家控股、參股公司喪失靈活調(diào)整利益關系的可能，從而在市場競爭中處于不利地位，與實現(xiàn)國有財產(chǎn)增值保值的初衷背道而馳。
第二，如果認為國家利益包括國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益，法官會在審判實踐中面對一個難：一個國家控股60％的公司和其他市場主體之間訂立合同，這個合同的對方當事人實施了欺詐或者脅迫行為，損害了這家國家控股公司的利益，法官如何去認定合同的效力？是認定整個合同絕對無效？還是國家控股60％，因此這個合同的60％是絕對無效的，剩下的40％按照《合同法》第54條的規(guī)定是可變更、可撤銷的？如果說整個合同都認定是絕對無效的，公司其余40％的股份可能是由自然人或者民營企業(yè)控制，那么憑什么按照有關保護國家利益的法律規(guī)則，把這些股份對應的那一部分合同行為也認定為絕對無效？如果說合同的60％絕對無效，40％是可變更、可撤銷的，就會出現(xiàn)同一個合同行為由于同一個原因一部分絕對無效，一部分可變更、可撤銷這種難以想像的局面。同樣，如果一方實施欺詐、脅迫行為，損害國家控股、參股公司利益時，不作絕對無效處理，僅將損害國有獨資公司等國有企業(yè)利益的合同作絕對無效處理，這又不符合體系強制的要求，違反了類似問題類似處理的法治原則，與建立法治社會的理想背道而馳。
第三，在中國加入世界貿(mào)易組織的背景下，堅持強式意義上的平等對待，強調(diào)對所有的市場主體一體對待，不作類型區(qū)分，既是世界貿(mào)易組織規(guī)則的要求，也是我國政府的鄭重承諾。認定國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益，采用與其他市場主體不同的法律調(diào)整規(guī)則，明顯不妥。
時至今日，堅持弱式意義上平等對待的討論者，既不能證明存在有足夠充分且正當?shù)睦碛?，要求在這一特定價值判斷問題上無須貫徹強式意義上的平等對待；又無法在論證的過程中對主張貫徹強式意義上平等對待的討論者提出的理由進行有效反駁，其觀點就沒有被證立。我們籍此可以得出結論：國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益。
（二）在沒有足夠充分且正當理由的情況下，不得主張限制民事主體的自由。
