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行政程序是指行政主體在實(shí)施行政行為時經(jīng)歷若干步驟,采取一定形式和方法,在法定期限內(nèi),按一定順序完成的過程。然而,由于目前我國尚未有統(tǒng)一規(guī)范的行政程序法,加上一直以來“重實(shí)體,輕程序”傳統(tǒng)思想的影響,行政主體在執(zhí)法過程中不重視行政程序,甚至違反法定程序的現(xiàn)象時有發(fā)生。常見的程序違法的主要有以下幾個方面:
1.步驟欠缺。即某行政法律行為的作出應(yīng)依行政法規(guī)規(guī)定的步驟進(jìn)行,但行政主體違法而未采取或履行相應(yīng)的步驟。法律通過規(guī)定行政程序以規(guī)范行政權(quán)力運(yùn)行的軌跡,為行政主體設(shè)定相應(yīng)的程序性義務(wù),作為行政主體必須按部就班、不折不扣地履行,其中就包括行政程序不得跳越,即行政主體不能遺漏、疏忽法律預(yù)先設(shè)立的行政程序而進(jìn)行活動,否則勢必會侵犯行政相對方的權(quán)利,影響法律的公正與嚴(yán)肅。
2.順序顛倒。即行政主體違反法律規(guī)定的先后順序作出行政行為而構(gòu)成的違法。行政程序是由若干個步驟、階段在時間上延續(xù)所構(gòu)成,如同鏈條一環(huán)緊扣一環(huán),從而保證行政程序法律關(guān)系主體的活動順利進(jìn)行,因而行政程序不得顛倒,即行政主體不能先進(jìn)行后面的行政程序,再進(jìn)行前面的行政程序,否則將會導(dǎo)致行為無效。
3.形式違法。即行政法律行為的作出應(yīng)當(dāng)采取某種法定形式而未采取,或采取了法律禁止的形式,構(gòu)成程序違法。隨著行政法的進(jìn)一步健全和完善,對行政行為的法定形式的要求也愈加嚴(yán)格,一方面是為了監(jiān)督行政主體的執(zhí)法,另一方面也是為了更好地保障相對人的合法權(quán)利。然而,由于我國的行政法規(guī)建設(shè)起步較晚,人們的法律意識還比較淡薄,以致現(xiàn)實(shí)生活中違法現(xiàn)象時有發(fā)生。
4.時限違法。即行政法律行為的作出超過法定的時間限制,從而構(gòu)成違法。為了保證行政活動的高效率,行政程序的各個環(huán)節(jié)應(yīng)當(dāng)有時間上的限制,如《行政處罰法》第四十二條第二款規(guī)定:“行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在聽證的七日前,通知當(dāng)事人舉行聽證的時間、地點(diǎn)?！倍谖覀儭耙婪ㄐ姓钡慕ㄔO(shè)過程中,行政主體沒有按照法律規(guī)定操作的現(xiàn)象并不鮮見,如行政主體沒有按照法律規(guī)定的期限給予當(dāng)事人充分答辯時間和出席陳述時間;或未按法定期限作出裁決,既不通知當(dāng)事人也不經(jīng)批準(zhǔn)延期的;或已過追訴時效仍追究相對人法律責(zé)任的等等。
二、行政程序違法與實(shí)體違法的法律后果比較
行政實(shí)體和行政程序是同一行政主體行為的兩個方面,它們彼此聯(lián)結(jié),相互依存。前者是行為的內(nèi)容,后者是行為的形式。行政行為作為一種法律行為,同時受到行政實(shí)體法和行政程序法的規(guī)范,但它們的地位和作用有差別。實(shí)體法決定著行政主體的資格與存在,違反了實(shí)體法,意味著主體資格的不合法,因而必然影響行政行為的效力。程序法不能直接決定主體的資格與存在,但這并不意味程序法不重要。由于行政主體行使實(shí)體權(quán)力的形式如何對行政是否科學(xué)和民主有極大地影響,因而法律通過規(guī)定行政程序以規(guī)范行政權(quán)力運(yùn)行的軌跡,防止行政權(quán)力的濫用。但行政程序具有多樣性和復(fù)雜性,因此,對于違反行政程序的后果或責(zé)任承擔(dān)方式,也應(yīng)該因行政行為的不同、程序要求的不同而有所區(qū)別。那種認(rèn)為違反程序的行政行為一律無效的觀點(diǎn)是片面的。
我們還需要明確的是程序違法中對相對人權(quán)益并無影響的情形,一般不影響行政行為的效力,但這決非意味著這種違法行為就不受追究?，F(xiàn)代法治的要求是違法必究,程序法也是法,違反它也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任,盡管世界各國對這種情形下的法律責(zé)任少有明確規(guī)定。我國1996年頒布的《行政處罰法》在這方面有所突破,該法第五十五條規(guī)定:違反法定處罰程序的,由上級機(jī)關(guān)或有關(guān)部門責(zé)令改正;可以對直接負(fù)責(zé)的主管人員依法給予行政處分。這項(xiàng)規(guī)定為追究程序違法的法律責(zé)任提供了依據(jù)。那種以為“行政機(jī)關(guān)違反法定程序的責(zé)任即是行政行為無效”的觀點(diǎn),是不符合行政法理的,實(shí)踐中也行不通,而由此得出的“行政行為不因程序違法而導(dǎo)致無效是行政程序法律責(zé)任不獨(dú)立”的結(jié)論也是不正確的。其原因在于沒有把握行政程序的實(shí)質(zhì),并混淆了法律后果和法律責(zé)任的概念。行政程序法與行政實(shí)體違法的法律后果有如此差異,似乎與我們前面所言的程序的重要性、程序的價值目標(biāo)不相符合。但我們認(rèn)為,這正是實(shí)體法與程序法區(qū)別之所在。實(shí)體正義、程序效率都是法的正義的重要內(nèi)容。那種主張違反程序的行政行為一律無效的想法或做法,一是容易放縱違法的行政相對人,丟失實(shí)體正義;二是行政機(jī)關(guān)不得不重新作出具體行政行為而影響行政效率。因此,我們還是應(yīng)當(dāng)對實(shí)體與程序的正義價值進(jìn)行具體的衡量取舍,以期更加符合法的正義的要求,提高法的正義的質(zhì)量,這種對于違反程序的行政行為采取靈活處理的做法其實(shí)也是世界各國的普遍做法。
三、對行政程序違法的司法審查
1.對行政程序違法進(jìn)行司法審查的程序
(1)審查法定步驟。步驟是程序的重要要素,任何行為都必須按照法定的步驟來進(jìn)行,否則就可能造成程序違法,例如,《治安管理處罰條例》規(guī)定,被裁決拘留的人或者他的家屬能夠找到擔(dān)保人或者按規(guī)定交納保證金的,在申訴和訴訟期間,原裁決暫緩執(zhí)行。這里就有一個法定步驟,即公安機(jī)關(guān)作出拘留裁決后,要告知被拘留人是否要求提供擔(dān)保,如果公安機(jī)關(guān)不執(zhí)行這一步驟,作出裁決就執(zhí)行拘留(實(shí)踐中此類情況常有發(fā)生),這種跳躍式的執(zhí)法行為,就是違反法定程序。
(2)審查法定順序。這一點(diǎn)要求行政程序中不能出現(xiàn)順序顛倒,也不能出現(xiàn)順序混亂。例如,行政主體在進(jìn)行有關(guān)執(zhí)法時必須按順序表明身份、說明理由、采取相關(guān)措施、作出行政決定,并將有關(guān)決定交付當(dāng)事人,還要告之當(dāng)事人有關(guān)權(quán)利。如果違反了這一順序,將會導(dǎo)致程序違法,又如《行政訴訟法》第33條規(guī)定:“在訴訟過程中,被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)。”這既是對被告訴訟權(quán)利的限制,也是為了防止被告以顛倒步驟順序取得的證據(jù)證明其行為合法。
(3)審查法定形式。一定的行為必須以相應(yīng)的形式表現(xiàn)出來,如書面形式、口頭形式等,若某一行為不按法律規(guī)定的形式來進(jìn)行則屬程序違法,如《行政處罰法》規(guī)定:“行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)行人員當(dāng)場收繳罰款的,必須向當(dāng)事人出具省、自治區(qū)、直轄市財政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù),未出具財政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)的,當(dāng)事人有權(quán)拒絕繳納罰款?！钡?9條規(guī)定:“行政機(jī)關(guān)依照本法第39條的規(guī)定給予行政處罰,應(yīng)當(dāng)制作行政處罰決定書?！蓖ǔ?對外行使影響公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的行為都應(yīng)當(dāng)是要式行為。
(4)審查法定時效。行政程序遵守法定的時效,是具體行政行為合法的重要條件之一。從法治的高度講,有行為就有相應(yīng)時效,而且這種時效是具體的、法定的,違反了法定時效,同樣會導(dǎo)致程序違法。
2.對行政程序違法司法審查的結(jié)果
對于違法行政程序司法審查的處理結(jié)果,學(xué)術(shù)界及司法界都有不同的意見。有的認(rèn)為,只要行政程序違法,不論實(shí)體處理是否合法,均應(yīng)判決撤銷。有的認(rèn)為,只要實(shí)體處理合法,程序違法,但未侵害行政相對人的實(shí)體權(quán)力,應(yīng)予維持,不過應(yīng)在判決書中指出其程序違法。有的認(rèn)為,只有程序嚴(yán)重違法,才能撤銷,一般違法且未給行政相對人造成侵害的,一般應(yīng)予維持。
在國外,許多國家和地區(qū)行政程序法中都有些“適當(dāng)寬松”的規(guī)定,即對某些“暇疵”的行政行為予以補(bǔ)正。比如德國行政程序法第44條規(guī)定了行政行為具有嚴(yán)重瑕疵的,包括程序嚴(yán)重瑕疵的,為無效行政行為;在撤銷和無效兩種糾正方式外,第45條則對“不導(dǎo)致第44條規(guī)定的對程序或形式的違反”的行政行為則可視為補(bǔ)正。此外,德國程序法典中還有對某些有程序或形式暇征的行政行為只要其對實(shí)體決定不具影響力可不予撤銷的規(guī)定。又如在奉行“法律程序至上”原則,視“正當(dāng)法律程序”為法律生命所在的美國也并不是任何違反程序的行為都會導(dǎo)致行政行為無效的后果。在行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)時,“除非有特別法律規(guī)定,制定規(guī)章基本上是行政機(jī)關(guān)自己的事,除非法律另有規(guī)定,否則,不得以行政機(jī)關(guān)在頒布某項(xiàng)規(guī)定以前沒有舉行聽證會,沒有與受此規(guī)章影響的各方協(xié)商或通過其它方式征求他們的意見為由宣布規(guī)章無效。目前,我國法律意識整體水平不高,行政程序意識在行政機(jī)關(guān)和執(zhí)法人員中普遍需要提高,因此,筆者認(rèn)為對于行政程序違法司法審查的結(jié)果規(guī)定既不宜過于嚴(yán)格,也不宜過于寬松,而宜作一些具體情況與類型的區(qū)分。
概括說來,行政程序違法的司法審查應(yīng)以公正和效率為標(biāo)準(zhǔn)。如果違反法定行政程序的行政行為損害了相對人的合法權(quán)益,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效,并依法予以撤銷;如果行政行為違反行政程序,但并沒有損害行政相對人的合法權(quán)益,或者影響微小,可不認(rèn)定該行政行為無效。具體說來,對違反法定行政程序可分以下幾種情況作不同處理:
(1)對于任意性行政程序,行政機(jī)關(guān)具有一定的自由裁量權(quán),可以根據(jù)實(shí)際情況和需要自主選擇。這種選擇只要不違反行政程序的基本原則,即不影響該行為的法律效力。如果行政相對人對行政機(jī)關(guān)自主選擇的程序提出異議要求撤銷,法院一般不予支持。但是,“如果行政機(jī)關(guān)選擇的程序嚴(yán)重違背法理、違背基本公正要求,雖不構(gòu)成違背法定程序,但可構(gòu)成‘’,人民法院可以以為根據(jù)撤銷相應(yīng)具體行政行為?！?/p>
(2)對行政程序中輕微的瑕疵現(xiàn)象,一般不作違反法定程序處理。對于這種情況能補(bǔ)充的責(zé)令行政主體補(bǔ)充,不能補(bǔ)充的提出司法建議。
(3)對行政程序混亂,違反法定的、不可改變的順序,并且損害了相對人合法權(quán)益的,可判決撤銷并責(zé)令行政機(jī)關(guān)依照法定順序重新處理。
行政程序違法的后果不同于實(shí)體違法,這是由行政程序本身的性質(zhì)決定的。并不如有的學(xué)者所認(rèn)為的:程序違法,從嚴(yán)格法治角度講,是必須撤銷該行為的,但從效率上講,有條件地維持也是可取的。程序違法對行政行為效力的影響,要區(qū)分不同情況分別處理,不能陷于形式主義。這也體現(xiàn)了現(xiàn)代行政程序法的基本價值取向:公正與效率的和諧統(tǒng)一。程序違法不以撤銷該行政行為為惟一的法律后果。有的程序違法的法律后果表現(xiàn)為一種“待定”狀態(tài),如超出復(fù)議期限仍未做出決定的行為,可能會成為相對人提訟或要求其它權(quán)利的理由,這也是一種法律后果。至于是否影響行為效力,則需由法院根據(jù)具體情況進(jìn)行審查作出判決。
注釋:
①羅豪才.行政訴訟法學(xué)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,1992.247.
②石紅心.行政機(jī)關(guān)違反法定程序責(zé)任新論[J].行政法制,2002,(2):910.
一、行政程序違法的表現(xiàn)
行政程序是指行政主體在實(shí)施行政行為時經(jīng)歷若干步驟,采取一定形式和方法,在法定期限內(nèi),按一定順序完成的過程。然而,由于目前我國尚未有統(tǒng)一規(guī)范的行政程序法,加上一直以來“重實(shí)體,輕程序”傳統(tǒng)思想的影響,行政主體在執(zhí)法過程中不重視行政程序,甚至違反法定程序的現(xiàn)象時有發(fā)生。常見的程序違法的主要有以下幾個方面:
1.步驟欠缺。即某行政法律行為的作出應(yīng)依行政法規(guī)規(guī)定的步驟進(jìn)行,但行政主體違法而未采取或履行相應(yīng)的步驟。法律通過規(guī)定行政程序以規(guī)范行政權(quán)力運(yùn)行的軌跡,為行政主體設(shè)定相應(yīng)的程序性義務(wù),作為行政主體必須按部就班、不折不扣地履行,其中就包括行政程序不得跳越,即行政主體不能遺漏、疏忽法律預(yù)先設(shè)立的行政程序而進(jìn)行活動,否則勢必會侵犯行政相對方的權(quán)利,影響法律的公正與嚴(yán)肅。
2.順序顛倒。即行政主體違反法律規(guī)定的先后順序作出行政行為而構(gòu)成的違法。行政程序是由若干個步驟、階段在時間上延續(xù)所構(gòu)成,如同鏈條一環(huán)緊扣一環(huán),從而保證行政程序法律關(guān)系主體的活動順利進(jìn)行,因而行政程序不得顛倒,即行政主體不能先進(jìn)行后面的行政程序,再進(jìn)行前面的行政程序,否則將會導(dǎo)致行為無效。
3.形式違法。即行政法律行為的作出應(yīng)當(dāng)采取某種法定形式而未采取,或采取了法律禁止的形式,構(gòu)成程序違法。隨著行政法的進(jìn)一步健全和完善,對行政行為的法定形式的要求也愈加嚴(yán)格,一方面是為了監(jiān)督行政主體的執(zhí)法,另一方面也是為了更好地保障相對人的合法權(quán)利。然而,由于我國的行政法規(guī)建設(shè)起步較晚,人們的法律意識還比較淡薄,以致現(xiàn)實(shí)生活中違法現(xiàn)象時有發(fā)生。
4.時限違法。即行政法律行為的作出超過法定的時間限制,從而構(gòu)成違法。為了保證行政活動的高效率,行政程序的各個環(huán)節(jié)應(yīng)當(dāng)有時間上的限制,如《行政處罰法》第四十二條第二款規(guī)定:“行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在聽證的七日前,通知當(dāng)事人舉行聽證的時間、地點(diǎn)。”而在我們“依法行政”的建設(shè)過程中,行政主體沒有按照法律規(guī)定操作的現(xiàn)象并不鮮見,如行政主體沒有按照法律規(guī)定的期限給予當(dāng)事人充分答辯時間和出席陳述時間;或未按法定期限作出裁決,既不通知當(dāng)事人也不經(jīng)批準(zhǔn)延期的;或已過追訴時效仍追究相對人法律責(zé)任的等等。
二、行政程序違法與實(shí)體違法的法律后果比較
行政實(shí)體和行政程序是同一行政主體行為的兩個方面,它們彼此聯(lián)結(jié),相互依存。前者是行為的內(nèi)容,后者是行為的形式。行政行為作為一種法律行為,同時受到行政實(shí)體法和行政程序法的規(guī)范,但它們的地位和作用有差別。實(shí)體法決定著行政主體的資格與存在,違反了實(shí)體法,意味著主體資格的不合法,因而必然影響行政行為的效力。程序法不能直接決定主體的資格與存在,但這并不意味程序法不重要。由于行政主體行使實(shí)體權(quán)力的形式如何對行政是否科學(xué)和民主有極大地影響,因而法律通過規(guī)定行政程序以規(guī)范行政權(quán)力運(yùn)行的軌跡,防止行政權(quán)力的濫用。但行政程序具有多樣性和復(fù)雜性,因此,對于違反行政程序的后果或責(zé)任承擔(dān)方式,也應(yīng)該因行政行為的不同、程序要求的不同而有所區(qū)別。那種認(rèn)為違反程序的行政行為一律無效的觀點(diǎn)是片面的。
我們還需要明確的是程序違法中對相對人權(quán)益并無影響的情形,一般不影響行政行為的效力,但這決非意味著這種違法行為就不受追究?，F(xiàn)代法治的要求是違法必究,程序法也是法,違反它也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任,盡管世界各國對這種情形下的法律責(zé)任少有明確規(guī)定。我國1996年頒布的《行政處罰法》在這方面有所突破,該法第五十五條規(guī)定:違反法定處罰程序的,由上級機(jī)關(guān)或有關(guān)部門責(zé)令改正;可以對直接負(fù)責(zé)的主管人員依法給予行政處分。這項(xiàng)規(guī)定為追究程序違法的法律責(zé)任提供了依據(jù)。那種以為“行政機(jī)關(guān)違反法定程序的責(zé)任即是行政行為無效”的觀點(diǎn),是不符合行政法理的,實(shí)踐中也行不通,而由此得出的“行政行為不因程序違法而導(dǎo)致無效是行政程序法律責(zé)任不獨(dú)立”的結(jié)論也是不正確的。其原因在于沒有把握行政程序的實(shí)質(zhì),并混淆了法律后果和法律責(zé)任的概念。行政程序法與行政實(shí)體違法的法律后果有如此差異,似乎與我們前面所言的程序的重要性、程序的價值目標(biāo)不相符合。但我們認(rèn)為,這正是實(shí)體法與程序法區(qū)別之所在。實(shí)體正義、程序效率都是法的正義的重要內(nèi)容。那種主張違反程序的行政行為一律無效的想法或做法,一是容易放縱違法的行政相對人,丟失實(shí)體正義;二是行政機(jī)關(guān)不得不重新作出具體行政行為而影響行政效率。因此,我們還是應(yīng)當(dāng)對實(shí)體與程序的正義價值進(jìn)行具體的衡量取舍,以期更加符合法的正義的要求,提高法的正義的質(zhì)量,這種對于違反程序的行政行為采取靈活處理的做法其實(shí)也是世界各國的普遍做法。
三、對行政程序違法的司法審查
1.對行政程序違法進(jìn)行司法審查的程序
(1)審查法定步驟。步驟是程序的重要要素,任何行為都必須按照法定的步驟來進(jìn)行,否則就可能造成程序違法,例如,《治安管理處罰條例》規(guī)定,被裁決拘留的人或者他的家屬能夠找到擔(dān)保人或者按規(guī)定交納保證金的,在申訴和訴訟期間,原裁決暫緩執(zhí)行。這里就有一個法定步驟,即公安機(jī)關(guān)作出拘留裁決后,要告知被拘留人是否要求提供擔(dān)保,如果公安機(jī)關(guān)不執(zhí)行這一步驟,作出裁決就執(zhí)行拘留(實(shí)踐中此類情況常有發(fā)生),這種跳躍式的執(zhí)法行為,就是違反法定程序。
(2)審查法定順序。這一點(diǎn)要求行政程序中不能出現(xiàn)順序顛倒,也不能出現(xiàn)順序混亂。例如,行政主體在進(jìn)行有關(guān)執(zhí)法時必須按順序表明身份、說明理由、采取相關(guān)措施、作出行政決定,并將有關(guān)決定交付當(dāng)事人,還要告之當(dāng)事人有關(guān)權(quán)利。如果違反了這一順序,將會導(dǎo)致程序違法,又如《行政訴訟法》第33條規(guī)定:“在訴訟過程中,被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)?！边@既是對被告訴訟權(quán)利的限制,也是為了防止被告以顛倒步驟順序取得的證據(jù)證明其行為合法。
(3)審查法定形式。一定的行為必須以相應(yīng)的形式表現(xiàn)出來,如書面形式、口頭形式等,若某一行為不按法律規(guī)定的形式來進(jìn)行則屬程序違法,如《行政處罰法》規(guī)定:“行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)行人員當(dāng)場收繳罰款的,必須向當(dāng)事人出具省、自治區(qū)、直轄市財政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù),未出具財政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)的,當(dāng)事人有權(quán)拒絕繳納罰款?！钡?9條規(guī)定:“行政機(jī)關(guān)依照本法第39條的規(guī)定給予行政處罰,應(yīng)當(dāng)制作行政處罰決定書?！蓖ǔ?對外行使影響公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的行為都應(yīng)當(dāng)是要式行為。
(4)審查法定時效。行政程序遵守法定的時效,是具體行政行為合法的重要條件之一。從法治的高度講,有行為就有相應(yīng)時效,而且這種時效是具體的、法定的,違反了法定時效,同樣會導(dǎo)致程序違法。
2.對行政程序違法司法審查的結(jié)果
對于違法行政程序司法審查的處理結(jié)果,學(xué)術(shù)界及司法界都有不同的意見。有的認(rèn)為,只要行政程序違法,不論實(shí)體處理是否合法,均應(yīng)判決撤銷。有的認(rèn)為,只要實(shí)體處理合法,程序違法,但未侵害行政相對人的實(shí)體權(quán)力,應(yīng)予維持,不過應(yīng)在判決書中指出其程序違法。有的認(rèn)為,只有程序嚴(yán)重違法,才能撤銷,一般違法且未給行政相對人造成侵害的,一般應(yīng)予維持。
在國外,許多國家和地區(qū)行政程序法中都有些“適當(dāng)寬松”的規(guī)定,即對某些“暇疵”的行政行為予以補(bǔ)正。比如德國行政程序法第44條規(guī)定了行政行為具有嚴(yán)重瑕疵的,包括程序嚴(yán)重瑕疵的,為無效行政行為;在撤銷和無效兩種糾正方式外,第45條則對“不導(dǎo)致第44條規(guī)定的對程序或形式的違反”的行政行為則可視為補(bǔ)正。此外,德國程序法典中還有對某些有程序或形式暇征的行政行為只要其對實(shí)體決定不具影響力可不予撤銷的規(guī)定。又如在奉行“法律程序至上”原則,視“正當(dāng)法律程序”為法律生命所在的美國也并不是任何違反程序的行為都會導(dǎo)致行政行為無效的后果。在行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)時,“除非有特別法律規(guī)定,制定規(guī)章基本上是行政機(jī)關(guān)自己的事,除非法律另有規(guī)定,否則,不得以行政機(jī)關(guān)在頒布某項(xiàng)規(guī)定以前沒有舉行聽證會,沒有與受此規(guī)章影響的各方協(xié)商或通過其它方式征求他們的意見為由宣布規(guī)章無效。目前,我國法律意識整體水平不高,行政程序意識在行政機(jī)關(guān)和執(zhí)法人員中普遍需要提高,因此,筆者認(rèn)為對于行政程序違法司法審查的結(jié)果規(guī)定既不宜過于嚴(yán)格,也不宜過于寬松,而宜作一些具體情況與類型的區(qū)分。
概括說來,行政程序違法的司法審查應(yīng)以公正和效率為標(biāo)準(zhǔn)。如果違反法定行政程序的行政行為損害了相對人的合法權(quán)益,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效,并依法予以撤銷;如果行政行為違反行政程序,但并沒有損害行政相對人的合法權(quán)益,或者影響微小,可不認(rèn)定該行政行為無效。具體說來,對違反法定行政程序可分以下幾種情況作不同處理:
(1)對于任意性行政程序,行政機(jī)關(guān)具有一定的自由裁量權(quán),可以根據(jù)實(shí)際情況和需要自主選擇。這種選擇只要不違反行政程序的基本原則,即不影響該行為的法律效力。如果行政相對人對行政機(jī)關(guān)自主選擇的程序提出異議要求撤銷,法院一般不予支持。但是,“如果行政機(jī)關(guān)選擇的程序嚴(yán)重違背法理、違背基本公正要求,雖不構(gòu)成違背法定程序,但可構(gòu)成‘’,人民法院可以以為根據(jù)撤銷相應(yīng)具體行政行為?！?/p>
(2)對行政程序中輕微的瑕疵現(xiàn)象,一般不作違反法定程序處理。對于這種情況能補(bǔ)充的責(zé)令行政主體補(bǔ)充,不能補(bǔ)充的提出司法建議。
(3)對行政程序混亂,違反法定的、不可改變的順序,并且損害了相對人合法權(quán)益的,可判決撤銷并責(zé)令行政機(jī)關(guān)依照法定順序重新處理。
行政程序違法的后果不同于實(shí)體違法,這是由行政程序本身的性質(zhì)決定的。并不如有的學(xué)者所認(rèn)為的:程序違法,從嚴(yán)格法治角度講,是必須撤銷該行為的,但從效率上講,有條件地維持也是可取的。程序違法對行政行為效力的影響,要區(qū)分不同情況分別處理,不能陷于形式主義。這也體現(xiàn)了現(xiàn)代行政程序法的基本價值取向:公正與效率的和諧統(tǒng)一。程序違法不以撤銷該行政行為為惟一的法律后果。有的程序違法的法律后果表現(xiàn)為一種“待定”狀態(tài),如超出復(fù)議期限仍未做出決定的行為,可能會成為相對人提訟或要求其它權(quán)利的理由,這也是一種法律后果。至于是否影響行為效力,則需由法院根據(jù)具體情況進(jìn)行審查作出判決。
注釋:
①羅豪才.行政訴訟法學(xué)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,1992.247.
②石紅心.行政機(jī)關(guān)違反法定程序責(zé)任新論[J].行政法制,2002,(2):910.
一、行政程序法目標(biāo)模式之概述
（一）何謂目標(biāo)模式
所謂模式(model，pattern)是指事先或者將要確定的某一事務(wù)的樣式或者特征。例如專利法規(guī)定的發(fā)明樣本，產(chǎn)品或者項(xiàng)目的風(fēng)格或樣式。行政程序法中所說的目標(biāo)模式特指一個國家的立法機(jī)關(guān)從本國的法律傳統(tǒng)、法律文化、公民的法律意識等各種因素考慮，從本國的實(shí)際出發(fā)，繼承本國優(yōu)秀的法律文化，法律制度的同時，吸收別國先進(jìn)的對發(fā)展本國法律具有進(jìn)步作用的各種法制因素而形成的相對穩(wěn)定的對行政程序法具有指導(dǎo)作用的一種模式，這種模式體現(xiàn)了行政程序法的設(shè)計、價值、功能等多方面的指向，并與立法目的緊密聯(lián)系。
（二）研究并選擇目標(biāo)模式的重要意義
研究行政程序法的目標(biāo)模式，對于完善和發(fā)展我國行政程序法具有重要的作用，對控制行政權(quán)力，維護(hù)人民利益、服務(wù)社會、完善依法行政程序具有重要的意義，對推動我國依法行政具有進(jìn)步的意義。
特定的目標(biāo)模式體現(xiàn)了特定行政程序法的價值取向，決定了其基本架構(gòu)、基本原則以及由此所產(chǎn)生的各種規(guī)則和制度。它對行政程序法的構(gòu)架、體例產(chǎn)生巨大的影響，甚至更深層次地影響到行政程序法的理念、法律精神和制度，它的確定性往往也會影響到人們對法的認(rèn)識程度、開放程度、思維定勢。
二、目標(biāo)模式之厘清基于比較法視角下的認(rèn)識
目標(biāo)模式是研究行政程序法眾多熱點(diǎn)問題中的一個。我國法學(xué)界有關(guān)行政程序法目標(biāo)模式概括起來大致有以下幾種觀點(diǎn)：
第一種觀點(diǎn)把目標(biāo)模式分為控制模式、效率模式和權(quán)利模式三種。控制模式是指統(tǒng)治者為了維護(hù)其統(tǒng)治，要求下級行政機(jī)關(guān)不得違反自己統(tǒng)治意志的模式，體現(xiàn)強(qiáng)大的強(qiáng)制性。效率模式是指以效率為中心，服務(wù)于效率的模式。權(quán)利模式主要體現(xiàn)為維權(quán)，保障權(quán)利。
第二種觀點(diǎn)把目標(biāo)模式分為保權(quán)模式、控權(quán)模式和效率模式三種。保權(quán)模式主要指在行政程序中，最大限度地保障行政相對人在行政程序中所享有的權(quán)利的一種模式?？貦?quán)模式主要是控制行政機(jī)關(guān)行政權(quán)力的擴(kuò)張，保證依法行政的一種模式。效率模式主要是基于管理和服務(wù)的效能而產(chǎn)生，強(qiáng)調(diào)高效。
第三種觀點(diǎn)把目標(biāo)模式分為公正模式和效率模式兩種。公正模式主要強(qiáng)調(diào)對行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)的監(jiān)督，防上偏私，效率模式指以效率為中心，服務(wù)于效率的模式。
第四種觀點(diǎn)將行政程序法目標(biāo)模式與行政程序法價值模式放一起探討。提出行政程序法目標(biāo)模式分為維護(hù)模式和保護(hù)模式，與此相應(yīng)行政程序法的價值模式可以分為民主模式和效率模式。
分析以上各種觀點(diǎn)，各個學(xué)者都是站在本國的立場和自身研究的方向去闡述這一問題，從行政程序法所要求的目標(biāo)上去看，各種觀點(diǎn)都有自身的合理性、適用性。但都存在著劃分標(biāo)準(zhǔn)不明確和劃分概念不周延的不足。本人特別指出，行政程序法的目標(biāo)模式應(yīng)歸結(jié)控權(quán)模式、維權(quán)模式和服務(wù)模式三位一體的目標(biāo)模式。在當(dāng)今各國，由于受民族傳統(tǒng)、法律傳統(tǒng)、人文傳統(tǒng)、法律意識、法律心理、法律文化、、經(jīng)濟(jì)發(fā)展、民主發(fā)展、社會制度以及地域的影響，各國的行政程序立法目標(biāo)模式不完全相同或完全不相同。但各國都在一定程度上遵循控權(quán)和服務(wù)的模式。而這一模式則是將兩者都放在同一或基本同一的高度和位置，都給以共同重視，并以此為出發(fā)點(diǎn)，在實(shí)踐中視具體情況而允許其在不同歷史時期、不同的歷史條件能有一定程度的側(cè)重點(diǎn)。或者說，并重模式作為一種目標(biāo)模式其實(shí)是一個呈現(xiàn)出動態(tài)側(cè)重點(diǎn)的兼容模式，是站在一定的制高點(diǎn)上，起著統(tǒng)攝、引領(lǐng)和指導(dǎo)作用的模式。
為了說明這一問題，我將從比較法的視角對現(xiàn)代西方國家(分別以美國和奧地利為典型代表)兩大目標(biāo)模式控權(quán)模式和服務(wù)模式的實(shí)踐情況進(jìn)行闡述和分析，指出不同國家于目標(biāo)模式之不同選擇是歷史的選擇，是規(guī)律性和必然性的統(tǒng)一。
（一）行政程序法之目標(biāo)模式控權(quán)模式（以美國為例）
《美國聯(lián)邦行政程序法》(簡稱APA)于1946年6月11日公布施行，作為行政程序法控權(quán)模式的典型代表。美國行政程序立法之所以選擇了控制行政權(quán)力，側(cè)重于保護(hù)公民的權(quán)利的控權(quán)模式，主要是受以下幾個方面的因素所制約：第一，注重程序價值觀的法律傳統(tǒng)的內(nèi)在要求。將程序的公正作為行政行為公正、公開、民主的保障手段，提高對行政權(quán)力的監(jiān)督。第二，滿足行政權(quán)力運(yùn)作的現(xiàn)實(shí)需要。立法目的的最終確定很大程度上取決于公眾對行政權(quán)力運(yùn)作的現(xiàn)實(shí)需要。第三，受行政法觀念的影響。美國將行政法視為控制行政權(quán)力的法，控權(quán)理念使美國更注重防止限制行政權(quán)力濫用，保障公民權(quán)益。第四，受社會價值觀念的影響。美國強(qiáng)調(diào)個人的權(quán)利，強(qiáng)調(diào)個人主義，意識和觀念很強(qiáng)。此外還有其他因素影響和制約著目標(biāo)模式的選擇，但這些因素的合力皆偏向了控權(quán)模式，同時進(jìn)一步強(qiáng)化了對社會的服務(wù)。
法律是調(diào)整社會關(guān)系、調(diào)整人們行為、實(shí)行社會控制的基本手段，它的作用就是通過賦予社會關(guān)系參加者以一定權(quán)利并使其承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的方式，使社會主體的行為納入一定的軌道和秩序中，這就產(chǎn)生了所謂的程序問題，即要求對人們的行為作出事先的程序安排和規(guī)定。其中，追求程序正義則是一個關(guān)鍵點(diǎn)，也是當(dāng)代法學(xué)家所重視的。
隨著當(dāng)前依法治國策略的不斷深入，依法行政也在不斷的實(shí)施中，而作為依法行政的重要過程——行政程序，則顯得更為重要和關(guān)鍵。行政程序，顧名思義，是指行政主體（主要是行政機(jī)關(guān)）行使行政管理職權(quán)的步驟、方式、順序及時限等，是規(guī)范行政權(quán)和體現(xiàn)法治形式合理的行為過程。它的種類很多：可以區(qū)分為基本程序和非基本程序；外部行政程序和內(nèi)部行政程序；拘束行政程序和自由裁量行政程序，授益性行政行為程序與負(fù)擔(dān)行政行為程序等。
由于我國現(xiàn)如今是法治化道路，法治的核心是良法之治和法律至上。目前有人則只認(rèn)為行政程序的重要特征之一就是法定性，這沒有充分認(rèn)識到行政程序相對獨(dú)立價值，這是輕視程序、恣意行政的源頭。把行政程序納入法治建設(shè)軌道，與現(xiàn)代法治精神來整合和規(guī)范多樣化的行政程序，從而有效的實(shí)現(xiàn)行政目的，更好的保障行政相對人的合法權(quán)益，正當(dāng)?shù)男姓绦蚴切姓ㄖ蔚母颈Ｕ希@就是行政程序法治化。
對于行政程序法治化，我們可以從內(nèi)容和形式兩個方面進(jìn)行闡述。其形式上表現(xiàn)為行政程序法也可以稱為行政法律制度，即規(guī)定行政行為方式與步驟的法律規(guī)范的總和。它不僅包括行政程序法典還有散見于其他法律法規(guī)和規(guī)章中的有關(guān)行政程序的法律規(guī)范；其內(nèi)容則表現(xiàn)為首先是環(huán)境下的行政法治，是司法監(jiān)督下的行政法治，是授權(quán)和控權(quán)相統(tǒng)一的行政法治，是形式和實(shí)質(zhì)相統(tǒng)一的行政法治，是實(shí)體公正和程序公正相統(tǒng)一的行政法治，是靜態(tài)意義和動態(tài)意義統(tǒng)一的行政法治。總之，其最終目的是使我國的行政權(quán)力引向良性運(yùn)行發(fā)展的行政程序法治化這種目標(biāo)模式。
一、行政程序法治化形式
（一）行政程序法治化形式目標(biāo)模式
目前行政程序法治化形式即行政程序法目標(biāo)模式是指一國行政程序法因理想效果設(shè)計而確定的主要立法目的及整合規(guī)則，以及由此呈現(xiàn)出來的總體風(fēng)格和特征，是行政程序法價值取向或價值模式的法律化。
1、效率模式。此種模式行政程序主要以提高行政效率為目標(biāo)，主要考慮如何更有利于行政機(jī)關(guān)行使行政職權(quán)，便于對社會進(jìn)行管理，提高行政效率。其特征有：第一，注重行政程序規(guī)范的科學(xué)性、合理性；第二，行政行為的步驟緊湊、方式簡便易行；第三，對行政人員的職權(quán)和職責(zé)規(guī)定明確；第四，行政官員的自由裁量度極大。
2、公正模式。通過一系列見空行政權(quán)行使制度來防止和控制行政權(quán)的濫用，從而達(dá)到保障相對人合法權(quán)益的目的從而形成相應(yīng)的程序體系，也稱為權(quán)利模式。其特點(diǎn)有：第一重視行政相對人的參與，第二重視行政活動過程順序的合理性，第三注重對影響公民權(quán)利義務(wù)行政行為的程序控制。
當(dāng)今主流觀點(diǎn)就是公正和效率這兩種目標(biāo)模式且這兩者存在著極為密切的聯(lián)系，各個國家觀點(diǎn)也不同，但對于民主性、價值性和技術(shù)性、操作性都極強(qiáng)的我國來講，認(rèn)為法律的首要價值是追求社會公正，重點(diǎn)應(yīng)放在對行政權(quán)力運(yùn)行的控制和行政主體的約束機(jī)制上。我國目前距離法治國家要求還有一定的差距，從而決定了以公正優(yōu)先、兼顧效率的目標(biāo)模式。
（二）行政程序法治化形式基本原則
到目前為止，我國還沒有制定法典形式的行政程序法，但已經(jīng)出現(xiàn)不少法律中規(guī)定了行政程序規(guī)范。如：《行政訴訟法》、《行政許可法》等并且制定了一部既符合世界潮流又符合我國國情的行政程序法勢在必行，從而這貫穿于指導(dǎo)于其中的基本原則問題自然顯得非常重要。
借鑒外國經(jīng)驗(yàn)和結(jié)合中國的實(shí)際情況，筆者認(rèn)為可確立如下基本原則。第一，程序合法性原則。這包括行政主體作出行政行為所應(yīng)遵循的步驟、方式、方法等程序規(guī)則和法定程序必須得到嚴(yán)格遵守。第二，程序合理性原則。這也稱為合比例原則。表現(xiàn)為程序的設(shè)定和對法定程序的選擇兩方面，行政程序在法定范圍內(nèi)的選擇必須客觀、適度、符合理性。第三，公開、公正原則。公開原則是對行政相對人的公開，體現(xiàn)為法律公開、資料公開、決定公開等方面；公正原則則要求平等地對待當(dāng)事人各方，排除各種可能造成不平等或偏見的因素。第四，參與原則。相對人有權(quán)參與行政過程并發(fā)表自己的意見并對意見要求給予重視。第五，效率、復(fù)審原則。既要注重效率又要體現(xiàn)公平合法保護(hù)相對人權(quán)益。第六，誠實(shí)信用、信賴保護(hù)原則。在現(xiàn)在以誠信為特征的社會中，這點(diǎn)原則有助于穩(wěn)定行政法律關(guān)系，從而更加切實(shí)有利于保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益。
（三）行政程序法治化形式基本制度
行政程序法基本制度是指在行政程序的各個階段上具有相對獨(dú)立性，并起著連接各個階段的橋梁作用，同時對整個行政程序又具有重要影響的規(guī)則體系，其法律價值在于使行政程序法基本原則具體化，它是行政現(xiàn)代化的重要內(nèi)容和能切實(shí)保障及推進(jìn)行政的現(xiàn)代化。
現(xiàn)代行政程序制度在我國還未全面確立，仍然還不完善，但為了加快行政程序法典化的進(jìn)程，表現(xiàn)為：第一，信息公開制度。當(dāng)前當(dāng)事人的資訊權(quán)無從落實(shí)，不利于保障當(dāng)事人合法權(quán)益和行政權(quán)的公正行使，這就成為我國行政程序法首要制度，可賦予當(dāng)事人查閱卷宗的權(quán)利可以提出申訴。第二，教示制度。行政主體賦有的以書面或口頭形式告知相對人并加以指導(dǎo)的義務(wù)，表明享有哪些權(quán)利、承擔(dān)哪些義務(wù)并如何行使。通過為行政主體設(shè)定教示的法律義務(wù)，使行政權(quán)的行使配合人民權(quán)利之保證而調(diào)適，有助于使行政權(quán)力和相對人權(quán)利恢復(fù)平衡，達(dá)到溝通、協(xié)調(diào)行政主體和相對人之間的關(guān)系。第三，聽證制度。這是現(xiàn)代行政程序法的核心制度。當(dāng)行政機(jī)關(guān)在作出一項(xiàng)行政決定之前，應(yīng)當(dāng)給予行政相對方參與并發(fā)表意見的機(jī)會，就有關(guān)事實(shí)問題和合法問題廣泛聽取利害關(guān)系人意見，以達(dá)到合法、合理的目的。第四，回避制度。行政機(jī)關(guān)工作人員在可能會影響行政職權(quán)的情況下，依法不得在某一機(jī)關(guān)、某一地區(qū)或不得行使某一職權(quán)。第五，說明理由制度。行政機(jī)關(guān)應(yīng)將作出行政決定在事實(shí)上和法律上的理由對行政相對人說明，具有說服、自律、證明、保護(hù)功能。第六，時效制度。行政法律關(guān)系主體雙方的行為給予時間上限制，以保證行政效率和保障當(dāng)事人合法權(quán)益有效的程序制度。
當(dāng)然，行政程序法基本制度還包括其他很多方面如聽取意見制度、起草審查制度、表明身份制度、合議制度、順序制度、行政救濟(jì)制度、復(fù)議制度等，這些都反映了我國行政程序法律制度的一大進(jìn)步。體現(xiàn)了行政程序法律的各項(xiàng)基本原則。
（四）行政程序法治化形式的作用
制定一部行政程序法一定會有相應(yīng)的作用，可以有統(tǒng)一的相關(guān)法律制度規(guī)定，將合理的既能提高行政效率又能保護(hù)公民權(quán)益的程序法律化，制度化。免去不必要或煩瑣程序從而提高了行政效率；又可以在程序上對行政機(jī)關(guān)起制約作用，防止其失職，越權(quán)和，成為與腐敗行為等行政違法行為做斗爭的重要手段。
具體表現(xiàn)為：第一，是開辟公民直接參與行政權(quán)行使的新途徑。在傳統(tǒng)的民主制度中，參與機(jī)制的范圍很狹小，只限于議會成員和元首，而現(xiàn)如今民主政治也有所擴(kuò)展和突破，公民相對人可以在正當(dāng)合理的法律范圍內(nèi)提出抗辯，從而使現(xiàn)代行政法治精神的合作與協(xié)商得到體現(xiàn)。第二，使行政相對人權(quán)利保障具體化，它偏重于將一般公民的各項(xiàng)人身，財產(chǎn)等轉(zhuǎn)化為含有具體內(nèi)容可即時操作的權(quán)利；行政相對人一般由實(shí)體法中所規(guī)定的義務(wù)承擔(dān)人轉(zhuǎn)化為程序方面的權(quán)利的主體，這樣通過程序權(quán)利的行使，行政相對人可維護(hù)具體實(shí)體權(quán)利不受行政行為侵害又防止其實(shí)體義務(wù)的非法增加，第三：監(jiān)督行政主體依法行使職權(quán)，為行政合法運(yùn)行規(guī)定了法定程序這是具體化了的和有實(shí)際內(nèi)容和操作形式的內(nèi)容；給予相對人同等成分機(jī)會來陳述理由和要求，明確告知其程序權(quán)利以及程序結(jié)束后產(chǎn)生的法律后果；并對行政自由裁量權(quán)實(shí)施可行性的監(jiān)控，引導(dǎo)行政權(quán)趨于正當(dāng).合理，對行政機(jī)關(guān)行政行為實(shí)行有效監(jiān)督和制約，以使其達(dá)不到偏袒一方當(dāng)事人或者謀求自身利益的目的。
二、行政程序法治化內(nèi)容
行政程序法治化要求行政權(quán)力的取得和行使必須依據(jù)法律的規(guī)定并依照法定的程序。既不得越權(quán)和也不得失職，一切行政行為要接受監(jiān)督，違法的行政行為承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展催生的要求，是政治穩(wěn)定和民主政治制度確立的要求，是對政府權(quán)力擴(kuò)張的控制以及對政府科學(xué)管理的強(qiáng)烈要求，同時法治思想普及這個文化背景又是又一必然要求。沒有程序法治，也就不可能實(shí)現(xiàn)行政法治，在張揚(yáng)程序正義的今天，行政程序法治應(yīng)引起我們的重視。
法律上要求內(nèi)容與形式是一致的，但理想和現(xiàn)實(shí)往往是相差很多的，行政程序法治化構(gòu)想十分全面、美好，但在實(shí)踐中操作起來還是會存在一些困難和阻礙的。
從我國目前已有法律法規(guī)來看行政程序法治化在內(nèi)容上比較落后，還存在著較多的問題，具體表現(xiàn)為：
第一、行政觀念頑固存在，嚴(yán)重影響制約著我國行政程序法治的健康發(fā)展。傳統(tǒng)觀念把行政法看為“治民之法”、“管理之法”、“權(quán)大于法”，行政機(jī)關(guān)有案不受，變相“調(diào)解”、官官相護(hù)等司法不公現(xiàn)象在不同程度地存在著，這些都嚴(yán)重影響制約著我國行政程序法的健康發(fā)展；
第二，與行政救濟(jì)銜接的司法審查范圍過窄不能對行政行為實(shí)施有效的監(jiān)督。目前我國司法審查范圍尚過窄，抽象行政行為和行政立法行為、內(nèi)部行政行為等排除在司法審查之外。這不適應(yīng)民主和行政法治的發(fā)展要求，也不符合世界民主法治的發(fā)展趨勢。如以前認(rèn)為消防部門對火災(zāi)原因及事故責(zé)任認(rèn)定屬“鑒定結(jié)論”是不可訴行為，現(xiàn)認(rèn)為屬于“行政確認(rèn)行為”是可認(rèn)行為，從而更大范圍保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。
第三，司法不獨(dú)立及司法腐敗，要實(shí)現(xiàn)司法公正，首先要司法獨(dú)立，不應(yīng)有任何約束，以事實(shí)為依據(jù)并依據(jù)法律來裁決受理的案件；法院內(nèi)部法官整體素質(zhì)不高，司法腐敗出現(xiàn)了問題。不偏不倚進(jìn)行公正司法，及時糾正行政違法行為，對行政程序法治建設(shè)至關(guān)重要。
第四，行政執(zhí)法“有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究”，不按規(guī)定向當(dāng)事人公開辦事程序，隨意解釋法律廣大自己權(quán)利，報批程序不履行，關(guān)關(guān)設(shè)卡，亂罰款，亂收費(fèi)，局部行政執(zhí)法嚴(yán)重混亂。行政程序法治中包括行政程序立法，立了法公民才可以去遵守，但行政程序立法問題頗多，這是形成行政程序法治化較欠缺，不全面內(nèi)容的直接原因。體現(xiàn)在行政程序法治缺乏明確的憲法規(guī)定；缺乏統(tǒng)一行政程序立法，往往重視后程序，輕事前和事中程序；行政程序由行政機(jī)關(guān)自身設(shè)定，往往擴(kuò)大自己權(quán)利，增加相對人義務(wù)，義務(wù)不對等；行政程序的參與性弱，透明度低，公開性十分不明顯，說明理由基本制度也沒有得到落實(shí)；責(zé)任制度不健全，缺乏對行政主體違法行為應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任方面的規(guī)定，違反法定程序不會影響行政行為的效力，這嚴(yán)重?fù)p害行政程序的權(quán)威性。
（三）針對問題提出的分析對策
可見我國行政程序法治化道路還是有點(diǎn)曲折的，首先存在的那些不利問題和因素則是嚴(yán)重的“絆腳石”，既然問題存在就必須解決。筆者認(rèn)為可從以下一些方面進(jìn)行解決：
第一，加強(qiáng)現(xiàn)代司法理念的教育，提高思想認(rèn)識，改進(jìn)觀念。物質(zhì)決定意識，意識反作用于物質(zhì)，正確的思想意識有利于促進(jìn)物質(zhì)的，反之則阻礙物質(zhì)的發(fā)展。在我國當(dāng)前，無論是行政人員，還是群眾，他們的思想觀念仍然停留在計劃經(jīng)濟(jì)時代，十分落后，在他們看來，現(xiàn)在仍然是“權(quán)大于法”，“以權(quán)代法”等。為此，我們應(yīng)該積極引導(dǎo)人們由傳統(tǒng)觀念向現(xiàn)代法治觀念轉(zhuǎn)變，只有思想上轉(zhuǎn)變過來，行動上就會表現(xiàn)出來，也只有這樣，才能真正體現(xiàn)行政機(jī)關(guān)政府是人民的政府，政府工作人員是人民的公仆的形象；
第二，要有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)，就必須有法可依。在我國，當(dāng)前行政程序法仍然是單行法，在立法上存在嚴(yán)重問題，這不利于依法行政。故制定一部統(tǒng)一的行政程序法典則是當(dāng)務(wù)之急。這樣才能從整體上進(jìn)行規(guī)范，引導(dǎo)；
第三，嚴(yán)肅行政執(zhí)法。執(zhí)法是法律程序中很關(guān)鍵的一步，要求各級國家行政機(jī)關(guān)必須依照法定權(quán)限和程序履行職責(zé)，既不失職也不越權(quán)，做到有權(quán)必有責(zé)、用權(quán)受監(jiān)督、侵權(quán)要賠償，按規(guī)定的權(quán)限及程序辦事，權(quán)責(zé)統(tǒng)一，公開透明，嚴(yán)格監(jiān)督，以防止、權(quán)錢交易現(xiàn)象的產(chǎn)生；
第四，擴(kuò)大司法審查的范圍，強(qiáng)化對行政行為的監(jiān)督。我們要想保證行政程序合法化，保證依法行政，必須加強(qiáng)對行政行為的有效監(jiān)督。
三、行政程序法治化前景的探索
程序就是操作規(guī)程，沒有程序保障，實(shí)體權(quán)利義務(wù)是無法實(shí)現(xiàn)的。當(dāng)然，如果沒有實(shí)體規(guī)定，行政程序是空洞的和無意義的。實(shí)踐中有些法律難以操作就是缺乏具體行政程序規(guī)定，它是行政機(jī)關(guān)正確作出行政決定和實(shí)施行政決定及提高行政效率，保護(hù)公民權(quán)益的最基本保障。它包括行政立法程序、行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為程序，對行政行為進(jìn)行司法審查程序，其中第二個執(zhí)法程序則是行政程序中最為關(guān)鍵和重要的。
將行政程序和法治相結(jié)合形成行政程序法治化，這是我國法治建設(shè)處于發(fā)展態(tài)勢中的又一突出表現(xiàn)，是有利于更加接近“法治國家”所要求的標(biāo)準(zhǔn)。從內(nèi)容和形式上闡述行政程序法治化，表明行政程序法治化存在著內(nèi)外二兩個方面，研究它有著很重要的實(shí)用價值。
行政程序法治化道路是十分漫長和存在和一定阻礙的，這就需要努力朝著“法治國家”所構(gòu)想的方向發(fā)展。首先要促使實(shí)際部門高度重視此項(xiàng)工作引起立法部門和政府部門的關(guān)注；對立法理論如立法目標(biāo)模式和基本原則做深入系統(tǒng)的研究。，作好充分的理論準(zhǔn)備；從已經(jīng)有的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)和整理新的思路，借鑒其他各國，各地區(qū)經(jīng)驗(yàn)和成果，實(shí)事求是有步驟，有計劃進(jìn)行，切不可盲目追求速度，否則會使行政程序法治化道路朝不好的方向甚至相反的方向發(fā)展。
行政程序法治化的構(gòu)想，筆者認(rèn)為在形式上必須是加快行政程序法典化步伐，盡快地制定統(tǒng)一的行政程序法。我國雖然制定了行政許可程序法、行政處罰、強(qiáng)制、裁決等程序法，但這些都是分散的分布于各單行法律法規(guī)中。同時制定行政程序法典化已成為一種國際趨勢，我國法治建設(shè)要取得發(fā)展，須符合這種趨勢；最為重要的是制定行政程序法典的時機(jī)已經(jīng)成熟，從國際上講20世紀(jì)是世界各國公法得到顯著發(fā)展的世紀(jì)，達(dá)到了制定程序法典的歷史。隨著中國入世，與世界各國聯(lián)系更加密切，即國際和其他地區(qū)立法經(jīng)驗(yàn)可借鑒，從國內(nèi)講《行政訴訟法》的確立標(biāo)志著我國行政法建設(shè)在價值取向和指導(dǎo)思想上的重大突破，《行政處罰法》第一次確立了行政聽證制度，并明確規(guī)定不遵守法定程序的行政處罰無效。這都表明國內(nèi)立法條件已趨成熟。
這就要求我國的行政程序法典化形式步伐必須加快，盡可能全面的制定一部統(tǒng)一的適用于所有行政領(lǐng)域的，規(guī)范各部門，各類別行政行為基本程序的行政程序法典。并且要求采用程序與實(shí)體內(nèi)容兼顧方式，但以規(guī)范程序?yàn)橹攸c(diǎn)；采用外部程序與內(nèi)部程序兼顧方式以規(guī)范外部程序?yàn)橹攸c(diǎn)；應(yīng)對行政救濟(jì)程序作原則規(guī)定和重要補(bǔ)充規(guī)定，另外應(yīng)采用共通行政程序與類別行政程序兼顧方式，但以規(guī)范共通行政程序?yàn)橹攸c(diǎn)。
行政程序法治化從內(nèi)容上須達(dá)到構(gòu)想則是對前面所涉及到的狀況進(jìn)行及時、恰當(dāng)、有效地解決。要求人民法院對行政機(jī)關(guān)行為的審查即司法審查的范圍擴(kuò)大，從具體的行政行為擴(kuò)展到部分抽象的行政行為；轉(zhuǎn)變頑固的傳統(tǒng)“官本位”和“家長制”的頑固思想，真正成為人民的公仆；使行政和司法分開，深化司法改革實(shí)現(xiàn)真正的司法獨(dú)立，嚴(yán)格執(zhí)法，對行政行為進(jìn)行切實(shí)有效監(jiān)督，從而使相對人的合法權(quán)益在最大限度和最大范圍得到保障，盡快使行政程序法治化道路朝著更好的方向發(fā)展和前進(jìn)。
注釋與參考文獻(xiàn)
1周永坤編：《法理學(xué)---全球視野》，法律出版社，2000年版
2楊海坤黃學(xué)賢編：《中國行政程序法典化---從比較法角度研究》，法律出版社，1999年版
3楊海坤主編：《跨入21世紀(jì)的中國行政法學(xué)》，中國人事出版社，2003年版
行政程序法的崛起，與一定的社會需要密不可分，而后者又必然對行政程序法被賦予的內(nèi)在價值目標(biāo)產(chǎn)生決定性影響。
本世紀(jì)以來，由于社會生活及其管理的日益復(fù)雜化，人們需要政府改變過去“守夜人”（Watchingdog）的作用，代之以對社會生活各方面積極的干預(yù)和協(xié)調(diào)，行政權(quán)迅速膨脹。這一方面符合了社會現(xiàn)實(shí)需要，使政府以一種社會公共權(quán)威的代表來調(diào)調(diào)社會多元利益的沖突，推進(jìn)公共利益和社會福利；另一方面，行政權(quán)向社會生活各領(lǐng)域滲透的深度與廣度越來越大，又使社會中個體權(quán)利受到侵害的可能性增大。社會似乎陷入了一個“手段——目的”的二律背反：人們?nèi)萑陶\(yùn)用行政權(quán)干預(yù)社會關(guān)系，是為了達(dá)到保障合法個體權(quán)益、推進(jìn)公共利益的目的，而反過來行政權(quán)膨脹又使個體權(quán)益受其侵害的可能性大增。在這種情況下，既然社會現(xiàn)實(shí)需要迫使人們在實(shí)體法上不得不賦予行政機(jī)關(guān)以強(qiáng)大的權(quán)力，那么確立一整套行政權(quán)行使的程序規(guī)則就顯得至關(guān)重要了。其理由可概述為兩個方面：第一，行政權(quán)向社會領(lǐng)域的主方位滲透，必然產(chǎn)生與此相應(yīng)的一整套龐大的官僚機(jī)構(gòu)，如何使之對社會事務(wù)的管理具有較高效率即顯得十分重要。如果其辦事拖沓，效率低下，則巨大的行政權(quán)反過來成了社會良性運(yùn)行的巨大阻力，造成社會資源的浪費(fèi)，無助于公共利益的推進(jìn)。因此，行政過程應(yīng)是一個最優(yōu)化的管理過程，能以較小的社會成本獲得較大的收益，這就需要在程序上設(shè)置相關(guān)制度使行政過程迅捷、有效。第二，行政權(quán)膨脹又意味著相對人權(quán)益受之侵害的可能性增大?，F(xiàn)代社會中行政活動并不僅僅是行政主體單方面的管理過程，還涉及到相對一方直接或間接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。從法律上看，行政活動過程表現(xiàn)為復(fù)數(shù)以上的主體之間權(quán)利義務(wù)的實(shí)現(xiàn)過程，它不僅取決于實(shí)體法上預(yù)先的規(guī)定，而且也要求程序上的正當(dāng)合理。由于行政主體擁有較大行政權(quán)，在行政過程中處于優(yōu)越地位，而相對人則明顯處于不利的地位，這就需要在程序上為相對人權(quán)利提供必要的保障，以保證行政過程的公正性，并且使這種公正不僅實(shí)際上存在，還應(yīng)當(dāng)使人們相信它的存在。［（2）］
筆者認(rèn)為，正是基于上述兩方面的原因，現(xiàn)代行政程序法才迅速崛起。而且由于這兩方面的內(nèi)在要求，作為規(guī)范這一過程之步驟、方式、手段、時間等方面的行政程序法，應(yīng)當(dāng)把保證行政活動的效率及行政過程的公正作為兩個基本的價值目標(biāo)。
作為行政程序法基本價值目標(biāo)之一的公正，可分解為以下具體內(nèi)容：
第一，對相對人權(quán)益的保障。在行政過程中，由于行政主體在實(shí)體法上具有的強(qiáng)大權(quán)力及優(yōu)越地位，在程序上為相對一方提供必要的權(quán)益保障制度就是保證行政過程公正的最基本要求，對相對人權(quán)利的保障，也就要求在程序上設(shè)置一套防止行政權(quán)恣意或?yàn)E用的機(jī)制。因?yàn)檫@種對相對一方權(quán)益的保障，僅僅停留在實(shí)體法上原則的抽象要求及司法審查的事后補(bǔ)救上是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。行政相對人主體地位的崛起，不僅要求在實(shí)體法上賦予其一系列權(quán)利，同樣要求在程序法上擁有得到公正對待的權(quán)利。使“當(dāng)事人在行政過程中不僅僅是被動地受到保護(hù)，還應(yīng)是積極主動地保護(hù)自己?！保郏?）］這就需要行政程序法將保障相對人權(quán)益作為一個重要目標(biāo)，以保證相對一方在行政過程中受到公正的對待，使社會中各個成員的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)得到保障。
第二，確認(rèn)相對人了解行政過程參與行政過程的權(quán)利。行政過程的主導(dǎo)者往往是行政主體，作為被動一方的相對人要想通過行政程序保障自己的權(quán)益，首先必須要以了解行政活動的有關(guān)內(nèi)容為基礎(chǔ)。只有公開行政活動內(nèi)容，相對人才談得上了解；只有了解活動中所涉及的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并參與這一活動過程，才談得上保護(hù)自己的權(quán)益。行政活動公開化也就意味著相對人的“了解權(quán)”，即“所有公民都應(yīng)有了解政治事務(wù)的渠道，應(yīng)能評價那些影響他們利益的提案和推進(jìn)公共善觀念的政策”。［（4）］相對人的“參與權(quán)”則使相對人在行政活動內(nèi)容涉及其權(quán)利義務(wù)時有機(jī)會表達(dá)自己的意見，為保障自己權(quán)益提供現(xiàn)實(shí)的途徑?？梢?，通過行政過程公開化，使相對人了解行政活動的內(nèi)容并參與行政活動，本身就是一種對行政過程公正性的監(jiān)督，也是保障相對人權(quán)益必要的基礎(chǔ)。
第三，行政過程的公平和無偏私。不論行政活動的性質(zhì)如何，一個良好的行政需要沒有偏私，應(yīng)當(dāng)行為公平，行政主體一切對相對人可能產(chǎn)生不利影響的權(quán)力都應(yīng)公平地行使。因此，在行政活動中，聽取對方意見，不能作為自己案件的法官等排除行政“偏私”的制度是公正的起碼要求。許多學(xué)者認(rèn)為不管行政活動的結(jié)果公正與否，如果程序上失去公平，都是“不良行政”，因?yàn)檫@種沒有偏私，不僅要求實(shí)際上沒有偏私（結(jié)果），而且要求在外觀上也不應(yīng)使人有理由懷疑為可能有偏私。［（5）］
第四，行政活動過程順序的合理性。行政過程表現(xiàn)為一系列步驟，這些步驟的先后按排應(yīng)當(dāng)反映出行政活動內(nèi)在的時間上先后關(guān)系，以保證行政過程合理進(jìn)行，防止因時間順序上的差異或錯位而使公正名存實(shí)亡。
作為行政程序法另一基本價值目標(biāo)的效率，則主要包括以下幾方面內(nèi)容：
第一，行政活動過程應(yīng)貫徹經(jīng)濟(jì)、便利原則，應(yīng)盡可能地節(jié)約人力、物力、財力，消除不必要的成本消耗，以較小的成本獲取較大收益。這就需要對行政活動全過程設(shè)置明確規(guī)則，對行政活動之一般過程作出統(tǒng)一規(guī)定，避免程序上的凌亂、錯雜和繁瑣，設(shè)置明確的時效制度，根據(jù)行政過程的專業(yè)性，設(shè)置制度等。
第二，由于行政活動的復(fù)雜性，絕對整齊劃一的程序不僅是不可能的，也是不可取的。因此為保障行政活動的效率，必要的靈活性規(guī)定是必不可少的，為克服成文法之缺陷，行政主體一定程度上的自由裁量權(quán)也是同樣必要的。在這一點(diǎn)上，應(yīng)注意到：“行政程序的基本方針是研究如何設(shè)計一個使行政機(jī)關(guān)官僚武斷和伸手過長的危險減少到最低限度的制度，但同時也應(yīng)保持行政機(jī)關(guān)進(jìn)行有效管理的靈活性”。［（6）］
第三，行政程序的可操作性與規(guī)范性。規(guī)范性要求程序規(guī)則應(yīng)當(dāng)是明確的、清楚的，可操作性則要求這些規(guī)則具體而便于操作。程序規(guī)則若不能具備上述特征，則陷于模糊或空洞，使程序參加者均無所適從，必然有損行政活動的效率。
二、目標(biāo)模式：行政程序法價值沖突及其選擇
行政程序法公正與效率的價值內(nèi)蘊(yùn)，表明一個理想的行政程序法應(yīng)當(dāng)是兼顧公正與效率的統(tǒng)一。但是在現(xiàn)實(shí)中，公正與效率在一定程度上確實(shí)又存在著沖突。因?yàn)?，效率的?guī)定性歸結(jié)為一個基本意義就是從一個給定的投入量中獲得最大的有效收益，意味著自然資源、社會資源和人文資源的優(yōu)化（價值最大化）。行政程序法的效率價值目標(biāo)，要求行政過程應(yīng)是一個經(jīng)濟(jì)、靈便的過程，盡可能減少行政過程的成本消耗，反映在程序法上則是要求簡易，迅速、及時、靈活及一定的自由裁量權(quán)，而這就可能影響到行政活動的公正性；反之，從行政程序的公正性出發(fā)，則要求行政過程應(yīng)遵循嚴(yán)格詳密的程序、謹(jǐn)小慎微的方式，這就會使行政活動的效率受到一定損害。
在西方社會中，學(xué)者通常把效率與公正（平等）對立，有的甚至將其作為社會的一對根本矛盾，二者經(jīng)常會處在一種深沉的張力之中。［（7）］
行政程序法的前述價值沖突，使人的在立法時面臨著價值目標(biāo)的權(quán)衡。對此，一些國家根據(jù)各自情況的需要圍繞不同的價值目標(biāo)來設(shè)計行政程序制度，選擇了不同的目標(biāo)模式。
其一是以公正為核心的權(quán)利保障模式。這種模式主要是通過規(guī)定一系列監(jiān)控行政權(quán)行使的制度來達(dá)到保障相對人權(quán)利的目標(biāo)。其特征表現(xiàn)為程序制度的開放性、公開性、民主性和嚴(yán)密性。如美國1946年制定的《聯(lián)邦行政程序法》（APA），即主要是以保障公民權(quán)利，控制行政權(quán)濫用為目標(biāo)，對此，美國行政法學(xué)者B.施瓦茨明確指出：“行政程序法的制定，清楚地表明了國會要求停止行政權(quán)的擴(kuò)大”。［（8）］日本1991年《行政程序法綱要案》在總則中明確規(guī)定“本法律就處分、行政指導(dǎo)及有關(guān)行政的其他行為的程序規(guī)定共同的事項(xiàng)，據(jù)此謀求在行政運(yùn)行上確保公正和提高透明性。以有助于保護(hù)公民權(quán)益為目的”。［（9）］
其二是以保障行政過程效率為中心目標(biāo)的效率模式。其主要特征是行政過程簡化易行，程序設(shè)置更多地考慮行政活動的科學(xué)性、操作性，在程序中留有較大自由裁量的空間。如西班牙1958年《行政程序法》對行政行為的一般規(guī)則明確規(guī)定“行政行為應(yīng)根據(jù)經(jīng)濟(jì)、速度、效率之規(guī)則進(jìn)行”。［（10）］原聯(lián)邦德國1976年《行政程序法》第10條明確規(guī)定“行政程序的進(jìn)行以簡單而符合目的為宗旨”。［（11）］
筆者認(rèn)為，前述兩種在行政程序法目標(biāo)模式上只看到公正與效率的沖突而一味地追求某一方面、放棄另一方面，拘泥于非此即彼的目標(biāo)選擇是不可取的。固然，我們應(yīng)該看到在行政程序法中，效率與公正的沖突確實(shí)是存在的，但是這種沖突并不意味著各自絕對的排他性，恰恰相反，二者存在著內(nèi)在的聯(lián)系。的確，對行政權(quán)一系列程序規(guī)則的限制。當(dāng)然是為行政主體的活動設(shè)置了一些障礙，對行政效率有著一定的影響，但也應(yīng)該看到，公正的程序規(guī)則防止了行政主體的專橫行為，“可以維護(hù)公民對行政機(jī)關(guān)的信任和良好的關(guān)系，減少與行政機(jī)關(guān)之間的摩擦，又可能最大限度地提高行政效率”［（12）］，因此公正并非必然排斥行政效率。同樣，效率也并非必然排斥公正。公正作為一個價值判斷，其含義在特定的歷史條件下不斷變化。在許多情況下，“判斷一項(xiàng)活動是不是‘公正’或‘好’，應(yīng)看它是否有利于國民收入提高來衡量的經(jīng)濟(jì)效率”。［（13）］無論如何，一個毫無效率的行政活動過程決不能說是公正的，因?yàn)樗馕吨邢薜纳鐣Y源的浪費(fèi)，也不利于社會公共利益的推進(jìn)。
在行政程序法目標(biāo)模式選擇上，一些國家片面追求效率或公正的模式，在一定程度上受到了行政法理論中“保權(quán)”或“控權(quán)”思想的影響。前者認(rèn)為行政法的功能主要是保障行政權(quán)的有效行使，從而促進(jìn)社會公共利益，在程序法上則相應(yīng)強(qiáng)調(diào)行政效率以保證社會公共利益。后者則相反，更注重控制政府權(quán)力、保障相對人個體權(quán)利的意義，并進(jìn)而認(rèn)為程序法的主要功能即在于此?？梢妰煞N不同的行政法理論對行政程序法目標(biāo)模式選擇的影響是不能忽視的。但是在現(xiàn)代社會中，由于社會多元利益的沖突，管理活動的日益復(fù)雜化和開放化，在行政法作用上片面強(qiáng)調(diào)保權(quán)或控權(quán)都是不夠的，二者應(yīng)當(dāng)統(tǒng)籌兼顧，尋求一種平衡。正是從這一角度出發(fā)，有學(xué)者提出了“現(xiàn)代行政法應(yīng)是平衡法”的命題。［（14）］現(xiàn)代行政法的這種平衡精神，必然也應(yīng)反映到行政程序法之中。筆者認(rèn)為，行政程序法效率與公正價值目標(biāo)是對立統(tǒng)一的，二者應(yīng)平衡兼顧。特別是在我國現(xiàn)階段，一方面十分嚴(yán)重，行政效率低下，辦事拖拉、推諉等現(xiàn)象比較嚴(yán)重；另一方面，相對人權(quán)利觀念比較淡漠，對行政權(quán)進(jìn)行監(jiān)控的機(jī)制尚不健全，相對人權(quán)益遭行政權(quán)侵害的現(xiàn)象也很嚴(yán)重，行政效率與行政公正都存在相當(dāng)大的問題，都應(yīng)急切地加以解決。因此，在目標(biāo)模式的選擇上，應(yīng)當(dāng)把效率與公正作為兩個基本目標(biāo)，兼顧二者設(shè)計一整套平衡機(jī)制，以全面發(fā)揮行政程序法的作用。在這一點(diǎn)上，西方一些學(xué)者在反思一些國家行政程序法目標(biāo)模式選擇片面性的基礎(chǔ)上也已有所認(rèn)識。正如有的學(xué)者指出：“行政過程不僅需要效率，即政策所要達(dá)到的目標(biāo)一定能迅速實(shí)現(xiàn)，同時也必須使一般公民認(rèn)為在行政活動中合理地考慮了它所追求的公共利益和它所干預(yù)的私人利益之間的平衡”。［（15）］
三、程序制度：效率與公正的平衡機(jī)制
行政程序法應(yīng)在效率與公正兩個基本價值目標(biāo)間尋求平衡，只是在整體上確定了其目標(biāo)模式的選擇，這僅是行政程序立法的出發(fā)點(diǎn)。行政過程總是表現(xiàn)為具體的管理過程，它決定了行政程序法必須是制度化的可操作體系。效率與公正的平衡決不是形式上自我標(biāo)榜所能實(shí)現(xiàn)的，它有賴于一系列程序制度的設(shè)置，通過這些程序制度，使效率與公正的平衡得以落實(shí)，才能使效率與公正的平衡得以實(shí)現(xiàn)。
現(xiàn)代行政活動過程是行政主體行使權(quán)力并進(jìn)而影響行政相對一方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的過程。行政主體雖然是行政過程的主導(dǎo)者，但這并不意味著它可以無視相對一方的主體地位及與之相應(yīng)的權(quán)利，行政主體和相對人在行政活動過程中都有各自相對獨(dú)立的利益主張。從這一意義上看，行政活動中行政權(quán)與相對一方當(dāng)事人的權(quán)利具有沖突的可能性，這種沖突實(shí)質(zhì)上與行政過程效率與公正的沖突密切相關(guān)。行政程序的意義正在于協(xié)調(diào)和平衡這種沖突。“其普遍形態(tài)是：按照某種標(biāo)準(zhǔn)和條件整理爭論點(diǎn)，公平地聽取各方意見，在使當(dāng)事人都可以理解或認(rèn)可的情況下作出決定”。［（16）］這種行政過程中的當(dāng)事人——行政主體和相對一方，“都可以理解或認(rèn)可的情況”，實(shí)際上是當(dāng)事人所希望的通過行政程序使他們所追求的利益都能得到最大限度滿足的狀態(tài)。在這種狀態(tài)下，行政主體為實(shí)現(xiàn)一定行政目的的效益與相對一方權(quán)益受保護(hù)的程度都達(dá)到“最大化”。據(jù)此，筆者進(jìn)而認(rèn)為，行政過程中效率與公正的平衡，即是程序參加者所追求利益最大化的狀態(tài)：行政過程既能獲得最大效益，又能使相對一方權(quán)益獲得最大程度的保障；這時候，這一過程既是有效率的（即產(chǎn)生所謂帕累托效率），又是公正的。這樣，作為導(dǎo)引行政活動過程的行政程序法便被賦予了兩個使命；一是為程序的參加者提供一個充分表達(dá)自己意見和利益的足夠空間，在這里相對人能夠?yàn)閷?shí)現(xiàn)其利益最大化進(jìn)行選擇；一是使行政活動能保持其一定的迅捷和靈活度。
上述兩項(xiàng)使命有機(jī)結(jié)合的意義體現(xiàn)在行政程序“硬件”的設(shè)計上就是以“自然公正”的核心的聽證制度和以效率為中心的時效時度及行政自由裁量制度。
聽證制度是行政主體在采取影響相對人權(quán)利義務(wù)時，后者有權(quán)充分表達(dá)自己意見和利益并為自己辯解的程序制度，其中心意義在于保障相對人得到公正的對待，為相對人盡可能保障自己的權(quán)益提供條件。在英國，它表現(xiàn)為“聽取對方意見”，即相對人有權(quán)在合理時間以前得到通知，了解行政機(jī)關(guān)的觀點(diǎn)和根據(jù)，為自己辯護(hù)等。行政機(jī)關(guān)在對相對人作出不利決定時，這是一個最起碼的程序公正要求。［（17）］在美國，聽證則是“正當(dāng)法律手續(xù)”的核心內(nèi)容。
與聽證制度相聯(lián)系，為保障相對人一方在行政過程中權(quán)益的最大化，需要建立一系列輔助制度。第一，行政公開制度。行政機(jī)關(guān)應(yīng)公開行政活動的內(nèi)容和信息，為相對人提供必要的咨詢，采取行為前公開自己的主體身份，說明行政活動作為或不作為的理由等。只有行政活動公開、相對人對之有足夠了解的基礎(chǔ)上，才能為自己權(quán)益進(jìn)行辯護(hù)或反駁對方主張。第二，調(diào)查取證制度。聽證主要是程序參加人相互就某一問題的辯解或反駁，行政機(jī)關(guān)就某一問題提出主張必須依據(jù)客觀材料，而客觀材料的獲得必須經(jīng)公正的調(diào)查，而且這些材料還須經(jīng)聽證過程中雙方的“質(zhì)證”，去偽存真，使行政決定基于客觀公正的事實(shí)依據(jù)。第三，告知制度。主要表現(xiàn)為告知權(quán)利和說明理由。前者可以使相對人明確自己所享有的權(quán)利并進(jìn)而保障自己的權(quán)利；后者則要求行政機(jī)關(guān)在作出決定時必須明確表明該決定的理由，如果行政機(jī)關(guān)沒有吸納相對一方在聽證過程中表述的意見，也必須說明理由，包括事實(shí)與法律依據(jù)。這樣有助于相對人的意見得到行政機(jī)關(guān)的重視，切實(shí)保證聽證制度作用的落實(shí)而不致使其流于形式。第四，回避制度。其基本要求是個人不能作為自己案件的法官，這是避免偏私所必需的程序。
與前述保障行政過程公正性的制度相適應(yīng)，時效制度和自由裁量制度則主要是保障行政過程效率的程序制度。
時效制度直接指向行政活動的效率目標(biāo)，其意義在于通過規(guī)定行政活動持續(xù)的最大時間范圍而確定一個行政活動“可接受的”效率。這一作用的表現(xiàn)有二：一是規(guī)定整個行政過程可持續(xù)的最長時間，以防止行政主體辦事拖拉、效率低下；二是規(guī)定某些主要程序步驟所持續(xù)的最長時限，以解決多個相對人之間就各自權(quán)利義務(wù)的主張上不能達(dá)成一致時而曠日持久的相持所導(dǎo)致的行政效率低下問題。如規(guī)定聽證過程的時限，相對人主張某些權(quán)利的時限等。
行政程序上的自由裁量制度對于保證行政過程效率有著決定性作用，表現(xiàn)為：第一，當(dāng)兩個以上的程序參加者就權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行曠日持久的爭議而達(dá)不成一致意見時，行政主體作為程序的主導(dǎo)者就應(yīng)當(dāng)在各方充分表達(dá)意見并考慮在這些意見的基礎(chǔ)上，抉擇一個能夠使程序參加者各方利益均達(dá)到最適度狀態(tài)的均衡方案，從而使行政活動順利進(jìn)行。當(dāng)然，在這種情況下，自由裁量權(quán)的行使實(shí)際上蘊(yùn)含著“應(yīng)當(dāng)充分考慮各方意見選擇最佳均衡方案”的內(nèi)在要求，這意味著它應(yīng)是理性地行使權(quán)力而非任意。［（18）］為此應(yīng)當(dāng)在程序上設(shè)計兩個裝置來保證其理性地行使自由裁量權(quán)，即行政主體為自己決定說明理由制度與歸責(zé)機(jī)制：對濫用自由裁量權(quán)的決定于以矯正，對責(zé)任人員追究相應(yīng)法律責(zé)任的補(bǔ)救制度。第二，由于行政活動的范圍極為廣泛，種類多樣，所影響的權(quán)利義務(wù)又有很大不同或因特殊情形下行政目的需要，為了克服成文法規(guī)則的缺陷，有必要在一般性的程序規(guī)則外設(shè)定一些保障行政權(quán)迅捷、靈活地實(shí)現(xiàn)行政目的的程序規(guī)則，根據(jù)這些規(guī)則行政主體在程序上可能享有較大的自由裁量權(quán)，表現(xiàn)為：行政主體可以根據(jù)實(shí)際情況需要，依據(jù)自己對情形的斟酌判斷選擇較為靈活、簡便的程序規(guī)則；在這些程序中行政主體又可以根據(jù)自己的判斷采取自己認(rèn)為合適的行為方式、步驟、手段等。
首先，在不直接涉及相對人權(quán)利義務(wù)的行政活動中，應(yīng)允許行政主體以效率目的選擇其認(rèn)為合適的行為步驟、方式等程序規(guī)則，因此應(yīng)在法定程序之外給行政活動留有一定任意程序的空間。如關(guān)于行政咨詢，信息，某些行政調(diào)查活動均可以任意程序進(jìn)行。
其次，在行政活動所涉及的相對人權(quán)利義務(wù)較輕或有關(guān)事實(shí)簡單明晰的情形下，應(yīng)允許行政主體選擇較普通程序更為簡便的簡易程序。如治安管理處罰中設(shè)置的對50元以下的罰款和事實(shí)簡單的治安處罰均可適用簡易程序。為此，在程序法上，應(yīng)分別不同情形在普通程序外設(shè)立相應(yīng)的簡易程序。
再次，在發(fā)生戰(zhàn)爭、突發(fā)性自然災(zāi)害等緊急情況下，應(yīng)允許行政主體根據(jù)特殊情況需要，適用特別程序，在這種情況下，行政主體應(yīng)享有較大的自由裁量權(quán)以應(yīng)付緊急情況，實(shí)現(xiàn)行政目的。為此應(yīng)針對此類情形設(shè)定緊急處置程序。
最后，由于成文法自身的局限性，有可能在一些情況下行政主體法定的程序規(guī)則可以遵循，行政主體應(yīng)有權(quán)采取其認(rèn)為合適的程序規(guī)則。
綜上所述，筆者認(rèn)為：在行政程序法上設(shè)定前述各項(xiàng)制度并使之有機(jī)結(jié)合，可以使效率與公正這兩個基本價值目標(biāo)得到制度上的落實(shí)并在二者的張力中得以平衡。
「注釋
（1）［美］MichaelR.Asimow《Administrativelaw》，HarcourtBrace）ovanovichlegal＆professionalpubgication，lnc.1988年第11版，第1頁。
（2）王名揚(yáng)《英國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1987年版，第154頁。
（3）應(yīng)松年《行政行為法》，人民出版社1992年版，第15頁。
（4）［美］約翰？羅爾斯《正義論》（中譯本），中國社會科學(xué)出版社1988年版，第215頁。
（5）參閱［英］S.A.德史密斯《行政活動的司法審查》，1980年英文版，第238—240頁。
（6）［美］奧內(nèi)斯特？蓋爾洪，巴瑞。B.鮑爾《美國行政和行政程序》（英文版）第3頁。
（7）張文顯《法學(xué)基本范疇研究》中國政法大學(xué)出版社，1993年版，第253頁。
（8）［美］B.施瓦茨《行政法》（中譯本），群眾出版社1987年版，第90頁。
（9）《日本行政程序法綱要》（1991年11月草案）第1條，見《外國國家賠償、行政訴訟、行政程序法規(guī)匯編》，中國政法大學(xué)出版社，1994年版，第310頁。
（10）《西班牙行政程序法》（1958年）第29條。同前書第259—260頁。
（11）《聯(lián)邦德國行政程序法》（1976年）第10條，同前書第228頁。
（12）王名揚(yáng)《英國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1987年版，第152頁。
（13）［美］波斯納《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，科特爾？布朗圖書公司1986年（英文版），第4頁。
（14）羅豪才等《現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)——平衡論》，中國法學(xué)1993年第1期，第52頁。
（15）［英］J.F.加納《行政法》1979年（英文版），第231頁。
一、行政程序違法的表現(xiàn)
行政程序是指行政主體在實(shí)施行政行為時經(jīng)歷若干步驟,采取一定形式和方法,在法定期限內(nèi),按一定順序完成的過程。然而,由于目前我國尚未有統(tǒng)一規(guī)范的行政程序法,加上一直以來“重實(shí)體,輕程序”傳統(tǒng)思想的影響,行政主體在執(zhí)法過程中不重視行政程序,甚至違反法定程序的現(xiàn)象時有發(fā)生。常見的程序違法的主要有以下幾個方面:
1.步驟欠缺。即某行政法律行為的作出應(yīng)依行政法規(guī)規(guī)定的步驟進(jìn)行,但行政主體違法而未采取或履行相應(yīng)的步驟。法律通過規(guī)定行政程序以規(guī)范行政權(quán)力運(yùn)行的軌跡,為行政主體設(shè)定相應(yīng)的程序性義務(wù),作為行政主體必須按部就班、不折不扣地履行,其中就包括行政程序不得跳越,即行政主體不能遺漏、疏忽法律預(yù)先設(shè)立的行政程序而進(jìn)行活動,否則勢必會侵犯行政相對方的權(quán)利,影響法律的公正與嚴(yán)肅。
2.順序顛倒。即行政主體違反法律規(guī)定的先后順序作出行政行為而構(gòu)成的違法。行政程序是由若干個步驟、階段在時間上延續(xù)所構(gòu)成,如同鏈條一環(huán)緊扣一環(huán),從而保證行政程序法律關(guān)系主體的活動順利進(jìn)行,因而行政程序不得顛倒,即行政主體不能先進(jìn)行后面的行政程序,再進(jìn)行前面的行政程序,否則將會導(dǎo)致行為無效。
3.形式違法。即行政法律行為的作出應(yīng)當(dāng)采取某種法定形式而未采取,或采取了法律禁止的形式,構(gòu)成程序違法。隨著行政法的進(jìn)一步健全和完善,對行政行為的法定形式的要求也愈加嚴(yán)格,一方面是為了監(jiān)督行政主體的執(zhí)法,另一方面也是為了更好地保障相對人的合法權(quán)利。然而,由于我國的行政法規(guī)建設(shè)起步較晚,人們的法律意識還比較淡薄,以致現(xiàn)實(shí)生活中違法現(xiàn)象時有發(fā)生。
4.時限違法。即行政法律行為的作出超過法定的時間限制,從而構(gòu)成違法。為了保證行政活動的高效率,行政程序的各個環(huán)節(jié)應(yīng)當(dāng)有時間上的限制,如《行政處罰法》第四十二條第二款規(guī)定:“行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在聽證的七日前,通知當(dāng)事人舉行聽證的時間、地點(diǎn)?！倍谖覀儭耙婪ㄐ姓钡慕ㄔO(shè)過程中,行政主體沒有按照法律規(guī)定操作的現(xiàn)象并不鮮見,如行政主體沒有按照法律規(guī)定的期限給予當(dāng)事人充分答辯時間和出席陳述時間;或未按法定期限作出裁決,既不通知當(dāng)事人也不經(jīng)批準(zhǔn)延期的;或已過追訴時效仍追究相對人法律責(zé)任的等等。
二、行政程序違法與實(shí)體違法的法律后果比較
行政實(shí)體和行政程序是同一行政主體行為的兩個方面,它們彼此聯(lián)結(jié),相互依存。前者是行為的內(nèi)容,后者是行為的形式。行政行為作為一種法律行為,同時受到行政實(shí)體法和行政程序法的規(guī)范,但它們的地位和作用有差別。實(shí)體法決定著行政主體的資格與存在,違反了實(shí)體法,意味著主體資格的不合法,因而必然影響行政行為的效力。程序法不能直接決定主體的資格與存在,但這并不意味程序法不重要。由于行政主體行使實(shí)體權(quán)力的形式如何對行政是否科學(xué)和民主有極大地影響,因而法律通過規(guī)定行政程序以規(guī)范行政權(quán)力運(yùn)行的軌跡,防止行政權(quán)力的濫用。但行政程序具有多樣性和復(fù)雜性,因此,對于違反行政程序的后果或責(zé)任承擔(dān)方式,也應(yīng)該因行政行為的不同、程序要求的不同而有所區(qū)別。那種認(rèn)為違反程序的行政行為一律無效的觀點(diǎn)是片面的。
我們還需要明確的是程序違法中對相對人權(quán)益并無影響的情形,一般不影響行政行為的效力,但這決非意味著這種違法行為就不受追究。現(xiàn)代法治的要求是違法必究,程序法也是法,違反它也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任,盡管世界各國對這種情形下的法律責(zé)任少有明確規(guī)定。我國1996年頒布的《行政處罰法》在這方面有所突破,該法第五十五條規(guī)定:違反法定處罰程序的,由上級機(jī)關(guān)或有關(guān)部門責(zé)令改正;可以對直接負(fù)責(zé)的主管人員依法給予行政處分。這項(xiàng)規(guī)定為追究程序違法的法律責(zé)任提供了依據(jù)。那種以為“行政機(jī)關(guān)違反法定程序的責(zé)任即是行政行為無效”的觀點(diǎn),是不符合行政法理的,實(shí)踐中也行不通,而由此得出的“行政行為不因程序違法而導(dǎo)致無效是行政程序法律責(zé)任不獨(dú)立”的結(jié)論也是不正確的。其原因在于沒有把握行政程序的實(shí)質(zhì),并混淆了法律后果和法律責(zé)任的概念。行政程序法與行政實(shí)體違法的法律后果有如此差異,似乎與我們前面所言的程序的重要性、程序的價值目標(biāo)不相符合。但我們認(rèn)為,這正是實(shí)體法與程序法區(qū)別之所在。實(shí)體正義、程序效率都是法的正義的重要內(nèi)容。那種主張違反程序的行政行為一律無效的想法或做法,一是容易放縱違法的行政相對人,丟失實(shí)體正義;二是行政機(jī)關(guān)不得不重新作出具體行政行為而影響行政效率。因此,我們還是應(yīng)當(dāng)對實(shí)體與程序的正義價值進(jìn)行具體的衡量取舍,以期更加符合法的正義的要求,提高法的正義的質(zhì)量,這種對于違反程序的行政行為采取靈活處理的做法其實(shí)也是世界各國的普遍做法。
三、對行政程序違法的司法審查
1.對行政程序違法進(jìn)行司法審查的程序
(1)審查法定步驟。步驟是程序的重要要素,任何行為都必須按照法定的步驟來進(jìn)行,否則就可能造成程序違法,例如,《治安管理處罰條例》規(guī)定,被裁決拘留的人或者他的家屬能夠找到擔(dān)保人或者按規(guī)定交納保證金的,在申訴和訴訟期間,原裁決暫緩執(zhí)行。這里就有一個法定步驟,即公安機(jī)關(guān)作出拘留裁決后,要告知被拘留人是否要求提供擔(dān)保,如果公安機(jī)關(guān)不執(zhí)行這一步驟,作出裁決就執(zhí)行拘留(實(shí)踐中此類情況常有發(fā)生),這種跳躍式的執(zhí)法行為,就是違反法定程序。
(2)審查法定順序。這一點(diǎn)要求行政程序中不能出現(xiàn)順序顛倒,也不能出現(xiàn)順序混亂。例如,行政主體在進(jìn)行有關(guān)執(zhí)法時必須按順序表明身份、說明理由、采取相關(guān)措施、作出行政決定,并將有關(guān)決定交付當(dāng)事人,還要告之當(dāng)事人有關(guān)權(quán)利。如果違反了這一順序,將會導(dǎo)致程序違法,又如《行政訴訟法》第33條規(guī)定:“在訴訟過程中,被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)?！边@既是對被告訴訟權(quán)利的限制,也是為了防止被告以顛倒步驟順序取得的證據(jù)證明其行為合法。
(3)審查法定形式。一定的行為必須以相應(yīng)的形式表現(xiàn)出來,如書面形式、口頭形式等,若某一行為不按法律規(guī)定的形式來進(jìn)行則屬程序違法,如《行政處罰法》規(guī)定:“行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)行人員當(dāng)場收繳罰款的,必須向當(dāng)事人出具省、自治區(qū)、直轄市財政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù),未出具財政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)的,當(dāng)事人有權(quán)拒絕繳納罰款?！钡?9條規(guī)定:“行政機(jī)關(guān)依照本法第39條的規(guī)定給予行政處罰,應(yīng)當(dāng)制作行政處罰決定書?！蓖ǔ?對外行使影響公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的行為都應(yīng)當(dāng)是要式行為。
(4)審查法定時效。行政程序遵守法定的時效,是具體行政行為合法的重要條件之一。從法治的高度講,有行為就有相應(yīng)時效,而且這種時效是具體的、法定的,違反了法定時效,同樣會導(dǎo)致程序違法。
2.對行政程序違法司法審查的結(jié)果
對于違法行政程序司法審查的處理結(jié)果,學(xué)術(shù)界及司法界都有不同的意見。有的認(rèn)為,只要行政程序違法,不論實(shí)體處理是否合法,均應(yīng)判決撤銷。有的認(rèn)為,只要實(shí)體處理合法,程序違法,但未侵害行政相對人的實(shí)體權(quán)力,應(yīng)予維持,不過應(yīng)在判決書中指出其程序違法。有的認(rèn)為,只有程序嚴(yán)重違法,才能撤銷,一般違法且未給行政相對人造成侵害的,一般應(yīng)予維持。
在國外,許多國家和地區(qū)行政程序法中都有些“適當(dāng)寬松”的規(guī)定,即對某些“暇疵”的行政行為予以補(bǔ)正。比如德國行政程序法第44條規(guī)定了行政行為具有嚴(yán)重瑕疵的,包括程序嚴(yán)重瑕疵的,為無效行政行為;在撤銷和無效兩種糾正方式外,第45條則對“不導(dǎo)致第44條規(guī)定的對程序或形式的違反”的行政行為則可視為補(bǔ)正。此外,德國程序法典中還有對某些有程序或形式暇征的行政行為只要其對實(shí)體決定不具影響力可不予撤銷的規(guī)定。又如在奉行“法律程序至上”原則,視“正當(dāng)法律程序”為法律生命所在的美國也并不是任何違反程序的行為都會導(dǎo)致行政行為無效的后果。在行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)時,“除非有特別法律規(guī)定,制定規(guī)章基本上是行政機(jī)關(guān)自己的事,除非法律另有規(guī)定,否則,不得以行政機(jī)關(guān)在頒布某項(xiàng)規(guī)定以前沒有舉行聽證會,沒有與受此規(guī)章影響的各方協(xié)商或通過其它方式征求他們的意見為由宣布規(guī)章無效。目前,我國法律意識整體水平不高,行政程序意識在行政機(jī)關(guān)和執(zhí)法人員中普遍需要提高,因此,筆者認(rèn)為對于行政程序違法司法審查的結(jié)果規(guī)定既不宜過于嚴(yán)格,也不宜過于寬松,而宜作一些具體情況與類型的區(qū)分。超級秘書網(wǎng)
概括說來,行政程序違法的司法審查應(yīng)以公正和效率為標(biāo)準(zhǔn)。如果違反法定行政程序的行政行為損害了相對人的合法權(quán)益,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效,并依法予以撤銷;如果行政行為違反行政程序,但并沒有損害行政相對人的合法權(quán)益,或者影響微小,可不認(rèn)定該行政行為無效。具體說來,對違反法定行政程序可分以下幾種情況作不同處理:
(1)對于任意性行政程序,行政機(jī)關(guān)具有一定的自由裁量權(quán),可以根據(jù)實(shí)際情況和需要自主選擇。這種選擇只要不違反行政程序的基本原則,即不影響該行為的法律效力。如果行政相對人對行政機(jī)關(guān)自主選擇的程序提出異議要求撤銷,法院一般不予支持。但是,“如果行政機(jī)關(guān)選擇的程序嚴(yán)重違背法理、違背基本公正要求,雖不構(gòu)成違背法定程序,但可構(gòu)成‘’,人民法院可以以為根據(jù)撤銷相應(yīng)具體行政行為。”
(2)對行政程序中輕微的瑕疵現(xiàn)象,一般不作違反法定程序處理。對于這種情況能補(bǔ)充的責(zé)令行政主體補(bǔ)充,不能補(bǔ)充的提出司法建議。
(3)對行政程序混亂,違反法定的、不可改變的順序,并且損害了相對人合法權(quán)益的,可判決撤銷并責(zé)令行政機(jī)關(guān)依照法定順序重新處理。
行政程序違法的后果不同于實(shí)體違法,這是由行政程序本身的性質(zhì)決定的。并不如有的學(xué)者所認(rèn)為的:程序違法,從嚴(yán)格法治角度講,是必須撤銷該行為的,但從效率上講,有條件地維持也是可取的。程序違法對行政行為效力的影響,要區(qū)分不同情況分別處理,不能陷于形式主義。這也體現(xiàn)了現(xiàn)代行政程序法的基本價值取向:公正與效率的和諧統(tǒng)一。程序違法不以撤銷該行政行為為惟一的法律后果。有的程序違法的法律后果表現(xiàn)為一種“待定”狀態(tài),如超出復(fù)議期限仍未做出決定的行為,可能會成為相對人提訟或要求其它權(quán)利的理由,這也是一種法律后果。至于是否影響行為效力,則需由法院根據(jù)具體情況進(jìn)行審查作出判決。
注釋:
①羅豪才.行政訴訟法學(xué)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,1992.247.
②石紅心.行政機(jī)關(guān)違反法定程序責(zé)任新論[J].行政法制,2002,(2):910.
人民法院審查具體行政行為的程序是否違反法定程序，應(yīng)以行政機(jī)關(guān)依職權(quán)并符合制定并公布的符合行政程序基本原則的具有普通約束力的規(guī)范性文件為依據(jù)。具體來講有：
（一）法律、法規(guī)中有關(guān)行政程序方面的規(guī)定?！缎姓幜P法》、《行政復(fù)議法》等專門規(guī)定行政程序的法律、法規(guī)的規(guī)定，屬于行政程序法律規(guī)范是毫無疑問的。我國的行政法律、法規(guī)中，絕大多數(shù)主要規(guī)定實(shí)體問題，同時還對有關(guān)行政程序問題作出了一些規(guī)定。如《土地管理法》第四章有關(guān)征用土地審批程序的規(guī)定，《治安管理處罰條例》第四章中關(guān)于裁決與執(zhí)行的規(guī)定，《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第三章關(guān)于商標(biāo)注冊的審查的規(guī)定等等，這些法律、法規(guī)中有關(guān)行政程序方面的規(guī)定，均屬于行政程序法律規(guī)范的范疇，同時也是人民法院衡量具體行政行為是否違反法定程序的標(biāo)準(zhǔn)。
（二）規(guī)章中的行政程序現(xiàn)象。行政訴訟法第五十三條中規(guī)定人民法院審理行政案件，參照國務(wù)院部、委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定，布的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、的。因此，規(guī)章中有關(guān)行政程序的規(guī)定亦屬于行政程序法律規(guī)范的范疇。因人民法院審理行政案件是參照規(guī)章，而不是依據(jù)規(guī)章，所以只有經(jīng)人民法院審查認(rèn)為有關(guān)行政程序的規(guī)定符合行政程序的基本原則的，才能作為法院衡量具體行政行為程序是否違反法定程序的標(biāo)準(zhǔn)，反之則不能。
（三）規(guī)范性文件中有關(guān)行政程序的規(guī)定。由于行政管理涉及社會的方方面面，所管理的行政事務(wù)非常復(fù)雜，加之我國地域遼闊，各地的政治、文化、經(jīng)濟(jì)發(fā)展很不平衡，因此法律法規(guī)及規(guī)章不可能對所有的行政程序問題一一作出具體的規(guī)定。不具有制定規(guī)章權(quán)的行政機(jī)關(guān)對其職權(quán)范圍內(nèi)的行政管理工作，在法律、法規(guī)及規(guī)章有關(guān)行政程序規(guī)定不具體或者沒有規(guī)定的情況下，用所公布的規(guī)范性文件確認(rèn)和規(guī)范行政管理的方式、步驟、順序和時限，在不違反法律、法規(guī)及規(guī)章和符合行政程序的基本原則的前提下，應(yīng)視為法定程序，人民法院在審理具體行政案件時，應(yīng)予以參考。需要注意的是，目前不少行政機(jī)關(guān)向社會公布承諾制度中的一些承諾，縮短了法律、法規(guī)及規(guī)章規(guī)定的審批許可證，營業(yè)執(zhí)照等期限，這些規(guī)定可以作為行政機(jī)關(guān)對其內(nèi)部工作人員的工作要求，但不能作為判斷具體行政行為是否違反法定程序的標(biāo)準(zhǔn)。人民法院審理具體行政案件時，應(yīng)以法律、法規(guī)及規(guī)章的規(guī)定作為判斷具體行政行為是否違反法定程序的標(biāo)準(zhǔn)。這里需要特別指出的是，我國對有關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行、行政許可、行政征收等行政行為的程序問題還沒有一部專門的法律、法規(guī)，在一些行政管理領(lǐng)域，有關(guān)這類行政行為的程序的法律規(guī)范還很不完善或處于空白。為保證行政相對人的合法權(quán)益不因法律規(guī)范不健全而受到損害，人民法院在審理這類行政案件時，應(yīng)以行政程序的基本原則為標(biāo)準(zhǔn)，參照行政處罰的有關(guān)規(guī)定，審查判斷具體行政行為是否違反法定程序。
二、審查方式
行政機(jī)關(guān)實(shí)施具體行政行為是否存在違反法定程序的問題，既是一個事實(shí)問題，也是一個法律問題。所謂事實(shí)問題就是行政機(jī)關(guān)實(shí)施具體行政行為的方式、步驟、順序和時限。所謂法律問題，是指行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的程序是否違反法律、法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件有關(guān)程序問題的規(guī)定。因此，人民法院在審查具體行政行為是否違反法定程序時，首先要查清被告或者被告的內(nèi)部機(jī)構(gòu)，派出機(jī)構(gòu)實(shí)施被訴具體行政行為有關(guān)程序方面的事實(shí)問題，爾后依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)及規(guī)章等規(guī)范性文件對行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的程序方面的事實(shí)進(jìn)行衡量，判斷被訴具體行政行為是否存在違反法定程序的問題。
根據(jù)行政訴訟法關(guān)于被告負(fù)舉證責(zé)任的規(guī)定，法庭應(yīng)當(dāng)要求被告說明其作出具體行政行為的程序事實(shí)，并向法庭提交證明其事實(shí)的證據(jù)，爾后由其他當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證，提供反證。被告提供的證據(jù)不能證明其所說明的程序事實(shí)的，不能認(rèn)定，其他當(dāng)事人提供或法院調(diào)查收集的證據(jù)否定被告說明的程序事實(shí)的，亦不能認(rèn)定。法院查清事實(shí)后，再由被告向法庭提供作出具體行政行為的行政程序的規(guī)范性文件，并宣讀其依據(jù)的條文。其他當(dāng)事人認(rèn)為具體行政行為違反某項(xiàng)法律規(guī)范的規(guī)定，可以向法庭提供該文件，并在法庭上宣讀有關(guān)條文。當(dāng)事人宣讀完某個規(guī)范性文件后，法庭應(yīng)當(dāng)審查該文件的效力，不具有法律效力的規(guī)范性文件，不能作為判斷具體行政行為是否違反法定程序的標(biāo)準(zhǔn)。法庭認(rèn)為被告應(yīng)當(dāng)提供而沒有提供的文件或應(yīng)當(dāng)宣讀而沒有宣讀的條文，由審判人員當(dāng)庭出示，宣讀有關(guān)條文。
三、審查的具體內(nèi)容
行政程序是由行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的方式、步驟、順序和時限組成的。因此，人民法院審查具體行政行為是否違反法定程序主要有以下五個方面的內(nèi)容：
（一）審查法定方式。行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的方式由行政管理活動的形式種類和外在表現(xiàn)形式兩個部分組成。根據(jù)我國現(xiàn)行法律、法規(guī)及規(guī)章的規(guī)定，形式種類主要分為簡易程序、一般程序和聽證程序三種，例如《行政處罰法》第五章明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)作出什么樣的行政處罰應(yīng)當(dāng)采用簡易程序、一般程序、聽證程序。如果行政機(jī)關(guān)未按照行政處罰法的規(guī)定，對應(yīng)采取一般程序作出處罰決定的卻采取簡易程序，即屬于違反法定程序。外在表現(xiàn)形式通常分為要式和非要式兩種形式。根據(jù)我國法律法規(guī)的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為應(yīng)當(dāng)采取要式行為，而不能采取非要式行為。例如，《行政處罰法》中明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)對行政相對人作出行政處罰必須采取書面方式，不能采取口頭形式。如果缺少書面決定書，必然違反法定程序。因此，人民法院在審查具體行政行為是否違反法定程序時，首先要審查行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的方式是否符合法律、法規(guī)及規(guī)章的要求，凡是不符合的均應(yīng)予以撤銷。
（二）審查法定步驟。所謂步驟，是指行政管理活動中的若干必經(jīng)階段。它是行政程序的基本要素，任何行政程序作為一個過程均要通過一個個步驟來完成。如果行政機(jī)關(guān)在處理具體事務(wù)過程中，缺少法律、法規(guī)及規(guī)章中規(guī)定的必須進(jìn)行的一個或者幾個步驟，所作出的具體行政行為就有可能違反公正原則，侵犯行政相對人的合法權(quán)益，或者可能損害國家利益、集體利益、其他公民的利益。因此，我國不少法律、法規(guī)及規(guī)章中均規(guī)定缺少步驟的具體行政行為屬于違反法定程序的行為。例如：《城市規(guī)劃法》第三十一條規(guī)定：“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行建設(shè)需要申請用地的，必須持國家批準(zhǔn)建設(shè)項(xiàng)目的有關(guān)文件，向行政規(guī)劃行政主管部門申請定點(diǎn)，由城市規(guī)劃行政主管部門核定其用地位置和界限，提供規(guī)劃設(shè)計條件，核發(fā)建設(shè)用地規(guī)劃許可證。建設(shè)單位或者個人在取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證后，方可向縣級以上地方人民政府土地管理部門申請用地，經(jīng)縣級以上人民政府審查批準(zhǔn)后，由土地管理部門規(guī)劃土地。”如果土地管理部門在城市規(guī)劃部門未核發(fā)用地規(guī)劃許可證或縣級以上人民政府未批準(zhǔn)前作出劃拔土地的決定，即屬違反法定程序。需要特別指出的是，這里所講的步驟，是指法律法規(guī)及規(guī)章規(guī)定的行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為中必須進(jìn)行的并影響到?jīng)Q定的正確性的步驟。行政機(jī)關(guān)工作人員未按法律、法規(guī)及規(guī)章的要求如檢查中未出示證件等，不可能影響到公正處理的，原則上不應(yīng)認(rèn)定為違反法定程序。
（三）審查法定順序。所謂順序，是指步驟的先后次序。法律、法規(guī)及規(guī)章中規(guī)定的行政程序的順序，是立法機(jī)關(guān)在總結(jié)行政執(zhí)法的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，從特殊中抽象出一般，按照符合客觀規(guī)律的要求確定的行政程序的步驟順序。行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法中顛倒順序，不僅有可能影響行政效率，而且也會影響行政質(zhì)量。行政執(zhí)法中顛倒行政程序的順序必然違反了客觀規(guī)律和法律、法規(guī)及規(guī)章的要求，因此人民法院在審查具體行政行為時，發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為過程中顛倒順序的，均應(yīng)認(rèn)定為違反法定程序。行政程序中顛倒順序主要有以下三種表現(xiàn)形式：①先裁決后取證。如，原告到人民法院后，行政機(jī)關(guān)才進(jìn)行大量的調(diào)查取證，向法庭提交的證明具體行政行為認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)，基本上是原告后收集的。②裁決后告知陳述和申辯的權(quán)利。一些行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為的過程中，不告知當(dāng)事人有陳述和申辯的權(quán)利，作出具體行政行為后才告知。③先執(zhí)行后裁決。有些行政機(jī)關(guān)由于受利益驅(qū)動，在未作出裁決前，先將當(dāng)事人的存款劃在自己的帳號上，或違反規(guī)定將扣押的當(dāng)事人的物品變賣、拍賣。根據(jù)我國有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，在對案件作出處理決定前，行政機(jī)關(guān)只能依法凍結(jié)當(dāng)事人的存款，扣押當(dāng)事人的物品，無特殊情況不能劃拔、變賣、拍賣。
（四）審查法定時限。任何一個行政程序都必須在一定時間內(nèi)完成，如果行政機(jī)關(guān)可以不受時間限制，那么行政機(jī)關(guān)將無工作效率可言。我國許多法律、法規(guī)及規(guī)章中對行政程序中的時間限制作了明確的規(guī)定。因此說，時間限制亦是法定程序的要素之一。法律、法規(guī)及規(guī)章中對有關(guān)行政程序中的時間限制的規(guī)定，就是要求行政機(jī)關(guān)必須在規(guī)定的期間內(nèi)完成，反之則屬于違反法定程序的性質(zhì)。由于行政管理涉及面非常廣泛，而且情況復(fù)雜多變，所以對一些有關(guān)行政管理程序的期限，法律、法規(guī)及規(guī)章中沒有明確作出規(guī)定，無制定規(guī)章權(quán)的行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件中所確定的期限，應(yīng)視為法定期限，行政機(jī)關(guān)亦不能違反。如果無制定規(guī)章權(quán)的行政機(jī)關(guān)也沒有規(guī)定的，原則上可以參照行政復(fù)議的期限判決是否超出法定期限。這里需要特別指出的是，行政機(jī)關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定的復(fù)議期限內(nèi)未作出復(fù)議裁決，這種情況屬于違反期限規(guī)定的性質(zhì)。但是，根據(jù)《行政訴訟法》第三十八條中“復(fù)議機(jī)關(guān)逾期不作決定的，申請人可以復(fù)議期滿之日起15日內(nèi)向人民法院提訟”和最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行行政訴訟法若干問題的意見（試行）》第十六條“復(fù)議機(jī)關(guān)在法定期間內(nèi)不作復(fù)議決定，當(dāng)事人對原具體行政行為不服的，向人民法院的，應(yīng)以作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)為被告”的規(guī)定，申請復(fù)議人可以向人民法院提訟，也就是說申請人取得了救濟(jì)途徑。法院審理這類案件時，應(yīng)視為復(fù)議機(jī)關(guān)維持了原具體行政行為，以原具體行政行為為審查的對象。據(jù)此，法院不應(yīng)因復(fù)議機(jī)關(guān)超過了法定復(fù)議期限，判決其在一定期限內(nèi)作出復(fù)議裁決。
審查是否存在應(yīng)當(dāng)回避的問題。行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法人員在應(yīng)當(dāng)回避而沒有回避的情況下作出的具體行政行為，有可能造成行政處理不公正。為防止不公正問題的發(fā)生，我國的許多法律、法規(guī)及規(guī)章中都明確規(guī)定這種情況屬于違法行為。因此，人民法院在審查具體行政行為是否存在違反法定程序的問題時，還應(yīng)查清執(zhí)法人員是否存在應(yīng)當(dāng)回避而沒有回避的問題。在審查是否存在這一問題時，主要通過原告、第三人提供證據(jù)，或者法院根據(jù)原告、第三人提供線索取得的證據(jù)，或者法院在審查有關(guān)證據(jù)中發(fā)現(xiàn)這方面的問題。經(jīng)庭審質(zhì)證認(rèn)定的證據(jù)證實(shí)被告的執(zhí)法人員存在應(yīng)當(dāng)回避而沒有回避的情況，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定具體行政行為程序違法。
四、審查行政監(jiān)督程序的兩個問題
由于行政監(jiān)督程序有一定的特殊性，因此在審查行政機(jī)關(guān)按照行政監(jiān)督程序作出的決定時，應(yīng)當(dāng)注意以下兩個問題：
（一）審查復(fù)議裁決的程序范圍問題。根據(jù)《行政訴訟法》第二十五條第二款“經(jīng)復(fù)議案件，復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告；復(fù)議機(jī)關(guān)改變原具體行政行為的，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告”的規(guī)定，人民法院審理復(fù)議裁決維持原具體行政行為案件，審查的對象應(yīng)當(dāng)是原具體行政行為；復(fù)議裁決改變原具體行政行為的，審查的對象應(yīng)當(dāng)是復(fù)議裁決。因此，人民法院審理前一類案件，只需審查原具體行政行為的程序問題，而勿須審查復(fù)議裁決的程序。審理后一類案件，因?qū)彶榈膶ο笫菑?fù)議裁決，一般應(yīng)當(dāng)按照《行政復(fù)議法》的規(guī)定，審查復(fù)議裁決的程序問題，可以不審查原具體行政行為程序合法，因其他理由改變原具體行政行為的，根據(jù)《行政復(fù)議法》第二十八條中原具體行政行為“違反法定程序”，決定撤銷變更，并可以責(zé)令被申請人在一定期限內(nèi)重新作出具體行政行為的規(guī)定，除應(yīng)審查復(fù)議裁決的程序問題外，還應(yīng)審查原具體行政行為的程序問題。如果發(fā)現(xiàn)原具體行政行為違反法定程序并影響申請人的合法權(quán)益的，復(fù)議裁決即屬于違法，應(yīng)判決撤銷復(fù)議裁決，并令復(fù)議機(jī)關(guān)重新作出復(fù)議裁決。
（二）審查行政申訴裁決的程序范圍問題。行政機(jī)關(guān)的申訴裁決改變原具體行政行為，當(dāng)事人不服這類裁決而的案件，也就存在審查行政程序的問題。這類案件經(jīng)過多次處理，一般拖的時間較長，為避免不必要的糾紛，提高行政效力，盡快穩(wěn)定行政法律關(guān)系，人民法院審理這類案件應(yīng)只審查申訴裁決的程序問題，不審查原具體行政行為的程序問題。
參考文獻(xiàn)
中華人民共和國行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定
行政處罰法的有關(guān)規(guī)定
行政復(fù)議法的有關(guān)規(guī)定
土地管理法的有關(guān)規(guī)定
一、有關(guān)行政程序法概念的看法
美國著名法官曼斯斐爾德曾經(jīng)說過：“世界上的大多數(shù)糾紛都是由詞語所引起的”。在法律界，法律概念的爭論尤其如此，行政程序和行政程序法的概念更如此。由于各國行政機(jī)構(gòu)活動方式的多樣性和差異性，這兩個概念有著先天的模糊性和不確定性，但我們一開始討論就無法回避這個問題。
目前，有關(guān)行政程序和行政程序法的概念的認(rèn)識很不一致，爭論的焦點(diǎn)是：行政程序是規(guī)定行政主體的程序，還是規(guī)定行政法律關(guān)系主體的程序；行政程序法是僅僅規(guī)范行政主體的行政行為的程序，還是包括行政主體和行政相對人各方行為的程序；行政程序的權(quán)利義務(wù)和法律責(zé)任僅僅屬于行政主體還是包括行政主體和行政相對人都有行政程序方面的權(quán)利義務(wù)和法律責(zé)任。實(shí)際上，這個概念之爭涉及到行政法學(xué)中一系列概念之爭，涉及到行政法學(xué)以行政主體運(yùn)用行政權(quán)為主線，還是以行政法律關(guān)系主體之間的相互作用為主線來組織行政法學(xué)概念。筆者以為：行政法主要是調(diào)整行政主體在行使行政職權(quán)中與行政相對人之間關(guān)系的法律規(guī)范的總和，也就是說，行政法既有以行政權(quán)為重心發(fā)揮其作用的方面，也有行政相對人參與行政活動、發(fā)揮其作用的方面。在現(xiàn)代行政法別要注意這一點(diǎn)，不僅行政實(shí)體法如此，行政程序法更如此。當(dāng)代憲法學(xué)者和行政法學(xué)者普遍認(rèn)為，“參與是民主政治的基石”。現(xiàn)代民主和民主行政的成長，主要系于政治參與和行為參與，“正當(dāng)法律程序”（包括行政程序）的概念正是在這種背景下提出和成長起來的。各國行政法莫不在這方面有所突破，從而改變了行政相對人在以往法律關(guān)系中實(shí)際所處的客體地位。試以美國聯(lián)邦行政程序法為例，該法把聽證程序作為行政程序的核心，而無論是正式規(guī)章的制定還是正式裁決程序中的聽證，都設(shè)有利害關(guān)系人參與上述活動的程序。德國行政法目前的設(shè)計也不止規(guī)定行政機(jī)關(guān)的活動程序，而且還規(guī)定了行政相對人的活動程序，他們的學(xué)者甚至認(rèn)為這樣做還不夠。如波恩大學(xué)公法研究所所長FritzOssenbuhl批評說：“（德國）行政程序法仍以一種兩極式（雙方性）程序?yàn)橹?。它并不注重?fù)雜多變利益或是多角利益關(guān)系，例如建筑物之起造人、相鄰人、官署以及第三人的關(guān)系只有偶而會提及，利益沖突或相沖突的利益并沒有作為行政程序規(guī)范之內(nèi)容”?！?〕從我國已公布的法律、法規(guī)來看，涉及的行政程序也并不是單指行政主體（主要是行政機(jī)關(guān)）的，行政相對人以及利益相關(guān)人也都涉及行政程序。例如1994年7月1日起施行的《中華人民共和國公司登記條例》，不止是規(guī)定公司登記機(jī)關(guān)的程序權(quán)利和義務(wù)，而且規(guī)定了在有限責(zé)任公司和股份有限公司申請中登記人的程序權(quán)利和義務(wù)。我們再以《行政復(fù)議條例》這部比較典型的行政程序法規(guī)來看，其程序權(quán)利義務(wù)和法律責(zé)任一般涉及復(fù)議機(jī)關(guān)、復(fù)議申請人、復(fù)議被申請人三方，因此把行政程序的主體僅僅歸結(jié)為行政主體是不妥當(dāng)、不全面的。筆者的結(jié)論是：行政程序是以實(shí)現(xiàn)公共行政職能為目的而設(shè)立的行政法律關(guān)系主體在行政活動中的程序，行政程序法則是有關(guān)行政程序法律規(guī)范的總和。這樣概括的優(yōu)點(diǎn)是涵蓋面廣、內(nèi)涵豐富，把行政程序所涉及的復(fù)雜關(guān)系都納入了調(diào)整范圍。
需要注意的是，人們在使用“行政程序法”這一概念時有時分為另兩種情況：一種是指廣義的行政程序法，也稱實(shí)質(zhì)意義上的行政程序法，即既包括有一部單獨(dú)的統(tǒng)一的行政程序法典，也包括存在于各種形式中的行政程序法律規(guī)范；另一種是狹義的行政程序法；僅指國家統(tǒng)一的行政程序法典，也稱形式意義上的行政程序法。本文討論的行政程序法，是指行政程序的法典化，因?yàn)槲覈稚⒋嬖诘男姓绦蚍梢?guī)范已有相當(dāng)數(shù)量，中國法制現(xiàn)代化所需要的，正是一部統(tǒng)一的適合中國國情的行政程序法典。盡管它不可能涵蓋所有行政程序，也不可能匯總所有行政程序法律規(guī)范，但它是統(tǒng)率和指導(dǎo)所有行政程序法律規(guī)范和法律文件的基本法，是直接落實(shí)憲法有關(guān)依法行政原則的基本法。
二、中國行政程序法典化的必要性
對于行政過程的程序化問題，人們的認(rèn)識是比較遲的。世界上第一部行政程序法-西班牙編纂的行政程序法典是上個世紀(jì)末1889年才取得成功的。繼西班牙之后，奧地利、德國等大陸法系國家也頒布了本國行政程序法，它們的出現(xiàn)是適應(yīng)行政權(quán)擴(kuò)張和自我約束的產(chǎn)物，并同其行政訴訟制度的產(chǎn)生有相當(dāng)密切的關(guān)系。作為行政法的一項(xiàng)基本原則，依法行政原先僅僅強(qiáng)調(diào)行政行為的根據(jù)，但這并不能完全防止行政權(quán)的濫用，因此人們又開始從行政程序方面去尋找規(guī)范行政權(quán)的新途徑，而行政程序法典的出現(xiàn)和其內(nèi)容的更新在每一個國家又具有自己的特點(diǎn)。與大陸法系國家相比，英美法系國家所制定的行政程序法更強(qiáng)調(diào)對公民程序權(quán)的保護(hù)。美國法學(xué)界在提出制定行政程序法問題的一開始，就把司法程序移植到行政過程、行政行為中來。在此基礎(chǔ)上，行政程序獲得了獨(dú)特的發(fā)展。正如美國當(dāng)代法學(xué)家哈羅德。J.伯爾曼在《法律與宗教》一書中所描寫的：“除司法程序之外，我們還需要在地方政府和中央政府中創(chuàng)設(shè)新的程序形式，以便革新關(guān)于公共教育、污染、福利、廉價住房、公平就業(yè)以及其他諸如此類的法律部門”。他認(rèn)為，社會的發(fā)展“需要有新的形式、新的儀式來引導(dǎo)公眾以創(chuàng)造性的而非破壞性的方式實(shí)行參與”，“法律程序中的公眾參與，乃是重新賦予法律以活力的重要途徑”。〔2〕可見，行政程序法典化的趨勢不是偶然的，這是社會調(diào)節(jié)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展和政府角色之間矛盾的產(chǎn)物，是調(diào)節(jié)政府公共權(quán)力與公民權(quán)利之間矛盾的產(chǎn)物，也是政府解決實(shí)現(xiàn)社會公正目標(biāo)與自身效率目標(biāo)矛盾的產(chǎn)物。從這樣的角度觀察問題，中國行政程序法典化成為中國法制現(xiàn)代化的熱門課題也不是偶然的。中國市場經(jīng)濟(jì)剛剛起步（當(dāng)時人們還以“有計劃的商品經(jīng)濟(jì)”加以認(rèn)識）之際，一些敏感的年輕的法學(xué)工作者就開始重視法律程序以及行政程序問題?！?〕行政法學(xué)界也有不少學(xué)者從發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)和民主政治角度探討重視行政程序法的必要性，〔4〕這可謂我國行政程序法典化之先聲。進(jìn)入90年代以后，我國法律界和法學(xué)界對行政程序法制化問題越來越加以關(guān)注。在行政立法、行政執(zhí)法、行政司法各領(lǐng)域都有相應(yīng)的程序立法，并有一些學(xué)者不斷加以理論的探討和研究。最近一個時期，有些高校和法律研究機(jī)構(gòu)還成立了行政程序法課題研究組，對市場經(jīng)濟(jì)條件下行政程序立法的要求、內(nèi)容、原則等進(jìn)行了廣泛的調(diào)查研究?！?〕這一切表明，行政程序法典化問題正成為我國法學(xué)界一個方興未艾的新的重要研究課題。
根據(jù)筆者的觀察和研究，行政程序法典化至少有以下社會功能和積極作用：
（一）促進(jìn)政治參與，推進(jìn)民主政治
行政程序法在促進(jìn)的完善、政治民主的完善方面的作用已成為各國行政法學(xué)界的共識，當(dāng)然，有關(guān)行政程序法的理論基礎(chǔ)在不同意識形態(tài)的國家存在著區(qū)別。在西方國家中，行政程序法的基本原理則首推英國法的“自然公正”原理和美國法的以“正當(dāng)法律程序”為核心的公正程序原理。英國的自然公正原則是一個古老的法治原則，它很早就表現(xiàn)為英國高等法院對下級法院和行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督，要求它們公正行使權(quán)力，它是普通法中最基本的程序原則，它強(qiáng)調(diào)任何人在行使權(quán)利可能導(dǎo)致對方不利影響時，必須聽取對方的意見，每個人都有為自己辯護(hù)和防衛(wèi)的權(quán)利。這些思想發(fā)展到現(xiàn)代，它正好為行政程序的公正性原則直接奠定了基礎(chǔ)，并為英國增添了新的內(nèi)容。美國的歷史和國情決定了它的傳統(tǒng)理論是基于對司法法院的信任和對于行政不信任而形成的，他們的法學(xué)家普遍認(rèn)為：對于行政權(quán)的監(jiān)督，一方面是憲法的問題，另一方面又是行政法的問題，在政策提案過程中的參與，是憲法和政治制度的問題，但在行政過程中，公民能否積極、能動地參與行政，則是行政法、特別是行政程序法的問題。因?yàn)樾姓?quán)的發(fā)動過程中就存在權(quán)利和權(quán)益的紛爭，通過行政程序中行政機(jī)關(guān)與行政相對人及法律意義上的當(dāng)事人的相互論爭，公民的權(quán)利與義務(wù)得以確定和保障，行政權(quán)才得以發(fā)動，也就是說，行政權(quán)即使有法律根據(jù)也不能單方面地、恣意地行使。誠如美國大法官道格拉斯說過的：“行政程序法分別了依法而治與恣意而治，堅定地遵循嚴(yán)格之程序保障是我們在法律之下平等正義之保證。”美國行政法學(xué)家勞奇教授也說：“行政程序法能將行政權(quán)控制于公平及民主之利益下”，“行政程序法是一種防范行政權(quán)專擅所使用的工具”?！?〕中國的行政程序法將為實(shí)現(xiàn)社會主義法治、完善社會主義而服務(wù)，它應(yīng)該在《中華人民共和國憲法》規(guī)定的原則下起草和制定。憲法第二條第三款規(guī)定：“人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會事務(wù)?！睉椃ǖ诙邨l規(guī)定國家機(jī)關(guān)必須聽取人民意見，提高工作效率和反對。其第二款明確規(guī)定：“一切國家機(jī)關(guān)和國家工作人員必須依靠人民的支持，經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監(jiān)督，努力為人民服務(wù)?！币虼藢?shí)行行政程序法中最基本的制度，例如事前的公聽和聽訊制度，以及事后的申訴和賠償制度等，在憲法中都已有確切的依據(jù)。制定行政程序法典正是落實(shí)憲法有關(guān)條款的基本措施，無疑將有力地推動我國民主制度的建設(shè)。
（二）防止行政侵權(quán)，保障公民權(quán)益
目前各國為防止、糾正違法或不當(dāng)?shù)男姓顒樱Ｗo(hù)公民的合法權(quán)益，建立了許多制度，也創(chuàng)造了不少經(jīng)驗(yàn)，其中最主要的途徑有立法監(jiān)督、行政監(jiān)督和司法監(jiān)督三種。立法監(jiān)督主要采用法律的形式規(guī)定行政權(quán)限，使行政機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定行使行政權(quán)，在大陸法系國家行政法律主要體現(xiàn)為“法律保留”原則和“法律優(yōu)先”原則，但有些國家發(fā)現(xiàn)，立法監(jiān)督有其局限性，隨著服務(wù)行政、給付行政的發(fā)展和行政自由裁量權(quán)的擴(kuò)張，立法監(jiān)督有可能發(fā)生“空洞化”的傾向，已往的原則已面臨現(xiàn)實(shí)的挑戰(zhàn)。行政監(jiān)督主要是指行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的監(jiān)督，包括行政系統(tǒng)內(nèi)部專門監(jiān)督機(jī)構(gòu)的監(jiān)督，例如運(yùn)用行政復(fù)議、行政監(jiān)督等形式，這是一種依靠行政機(jī)關(guān)自制力和自我恢復(fù)力的糾錯機(jī)制。但是各國實(shí)踐表明，這種監(jiān)督機(jī)制也有它的局限性，行政系統(tǒng)內(nèi)部的保守性，特別是“官官相護(hù)”的傾向容易滋生和被保留。司法監(jiān)督則主要表現(xiàn)為司法審查機(jī)制，即通過行政訴訟等制度對行政機(jī)關(guān)行為的合法性進(jìn)行審查，也是一種行之有效的對公民權(quán)益保障的機(jī)制，但行政訴訟的司法審查機(jī)制往往受到受案范圍等規(guī)定的限制，尤其司法審判人員的數(shù)量與素質(zhì)對發(fā)揮司法監(jiān)督作用有較多制約。上述三種監(jiān)督機(jī)制的作用都有不足之處，因此有些發(fā)達(dá)國家已另辟蹊徑，做出新的努力，例如澳大利亞法律界在公共行政理論獲得新發(fā)展的基礎(chǔ)上創(chuàng)制并形成一種“新行政法”，其重要特點(diǎn)之一就是加強(qiáng)委任立法和制定行政政策、計劃、規(guī)劃中的咨詢論證程序，增設(shè)行政裁判和某些行政行為中的調(diào)解協(xié)商程序。澳大利亞“新行政法”的發(fā)展趨向代表了不少發(fā)達(dá)國家和地區(qū)行政法的發(fā)展趨向。
可見，行政程序法的完善涉及現(xiàn)代國家中行政權(quán)力與公民權(quán)利之間調(diào)整機(jī)制的民主化、科學(xué)化問題。中國也不例外。80年代以來，我國相繼制定了《行政訴訟法》、《行政監(jiān)察條例》、《行政復(fù)議條例》和《國家賠償法》（涉及行政賠償）等，對行政權(quán)的監(jiān)督機(jī)制已初步形成，并已發(fā)揮了很大作用。但是人們更希望有一種事前和事中的強(qiáng)有力的監(jiān)督機(jī)制，使行政機(jī)關(guān)在行政行為作出前或進(jìn)行過程中就受到有效的監(jiān)督，例如促使行政立法程序、行政決策程序、行政決定程序、行政檢查程序、行政處罰程序、行政強(qiáng)制執(zhí)行程序等行政程序法的完善，從而使行政法產(chǎn)生更積極的監(jiān)督行政和預(yù)防行政違法的作用。
行政程序法幾乎作為行政法是否成熟、一國法治是否形成的標(biāo)志被提了出來。有的學(xué)者這樣認(rèn)為：“因?yàn)槿诵允且子阱e誤的，及可能因偏見或特別利益等不可捉摸的心理因素而影響判斷，故為求客觀、理性、公正的決定起見，必須有程序法的規(guī)制，按程序法系實(shí)體法所發(fā)展出來的工具，用以創(chuàng)造團(tuán)體意識及尊重人性尊嚴(yán)，使人民預(yù)見、預(yù)測政府行為所受之約束，減少裁量行為之錯誤，而精確地實(shí)現(xiàn)實(shí)體法?！薄?〕也就是說，行政程序法與行政實(shí)體法的關(guān)系是相輔相成、缺一不可的，都是防止行政權(quán)力濫用、保障公民權(quán)益的法律手段，那種過分強(qiáng)調(diào)行政程序法作用而把它凌駕于行政實(shí)體法之上或?qū)⑿姓绦蚍ㄍ耆盍延谛姓?shí)體法之外的說法，并不符合中國國情和實(shí)際需要。
（三）提高行政效能，促進(jìn)改革開放
行政程序法不僅保障公民合法權(quán)益，而且可以提高行政效能；不僅可用以防止行政權(quán)活動的濫用，而且可以發(fā)揮其積極指導(dǎo)行政權(quán)運(yùn)行的作用。中國的改革開放需要行政程序法這一法律手段，因?yàn)槌绦蚝侠硇员灰暈橐?guī)范設(shè)計合理性和歷史進(jìn)化合理性的結(jié)合部，行政程序法將使行政組織的效率和行政相對人的自由選擇巧妙地結(jié)合起來，從而適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的需要，積極地推動我國社會的進(jìn)步。
我國對外開放過程中就有一個行政程序逐步與國際規(guī)范接軌的問題，特別是涉外經(jīng)濟(jì)管理方面的行政程序迫切需要與國際接軌。在爭取加入國際貿(mào)易組織的過程中，中國行政程序法的完善就成為一個急迫的任務(wù)。早在《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府關(guān)于市場準(zhǔn)入的諒解備忘錄》中，中國政府就對美國有關(guān)涉及行政立法、行政許可、行政復(fù)議和行政訴訟等程序問題上作了承諾，這些承諾無不涉及行政程序法的完善。例如該備忘錄第一條第三款規(guī)定：中國制定進(jìn)出口方面的“新的法律、規(guī)定、條例、法令、行政指導(dǎo)和政策應(yīng)在這些措施生效之前公布”，再如該備忘錄第四條第五款規(guī)定：在對衛(wèi)生和植物衛(wèi)生檢驗(yàn)或認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)的要求作出任何修改或補(bǔ)充前，我方須通知，并給外方發(fā)表評論的機(jī)會。在有關(guān)許可程序的規(guī)定方面，中國承諾公布取得許可證和批準(zhǔn)許可證的程序等等。類似國際協(xié)定、協(xié)議的簽署，一方面對我國原有行政程序是一個沖擊，但另一方面也正好促使我們在行政程序科學(xué)化、法制化方面作出努力。從積極方面的效果來說，我們必須改變“重實(shí)體權(quán)利，輕程序權(quán)利”，“重實(shí)體義務(wù)，輕程序義務(wù)”以及“重內(nèi)部行政程序，輕外部行政程序”等老觀念，樹立起“程序是法律的生命”、“程序是權(quán)益的切實(shí)保障”等新的法律價值觀念?？梢灶A(yù)料行政程序法典的制定，無疑將提高我國在國際社會中的地位，有力地推動我國改革開放政策的持續(xù)貫徹執(zhí)行。
三、中國行政程序法典化面臨的困難和我們的努力方向
行政程序法典化已成為中國法學(xué)界學(xué)者們憧憬的目標(biāo)，它將是中國行政法走向成熟的標(biāo)志，但同時要看到，這是一項(xiàng)最艱巨的行政立法系統(tǒng)工程，也是行政法學(xué)研究中最具有挑戰(zhàn)性的課題。在行政法歷史上，不少國家曾經(jīng)努力制定一部適合本國需要的融行政實(shí)體法與行政程序法于一體的統(tǒng)一的行政法典，但幾無成功。于是立法家與學(xué)者們又開始向制定統(tǒng)一的行政程序法典方向努力，這一方面已有不少國家和地區(qū)獲得了成功，但一般來說，都花費(fèi)了很大的力氣。例如奧地利國會議員早在1875年就提出行政程序法典化的要求，到1926年才使該國《一般行政手續(xù)法》公布生效，經(jīng)過了幾十年時間。我國臺灣地區(qū)50年代就有學(xué)者提出“行政法之法典立法問題”，于1974年開始設(shè)立行政程序法專案研究組，先后完成兩項(xiàng)研究報告，1989年又進(jìn)一步進(jìn)行“行政程序法之研究”專題研究工作，于1990年擬定“行政程序法草案”，目前尚處于草案討論過程中?！?〕在我國，雖然《行政訴訟法》實(shí)施以來，廣大公民和政府工作人員的行政法治意識已有很大提高，單行的行政程序立法工作已初步開展起來，學(xué)者們對行政程序法的研究已有一些基礎(chǔ)，但在立法理論和實(shí)踐的準(zhǔn)備方面仍相當(dāng)不足。其困難和問題主要表現(xiàn)在以下幾方面：
（一）我國歷史上缺乏民主法制傳統(tǒng)，中國法制史上有關(guān)行政程序立法理論幾乎是空白，更談不上給我們留下民主行政程序方面的思想遺產(chǎn)。在一般政府工作人員和行政領(lǐng)導(dǎo)頭腦中，依法定程序行政的觀念十分淡薄，“目的和效果是一切，程序是無關(guān)緊要的”觀念在現(xiàn)實(shí)生活中，特別是執(zhí)法過程中往往占主導(dǎo)地位。
（二）行政程序法典化需要具備比較充分的理論準(zhǔn)備，尤其需要在比較研究各國行政程序法典化，借鑒別國成功經(jīng)驗(yàn)和失敗教訓(xùn)方面做大量基礎(chǔ)性的工作。我國對于我國行政程序法典化問題尚缺少相當(dāng)人力、人才的投入。
（三）行政行為范圍廣泛、復(fù)雜，且變化頻繁。尤其是我國幅員遼闊，中央到地方行政機(jī)關(guān)林立，職能廣泛，對各種行政機(jī)關(guān)的程序作統(tǒng)一的規(guī)范和要求，要有極強(qiáng)的概括力，并且必然遇到許多立法技術(shù)上的困難。
（四）從目前情況來看，我國行政程序中納入法制軌道的僅占很少的份量，絕大部分行政程序還沒有納入行政程序法軌道。已有的行政程序法規(guī)范大多分散、零亂地存在于各種形式的規(guī)范性文件中，缺乏各系統(tǒng)、分領(lǐng)域的、科學(xué)的規(guī)定。已有的行政程序法律規(guī)范大多是在計劃經(jīng)濟(jì)體制下制定的，反映了高度集權(quán)為特征的行政體制模式的要求，與社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制和民主政治的要求尚有不小的差距，等等。
針對上述情況，筆者提出有關(guān)的立法建議和設(shè)想，供有關(guān)部門參考：
（一）從實(shí)現(xiàn)社會主義法治高度認(rèn)識行政程序法典化的必要性，使中央立法部門高度重視此項(xiàng)工作。
行政程序法典的立法工作肯定會遇到阻力，首先來自行政機(jī)關(guān)體制的習(xí)慣勢力，他們往往認(rèn)為搞行政程序法是多此一舉，不適合中國國情和行政部門特點(diǎn)云云。因?yàn)樾姓绦蚍ㄒ笮姓绦蛴邢喈?dāng)強(qiáng)的公開性和透明度，容易引起行政官員的抵觸情緒。這種情況各國都很普遍，例如，德國行政官員至今對行政相對人和當(dāng)事人聽證、閱覽行政檔案和卷宗權(quán)利的規(guī)定抱有抵觸情緒。我國在擬訂“行政處罰法草案”中借鑒了國外經(jīng)驗(yàn)，在處罰嚴(yán)厲和處罰手段幅度比較重的情況下規(guī)定必須經(jīng)聽證程序，對此，征詢草案意見時遇到不少行政部門、甚至司法部門的反對，可見，行政程序法典化過程就是培養(yǎng)和提高行政工作人員依法行政法律意識的過程，不從觀念上發(fā)生深刻的轉(zhuǎn)變，行政程序法典會難產(chǎn)，頒布后也難實(shí)施和收到預(yù)期的效果。國外的有關(guān)經(jīng)驗(yàn)值得借鑒，即行政法學(xué)者必須和立法部門、政府部門很好合作，建立良好的持久的協(xié)作關(guān)系，并最終由有關(guān)國家機(jī)關(guān)來牽頭和帶動此項(xiàng)工作。美國聯(lián)邦行政程序法的制定得到幾屆總統(tǒng)的支持，為此專門設(shè)立全美國際會議，吸納政府官員和國內(nèi)外學(xué)者一起商討行政程序法典化問題。由于行政程序法的制定需要很長時間，制定后要不斷修改與完善，因此還專設(shè)長期工作的機(jī)構(gòu)和組織，隨時對立法中有關(guān)問題加以探討。我國也應(yīng)有這一考慮。
（二）為避免曲折，少走彎路，應(yīng)對行政程序法典化的法理論，尤其是對立法目標(biāo)模式和基本原則作深入、系統(tǒng)研究，作好充分的理論準(zhǔn)備。
各國國情需要不同，對行政程序法典提的目標(biāo)模式也不同，一般有控制模式、效率模式、權(quán)利模式等區(qū)別。控制模式，其宗旨主要借助行政程序控制下級行政機(jī)構(gòu)活動，防止下級機(jī)構(gòu)偏離上級意志行事，這一模式特別注重內(nèi)部行政程序法。效率模式的宗旨是注重行政程序的科學(xué)性和合理性，以努力提高行政效率為目標(biāo)，對行政程序的民主性則常加以忽視。權(quán)利模式則以保障行政相對人合法權(quán)益為重心，重點(diǎn)以行政程序來規(guī)范、限制和制約行政機(jī)關(guān)對行政權(quán)的行使。究竟以何種模式作為我國行政程序法的價值取向首先應(yīng)加以研究，例如我國應(yīng)以民主與效率相結(jié)合的模式為最佳，但民主與效率發(fā)生矛盾時又應(yīng)以何者為重點(diǎn)則應(yīng)作出具體、明確的安排與選擇，其依據(jù)是中國國情現(xiàn)狀和發(fā)展方向。
各國行政程序法典都有自己的基本制度和基本原則，立法的規(guī)定和學(xué)者的歸納都各不相同和具有自己的特點(diǎn)。關(guān)于我國行政程序法基本原則的探討已有數(shù)種初步意見，例如有的學(xué)者提出合法原則、合理原則、公開原則、參與原則、順序原則、效率原則，〔9〕有的則提出民主、公開、效率的三大原則，〔10〕應(yīng)進(jìn)一步展開討論。臺灣學(xué)者羅傳賢在其著作中提出了法律優(yōu)位原則、法律保留原則、明確性原則、平等原則、比例原則、誠實(shí)信用原則、信賴保護(hù)原則和應(yīng)予衡量原則等，〔11〕其中合理因素可予以吸收。
（三）從整理現(xiàn)有行政程序法規(guī)范和總結(jié)已有行政程序法制化經(jīng)驗(yàn)出發(fā)，分塊進(jìn)行行政程序立法，在取得階段性立法成果基礎(chǔ)上再創(chuàng)制統(tǒng)一的行政程序法典。
美國《聯(lián)邦行政程序法》制定過程中十分注意政府公報制度和法令匯編制度，為立法作資料準(zhǔn)備。該法之形成亦并非一氣呵成，而是采取成熟一個、制定一個，并不斷納入法典的方法。這一經(jīng)驗(yàn)值得參考，當(dāng)然不需要照搬。我國行政法學(xué)者應(yīng)松年教授也提出：“行政程序法的立法畢竟是一項(xiàng)巨大的工程，立即動手制定一部包括各方面內(nèi)容的全面系統(tǒng)的行政程序法，準(zhǔn)備工作尚嫌不足，……因此，是否可以化整為零，各個擊破?！彼鲝埧梢韵韧晟菩姓⒎ǖ某绦蚝托姓?zhí)法的程序，逐步積累經(jīng)驗(yàn)，采取一條穩(wěn)步前進(jìn)的途徑?！?2〕目前我國立法部門正是這樣做的，例如最近關(guān)于“立法法”的起草，就關(guān)系到行政立法的程序。局部的突破和成功會有助于整個行政程序法的制定，這是整個系統(tǒng)工程的前奏和組成部分。
（四）抓緊收集各國、各地區(qū)行政程序法典立法資料，開展比較研究，進(jìn)行立法經(jīng)驗(yàn)交流，取人之長，補(bǔ)己之短，為后來居上創(chuàng)造條件。
各國、各地區(qū)行政程序法制定過程中都有一個相互借鑒和學(xué)習(xí)的過程。1885年奧地利關(guān)于制定行政程序法的議案對西班牙制定行政程序法典有很大影響；第二次世界大戰(zhàn)后，意大利行政程序立法又受西班牙行政程序法的很大的影響。美國行政程序立法過程中曾借鑒大陸法系國家有關(guān)經(jīng)驗(yàn)等等。我國臺灣地區(qū)行政程序法草案就是在廣泛收集外國行政程序法最新資料基礎(chǔ)上進(jìn)行的，他們還派學(xué)者實(shí)地考察日本、英國、德國、韓國、匈牙利、土耳其等國，獲得寶貴意見和資料。在考察過程中，發(fā)現(xiàn)有些國家行政程序立法非常注重審判人員司法實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的提煉，把法官們在辦案過程別涉及行政程序合法性審查中積累的成功經(jīng)驗(yàn)以立法方式加以明確。對此經(jīng)驗(yàn)臺灣地區(qū)十分重視并引進(jìn)，對臺灣地區(qū)行政程序法典起草工作提供了幫助。筆者建議：為加強(qiáng)行政程序立法的比較研究，有關(guān)部門可以召集和舉辦海峽兩岸、包括港澳法學(xué)家對此問題的討論會，擴(kuò)而充之，也可以吸收東亞地區(qū)或世界各國相關(guān)學(xué)者在一起探討這一課題。中國學(xué)者只要虛心學(xué)習(xí)，尊重實(shí)踐，并與實(shí)際部門攜手合作，一定能為中國行政程序法典的早日出臺做出應(yīng)有的貢獻(xiàn)。
〔1〕《德國行政程序法十五年來之經(jīng)驗(yàn)與展望》，載臺灣《政大法學(xué)評論》第47期，第244頁。
〔2〕《法律與宗教》，三聯(lián)書店版，第60頁。
〔3〕參見季衛(wèi)東《法律程序的意義》，載《中國社會科學(xué)》1993年第1期。
〔4〕參見江必新、周衛(wèi)平編著《行政程序法概論》，北京師范學(xué)院出版社版，第310頁。
〔5〕《中國法學(xué)》1995年第2、3期發(fā)表了有關(guān)行政程序研究課題的調(diào)查報告。
〔6〕轉(zhuǎn)引自臺灣羅傳賢著《行政程序法基礎(chǔ)理論》第8頁、第10頁。
〔7〕轉(zhuǎn)引自臺灣學(xué)者羅傳賢《行政程序法基礎(chǔ)理論》第6頁。
〔8〕見臺灣《行政程序法之研究》資料及大陸章劍生著《行政程序法學(xué)原理》等書。
〔9〕見章劍生《行政程序法學(xué)原理》第101～118頁。
根據(jù)行政處罰法的規(guī)定，稅務(wù)行政處罰案件分為簡易程序案件、一般程序案件和聽證程序案件。對于簡易程序案件稅務(wù)機(jī)關(guān)一般當(dāng)場作出處罰決定，其告知環(huán)節(jié)是很容易確定的，就是稅務(wù)人員在作出當(dāng)場處罰決定前當(dāng)場告知。而對于一般程序案件和聽證程序案件其告知程序應(yīng)在哪一個環(huán)節(jié)作出呢？國家稅務(wù)總局《稅務(wù)案件調(diào)查取證與處罰決定分開制度實(shí)施辦法（試行）》第四條規(guī)定，稅務(wù)機(jī)關(guān)的調(diào)查機(jī)構(gòu)對稅務(wù)案件進(jìn)行調(diào)查后，對依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，應(yīng)及時提出處罰建議，制作《稅務(wù)行政處罰事項(xiàng)告知書》并送達(dá)當(dāng)事人，告知當(dāng)事人作出處罰建議的事實(shí)、理由和依據(jù)，以及當(dāng)事人依法享有的陳述、申辯或要求聽證的權(quán)利。顯然，根據(jù)上述辦法，告知應(yīng)在調(diào)查機(jī)構(gòu)取證后完成，即稅務(wù)機(jī)關(guān)對稅務(wù)案件調(diào)查取證結(jié)束后，先行告知。換言之，告知機(jī)構(gòu)為調(diào)查部門。但在稅務(wù)實(shí)踐中存在以下問題值得思考：
其一，如果調(diào)查機(jī)構(gòu)對案件已調(diào)查終結(jié)，其作出的定性和提出的處罰建議經(jīng)審理機(jī)構(gòu)審理并完全采納的，則根據(jù)《行政處罰法》第三十一條規(guī)定，由調(diào)查機(jī)構(gòu)履行告知程序是完全合法合理的，此種情況即：告知在先，審理在后。
其二，如果調(diào)查機(jī)構(gòu)對案件已調(diào)查終結(jié)，其作出的定性和提出的處罰建議經(jīng)審理機(jī)構(gòu)審理未完全采納的，即審理機(jī)構(gòu)改變了調(diào)查機(jī)構(gòu)已告知當(dāng)事人的處罰決定的事實(shí)、理由和依據(jù)，或雖未改變調(diào)查機(jī)構(gòu)已告知當(dāng)事人的處罰決定的事實(shí)、理由和依據(jù)，但加重了處罰的，則應(yīng)由審理機(jī)構(gòu)再次履行一次告知程序，此種情況即：審理在先，告知在后。這種再由審理機(jī)構(gòu)履行一次告知程序的觀點(diǎn)，筆者稱之為行政處罰決定變更“二次告知論”。之所以要由審理機(jī)構(gòu)履行第二次告知義務(wù)，理由是：第一，審理機(jī)構(gòu)是在改變了調(diào)查機(jī)構(gòu)的告知事項(xiàng)后作出《審理報告》的，該報告在提交稅務(wù)機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人簽批后，才作出《稅務(wù)行政處罰決定》，這符合《行政處罰法》第三十一條有關(guān)行政機(jī)關(guān)在作出處罰決定前履行告知程序的規(guī)定;第二，告知程序的精神是保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，給當(dāng)事人針對發(fā)現(xiàn)的問題以陳述申辯的機(jī)會，而當(dāng)事人的陳述申辯的功效完全取決于行政機(jī)關(guān)告知當(dāng)事人的違法事實(shí)、處罰理由和依據(jù)，如果行政機(jī)關(guān)基于一個未告知當(dāng)事人的違法事實(shí)、處罰理由和依據(jù)而作出一項(xiàng)處罰決定，等于變相剝奪了當(dāng)事人享有的陳述申辯權(quán)，使其形同虛設(shè)。例如，調(diào)查機(jī)構(gòu)在調(diào)查納稅人未按規(guī)定期限辦理稅務(wù)登記違法行為后，告知了納稅人違法事實(shí)、理由及擬作出處罰決定后，審理機(jī)構(gòu)在審理過程中發(fā)現(xiàn)納稅人還有未按規(guī)定期限辦理納稅申報的情形，因此決定除對未按規(guī)定辦理稅務(wù)登記進(jìn)行罰款外，還準(zhǔn)備同時對納稅人未按規(guī)定期限辦理納稅申報行為進(jìn)行罰款，如果這時未告知納稅人未按規(guī)定期限辦理納稅申報的違法事實(shí)、處罰理由及依據(jù)，那么，根據(jù)《行政處罰法》規(guī)定，該行政處罰決定將不能成立;第三，加重行政處罰實(shí)際上是增加了當(dāng)事人的不利負(fù)擔(dān)，雖然審理機(jī)構(gòu)加重處罰可能是基于調(diào)查機(jī)構(gòu)行政處罰裁量不當(dāng)造成的，但如果此時未履行告知程序，會使當(dāng)事人覺得由于先前向調(diào)查機(jī)構(gòu)陳述申辯意見后，稅務(wù)機(jī)關(guān)在實(shí)施“報復(fù)”而加重了對自己的處罰，所以，從維護(hù)相對人的權(quán)益和樹立文明執(zhí)法形象角度出發(fā)，應(yīng)由審理機(jī)構(gòu)再次履行告知程序，給當(dāng)事人以申辯機(jī)會。
其三，如果調(diào)查機(jī)構(gòu)對案件已調(diào)查終結(jié)，其作出的定性經(jīng)審理機(jī)構(gòu)審理完全采納，但其提出的處罰建議審理機(jī)構(gòu)未予采納，審理機(jī)構(gòu)減輕了處罰的，或?qū)徖頇C(jī)構(gòu)已履行了二次告知義務(wù)，經(jīng)陳述申辯后，審理機(jī)構(gòu)擬減輕處罰的，是否應(yīng)履行告知程序？筆者認(rèn)為，若正式處罰決定在處罰事實(shí)、理由及法律依據(jù)上沒有變化，而對違法行為作出從輕或者減輕處罰，由于有利于當(dāng)事人利益，則無需再次履行告知義務(wù)。
二、簡易程序是否履行告知程序及其實(shí)現(xiàn)路徑問題
《行政處罰法》第三十三條規(guī)定簡易程序的適用范圍是違法事實(shí)確鑿并有法定依據(jù)，對公民處以50元以下，對法人或其他組織處以1000元以下罰款或者警告的行政處罰。實(shí)踐中，有人認(rèn)為，由于適用簡易程序案件違法事實(shí)確鑿，故簡易程序不需要履行告知義務(wù)。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是不正確的，理由是：第一，從立法技術(shù)上分析，《行政處罰法》第五章“處罰行政決定”下共分三節(jié)，分別對應(yīng)簡易程序、一般程序和聽證程序，但在這三節(jié)前，還單獨(dú)設(shè)置了三個條文（第三十條至三十二條），這三條是立法上從條文簡練角度出發(fā)，是對簡易程序、一般程序和聽證程序公用條文的提煉，也就是說，這三條的規(guī)定相對于具體的簡易程序、一般程序和聽證程序而言是原則性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)予以適用，除非在簡易程序等具體程序規(guī)定中作出特殊規(guī)定排除其適用。綜觀簡易程序的有關(guān)規(guī)定，并未有任何特殊規(guī)定。因此，第三十一條規(guī)定的告知程序理所當(dāng)然適用于簡易程序;第二，從設(shè)立告知程序的目的看，就是要做到處罰公開和保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)利。簡易程序雖然是針對事實(shí)清楚，違法行為尚不嚴(yán)重的情形，但執(zhí)法人員當(dāng)場作出的處罰決定仍然屬于行政處罰，對違法行為較輕的當(dāng)事人不適用告知程序，不符合立法目的。綜上，簡易程序同樣應(yīng)適用告知程序。
當(dāng)前，公安機(jī)關(guān)交通管理部門如何正確行使行政處罰權(quán)，保障當(dāng)事人的合法權(quán)益成為人們熱議的話題之一。但我國公安機(jī)關(guān)交通管理行政處罰程序存在著處罰缺乏透明度，告知程序存在不規(guī)范，陳述申辯制度缺乏有力保障，處罰過程重處罰輕教育等問題，文中僅就這些問題進(jìn)行論述。
一、處罰缺乏透明度
《行政處罰法》第4條規(guī)定：“行政處罰遵循公開、公正的原則?！惫_、公正原則是依法執(zhí)法的基本原則。在現(xiàn)實(shí)生活中，我們常聽到涉及公安機(jī)關(guān)交通管理部門執(zhí)法的一些詞語：“偷拍”、“釣魚執(zhí)法”1 、“養(yǎng)魚執(zhí)法”2等等。這些詞語在網(wǎng)上炒得很熱。無論是“偷拍”、“釣魚執(zhí)法”其實(shí)都是違背公開公正原則的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)，其所實(shí)施的行政處罰行為十分容易因非法取得的證據(jù)不能作為處罰的依據(jù)而宣告無效。交通執(zhí)法是公安機(jī)關(guān)交通管理部門特別指出要在警務(wù)中全面公開的項(xiàng)目，在執(zhí)行交通安全的警務(wù)活動中，用躲在角落或樹叢后偷拍的秘密執(zhí)法手段，于法無據(jù)，所獲的證據(jù)不能作為行政處罰的依據(jù)。
二、告知程序存在不規(guī)范
《行政處罰法》第41條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法的規(guī)定向行政相對人告知給予行政處罰的事實(shí)、理由和依據(jù)，或者拒絕聽取行政相對人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立。”但在公安機(jī)關(guān)交通管理行政處罰的執(zhí)法實(shí)踐中 ,往往忽視告知程序，具體表現(xiàn)在如下方面。
告知時機(jī)不合法。在公安機(jī)關(guān)交通管理行政處罰的過程中，有些交警在案件調(diào)查結(jié)束后，未經(jīng)核審和審批就超前告知，還有甚至是在送達(dá)處罰決定書的同時下發(fā)行政處罰告知書的事后告知，這種違反法定程序的做法在無形中剝奪了當(dāng)事人的權(quán)利。
告知的內(nèi)容不具體。有些交警在行使行政管理處罰權(quán)過程中往往在告知中擬作出處罰決定的內(nèi)容時，只告知行政相對人行政處罰的種類和處罰的上下線，這使得行政相對人不能知曉將要受到行政處罰的具體內(nèi)容，不愿陳述，也不敢申辯。有的交警甚至不告知擬作出的處罰種類和罰沒款的具體金額，只告訴相對人一個罰款的幅度。
告知送達(dá)未遵循法定順序。有些交警在行使行政處罰權(quán)過程中，其告知文書送達(dá)并未按照按照規(guī)定的先后順序執(zhí)行，盡最大可能送達(dá)到當(dāng)事人手中。即能直接送達(dá)或委托送達(dá)的不郵寄送達(dá)，能郵寄送達(dá)的不公告送達(dá)。有的直接夾著車輛的玻璃上，也不考慮行政相對人是否切實(shí)收到，知曉自己受處罰的事實(shí)。
告知復(fù)核未及時。在法定的陳述、申辯期限內(nèi)，公安機(jī)關(guān)交通管理部門應(yīng)及時充分聽取行政相對人的陳述、申辯，對行政相對人的陳述、申辯內(nèi)容和復(fù)核情況要有詳細(xì)記錄。行政相對人提出的事實(shí)、理由或證據(jù)成立的，辦案機(jī)構(gòu)應(yīng)予以采納。只有行政相對人在法定期限內(nèi)未行使陳述、申辯權(quán)，才視為放棄此權(quán)利，才可以按程序下發(fā)處罰決定書。但現(xiàn)實(shí)中，有些交警在行使處罰權(quán)過程中，很少耐心地聽取當(dāng)事人陳述、申訴，更有甚至直接不告知行政相對人擁有這項(xiàng)權(quán)利，更無法談上說有陳述、申辯權(quán)了。
三、陳訴申辯制度缺乏有力的保障
行政相對人的陳述權(quán)和申辯權(quán)有利于督促公安機(jī)關(guān)交通管理部門依法行使行政處罰權(quán)，正確運(yùn)用行政處罰手段，減少和防止錯誤的行政處罰決定，充分保障和維護(hù)被處罰人的合法權(quán)益。伴隨著公安機(jī)關(guān)交通管理部門溝通能力的提高和相關(guān)法律法規(guī)的完善，如行政告知內(nèi)容增加“證據(jù)、自由裁量的主要因素和擬定的具體法律責(zé)任”等內(nèi)容；允許行政相對人既可以向案件處理人陳述和申辯，也可以向處理案件的行政機(jī)關(guān)法制部門陳述和申辯。但在現(xiàn)實(shí)執(zhí)法過程中，行政相對人權(quán)利受到公安機(jī)關(guān)交通管理部門侵犯確基于未能提供足夠便利的程序而無法行使該項(xiàng)權(quán)利。如：我們常了解到，行政相對人在受公安機(jī)關(guān)交通管理部門行政處罰后，由于維權(quán)成本高、或者嫌麻煩等原因很少有提起行政復(fù)議或行政訴訟的，其陳述、申辯權(quán)在因復(fù)雜而被迫放棄。
四、處罰過程重處罰輕視教育
《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》第 3 條：“對違法行為的處理應(yīng)當(dāng)堅持教育與處罰相結(jié)合的原則，教育公民、法人和其他組織自覺遵守交通安全法律法規(guī)。”在實(shí)際操作過程中，有些公安機(jī)關(guān)交通管理部門對違法行為人的違法行為采取“沉默執(zhí)法”的方式，其實(shí)這也是 “養(yǎng)魚執(zhí)法”一種表現(xiàn)，導(dǎo)致許多人在車輛年檢或駕駛證年審時才得知有違章記錄，且在毫無知情的情況下加處滯納金，累積金額讓其難以承受。曾轟動一時的事件有北京“杜寶良”一案。3在這一案例中，公安機(jī)關(guān)交通管理部門明知其違章上百次卻不予告知，而是采取守株待兔，不教而誅，一罰了之的做法，最后導(dǎo)致天價罰款，無疑為社會矛盾的激化埋下了隱患。同時，公安機(jī)關(guān)交通管理部門以罰代管的做法也備受質(zhì)疑，沒有做到“依法執(zhí)法”，更沒有做到“執(zhí)法為民”，更無法體現(xiàn)行政處罰的預(yù)防和教育作用，違背執(zhí)法公開公正透明原則，極大地?fù)p害了執(zhí)法機(jī)關(guān)的形象。
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注釋：
【摘要】程序性裁量在行政程序中的存在及其效應(yīng)一般來講，一個完整的程序都要經(jīng)歷啟動程序、選擇適用程序、選擇行為手段、作出決定、送達(dá)等環(huán)節(jié)。在每一個環(huán)節(jié)中，法律、行政法規(guī)賦予行政主體不同的職權(quán)。我們將以此為出發(fā)點(diǎn)和考察對象，去探討論證程序性裁量的存在及其產(chǎn)生的效應(yīng)。
【關(guān)鍵詞】程序性裁量 在行政程序中的存在及其效應(yīng) 一個完整的程序都要經(jīng)歷啟動程序 選擇適用程序 選擇行為手段
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【正文】
二、程序性裁量在行政程序中的存在及其效應(yīng)一般來講，一個完整的程序都要經(jīng)歷啟動程序、選擇適用程序、選擇行為手段、作出決定、送達(dá)等環(huán)節(jié)。在每一個環(huán)節(jié)中，法律、行政法規(guī)賦予行政主體不同的職權(quán)。我們將以此為出發(fā)點(diǎn)和考察對象，去探討論證程序性裁量的存在及其產(chǎn)生的效應(yīng)。（一）是否啟動程序的裁量行政執(zhí)法程序的啟動通常有兩種方式，一是依職權(quán)啟動，一是依相對人申請啟動。依職權(quán)啟動程序主要存在于損益性行政行為（也稱負(fù)擔(dān)性行政行為）當(dāng)中，如行政強(qiáng)制、行政處罰、行政收費(fèi)等。依申請啟動程序主要存在于授益行政行為中，如行政許可等。在此，我們僅以行政處罰程序的啟動為考察對象。《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序暫行規(guī)定》第十二條規(guī)定，工商行政機(jī)關(guān)依據(jù)職權(quán)或者根據(jù)當(dāng)事人的申訴、控告等途徑發(fā)現(xiàn)、查處違法行為。第十三條規(guī)定，工商行政管理機(jī)關(guān)查處違法行為，應(yīng)當(dāng)立案；適用簡易程序的除外。根據(jù)上述規(guī)定我們可以看出，達(dá)到什么標(biāo)準(zhǔn)才能啟動程序，法律、法規(guī)、規(guī)章都沒有明確規(guī)定。行政處罰程序的啟動，通常要建立在對案件線索判斷的基礎(chǔ)上，如日常檢查中當(dāng)事人的行為是否有違法的嫌疑，當(dāng)事人的舉報是否切實(shí)可靠等等。在此，行政執(zhí)法人員擁有裁量空間。（二）選擇適用程序的裁量我們討論的程序選擇主要是針對普通程序和簡易程序的選擇適用。在工商行政處罰領(lǐng)域，法律、行政法規(guī)從立法的角度規(guī)定了適用簡易程序的標(biāo)準(zhǔn)，除此之外的則適用普通程序。根據(jù)《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序暫行規(guī)定》，適用簡易程序必須符合的條件是：1.違法事實(shí)確鑿；2.有法定依據(jù)；3.對公民處以50 元以下、對法人或者其他組織處以1000 元以下罰款或者警告的行政處罰。任何行政處罰決定的作出，都必須經(jīng)歷以下幾個環(huán)節(jié)：啟動程序現(xiàn)場檢查（初步調(diào)查）選擇適用程序（是否需要立案調(diào)查）調(diào)查取證作出處罰決定。通過這個流程圖我們可以得出以下結(jié)論：首先，工商執(zhí)法人員在選擇適用程序前，先要判斷“違法事實(shí)是否確鑿、情節(jié)是否簡單”。由于案件還沒有經(jīng)過調(diào)查取證環(huán)節(jié)，因此對案件情節(jié)的判斷很大程度上取決于執(zhí)法人員的主觀判斷；其次，程序的選擇先于行政處罰決定做出，案件是否最終會對公民處以50 元以下、對法人或者其他組織處以1000 元以下罰款的，在行政處罰決定作出前只能依賴執(zhí)法人員的經(jīng)驗(yàn)判斷。濫用該程序性裁量將導(dǎo)致作出的處罰決定與其適用的程序相矛盾。筆者在調(diào)研中翻閱了大量的案卷，發(fā)現(xiàn)濫用該程序性裁量的情況在執(zhí)法中普遍存在。在筆者搜集到的當(dāng)場處罰決定書中，有些處罰決定遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了法律、法規(guī)的范圍，最多的一例罰款額達(dá)三萬元。這些現(xiàn)象的存在不能不引起我們的思考。普通程序設(shè)計的首要目的在于保護(hù)相對人的合法權(quán)益不受國家行政權(quán)力的非法侵害。法律規(guī)定行政機(jī)關(guān)在作出對相對人不利的決定前，不僅要有事實(shí)依據(jù)和法定依據(jù)，還應(yīng)當(dāng)給予相對人陳述、申辯的權(quán)利，為此，立法專門規(guī)定了聽證制度、回避制度、公開制度等等。程序性裁量的濫用直接剝奪了當(dāng)事人的相關(guān)程序性權(quán)利。（三）選擇行為手段、方式的裁量對行為手段、方式的選擇，是行政執(zhí)法中最典型的程序性裁量之一。
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