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篇1

申請(qǐng)事項(xiàng)：申請(qǐng)人不服XX市XX區(qū)人民法院行政裁定書（2008）下行初字第27號(hào)、XX省XX市中級(jí)人民法院（2008）杭行終字第190號(hào)行政裁定，特申請(qǐng)XX市檢察院依法監(jiān)督，提出抗訴。

事實(shí)與理由：

申請(qǐng)人向XX市司法局投訴律師XX違法違紀(jì)行為，在接受委托后，不認(rèn)真履行職責(zé)，損害我的合法權(quán)益。要求XX市司法局調(diào)查處理XX，并依法賠償損失。

XX市司法局接收投訴材料后，沒有根據(jù)《律師和律師事務(wù)所違法行為處罰辦法》、《司法行政機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》履行法定職責(zé)。2008年7月21日，申請(qǐng)人在XX市XX區(qū)人民法院提起行政訴訟，訴請(qǐng)被告依法履行法定職責(zé)，作出處罰XX的決定。

本案通過立案審查程序，依法組成合議庭，于同年9月2公開開庭進(jìn)行了審理。

一、被告沒有依法履行法定職責(zé)事實(shí)清楚

1、被告《行政答辯狀》上稱：接到投訴后，我局律師管理處即開展了調(diào)查工作，調(diào)取了五聯(lián)所得有關(guān)案件材料。但在被告所提供證據(jù)清單及相應(yīng)證據(jù)上，并沒有關(guān)于被告依法調(diào)取五聯(lián)所有關(guān)材料的事實(shí)證據(jù)和法律依據(jù)。

2、被告所提供“證據(jù)”違法。

被告所提供“證據(jù)”1、4、5、6、7、8都是從XX市律師協(xié)會(huì)中獲取，系違法。申請(qǐng)人先向律師協(xié)會(huì)投訴，由于律師協(xié)會(huì)的不負(fù)責(zé)任失去了申請(qǐng)人的信任，繼而向被告投訴XX的違法違紀(jì)行為。因此被告不存在法律上所規(guī)定的委托律師協(xié)會(huì)調(diào)查行為，因?yàn)橛欣﹃P(guān)系，律師協(xié)會(huì)還應(yīng)該予以回避。但是本案被告提交的大部分證據(jù)，都是XX市律師協(xié)會(huì)的杰作。這些所謂“證據(jù)”，除了證明被告行為違法外，可以確切地證明被告沒有依法履行法定職責(zé)事實(shí)清楚。

3、被告沒有向法庭提供申請(qǐng)人《投訴書》及相應(yīng)證據(jù)。

申請(qǐng)人向被告提供了《投訴書》及相應(yīng)證據(jù)材料，投訴XX了違法違紀(jì)行為。但在本案中，被告除了提供《非訴訟事務(wù)委托合同》、《委托合同》之外，并沒有提供《投訴書》及相應(yīng)證據(jù)材料，被告隱匿申請(qǐng)人《投訴書》及相應(yīng)證據(jù)材料的目的是什么？因?yàn)榉ㄍラ_庭審理后沒有依法對(duì)證據(jù)進(jìn)行認(rèn)定，法庭對(duì)事實(shí)的判斷顯然有了錯(cuò)誤。

4、被投訴人人XX違法違紀(jì)事實(shí)清楚。

1）違法違規(guī)律師XX提供無法履行“非訴事務(wù)委托合同”委托事項(xiàng)，欺詐申請(qǐng)人交付律師費(fèi)。

2）違法違規(guī)律師XX接受委托后，沒有依法調(diào)查收集證據(jù)；封存住院病歷材料。

3）違法違規(guī)律師XX接受委托后，故意縮減申請(qǐng)人受損害事實(shí)。

4）違法違規(guī)律師XX接受委托后，不依法計(jì)算賠償標(biāo)的，故意損害申請(qǐng)人的合法利益（依法計(jì)算標(biāo)的60多萬，被縮減成5萬多）

5）違法違規(guī)律師XX接受委托后，故意隱匿申請(qǐng)人提供的重要原始證據(jù)。

根據(jù)《律師和律師事務(wù)所違法行為處罰辦法》第八條第九項(xiàng)規(guī)定：接受委托后，不認(rèn)真履行職責(zé)，給委托人造成損失的；第十二項(xiàng)規(guī)定：接受委托后，故意損害委托人的利益……；屬于《律師法》（原律師法）第四十四條第十一項(xiàng)規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)給予處罰的其他行為”，司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)《律師法》以及本辦法給予相應(yīng)的處罰。

二、原審法院違反法律規(guī)定，對(duì)證據(jù)不作出事實(shí)認(rèn)定。

被告XX市司法局《答辯狀》與其所提供證據(jù)不符，所提供的大部分證據(jù)，不具備合法性、真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性。缺乏事實(shí)證據(jù)和法律依據(jù)。原審法院在公開開庭審理后，居然不對(duì)證據(jù)作出認(rèn)定。

原審法院裁定及庭審筆錄證明原審法院沒有對(duì)證據(jù)作出認(rèn)定

三、原審法院違反程序，對(duì)被告沒有依法履行法定職責(zé)事實(shí)作出認(rèn)定。

被告即沒有提供投訴后的登記證據(jù)，也沒有依據(jù)《XX市律師、律師事務(wù)所投訴檔案和不良行為檔案管理辦法》提供被投訴人XX投訴檔案以及根據(jù)以上律師違法違規(guī)行為所相應(yīng)法律、程序規(guī)定應(yīng)履行職責(zé)的事實(shí)證據(jù)及法律依據(jù)。被告沒有提供對(duì)被投訴人XX依法受理立案調(diào)查并作出具有事實(shí)證據(jù)和法律依據(jù)的處理意見。原審法院應(yīng)根據(jù)事實(shí)認(rèn)定被告沒有依法履行法定職責(zé)。

四、本案不存在超過訴訟時(shí)效。

本案已經(jīng)通過立案合議庭審查，不存在超過訴訟時(shí)效問題。原審法院不審查XX市司法局的違法行為，反而以“超過訴訟時(shí)效”剝奪申請(qǐng)人的合法訴權(quán)。

被告沒有證據(jù)證明其依法履行了法定職責(zé)，就不存在超過訴訟時(shí)效的事實(shí)。法律上對(duì)不履行法定職責(zé)作出了60日后就可以的起算時(shí)間，但沒有作出不履行法定職責(zé)的訴訟限制時(shí)效。

這項(xiàng)立法的用意就是維護(hù)公民的監(jiān)督權(quán)、控告權(quán)、申請(qǐng)權(quán)、訴訟權(quán)等公民權(quán)利。

五、原審法院沒有依職權(quán)主動(dòng)追加第三人。

本案原告是投訴人，被投訴人XX.司法行政機(jī)關(guān)為監(jiān)管機(jī)關(guān)，所行使職權(quán)的行政管理相對(duì)人是XX及律師事務(wù)所。被告是否依法履行法定職責(zé)，經(jīng)法定程序向XX所在律師事務(wù)所進(jìn)行調(diào)查取證，都跟XX及XX五聯(lián)律師所相關(guān)。原審法院追加第三人，才能更清楚地查明案件事實(shí)，才有可能最大限度地保證司法程序公正，對(duì)案件作出正確的裁判。原審法院沒有依職權(quán)主動(dòng)追加第三人，說明原審法院對(duì)被告沒有依法履行法定職責(zé)的事實(shí)非常清楚。

此呈

VV人民檢察院

篇2

被申請(qǐng)人（原一審原告、二審被上訴人、再審被申請(qǐng)人）張__，男，1959年2月17日生，漢族，農(nóng)民，住__.

因申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人房屋確權(quán)、房屋典當(dāng)糾紛一案，不服織金縣人民法院（1995）織民初字第899號(hào)民事判決；不服織金縣人民法院（2002）織民初字第529號(hào)民事判決；不服畢節(jié)地區(qū)中級(jí)人民法院（2002）畢民終字第650號(hào)民事判決，于2002年12月18日向畢節(jié)地區(qū)中級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙?003年12月5日，畢節(jié)地區(qū)中級(jí)人民法院（2003）黔畢民再終字第19號(hào)《民事判決書》駁回了申請(qǐng)人劉相英的再審請(qǐng)求。申請(qǐng)人不服該判決，于2004年3月向畢節(jié)地區(qū)檢察分院提起再審抗訴申請(qǐng)，畢節(jié)地區(qū)檢察分院交由織金縣人民檢察院辦理，織金縣人民檢察院于2004年3月30日作出了織檢民行立字（2004）第1號(hào)《民事行政檢察立案決定書》，至今未果?，F(xiàn)依法向貴州省人民檢察院提起再審抗訴申請(qǐng)，請(qǐng)求事項(xiàng)如下：

一、請(qǐng)求貴州省人民檢察院依法對(duì)貴州省高級(jí)人民法院提起抗訴。

二、此后，請(qǐng)求貴州省高級(jí)人民法院依法撤銷畢節(jié)地區(qū)中級(jí)人民法院（2003）黔畢民再終字第19號(hào)民事判決；（2002）畢民終字第650號(hào)民事判決；織金縣人民法院（2002）織民初字第529號(hào)民事判決；（1995）織民初字第899號(hào)民事判決，提審或指定再審該案，支持申請(qǐng)人的申訴請(qǐng)求。

事實(shí)和理由：

____x

綜上所述，由于一、二審、再審判決不論在認(rèn)定事實(shí)上還是審判程序上均存在錯(cuò)誤，且拒不糾正，申請(qǐng)人深感不公，于2004年3月根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第187條第二款、《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規(guī)則》第33條的有關(guān)規(guī)定，向畢節(jié)地區(qū)檢察分院提出再審抗訴申請(qǐng)，畢節(jié)地區(qū)檢察分院將此案交由織金縣人民檢察院辦理，織金縣人民檢察院受理后決定立案審查，至今未果，故特請(qǐng)求貴院對(duì)本案予以抗訴。

篇3

一、民事再審程序的功能

“功能”一詞就是指事物或方法所發(fā)揮的有利作用，由于主體的不同其發(fā)揮的功能也是有差異的。研究功能就是為了實(shí)現(xiàn)民事訴訟法解決糾紛的目的并設(shè)計(jì)出必要的合理的制度。關(guān)于民事再審程序，對(duì)于當(dāng)事人和案外人而言其發(fā)揮的是救濟(jì)性的功能，對(duì)于法院而言是糾錯(cuò)的功能，而對(duì)于檢察院來講卻是通過對(duì)法院的司法活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督，從而達(dá)到對(duì)法院的違法行為進(jìn)行糾正和對(duì)當(dāng)事人的合法權(quán)益的救濟(jì)和保障的功能，兼具監(jiān)督、糾錯(cuò)和救濟(jì)的功能。

（一）救濟(jì)功能

救濟(jì)功能主要是針對(duì)案件的當(dāng)事人和案外人而言的，民事裁判的錯(cuò)誤意味著當(dāng)事人的合法權(quán)益沒能得到司法的保護(hù)，甚至受到了侵犯。因此，民事糾紛就沒能得到解決，再審程序的發(fā)動(dòng)本身就說明這一點(diǎn)。從當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彽氖掠芍形覀兛梢钥闯觯翰徽撁袷虏门谐霈F(xiàn)事實(shí)認(rèn)定的錯(cuò)誤、法律適用上的錯(cuò)誤還是程序上的錯(cuò)誤時(shí)，當(dāng)事人都能夠向法院申請(qǐng)?jiān)賹?。這說明我國民事再審程序設(shè)計(jì)的主要是在于對(duì)當(dāng)事人受到侵犯合法的權(quán)益進(jìn)行的補(bǔ)救。

（二）糾錯(cuò)功能

糾錯(cuò)功能主要是針對(duì)法院而言的，但對(duì)案件的當(dāng)事人和案外人而言也是具有重要的意義的。糾錯(cuò)和補(bǔ)救就是一個(gè)問題的兩個(gè)側(cè)面，對(duì)法院的錯(cuò)誤裁判進(jìn)行糾正的目的除了規(guī)范我國司法活動(dòng)外，最重要的就是保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，解決糾紛。民事訴訟法第179條規(guī)定的事由其實(shí)就是對(duì)法院可能出現(xiàn)的錯(cuò)誤的一種列舉。從理論上講，通過再審程序是可以達(dá)到糾錯(cuò)的功能的。

（三）監(jiān)督功能

監(jiān)督功能主要是針對(duì)檢察院而言的。檢察機(jī)關(guān)是國家的法律監(jiān)督者，對(duì)法院的司法活動(dòng)具有監(jiān)督的功能這是不存在爭議的。但是，由于民事法律關(guān)系尊重當(dāng)事人的處分權(quán)，居于私權(quán)范疇，所以檢察機(jī)關(guān)提起民事訴訟的范圍須嚴(yán)格限制，應(yīng)僅限于為維護(hù)國家利益和社會(huì)公共利益的必要。[1]

二、我國學(xué)界對(duì)啟動(dòng)民事再審程序主體制度的研究現(xiàn)狀

鑒于我國現(xiàn)行民事審判監(jiān)督程序的啟動(dòng)主體的寬泛性，我國學(xué)者從各方面分析了啟動(dòng)主體的合法性和合理性，并提出了很多優(yōu)秀的修改方案。在此，我簡單的介紹下這種觀點(diǎn)的理由。

（一）取消人民法院依職權(quán)提起再審程序

主張取消人民法院依職權(quán)提起再審程序主要基于三種理由：1.法院作為提起再審的主體違背訴審分離的原則。2.違背當(dāng)事人處分原則。3.違背司法公正原則。因此人民法院依職權(quán)提起再審程序有違法理,侵害當(dāng)事人的處分權(quán),弊端重重。因此,只有取消人民法院依職權(quán)提起民事再審程序,人民法院在審理再審案件時(shí)處于消極的裁判者的地位,才能公平地對(duì)待雙方當(dāng)事人,做出的裁判就會(huì)更加令人信服。同時(shí),取消人民法院依職權(quán)提起再審程序,也理順了當(dāng)事人的訴權(quán)和人民法院審判權(quán)的關(guān)系。[2]

（二）保留人民檢察院的抗訴權(quán)，但要限定人民檢察院提起再審程序的案件范圍

抗訴權(quán)在我國發(fā)揮了很重要的作用，廢除檢察院的抗訴權(quán)時(shí)不合適的，但寬泛的抗訴事由也是不合適的，所以我們完善檢察院的抗訴制度，應(yīng)從抗訴理由上著手。正如蔡虹所講：在抗訴事由方面,應(yīng)當(dāng)將檢察機(jī)關(guān)抗訴的事由與當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彽氖掠蓞^(qū)別開來,應(yīng)將抗訴理由嚴(yán)格界定在“違法的民事審判活動(dòng)或?qū)徟行袨椤奔皩徟腥藛T在審判該案件時(shí)有貪污受賄枉法裁判行為。在申請(qǐng)救濟(jì)途徑方面以當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彏橹?與抗訴的事由不應(yīng)該有功能上的混同。

（三）確立當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹弮?yōu)先原則

《民事訴訟法》規(guī)定了當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹徶贫?，但?shí)踐中申訴難的問題并沒有得到很好的解決。因此學(xué)者提出增加當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹弮?yōu)先原則，使再審的啟動(dòng)權(quán)首先應(yīng)該掌握在當(dāng)事人的手中，這符合民事法律關(guān)系私權(quán)自治的的原則。同時(shí)該原則有利于案件的訴求迅速獲得解決,也體現(xiàn)了對(duì)再審啟動(dòng)程序的訴權(quán)化改造,把申請(qǐng)?jiān)賹徔醋魇钱?dāng)事人的一項(xiàng)訴訟權(quán)利。當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彵环ㄔ厚g回后,當(dāng)事人不服的,可以再向人民檢察院申請(qǐng)抗訴。此外,該制度設(shè)計(jì)也可以有效減輕檢察機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān),當(dāng)然,該制度設(shè)計(jì)的前提應(yīng)當(dāng)是優(yōu)化對(duì)人民檢察院工作的考核機(jī)制。[3]

三、啟動(dòng)民事再審程序制度之程序設(shè)計(jì)

當(dāng)前面臨的再審難、申訴難問題，其癥結(jié)就在于再審程序的啟動(dòng)上。解決這一問題主要的還是要解決如何保障當(dāng)事人行使申請(qǐng)?jiān)賹彽臋?quán)利。將當(dāng)事人的意愿放在首位，加強(qiáng)檢察院的民事檢查監(jiān)督是較符合我國國情的。

（一）增加當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹弮?yōu)先原則

通過對(duì)再審程序的功能的分析，我們認(rèn)識(shí)到再審程序的最核心的功能就是實(shí)現(xiàn)對(duì)當(dāng)事人的合法權(quán)益的救濟(jì)和保障?；诖耍覀?cè)僭O(shè)計(jì)程序時(shí)最應(yīng)當(dāng)考慮的就是當(dāng)事人的意愿。將當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹弮?yōu)先原則加入該程序是符合民事法律關(guān)系私權(quán)自治原則的。

該原則將我們現(xiàn)行的當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹徶贫忍岬搅艘粋€(gè)重要的位置，排除了法院依職權(quán)啟動(dòng)再審程序，但是并沒有從本質(zhì)上觸及到我國申訴難的癥結(jié)。當(dāng)事人可以基于《民事訴訟法》第179條的理由向上一級(jí)法院申請(qǐng)?jiān)賹?，法院?jīng)過審查可以裁定再審，也可以裁定不再審。再審的決定權(quán)仍然在法院。當(dāng)事人的申訴權(quán)還是無法實(shí)現(xiàn)。筆者認(rèn)為，可以以提起再審的理由來決定是否必須或可以再審。

（二）對(duì)法院裁定不予再審的程序制約

再審的理由可以分為事實(shí)錯(cuò)誤、法律適用錯(cuò)誤或程序的錯(cuò)誤三種。當(dāng)事人可以基于這三種理由中的任意一種提起。法院應(yīng)當(dāng)基于當(dāng)事人提交的再審申請(qǐng)書進(jìn)行審查。法院當(dāng)然可以裁定再審，也可以裁定不再審。但對(duì)裁定不再審的應(yīng)該向申請(qǐng)人出具書面說明不再審的理由。

這種書面的說明理由的過程就是對(duì)原判決的正確性的說明，對(duì)申請(qǐng)人的一種釋明的過程。這種制約雖然不強(qiáng)，但是對(duì)法院裁定不予再審的隨意性進(jìn)行了一定的制約。申請(qǐng)對(duì)于該書面說明不服或者認(rèn)為不符合事實(shí)的可以向檢察院申訴。

（三）檢察機(jī)關(guān)的抗訴機(jī)制的完善

首先，上文已經(jīng)談過當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹弮?yōu)先原則，檢察機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)受該原則的約束。因此，當(dāng)事人的申訴和同意是檢察機(jī)關(guān)對(duì)已生效裁判的前提條件。

其次，檢察機(jī)關(guān)的抗訴理由應(yīng)該受到限制。在再審理由方面，應(yīng)當(dāng)將檢察機(jī)關(guān)抗訴的理由與當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彽睦碛蓞^(qū)別開來，根據(jù)檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督特性而將檢察機(jī)關(guān)的抗訴理由嚴(yán)格界定在涉及公共利益的范圍之內(nèi)。凡是涉及當(dāng)事人私益的，均由當(dāng)事人以申請(qǐng)?jiān)賹彽姆绞絾?dòng)再審程序；凡是涉及到公共利益的，均由檢察機(jī)關(guān)以抗訴的方式提起再審；如果同時(shí)涉及到當(dāng)事人私益和公共利益，則可由當(dāng)事人和檢察機(jī)關(guān)分別提出申請(qǐng)?jiān)賹徍涂乖V。[4]

第三，處理當(dāng)事人對(duì)法院的書面說明不服或者認(rèn)為不符合事實(shí)的案件的申訴。對(duì)于處理這一問題筆者認(rèn)為應(yīng)該交給檢察院來做。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)該進(jìn)行調(diào)查。通過調(diào)查認(rèn)為書面說明沒有異議的，并不應(yīng)該啟動(dòng)再審的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)做好息訴工作。對(duì)書面說明有異議的，認(rèn)為應(yīng)該再審的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)向法院作出應(yīng)當(dāng)再審的檢察建議。法院收到檢察建議的應(yīng)當(dāng)再審，并將再審結(jié)果通知發(fā)出檢察建議的檢察機(jī)關(guān)。在這一過程中，檢察機(jī)關(guān)是不參與后續(xù)的審判活動(dòng)的，這與抗訴是有區(qū)別的。

參考文獻(xiàn)：

篇4

從國家賠償法的規(guī)定看，行政賠償程序的最大特點(diǎn)就是：在引起行政賠償程序發(fā)生的方式上，允許兩種方式——“單獨(dú)式”和“一并式”并存。

（一）單獨(dú)式。即“單獨(dú)提起”，是指行政機(jī)關(guān)及其工作人員的違法行為已經(jīng)被確認(rèn)，賠償請(qǐng)求人僅就賠償問題向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提出請(qǐng)求，當(dāng)賠償請(qǐng)求人采取這種方式時(shí)，應(yīng)符合以下兩個(gè)條件：

首先，要具備“單獨(dú)提起”的前提。國家賠償法第9條第1款規(guī)定：“賠償義務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)依法確認(rèn)有本法第3條、第4條規(guī)定的情形之一的，應(yīng)當(dāng)給予賠償。第3條、第4條規(guī)范的是行政賠償范圍，即當(dāng)行政機(jī)關(guān)及其工作人員的職務(wù)行為具有何種違法情形時(shí)，國家才承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，這一款所說的”對(duì)依法確認(rèn)有本法第3 條、第4條規(guī)定的情形之一“的，就是”單獨(dú)提起“的前提。也就是說，因”單獨(dú)提起“而發(fā)生的行政賠償程序，必須是在行政機(jī)關(guān)及其工作的行為已經(jīng)被確認(rèn)為違法的基礎(chǔ)上進(jìn)行。那么，什么叫”依法確認(rèn)“、由誰來確認(rèn)、怎樣進(jìn)行確認(rèn)？根據(jù)行政法律規(guī)范和行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定，有以下幾種情況：

1.作出違法行為的機(jī)關(guān)或者作出違法行為的行政工作人員所在的機(jī)關(guān)進(jìn)行確認(rèn)：

2.行政行為經(jīng)相對(duì)人申請(qǐng)復(fù)議，被復(fù)議機(jī)關(guān)確認(rèn)為違法，或被復(fù)議機(jī)關(guān)撤銷；

3.由于相對(duì)人提起行政訴訟，具體行政行為已被法院確認(rèn)為違法，或者判決撤銷，且判決生效；

4.具體行政行為系終局裁決行為，被擁有終局裁決權(quán)的行政機(jī)關(guān)確認(rèn)為違法。

當(dāng)行政機(jī)關(guān)及其工作人員的行為通過上述途徑被確認(rèn)為違法后，受害人就可單獨(dú)提出賠償請(qǐng)求。

其次，賠償請(qǐng)求人單獨(dú)就賠償問題提出請(qǐng)求的，應(yīng)當(dāng)先向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提出，由賠償義務(wù)機(jī)關(guān)進(jìn)行處理。如果賠償義務(wù)機(jī)關(guān)逾期不賠償或者雙方就賠償問題達(dá)不成協(xié)議的，受害人才能向人民法院提起賠償訴訟。也就是說，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)先行處理是“單獨(dú)提起”行政賠償訴訟的一個(gè)必經(jīng)程序，賠償請(qǐng)求人不能越過該“雷池”而直接向人民法院提起賠償訴訟。究其原因，不難理解，行政賠償責(zé)任的承擔(dān)終究是要落實(shí)到具體的賠償義務(wù)機(jī)關(guān)，設(shè)置該先行程序，可把大量的賠償糾紛消滅在該階段，從而減輕人民法院的負(fù)擔(dān)，也給賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提供了一個(gè)對(duì)自己的違法行為進(jìn)行及時(shí)補(bǔ)救的機(jī)會(huì)，是符合設(shè)立國家賠償制度的最終目的的。

賠償請(qǐng)求人對(duì)賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的處理不服的，可在規(guī)定的期限內(nèi)向人民法院提起賠償訴訟，人民法院應(yīng)該依照行政訴訟法進(jìn)行審理并作出判決。

（二）一并式。即“一并提起”，也可稱為連帶提起，是指賠償請(qǐng)求人在申請(qǐng)行政復(fù)議或提起行政訴訟，要求確認(rèn)行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)的行為違法或要求撤銷該違法行為的同時(shí)，一并提出賠償請(qǐng)求。國家賠償法第9條第2款規(guī)定，賠償請(qǐng)求人請(qǐng)求行政賠償，“也可以在申請(qǐng)行政復(fù)議和提起行政訴訟時(shí)一并提出。”“一并式”具有以下特點(diǎn)：

1.賠償請(qǐng)求人將兩項(xiàng)不同的請(qǐng)求——要求確認(rèn)行政行為違法或撤銷該行為和要求賠償向同一個(gè)機(jī)關(guān)提出，要求并案審理。這里的“兩項(xiàng)不同請(qǐng)求”應(yīng)當(dāng)是兩項(xiàng)屬于同一訴訟系列即行政訴訟系列的不同請(qǐng)求，而不是不同訴訟系列的兩項(xiàng)不同請(qǐng)求。因?yàn)樾姓r償訴訟其性質(zhì)仍屬于行政訴訟。后者則較常發(fā)生在當(dāng)行政機(jī)關(guān)依法對(duì)公民、法人或其他組織之間以及他（它）們相互之間的土地、礦產(chǎn)、森林等資源的所有權(quán)或者使用權(quán)歸屬進(jìn)行處理，當(dāng)事人既對(duì)該處理不服，要求人民法院予以撤銷，同時(shí)又要求人民法院一并解決原權(quán)屬糾紛，因此而形成的是行政訴訟附帶民事訴訟。

2.“一并提起”的條件是兩項(xiàng)請(qǐng)求之間存在著內(nèi)在聯(lián)系。這種聯(lián)系表現(xiàn)在：其一，該行政行為違法。因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)承擔(dān)行政賠償責(zé)任的條件就是行政職權(quán)行為違法。其二，受害人所受到的損害是由該違法行為引起的，兩者具有因果聯(lián)系。

3.賠償請(qǐng)求人的賠償請(qǐng)求可一并在行政復(fù)議中提出，也可一并在行政訴訟中提出，這里既包括在申請(qǐng)復(fù)議和起訴的同時(shí)提出，也包括在行政復(fù)議和訴訟的過程中提出，因此，“一并提起”的行政賠償程序?qū)嶋H上就是適用行政復(fù)議程序和行政訴訟程序。

綜上，無論是“單獨(dú)提起”還是“一并提起”，解決行政賠償責(zé)任的最終程序都是賠償訴訟程序。其中，單獨(dú)提出行政賠償請(qǐng)求的，必須先經(jīng)賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的處理。

二

與行政賠償程序相比，司法賠償程序有很大不同，其特點(diǎn)可以概括為以下三方面：

（一）司法賠償程序只能“單獨(dú)提起”。

前已述，行政賠償請(qǐng)求既可以“單獨(dú)提起”，也可以在行政復(fù)議和行政訴訟中一并提起。但是，根據(jù)國家賠償法第20條的規(guī)定，司法賠償只能單獨(dú)提起。通過對(duì)兩種提起方式的分析，不難看出，“一并提起”是在同一個(gè)程序中解決兩個(gè)請(qǐng)求，而“單獨(dú)提起”卻要通過兩個(gè)程序才能達(dá)到同樣的目的，相比之下，無論是在效率方面，還是在便于受害人行使以至實(shí)現(xiàn)其賠償請(qǐng)求權(quán)方面，“一并提起”都要優(yōu)于“單獨(dú)提起”。那為什么在司法賠償程序中不采取“一并式”，允許賠償請(qǐng)求人在要求確認(rèn)司法機(jī)關(guān)及其工作人員的職務(wù)行為違法的同時(shí)一并提出賠償請(qǐng)求呢？這絕不是立法者們?nèi)我馑鞯倪x擇，而是有其內(nèi)在緣由的。主要有兩方面原因：

首先，是由我國刑事訴訟中公檢法三機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)、相互配合、相互制約的機(jī)制決定的。在這個(gè)機(jī)制中，一方面，三機(jī)關(guān)可以相互糾正對(duì)方的錯(cuò)誤，比如，錯(cuò)拘可以經(jīng)檢察院不批準(zhǔn)逮捕予以確認(rèn)；錯(cuò)捕可以經(jīng)法院判決無罪予以確認(rèn)；錯(cuò)判可能因檢察院抗訴引起審判監(jiān)督程序予以確認(rèn)。另一方面，三機(jī)關(guān)又是分工負(fù)責(zé)，自己有權(quán)改變自己作出的決定。如檢察院在逮捕公民后，可能因撤銷案件、決定免予起訴或者改為取保侯審，將該公民釋放，對(duì)此，人民法院無權(quán)審查檢察院的決定是否正確。如果允許“一并提起”，意味著在當(dāng)事人認(rèn)為檢察院的免予起訴、取保候?qū)彽葲Q定違法侵權(quán)時(shí)，就可以向人民法院起訴并要求賠償，人民法院就有權(quán)對(duì)檢察院的決定進(jìn)行審查并進(jìn)行確認(rèn)。從目前來看，這種做法缺乏法律依據(jù)，與現(xiàn)行刑事訴訟機(jī)制背道而弛。而行政賠償不存在這個(gè)問題。根據(jù)行政復(fù)議條例和行政訴訟法，復(fù)議機(jī)關(guān)有權(quán)裁決撤銷、變更具體行政行為，人民法院可以行使司法監(jiān)督權(quán)，以判決的形式撤銷違法的具體行政行為、變更我失公正的行政處罰行為，等等。因此，允許在行政復(fù)議和行政訴訟中“一并提起”賠償請(qǐng)求是順理成章的事。不存在任何障礙。

其次，是法制統(tǒng)一的基本要求。刑事賠償實(shí)行的是無罪羈押賠償原則，而認(rèn)定有罪還是無罪，是依靠刑法，通過刑事訴訟程序來解決的。比如，對(duì)發(fā)生法律效力的錯(cuò)判，刑事訴訟法規(guī)定應(yīng)當(dāng)通過審判監(jiān)督程序來予以糾正。如果允許“一并提起”，人民法院對(duì)當(dāng)事人及其家屬的申訴就必須受理，受理后就必須首先來認(rèn)定原判是否有錯(cuò)誤，這就大大破壞了現(xiàn)行的審判監(jiān)督程序，無異于另外搞了一套程序來替代審判監(jiān)督程序，極不利于社會(huì)主義法制的統(tǒng)一。同樣道理，對(duì)司法機(jī)關(guān)及其工作人員的刑訊逼供等行為也不能“一并提起”。

總之，在司法賠償程序中，只能通過刑事訴訟程序來確認(rèn)司法機(jī)關(guān)及其工作人員的行為是否違法，在違法行為得到確認(rèn)之后再提起賠償請(qǐng)求。賠償請(qǐng)求人“單獨(dú)提起”司法賠償也必須具備兩個(gè)條件，這一點(diǎn)和行政賠償是一致的，即（1）必須具備“單獨(dú)提起”的前提。在單獨(dú)提起賠償請(qǐng)求之前，司法機(jī)關(guān)及其工作人員的違法行為已經(jīng)得到了確認(rèn)。（2）賠償請(qǐng)求人應(yīng)當(dāng)先向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提出賠償請(qǐng)求。所不同的是，確認(rèn)“違法情形”的途徑和依據(jù)不一樣。

1.錯(cuò)拘。由有權(quán)采取拘留的公安、安全等機(jī)關(guān)自己認(rèn)定，或者，在公安等機(jī)關(guān)報(bào)捕后，以檢察院認(rèn)為既沒有犯罪事實(shí)也沒有犯罪嫌疑而不批準(zhǔn)逮捕來加以認(rèn)定。

2.錯(cuò)捕。由檢察院自己確認(rèn)，或者經(jīng)普通審判程序宣告無罪確認(rèn)。

3.錯(cuò)判。通過審判監(jiān)督程序再審改判無罪、撤銷原判來確認(rèn)。

4.刑訊逼供等暴力行為和違法使用武器、警械的，由作出行為的司法工作人員所在的機(jī)關(guān)或其上級(jí)機(jī)關(guān)自己確認(rèn)；由檢察院依照刑事訴訟法提起公訴，或者由受害人向法院自訴，經(jīng)法院判決來確認(rèn)。

5.偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)違法扣押、凍結(jié)、查封財(cái)產(chǎn)的，經(jīng)該機(jī)關(guān)或上級(jí)機(jī)關(guān)來確認(rèn)。

6.人民法院在刑事訴訟中違法采取扣押、凍結(jié)、查封財(cái)產(chǎn)等強(qiáng)制措施，或者在民事訴訟、行政訴訟中違法采取對(duì)妨害訴訟的強(qiáng)制措施、保全措施或者對(duì)判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯(cuò)誤、造成損害的，由該機(jī)關(guān)或上級(jí)機(jī)關(guān)確認(rèn)。

（二）復(fù)議為司法賠償?shù)谋亟?jīng)程序。

無論是“單獨(dú)提起”行政賠償，還是“單獨(dú)提起”司法賠償，首先都必須向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提出，這是兩者的共性。如果賠償義務(wù)機(jī)關(guān)逾期不賠或者與賠償請(qǐng)求人達(dá)不成協(xié)議，行政賠償請(qǐng)求人可向人民法院提起賠償訴訟，而司法賠償請(qǐng)求人的下一步則是向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的上一級(jí)機(jī)關(guān)即上級(jí)公安機(jī)關(guān)、檢察院或者監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)等申請(qǐng)復(fù)議，即司法賠償多了一個(gè)復(fù)議程序，而且是一個(gè)必經(jīng)程序，但賠償義務(wù)機(jī)關(guān)是人民法院的除外。根據(jù)國家賠償法第21條第2款規(guī)定，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)是人民法院的，賠償請(qǐng)求人可以向其上一級(jí)人民法院賠償委員會(huì)申請(qǐng)作出賠償決定。上一級(jí)人民法院的賠償決定就是終局決定了。

應(yīng)當(dāng)指出，司法賠償復(fù)議和行政復(fù)議是兩種截然不同的制度。（1）性質(zhì)不同。行政復(fù)議屬于行政行為的一種，而司法賠償復(fù)議則應(yīng)歸入司法行為的一類。（2）處理的內(nèi)容不同。行政復(fù)議所要解決的主要是具體行政行為合法性和合理性問題，司法賠償復(fù)議是針對(duì)賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的處理決定是否正確而展開，僅解決賠償問題，它不涉及司法機(jī)關(guān)及其工作人員的職權(quán)行為的合法與否。（3）救濟(jì)途徑不同。對(duì)不少行政復(fù)議裁決，相對(duì)人若不服可提起行政訴訟；而受害人對(duì)司法賠償復(fù)議機(jī)關(guān)所作的處理不服不能起訴，只能向人民法院提起作出賠償決定的請(qǐng)求。（4）程序不同。行政復(fù)議有著一套較為完備、獨(dú)立的程序。而司法賠償復(fù)議程序，國家賠償法規(guī)定得很不詳盡，可以說這是立法中的一個(gè)缺陷，給將來的實(shí)際操作帶來了困難，這就有待于有權(quán)機(jī)關(guān)作出司法解釋，并在實(shí)踐中逐步加以完善。

（三）終局解決司法賠償?shù)某绦蚴侨嗣穹ㄔ嘿r償委員會(huì)的決定程序。

無論是行政賠償，還是司法賠償，終局解決賠償糾紛的都在人民法院，但終局解決行政賠償?shù)氖窃V訟程序，而終局解決司法賠償糾紛的程序是人民法院賠償委員會(huì)的決定程序。根據(jù)國家賠償法第22條，賠償請(qǐng)求人不服復(fù)議決定或者復(fù)議機(jī)關(guān)逾期不作復(fù)議決定的，賠償請(qǐng)求人可以向復(fù)議機(jī)關(guān)所在地的同級(jí)人民法院賠償委員會(huì)申請(qǐng)作出賠償決定，人民法院的賠償決定程序與行政賠償訴訟程序不同：

1.當(dāng)事人的稱謂不同，賠償決定程序中只有申請(qǐng)人（賠償請(qǐng)求人）和被申請(qǐng)人（賠償義務(wù)機(jī)關(guān)），沒有訴訟程序中的原告、被告之稱。

2.管轄不同。司法賠償由復(fù)議機(jī)關(guān)所在地的與復(fù)議機(jī)關(guān)同級(jí)的人民法院，一般是中級(jí)以上人民法院管轄，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)是人民法院的，由其上一級(jí)人民法院管轄。而賠償訴訟是根據(jù)行政訴訟法中有關(guān)級(jí)別管轄和地域管轄的規(guī)定來確定管轄的法院。

3.審理組織不同。賠償決定程序?qū)嵭刑貏e的審理組織——賠償委員會(huì)。行政賠償案件則由各級(jí)人民法院內(nèi)設(shè)的行政審判庭受理，并采取合議制，由合議庭負(fù)責(zé)具體賠償案件的審理。

4.結(jié)案形式不同。賠償決定程序以決定的形式結(jié)案，行政賠償訴訟是采取判決和裁定的形式結(jié)案的。

5.采取的審級(jí)不同。在我國，凡訴訟程序（民事訴訟中的特別程序除外）一律實(shí)行兩審終審制，行政賠償訴訟自不例外。但賠償決定程序是一次終局。

6.審理方式不同。賠償決定程序不象訴訟程序那樣實(shí)行以開庭審理為主的方式，而是采取書面審理。賠償委員會(huì)根據(jù)雙方當(dāng)事人提供的材料，必要時(shí)可以進(jìn)行調(diào)查、詢問當(dāng)事人，在事實(shí)清楚的基礎(chǔ)上即可作出書面決定，送達(dá)當(dāng)事人。

7.糾正的途徑不同。在賠償訴訟程序中，一審判決作出后，當(dāng)事人雙方如果不服，皆可上訴。判決生效后，還可望通過審判監(jiān)督程序來糾正錯(cuò)判。而賠償委員會(huì)的決定為終局決定，具有法律效力，當(dāng)事人不得上訴。

綜上所述，司法賠償程序?qū)嶋H上是由三大階段構(gòu)成：賠償義務(wù)機(jī)關(guān)先行處理階段；賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的上一級(jí)機(jī)關(guān)的復(fù)議階段和人民法院賠償委員會(huì)的決定階段。當(dāng)然，并非所有的司法賠償糾紛都必須經(jīng)過這三個(gè)階段，但每個(gè)階段必須循序進(jìn)行，不得逾越。對(duì)行政賠償而言，由于兩種提起方式的并存，行政賠償程序不能作簡單的階段劃分，可以將它分解為以下三套程序：（1）“單獨(dú)提起”的，由賠償義務(wù)機(jī)關(guān)先行處理；賠償請(qǐng)求人若不服處理決定向人民法院起訴的，再適用行政賠償訴訟程序；（2）在行政復(fù)議中“一并提起”的適用行政復(fù)議程序；（3）在行政訴訟中“一并提起”的，適用行政訴訟程序，不管以哪種方式提起，最終解決行政賠償糾紛的都是訴訟程序。

三

以上我們著重分析了行政賠償程序和司法賠償程序的不同點(diǎn)，下面就兩者的共同點(diǎn)作些歸納和分析。

（一）引起賠償義務(wù)機(jī)關(guān)先行處理程序發(fā)生的原因相同。

行政賠償和司法賠償中賠償義務(wù)機(jī)關(guān)先行處理程序的發(fā)生可以有以下兩種原因：一是因賠償義務(wù)機(jī)關(guān)主動(dòng)提出而發(fā)生。賠償義務(wù)機(jī)關(guān)有權(quán)力也有義務(wù)與受害人主動(dòng)進(jìn)行協(xié)商，達(dá)成協(xié)議，主動(dòng)給予賠償。這體現(xiàn)了我們國家的社會(huì)主義性質(zhì)，體現(xiàn)了國家機(jī)關(guān)及時(shí)糾正自己的違法行為并予以補(bǔ)救的積極態(tài)度。二是因受害人申請(qǐng)而發(fā)生。

（二）因申請(qǐng)而發(fā)生行政賠償和司法賠償程序的，在申請(qǐng)形式上，都實(shí)行書面申請(qǐng)為主，口頭申請(qǐng)為輔的原則。根據(jù)國家賠償法第12條的規(guī)定，“要求賠償應(yīng)當(dāng)遞交申請(qǐng)書”，“賠償請(qǐng)求人書寫申請(qǐng)書確有困難的，可以委托他人代書，也可以口頭申請(qǐng)，由賠償義務(wù)機(jī)關(guān)記入筆錄。”

（三）單獨(dú)提起行政賠償和司法賠償?shù)恼?qǐng)求時(shí)效相同，均為兩年，從國家機(jī)關(guān)及其工作人員行使職權(quán)的行為被依法確認(rèn)為違法之日起計(jì)算，由于“一并提起”行政賠償是在行政復(fù)議和行政訴訟中提起，因而“一并提起”的時(shí)效適用復(fù)議和訴訟的有關(guān)時(shí)效。

（四）無論是合議庭評(píng)議行政賠償案件，還是賠償委員會(huì)處理司法賠償糾紛，都實(shí)行少數(shù)服從多數(shù)原則。且兩者在人數(shù)組成上亦有相同的要求，都必須是三人以上的單數(shù)。

（五）行政賠償和司法賠償程序中，在賠償問題上運(yùn)用證據(jù)的規(guī)則相同。在國家賠償程序中，當(dāng)國家機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)的行為得到確認(rèn)之后，解決賠償糾紛的關(guān)鍵是要認(rèn)定損害后果是否存在，違法行為與損害后果之間是否具有因果關(guān)系等。對(duì)此，應(yīng)采用“誰主張、誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，主管機(jī)關(guān)在必要時(shí)也可調(diào)查收集有關(guān)的證據(jù)。

篇5

人民調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)制度，是指有管轄權(quán)的人民法院依照當(dāng)事人的申請(qǐng)，對(duì)經(jīng)人民調(diào)解組織調(diào)解達(dá)成的具有民事合同性質(zhì)的協(xié)議進(jìn)行審查，認(rèn)為調(diào)解協(xié)議真實(shí)合法有效的，出具法律文書予以確認(rèn)并賦予調(diào)解協(xié)議以強(qiáng)制執(zhí)行力的制度。

2010年通過的《人民調(diào)解法》第33條規(guī)定：“經(jīng)人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，雙方當(dāng)事人認(rèn)為有必要的，可以自調(diào)解協(xié)議生效之日起30日內(nèi)共同向人民法院申請(qǐng)司法確認(rèn)，人民法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)對(duì)調(diào)解協(xié)議進(jìn)行審查，依法確認(rèn)調(diào)解協(xié)議的效力”。自此，司法確認(rèn)制度的法律地位得到正式確認(rèn)。

人民調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)有以下幾點(diǎn)特征：司法確認(rèn)程序是當(dāng)事人自愿選擇的，并非法院依職權(quán)啟動(dòng)；司法確認(rèn)不但審查程序而且審查實(shí)體；經(jīng)司法確認(rèn)的人民調(diào)解協(xié)議即具有強(qiáng)制執(zhí)行力，當(dāng)事人既不得反悔也不得另行，但可因申請(qǐng)、抗訴理由成立而撤銷司法確認(rèn)。

司法確認(rèn)程序的重要價(jià)值之一就是通過司法途徑賦予調(diào)解協(xié)議強(qiáng)制執(zhí)行力，使得一方當(dāng)事人在對(duì)方當(dāng)事人不履行調(diào)解協(xié)議時(shí)可以申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。我國相關(guān)法律中表明：調(diào)解協(xié)議經(jīng)確認(rèn)后，一方當(dāng)事人拒絕履行或者未全部履行的，對(duì)方當(dāng)事人可以向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。

在我國法律對(duì)法院司法確認(rèn)決定是否具有既判力沒有明確規(guī)定情況下，我們不能從既判力的概念出發(fā)尋找是否具有既判力的答案，而必須在現(xiàn)實(shí)和需求中尋找線索。

《人民調(diào)解法》僅規(guī)定了人民調(diào)解委員會(huì)達(dá)成的協(xié)議這一種。但在司法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)將這一對(duì)象做擴(kuò)大解釋，包括行政機(jī)關(guān)、人民調(diào)解組織、商事調(diào)解組織、行業(yè)調(diào)解等組織主持達(dá)成的協(xié)議都可以進(jìn)行司法確認(rèn)。司法確認(rèn)須由當(dāng)事人雙方共同申請(qǐng)。最高人民法院的《訴訟與非訴訟相銜接的意見》第24條及《司法確認(rèn)程序的若干規(guī)定》第4條規(guī)定了不予確認(rèn)的案件類型，有下列情形之一的人民法院不予受理：不屬于人民法院受理民事案件的范圍或者不屬于接受申請(qǐng)的人民法院管轄的；確認(rèn)身份關(guān)系的；確認(rèn)收養(yǎng)關(guān)系的；確認(rèn)婚姻關(guān)系的。

從我國法院目前的實(shí)際操作及世界其他國家和地區(qū)的做法看，對(duì)調(diào)解協(xié)議進(jìn)行司法審查的方式具體有以下幾種。

書面審查方式。在當(dāng)事人提交申請(qǐng)書、調(diào)解協(xié)議書、當(dāng)事人身份證明材料、有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)利證明等材料后法官僅僅審查當(dāng)事人提供的書面申請(qǐng)材料，并以此為基礎(chǔ)決定是否確認(rèn)調(diào)解協(xié)議；庭審審查方式。法官不僅要審查書面材料，還要讓當(dāng)事人同時(shí)到法院接受詢問，以便法官了解具體情況。以書面為主，當(dāng)面詢問為輔的方式；這種方式的審查以書面形式進(jìn)行，必要時(shí)可以詢問當(dāng)事人。

就法院對(duì)調(diào)解協(xié)議的審查范圍而言，可以分為形式、審查和實(shí)體審查兩類。形式審查僅僅審查是否超過申請(qǐng)期限、申請(qǐng)確認(rèn)的事項(xiàng)是否屬于法院的管轄范圍、當(dāng)事人是否具有相應(yīng)行為能力等事項(xiàng)。實(shí)體審查不僅要審查程序性事項(xiàng)，而且要審查調(diào)解。協(xié)議是否是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，是否違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，是否損害國家和集體利益及第三人、的合法權(quán)益，是否損害社會(huì)公序良俗等等。

人民調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)制度司法現(xiàn)狀存在的問題表現(xiàn)在以下方面：

（1）申請(qǐng)司法確認(rèn)的人民調(diào)解協(xié)議案件數(shù)量少；從全國各地對(duì)人民調(diào)解協(xié)議的司法確認(rèn)的實(shí)踐現(xiàn)狀來看，由調(diào)解委員會(huì)達(dá)成協(xié)議后到法庭進(jìn)行司法確認(rèn)的案件數(shù)量很少。究其原因，一方面是司法確認(rèn)制度的宣傳力度不夠；另一方面是法院與各調(diào)解委員會(huì)的銜接制度不完善，以至于調(diào)解員與當(dāng)事人對(duì)這一制度未引起足夠的重視。

（2）我國司法確認(rèn)實(shí)踐中存在過度司法干預(yù)的現(xiàn)象；司法確認(rèn)機(jī)制設(shè)立的初衷是在尊重當(dāng)事人意愿的前提下為之提供了權(quán)利救濟(jì)的其他選擇，筆者認(rèn)為，如果不能充分保障當(dāng)事人在調(diào)解和訴訟方面的實(shí)體權(quán)利和程序選擇權(quán)，那么“法院走出去”的做法就可能與調(diào)解的自愿原則和司法獨(dú)立原則背道而馳。如果積極進(jìn)行調(diào)解，司法確認(rèn)只會(huì)違背制度設(shè)立的初衷。

文章最后再總結(jié)一下人民調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)制度的價(jià)值。

首先，司法確認(rèn)制度保障人民調(diào)解制度發(fā)展。司法確認(rèn)制度將司法權(quán)與其他非訴訟糾紛解決方式融為一體，具有成本低、尊重當(dāng)事人意志、緩和人際關(guān)系等優(yōu)勢，使公民可以通過人性化、多元化的司法救濟(jì)途徑實(shí)現(xiàn)解決糾紛的目的。

其次，司法確認(rèn)制度有助于減輕法院壓力。司法確認(rèn)機(jī)制及時(shí)彌補(bǔ)了人民調(diào)解協(xié)議缺乏強(qiáng)制執(zhí)行力的缺陷，使得許多糾紛可以通過非訴方式解決，一方面可以大大地節(jié)約司法資源，利于法官集中精力提高辦案質(zhì)量，另一方面可以更有效地發(fā)揮司法維護(hù)社會(huì)公平正義的最后一道防線的作用。

再次，司法確認(rèn)制度有助于建立司法權(quán)威。人民調(diào)解發(fā)揮了非訴訟調(diào)解主體的能動(dòng)性，司法確認(rèn)又在群眾中確立起對(duì)司法權(quán)威的信仰。多元化的糾紛解決機(jī)制，符合程序的效率和效益原則，不僅不會(huì)削弱司法的權(quán)威，還可以更好的推動(dòng)司法程序的最終正義與實(shí)質(zhì)正義。

最后，司法確認(rèn)制度有助于維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。司法確認(rèn)制度能夠使得調(diào)解協(xié)議獲得強(qiáng)制執(zhí)行力，一方面，勢必使得司法的維穩(wěn)性大大提高，另一方面，迫使當(dāng)事人在調(diào)解之初就以一種認(rèn)真地心態(tài)對(duì)待自己的權(quán)利義務(wù)，達(dá)成最終的合意，從而使糾紛盡快得到解決，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。

篇6

一、審判監(jiān)督程序的概念：

審判監(jiān)督程序，又稱再審程序，是指人民法院、人民檢察院對(duì)于已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，發(fā)現(xiàn)在認(rèn)定事實(shí)或者適用法律上確有錯(cuò)誤，予以提出并由人民法院對(duì)該案重新審判所應(yīng)遵循的步驟和方式方法。

審判監(jiān)督程序，是刑事、民事、行政訴訟的重要組成部分，但并不是每個(gè)案件的必經(jīng)程序，只有對(duì)于已經(jīng)發(fā)生法律效力而的確有錯(cuò)誤的判決和裁定才能運(yùn)用。困此，它是一種特殊程序。

（一）審判監(jiān)督程序的特征：

1、事后性。裁判在未宣判和未生效之前不得提起審判監(jiān)督程序。

2、法定性。提出再審的理由是法定的，凡不符合《刑事訴訟法》第204條、《民事訴訟法》第179條、180條及《行政訴訟法》第62條、63條、64條所規(guī)定的幾種情形，均不得提起再審。行使審判監(jiān)督權(quán)的主體也是法定的，包括各級(jí)法院院長、最高人民法院、各上級(jí)人民法院、最高人民檢察院、各上級(jí)人民檢察院,除此之外,任何機(jī)關(guān)和個(gè)人都不能直接啟動(dòng)再審程序。

3、權(quán)力性。它不同于一般的民主監(jiān)督，也不同于黨內(nèi)監(jiān)督、行政監(jiān)督，這些監(jiān)督不會(huì)必然引起法律后果，而審判監(jiān)督權(quán)的行使必然產(chǎn)生一定的法律后果，即啟動(dòng)再審程序。

4、補(bǔ)救性。其目的是糾正生效判決，裁定的錯(cuò)誤，維護(hù)法律的權(quán)威與尊嚴(yán)。

二、對(duì)于審判監(jiān)督程序改革的不同觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)：取消審判監(jiān)督程序，取消二審終審制，設(shè)立三審終審制。

持此觀點(diǎn)的法學(xué)家表述的原因如下：

1、審判監(jiān)督程序制度的弊端帶給司法權(quán)威的負(fù)面影響，損害了司法的公正和權(quán)威，破壞了司法公正的作用，即對(duì)法院工作產(chǎn)生了諸多負(fù)面影響。

2、審判監(jiān)督程序制度的存在表面司法裁判的無終局性，與WTO的裁判應(yīng)當(dāng)及時(shí)終結(jié)的理念，或者說與外國人主張裁判應(yīng)有既判力的理念極不相符，故亦應(yīng)予以摒棄。

3、在國外，并無再審程序之類的法律規(guī)定，也無專門適用再審程序裁處案件的職能庭室及相應(yīng)法官，因而主張取消我國的再審程序法律制度。

第二種觀點(diǎn)：在我國繼續(xù)保留兩審終審?fù)饧釉賹彸绦虻脑V訟模式，并積極推進(jìn)審判監(jiān)督程序的改革與完善。

目前，積極推進(jìn)審判監(jiān)督程序改革與完善的必要性在于：

在我國繼續(xù)保留兩審終審?fù)饧釉賹彸绦虻脑V訟模式，比起三審終審制而言，顯然要更節(jié)省司法資源，更為減少訴訟成本，更為減少訴訟成本，更為滿足司法效率的現(xiàn)代化要求，同時(shí)亦更為迎合中國人傳統(tǒng)法律文化中的伸冤理念。以上這些都是客觀存在并顯而易見的事實(shí)。而且就當(dāng)今世界范圍內(nèi)的人權(quán)而言，申訴可以說是普遍受到尊重的人權(quán)之一，司法制度中的再審程序，不過是申訴權(quán)利于司法領(lǐng)域的擴(kuò)張表現(xiàn)而已，再審程序的價(jià)值即在于此。人們不應(yīng)以任何其它的理由對(duì)再審程序的必要性橫加質(zhì)疑，而是應(yīng)當(dāng)正確面對(duì)再審程序的改革，盡快革除現(xiàn)行再審程序制度層面的弊端，積極推進(jìn)再審改革的法律進(jìn)程。

事實(shí)上，兩大之中再審程序的理念至今仍然普遍存在。無論是大陸法系還是英美法系，皆存在再審制度，只是不同國家再審制度的繁簡，再審機(jī)構(gòu)，再審名稱等各不相同，但都有針對(duì)生效裁判錯(cuò)誤給予相應(yīng)救濟(jì)的程序，亦即我們所說的再審程序或者審判監(jiān)督程序。在大陸法系各類訴訟法典之中，幾乎皆有關(guān)于再審程序?qū)Ｕ禄驅(qū)ｍ?xiàng)條文明文規(guī)定，如法國民事訴訟法典第十六編第三分編，德國民事訴訟法第四編，日本民事訴訟法典第四編，法國刑事訴訟法典第三卷第二編，德國刑事訴訟法典第四編等等，在英美法系中，雖無完整系統(tǒng)的再審程序，同樣有關(guān)于再審制度的明文規(guī)定，如美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則第33條，美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第59到62條，1995年英國刑事上訴法第二部分關(guān)于刑事案件審查委員會(huì)的規(guī)定等。從兩大法系關(guān)于再審程序的規(guī)定來看，再審制度的存在與審級(jí)的設(shè)立沒有必然的關(guān)系。如日本采取的是四級(jí)三審，德國普遍法院實(shí)行的是三級(jí)三審，法國普遍法院實(shí)行的也是三級(jí)三審。美國聯(lián)邦以及州法院雙重系統(tǒng)皆采取三審終審制，但是這些國家同樣存在再審制度。即使像國際法院，雖然只采取一審終審制，但也允許以發(fā)現(xiàn)能夠影響判決的、決定性的，且在訴訟過程中不可獲知的新事實(shí)，申請(qǐng)重新審理。

兩大法系的國家，多為WTO組織的成員，裁判既判力的理念亦確實(shí)是由這些國家所提倡的，為什么兩大法系下的這些國家至今仍然保留再審程序的法律制度呢？看來，以國外并無再審程序之類的人云亦云論調(diào)以及審級(jí)多少或者入世為由，甚至關(guān)于既判力的機(jī)械理解，來否定再審程序的必要性，顯然是不能成立的。

樹立科學(xué)的審判監(jiān)督程序的指導(dǎo)思想：

目前，以“實(shí)事求是，有錯(cuò)必糾”為指導(dǎo)思想設(shè)計(jì)的再審程序，一方面仍表現(xiàn)出強(qiáng)烈的職權(quán)主義色彩，即是無論什么時(shí)候發(fā)現(xiàn)生效裁判的錯(cuò)誤或不當(dāng)，都應(yīng)當(dāng)主動(dòng)予以糾正，使人民法院再審的提起與再審的審理集于一身，這種非常理想化的制度，實(shí)則違背了“訴審分離”的基本訴訟理念，導(dǎo)致糾紛的解決沒有止境。另一方面就是過于偏重糾正錯(cuò)案忽視了裁判的穩(wěn)定性、權(quán)威性，違背了程序的及時(shí)終結(jié)性和“一事不再審”的原則。我國三大訴訟法律中并未就再審程序的指導(dǎo)思想做出明文明規(guī)定，但其內(nèi)容的指導(dǎo)思想是有錯(cuò)誤必糾，這從相關(guān)法律條文關(guān)于法院、檢察院以及當(dāng)事人可以“確有錯(cuò)誤”作為發(fā)起再審理由的規(guī)定中即可看出。因此，必須重新認(rèn)識(shí)“實(shí)事求是，有錯(cuò)必糾”這一原則在審判監(jiān)督工作中的作用，建立符合審判監(jiān)督工作規(guī)律和特殊性的指導(dǎo)思想，即“強(qiáng)化證據(jù)意識(shí)，維護(hù)司法公正，樹立司法權(quán)威”。正如2001年9月最高人民法院副院長沈德詠在全國法院審判監(jiān)督工作會(huì)議報(bào)告中所指出的：“今后，在處理申訴，再審事件時(shí)，一般不再有錯(cuò)必糾，以免發(fā)生歧義和誤解，但再審工作必須貫徹‘有錯(cuò)必糾’方針在司法程序中的具體體現(xiàn)”。因此，以依據(jù)糾錯(cuò)替代有錯(cuò)必糾為再審程序的指導(dǎo)思想，顯得尤為重要。

三、現(xiàn)行審判監(jiān)督程序的弊端及不足之處：

申訴與申請(qǐng)?jiān)賹彶患訁^(qū)分，作為憲法保障下的公民的申訴權(quán)利在三大訴訟法中的延伸體現(xiàn)，便是請(qǐng)求再審的權(quán)利。這種權(quán)利，正如憲法所保障的其它任何公民權(quán)利一樣，當(dāng)需要通過司法程序獲得救濟(jì)之時(shí)，定然要按照司法的特性來設(shè)計(jì)行使。所謂憲法規(guī)定的公民申訴權(quán)利應(yīng)不受限制的主張，既是對(duì)憲法規(guī)定法本身的曲解，也與現(xiàn)代司法理念不相符。然而，長期以來的審判實(shí)踐中，當(dāng)事人一方面可以直接向法院申請(qǐng)?jiān)賹彛硪环矫婵梢陨暝V方式通過多種非法定渠道要求對(duì)生效裁判進(jìn)行復(fù)查以及再審，對(duì)這種申訴沒有申請(qǐng)時(shí)間等任何的限制，以致于各級(jí)法院門前時(shí)常為這引起申訴群眾擁堵不堪。

職權(quán)色彩過于濃厚。這從審判監(jiān)督程序的名稱既可看出，原本審判疾步程序的法律價(jià)值在于回應(yīng)當(dāng)事人對(duì)生效裁判不服的申訴愿望。但是，由于現(xiàn)行審判監(jiān)督制度下，只有人民檢察院的再審抗訴權(quán)以及人民法院的自行決定權(quán)再審權(quán)可以直接啟動(dòng)再審程序，致使當(dāng)事人的申訴愿望常常被無限期擱置，申訴權(quán)大有形同虛設(shè)之感，當(dāng)事人對(duì)此極不滿。

有權(quán)提起再審程序的主體過于寬泛。三大訴訟法均規(guī)定了案件當(dāng)事人（刑事案件還包括法定人、近親屬）對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，可以向人民法院或者人民檢察院申訴和申請(qǐng)?jiān)賹彛桓骷?jí)人民法院院長對(duì)本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤，認(rèn)為需要再審的，可提交審判委員會(huì)討論決定再審；最高人民法院對(duì)地方各級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級(jí)人民法院對(duì)下級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤的，有權(quán)提審或者指令下級(jí)人民法院再審；最高人民檢察院對(duì)各級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級(jí)人民檢察院對(duì)下級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有法律規(guī)定的情形的應(yīng)當(dāng)提起抗訴，由人民法院再審。據(jù)此，當(dāng)事人可以申請(qǐng)?jiān)賹?，人民法院、人民檢察院有權(quán)提起再審。法律之所以規(guī)定寬泛的提起監(jiān)督的主體和途徑，其目的是為了最大限度的糾正錯(cuò)誤，防止錯(cuò)案發(fā)生，實(shí)現(xiàn)司法公正。但在司法實(shí)踐中，由于監(jiān)督主體多、監(jiān)督途徑廣，相應(yīng)的增加了監(jiān)督程序的啟動(dòng)頻率。一個(gè)案件只要一方當(dāng)事人對(duì)裁判結(jié)果不滿意，便會(huì)窮盡法律規(guī)定的途徑，到處申訴，或自己直接向法院申請(qǐng)?jiān)賹?，或向檢察院申訴而抗訴啟動(dòng)再審，提起再審的主體和再審?fù)緩綄挿?，雖然可以最大可能的糾正錯(cuò)案，但也“最大可能的導(dǎo)致了再審案件的增多，再審案件增多最直接的不良后果是導(dǎo)致終審不終”，影響裁判的穩(wěn)定性，沖擊司法權(quán)威。

引發(fā)的再審理由過籠統(tǒng)。確有錯(cuò)誤是人民檢察院以有。人民法院引發(fā)再審的主要法定理由，而什么是確有錯(cuò)誤？的確很難界定。至于其它引發(fā)再審的理由，諸如主要證據(jù)不足，違反程序可能影響案件正確判決等，司法實(shí)踐中把握起來極為寬泛，缺乏可操作性。

引發(fā)再審程序的時(shí)限及次數(shù)不明。一項(xiàng)生效裁判，幾乎可以不受任何時(shí)間及次數(shù)限制的被引發(fā)再審，致使終審裁判的既判力嚴(yán)重受到影響，造成了司法資源的巨大浪費(fèi)，對(duì)司法權(quán)威產(chǎn)生極大沖突。

其它一些問題，諸如再審案件的管轄不清，審理方式不明，審理時(shí)限無約束以及無條件中止原執(zhí)行，法律文書使用不規(guī)范等，這些問題的不規(guī)范，均使得再審程序的實(shí)踐運(yùn)用給司法秩序帶來相當(dāng)?shù)幕靵y。

四、關(guān)于審判監(jiān)督程序改革與完善的出路與方向：

更換審判監(jiān)督程序的名稱。審判監(jiān)督程序的名稱，所強(qiáng)調(diào)的無疑是職權(quán)主義色彩，在司法實(shí)踐中，審判監(jiān)督程序的啟動(dòng)，事實(shí)上亦多是基于人民法院的再審抗訴權(quán)以及人民法院的再審決定權(quán)，至于由當(dāng)事人的申訴權(quán)直接引發(fā)審判監(jiān)督程序的適用，是相當(dāng)困難的。審判監(jiān)督程序名稱下所代表的這一理念是不相符的。為此，首先應(yīng)將三大訴訟法的相關(guān)章節(jié)名稱，由審判監(jiān)督程序修改為再審程序。

增加當(dāng)事人的申訴權(quán)利，減弱人民檢察院的民事，行政再審抗訴權(quán)，取消人民法院的自行決定再審權(quán)。民事、行政訴訟是私法領(lǐng)域，在這一領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)充分貫徹司法自治的原則，盡量減少國家職權(quán)的干預(yù)，在民事、行政訴訟中，即使是錯(cuò)誤的裁判，如果當(dāng)事人不主動(dòng)提起再審，則表明其已經(jīng)放棄了自身的權(quán)利，只要這種處分不損害國家和第三人的利益，人民法院和檢察機(jī)關(guān)就不應(yīng)強(qiáng)行予以干預(yù)，由于檢察機(jī)關(guān)參與再審，打破了當(dāng)事人平等對(duì)抗的格局，替一方當(dāng)事人主張權(quán)利，會(huì)影響民眾對(duì)司法公正的信任。此外，為了確保人民法院司法公正和司法權(quán)威，人民法院應(yīng)處于中立地位，然而人民法院憑決定再審權(quán)自行啟動(dòng)再審程序，使得人民法院難以保持中立地位。更何況，司法實(shí)踐中，人民法院之所以決定再審，決大部分是基于當(dāng)事人申訴。既然已經(jīng)賦予當(dāng)事人憑申請(qǐng)?jiān)賹弳?dòng)再審程序的法定權(quán)利，那么，繼續(xù)保留人民法院自行決定再審權(quán)是沒有必要的。為此，在完善三大訴訟法的再審程序時(shí)，對(duì)凡是涉及人民法院再審決定權(quán)的原有法律條文皆應(yīng)予以刪除。

合理界定發(fā)起再審的理由?，F(xiàn)行三大訴訟法對(duì)發(fā)起再審理由規(guī)定的一個(gè)突出特點(diǎn)是，皆允許以“確有錯(cuò)誤”直接作為發(fā)起再審的理由。所謂確有錯(cuò)誤，顯然涵義甚為寬泛，即使某些條文具體規(guī)定了發(fā)起再審的理由，但也不便實(shí)際操作而且難以滿足當(dāng)代人們對(duì)程序公正的價(jià)值追求。為此，在完善三大訴訟法的再審程序之時(shí)，應(yīng)對(duì)發(fā)起再審理由做出十分具體的規(guī)定，突出體現(xiàn)再審程序的可操作性。

最后，在其它方面，因?yàn)楦鞣N原因致使原生效裁判顯失公正的，如司法工作人員，故意作枉法裁判的；司法工作人員是因?yàn)樗讲桓撸蛘邍?yán)重不負(fù)責(zé)任，致使生效判決顯失公正的；司法工作人員犯與本案存在著牽連關(guān)系的職務(wù)犯罪的；訴訟人超越授權(quán)實(shí)施訴訟行為的。以上四大類24小類錯(cuò)誤情形應(yīng)當(dāng)再審糾正。

明確再審時(shí)限。在強(qiáng)化當(dāng)事人申訴權(quán)以及合理界定發(fā)起人再審理由的同時(shí)，還須對(duì)發(fā)起再審的時(shí)限以及再審案件的審理時(shí)限做出明確的規(guī)定?，F(xiàn)行三大訴訟法對(duì)這些問題的規(guī)定不甚嚴(yán)格，致使一定數(shù)量的當(dāng)事人長期伸冤，大量申訴案件久拖不決。為此，在修正三大訴訟法再審程序時(shí)應(yīng)確定合理的期限。

理順再審案件的管轄。鑒于三大訴訟法關(guān)于再審案件管轄的規(guī)定不甚統(tǒng)一，為此，在修正三大訴訟法再審程序之時(shí)，就再審案件的管轄，可以做出以下明確的規(guī)定：首先，在管轄上，再審案件由原審法院上級(jí)法院管轄。上級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院本身就有監(jiān)督的職能，當(dāng)事人對(duì)原審裁判不服總寄希望于上級(jí)法院，由上級(jí)法院管轄再審案件，既能起到對(duì)下監(jiān)督的作用，又容易使當(dāng)事人息訴服判。其次，上級(jí)法院審理再審案件時(shí)，不允許再發(fā)回到下級(jí)法院審理，這樣可以避免反復(fù)再審的現(xiàn)象，有利于維護(hù)司法權(quán)威。再次案件只能由上級(jí)人民法院再審一次，這樣既可保證程序即使終結(jié)，又可使錯(cuò)誤的判決得到糾正。最后，各類再審抗訴，皆由與提出抗訴機(jī)關(guān)同級(jí)的人民法院管轄。

確定再審案件的審理方式及審理范圍。再審案件的審理，有其特殊之處，首先是對(duì)再審理由成立與否進(jìn)行審查，申請(qǐng)?jiān)賹徚傅膶彶?，?yīng)只涉及程序不涉及實(shí)體，立案庭對(duì)當(dāng)事人提交的再審申請(qǐng)書，首先要審查是否在裁判生效后法定期間內(nèi)提出，是否是已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決或裁定，然后調(diào)卷再審查是否符合法律規(guī)定的其他申請(qǐng)?jiān)賹徚傅臈l件。最后才有可能對(duì)案件本身進(jìn)行審理。這種審理方式的階段性特點(diǎn)以及審理范圍的特殊要求，僅按現(xiàn)行三大訴訟法所規(guī)定的參照一審或二審程序加以審理，是不科學(xué)的。為此，在修正三大訴訟法再審程序之時(shí)，可以規(guī)定較為多樣而是活的審理方式，以更合議庭根據(jù)案件審理需要進(jìn)行選擇；局面審理、聽證明審理或開庭審理。至于再審審理范圍，則皆應(yīng)規(guī)定以再審理由以及請(qǐng)求事項(xiàng)為限。

限制中止原判執(zhí)行。刑事訴訟法沒有規(guī)定裁定再審時(shí)應(yīng)當(dāng)中止原判的執(zhí)行，但民事訴訟法以及關(guān)于行政訴訟法的司法解釋都規(guī)定，裁定再審的案件，應(yīng)當(dāng)裁定中止原判決的執(zhí)行。應(yīng)當(dāng)指出的是，再審案件的受理與審理，原則上皆不應(yīng)具有中止執(zhí)行原判決的法律效力，這是世界范圍內(nèi)再審程序制度較為主要的原則。為此，在修正三大訴訟法再審程序之時(shí)，可以在借鑒這一原則的基礎(chǔ)上，同時(shí)考慮司法實(shí)踐之需，就做出相對(duì)靈活的規(guī)定。原則上皆應(yīng)禁止因申請(qǐng)或提出申訴而中止原判的執(zhí)行；刑事及民事再審案件中，人民法院的申請(qǐng)?jiān)賹徣颂峁┏浞侄行У膿?dān)保條件下或認(rèn)為確有必須，可以中止原判的執(zhí)行。

規(guī)定再審次數(shù)。由于現(xiàn)行三大訴訟法沒有規(guī)定可以發(fā)起再審的次數(shù)，致使許多再審申請(qǐng)人以同一進(jìn)帳或者同一請(qǐng)求事項(xiàng)重復(fù)的申請(qǐng)?jiān)賹彛瑹o限的進(jìn)行申訴。為此，在修正三大訴訟法再審程序之時(shí)可以規(guī)定：再審案件原則上皆為一裁終局，但對(duì)案外人異議等特殊的民事再審改判案件可以允許上訴；對(duì)終局再審裁判不得以同一理由或者相同請(qǐng)求事項(xiàng)重復(fù)發(fā)起再審。

規(guī)定不得申請(qǐng)?jiān)賹彽那樾巍Ｒ皇且粚彶门泻?，?dāng)事人未行使上訴的不得申請(qǐng)?jiān)賹彛欢墙K審后發(fā)現(xiàn)了因?yàn)楫?dāng)事人原因而示發(fā)現(xiàn)的證據(jù)不能申請(qǐng)?jiān)賹?；三是已?jīng)經(jīng)過現(xiàn)審程序的不得申請(qǐng)?jiān)賹彛赐粋€(gè)案件只能再審一次；四是最高人民法院終審的案件不得申請(qǐng)?jiān)賹彛晃迨钱?dāng)事人不得對(duì)生效調(diào)解書申請(qǐng)?jiān)賹?；但考慮到司法實(shí)踐中的確存在以調(diào)解方式損害第三人或者國家利益或者社會(huì)公共利益的調(diào)解可以提出抗訴，案外人因生效調(diào)節(jié)而利益受到影響的，可以申請(qǐng)?jiān)賹?，明知再審理由未曾上訴的，不得申請(qǐng)?jiān)賹彙?/p>

司法文書的正確運(yùn)用。首先，申訴與申請(qǐng)?jiān)賹徥莾蓚€(gè)不同的概念。申訴是憲法賦予公民的一項(xiàng)民利。故對(duì)申訴的處理方式一般以書面通知的形式，而申請(qǐng)?jiān)賹徥钱?dāng)事人的訴權(quán)，對(duì)訴權(quán)程序上的問題，應(yīng)當(dāng)使用裁定。其次，再審裁定書和駁回再申申請(qǐng)裁定書應(yīng)寫上申請(qǐng)?jiān)賹徖碛沙闪⒒虿怀闪⒌木唧w理由，這也是進(jìn)行法制教育，服判息訴工作必不可少的環(huán)節(jié)。

其它事項(xiàng)。為了更加體現(xiàn)再審程序的特點(diǎn)，可以在以下方面就再審程序加以完善，可以規(guī)定刑事再審的分類，即分為有利于及不利于被告人的刑事再審兩類；應(yīng)當(dāng)規(guī)定刑事再審不加刑原則，這是上訴不加刑原則的自然延伸，但是不利于被告人的刑事再審除外；應(yīng)當(dāng)規(guī)定案外人異議制度，即民事與行政案件中，應(yīng)當(dāng)賦予受裁判影響的案外人申請(qǐng)?jiān)賹彽臋?quán)利，應(yīng)當(dāng)規(guī)定民事、行政再審繳費(fèi)的制度。

五、改進(jìn)與完善審判監(jiān)督制度的重要意義：

改進(jìn)完善審判監(jiān)督制度是樹立司法權(quán)威的需要。再判監(jiān)督與司法權(quán)威本應(yīng)是兩個(gè)相輔相成的命題，具有手段與目的的關(guān)系，加強(qiáng)審判監(jiān)督是為了樹立司法權(quán)威，樹立司法權(quán)威需要實(shí)行審判監(jiān)督。

完善改進(jìn)審判監(jiān)督制度是確保司法公正的需要。司法公正是所有訴訟程序的終極目標(biāo)，審判監(jiān)督程序作為訴訟程序的一部分，也應(yīng)該為確保司法公正這一目標(biāo)服務(wù)，因?yàn)槌绦蚬菍?shí)現(xiàn)司法公正的先決條件。

完善改進(jìn)審判監(jiān)督制度是提高司法效率的需要?！罢x被耽擱等于正義被剝奪”，司法效率的低下直接影響到司法公正的實(shí)現(xiàn)。法律遲到的正義即變得毫無意義可言，甚至?xí)＜暗秸麄€(gè)國家的法制信用體系。由于審判監(jiān)督程序的特殊性，當(dāng)事人自然對(duì)其寄予了“愿望”，希望借之已經(jīng)生效的裁判，盡可能獲得更多的利益，而立法本意同樣希望借其來避免錯(cuò)誤的發(fā)生，并用之檢驗(yàn)裁判的合法性與合理性，兩種陌路同歸的思維糾合在一起，便造成訴訟的無休止延伸，司法的公正效率蕩然無存。

參考文獻(xiàn)：

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2、《淺論審判監(jiān)督程序之存廢》何章開、王宜安文載《審判監(jiān)督改革的新視角》一書湖南省高級(jí)人民法院審判督庭主編中國人民公安大學(xué)出版社第199頁

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4、《外國民事訴訟法》喬歐、郭紀(jì)元著人民法院出版社、中國社會(huì)社學(xué)出版社第173頁、第225頁、第295頁

5、《外國刑事訴訟法》卞建林、劉玫著人民法院出版社、中國社會(huì)科學(xué)出版社第149頁、第34頁

6、《改革現(xiàn)行再審程序啟動(dòng)機(jī)制的調(diào)查與思考》載《審判監(jiān)督改革的新視角》一書湖南高級(jí)人民法院審判督庭主編人民公安大學(xué)出版社第199頁

篇7

一

程序的正當(dāng)化是指改革現(xiàn)有程序中的非正當(dāng)化因素，構(gòu)建合乎程序正義要求的正當(dāng)程序。按照學(xué)界的一般理解，正當(dāng)程序具有以下“最低限度的要求”：（1）受到裁判直接影響的人應(yīng)充分而有意義地參與裁判制作過程；（2）裁判者應(yīng)在控辯雙方之間保持中立；（3）控辯雙方應(yīng)受到平等對(duì)待；（4）審判程序的運(yùn)作應(yīng)符合理性的要求；（5）法官的裁判應(yīng)在法庭審判過程中形成；（6）裁判過程以當(dāng)事人和社會(huì)公眾看得見的方式進(jìn)行；（7）程序應(yīng)及時(shí)地產(chǎn)生終極裁判結(jié)果等。

如果深入考察我國現(xiàn)行減刑制度，就會(huì)發(fā)現(xiàn)其程序的設(shè)置與正當(dāng)程序的上述要求相去甚遠(yuǎn)。根據(jù)司法部《監(jiān)獄提請(qǐng)減刑假釋工作程序規(guī)定》，減刑案件的辦理程序大致如下：分監(jiān)區(qū)在每年的十二月份制定第2年分監(jiān)區(qū)的年度罪犯減刑計(jì)劃，干警集體討論通過后報(bào)監(jiān)區(qū)。監(jiān)區(qū)制定第2年度的監(jiān)區(qū)年度罪犯減刑計(jì)劃，經(jīng)集體討論通過后，報(bào)監(jiān)獄備案。第2年開始后，分監(jiān)區(qū)按減刑計(jì)劃，逐批填寫《對(duì)罪犯依法處理集體討論記錄》，制作減刑材料，報(bào)獄政科（處）初審。獄政科（處）初審?fù)ㄟ^后，交監(jiān)獄減刑會(huì)議討論，填寫《監(jiān)獄會(huì)議記錄》，通過后，由獄政科（處）制作《提請(qǐng)減刑建議書》，并將全部減刑材料上報(bào)中級(jí)以上人民法院。中級(jí)以上人民法院組成合議庭經(jīng)過書面審理后作出減刑裁定。

由于刑法、刑事訴訟法對(duì)減刑制度的規(guī)定十分簡單、粗疏，在減刑的上述程序中，監(jiān)獄方面擁有巨大的“自主”空間，它可以通過自行制定一系列諸如計(jì)分考核、分級(jí)管理等獎(jiǎng)懲制度，來考量罪犯是否“認(rèn)罪服法，確有悔改表現(xiàn)”，以此決定能否給予減刑。罪犯在不服行政考核、獎(jiǎng)懲時(shí)，對(duì)于保障罪犯申請(qǐng)復(fù)核、復(fù)議及行政訴訟的權(quán)利監(jiān)獄法沒有規(guī)定，罪犯對(duì)于監(jiān)獄的行政考核與獎(jiǎng)懲無論公允與否，必須接受，否則就可能被以“不服管教”、“對(duì)抗改造”而受到教育、批評(píng)、處理，也就不會(huì)獲得減刑。目前普遍存在的問題是，罪犯不能或不敢發(fā)表真實(shí)的意見，這是監(jiān)獄多年來形成的不良習(xí)慣和風(fēng)氣。這樣，當(dāng)一名罪犯被納入減刑計(jì)劃后，不管該犯表現(xiàn)如何，只要該罪犯“牌子不做得很大”，監(jiān)獄收到的就只有“好的意見”。這一現(xiàn)狀，使減刑客觀上難以確實(shí)做到真實(shí)、公允。在具體實(shí)踐中，減刑往往還受到監(jiān)獄的指令性計(jì)劃控制，而減刑計(jì)劃一般是不公開的，罪犯不知道誰被納入計(jì)劃和誰將被減刑。可以說，“從制定減刑計(jì)劃到減刑集體討論，從制作減刑材料到呈報(bào)給中級(jí)以上人民法院，每一個(gè)環(huán)節(jié)都由監(jiān)獄包辦，這種包辦，體現(xiàn)出的是一種思想，一種聲音，一種行政命令的意志?！雹?/p>

當(dāng)罪犯的減刑材料被報(bào)送至中級(jí)以上人民法院，由于缺乏相關(guān)程序和機(jī)制的制約，再加上主觀上重視不夠，承辦減刑案件的人民法院及法官，基本上不會(huì)到監(jiān)獄進(jìn)行復(fù)核，一般也很少對(duì)監(jiān)獄方面呈報(bào)的減刑材料之真?zhèn)翁岢鲑|(zhì)疑，絕大多數(shù)情況下只是“照章辦事”，依法履行減刑裁定完事。在一些法院，甚至還存在書記員代行減刑裁判權(quán)的情況，雖然名義上是由審判法官辦理，但實(shí)際上卻由書記員具體操刀。所以，實(shí)踐中，監(jiān)獄上報(bào)的減刑案件被法院否決的微乎其微，減刑案件的審理質(zhì)量也普遍不高。在最高人民法院和司法部聯(lián)合開展減刑、假釋案件大評(píng)查期間，筆者曾參與審查某中級(jí)人民法院近幾年所辦理的減刑案件，發(fā)現(xiàn)其裁判文書上不規(guī)范及出現(xiàn)差錯(cuò)的比率明顯高于其他刑事裁判。究其原因，主要還在于承辦法院及法官對(duì)監(jiān)獄所報(bào)減刑材料的審查及其裁判流于形式。

減刑的上述程序設(shè)置不可避免地會(huì)存在諸多有悖于正當(dāng)程序要求的現(xiàn)實(shí)問題：

首先，減刑改變了罪犯所受刑罰的具體執(zhí)行。其中利益受到影響最大的是罪犯本人以及被害人，但在現(xiàn)行制度中，這一矛盾的雙方都是缺位的，他們對(duì)減刑程序的啟動(dòng)及其運(yùn)行不具有任何實(shí)質(zhì)影響。雖然依據(jù)監(jiān)獄法的規(guī)定，獲得減刑是罪犯的重要權(quán)利之一，但是，在目前的法律框架下，罪犯只有接受調(diào)查的義務(wù)，而不能主張任何權(quán)利。并且，在減刑的全過程中，沒有相關(guān)機(jī)制和程序保障罪犯發(fā)表個(gè)人意見，無論減刑公允與否，任何人提出質(zhì)疑都有“對(duì)抗改造”之嫌。所以，從整體上講，我國的減刑程序不具備訴訟的典型特征，在具體運(yùn)作上表現(xiàn)出明顯的行政命令和行政審批色彩，程序的參與性無從談起。

其次，罪犯的減刑申請(qǐng)尚可由監(jiān)獄代勞，其利益直接受犯罪侵害的被害人則被現(xiàn)行程序粗暴地排除在外，成為不折不扣的“局外人”，對(duì)減刑程序的運(yùn)作一無所知，這顯然也違背了正當(dāng)程序?qū)⑴c主體的對(duì)等性要求?？梢哉f，目前的減刑制度是專門為犯罪人設(shè)立的，而完全沒有考慮被害人的利益和要求，其消極后果是，從程序正義的角度，無論法院如何裁判，對(duì)被害人來說都可能是不公正的，至少過程不公正。所以，實(shí)踐中經(jīng)常可以聽到被害人針對(duì)法院減刑裁定的公正性提出的質(zhì)疑聲。

再次，在現(xiàn)行減刑程序的操作過程中，法官所接觸的完全是監(jiān)獄方面提供的各項(xiàng)材料，反對(duì)者的意見基本不存在，法官在審理之前往往已從這些材料中形成了對(duì)案件的認(rèn)識(shí)，產(chǎn)生了預(yù)斷性的意見?！胺ㄔ涸趯徖頊p刑案件中中立性的消失是參與機(jī)制缺失的必然后果，沒有相對(duì)一方的參與，法官也只能接觸到其中一方的意見。”②而法院及法官中立性的缺失就容易引發(fā)社會(huì)公眾對(duì)減刑裁判的正當(dāng)性的懷疑。

第四，法院對(duì)減刑案件采取單方面的、秘密的書面審理，僅通過審核監(jiān)獄方面提交的書面材料便直接作出減刑裁定。由于不開庭審理，法官無法親自聽取當(dāng)事人及利害關(guān)系人的陳述，難以在內(nèi)心中形成直觀的庭審印象，而完全依賴于監(jiān)獄部門的書面材料，減刑案件的審理不經(jīng)意中流于“走過場”，法院的減刑裁判結(jié)論根本不是在庭審過程中對(duì)各方程序參與者的主張和證據(jù)形成理性認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上作出的。這不僅有違刑事審判的直接、言詞原則，也與正當(dāng)程序的公開性、自治性要求背道而馳。

第五，審理減刑案件只能由法官組成合議庭，社會(huì)公眾不能參與陪審。事實(shí)上，對(duì)罪犯裁決是否減刑不是簡單的法律推理，而是“一項(xiàng)融刑法學(xué)、矯正學(xué)、生理學(xué)、心理學(xué)、社會(huì)學(xué)、精神病學(xué)等學(xué)科為一體的十分復(fù)雜、專門化程度極高的系統(tǒng)工程”③，理應(yīng)吸納多學(xué)科的專業(yè)人士參與審理。由于法官缺乏相關(guān)專業(yè)知識(shí)，使其只能忽略對(duì)罪犯主觀改造成果的審查，僅就刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)所報(bào)的減刑材料進(jìn)行形式化審理，正當(dāng)程序所具有的理性特質(zhì)在其中難以體現(xiàn)。

第六，我國減刑案件的審理機(jī)關(guān)為中級(jí)以上人民法院。這些法院不僅承辦減刑案件，還要審理大量的一、二審案件，審判力量相對(duì)不足。實(shí)踐中，不少承辦法院基于便利，考慮往往將減刑案件積壓到一定量后進(jìn)行一次性處理，加上刑事訴訟法對(duì)審理減刑案件沒有設(shè)置簡易程序。減刑案件審理效率普遍較低的現(xiàn)狀與正當(dāng)程序的及時(shí)終結(jié)性原則明顯不相協(xié)調(diào)，以至于出現(xiàn)法院減刑裁定尚未作出，而等待減刑的罪犯刑期已經(jīng)屆滿的尷尬現(xiàn)象。

最后，對(duì)減刑程序，罪犯和被害人既不能加以選擇，也不能有效參與，對(duì)法院裁判不服亦沒有法定的救濟(jì)渠道。減刑決定權(quán)實(shí)際上掌握在監(jiān)獄管理者手中，而罪犯又是在監(jiān)獄的嚴(yán)格監(jiān)控之下，由于整個(gè)減刑過程始終是不公開的，也就形成不了有效監(jiān)督。檢察機(jī)關(guān)雖具有監(jiān)督職權(quán)，但也是在事后提出監(jiān)督意見，且沒有任何法律后果，亦很難起到實(shí)際制約作用，暗箱操作之流弊自然無法避免。近年來全國范圍內(nèi)屢屢曝光的監(jiān)獄系統(tǒng)腐敗案件即是例證。

可以說，目前的減刑程序?qū)嶋H上由監(jiān)獄部門主導(dǎo)，雖然其中有審判機(jī)關(guān)的參與，并且在形式上需要經(jīng)過其終極裁定，但是，我國減刑程序的訴訟特質(zhì)并不充分，而表現(xiàn)出鮮明的行政色彩，乃至最終淪為實(shí)質(zhì)上的一種行政處理方式，而作為相對(duì)方的罪犯，卻在目前的法律框架下尋求不到任何可以展開有效防御和救濟(jì)的方式和途徑。所以說，在我國現(xiàn)行減刑程序中，罪犯和被害人的法律地位都比較尷尬，法律沒有賦予他們作為訴訟主體應(yīng)當(dāng)獲得的尊重，這是有違程序正義的突出問題。

二

構(gòu)建科學(xué)、合理和正當(dāng)化的減刑程序，首先必須解決長期以來一直困擾法律界的一個(gè)理論問題，即減刑權(quán)到底是屬于何種性質(zhì)的一種權(quán)力，理應(yīng)由哪一個(gè)機(jī)關(guān)行使。

我國刑法理論的通說認(rèn)為，減刑屬于對(duì)刑罰的實(shí)質(zhì)修改，減刑權(quán)屬于審判權(quán)的一部分，必須由人民法院行使。如有學(xué)者指出：“減刑的實(shí)施，是一項(xiàng)審判上的司法行為，它與西方國家相似赦免性質(zhì)的善時(shí)制度不同。后者是總統(tǒng)依行政權(quán)減免執(zhí)行中的刑罰，是司法上的行政行為?！雹艿簧偎痉▽?shí)務(wù)界人士和學(xué)者則對(duì)此提出不同看法，如有學(xué)者認(rèn)為，減刑的實(shí)質(zhì)是對(duì)刑罰變通執(zhí)行方式，并非減少原判刑期，也不是對(duì)原刑事判決的更改，而是減少了原判決的執(zhí)行，因此，減刑不是審判的組成部分，而完全是一種刑罰執(zhí)行方式。⑤還有學(xué)者認(rèn)為，減刑權(quán)是司法權(quán)中的行刑權(quán)，將減刑的決定權(quán)歸屬于行刑機(jī)關(guān)是合乎理論和實(shí)踐要求的。刑事訴訟過程分為偵查、、審判、執(zhí)行四個(gè)階段，偵查權(quán)屬于公安機(jī)關(guān)，權(quán)屬于檢察院，審判權(quán)屬于法院，行刑權(quán)屬于行刑機(jī)關(guān)。監(jiān)獄作為我國的的行刑機(jī)關(guān)，承擔(dān)執(zhí)行刑罰的任務(wù)，負(fù)責(zé)行刑的各項(xiàng)事務(wù)，正是刑事訴訟本身的要求?，F(xiàn)行刑法規(guī)定減刑權(quán)由法院行使，打亂了四個(gè)階段各部門之間的分工，造成刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)與決定機(jī)關(guān)的分離，使減刑活動(dòng)的正常運(yùn)行遇到障礙，⑥等等。

在筆者看來，學(xué)界對(duì)減刑權(quán)性質(zhì)的定位出現(xiàn)不同聲音，根本原因在于各自所持刑罰目的觀的差異。認(rèn)為減刑權(quán)屬于司法權(quán)是報(bào)應(yīng)刑思想的體現(xiàn)，此觀點(diǎn)基于刑罰絕對(duì)報(bào)應(yīng)的需要，把法院的宣告判決看成是確定的、不可變更的，具有絕對(duì)的權(quán)威，如果出于刑事政策的需要而變更刑罰執(zhí)行，其決定權(quán)只能由法院行使。而持教育刑論者的觀點(diǎn)則完全不同，認(rèn)為刑罰以特殊預(yù)防為目標(biāo)，宣告刑并非絕對(duì)的確定不變，可以根據(jù)犯罪人的具體情況而變更，行刑機(jī)關(guān)可行使這種變更權(quán)力。刑罰的變更執(zhí)行正是“把監(jiān)獄大門的鑰匙交在犯罪人手中”，“如果把鑰匙交到犯人手中，他們很快就會(huì)把它鎖里”。

在筆者看來，在刑罰執(zhí)行領(lǐng)域，實(shí)際上存在兩種不同性質(zhì)的權(quán)力活動(dòng)：一是監(jiān)獄部門對(duì)罪犯實(shí)施具體的刑罰執(zhí)行，包括獄政管理、教育改造、勞動(dòng)改造等等。這些活動(dòng)構(gòu)成監(jiān)禁刑罰執(zhí)行的主要內(nèi)容，從其權(quán)力運(yùn)行的規(guī)律和特征看，它屬于典型的行政管理活動(dòng)，理應(yīng)被納入行政權(quán)范疇，這也是世界各國將監(jiān)獄等刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)作為國家行政體系組成部分的根本原因；二是執(zhí)行過程中刑罰變更事項(xiàng)的裁決活動(dòng)。對(duì)刑罰變更的裁決，直接涉及到罪犯的自由等重大權(quán)利的處置，故在法治國家里無不把司法審查機(jī)制引入其中，以法院的裁判作為刑罰變更與否的依據(jù)?！八痉▽彶闄C(jī)制的存在，是防止其他國家權(quán)力出現(xiàn)濫用和專橫的特殊保障，也是法治秩序賴以維系的關(guān)鍵制度設(shè)計(jì)之一?！雹弑O(jiān)獄中的服刑罪犯喪失人身自由，其行為完全處于監(jiān)獄方面的監(jiān)控之下，維護(hù)自身權(quán)益的能力很低，在此前提之下，再將刑罰執(zhí)行變更權(quán)交由監(jiān)獄掌管，這對(duì)服刑罪犯是不公正的，也是危險(xiǎn)的。其實(shí)質(zhì)上是讓監(jiān)獄方面充當(dāng)自己案件的法官，這顯然是違背現(xiàn)代法治基本原則和正當(dāng)程序基本要求的。刑罰執(zhí)行權(quán)與刑罰執(zhí)行變更權(quán)是性質(zhì)完全不同的兩種權(quán)力，刑罰執(zhí)行權(quán)屬于行政權(quán)，包含了大量的獄政自由裁量權(quán)因素，而刑罰執(zhí)行變更權(quán)卻是司法權(quán)，必須由中立的第三方作出。故有學(xué)者指出：“在刑事執(zhí)行程序的制度設(shè)計(jì)上，至關(guān)重要的問題是確定刑罰執(zhí)行權(quán)的行政權(quán)屬性，以及執(zhí)行過程中刑罰變更事項(xiàng)的司法裁判權(quán)性質(zhì)?！雹?/p>

從性質(zhì)上講，減刑屬于對(duì)刑罰的變更，是對(duì)法院終審判決的改變，并直接關(guān)涉罪犯和被害人的重大切身利益，因而應(yīng)被納入司法裁判的范圍。

首先，減刑是對(duì)刑罰的變更。對(duì)于刑罰來說，其質(zhì)的規(guī)定性就是刑種，量的規(guī)定性對(duì)于自由刑而言就是其刑期長度即刑度。所以，自由刑的刑種和刑度一起構(gòu)成了自由刑的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，是自由刑的兩大實(shí)質(zhì)性組成要素。我國刑法中的減刑，是指對(duì)判處管制、拘役、有期徒刑或者無期徒刑的犯罪分子，因其在刑罰執(zhí)行期間確有悔改或者立功表現(xiàn)，而適當(dāng)減輕其原判刑罰的制度。“所謂減輕原判刑罰，包括將原判刑期減短和將無期徒刑減為有期徒刑?！雹嵊纱丝芍?，減刑的適用不僅會(huì)直接縮短犯罪人所服刑罰的刑期長度，而且，在無期徒刑減為有期徒刑的情況下，它還會(huì)帶來對(duì)刑種的變更。原判決給犯罪人確定了一定的刑罰，而適用減刑卻改變了原判刑期，甚至刑種。所以，減刑屬于對(duì)自由刑實(shí)質(zhì)性組成要素的根本性變更，而絕不僅僅是對(duì)一定刑罰的執(zhí)行方式的改變；刑罰執(zhí)行方式的改變只能是在不改變?cè)行塘P內(nèi)容的前提之下，變更其具體的執(zhí)行手段和方法。減刑是對(duì)刑罰的變更而不是對(duì)刑罰執(zhí)行方式的變更，這是減刑的法律屬性的核心內(nèi)容。

其次，減刑是對(duì)法院終審判決的改變。減刑性質(zhì)的核心內(nèi)容是對(duì)原判決確定的刑罰的變更，由此可以得出減刑在性質(zhì)上也是對(duì)原生效判決即終審判決的改變。法院對(duì)犯罪人作出的有罪判決，主要由兩部分內(nèi)容構(gòu)成：一是對(duì)被告人犯罪事實(shí)的認(rèn)定，即定罪；二是確定對(duì)被告人適用的刑罰，即量刑。不論是對(duì)判決定罪部分的改變還是對(duì)量刑部分的改變，都將構(gòu)成對(duì)原生效判決內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。減刑是在不改變?cè)袥Q所認(rèn)定的事實(shí)問題的前提下，根據(jù)犯罪分子的悔改或立功表現(xiàn)，將原判決所確定的刑罰予以適當(dāng)?shù)販p輕。所以，減刑的適用雖然沒有改變終審判決對(duì)事實(shí)問題的認(rèn)定即沒有改變終審判決的定罪，但是，通過對(duì)犯罪人適用的刑罰進(jìn)行變更，直接構(gòu)成了對(duì)原生效判決量刑部分的根本變更，從而部分地改變了終審判決的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。

再次，減刑直接影響到犯罪人和被害人的重大切身利益。適用減刑就意味著犯罪人將被豁免一定期限的刑罰，可以提前獲得人身自由；反之，犯罪人就必須服滿原判決所確定的刑罰，兩種情況下對(duì)犯罪人的人身自由的剝奪或限制程度是不同的。就對(duì)公民人身自由權(quán)的處置而言，減刑與審判階段對(duì)被告人的量刑活動(dòng)并無本質(zhì)的區(qū)別，都直接涉及到公民的人身自由權(quán)受剝奪或限制的期限。對(duì)此只能通過司法裁判的方式和途徑加以確定。而罪犯服刑期的長短，又將直接關(guān)系到被害人的切身利益，即影響到被害人遭受犯罪侵害而產(chǎn)生的報(bào)復(fù)情感能否獲得滿足以及滿足程度。因?yàn)?，被害人?duì)犯罪人的報(bào)復(fù)心理的滿足是通過刑罰的完全執(zhí)行而得以實(shí)現(xiàn)的，對(duì)犯罪人適用減刑會(huì)使被害人的本能的報(bào)復(fù)心理受到打擊，并會(huì)因此懷疑刑罰的正義性。所以，在此意義上，減刑活動(dòng)也必須受到正當(dāng)程序的規(guī)制，并保障被害人作為程序參與主體的相關(guān)訴訟權(quán)利。

在現(xiàn)代法治國家中，“司法權(quán)范圍的確定必須緊緊圍繞是否有個(gè)人基本權(quán)益需要司法救濟(jì)和司法保障，以及是否有某種國家權(quán)力（尤其是行政權(quán)力）需要司法審查和控制這兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行。”⑩所以，筆者甚至認(rèn)為，在刑罰執(zhí)行過程中，不僅減刑、假釋、緩刑等行刑制度的適用需要以法院的裁判作為唯一依據(jù)，以下具體刑罰執(zhí)行制度和措施的運(yùn)用，亦應(yīng)納入司法審查的范圍：刑期的折抵、刑罰的易科、監(jiān)外執(zhí)行等行刑變通措施的運(yùn)用，對(duì)患有精神病、性病、酒精中毒等病癥被判刑人進(jìn)行的強(qiáng)制性醫(yī)療措施的運(yùn)用，監(jiān)獄行刑警戒類別的確定和變更等。(11)此外，罪犯及其他被執(zhí)行人對(duì)刑罰執(zhí)行機(jī)構(gòu)及其人員的行政性執(zhí)法行為不滿而提出控訴的，法院亦應(yīng)有權(quán)審議，給予被判刑人司法救濟(jì)的機(jī)會(huì)等，這是構(gòu)建刑罰執(zhí)行正當(dāng)程序的基本要求，也是在刑罰執(zhí)行領(lǐng)域貫徹法治原則的具體體現(xiàn)。

三

有鑒于此，圍繞司法權(quán)這一核心，構(gòu)建符合程序正義要求的正當(dāng)程序，由罪犯本人啟動(dòng)，律師介入，被害人參與，監(jiān)獄提供罪犯能否予以減刑的證據(jù)，檢察機(jī)關(guān)實(shí)施法律監(jiān)督，人民法院居中裁判的訴訟機(jī)制，便成為必然的選擇。按照筆者的設(shè)想，可將減刑程序改造成完全意義上的庭審程序，罪犯可通過監(jiān)獄向法院提出減刑申請(qǐng)，檢察院和被害方作為監(jiān)督方出庭，監(jiān)獄管理人員和相關(guān)罪犯作為證人出庭，法官親自參與庭審，平等對(duì)待各方當(dāng)事人，并在充分考慮各方參與者意見的基礎(chǔ)上居中裁決。

當(dāng)然，以上僅是宏觀上的構(gòu)想，其運(yùn)行還有賴于以下具體程序和機(jī)制的構(gòu)建：

1.監(jiān)獄對(duì)罪犯的考核必須是真實(shí)的，罪犯對(duì)考核不服有權(quán)提出異議，可申請(qǐng)復(fù)議、復(fù)核，乃至提起行政訴訟，將罪犯行使異議權(quán)、申辯權(quán)、申請(qǐng)復(fù)議或復(fù)核權(quán)等作為考核的必要的救濟(jì)程序。為此，監(jiān)獄機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)減刑情節(jié)以及罪犯的分級(jí)處遇、計(jì)分考核、等級(jí)工制度等作出統(tǒng)一、明確、詳細(xì)的規(guī)定，并公示使全體干警和全體罪犯知悉。同時(shí)，減刑計(jì)劃啟動(dòng)、制作減刑材料完成后，監(jiān)獄方面亦應(yīng)當(dāng)在分監(jiān)區(qū)向全體罪犯公布擬呈報(bào)法庭作為證據(jù)使用的有關(guān)減刑事實(shí)和理由的書面材料，并規(guī)定有不同意見者，在規(guī)定的期限內(nèi)有權(quán)提出異議。實(shí)際上，能否公布詳細(xì)的減刑事實(shí)和理由材料是檢驗(yàn)監(jiān)獄減刑是否公正以及能否真正做到“獄務(wù)公開”的重要標(biāo)志。

2.建立一整套罪犯減刑的權(quán)利保障制度，明確罪犯有知情權(quán)、申請(qǐng)減刑權(quán)、申辯權(quán)、提出異議權(quán)、申請(qǐng)復(fù)核或復(fù)議權(quán)、質(zhì)證權(quán)、質(zhì)疑權(quán)、請(qǐng)求聽證權(quán)、申訴權(quán)、獲得公正減刑權(quán)、要求公開審判權(quán)、申請(qǐng)回避權(quán)、參與法庭調(diào)查權(quán)、最后陳述權(quán)等。從某種意義上說，這些程序性權(quán)利均具有救濟(jì)性質(zhì)，旨在保障罪犯能夠有效參與減刑程序，并在其中體現(xiàn)其作為訴訟主體應(yīng)有的地位和尊嚴(yán)，從而落實(shí)減刑裁判的程序正義。

3.法院對(duì)減刑案件實(shí)行開庭審理，在罪犯、被害人、監(jiān)獄管理人員、檢察員、證人等各方到庭的情況下，以開庭的形式審查罪犯確有悔改或者立功表現(xiàn)的事實(shí)及證據(jù)，充分聽取各方意見，并在此基礎(chǔ)上作出減刑裁定。對(duì)此國外立法有類似規(guī)定，例如，蒙古刑事訴訟法典第436條規(guī)定：“對(duì)于假釋的申請(qǐng)，由法院自收到申請(qǐng)書之日起一個(gè)月內(nèi)審理；審理時(shí)應(yīng)當(dāng)傳喚檢察長、被判刑人、提起申請(qǐng)的人和機(jī)關(guān)的代表、被判刑人執(zhí)行刑罰所在的機(jī)關(guān)的首長或代表人到庭。”(12)減刑與假釋在處理程序上具有同質(zhì)性，外國立法有關(guān)假釋的程序規(guī)定對(duì)我國減刑程序的構(gòu)建具有借鑒意義。

4.允許律師介入減刑程序，以保障罪犯能夠獲取法律幫助的權(quán)利。應(yīng)通過立法規(guī)定罪犯有權(quán)聘請(qǐng)律師或其他人為其提供法律幫助，代為辦理減刑的有關(guān)法律事宜；對(duì)于一些家庭經(jīng)濟(jì)困難的罪犯，國家有必要建立法律援助制度。律師在接受罪犯及其親屬的委托后，有權(quán)查閱監(jiān)獄提交的減刑材料，同在押的罪犯會(huì)見和通信，收集和調(diào)取罪犯確有悔罪或立功表現(xiàn)的證據(jù)，有權(quán)參加法庭調(diào)查和辯論并提交意見，在征得罪犯同意的情況下代為提起上訴等，同時(shí)依照刑訴法的有關(guān)規(guī)定履行訴訟義務(wù)。

5.對(duì)于有明確被害人的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)將擬減刑罪犯情況告知被害人，并把征求被害人的意見作為減刑的必經(jīng)程序。實(shí)際上，伴隨著恢復(fù)性司法在世界范圍內(nèi)的廣泛運(yùn)用，現(xiàn)代西方各國多以法律的形式規(guī)定了被害人在刑罰執(zhí)行階段的參與權(quán)利。如英國1991年的緩刑法（probationcircular）落實(shí)了1990年的被害人法（victimscharter）有關(guān)被害人權(quán)利的規(guī)定，即在準(zhǔn)備提交釋放罪犯的報(bào)告時(shí)，將被害人及其家人的意見考慮進(jìn)去。1994年，英國內(nèi)政部監(jiān)獄負(fù)責(zé)人聯(lián)系處（HomeOfficeInstructiontoGovernors）建立了被害人幫助熱線，聯(lián)系處進(jìn)一步要求監(jiān)獄負(fù)責(zé)人向警官了解被害人及其家人對(duì)允許釋放罪犯的意見，如果被害人強(qiáng)烈反對(duì)釋放罪犯，那么，罪犯則不能釋放。(13)美國模范刑法典第305條附10條規(guī)定，假釋委員會(huì)在決定假釋時(shí)，應(yīng)考慮受刑人、辯護(hù)人、被害人等的意見。(14)根據(jù)此規(guī)定，美國有45個(gè)州在假釋程序中引入被害人影響陳述，即由被害人提出關(guān)于犯罪和被害對(duì)被害人及家庭所造成的后果的意見和觀點(diǎn)，以供假釋委員會(huì)決定假釋參考。(15)

借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，可對(duì)被害人參與減刑程序作如下具體設(shè)計(jì)：符合條件的罪犯提出減刑申請(qǐng)，承辦法院經(jīng)初步審查決定立案的，應(yīng)在3日內(nèi)通知檢察院、被害人，并告知被害人及其法定人有權(quán)委托訴訟人；在正式開庭前10日應(yīng)書面通知檢察院、被害人到庭參加訴訟，通知內(nèi)容除了開庭時(shí)間外，還應(yīng)告知被害人相關(guān)訴訟權(quán)利，包括委托人出庭權(quán)、獲得法律援助權(quán)、知情權(quán)、申請(qǐng)回避權(quán)、參與法庭調(diào)查和辯論權(quán)等。在法庭審理時(shí)，對(duì)監(jiān)獄以及罪犯律師提交的有關(guān)罪犯確有悔改或立功表現(xiàn)的事實(shí)材料，被害人有權(quán)發(fā)表意見，包括提出對(duì)罪犯悔改或立功表現(xiàn)的看法、闡明罪犯的犯罪行為給其本人及家庭造成的危害后果等。被害人發(fā)表意見時(shí)，應(yīng)注意區(qū)分“應(yīng)當(dāng)減刑”和“可以減刑”的情節(jié)。對(duì)于“可以減刑”的情節(jié)，法院要根據(jù)具體情況并確實(shí)考慮被害人的意見，作出是否適用減刑及如何適用減刑的裁定；對(duì)于被害人強(qiáng)烈反對(duì)適用減刑的，法院要慎重對(duì)罪犯適用減刑。法院減刑裁定作出后，被害人及其法定人不服，自收到裁定書5日以內(nèi)，有權(quán)請(qǐng)求人民檢察院提出抗訴。對(duì)此檢察院應(yīng)當(dāng)立即對(duì)請(qǐng)求人的資格、請(qǐng)求的時(shí)間和理由進(jìn)行審查，并自收到請(qǐng)求后5日內(nèi)作出是否抗訴的決定，答復(fù)請(qǐng)求人。對(duì)于確有錯(cuò)誤的生效減刑裁定，被害人及其法定人有權(quán)在減刑裁定生效后的1年內(nèi)，申請(qǐng)法院依照審判監(jiān)督程序撤銷對(duì)罪犯的減刑裁定等。

6.吸納專業(yè)人士作為陪審員參與減刑案件的審理。以意大利的行刑制度為例，其專門負(fù)責(zé)處理行刑事務(wù)的監(jiān)察法庭是由監(jiān)察法官、從事心理學(xué)、社會(huì)服務(wù)學(xué)、教育學(xué)、精神病學(xué)、臨床犯罪學(xué)的專家組成，其中合議庭由法庭庭長、一名監(jiān)察法官和二名專家組成。(16)借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，可考慮吸收教育學(xué)、社會(huì)學(xué)、心理學(xué)、犯罪學(xué)、矯正學(xué)等方面專家作為人民陪審員和法官共同組成合議庭，參與審理減刑案件，以此提高減刑的程序理性和裁判質(zhì)量。

7.賦予基層法院對(duì)部分減刑案件的管轄權(quán)。可考慮將被判處管制、拘役的罪犯減刑案件，交由基層法院審理，并針對(duì)此類案件案犯罪行輕，社會(huì)潛在危害小的特點(diǎn)，適用更為簡便的審理方式以實(shí)現(xiàn)程序繁簡分流。

8.進(jìn)一步明確審理期限，督促法院及時(shí)審結(jié)減刑案件。對(duì)于被判處無期徒刑、有期徒刑的罪犯減刑案件，中級(jí)以上人民法院應(yīng)在1個(gè)月內(nèi)審結(jié)；對(duì)于被判處拘役、管制的罪犯減刑案件，基層人民法院應(yīng)在15日內(nèi)審結(jié)。此外，由于減刑案件有一定的專業(yè)性，可考慮在法院內(nèi)部設(shè)立專門機(jī)構(gòu)和專業(yè)法官負(fù)責(zé)審理，并針對(duì)減刑案件的特點(diǎn)構(gòu)建不同于普通審理程序的簡易程序。

9.賦予罪犯對(duì)減刑裁定的上訴權(quán)，在減刑裁定書中應(yīng)當(dāng)增列罪犯不服此裁定的上訴途徑、方式和期限。規(guī)定罪犯對(duì)于人民法院減刑裁定不服的，可以在收到裁定書后10日內(nèi)向上一級(jí)人民法院上訴。只有罪犯上訴的，上級(jí)人民法院不得作出不利于罪犯的裁定；人民檢察院認(rèn)為減刑裁定確有錯(cuò)誤的，可以在收到裁定書10日內(nèi)依法提起抗訴。對(duì)此國外立法有類似規(guī)定，例如土耳其共和國刑罰執(zhí)行法第19條第6款規(guī)定，對(duì)于法院假釋裁決，犯人、犯人人、律師或檢察官可以提出上訴。(17)由于減刑案件與一般訴訟案件沒有本質(zhì)上的區(qū)別，對(duì)其也應(yīng)實(shí)行兩審終審制。

10.規(guī)范減刑的申請(qǐng)次數(shù)和時(shí)間間隔。既要給予罪犯多次提出減刑申請(qǐng)的權(quán)利，又要對(duì)其申請(qǐng)次數(shù)和時(shí)間間隔進(jìn)行規(guī)范。一般情況下，罪犯第一次減刑申請(qǐng)未獲批準(zhǔn)，一年內(nèi)不得再次提出減刑申請(qǐng)。對(duì)此國外立法也有類似規(guī)定，例如，俄羅斯聯(lián)邦刑事執(zhí)行法典第175條第11款規(guī)定：“當(dāng)法院駁回假釋或?qū)⑽捶M部分的刑罰改判較輕刑罰的請(qǐng)求，依據(jù)上述任何一種根據(jù)再次向法院提交報(bào)告，應(yīng)在法院做出駁回裁定之日起至少六個(gè)月以后進(jìn)行。”(18)

保全罪犯的人格尊嚴(yán)和訴訟主體地位，是實(shí)現(xiàn)其再社會(huì)化的基礎(chǔ)和條件，通過上述一系列保障程序的構(gòu)建，讓罪犯和被害人都能參與到減刑活動(dòng)中來，傾聽他們的意見，保障他們的人格尊嚴(yán)和自主意志，不僅有助于法庭作出公正的裁判，也有利于化解罪犯和被害人的矛盾，修復(fù)被犯罪破壞的社會(huì)關(guān)系，為罪犯順利回歸社會(huì)打下基礎(chǔ)，并會(huì)對(duì)罪犯思想改造產(chǎn)生積極促進(jìn)作用，同時(shí)也有利于在社會(huì)上確立法院減刑裁判的權(quán)威性和公信力。目前一些法院試行減刑的聽證審理方式，這是有益的探索，但距離合乎正當(dāng)程序要求的訴訟程序還有很大差距。筆者認(rèn)為，只有堅(jiān)持以司法裁判權(quán)為中心，采取規(guī)范的庭審模式，各方當(dāng)事人參與，充分表達(dá)意見，法院在此基礎(chǔ)之上居中作出權(quán)威裁判，才能形成科學(xué)合理的減刑機(jī)制和制度，并在程序正義的基礎(chǔ)上最大程度地實(shí)現(xiàn)裁判結(jié)果的公正。

注釋:

①孫延宏：“監(jiān)獄在押罪犯減刑權(quán)利的程序保障”，載《上海市政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第2期。

②王偉：“對(duì)減刑性質(zhì)和程序的理論思考及對(duì)策建議”，載《新疆社會(huì)科學(xué)》2004年第2期。

③陳敏著：《減刑制度比較研究》，中國方正出版社2001版，第133頁。

④馬克昌主編：《刑罰通論》，武漢大學(xué)出版社1995年版，第640頁。

⑤參見李豫黔：“我國減刑制度司法實(shí)踐的反思和探討”，載《中國監(jiān)獄學(xué)刊》2003年第3期。

⑥參見陳敏著：《減刑制度比較研究》，中國方正出版社2001版，第136頁。

⑦陳瑞華：“司法權(quán)的性質(zhì)——以刑事司法為范例的分析”，載《法學(xué)研究》2000年第5期。

⑧陳瑞華著：《問題與主義之間——刑事訴訟基本問題研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第38頁。

⑨何秉松主編：《刑法教科書》（上），中國法制出版社2000年版，第608頁。

⑩陳瑞華：“司法權(quán)的性質(zhì)——以刑事司法為范例的分析”，載《法學(xué)研究》2000年第5期。

(11)參見于同志：“俄羅斯的刑事執(zhí)行法律”，載《犯罪與改造研究》2004年第8期。

(12)參見最高人民法院刑事審判二庭編：《減刑、假釋工作必備——中外減刑、假釋法律法規(guī)選編》，人民法院出版社1992年版，第324—325頁。

(13)楊正萬著：《刑事被害人問題研究——從訴訟角度的考察》，中國人民公安大學(xué)出版社2002年版，第45頁。

(14)最高人民法院刑事審判二庭編：《減刑、假釋工作必備——中外減刑、假釋法律法規(guī)選編》，人民法院出版社1992年版，第339頁。

(15)郭建安主編：《被害人研究》，北京大學(xué)出版社1997版，第221—222頁。

篇8

如果深入考察我國現(xiàn)行減刑制度，就會(huì)發(fā)現(xiàn)其程序的設(shè)置與正當(dāng)程序的上述要求相去甚遠(yuǎn)。根據(jù)司法部《監(jiān)獄提請(qǐng)減刑假釋工作程序規(guī)定》，減刑案件的辦理程序大致如下：分監(jiān)區(qū)在每年的十二月份制定第2年分監(jiān)區(qū)的年度罪犯減刑計(jì)劃，干警集體討論通過后報(bào)監(jiān)區(qū)。監(jiān)區(qū)制定第2年度的監(jiān)區(qū)年度罪犯減刑計(jì)劃，經(jīng)集體討論通過后，報(bào)監(jiān)獄備案。第2年開始后，分監(jiān)區(qū)按減刑計(jì)劃，逐批填寫《對(duì)罪犯依法處理集體討論記錄》，制作減刑材料，報(bào)獄政科（處）初審。獄政科（處）初審?fù)ㄟ^后，交監(jiān)獄減刑會(huì)議討論，填寫《監(jiān)獄會(huì)議記錄》，通過后，由獄政科（處）制作《提請(qǐng)減刑建議書》，并將全部減刑材料上報(bào)中級(jí)以上人民法院。中級(jí)以上人民法院組成合議庭經(jīng)過書面審理后作出減刑裁定。

由于刑法、刑事訴訟法對(duì)減刑制度的規(guī)定十分簡單、粗疏，在減刑的上述程序中，監(jiān)獄方面擁有巨大的“自主”空間，它可以通過自行制定一系列諸如計(jì)分考核、分級(jí)管理等獎(jiǎng)懲制度，來考量罪犯是否“認(rèn)罪服法，確有悔改表現(xiàn)”，以此決定能否給予減刑。罪犯在不服行政考核、獎(jiǎng)懲時(shí)，對(duì)于保障罪犯申請(qǐng)復(fù)核、復(fù)議及行政訴訟的權(quán)利監(jiān)獄法沒有規(guī)定，罪犯對(duì)于監(jiān)獄的行政考核與獎(jiǎng)懲無論公允與否，必須接受，否則就可能被以“不服管教”、“對(duì)抗改造”而受到教育、批評(píng)、處理，也就不會(huì)獲得減刑。目前普遍存在的問題是，罪犯不能或不敢發(fā)表真實(shí)的意見，這是監(jiān)獄多年來形成的不良習(xí)慣和風(fēng)氣。這樣，當(dāng)一名罪犯被納入減刑計(jì)劃后，不管該犯表現(xiàn)如何，只要該罪犯“牌子不做得很大”，監(jiān)獄收到的就只有“好的意見”。這一現(xiàn)狀，使減刑客觀上難以確實(shí)做到真實(shí)、公允。在具體實(shí)踐中，減刑往往還受到監(jiān)獄的指令性計(jì)劃控制，而減刑計(jì)劃一般是不公開的，罪犯不知道誰被納入計(jì)劃和誰將被減刑?？梢哉f，“從制定減刑計(jì)劃到減刑集體討論，從制作減刑材料到呈報(bào)給中級(jí)以上人民法院，每一個(gè)環(huán)節(jié)都由監(jiān)獄包辦，這種包辦，體現(xiàn)出的是一種思想，一種聲音，一種行政命令的意志?！雹?/p>

當(dāng)罪犯的減刑材料被報(bào)送至中級(jí)以上人民法院，由于缺乏相關(guān)程序和機(jī)制的制約，再加上主觀上重視不夠，承辦減刑案件的人民法院及法官，基本上不會(huì)到監(jiān)獄進(jìn)行復(fù)核，一般也很少對(duì)監(jiān)獄方面呈報(bào)的減刑材料之真?zhèn)翁岢鲑|(zhì)疑，絕大多數(shù)情況下只是“照章辦事”，依法履行減刑裁定完事。在一些法院，甚至還存在書記員代行減刑裁判權(quán)的情況，雖然名義上是由審判法官辦理，但實(shí)際上卻由書記員具體操刀。所以，實(shí)踐中，監(jiān)獄上報(bào)的減刑案件被法院否決的微乎其微，減刑案件的審理質(zhì)量也普遍不高。在最高人民法院和司法部聯(lián)合開展減刑、假釋案件大評(píng)查期間，筆者曾參與審查某中級(jí)人民法院近幾年所辦理的減刑案件，發(fā)現(xiàn)其裁判文書上不規(guī)范及出現(xiàn)差錯(cuò)的比率明顯高于其他刑事裁判。究其原因，主要還在于承辦法院及法官對(duì)監(jiān)獄所報(bào)減刑材料的審查及其裁判流于形式。

減刑的上述程序設(shè)置不可避免地會(huì)存在諸多有悖于正當(dāng)程序要求的現(xiàn)實(shí)問題：

首先，減刑改變了罪犯所受刑罰的具體執(zhí)行。其中利益受到影響最大的是罪犯本人以及被害人，但在現(xiàn)行制度中，這一矛盾的雙方都是缺位的，他們對(duì)減刑程序的啟動(dòng)及其運(yùn)行不具有任何實(shí)質(zhì)影響。雖然依據(jù)監(jiān)獄法的規(guī)定，獲得減刑是罪犯的重要權(quán)利之一，但是，在目前的法律框架下，罪犯只有接受調(diào)查的義務(wù)，而不能主張任何權(quán)利。并且，在減刑的全過程中，沒有相關(guān)機(jī)制和程序保障罪犯發(fā)表個(gè)人意見，無論減刑公允與否，任何人提出質(zhì)疑都有“對(duì)抗改造”之嫌。所以，從整體上講，我國的減刑程序不具備訴訟的典型特征，在具體運(yùn)作上表現(xiàn)出明顯的行政命令和行政審批色彩，程序的參與性無從談起。

其次，罪犯的減刑申請(qǐng)尚可由監(jiān)獄代勞，其利益直接受犯罪侵害的被害人則被現(xiàn)行程序粗暴地排除在外，成為不折不扣的“局外人”，對(duì)減刑程序的運(yùn)作一無所知，這顯然也違背了正當(dāng)程序?qū)⑴c主體的對(duì)等性要求?？梢哉f，目前的減刑制度是專門為犯罪人設(shè)立的，而完全沒有考慮被害人的利益和要求，其消極后果是，從程序正義的角度，無論法院如何裁判，對(duì)被害人來說都可能是不公正的，至少過程不公正。所以，實(shí)踐中經(jīng)?？梢月牭奖缓θ酸槍?duì)法院減刑裁定的公正性提出的質(zhì)疑聲。

再次，在現(xiàn)行減刑程序的操作過程中，法官所接觸的完全是監(jiān)獄方面提供的各項(xiàng)材料，反對(duì)者的意見基本不存在，法官在審理之前往往已從這些材料中形成了對(duì)案件的認(rèn)識(shí)，產(chǎn)生了預(yù)斷性的意見?！胺ㄔ涸趯徖頊p刑案件中中立性的消失是參與機(jī)制缺失的必然后果，沒有相對(duì)一方的參與，法官也只能接觸到其中一方的意見?！雹诙ㄔ杭胺ü僦辛⑿缘娜笔Ь腿菀滓l(fā)社會(huì)公眾對(duì)減刑裁判的正當(dāng)性的懷疑。

第四，法院對(duì)減刑案件采取單方面的、秘密的書面審理，僅通過審核監(jiān)獄方面提交的書面材料便直接作出減刑裁定。由于不開庭審理，法官無法親自聽取當(dāng)事人及利害關(guān)系人的陳述，難以在內(nèi)心中形成直觀的庭審印象，而完全依賴于監(jiān)獄部門的書面材料，減刑案件的審理不經(jīng)意中流于“走過場”，法院的減刑裁判結(jié)論根本不是在庭審過程中對(duì)各方程序參與者的主張和證據(jù)形成理性認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上作出的。這不僅有違刑事審判的直接、言詞原則，也與正當(dāng)程序的公開性、自治性要求背道而馳。

第五，審理減刑案件只能由法官組成合議庭，社會(huì)公眾不能參與陪審。事實(shí)上，對(duì)罪犯裁決是否減刑不是簡單的法律推理，而是“一項(xiàng)融刑法學(xué)、矯正學(xué)、生理學(xué)、心理學(xué)、社會(huì)學(xué)、精神病學(xué)等學(xué)科為一體的十分復(fù)雜、專門化程度極高的系統(tǒng)工程”③，理應(yīng)吸納多學(xué)科的專業(yè)人士參與審理。由于法官缺乏相關(guān)專業(yè)知識(shí)，使其只能忽略對(duì)罪犯主觀改造成果的審查，僅就刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)所報(bào)的減刑材料進(jìn)行形式化審理，正當(dāng)程序所具有的理性特質(zhì)在其中難以體現(xiàn)。

第六，我國減刑案件的審理機(jī)關(guān)為中級(jí)以上人民法院。這些法院不僅承辦減刑案件，還要審理大量的一、二審案件，審判力量相對(duì)不足。實(shí)踐中，不少承辦法院基于便利，考慮往往將減刑案件積壓到一定量后進(jìn)行一次性處理，加上刑事訴訟法對(duì)審理減刑案件沒有設(shè)置簡易程序。減刑案件審理效率普遍較低的現(xiàn)狀與正當(dāng)程序的及時(shí)終結(jié)性原則明顯不相協(xié)調(diào)，以至于出現(xiàn)法院減刑裁定尚未作出，而等待減刑的罪犯刑期已經(jīng)屆滿的尷尬現(xiàn)象。

最后，對(duì)減刑程序，罪犯和被害人既不能加以選擇，也不能有效參與，對(duì)法院裁判不服亦沒有法定的救濟(jì)渠道。減刑決定權(quán)實(shí)際上掌握在監(jiān)獄管理者手中，而罪犯又是在監(jiān)獄的嚴(yán)格監(jiān)控之下，由于整個(gè)減刑過程始終是不公開的，也就形成不了有效監(jiān)督。檢察機(jī)關(guān)雖具有監(jiān)督職權(quán)，但也是在事后提出監(jiān)督意見，且沒有任何法律后果，亦很難起到實(shí)際制約作用，暗箱操作之流弊自然無法避免。近年來全國范圍內(nèi)屢屢曝光的監(jiān)獄系統(tǒng)腐敗案件即是例證。

可以說，目前的減刑程序?qū)嶋H上由監(jiān)獄部門主導(dǎo)，雖然其中有審判機(jī)關(guān)的參與，并且在形式上需要經(jīng)過其終極裁定，但是，我國減刑程序的訴訟特質(zhì)并不充分，而表現(xiàn)出鮮明的行政色彩，乃至最終淪為實(shí)質(zhì)上的一種行政處理方式，而作為相對(duì)方的罪犯，卻在目前的法律框架下尋求不到任何可以展開有效防御和救濟(jì)的方式和途徑。所以說，在我國現(xiàn)行減刑程序中，罪犯和被害人的法律地位都比較尷尬，法律沒有賦予他們作為訴訟主體應(yīng)當(dāng)獲得的尊重，這是有違程序正義的突出問題。

二

構(gòu)建科學(xué)、合理和正當(dāng)化的減刑程序，首先必須解決長期以來一直困擾法律界的一個(gè)理論問題，即減刑權(quán)到底是屬于何種性質(zhì)的一種權(quán)力，理應(yīng)由哪一個(gè)機(jī)關(guān)行使。

我國刑法理論的通說認(rèn)為，減刑屬于對(duì)刑罰的實(shí)質(zhì)修改，減刑權(quán)屬于審判權(quán)的一部分，必須由人民法院行使。如有學(xué)者指出：“減刑的實(shí)施，是一項(xiàng)審判上的司法行為，它與西方國家相似赦免性質(zhì)的善時(shí)制度不同。后者是總統(tǒng)依行政權(quán)減免執(zhí)行中的刑罰，是司法上的行政行為?！雹艿簧偎痉▽?shí)務(wù)界人士和學(xué)者則對(duì)此提出不同看法，如有學(xué)者認(rèn)為，減刑的實(shí)質(zhì)是對(duì)刑罰變通執(zhí)行方式，并非減少原判刑期，也不是對(duì)原刑事判決的更改，而是減少了原判決的執(zhí)行，因此，減刑不是審判的組成部分，而完全是一種刑罰執(zhí)行方式。⑤還有學(xué)者認(rèn)為，減刑權(quán)是司法權(quán)中的行刑權(quán)，將減刑的決定權(quán)歸屬于行刑機(jī)關(guān)是合乎理論和實(shí)踐要求的。刑事訴訟過程分為偵查、、審判、執(zhí)行四個(gè)階段，偵查權(quán)屬于公安機(jī)關(guān)，權(quán)屬于檢察院，審判權(quán)屬于法院，行刑權(quán)屬于行刑機(jī)關(guān)。監(jiān)獄作為我國的的行刑機(jī)關(guān)，承擔(dān)執(zhí)行刑罰的任務(wù)，負(fù)責(zé)行刑的各項(xiàng)事務(wù)，正是刑事訴訟本身的要求?，F(xiàn)行刑法規(guī)定減刑權(quán)由法院行使，打亂了四個(gè)階段各部門之間的分工，造成刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)與決定機(jī)關(guān)的分離，使減刑活動(dòng)的正常運(yùn)行遇到障礙，⑥等等。

在筆者看來，學(xué)界對(duì)減刑權(quán)性質(zhì)的定位出現(xiàn)不同聲音，根本原因在于各自所持刑罰目的觀的差異。認(rèn)為減刑權(quán)屬于司法權(quán)是報(bào)應(yīng)刑思想的體現(xiàn)，此觀點(diǎn)基于刑罰絕對(duì)報(bào)應(yīng)的需要，把法院的宣告判決看成是確定的、不可變更的，具有絕對(duì)的權(quán)威，如果出于刑事政策的需要而變更刑罰執(zhí)行，其決定權(quán)只能由法院行使。而持教育刑論者的觀點(diǎn)則完全不同，認(rèn)為刑罰以特殊預(yù)防為目標(biāo)，宣告刑并非絕對(duì)的確定不變，可以根據(jù)犯罪人的具體情況而變更，行刑機(jī)關(guān)可行使這種變更權(quán)力。刑罰的變更執(zhí)行正是“把監(jiān)獄大門的鑰匙交在犯罪人手中”，“如果把鑰匙交到犯人手中，他們很快就會(huì)把它鎖里”。

在筆者看來，在刑罰執(zhí)行領(lǐng)域，實(shí)際上存在兩種不同性質(zhì)的權(quán)力活動(dòng)：一是監(jiān)獄部門對(duì)罪犯實(shí)施具體的刑罰執(zhí)行，包括獄政管理、教育改造、勞動(dòng)改造等等。這些活動(dòng)構(gòu)成監(jiān)禁刑罰執(zhí)行的主要內(nèi)容，從其權(quán)力運(yùn)行的規(guī)律和特征看，它屬于典型的行政管理活動(dòng)，理應(yīng)被納入行政權(quán)范疇，這也是世界各國將監(jiān)獄等刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)作為國家行政體系組成部分的根本原因；二是執(zhí)行過程中刑罰變更事項(xiàng)的裁決活動(dòng)。對(duì)刑罰變更的裁決，直接涉及到罪犯的自由等重大權(quán)利的處置，故在法治國家里無不把司法審查機(jī)制引入其中，以法院的裁判作為刑罰變更與否的依據(jù)?！八痉▽彶闄C(jī)制的存在，是防止其他國家權(quán)力出現(xiàn)濫用和專橫的特殊保障，也是法治秩序賴以維系的關(guān)鍵制度設(shè)計(jì)之一。”⑦監(jiān)獄中的服刑罪犯喪失人身自由，其行為完全處于監(jiān)獄方面的監(jiān)控之下，維護(hù)自身權(quán)益的能力很低，在此前提之下，再將刑罰執(zhí)行變更權(quán)交由監(jiān)獄掌管，這對(duì)服刑罪犯是不公正的，也是危險(xiǎn)的。其實(shí)質(zhì)上是讓監(jiān)獄方面充當(dāng)自己案件的法官，這顯然是違背現(xiàn)代法治基本原則和正當(dāng)程序基本要求的。刑罰執(zhí)行權(quán)與刑罰執(zhí)行變更權(quán)是性質(zhì)完全不同的兩種權(quán)力，刑罰執(zhí)行權(quán)屬于行政權(quán)，包含了大量的獄政自由裁量權(quán)因素，而刑罰執(zhí)行變更權(quán)卻是司法權(quán)，必須由中立的第三方作出。故有學(xué)者指出：“在刑事執(zhí)行程序的制度設(shè)計(jì)上，至關(guān)重要的問題是確定刑罰執(zhí)行權(quán)的行政權(quán)屬性，以及執(zhí)行過程中刑罰變更事項(xiàng)的司法裁判權(quán)性質(zhì)。”⑧

從性質(zhì)上講，減刑屬于對(duì)刑罰的變更，是對(duì)法院終審判決的改變，并直接關(guān)涉罪犯和被害人的重大切身利益，因而應(yīng)被納入司法裁判的范圍。

首先，減刑是對(duì)刑罰的變更。對(duì)于刑罰來說，其質(zhì)的規(guī)定性就是刑種，量的規(guī)定性對(duì)于自由刑而言就是其刑期長度即刑度。所以，自由刑的刑種和刑度一起構(gòu)成了自由刑的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，是自由刑的兩大實(shí)質(zhì)性組成要素。我國刑法中的減刑，是指對(duì)判處管制、拘役、有期徒刑或者無期徒刑的犯罪分子，因其在刑罰執(zhí)行期間確有悔改或者立功表現(xiàn)，而適當(dāng)減輕其原判刑罰的制度?！八^減輕原判刑罰，包括將原判刑期減短和將無期徒刑減為有期徒刑。”⑨由此可知，減刑的適用不僅會(huì)直接縮短犯罪人所服刑罰的刑期長度，而且，在無期徒刑減為有期徒刑的情況下，它還會(huì)帶來對(duì)刑種的變更。原判決給犯罪人確定了一定的刑罰，而適用減刑卻改變了原判刑期，甚至刑種。所以，減刑屬于對(duì)自由刑實(shí)質(zhì)性組成要素的根本性變更，而絕不僅僅是對(duì)一定刑罰的執(zhí)行方式的改變；刑罰執(zhí)行方式的改變只能是在不改變?cè)行塘P內(nèi)容的前提之下，變更其具體的執(zhí)行手段和方法。減刑是對(duì)刑罰的變更而不是對(duì)刑罰執(zhí)行方式的變更，這是減刑的法律屬性的核心內(nèi)容。

其次，減刑是對(duì)法院終審判決的改變。減刑性質(zhì)的核心內(nèi)容是對(duì)原判決確定的刑罰的變更，由此可以得出減刑在性質(zhì)上也是對(duì)原生效判決即終審判決的改變。法院對(duì)犯罪人作出的有罪判決，主要由兩部分內(nèi)容構(gòu)成：一是對(duì)被告人犯罪事實(shí)的認(rèn)定，即定罪；二是確定對(duì)被告人適用的刑罰，即量刑。不論是對(duì)判決定罪部分的改變還是對(duì)量刑部分的改變，都將構(gòu)成對(duì)原生效判決內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。減刑是在不改變?cè)袥Q所認(rèn)定的事實(shí)問題的前提下，根據(jù)犯罪分子的悔改或立功表現(xiàn)，將原判決所確定的刑罰予以適當(dāng)?shù)販p輕。所以，減刑的適用雖然沒有改變終審判決對(duì)事實(shí)問題的認(rèn)定即沒有改變終審判決的定罪，但是，通過對(duì)犯罪人適用的刑罰進(jìn)行變更，直接構(gòu)成了對(duì)原生效判決量刑部分的根本變更，從而部分地改變了終審判決的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。

再次，減刑直接影響到犯罪人和被害人的重大切身利益。適用減刑就意味著犯罪人將被豁免一定期限的刑罰，可以提前獲得人身自由；反之，犯罪人就必須服滿原判決所確定的刑罰，兩種情況下對(duì)犯罪人的人身自由的剝奪或限制程度是不同的。就對(duì)公民人身自由權(quán)的處置而言，減刑與審判階段對(duì)被告人的量刑活動(dòng)并無本質(zhì)的區(qū)別，都直接涉及到公民的人身自由權(quán)受剝奪或限制的期限。對(duì)此只能通過司法裁判的方式和途徑加以確定。而罪犯服刑期的長短，又將直接關(guān)系到被害人的切身利益，即影響到被害人遭受犯罪侵害而產(chǎn)生的報(bào)復(fù)情感能否獲得滿足以及滿足程度。因?yàn)?，被害人?duì)犯罪人的報(bào)復(fù)心理的滿足是通過刑罰的完全執(zhí)行而得以實(shí)現(xiàn)的，對(duì)犯罪人適用減刑會(huì)使被害人的本能的報(bào)復(fù)心理受到打擊，并會(huì)因此懷疑刑罰的正義性。所以，在此意義上，減刑活動(dòng)也必須受到正當(dāng)程序的規(guī)制，并保障被害人作為程序參與主體的相關(guān)訴訟權(quán)利。

在現(xiàn)代法治國家中，“司法權(quán)范圍的確定必須緊緊圍繞是否有個(gè)人基本權(quán)益需要司法救濟(jì)和司法保障，以及是否有某種國家權(quán)力（尤其是行政權(quán)力）需要司法審查和控制這兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行?！雹馑?，筆者甚至認(rèn)為，在刑罰執(zhí)行過程中，不僅減刑、假釋、緩刑等行刑制度的適用需要以法院的裁判作為唯一依據(jù)，以下具體刑罰執(zhí)行制度和措施的運(yùn)用，亦應(yīng)納入司法審查的范圍：刑期的折抵、刑罰的易科、監(jiān)外執(zhí)行等行刑變通措施的運(yùn)用，對(duì)患有精神病、性病、酒精中毒等病癥被判刑人進(jìn)行的強(qiáng)制性醫(yī)療措施的運(yùn)用，監(jiān)獄行刑警戒類別的確定和變更等。(11)此外，罪犯及其他被執(zhí)行人對(duì)刑罰執(zhí)行機(jī)構(gòu)及其人員的行政性執(zhí)法行為不滿而提出控訴的，法院亦應(yīng)有權(quán)審議，給予被判刑人司法救濟(jì)的機(jī)會(huì)等，這是構(gòu)建刑罰執(zhí)行正當(dāng)程序的基本要求，也是在刑罰執(zhí)行領(lǐng)域貫徹法治原則的具體體現(xiàn)。

三

有鑒于此，圍繞司法權(quán)這一核心，構(gòu)建符合程序正義要求的正當(dāng)程序，由罪犯本人啟動(dòng)，律師介入，被害人參與，監(jiān)獄提供罪犯能否予以減刑的證據(jù)，檢察機(jī)關(guān)實(shí)施法律監(jiān)督，人民法院居中裁判的訴訟機(jī)制，便成為必然的選擇。按照筆者的設(shè)想，可將減刑程序改造成完全意義上的庭審程序，罪犯可通過監(jiān)獄向法院提出減刑申請(qǐng)，檢察院和被害方作為監(jiān)督方出庭，監(jiān)獄管理人員和相關(guān)罪犯作為證人出庭，法官親自參與庭審，平等對(duì)待各方當(dāng)事人，并在充分考慮各方參與者意見的基礎(chǔ)上居中裁決。

當(dāng)然，以上僅是宏觀上的構(gòu)想，其運(yùn)行還有賴于以下具體程序和機(jī)制的構(gòu)建：

1.監(jiān)獄對(duì)罪犯的考核必須是真實(shí)的，罪犯對(duì)考核不服有權(quán)提出異議，可申請(qǐng)復(fù)議、復(fù)核，乃至提起行政訴訟，將罪犯行使異議權(quán)、申辯權(quán)、申請(qǐng)復(fù)議或復(fù)核權(quán)等作為考核的必要的救濟(jì)程序。為此，監(jiān)獄機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)減刑情節(jié)以及罪犯的分級(jí)處遇、計(jì)分考核、等級(jí)工制度等作出統(tǒng)一、明確、詳細(xì)的規(guī)定，并公示使全體干警和全體罪犯知悉。同時(shí)，減刑計(jì)劃啟動(dòng)、制作減刑材料完成后，監(jiān)獄方面亦應(yīng)當(dāng)在分監(jiān)區(qū)向全體罪犯公布擬呈報(bào)法庭作為證據(jù)使用的有關(guān)減刑事實(shí)和理由的書面材料，并規(guī)定有不同意見者，在規(guī)定的期限內(nèi)有權(quán)提出異議。實(shí)際上，能否公布詳細(xì)的減刑事實(shí)和理由材料是檢驗(yàn)監(jiān)獄減刑是否公正以及能否真正做到“獄務(wù)公開”的重要標(biāo)志。

2.建立一整套罪犯減刑的權(quán)利保障制度，明確罪犯有知情權(quán)、申請(qǐng)減刑權(quán)、申辯權(quán)、提出異議權(quán)、申請(qǐng)復(fù)核或復(fù)議權(quán)、質(zhì)證權(quán)、質(zhì)疑權(quán)、請(qǐng)求聽證權(quán)、申訴權(quán)、獲得公正減刑權(quán)、要求公開審判權(quán)、申請(qǐng)回避權(quán)、參與法庭調(diào)查權(quán)、最后陳述權(quán)等。從某種意義上說，這些程序性權(quán)利均具有救濟(jì)性質(zhì)，旨在保障罪犯能夠有效參與減刑程序，并在其中體現(xiàn)其作為訴訟主體應(yīng)有的地位和尊嚴(yán)，從而落實(shí)減刑裁判的程序正義。

3.法院對(duì)減刑案件實(shí)行開庭審理，在罪犯、被害人、監(jiān)獄管理人員、檢察員、證人等各方到庭的情況下，以開庭的形式審查罪犯確有悔改或者立功表現(xiàn)的事實(shí)及證據(jù)，充分聽取各方意見，并在此基礎(chǔ)上作出減刑裁定。對(duì)此國外立法有類似規(guī)定，例如，蒙古刑事訴訟法典第436條規(guī)定：“對(duì)于假釋的申請(qǐng)，由法院自收到申請(qǐng)書之日起一個(gè)月內(nèi)審理；審理時(shí)應(yīng)當(dāng)傳喚檢察長、被判刑人、提起申請(qǐng)的人和機(jī)關(guān)的代表、被判刑人執(zhí)行刑罰所在的機(jī)關(guān)的首長或代表人到庭。”(12)減刑與假釋在處理程序上具有同質(zhì)性，外國立法有關(guān)假釋的程序規(guī)定對(duì)我國減刑程序的構(gòu)建具有借鑒意義。

4.允許律師介入減刑程序，以保障罪犯能夠獲取法律幫助的權(quán)利。應(yīng)通過立法規(guī)定罪犯有權(quán)聘請(qǐng)律師或其他人為其提供法律幫助，代為辦理減刑的有關(guān)法律事宜；對(duì)于一些家庭經(jīng)濟(jì)困難的罪犯，國家有必要建立法律援助制度。律師在接受罪犯及其親屬的委托后，有權(quán)查閱監(jiān)獄提交的減刑材料，同在押的罪犯會(huì)見和通信，收集和調(diào)取罪犯確有悔罪或立功表現(xiàn)的證據(jù)，有權(quán)參加法庭調(diào)查和辯論并提交意見，在征得罪犯同意的情況下代為提起上訴等，同時(shí)依照刑訴法的有關(guān)規(guī)定履行訴訟義務(wù)。

5.對(duì)于有明確被害人的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)將擬減刑罪犯情況告知被害人，并把征求被害人的意見作為減刑的必經(jīng)程序。實(shí)際上，伴隨著恢復(fù)性司法在世界范圍內(nèi)的廣泛運(yùn)用，現(xiàn)代西方各國多以法律的形式規(guī)定了被害人在刑罰執(zhí)行階段的參與權(quán)利。如英國1991年的緩刑法（probationcircular）落實(shí)了1990年的被害人法（victimscharter）有關(guān)被害人權(quán)利的規(guī)定，即在準(zhǔn)備提交釋放罪犯的報(bào)告時(shí)，將被害人及其家人的意見考慮進(jìn)去。1994年，英國內(nèi)政部監(jiān)獄負(fù)責(zé)人聯(lián)系處（HomeOfficeInstructiontoGovernors）建立了被害人幫助熱線，聯(lián)系處進(jìn)一步要求監(jiān)獄負(fù)責(zé)人向警官了解被害人及其家人對(duì)允許釋放罪犯的意見，如果被害人強(qiáng)烈反對(duì)釋放罪犯，那么，罪犯則不能釋放。(13)美國模范刑法典第305條附10條規(guī)定，假釋委員會(huì)在決定假釋時(shí)，應(yīng)考慮受刑人、辯護(hù)人、被害人等的意見。(14)根據(jù)此規(guī)定，美國有45個(gè)州在假釋程序中引入被害人影響陳述，即由被害人提出關(guān)于犯罪和被害對(duì)被害人及家庭所造成的后果的意見和觀點(diǎn)，以供假釋委員會(huì)決定假釋參考。(15)

借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，可對(duì)被害人參與減刑程序作如下具體設(shè)計(jì)：符合條件的罪犯提出減刑申請(qǐng)，承辦法院經(jīng)初步審查決定立案的，應(yīng)在3日內(nèi)通知檢察院、被害人，并告知被害人及其法定人有權(quán)委托訴訟人；在正式開庭前10日應(yīng)書面通知檢察院、被害人到庭參加訴訟，通知內(nèi)容除了開庭時(shí)間外，還應(yīng)告知被害人相關(guān)訴訟權(quán)利，包括委托人出庭權(quán)、獲得法律援助權(quán)、知情權(quán)、申請(qǐng)回避權(quán)、參與法庭調(diào)查和辯論權(quán)等。在法庭審理時(shí)，對(duì)監(jiān)獄以及罪犯律師提交的有關(guān)罪犯確有悔改或立功表現(xiàn)的事實(shí)材料，被害人有權(quán)發(fā)表意見，包括提出對(duì)罪犯悔改或立功表現(xiàn)的看法、闡明罪犯的犯罪行為給其本人及家庭造成的危害后果等。被害人發(fā)表意見時(shí)，應(yīng)注意區(qū)分“應(yīng)當(dāng)減刑”和“可以減刑”的情節(jié)。對(duì)于“可以減刑”的情節(jié)，法院要根據(jù)具體情況并確實(shí)考慮被害人的意見，作出是否適用減刑及如何適用減刑的裁定；對(duì)于被害人強(qiáng)烈反對(duì)適用減刑的，法院要慎重對(duì)罪犯適用減刑。法院減刑裁定作出后，被害人及其法定人不服，自收到裁定書5日以內(nèi)，有權(quán)請(qǐng)求人民檢察院提出抗訴。對(duì)此檢察院應(yīng)當(dāng)立即對(duì)請(qǐng)求人的資格、請(qǐng)求的時(shí)間和理由進(jìn)行審查，并自收到請(qǐng)求后5日內(nèi)作出是否抗訴的決定，答復(fù)請(qǐng)求人。對(duì)于確有錯(cuò)誤的生效減刑裁定，被害人及其法定人有權(quán)在減刑裁定生效后的1年內(nèi)，申請(qǐng)法院依照審判監(jiān)督程序撤銷對(duì)罪犯的減刑裁定等。

6.吸納專業(yè)人士作為陪審員參與減刑案件的審理。以意大利的行刑制度為例，其專門負(fù)責(zé)處理行刑事務(wù)的監(jiān)察法庭是由監(jiān)察法官、從事心理學(xué)、社會(huì)服務(wù)學(xué)、教育學(xué)、精神病學(xué)、臨床犯罪學(xué)的專家組成，其中合議庭由法庭庭長、一名監(jiān)察法官和二名專家組成。(16)借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，可考慮吸收教育學(xué)、社會(huì)學(xué)、心理學(xué)、犯罪學(xué)、矯正學(xué)等方面專家作為人民陪審員和法官共同組成合議庭，參與審理減刑案件，以此提高減刑的程序理性和裁判質(zhì)量。

7.賦予基層法院對(duì)部分減刑案件的管轄權(quán)?？煽紤]將被判處管制、拘役的罪犯減刑案件，交由基層法院審理，并針對(duì)此類案件案犯罪行輕，社會(huì)潛在危害小的特點(diǎn)，適用更為簡便的審理方式以實(shí)現(xiàn)程序繁簡分流。

8.進(jìn)一步明確審理期限，督促法院及時(shí)審結(jié)減刑案件。對(duì)于被判處無期徒刑、有期徒刑的罪犯減刑案件，中級(jí)以上人民法院應(yīng)在1個(gè)月內(nèi)審結(jié)；對(duì)于被判處拘役、管制的罪犯減刑案件，基層人民法院應(yīng)在15日內(nèi)審結(jié)。此外，由于減刑案件有一定的專業(yè)性，可考慮在法院內(nèi)部設(shè)立專門機(jī)構(gòu)和專業(yè)法官負(fù)責(zé)審理，并針對(duì)減刑案件的特點(diǎn)構(gòu)建不同于普通審理程序的簡易程序。

9.賦予罪犯對(duì)減刑裁定的上訴權(quán)，在減刑裁定書中應(yīng)當(dāng)增列罪犯不服此裁定的上訴途徑、方式和期限。規(guī)定罪犯對(duì)于人民法院減刑裁定不服的，可以在收到裁定書后10日內(nèi)向上一級(jí)人民法院上訴。只有罪犯上訴的，上級(jí)人民法院不得作出不利于罪犯的裁定；人民檢察院認(rèn)為減刑裁定確有錯(cuò)誤的，可以在收到裁定書10日內(nèi)依法提起抗訴。對(duì)此國外立法有類似規(guī)定，例如土耳其共和國刑罰執(zhí)行法第19條第6款規(guī)定，對(duì)于法院假釋裁決，犯人、犯人人、律師或檢察官可以提出上訴。(17)由于減刑案件與一般訴訟案件沒有本質(zhì)上的區(qū)別，對(duì)其也應(yīng)實(shí)行兩審終審制。

10.規(guī)范減刑的申請(qǐng)次數(shù)和時(shí)間間隔。既要給予罪犯多次提出減刑申請(qǐng)的權(quán)利，又要對(duì)其申請(qǐng)次數(shù)和時(shí)間間隔進(jìn)行規(guī)范。一般情況下，罪犯第一次減刑申請(qǐng)未獲批準(zhǔn)，一年內(nèi)不得再次提出減刑申請(qǐng)。對(duì)此國外立法也有類似規(guī)定，例如，俄羅斯聯(lián)邦刑事執(zhí)行法典第175條第11款規(guī)定：“當(dāng)法院駁回假釋或?qū)⑽捶M部分的刑罰改判較輕刑罰的請(qǐng)求，依據(jù)上述任何一種根據(jù)再次向法院提交報(bào)告，應(yīng)在法院做出駁回裁定之日起至少六個(gè)月以后進(jìn)行。”(18)

保全罪犯的人格尊嚴(yán)和訴訟主體地位，是實(shí)現(xiàn)其再社會(huì)化的基礎(chǔ)和條件，通過上述一系列保障程序的構(gòu)建，讓罪犯和被害人都能參與到減刑活動(dòng)中來，傾聽他們的意見，保障他們的人格尊嚴(yán)和自主意志，不僅有助于法庭作出公正的裁判，也有利于化解罪犯和被害人的矛盾，修復(fù)被犯罪破壞的社會(huì)關(guān)系，為罪犯順利回歸社會(huì)打下基礎(chǔ)，并會(huì)對(duì)罪犯思想改造產(chǎn)生積極促進(jìn)作用，同時(shí)也有利于在社會(huì)上確立法院減刑裁判的權(quán)威性和公信力。目前一些法院試行減刑的聽證審理方式，這是有益的探索，但距離合乎正當(dāng)程序要求的訴訟程序還有很大差距。筆者認(rèn)為，只有堅(jiān)持以司法裁判權(quán)為中心，采取規(guī)范的庭審模式，各方當(dāng)事人參與，充分表達(dá)意見，法院在此基礎(chǔ)之上居中作出權(quán)威裁判，才能形成科學(xué)合理的減刑機(jī)制和制度，并在程序正義的基礎(chǔ)上最大程度地實(shí)現(xiàn)裁判結(jié)果的公正。

關(guān)鍵詞:減刑/程序正義/權(quán)利保障/正當(dāng)程序

注釋:

①孫延宏：“監(jiān)獄在押罪犯減刑權(quán)利的程序保障”，載《上海市政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第2期。

②王偉：“對(duì)減刑性質(zhì)和程序的理論思考及對(duì)策建議”，載《新疆社會(huì)科學(xué)》2004年第2期。

③陳敏著：《減刑制度比較研究》，中國方正出版社2001版，第133頁。

④馬克昌主編：《刑罰通論》，武漢大學(xué)出版社1995年版，第640頁。

⑤參見李豫黔：“我國減刑制度司法實(shí)踐的反思和探討”，載《中國監(jiān)獄學(xué)刊》2003年第3期。

⑥參見陳敏著：《減刑制度比較研究》，中國方正出版社2001版，第136頁。

⑦陳瑞華：“司法權(quán)的性質(zhì)——以刑事司法為范例的分析”，載《法學(xué)研究》2000年第5期。

⑧陳瑞華著：《問題與主義之間——刑事訴訟基本問題研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第38頁。

⑨何秉松主編：《刑法教科書》（上），中國法制出版社2000年版，第608頁。

⑩陳瑞華：“司法權(quán)的性質(zhì)——以刑事司法為范例的分析”，載《法學(xué)研究》2000年第5期。

(11)參見于同志：“俄羅斯的刑事執(zhí)行法律”，載《犯罪與改造研究》2004年第8期。

(12)參見最高人民法院刑事審判二庭編：《減刑、假釋工作必備——中外減刑、假釋法律法規(guī)選編》，人民法院出版社1992年版，第324—325頁。

(13)楊正萬著：《刑事被害人問題研究——從訴訟角度的考察》，中國人民公安大學(xué)出版社2002年版，第45頁。

(14)最高人民法院刑事審判二庭編：《減刑、假釋工作必備——中外減刑、假釋法律法規(guī)選編》，人民法院出版社1992年版，第339頁。

(15)郭建安主編：《被害人研究》，北京大學(xué)出版社1997版，第221—222頁。

篇9

第二條公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提訟。

第三條人民法院依法對(duì)行政案件獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉。

人民法院設(shè)行政審判庭，審理行政案件。

第四條人民法院審理行政案件，以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。

第五條人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。

第六條人民法院審理行政案件，依法實(shí)行合議、回避、公開審判和兩審終審制度。

第七條當(dāng)事人在行政訴訟中的法律地位平等。

第八條各民族公民都有用本民族語言、文字進(jìn)行行政訴訟的權(quán)利。

在少數(shù)民族聚居或者多民族共同居住的地區(qū)，人民法院應(yīng)當(dāng)用當(dāng)?shù)孛褡逋ㄓ玫恼Z言、文字進(jìn)行審理和法律文書。

人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)不通曉當(dāng)?shù)孛褡逋ㄓ玫恼Z言、文字的訴訟參與人提供翻譯。

第九條當(dāng)事人在行政訴訟中有權(quán)進(jìn)行辯論。

第十條人民檢察院有權(quán)對(duì)行政訴訟實(shí)行法律監(jiān)督。

第二章受案范圍

第十一條人民法院受理公民、法人和其他組織對(duì)下列具體行政行為不服提起的訴訟：

（一）對(duì)拘留、罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財(cái)物等行政處罰不服的；

（二）對(duì)限制人身自由或者對(duì)財(cái)產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施不服的；

（三）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯法律規(guī)定的經(jīng)營自的；

（四）認(rèn)為符合法定條件申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)拒絕頒發(fā)或者不予答復(fù)的；

（五）申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的；

（六）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金的；

（七）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)違法要求履行義務(wù)的；

（八）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的。

除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提訟的其他行政案件。

第十二條人民法院不受理公民、法人或者其他組織對(duì)下列事項(xiàng)提起的訴訟：

（一）國防、外交等國家行為；

（二）行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、的具有普遍約束力的決定、命令；（三）行政機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等決定；

（四）法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的具體行政行為。

第三章管轄

第十三條基層人民法院管轄第一審行政案件。

第十四條中級(jí)人民法院管轄下列第一審行政案件：

（一）確認(rèn)發(fā)明專利權(quán)的案件、海關(guān)處理的案件；

（二）對(duì)國務(wù)院各部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府所作的具體行政行為提訟的案件；

（三）本轄區(qū)內(nèi)重大、復(fù)雜的案件。

第十五條高級(jí)人民法院管轄本轄區(qū)內(nèi)重大、復(fù)雜的第一審行政案件。

第十六條最高人民法院管轄全國范圍內(nèi)重大、復(fù)雜的第一審行政案件。

第十七條行政案件由最初作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)所在地人民法院管轄。經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)唧w行政行為的，也可以由復(fù)議機(jī)關(guān)所在地人民法院管轄。

第十八條對(duì)限制人身自由的行政強(qiáng)制措施不服提起的訴訟，由被告所在地或者原告所在地人民法院管轄。

第十九條因不動(dòng)產(chǎn)提起的行政訴訟，由不動(dòng)產(chǎn)所在地人民法院管轄。

第二十條兩個(gè)以上人民法院都有管轄權(quán)的案件，原告可以選擇其中一個(gè)人民法院提訟。原告向兩個(gè)以上有管轄權(quán)的人民法院提訟的，由最先收到狀的人民法院管轄。

第二十一條人民法院發(fā)現(xiàn)受理的案件不屬于自己管轄時(shí)，應(yīng)當(dāng)移送有管轄權(quán)的人民法院。受移送的人民法院不得自行移送。

第二十二條有管轄權(quán)的人民法院由于特殊原因不能行使管轄權(quán)的，由上級(jí)人民法院指定管轄。

人民法院對(duì)管轄權(quán)發(fā)生爭議，由爭議雙方協(xié)商解決。協(xié)商不成的，報(bào)它們的共同上級(jí)人民法院指定管轄。

第二十三條上級(jí)人民法院有權(quán)審判下級(jí)人民法院管轄的第一審行政案件，也可以把自己管轄的第一審行政案件移交下級(jí)人民法院審判。

下級(jí)人民法院對(duì)其管轄的第一審行政案件，認(rèn)為需要由上級(jí)人民法院審判的，可以報(bào)請(qǐng)上級(jí)人民法院決定。

第四章訴訟參加人

第二十四條依照本法提訟的公民、法人或者其他組織是原告。

有權(quán)提訟的公民死亡，其近親屬可以提訟。

有權(quán)提訟的法人或者其他組織終止，承受其權(quán)利的法人或者其他組織可以提訟。

第二十五條公民、法人或者其他組織直接向人民法院提訟的，作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告。

經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告；復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)唧w行政行為的，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告。

兩個(gè)以上行政機(jī)關(guān)作出同一具體行政行為的，共同作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是共同被告。

由法律、法規(guī)授權(quán)的組織所作的具體行政行為，該組織是被告。由行政機(jī)關(guān)委托的組織所作的具體行政行為，委托的行政機(jī)關(guān)是被告。

行政機(jī)關(guān)被撤銷的，繼續(xù)行使其職權(quán)的行政機(jī)關(guān)是被告。

第二十六條當(dāng)事人一方或雙方為二人以上，因同一具體行政行為發(fā)生的行政案件，或者因同樣的具體行政行為發(fā)生的行政案件、人民法院認(rèn)為可以合并審理的，為共同訴訟。

第二十七條同提訟的具體行政行為有利害關(guān)系的其他公民、法人或者其他組織，可以作為第三人申請(qǐng)參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟。

第二十八條沒有訴訟行為能力的公民，由其法定人代為訴訟。法定人互相推諉責(zé)任的，由人民法院指定其中一人代為訴訟。

第二十九條當(dāng)事人、法定人，可以委托一至二人代為訴訟。

律師、社會(huì)團(tuán)體、提訟的公民的近親屬或者所在單位推薦的人，以及經(jīng)人民法院許可的其他公民，可以受委托為訴訟人。

第三十條訴訟的律師，可以依照規(guī)定查閱本案有關(guān)材料，可以向有關(guān)組織和公民調(diào)查，收集證據(jù)。對(duì)涉及國家秘密和個(gè)人隱私的材料，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定保密。

經(jīng)人民法院許可，當(dāng)事人和其他訴訟人可以查閱本案庭審材料，但涉及國家秘密和個(gè)人隱私的除外。

第五章證據(jù)

第三十一條證據(jù)有以下幾種：

（一）書證；

（二）物證；

（三）視聽資料；

（四）證人證言；

（五）當(dāng)事人的陳述；

（六）鑒定結(jié)論；

（七）勘驗(yàn)筆錄、現(xiàn)場筆錄。

以上證據(jù)經(jīng)法庭審查屬實(shí)，才能作為定案的根據(jù)。

第三十二條被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。

第三十三條在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)。

第三十四條人民法院有權(quán)要求當(dāng)事人提供或者補(bǔ)充證據(jù)。

人民法院有權(quán)向有關(guān)行政機(jī)關(guān)以及其他組織、公民調(diào)取證據(jù)。

第三十五條在訴訟過程中，人民法院認(rèn)為對(duì)專門性問題需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定。

第三十六條在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申請(qǐng)保全證據(jù)，人民法院也可以主動(dòng)采取保全措施。

第六章和受理

第三十七條對(duì)屬于人民法院受案范圍的行政案件，公民、法人或者其他組織可以先向上一級(jí)行政機(jī)關(guān)或者法律、法規(guī)規(guī)定的行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，對(duì)復(fù)議不服的，再向人民法院提訟；也可以直接向人民法院提訟。

法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)先向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，對(duì)復(fù)議不服再向人民法院提訟的，依照法律、法規(guī)的規(guī)定。

第三十八條公民、法人或者其他組織向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議的，復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在收到申請(qǐng)書之日起兩個(gè)月內(nèi)作出決定。法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。

申請(qǐng)人不服復(fù)議決定的，可以在收到復(fù)議決定書之日起十五日內(nèi)向人民法院提訟。復(fù)議機(jī)關(guān)逾期不作決定的，申請(qǐng)人可以在復(fù)議期滿之日起十五日內(nèi)向人民法院提訟。法律另有規(guī)定的除外。

第三十九條公民、法人或者其他組織直接向人民法院提訟的，應(yīng)當(dāng)在知道作出具體行政行為之日起三個(gè)月內(nèi)提出。法律另有規(guī)定的除外。

第四十條公民、法人或者其他組織因不可抗力或者其他特殊情況耽誤法定期限的，在障礙消除后的十日內(nèi)，可以申請(qǐng)延長期限，由人民法院決定。

第四十一條提訟應(yīng)當(dāng)符合下列條件：

（一）原告是認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人或者其他組織；

（二）有明確的被告；

（三）有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)根據(jù)；

（四）屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄。

第四十二條人民法院接到狀，經(jīng)審查，應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)立案或者作出裁定不予受理。原告對(duì)裁定不服的，可以提起上訴。

第七章審理和判決

第四十三條人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起五日內(nèi)，將狀副本發(fā)送被告。被告應(yīng)當(dāng)在收到狀副本之日起十日內(nèi)向人民法院提交作出具體行政行為的有關(guān)材料，并提出答辯狀。人民法院應(yīng)當(dāng)在收到答辯狀之日起五日內(nèi)，將答辯狀副本發(fā)送原告。

被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。

第四十四條訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執(zhí)行：

（一）被告認(rèn)為需要停止執(zhí)行的；

（二）原告申請(qǐng)停止執(zhí)行，人民法院認(rèn)為該具體行政行為的執(zhí)行會(huì)造成難以彌補(bǔ)的損失，并且停止執(zhí)行不損害社會(huì)公共利益，裁定停止執(zhí)行的；

（三）法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的。

第四十五條人民法院公開審理行政案件，但涉及國家秘密、個(gè)人隱私和法律另有規(guī)定的除外。

第四十六條人民法院審理行政案件，由審判員組成合議庭，或者由審判員、陪審員組成合議庭。合議庭的成員，應(yīng)當(dāng)是三人以上的單數(shù)。

第四十七條當(dāng)事人認(rèn)為審判人員與本案有利害關(guān)系或者有其他關(guān)系可能影響公正審判，有權(quán)申請(qǐng)審判人員回避。

審判人員認(rèn)為自己與本案有利害關(guān)系或者有其他關(guān)系，應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)回避。

前兩款規(guī)定，適用于書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗(yàn)人。

院長擔(dān)任審判長時(shí)的回避，由審判委員會(huì)決定；審判人員的回避，由院長決定；其他人員的回避，由審判長決定。當(dāng)事人對(duì)決定不服的，可以申請(qǐng)復(fù)議。

第四十八條經(jīng)人民法院兩次合法傳喚，原告無正當(dāng)理由拒不到庭的，視為申請(qǐng)撤訴；被告無正當(dāng)理由拒不到庭的，可以缺席判決。

第四十九條訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重，予以訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過或者處一千元以下的罰款、十五日以下的拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：

（一）有義務(wù)協(xié)助執(zhí)行的人，對(duì)人民法院的協(xié)助執(zhí)行通知書，無故推拖、拒絕或者妨礙執(zhí)行的；

（二）偽造、隱藏、毀滅證據(jù)的；

（三）指使、賄買、脅迫他人作偽證或者威脅、阻止證人作證的；

（四）隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損已被查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)的；

（五）以暴力、威脅或者其他方法阻礙人民法院工作人員執(zhí)行職務(wù)或者擾亂人民法院工作秩序的；

（六）對(duì)人民法院工作人員、訴訟參與人、協(xié)助執(zhí)行人侮辱、誹謗、誣陷、毆打或者打擊報(bào)復(fù)的。

罰款、拘留須經(jīng)人民法院院長批準(zhǔn)。當(dāng)事人對(duì)決定不服的，可以申請(qǐng)復(fù)議。

第五十條人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。

第五十一條人民法院對(duì)行政案件宣告判決或者裁定前，原告申請(qǐng)撤訴的，或者被告改變其所作的具體行政行為，原告同意并申請(qǐng)撤訴的，是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定。

第五十二條人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)。地方性法規(guī)適用于本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生的行政案件。

人民法院審理民族自治地方的行政案件，并以該民族自治地方的自治條例和單行條例為依據(jù)。

第五十三條人民法院審理行政案件，參照國務(wù)院部、委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章。

人民法院認(rèn)為地方人民政府制定、的規(guī)章與國務(wù)院部、委制定、的規(guī)章不一致的，以及國務(wù)院部、委制定、的規(guī)章之間不一致的，由最高人民法院送請(qǐng)國務(wù)院作出解釋或者裁決。

第五十四條人民法院經(jīng)過審理，根據(jù)不同情況，分別作出以下判決：

（一）具體行政行為證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，判決維持。

（二）具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為：

⒈主要證據(jù)不足的；

⒉適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤的；

⒊違反法定程序的；

⒋超越職權(quán)的；

⒌的。

（三）被告不履行或者拖延履行法定職責(zé)的，判決其在一定期限內(nèi)履行。

（四）行政處罰顯失公正的，可以判決變更。

第五十五條人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，被告不得以同一的事實(shí)和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為。

第五十六條人民法院在審理行政案件中，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的主管人員、直接責(zé)任人員違反政紀(jì)的，應(yīng)當(dāng)將有關(guān)材料移送該行政機(jī)關(guān)或者其上一級(jí)行政機(jī)關(guān)或者監(jiān)察、人事機(jī)關(guān)；認(rèn)為有犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)將有關(guān)材料移送公安、檢察機(jī)關(guān)。

第五十七條人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起三個(gè)月內(nèi)作出第一審判決。有特殊情況需要延長的，由高級(jí)人民法院批準(zhǔn)，高級(jí)人民法院審理第一審案件需要延長的，由最高人民法院批準(zhǔn)。

第五十八條當(dāng)事人不服人民法院第一審判決的，有權(quán)在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)向上一級(jí)人民法院提起上訴。當(dāng)事人不服人民法院第一審裁定的，有權(quán)在裁定書送達(dá)之日起十日內(nèi)向上一級(jí)人民法院提起上訴。逾期不提起上訴的，人民法院的第一審判決或者裁定發(fā)生法律效力。

第五十九條人民法院對(duì)上訴案件，認(rèn)為事實(shí)清楚的，可以實(shí)行書面審理。

第六十條人民法院審理上訴案件，應(yīng)當(dāng)在收到上訴狀之日起兩個(gè)月內(nèi)作出終審判決。有特殊情況需要延長的，由高級(jí)人民法院批準(zhǔn)，高級(jí)人民法院審理上訴案件需要延長的，由最高人民法院批準(zhǔn)。

第六十一條人民法院審理上訴案件，按照下列情形，分別處理：

（一）原判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律、法規(guī)正確的，判決駁回上訴，維持原判；

（二）原判決認(rèn)定事實(shí)清楚，但是適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤的，依法改判；

（三）原判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，或者由于違反法定程序可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重審，也可以查清事實(shí)后改判。當(dāng)事人對(duì)重審案件的判決、裁定，可以上訴。

第六十二條當(dāng)事人對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認(rèn)為確有錯(cuò)誤的，可以向原審人民法院或者上一級(jí)人民法院提出申訴，但判決、裁定不停止執(zhí)行。

第六十三條人民法院院長對(duì)本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)違反法律、法規(guī)規(guī)定認(rèn)為需要再審的，應(yīng)當(dāng)提交審判委員會(huì)決定是否再審。

上級(jí)人民法院對(duì)下級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)違反法律、法規(guī)規(guī)定的，有權(quán)提審或者指令下級(jí)人民法院再審。

第六十四條人民檢察院對(duì)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)違反法律、法規(guī)規(guī)定的，有權(quán)按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。

第八章執(zhí)行

第六十五條當(dāng)事人必須履行人民法院發(fā)生法律效力的判決、裁定。

公民、法人或者其他組織拒絕履行判決、裁定的，行政機(jī)關(guān)可以向第一審人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行。

行政機(jī)關(guān)拒絕履行判決、裁定的，第一審人民法院可以采取以下措施：

（一）對(duì)應(yīng)當(dāng)歸還的罰款或者應(yīng)當(dāng)給付的賠償金，通知銀行從該行政機(jī)關(guān)的帳戶內(nèi)劃撥；

（二）在規(guī)定期限內(nèi)不執(zhí)行的，從期滿之日起，對(duì)該行政機(jī)關(guān)按日處五十元至一百元的罰款；

（三）向該行政機(jī)關(guān)的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)或者監(jiān)察、人事機(jī)關(guān)提出司法建議。接受司法建議的機(jī)關(guān)，根據(jù)有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理，并將處理情況告知人民法院；

（四）拒不執(zhí)行判決、裁定，情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，依法追究主管人員和直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。

第六十六條公民、法人或者其他組織對(duì)具體行政行為在法定期間不提訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行。

第九章侵權(quán)賠償責(zé)任

第六十七條公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益受到行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)工作人員作出的具體行政行為侵犯造成損害的，有權(quán)請(qǐng)求賠償。

公民、法人或者其他組織單獨(dú)就損害賠償提出請(qǐng)求，應(yīng)當(dāng)先由行政機(jī)關(guān)解決。對(duì)行政機(jī)關(guān)的處理不服，可以向人民法院提訟。

賠償訴訟可以適用調(diào)解。

第六十八條行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)工作人員作出的具體行政行為侵犯公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益造成損害的，由該行政機(jī)關(guān)或者該行政機(jī)關(guān)工作人員所在的行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)賠償。

行政機(jī)關(guān)賠償損失后，應(yīng)當(dāng)責(zé)令有故意或者重大過失的行政機(jī)關(guān)工作人員承擔(dān)部分或者全部賠償費(fèi)用。

第六十九條賠償費(fèi)用，從各級(jí)財(cái)政列支。各級(jí)人民政府可以責(zé)令有責(zé)任的行政機(jī)關(guān)支付部分或者全部賠償費(fèi)用。具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。

第十章涉外行政訴訟

第七十條外國人、無國籍人、外國組織在中華人民共和國進(jìn)行行政訴訟，適用本法。法律另有規(guī)定的除外。

第七十一條外國人、無國籍人、外國組織在中華人民共和國進(jìn)行行政訴訟，同中華人民共和國公民、組織有同等的訴訟權(quán)利和義務(wù)。

外國法院對(duì)中華人民共和國公民、組織的行政訴訟權(quán)利加以限制的，人民法院對(duì)該國公民、組織的行政訴訟權(quán)利，實(shí)行對(duì)等原則。

第七十二條中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用該國際條約的規(guī)定。中華人民共和國聲明保留的條款除外。

篇10

“有權(quán)利必有救濟(jì)”,“無救濟(jì)便無權(quán)利”或“救濟(jì)先于權(quán)利”,這是英國法官和法學(xué)家自中世紀(jì)以來所形成的根深蒂固的法律理念。權(quán)利救濟(jì)包括實(shí)體性救濟(jì)和程序性救濟(jì),即對(duì)實(shí)體權(quán)利的救濟(jì)和對(duì)程序權(quán)利的救濟(jì)。相比較而言,無論是英美法國家還是大陸法國家,立法和司法都更加偏愛對(duì)實(shí)體權(quán)利的救濟(jì),而在一定程度上忽視了對(duì)程序權(quán)利的救濟(jì)。從我國的情況看,由于受隱藏于制定法背后的中國傳統(tǒng)法文化的支配與前蘇聯(lián)強(qiáng)職權(quán)主義立法思想和模式的影響,無論是1982年制定的試行民訴法,還是1991年制定的民訴法法典,都沒有給當(dāng)事人的訴訟權(quán)利救濟(jì)留下太多的空間。作為立法“影子”的“幼稚”的中國法學(xué),盡管在法的全球化與本土司法改革的推動(dòng)下已取得較大成就,但直至今天也沒有對(duì)這一問題給以應(yīng)有的關(guān)注。隨著市場經(jīng)濟(jì),民主政治和理性文化在我國的確立、發(fā)展和發(fā)達(dá),宣告、確定、保護(hù),尤其是救濟(jì)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利將會(huì)成為學(xué)界研究的熱點(diǎn)和修訂民訴法的價(jià)值取向。

一、當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利法律救濟(jì)的概念

根據(jù)《牛津法律大辭典》的解釋,救濟(jì)是指糾正、矯正或改正已發(fā)生或者已造成傷害,危害損失或損害的不當(dāng)行為;《布萊克法律詞典》將救濟(jì)解釋為是用以實(shí)現(xiàn)權(quán)利或防止、糾正及補(bǔ)償權(quán)利之侵害的方法。就本質(zhì)性而言,以上兩種解釋是一致的,均蘊(yùn)涵著救濟(jì)既是一種權(quán)利,又是實(shí)現(xiàn)該權(quán)利的一種方法,揭示了救濟(jì)對(duì)侵權(quán)行為之危害后果的糾正和補(bǔ)償。但二者又存在著區(qū)別,第一種解釋的視角僅僅是糾正和補(bǔ)償已經(jīng)受到侵害的權(quán)利;第二種解釋則一方面從防止侵權(quán)和實(shí)現(xiàn)權(quán)利的角度,另一方面從糾正和補(bǔ)償已經(jīng)受到侵害的權(quán)利的角度給救濟(jì)下定義。相對(duì)而言,第二種解釋更嚴(yán)密、更周全。依據(jù)權(quán)利保護(hù)方法的不同,救濟(jì)可分為公力救濟(jì)和私力救濟(jì)。法律救濟(jì)屬于公力救濟(jì)的一種,它是指在法定權(quán)利受到侵害或可能受到侵害的情況下,依照法律規(guī)則所規(guī)定的方法、程序和制度所進(jìn)行的救濟(jì),即通過國家司法機(jī)關(guān)判令侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任或追究其刑事責(zé)任的方式對(duì)權(quán)利人給予的救濟(jì)。法律救濟(jì)包含救濟(jì)權(quán)和救濟(jì)方法,即實(shí)體和程序兩個(gè)層面的內(nèi)容,法律救濟(jì)不只是體現(xiàn)為訴權(quán),也不只是程序法的事,它涉及實(shí)體法和程序法兩個(gè)法律領(lǐng)域。法律救濟(jì)的依據(jù)———救濟(jì)權(quán)是由實(shí)體法規(guī)定的,是要求違法者履行義務(wù)或予以損害賠償?shù)臋?quán)利;救濟(jì)的方法是由程序法規(guī)定的,是實(shí)現(xiàn)救濟(jì)權(quán)的程序、步驟和方法。當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利法律救濟(jì)是指在民事訴訟的進(jìn)程中,當(dāng)事人所享有的民事訴訟權(quán)利已經(jīng)受到或可能受到侵害的情況下,依照法律規(guī)定的方法、程序和制度所進(jìn)行的救濟(jì)。當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利救濟(jì)不同于一般的法律救濟(jì),我們通常所說的法律救濟(jì),主要是針對(duì)權(quán)利主體所享有的實(shí)體權(quán)利受到侵害時(shí)所采取的法定的救濟(jì)方法、程序和制度。

當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利救濟(jì)則是針對(duì)當(dāng)事人的民事訴訟權(quán)利受到侵害或可能受到侵害而實(shí)施的救濟(jì),侵犯當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利的主體可能有三種:司法者、訴訟人和對(duì)方當(dāng)事人。相比較來看,司法者(程序主持者)侵犯當(dāng)事人程序權(quán)利的行為往往很難得到制止,因?yàn)闄?quán)利人自身很難具備制止作為程序主持者的審判機(jī)關(guān)侵犯其程序權(quán)利的必要手段,因此在這種情況下發(fā)生的侵害程序性權(quán)利的行為獲得救濟(jì)的必要性就更為突出。同時(shí),訴訟人和對(duì)方當(dāng)事人侵犯當(dāng)事人訴訟權(quán)利的情況完全可以按照一般民事侵權(quán)的法律原則和規(guī)則進(jìn)行處理,其對(duì)訴訟程序的影響則可以通過法官及時(shí)的裁判而予以解決,因而本文將主要探討司法者侵權(quán)時(shí)當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利的法律救濟(jì)問題。

二、當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利法律救濟(jì)的先決條件

(一)存在完整的程序性法律規(guī)范

近現(xiàn)代法治社會(huì)饋予我們的一個(gè)最重要的理念是:一切收益都要有法律依據(jù)。同樣,當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利救濟(jì)也必須有法律依據(jù)。完整的程序性法律規(guī)范在實(shí)在法中的真實(shí)存在,既是當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利救濟(jì)的法律依據(jù),也是該種法律關(guān)系得以產(chǎn)生的前提條件。從法理學(xué)的視角分析,法律在實(shí)在法的表現(xiàn)形式上,可被高度濃縮為法律規(guī)范、法律原則和法律概念三個(gè)要素,即一切實(shí)在法無一例外地都是由這三個(gè)要素構(gòu)成的。其中,法律規(guī)范是一種特殊的社會(huì)規(guī)范,是法最基本的構(gòu)成細(xì)胞,是法律設(shè)定法律權(quán)利和法律義務(wù)的基本單位,也是指導(dǎo)人們作為或者不作為的具有嚴(yán)密邏輯結(jié)構(gòu)的行為規(guī)則[1]。相對(duì)于前兩種要素而言,在具體導(dǎo)引法律適用和法律遵守上,法律規(guī)范具有不可替代的作用。它是法律的主體構(gòu)成要素,法律調(diào)整社會(huì)行為的主要功能是由法律規(guī)范來實(shí)現(xiàn)的。在邏輯結(jié)構(gòu)上,法律規(guī)范是由前提條件、行為模式和法律后果三要素構(gòu)成的。雖然法律規(guī)范的三要素是一個(gè)有機(jī)統(tǒng)一的整體,行為模式和法律后果又是相對(duì)應(yīng)的,但相對(duì)于前提條件和行為模式而言,在調(diào)整社會(huì)行為的過程中,法律后果起著至關(guān)重要的作用。因?yàn)榉梢?guī)范所要求的對(duì)某種行為的許可、命令或禁止必須通過法律后果體現(xiàn)出來。法律后果可以分為兩類:一是肯定性法律后果,即法律承認(rèn)某種行為是合法、有效的,并加以保護(hù)。二是否定性法律后果,即法律上認(rèn)為是違法的、無效的,并加以制裁。制裁的形式有多種,常見的有撤銷、變更、確認(rèn)行為無效、追究法律責(zé)任等[1]。有違法則必有制裁。一部法律如果要在現(xiàn)實(shí)中得到實(shí)施,就必須建立起專門的法律責(zé)任制度,使違反法律規(guī)定的人受到相應(yīng)的法律制裁、承擔(dān)否定性的法律后果,以便給被侵權(quán)者必要的法律救濟(jì)。“無制裁則無法律規(guī)則(法律規(guī)范)”。任何法律制度的建立都不能只是用來展覽和宣示某種價(jià)值選擇或行為傾向,而是為人們的行為確立可操作的法律規(guī)范。如果法律規(guī)范中沒有制裁性要素,使得違法者不會(huì)因其違法行為而承受不利的、否定性法律后果,那么,即使法律之外的因素再完備,法律實(shí)施的環(huán)境再優(yōu)良,該法律規(guī)范也仍然無法實(shí)施[2],從我國的司法實(shí)踐來看,權(quán)利與權(quán)力關(guān)系失衡、當(dāng)事人訴訟地位得不到應(yīng)有的尊重、當(dāng)事人訴訟權(quán)利形同虛設(shè)、程序性原則多數(shù)情況下不具有約束性、司法恣意得不到規(guī)制和司法腐敗屢禁不止的根本原因之一就是因缺失法律后果要件所導(dǎo)致的現(xiàn)行程序性司法規(guī)范的不完整。

(二)當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利已經(jīng)受到侵害或存在受到侵害的危險(xiǎn)

當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利已經(jīng)受到侵害或存在受到侵害的危險(xiǎn),是對(duì)當(dāng)事人訴訟權(quán)利實(shí)施現(xiàn)實(shí)性救濟(jì)的另一個(gè)先決條件。在本文的研究框架內(nèi),換一個(gè)視角,該條件也可以轉(zhuǎn)換為另一種描述:司法者對(duì)當(dāng)事人訴訟權(quán)利客觀地實(shí)施了侵權(quán)行為。那么,我們應(yīng)當(dāng)如何解讀這一先決條件呢?

司法者侵犯當(dāng)事人訴訟權(quán)利的行為是由以下要素構(gòu)成的:(1)主體。人民法院及其內(nèi)部司法人員是侵權(quán)的主體,除此以外的任何單位或個(gè)人即便是侵犯了當(dāng)事人的訴訟權(quán)利,也不能構(gòu)成此類侵權(quán)行為的主體。從這一意義上講,其主體是特定的。(2)客體。該侵權(quán)行為侵犯的客體是當(dāng)事人所享有的合法的民事訴訟權(quán)利。這里所謂的當(dāng)事人的合法民事訴訟權(quán)利,根據(jù)國外的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和我國建設(shè)社會(huì)主義法治國家的實(shí)質(zhì)精神,應(yīng)當(dāng)包括兩種情形:一是我國民訴法及其他相關(guān)法律明文規(guī)定當(dāng)事人所享有的民事訴訟權(quán)利,即形式意義上的權(quán)利;二是法律雖無明文規(guī)定,但依照我國憲法、民訴法及其他相關(guān)法律的立法精神,當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)享有的民事訴訟權(quán)利,即實(shí)質(zhì)意義上的權(quán)利。(3)主觀方面的條件。從對(duì)違法者制裁來說,要求違法者在實(shí)施違法行

為時(shí)必須有過失,否則,即便是出現(xiàn)了損害后果也不能懲罰違法者。但對(duì)當(dāng)事人救濟(jì)與對(duì)違法者制裁是不同的,只要當(dāng)事人的民事訴訟權(quán)利受到了侵害,救濟(jì)就應(yīng)當(dāng)發(fā)生,至于違法者在實(shí)施違法行為時(shí)是故意還是過失,似乎并不重要。(4)客觀方面的條件。從客觀方面看,違法者侵權(quán)行為的構(gòu)成以及由此引起的當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利救濟(jì)的發(fā)生,必須是違法者客觀上確實(shí)實(shí)施了侵犯當(dāng)事人訴訟權(quán)利的行為。

上述當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利救濟(jì)的兩個(gè)先決條件雖有各自獨(dú)立存在的價(jià)值,但二者只有緊密地融合在一起才能形成法律現(xiàn)象的實(shí)在狀態(tài)。就訴訟法學(xué)而言,經(jīng)過立法、以條文形式固定下來的民事訴訟法律及規(guī)則無疑處于靜態(tài),而對(duì)靜態(tài)的規(guī)則加以解釋、適用、發(fā)展的行為自然可以說是動(dòng)態(tài)的。動(dòng)靜態(tài)的結(jié)合,構(gòu)成了訴訟本身[3]。從訴訟權(quán)利救濟(jì)的兩個(gè)先決條件看,完整的法律規(guī)范的存在,是防止或制裁違法行為的物質(zhì)性準(zhǔn)備;而違法行為的存在,是法律規(guī)范能夠適用和必須適用的直接原因。沒有完整的法律規(guī)范,違法行為將會(huì)恣意;沒有違法行為,具有制裁性因素的法律規(guī)范的適用將成為非法。

三、中國當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利法律救濟(jì)的基本問題

(一)中國當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利法律救濟(jì)的立法考察

1.民事訴訟法及司法解釋對(duì)當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利法律救濟(jì)的規(guī)定

中國現(xiàn)行民事訴訟法主要依兩個(gè)線索而展開,一是通過職權(quán)性規(guī)范規(guī)定了人民法院代表國家所享有的審判權(quán);二是通過授權(quán)性規(guī)范規(guī)定了當(dāng)事人依法所享有的民事訴訟權(quán)利。如第一章既規(guī)定了人民法院依法獨(dú)立行使審判權(quán)、行使審判權(quán)的原則和制度;也規(guī)定了保護(hù)當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利、當(dāng)事人有平等的訴訟權(quán)利、有辯論權(quán)、處分權(quán)和使用本民族語言文字訴訟權(quán)。第二章既規(guī)定了人民法院的管轄權(quán),也規(guī)定了當(dāng)事人協(xié)議管轄的權(quán)利。并且與1982年民訴法(試行)相比,現(xiàn)行民訴法雖然仍體現(xiàn)著國家權(quán)力的干預(yù)及強(qiáng)職權(quán)主義方向,但卻弱化了法院的職權(quán),賦予了當(dāng)事人更多的民事訴訟權(quán)利。然而,現(xiàn)行民訴法所存在的致命缺陷又是不容忽視的,它規(guī)定了權(quán)利,卻未規(guī)定對(duì)權(quán)利的救濟(jì),致使法律自治系統(tǒng)特有的完整性喪失和功能發(fā)揮受阻。從法律規(guī)范的構(gòu)成要素看,民訴法關(guān)于當(dāng)事人訴訟權(quán)利的一系列規(guī)定,僅僅是行為模式的明確化和法定化,而行為的法律后果則嚴(yán)重缺失。這主要體現(xiàn)為:未規(guī)定程序違法行為及其后果無效;未規(guī)定賠償受害人實(shí)際受到的損失;也未規(guī)定為救濟(jì)當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利而采取法定的、程序性救濟(jì)措施。這就使程序規(guī)范失去了完整性和應(yīng)有的規(guī)范意義,使專門以救濟(jì)當(dāng)事人程序性權(quán)利為己任的程序性裁判失去了必須的前提和依據(jù),使法院必須履行的職責(zé)和當(dāng)事人承擔(dān)的訴訟義務(wù)具有了可選擇性和隨意性,使當(dāng)事人的訴訟權(quán)利處于隨時(shí)隨地可被侵犯的危險(xiǎn)境地。

當(dāng)然,我國民訴法未規(guī)定訴訟權(quán)利救濟(jì)不是絕對(duì)的,它還有例外。民訴法第153條第1款第(四)項(xiàng)規(guī)定:“原判決違反法定程序,可能影響案件正確判決的,裁定撤銷原判決,發(fā)回原審人民法院重審?！眱H就否定性法律后果而言,該款項(xiàng)對(duì)于第一審程序的違法,已經(jīng)侵害或有可能侵害當(dāng)事人的訴訟權(quán)利規(guī)定了否定性的法律后果。但該規(guī)定并未指出違反何種法定程序須“裁定撤銷原判決,發(fā)回原審人民法院重審”,也未對(duì)“裁定撤銷原判決,發(fā)回原審人民法院重審”的次數(shù)作出限制。民訴法第179條和第185條規(guī)定的當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹徱约叭嗣駲z察院抗訴發(fā)動(dòng)再審的理由有:“人民法院違反法定程序,可能影響案件正確判決、裁定的;審判人員在審理該案件時(shí)有貪污受賄,徇私舞弊,枉法裁判行為的?！痹搩商幰?guī)定將再審作為已生效的確定判決違反程序性法律規(guī)范的否定性法律后果是值得肯定的,但其與第153條第1款第(四)項(xiàng)規(guī)定具有同樣的缺陷。1992年7月14日最高人民法院通過了關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見,其第181條進(jìn)一步規(guī)定了因一審法院違反法定程序,需撤銷原判、發(fā)回重審的情形:審理本案的審判人員、書記員應(yīng)當(dāng)回避未回避的;未經(jīng)開庭審理而作出判決的;適用普通程序?qū)徖淼陌讣?dāng)事人未經(jīng)傳票傳喚而缺席判決的;其他嚴(yán)重違反法定程序的。第210條也規(guī)定了人民法院在提審或按照第二審程序再審的案件時(shí),對(duì)一、二審判決違反法定程序的處理。以上兩個(gè)法條具體規(guī)定了原審人民法院在違反法定程序的四種情形下應(yīng)承擔(dān)“裁定撤銷原判決、裁定,發(fā)回原審人民法院重審”的法律后果,使民訴法粗線條的規(guī)定具有了一定的可操作性。但它同樣沒有對(duì)發(fā)回重審的次數(shù)作出規(guī)定,對(duì)違反法定程序的范圍也欠缺理論和實(shí)踐的求證。

2001年12月6日最高人民法院通過了《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》,其第68條規(guī)定:“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù),不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)”。該條規(guī)定明確指出了當(dāng)事人或人民法院以非法手段收集證據(jù)的否定性法律后果———“不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)”,從而初步確立了我國民事訴訟中的非法證據(jù)排除規(guī)則。然而,該規(guī)定仍然只是一個(gè)相當(dāng)不明確的判斷標(biāo)準(zhǔn),其中仍有或明或暗的部分?！扒趾λ撕戏?quán)益”依然是相當(dāng)籠統(tǒng)的規(guī)定,“違反法律禁止性規(guī)定”也存在同樣的問題。

2.其他相關(guān)法律及司法解釋對(duì)當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利法律救濟(jì)的規(guī)定

我國賠償法建立的是“以刑事賠償為主,兼及民事訴訟、行政訴訟中強(qiáng)制措施、保全措施或者判決執(zhí)行錯(cuò)誤造成損害的賠償責(zé)任的司法賠償制度”。就民事訴訟中司法者的侵權(quán)行為而言,依賠償法第31條規(guī)定,國家承擔(dān)責(zé)任只有三種情況:因違法采取妨害訴訟的強(qiáng)制措施造成侵權(quán);因違法采取保全措施造成侵權(quán);因違法執(zhí)行判決、裁定及其他生效法律文書造成侵權(quán)。這三種侵權(quán)行為有一個(gè)共同點(diǎn),都屬于民事訴訟中的行政性司法行為侵權(quán)。這是一個(gè)很有趣、很值得探討的問題,為什么我國國家賠償法只對(duì)民事訴訟中的行政性司法侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任,而對(duì)大量的、純司法權(quán)行為———判決和裁定錯(cuò)誤不承擔(dān)國家賠償責(zé)任。2000年9月14日最高人民法院通過的《最高人民法院關(guān)于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋》使賠償法第31條進(jìn)一步具體化,但因司法解釋在性質(zhì)、效力和范圍上與生俱來的局限性,它不可能擴(kuò)大國家賠償?shù)姆秶?也不可能將錯(cuò)誤裁判給當(dāng)事人造成的損失納入國家賠償?shù)囊曇爸畠?nèi)。

1995年制定、2001年修改并自2002年1月1日起施行的《中華人民共和國法官法》第7條第(二)項(xiàng)規(guī)定法官有“依法保障訴訟參與人的訴訟權(quán)利”的義務(wù)。第十一章專章規(guī)定了對(duì)法官違反法律、損害包括當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利在內(nèi)的懲罰措施、方式和程序。但該法并未對(duì)當(dāng)事人訴訟權(quán)利救濟(jì)給予足夠的關(guān)注。1998年9月3日最高人民法院了《人民法院審判人員違法審判責(zé)任追究辦法(試行)》,它主要規(guī)定了審判責(zé)任的追究范圍、違法責(zé)任與違法審判責(zé)任的確認(rèn)和追究。從對(duì)司法者違法行為的懲罰而言,該辦法具有重要意義,但就對(duì)當(dāng)事人訴訟權(quán)利的救濟(jì)而言,該辦法并不具有實(shí)質(zhì)性意義。因?yàn)樗?guī)定了違法審判的行政責(zé)任、刑事責(zé)任和紀(jì)律處分,而惟獨(dú)未規(guī)定民事責(zé)任。

(二)中國當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利法律救濟(jì)的基本問題

通過以上比較、分析可以發(fā)現(xiàn),就我國現(xiàn)行法律而言,無論是民訴法、國家賠償法還是相關(guān)的司法解釋,還沒有任何一部法律甚至說還沒有任何一部法律的一部分,是以救濟(jì)當(dāng)事人訴訟權(quán)利為指導(dǎo)思想和目的性價(jià)值而制定的。立法機(jī)關(guān)在立法時(shí)所追求的僅僅是實(shí)體權(quán)利和實(shí)體公正的實(shí)現(xiàn),并未受到英美法系“救濟(jì)方法先于權(quán)利”原則的啟迪,也未體現(xiàn)大陸法系“如果被公認(rèn)的合法權(quán)利受到侵害,則應(yīng)予救濟(jì)”的精神。這種立法指導(dǎo)思想和價(jià)值選擇的偏頗,就直接導(dǎo)致了民訴法及其他相關(guān)法律對(duì)侵犯當(dāng)事人訴訟權(quán)利的行為,普遍缺乏程序性法律后果的規(guī)定。同時(shí),即便就現(xiàn)行法中存有的零星地對(duì)當(dāng)事人民事

訴訟權(quán)利救濟(jì)的規(guī)定看,也是極不完善的。有的規(guī)定了具體救濟(jì),卻未規(guī)定替代性救濟(jì);或者是相反;有的規(guī)定了救濟(jì)的措施,卻未規(guī)定救濟(jì)的具體程序。這就要求我國未來的立法或?qū)ΜF(xiàn)行法的修改必須解決以下當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利救濟(jì)的基本問題:

1.什么是侵犯當(dāng)事人訴訟權(quán)利的違法行為?是僅指形式意義上的違法;還是應(yīng)當(dāng)包括實(shí)質(zhì)意義上的違法?2.當(dāng)事人享有的受憲法保護(hù)的、由民訴法和其他法律規(guī)定的民事訴訟權(quán)利受到侵害時(shí)應(yīng)否予以救濟(jì)?立法應(yīng)當(dāng)如何體現(xiàn)出來?3.如果對(duì)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利予以救濟(jì),應(yīng)當(dāng)規(guī)定哪些救濟(jì)性措施和進(jìn)行怎樣的程序性架構(gòu)?4.是否所有的侵犯當(dāng)事人訴訟權(quán)利的行為都要被宣告無效,都要對(duì)當(dāng)事人予以補(bǔ)償?5.侵權(quán)行為發(fā)生后,應(yīng)當(dāng)由誰、在哪個(gè)訴訟階段、向哪個(gè)機(jī)構(gòu)提出有關(guān)程序上的救濟(jì)申請(qǐng)?如果法院是負(fù)責(zé)受理這一申請(qǐng)的機(jī)構(gòu),那么該機(jī)構(gòu)一旦受理,要否舉行專門的聽證程序?6.如果對(duì)侵權(quán)行為是否存在進(jìn)行專門的裁判,應(yīng)由何方承擔(dān)證明責(zé)任,是否需要倒置?這種證明需要達(dá)到什么樣的證明標(biāo)準(zhǔn)?7.當(dāng)事人的訴訟權(quán)利受到侵犯后,如果需要賠償?shù)脑?賠償?shù)脑瓌t和范圍是什么?賠償金與損失額是否必須相當(dāng)?

四、建立當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利法律救濟(jì)制度的設(shè)想

根據(jù)現(xiàn)代民事訴訟法理的要求和我國現(xiàn)行法律的狀況,參考國外立法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn),尤其是針對(duì)我國司法實(shí)踐中當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利受侵害而無救濟(jì)的現(xiàn)實(shí),筆者認(rèn)為要建立當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利法律救濟(jì)制度,除了糾正在立法上錯(cuò)誤的指導(dǎo)思想,確立正確的價(jià)值取向,切實(shí)以保護(hù)和救濟(jì)當(dāng)事人訴訟權(quán)利為主線外,為確保對(duì)當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利予以法律救濟(jì)在實(shí)踐層面的可操作性,尚需在立法中體現(xiàn)出以下兩大方面的內(nèi)容。

(一)針對(duì)侵犯當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利的行為,明確規(guī)定否定性法律后果

為了制裁侵犯當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利的行為,或者從本質(zhì)性上說,是為了對(duì)民事訴訟權(quán)利受到侵害的當(dāng)事人予以法律救濟(jì),民訴法及其他相關(guān)法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定否定性法律后果。這種否定性法律后果主要體現(xiàn)為兩個(gè)方面的內(nèi)容:賠償當(dāng)事人因被侵權(quán)所受到的損失和宣告侵權(quán)行為無效。下面將分別予以闡述。

1.賠償當(dāng)事人因被侵權(quán)所受到的損失

(1)司法者民事侵權(quán)賠償責(zé)任的構(gòu)成要件。司法者侵權(quán)行為屬于特殊侵權(quán)行為,其構(gòu)成要件為:侵害行為;損害事實(shí)和因果關(guān)系。確定侵害行為違法性的關(guān)鍵是看司法者行使職權(quán)是否有法律依據(jù),是否違反法定程序;損害事實(shí)可表現(xiàn)為權(quán)利受損害、利益受損害或權(quán)利和利益同時(shí)受損害;因果關(guān)系則表明,必須是司法者違法行使職權(quán)的行為造成了損害事實(shí)的發(fā)生。(2)法官職務(wù)行為的豁免權(quán)與民事侵權(quán)賠償責(zé)任。從世界各國和我國的司法實(shí)踐看,追究法官的職務(wù)責(zé)任主要是通過彈劾、懲戒制度實(shí)現(xiàn)的,而彈劾、懲戒并不包括民事責(zé)任在內(nèi)。這種追究法官職務(wù)責(zé)任的模式會(huì)使人們認(rèn)為,法官不應(yīng)對(duì)審判過程中因侵犯當(dāng)事人訴訟權(quán)利所造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任,這實(shí)際是對(duì)法官職務(wù)行為豁免權(quán)的誤解。這是因?yàn)?第一,法官職務(wù)行為豁免權(quán)的實(shí)質(zhì)是保障法官獨(dú)立審判以實(shí)現(xiàn)司法公正,不是為法官任意侵犯當(dāng)事人訴訟權(quán)利大開方便之門。第二,法官職務(wù)行為豁免權(quán)的內(nèi)容是法官對(duì)于其在審判中的言行,享有不受民事起訴的豁免權(quán);法官對(duì)于不是因其主觀原因而是因法律自身的缺陷造成的錯(cuò)判等情況,不負(fù)法律責(zé)任。反之,若法官故意違法或有重大過失并造成嚴(yán)重后果,仍應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。(3)司法者民事侵權(quán)賠償責(zé)任的主體。法官是國家的特殊公務(wù)人員,國家公務(wù)員的侵權(quán)責(zé)任應(yīng)由誰承擔(dān)?這在學(xué)理上有兩種不同的認(rèn)識(shí):一是認(rèn)為應(yīng)由國家機(jī)關(guān)與致人損害的工作人員負(fù)連帶責(zé)任,國家機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)賠償后可向該工作人員追償。二是認(rèn)為在執(zhí)行職務(wù)中,國家機(jī)關(guān)工作人員的人格與國家是同一的,他們的行為實(shí)際上就是國家機(jī)關(guān)的行為,不存在由國家機(jī)關(guān)與工作人員承擔(dān)連帶責(zé)任的基礎(chǔ)。筆者基本傾向于第二種觀點(diǎn),但具體到司法者的侵權(quán)責(zé)任,筆者又認(rèn)為,當(dāng)國家替代司法者承擔(dān)民事司法賠償責(zé)任后,應(yīng)當(dāng)有權(quán)向具備一定主觀條件的司法者個(gè)人追償。這一主觀條件就是司法者個(gè)人在實(shí)施侵犯當(dāng)事人訴訟權(quán)利的行為時(shí)是故意的或存有重大過失。這是因?yàn)?如果規(guī)定司法者個(gè)人對(duì)所有的侵權(quán)賠償責(zé)任都可以被追償,則其在審判過程中就會(huì)畏首畏尾、縮手縮腳,不利于心證的形成和司法公正的實(shí)現(xiàn)。反之,如果無論何種情形下都不向司法者個(gè)人追償,則又會(huì)助長司法者侵權(quán)的氣焰,不利于保護(hù)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利及其他合法權(quán)益,也會(huì)使國家利益受損并損害司法的權(quán)威性。(4)我國國家賠償法對(duì)民事裁判錯(cuò)誤不予賠償?shù)脑蚣昂侠硇再|(zhì)疑。我國國家賠償法以法的形式規(guī)定了司法賠償,這在世界上是很少見的。但我國國家賠償法對(duì)大量民事判決、裁定的錯(cuò)誤和嚴(yán)重違反司法程序及拒絕裁判給當(dāng)事人造成的損失并未規(guī)定國家賠償責(zé)任。根據(jù)當(dāng)時(shí)的立法背景,其基本依據(jù)是民事訴訟中的程序及裁判錯(cuò)誤,經(jīng)人民法院糾錯(cuò)改判后,通過對(duì)方當(dāng)事人履行改判后的裁判,受害者所受的損失已經(jīng)得到救濟(jì),無需國家再予賠償。該依據(jù)無論是過去或者是現(xiàn)在都不具合理性,都不能成為不規(guī)定民事裁判侵權(quán)賠償責(zé)任的原因。這是因?yàn)?第一,在時(shí)間順序上,它抹煞了權(quán)利人在糾紛發(fā)生后、訴訟系屬前所受損失與訴訟系屬后所受損失的區(qū)別。第二,在侵害主體上,它混淆了一方當(dāng)事人在民事活動(dòng)中因違法或違約給權(quán)利人造成損害與司法者在民事審判過程中因侵犯當(dāng)事人訴訟權(quán)利給權(quán)利人造成損害的界限。第三,在實(shí)踐層面上,它既會(huì)導(dǎo)致和助長司法權(quán)的濫用,又會(huì)使當(dāng)事人合法權(quán)益受侵害后無法得到救濟(jì)。如許多案件從一審到二審再到再審,又從一審到再審,程序用了一遍又一遍,而判決書卻一模一樣。官司一打就是十多年,最后權(quán)利人拿到的勝訴判決書已成為一張“廢紙”,因這時(shí)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)早已轉(zhuǎn)移、消耗殆盡。而依照我國現(xiàn)行法律的規(guī)定,權(quán)利人也得不到國家的任何物質(zhì)性補(bǔ)償,雖然法院一次次作同樣判決是明顯侵犯當(dāng)事人訴訟權(quán)利的。(5)司法者民事侵權(quán)賠償責(zé)任的立法設(shè)置。關(guān)于司法者民事侵權(quán)賠償責(zé)任的立法體例,在理論上雖有規(guī)定在民訴法里、規(guī)定在民法典里、規(guī)定在侵權(quán)行為法里和規(guī)定在國家賠償法里多種情形,但根據(jù)我國的具體情況,筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)規(guī)定在國家賠償法里。這是因?yàn)?第一,從司法者民事侵權(quán)賠償責(zé)任的構(gòu)成要件看,單純侵犯當(dāng)事人的訴訟權(quán)利并不足以要求司法者承擔(dān)該責(zé)任,司法者承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任不僅表明其侵犯了當(dāng)事人的訴訟權(quán)利,而且還意味著他同時(shí)侵犯了當(dāng)事人的民事實(shí)體權(quán)利,即形成了“交叉性違法”或“交叉權(quán)”。從司法者民事侵權(quán)賠償責(zé)任的實(shí)質(zhì)看,它屬于實(shí)體性救濟(jì)而非程序性救濟(jì)。第二,世界多數(shù)國家并沒有在其民訴法里直接規(guī)定司法者侵權(quán)賠償責(zé)任,而多是制定專門屬于國家賠償法的司法賠償法,如德國有《無罪審判賠償法》、《羈押賠償法》;奧地利有《司法賠償法》;我國臺(tái)灣地區(qū)有《冤獄賠償法》等。有的國家則從公共侵權(quán)的角度由民法或侵權(quán)行為法規(guī)定,如美國。法國的情況略有不同,它一方面在民訴法里有所體現(xiàn),另一方面也通過其他法律規(guī)定了國家的賠償責(zé)任。第三,我國國家賠償法關(guān)于民事司法賠償?shù)姆l雖然只有一條,并且尚處于起步階段,但這足以證明,國家賠償法已將司法者的民事侵權(quán)賠償責(zé)任納入其調(diào)整范圍。

2.宣告侵權(quán)行為無效要求侵權(quán)者承擔(dān)賠償損失的責(zé)任,必須以侵害當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利并且給當(dāng)事人造成了實(shí)際損失為前提,對(duì)于沒有侵犯當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利,僅僅侵犯了當(dāng)事人的程序性權(quán)利,或者是既侵犯了當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利又侵犯了當(dāng)事人的程序權(quán)利,但沒有給當(dāng)事人造成實(shí)際損失的情況下,就不能要求侵權(quán)者承擔(dān)賠償責(zé)任。宣告侵權(quán)行為無效則能夠彌補(bǔ)侵權(quán)賠償責(zé)任的不足,它使侵權(quán)行為本身及其已經(jīng)給當(dāng)事人造成的危害不發(fā)生效力,使侵權(quán)者不能從違法行為中獲得利益

,這既是對(duì)侵權(quán)者的最重要的制裁,也是對(duì)當(dāng)事人訴訟權(quán)利最主要的救濟(jì)。訴訟中的侵權(quán)行為可分為裁判行為以外的侵權(quán)行為和裁判侵權(quán)行為,宣告侵權(quán)行為無效也可分為對(duì)侵權(quán)的裁判以外行為宣告無效和對(duì)侵權(quán)的裁判行為宣告無效。

(1)對(duì)侵權(quán)的裁判以外行為宣告無效。第一,宣告侵權(quán)的裁判以外行為無效的標(biāo)準(zhǔn)。從理性的視角分析,只要是侵權(quán)行為就應(yīng)當(dāng)被宣告為無效。但從實(shí)證的角度看,這是不可行的,因?yàn)樵V訟行為不同于民事實(shí)體行為的一個(gè)重要特征就是訴訟行為的關(guān)聯(lián)性。該關(guān)聯(lián)性意味著:任何訴訟行為都與其他訴訟行為處于緊密聯(lián)系之中;訴訟本身就是各個(gè)訴訟法律關(guān)系主體的各種訴訟行為互動(dòng)互進(jìn)的對(duì)立統(tǒng)一過程;某一主體的行為不僅會(huì)涉及他本人的利益,而且還會(huì)涉及到對(duì)方當(dāng)事人的利益,甚至?xí)婕暗絿依婧蜕鐣?huì)利益;任何訴訟行為的被撤銷、無效都有可能導(dǎo)致與其相關(guān)行為的不穩(wěn)定甚至被撤銷、無效。因此各國在確定訴訟行為的有效與無效時(shí),除考慮其生效條件是否得到遵守外,還慎重權(quán)衡該行為所涉及到的諸多相互沖突的利益,只有認(rèn)定該行為無效利大于弊時(shí)才會(huì)認(rèn)定其無效,即所謂“無利益則無無效”。在立法的模式和體例上,訴訟行為無效的標(biāo)準(zhǔn)有三種選擇:因形式上的缺陷而無效;因?qū)嵸|(zhì)性上的缺陷而無效;因形式上的缺陷而無效與因?qū)嵸|(zhì)性上的缺陷而無效相結(jié)合。因形式上的缺陷而無效是現(xiàn)代訴訟制度產(chǎn)生早期各國立法所奉行的無效標(biāo)準(zhǔn)。其基本要求是任何訴訟行為的無效都必須有法律的明文規(guī)定,對(duì)訴訟行為是否無效,法官不享有任何自由裁量權(quán)。其判斷規(guī)則是:“條文無規(guī)定,無效不成立”。表面上看,這種無效制度很清楚、很明白,也很簡單,但在實(shí)踐中卻很難適用。因?yàn)樗袃蓚€(gè)根本性缺陷:一是如果“訴訟法典”的條文并不“充分的明確”,則該制度就無法適用。二是由于這種“以無效論處”的制裁對(duì)法官具有“自動(dòng)性”與“強(qiáng)制性”,這會(huì)鼓勵(lì)那些心存不良的當(dāng)事人惡意制造訴訟行為的無效。因?qū)嵸|(zhì)上的缺陷而無效是指立法對(duì)無效的具體情形不作規(guī)定,只規(guī)定當(dāng)訴訟行為未遵守其根本性質(zhì)或訴訟的根本性要求時(shí),可宣告其無效。在立法例上,單獨(dú)以實(shí)質(zhì)性缺陷規(guī)定訴訟行為無效的國家?guī)缀鯖]有,因?yàn)檫@樣立法更不具有可操作性。相對(duì)來講,實(shí)行因形式上的缺陷而無效與因?qū)嵸|(zhì)性上的缺陷而無效相結(jié)合的立法例和標(biāo)準(zhǔn)是比較科學(xué)的,法國《新民事訴訟法典》即采此雙重標(biāo)準(zhǔn)和立法例。這種模式和標(biāo)準(zhǔn)既規(guī)定了訴訟行為無效的具體情形,使之具有可操作性;又不局限于法定的情形,規(guī)定只要違反了法律的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容時(shí),仍“以無效論處”,使法官能夠根據(jù)司法實(shí)踐的具體情況作出自由裁量。因此我國立法應(yīng)依此標(biāo)準(zhǔn)和模式而構(gòu)造。第二,提出侵權(quán)的裁判以外行為無效的主體、時(shí)間和無效的后果。侵權(quán)行為發(fā)生后,它自身是不會(huì)自動(dòng)失效的,只有當(dāng)有人對(duì)此行為提出無效事由抗辯時(shí),法院才有可能裁判該行為無效。根據(jù)訴訟法的一般原理,能夠提出某一侵犯當(dāng)事人訴訟權(quán)利的行為無效的主體不外乎是雙方當(dāng)事人和法院,但何時(shí)由雙方當(dāng)事人為保護(hù)自身利益而提出,何時(shí)由法院依職權(quán)提出,卻又因侵權(quán)的訴訟行為無效原因的不同而有所不同。通常情況下,它遵循的原則是:訴訟行為因形式上的缺陷而無效由與之有利益關(guān)系的雙方當(dāng)事人提出;因?qū)嵸|(zhì)性缺陷而無效由法院依職權(quán)而提出;特殊情況下,因形式上的缺陷而無效也可以由法院依職權(quán)而提出。關(guān)于提出訴訟行為無效的時(shí)間,主要遵循兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn):一是因形式缺陷而導(dǎo)致無效的事由應(yīng)盡快提出,否則,視為因此而受到利益損害的當(dāng)事人已放棄無效的主張;二是因違反實(shí)質(zhì)性規(guī)則而無效的事由,因其對(duì)社會(huì)公共利益和公共秩序的侵害,法院或當(dāng)事人可在訴訟的任何階段提出,但對(duì)意圖拖延訴訟,故意不盡早提出此種抗辯的人,法官得科處損害賠償。一般情況下,宣告侵權(quán)行為無效只會(huì)引起該行為無效的后果,但在特殊情況下,因訴訟行為的關(guān)聯(lián)性,一行為被宣告無效,也會(huì)引起與之相關(guān)行為的無效,甚至?xí)?dǎo)致當(dāng)事人失權(quán)的后果。

(2)對(duì)侵權(quán)的裁判行為宣告無效。第一,裁判的無效與限制。裁判是法官通過法定程序,就當(dāng)事人請(qǐng)求法院公力救濟(jì)之事項(xiàng)所做的決定。正確的裁判能維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益,弘揚(yáng)社會(huì)正義與司法權(quán)威;不符合法律要求的、甚或錯(cuò)誤的裁判不僅會(huì)損害當(dāng)事人的程序性權(quán)利,而且還會(huì)損害當(dāng)事人的民事實(shí)體權(quán)利,進(jìn)而危害社會(huì)公共秩序。因此宣告不符合法律要求的或錯(cuò)誤的裁判無效不僅是法律規(guī)則形式完美的追求,并且還有著深厚的社會(huì)需求之基礎(chǔ)。但并非只要裁判不符合法律要求或有錯(cuò)誤,都不受任何限制地、無條件地宣告無效,因?yàn)榕袥Q之無效只能經(jīng)上訴救濟(jì)途徑提出,判決的撤銷都將引起對(duì)案件的重新審理。因此宣告裁判無效雖然是對(duì)當(dāng)事人訴訟權(quán)利實(shí)施法律救濟(jì)所必須的,但出于訴訟成本的考慮,裁判無效的提出和實(shí)施往往是不得已而為之。世界各國立法也都一方面規(guī)定了宣告無效的種種情形;另一方面又從裁判無效的事由和時(shí)間等方面對(duì)宣告裁判的無效作出限制。為實(shí)現(xiàn)此意圖,我國法律應(yīng)作出以下三方面規(guī)定:1)基于判決安定性和既判力原理,我國應(yīng)修訂現(xiàn)行法只允許當(dāng)事人提起上訴和再審以主張裁判無效。2)我國民訴法對(duì)提起上訴和再審的日期的規(guī)定有些粗糙和簡單,沒有與無效的具體事由結(jié)合起來作出不同的規(guī)定,尤其是以主體(當(dāng)事人、人民法院、人民檢察院)的身份和社會(huì)地位為依據(jù)規(guī)定再審期限,偏離了訴訟的本質(zhì)和規(guī)律。為克服此缺陷,修訂民訴法時(shí)應(yīng)規(guī)定:一般情況下裁判的無效應(yīng)在裁判送達(dá)或生效后的一定期限內(nèi)提出,對(duì)于一些特殊裁判瑕疵應(yīng)根據(jù)其具體情形確定提出裁判無效的時(shí)間。3)裁判缺陷在一定條件下可以補(bǔ)正,不作無效處理。第二,裁判無效的事由。關(guān)于裁判無效事由的立法,比較科學(xué)和理性的做法是采概括與例舉相結(jié)合的模式。一方面,依照判決制作、起草與宣告的規(guī)則,對(duì)于經(jīng)常發(fā)生的、有可能違反該規(guī)則要求,進(jìn)而侵犯當(dāng)事人訴訟權(quán)利的行為進(jìn)行具體的列舉,并規(guī)定其無效的后果。另一方面,根據(jù)民事訴訟的實(shí)質(zhì)性要求,采概括的方法明確規(guī)定:違反民訴法一般性原則或?qū)嵸|(zhì)性手續(xù)的判決無效。

(二)具體規(guī)定對(duì)當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利實(shí)施法律救濟(jì)的程序

在立法中對(duì)侵犯當(dāng)事人訴訟權(quán)利的違法行為規(guī)定否定性法律后果,即要求侵權(quán)者賠償當(dāng)事人因此所受到的損失并宣告該侵權(quán)行為無效,從法律救濟(jì)的角度看,也只能是對(duì)當(dāng)事人程序性權(quán)利所實(shí)施的“實(shí)體性救濟(jì)”,而這些“實(shí)體性救濟(jì)”要現(xiàn)實(shí)地轉(zhuǎn)化為權(quán)利救濟(jì)方法,或者說轉(zhuǎn)化為當(dāng)事人實(shí)際享有的權(quán)利,還需要有一定的救濟(jì)程序作保證。因此建立當(dāng)事人訴訟權(quán)利法律救濟(jì)制度,必然包括救濟(jì)的程序性建構(gòu)。無論何種程序,都是由一定的程序性要素構(gòu)成的,程序性建構(gòu)的實(shí)質(zhì)性工作就是根據(jù)具體程序的特點(diǎn)確定程序性因素并在此基礎(chǔ)上設(shè)計(jì)之。關(guān)于程序的基本構(gòu)成要素,盡管學(xué)者們并無一致的看法,但筆者認(rèn)為對(duì)當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利進(jìn)行法律救濟(jì)的程序性因素大體有:程序性申請(qǐng);程序的裁判者;對(duì)立面設(shè)置;正當(dāng)過程;證據(jù)與舉證責(zé)任;程序性裁決;程序性裁決的再救濟(jì)。

1.程序性申請(qǐng)

任何法律救濟(jì)程序,都必須由程序性申請(qǐng)來啟動(dòng),對(duì)當(dāng)事人訴訟權(quán)利法律救濟(jì)的程序也不例外。從程序設(shè)計(jì)的角度看,程序性申請(qǐng)應(yīng)解決的問題有:(1)程序性申請(qǐng)的提出者。在英美法國家,程序性申請(qǐng)只能由當(dāng)事人自愿提出,法官不得依職權(quán)提出。在大陸法國家,法官只有在極少數(shù)情況下才能依職權(quán)提出,而多數(shù)情況下應(yīng)由當(dāng)事人提出程序性申請(qǐng)。在我國除了當(dāng)事人可以提出再審申請(qǐng)外,人民法院和人民檢察院也可以發(fā)動(dòng)再審。但此種程序性申請(qǐng)?zhí)岢龅母窬忠岩鸨姸鄬W(xué)者的非議,允許當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹?廢除人民法院依職權(quán)提起再審已成為學(xué)者共識(shí),是否保留人民檢察院通過抗訴發(fā)動(dòng)再審尚存歧義。筆者認(rèn)為,基于“不告不理”的原則與

訴訟公正的實(shí)現(xiàn),程序性申請(qǐng)只宜由當(dāng)事人提出。對(duì)此,我國國家賠償法作了較好的設(shè)置,它規(guī)定:“要求賠償應(yīng)當(dāng)遞交申請(qǐng)書”;同時(shí)它又規(guī)定:“受害的公民、法人和其他組織有權(quán)要求賠償”。(2)程序性申請(qǐng)的法律效果。與任何程序性權(quán)利一樣,程序性申請(qǐng)權(quán)一旦行使,就應(yīng)產(chǎn)生一種法律程序?qū)用娴男?yīng)。這種效應(yīng)是:原來進(jìn)行的實(shí)體性裁判活動(dòng)應(yīng)當(dāng)暫時(shí)中止,案件進(jìn)入專門的程序性裁判程序環(huán)節(jié);司法裁判者受理該項(xiàng)申請(qǐng),并進(jìn)入專門的司法聽證程序;裁判者經(jīng)過審查,作出專門的司法裁定。

2.程序的裁判者

程序的裁判者是指糾紛解決的第三者或程序進(jìn)程的指揮者。任何訴訟程序都需要通過法官的具體行為得以實(shí)施,因而裁判者是構(gòu)成法律程序的一個(gè)重要因素。英國著名法官布萊克斯通說過,法官是“活著的圣諭”,“法律的保管者”。法官永遠(yuǎn)是法律評(píng)價(jià)的主體,法官的任何社會(huì)聯(lián)系或社會(huì)的合法性評(píng)價(jià)對(duì)其行為不產(chǎn)生決定性影響[12]。在現(xiàn)代法制框架內(nèi),訴訟程序?qū)Σ门姓咦罨疽彩亲罡镜囊缶褪侵辛⑿?人們也常常將裁判者中立與訴訟公正和司法公正相提并論。按照戈?duì)柖〉挠^點(diǎn),程序裁判者的中立有三項(xiàng)原則:一是與自身有關(guān)的人不應(yīng)該是法官,即任何人不應(yīng)該成為有關(guān)自己案件的法官;二是結(jié)果中不應(yīng)含糾紛解決者個(gè)人利益;三是糾紛解決者不應(yīng)支持或反對(duì)某一方的偏見。該三項(xiàng)原則功能的發(fā)揮和釋放是以相應(yīng)的一系列制度的建立作保障的,前兩項(xiàng)原則主要是通過回避制度保證法官不能審理自己是當(dāng)事人或與自己有利益關(guān)系的案件;后一項(xiàng)原則需要通過多種制度來保障,如分權(quán)制衡、檢查監(jiān)督、公開聽證和對(duì)法官的選擇、對(duì)法官資格的認(rèn)定、人身保障以及素質(zhì)、品行的培訓(xùn)等。裁判者中立性的原理要求在構(gòu)造每一司法程序時(shí),裁判者不能既是當(dāng)事人又是法官,既是運(yùn)動(dòng)員又是裁判員。

3.對(duì)立面的設(shè)置

對(duì)立面是指存在復(fù)數(shù)的利益對(duì)立或競爭的主體,即主體是復(fù)數(shù)的,且他們之間存在著利益對(duì)立關(guān)系或競爭關(guān)系。從實(shí)證經(jīng)驗(yàn)看,無論是民事訴訟程序、行政訴訟程序,還是刑事訴訟程序,都有對(duì)立面的設(shè)置,當(dāng)事人訴訟權(quán)利救濟(jì)程序也應(yīng)當(dāng)有對(duì)立面的設(shè)置。從訴訟法理和社會(huì)基礎(chǔ)看,在當(dāng)事人程序性權(quán)利救濟(jì)程序中設(shè)置對(duì)立面,主要是基于以下考慮:(1)侵權(quán)者與被侵權(quán)者是兩個(gè)具有不同利益關(guān)系的主體,它們?cè)诂F(xiàn)實(shí)生活中既有沖突和爭執(zhí)的關(guān)系與行為,又有解決和消除沖突與爭執(zhí)的愿望,這種既對(duì)立又統(tǒng)一的事實(shí)存在就注定了程序設(shè)置對(duì)立面的延伸和繼續(xù)。(2)通常情況下,我們認(rèn)為對(duì)立和沖突就是破壞社會(huì)秩序,這是不妥當(dāng)?shù)?。正確的解讀是:秩序總是穩(wěn)定的、既存的,而社會(huì)生活本身卻是不斷發(fā)展變化的,對(duì)立的產(chǎn)生和存在是必然的。對(duì)立和沖突可能是對(duì)現(xiàn)實(shí)關(guān)系和秩序的破壞,但它同時(shí)也蘊(yùn)含了恢復(fù)和創(chuàng)造新秩序的契機(jī)和動(dòng)力。(3)市場經(jīng)濟(jì)是權(quán)利經(jīng)濟(jì),其發(fā)展動(dòng)力和生命力在于它允許多元主體、多元觀念和多元利益在市場的平臺(tái)上共同交錯(cuò)、共同摩擦、共同競爭和共同發(fā)展。這一要求反映于訴訟程序就是為對(duì)立面的對(duì)峙、反省、交涉和融合提供足夠的時(shí)間、空間、步驟和流程。因此訴訟程序改變了對(duì)立,但更重要的是對(duì)立創(chuàng)造了訴訟程序。(4)法律不是萬能的,當(dāng)事人的程序主體性地位、自由意志性、利益變動(dòng)性和迅速與高效解決糾紛的愿望,會(huì)驅(qū)使利益對(duì)立的雙方、相互妥協(xié)與融合,從而跳出訴訟對(duì)立的思維模式,尋求訴訟外的糾紛解決方式。融合是對(duì)立互動(dòng)的結(jié)果,對(duì)立則是融合的必要設(shè)置條件。

4.正當(dāng)過程

程序是以過程為核心的,沒有過程就沒有程序,沒有正當(dāng)過程就沒有正當(dāng)程序。從一定意義上說,正當(dāng)過程可以與正當(dāng)程序同等看待。從源流上看,正當(dāng)過程與英國古老的自然公正規(guī)則密切相關(guān)。自然公正主要包括兩項(xiàng)最基本的程序規(guī)則:一是任何人或團(tuán)體不能為自己的法官;二是任何一方的訴詞都要被聽取。這兩項(xiàng)基本準(zhǔn)則也是正當(dāng)過程不可缺少的內(nèi)容。當(dāng)然,最重要的還是第二項(xiàng)規(guī)則,它形成了程序的正當(dāng)過程的最低標(biāo)準(zhǔn),即公民的權(quán)利義務(wù)將因?yàn)闆Q定而受到影響時(shí),在決定之前他必須有行使陳述權(quán)和知情權(quán)的公正的機(jī)會(huì)。依據(jù)此最低標(biāo)準(zhǔn),當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利程序性救濟(jì)的正當(dāng)過程的判定與實(shí)現(xiàn)應(yīng)考慮以下因素:(1)人民法院在對(duì)當(dāng)事人提出的程序性申請(qǐng)進(jìn)行裁決時(shí),當(dāng)事人必須享有直接參與權(quán)、知情權(quán)、聽證權(quán)、辯論權(quán)等權(quán)利。(2)當(dāng)事人享有直接參與權(quán)、知情權(quán)、聽證權(quán)、辯論權(quán)等權(quán)利的基礎(chǔ)性條件和推論就是程序必須是公開的、透明的。(3)正當(dāng)過程的本質(zhì)性目的是為了約束權(quán)力并保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn),約束公權(quán)力的結(jié)果必然會(huì)導(dǎo)致公權(quán)力的萎縮和私權(quán)利的凸顯,從而出現(xiàn)二者的平衡與發(fā)展,因此在對(duì)當(dāng)事人訴訟權(quán)利實(shí)施程序性救濟(jì)時(shí),賦予當(dāng)事人平等的訴訟權(quán)利也是程序所必須的。

5.證據(jù)與舉證責(zé)任

通說認(rèn)為,證據(jù)是能夠證明案件真實(shí)情況的一切客觀事實(shí)。這一概念并不十分準(zhǔn)確,實(shí)際上能夠證明案件真實(shí)情況的客觀事實(shí)只能是案件的證據(jù)材料,因?yàn)橛行┛陀^事實(shí)雖然能夠證明案件的真實(shí)情況,但它并不符合法律的強(qiáng)制性要求。證據(jù)在本質(zhì)性上是人們于案件發(fā)生后,依照法律規(guī)定能夠收集到的并且對(duì)案件具有證明能力的一系列信息。程序總是通過當(dāng)事人的舉證責(zé)任的分擔(dān)和公開的論證過程,來保證信息和證據(jù)的可靠性,以及對(duì)事實(shí)和規(guī)范解釋的妥當(dāng)性。關(guān)于舉證責(zé)任的分配,國內(nèi)外學(xué)者雖學(xué)說紛呈,觀點(diǎn)各異,但長期以來居統(tǒng)治地位的則是德國學(xué)者羅森貝克的規(guī)范分類學(xué)說。值得注意的是,我國《民法通則》第121條和《國家賠償法》第2條都沒有規(guī)定職務(wù)侵權(quán)責(zé)任的主觀過錯(cuò)要件,實(shí)踐和理論上也不以賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的過錯(cuò)及直接行為人的過錯(cuò)為要件,而適用嚴(yán)格的過錯(cuò)推定責(zé)任原則。受害人無須舉證證明國家機(jī)關(guān)及其工作人員的過錯(cuò),只須證明侵害行為、損害事實(shí)以及二者之間的因果關(guān)系就構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。國家機(jī)關(guān)不得以自己或其工作人員沒有過錯(cuò)而主張免責(zé)。另外,基于公開和公正的考慮,所有的證據(jù)必須經(jīng)過當(dāng)事人在法庭上質(zhì)證并經(jīng)過法庭認(rèn)證才能作為證據(jù)使用。

6.程序性裁決

程序的目的和功能是形成決定。依據(jù)一定的事實(shí)和理由在程序中所形成的決定就是所謂的程序性裁決,程序性裁決一旦形成,不管其形成過程和基礎(chǔ)是當(dāng)事人合意或是對(duì)抗,就具有強(qiáng)制力、既定力和自我束縛力。除非按照審級(jí)規(guī)定進(jìn)入另一套程序,否則裁決的內(nèi)容是不可變更和撤回的,因?yàn)槌绦蛑饾u展開的過程就是“法的空間”逐漸形成的過程,在“法的空間”所形成的程序性裁決具有不可逆性。自19世紀(jì)以來,現(xiàn)代法制背景要求法官在強(qiáng)制方式下形成的裁判必須說明理由,即法官應(yīng)當(dāng)說明自己是被什么東西說服的,怎樣被說服的。同時(shí),法官也要以此來說服當(dāng)事人以及當(dāng)事人以外的人。但基于訴訟成本考慮,程序性裁決應(yīng)以裁定形式,其內(nèi)容也可以大幅度簡化,不必像實(shí)體性裁決結(jié)論那樣,過于嚴(yán)格要求法官給出充分的判決理由。

7.程序性裁決的再救濟(jì)

如同實(shí)體性裁決一樣,程序性裁決也不能一經(jīng)作出,即發(fā)生法律效力。當(dāng)事人如果對(duì)程序性裁決不服,程序應(yīng)設(shè)置允許當(dāng)事人繼續(xù)提出救濟(jì)申請(qǐng)的機(jī)會(huì)?？紤]當(dāng)事人為權(quán)利救濟(jì)提出程序性申請(qǐng)本身就具有救濟(jì)的性質(zhì),因此我們將這種針對(duì)程序性裁決所提出的程序異議稱為:“再救濟(jì)”[2]。程序性裁決的再救濟(jì)實(shí)質(zhì)上是程序性裁決程序的復(fù)審程序,與實(shí)體性裁決程序的上訴審程序一樣,它應(yīng)當(dāng)符合以下要求:(1)該復(fù)審程序的啟動(dòng)必須以當(dāng)事人的自愿為前提,法官無論在任何條件下都不能依職權(quán)主動(dòng)提出。(2)根據(jù)具體情況,該程序不僅可以對(duì)案件的事實(shí)認(rèn)定和實(shí)體法律適用問題進(jìn)行復(fù)審,還可以對(duì)程序性違法是否存在以及程序性制裁有無必要加以實(shí)施的問題,承擔(dān)繼續(xù)審查的責(zé)任。(3)根據(jù)案件的不同情形,復(fù)審法院應(yīng)當(dāng)作出不同的裁定。它包括維持原裁定,駁回當(dāng)事人的再救濟(jì)請(qǐng)求;在查明案情的基礎(chǔ)上直接變更原裁決;撤銷原裁決

,發(fā)回原審法院重新審判。

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篇11

一、我國民事撤訴制度的現(xiàn)狀及偏差

撤訴制度是各國民事訴訟制度中必設(shè)的制度之一，它既是當(dāng)事人處分自己訴訟權(quán)利的有效手段，也是人民法院結(jié)案的重要方式。民事訴訟中通常是在狹義上來理解撤訴的，當(dāng)事人將已經(jīng)成立之訴撤銷，從而結(jié)束正在進(jìn)行的訴訟程序，多數(shù)情況是原告提出撤訴。但因?yàn)樵谠V訟中還有一些當(dāng)事人在訴訟地位上相當(dāng)于原告，如提起反訴的被告等，這一意義上的撤訴也就當(dāng)然地包括了撤回反訴、第三人之訴及撤回抗訴等。本文的研究僅限于狹義的撤訴。撤訴制度對(duì)保障當(dāng)事人具體訴訟權(quán)利的實(shí)施，保障人民法院公正快捷地審理案件起到了積極的作用。然而，我國現(xiàn)行撤訴制度自身的偏差卻影響了其功能的有效發(fā)揮，造成了撤訴率的畸高。

（一）撤訴要件的規(guī)定不明確

撤訴既然能夠產(chǎn)生結(jié)束訴訟程序的法律后果,撤訴的成立和有效就必須具備法定的要件。比如對(duì)撤訴的主體、撤訴意思表示、提出撤訴的時(shí)間、提出撤訴的方式等作出明確的規(guī)定。然而我國民訴法對(duì)撤訴要件并沒有明確具體的規(guī)定,造成司法實(shí)踐具體操作中的障礙。由于立法無明確規(guī)定,其撤訴申請(qǐng)能否得到準(zhǔn)許,全賴法官的裁定。而在我國司法實(shí)踐中, 法院似乎對(duì)于這項(xiàng)啟動(dòng)權(quán)屬于原告的訴訟程序過于熱衷，經(jīng)常出現(xiàn)一些奇怪的現(xiàn)象，如動(dòng)員撤訴、強(qiáng)迫撤訴、誘騙撤訴，或者無理由卻不準(zhǔn)撤訴、或無理由卻任意撤訴等，其直接原因乃是"調(diào)解撤訴率"的司法政策直接影響了法官的心理，削弱了其依法辦事的觀念，扭曲了其正常司法行為。撤訴作為衡量法院或法官工作的一個(gè)重要考核指標(biāo)，法官在實(shí)踐中大量促成撤訴，盡管不符合撤訴條件或者當(dāng)事人的糾紛根本沒有解決，從而營造出撤訴率的"虛假繁榮"。當(dāng)原告濫用撤訴權(quán)可能損害另一方當(dāng)事人利益時(shí),法官往往不能更好地比被告估計(jì)自己的損失而準(zhǔn)許原告撤訴,在客觀上慫恿了原告濫用訴訟權(quán)利的行為。造成這種狀況的原因固然是多方面的, 我國撤訴制度中完全忽略了被告的權(quán)益，撤訴只是原告和法院的事，被告無權(quán)介入。不管是原告申請(qǐng)撤訴還是按撤訴處理，都不征求被告的同意，法院的裁定也不受被告權(quán)利的制約。被告只能因原告的行為而被動(dòng)的參與訴訟。這樣，一旦原告撤訴，被告為訴訟所作的各項(xiàng)準(zhǔn)備和投入都將付諸東流，特別是在言詞辯論之后，損失更大。被告對(duì)勝訴判決的期望也因此而化為泡影，而他所遭受的這些損失卻無法獲得賠償，除了得到一個(gè)通知外，無任何救濟(jì)途徑來維護(hù)自己的權(quán)益。

（二）撤訴效力的設(shè)定不合理

所謂撤訴的效力是指撤訴后產(chǎn)生的法律后果。撤訴的效力通常表現(xiàn)為兩個(gè)方面。首先,撤訴導(dǎo)致訴訟終結(jié)。訴被撤回后,基于訴之提起而引起的一系列訴訟上的法律關(guān)系歸于消滅,訴訟因此而終結(jié)。撤訴后法院不得對(duì)該案件再繼續(xù)審理,當(dāng)事人也不得要求人民法院就原訴訟程序再行審理,撤訴是法院審結(jié)案件的重要方式。其次,一審撤訴后原告可再行。撤訴雖然結(jié)束訴訟程序,但當(dāng)事人的糾紛卻不一定得到解決,因而允許當(dāng)事人在撤訴后就同一糾紛再行。這樣規(guī)定是尊重當(dāng)事人訴訟權(quán)利的體現(xiàn),但任何權(quán)利的行使都是有一定限制的,否則就會(huì)導(dǎo)致權(quán)利被濫用,當(dāng)事人應(yīng)本著善意之目的行使撤訴權(quán)。 我國民事訴訟法對(duì)原告申請(qǐng)撤訴或是法院按撤訴處理后原告的再行為又未作出任何限制。除了某些特殊性質(zhì)的案件外，原告再次，只要未超過訴訟時(shí)效期限，且符合法定的條件，人民法院就必須對(duì)原告的再次予以受理。這意味著原告可以就同一事由再次向法院循環(huán)、撤訴，這樣不但為原告濫用撤訴權(quán)提供了合法的機(jī)會(huì)，而且還使法院和被告陷入無休止的訴訟痛苦中，也破壞了程序的安定，導(dǎo)致司法資源的巨大浪費(fèi)。

（三）按撤訴處理的設(shè)置不科學(xué)

關(guān)于按撤訴處理，我國《民事訴訟法》第129條規(guī)定："原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理；被告反訴的，可以缺席判決。"可見，在我國原告經(jīng)傳票傳喚,無正當(dāng)理由拒不到庭或未經(jīng)法庭許可中途退庭的按撤訴處理。而被告經(jīng)傳票傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭或未經(jīng)法庭許可中途退庭,可以缺席判決。首先，原告不到庭或中途退庭的行為不能簡單等同于撤訴的意思表示，"原告之不到庭或中途退庭的行為與訴之撤回之意思表示在邏輯上尚非處于同一層面。是以原告經(jīng)傳票傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭或未經(jīng)法庭許可中途退庭于原告間或生某種不利益。惟該不利益似僅為于此情形下其所提之訴在裁判上可得之保護(hù)可能性較其出庭積極為本案之言詞辯論較小而已，要難生由受訴法院裁定按撤訴處理而使原告所提之訴消滅之后果。" 其次，這種立法規(guī)定顯然將原、被告置于不同的訴訟地位,同樣的行為卻遭到法律截然不同的對(duì)待,違反了民事訴訟中原、被告訴訟地位平等原則。民事訴訟平等原則是一項(xiàng)重要的訴訟原則,它為當(dāng)事人設(shè)定平等的訴訟地位、平等的訴訟權(quán)利,并以這種平等制度來保障民事訴訟的公正性。如果當(dāng)事人的訴訟地位不平等,認(rèn)為原告的訴訟地位天然地優(yōu)于被告,不僅不利于及時(shí)、準(zhǔn)確、公正地解決糾紛,實(shí)現(xiàn)訴訟目的,而且有不利于司法公正。

（四）訴訟和解效力的界定不到位

訴訟和解，是指在民事訴訟中，雙方當(dāng)事人在自愿的基礎(chǔ)上就爭議的問題進(jìn)行協(xié)商、互相讓步，達(dá)成和解后結(jié)

束訴訟的活動(dòng)。 我國現(xiàn)行民事訴訟法雖然把訴訟和解作為當(dāng)事人享有的一項(xiàng)重要的訴訟權(quán)利明確加以規(guī)定，即我國民事訴訟法第51條規(guī)定："雙方當(dāng)事人可以自行和解"。但我國現(xiàn)行民事訴訟法并未對(duì)訴訟中達(dá)成的和解協(xié)議的法律效力予以規(guī)定。在當(dāng)事人雙方達(dá)成訴訟和解后，以原告撤訴的方式來處理，無論在法學(xué)理論方面，還是在司法實(shí)踐中都帶來了更多的問題。由于當(dāng)事人在訴訟過程中達(dá)成的和解協(xié)議，依照法律規(guī)定是不具有執(zhí)行力的，這為被告欺詐提供了空間和可能。如果原、被告和解，原告向法院撤訴，事后被告反悔，不執(zhí)行和解協(xié)議時(shí)，原告無其他救濟(jì)權(quán)利，只能通過重新來達(dá)到維護(hù)自己權(quán)益的目的。被告的不誠信利用了訴訟和解無實(shí)質(zhì)效力的弱點(diǎn)，逃避責(zé)任，同時(shí)造成撤訴率畸高，但糾紛始終不能徹底解決。

二、民事撤訴制度的比較研究

我國撤訴制度的設(shè)置先天不足，因此導(dǎo)致了立法和司法的諸多偏差。其他國家或地區(qū)對(duì)于民事撤訴制度的設(shè)置與我國有所不同，我們有必要進(jìn)行比較研究，對(duì)可取之處予以借鑒。

（一）撤訴要件的規(guī)定

在德國，《德國民事訴訟法》第269條對(duì)撤回的時(shí)間范圍、要件、表達(dá)方式都作出了具體的規(guī)定。法院在撤訴上沒有被賦予較大的職權(quán)，無論案件的性質(zhì)和范圍如何，只要原告將撤訴的意思表示向法院作出，法院都應(yīng)當(dāng)允許撤訴。在判決作出并宣誓之后，而尚未確定之前，原告都可以撤訴。在法律所規(guī)定的不同時(shí)間段，撤回訴訟的要件和表達(dá)方式有所不同：(1)言詞辯論之前撤回訴訟，不經(jīng)被告同意；可以口頭撤回訴訟，不必以書面形式作出，但應(yīng)向法院表示。(2)言詞辯論之中撤回訴訟，要經(jīng)被告同意；可以口頭撤回訴訟，不必以書面形式作出，但應(yīng)向法院表示。(3)言詞辯論結(jié)束之后，以及判決作出并宣誓之后，而尚未確定（未生效的），撤回訴訟要經(jīng)被告同意；不可以口頭撤回訴訟，只能以書面形式作出，并向法院表示。

在日本，包括撤回訴訟和擬制撤回訴訟兩種類型。日本的民事訴訟法沒有限制撤回訴訟案件的范圍和性質(zhì)，因此可以認(rèn)為，無論案件的性質(zhì)和范圍如何，法院都應(yīng)允許撤回。撤回的要件和表達(dá)形式也根據(jù)判決確定之前的不同階段而定：(1)對(duì)方當(dāng)事人對(duì)于本案提出答辯狀之前，無須經(jīng)過對(duì)方當(dāng)事人的同意，即可撤訴，而且須采用書面形式；(2)對(duì)方當(dāng)事人對(duì)于本案已經(jīng)提出答辯狀，須經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人的同意，方可撤訴，而且須采用書面形式；(3)對(duì)方當(dāng)事人在辯論準(zhǔn)備程序中已經(jīng)陳述，須經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人的同意，方可撤訴，采用書面形式或口頭形式（向?qū)Ψ疆?dāng)事人送達(dá)撤訴的書狀；如果以口頭形式撤訴，則送達(dá)該口頭撤訴的筆錄副本）；(4)對(duì)方當(dāng)事人在辯論程序中已經(jīng)開始口頭辯論，須經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人的同意，方可撤訴，采用書面或口頭形式；(5)辯論結(jié)束之后，判決之前，須經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意，方可撤訴，而且須采用書面形式；(6)判決之后，但尚未確定，須經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意，方可撤訴，而且須采用書面形式；(7)在判決之后，但尚未確定的任何階段都可以和解，此時(shí)允許撤訴，但是須經(jīng)過對(duì)方當(dāng)事人的同意，方可撤訴，采用書面或口頭形式。在上述七個(gè)階段中，除第一個(gè)階段外，其余各個(gè)階段都系經(jīng)過對(duì)方當(dāng)事人的同意，方可撤訴，否則撤訴無效。日本把時(shí)間提前到對(duì)方當(dāng)事人提出答辯狀之時(shí)，在此之后，撤訴要經(jīng)過對(duì)方當(dāng)事人的同意。就時(shí)間而言，原則上在判決確定之前都可以撤訴。在撤訴的方式上，日本采用了嚴(yán)格的書面主義形式。

在我國臺(tái)灣地區(qū)，撤訴分為撤回訴訟和擬制撤訴。對(duì)于撤回訴訟，應(yīng)當(dāng)由案件的原告提起，原告對(duì)于其所提起的任何種類的訴訟，包括婚姻事件之訴、親子事件之訴，都可以撤回。并且，撤訴的時(shí)間范圍也很寬泛。不論案件處于哪個(gè)審級(jí)、也不論案件是否經(jīng)過言詞辯論或判決是否已經(jīng)做出，只要判決尚未生效，原告隨時(shí)可以提出撤訴。撤訴的程序由于原告撤訴的時(shí)間不同，撤訴的生效是否須經(jīng)被告同意也不同。在被告對(duì)案件進(jìn)行言詞辯論之前，原告的撤訴不需經(jīng)過被告同意即可生效。原告以書狀進(jìn)行撤訴的，應(yīng)在書狀中應(yīng)載明撤訴的范圍，并提供與被告人數(shù)數(shù)量相等的善本。法院應(yīng)將善本送達(dá)各被告。原告口頭表示撤訴的，如果被告在場，法院應(yīng)將撤訴的相關(guān)陳述計(jì)入筆錄；如果被告不在場，則應(yīng)將筆錄善本送達(dá)被告。被告對(duì)案件進(jìn)行言詞辯論之后，原告撤訴必須經(jīng)過被告的同意方可生效。原告以書狀撤訴的，被告應(yīng)于收到書狀后10日內(nèi)向法院或受命法官書面表示同意與否。如果被告逾期不表示異議，則視為同意撤訴。對(duì)于原告是否確有撤訴的意思表示以及撤訴是否合法，法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)進(jìn)行審查。如果當(dāng)事人對(duì)此產(chǎn)生爭議，則應(yīng)在審查之后，以中間判決否定撤訴的效力，或以裁定確認(rèn)撤訴的合法效力。關(guān)于撤訴的方式，撤訴應(yīng)由原告向法院或受命法官做出。但"于準(zhǔn)備程序期日、言詞辯論期日、宣示判決期日及其他期日，到場者，均得以言詞向法院或受命法官為訴之撤回"。 被告表示同意撤訴的，也適用上述規(guī)定。

在英國，在訴訟過程中，原告可以隨時(shí)撤回全部或部分訴訟請(qǐng)求。如果有多名被告，原告可以對(duì)所有被告或其中任何被告撤回全部或部分訴訟請(qǐng)求。如果有多名原告，經(jīng)過法院準(zhǔn)許或其他原告書面同意，原告也可以撤訴。但是，在一定情形下，原告的撤訴權(quán)受到一定限制。如果法院已經(jīng)簽發(fā)臨時(shí)性禁令，或者當(dāng)事人向法院提供擔(dān)保，則原告撤訴需經(jīng)過法院準(zhǔn)許。如果原告已接受中期付款，在其撤訴應(yīng)征得進(jìn)行中期付款的被告同意，或經(jīng)過法院準(zhǔn)許。在原告為多數(shù)人的共同訴訟中，部分原告撤訴需經(jīng)其他原告書面同意或法院準(zhǔn)許。另外，被告也享有部分權(quán)利。除了上述提到的在特定情況下原告撤訴需經(jīng)過被告同意的情形以外，被告還可以向法院申請(qǐng)駁回原告的撤訴通知書?？梢娪螽?dāng)事人在撤訴時(shí)做出以后不再的允諾，對(duì)撤訴后再采取以當(dāng)事人同意為依據(jù)的限制。當(dāng)然，被告的這項(xiàng)權(quán)利也不是沒有限制的，被告應(yīng)當(dāng)于撤訴通知書送達(dá)之日起28日內(nèi)行使該項(xiàng)權(quán)利。原告撤訴需向法院提交撤訴通知書，并向其他各方當(dāng)事人送達(dá)撤訴通知書副本。通知書中需載明其已向其他各方當(dāng)事人送達(dá)該通知書的副本。在撤訴需取得其他當(dāng)事人同意的情形，通知書還需要附上他人同意書的副本。如果對(duì)多名被告撤訴，通知書還需載明撤訴所涉及的各位被告。

在美國，《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第41條規(guī)定了"自愿撤銷訴訟"和"非自愿撤銷訴訟"兩種方式。依據(jù)《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第41條第1款的規(guī)定，自愿撤銷訴訟分為原告撤回訴訟、協(xié)議撤銷訴訟以及法院命令撤銷訴訟三種形式。(1)原告可以在對(duì)方當(dāng)事人送達(dá)答辯狀或即決判決的申請(qǐng)書之前的任何時(shí)間提出撤銷訴訟通知書，并且不需要經(jīng)過被告同意或法院準(zhǔn)許，但如果原告在被告答辯后撤回的，則須經(jīng)過被告同意或法院準(zhǔn)許。(2)如果原告和被告在法庭外達(dá)成和解協(xié)議，則原告可向法院提交由出庭訴訟的雙方當(dāng)事人簽名的撤銷訴訟協(xié)議書，申請(qǐng)撤訴。(3)除了上述兩種情況，原告申請(qǐng)撤訴必須依照法院命令或者法院認(rèn)為有正當(dāng)條件時(shí)，才準(zhǔn)許撤訴。如果被告在原告的撤銷訴訟的申請(qǐng)書向其送達(dá)之前提出反請(qǐng)求，該訴訟不能為了反對(duì)被告異議而撤銷。但是，反請(qǐng)求獨(dú)立于該訴訟進(jìn)行審判并系屬的不在此限。

由此可見，兩大法系均對(duì)撤訴的主體、撤訴意思表示、提出撤訴的時(shí)間、提出撤訴的方式等作出明確的規(guī)定。對(duì)于撤訴是否須經(jīng)法院同意，大陸法系國家一般認(rèn)為，原告撤回，無需征得法院許可，撤回與否，完全由當(dāng)事人自己決定，除必須征得被告的同意外，法院對(duì)撤訴的職權(quán)干預(yù)較少；英美法系國家較大陸法系國家更強(qiáng)調(diào)法院對(duì)當(dāng)事人的干預(yù)。對(duì)于撤訴被告同意原則，如果原告在被告答辯或提交書面答辯狀后撤訴的，須經(jīng)被告的同意。對(duì)此，兩大法系國家均無異議。但被告對(duì)撤訴的同意權(quán)的限制，兩大法系各國的法律規(guī)定略有不同。

（二）撤訴效力的規(guī)定

在德國，撤回有如下后果：其一，撤回訴訟后，可以重新。其二，判決作出并宣誓之后，而尚未確定的，撤回訴訟，則判決無效。德國民事訴訟法也沒有禁止原告于撤訴之后再次的權(quán)利，但 是法律規(guī)定了另外一種限制，即被告如沒有受到在撤訴部分的訴訟中所支付的訴訟費(fèi)用的償付，其可以以此為理由拒絕參加訴訟。

在日本，關(guān)于撤回的效果，日本規(guī)定了兩種情況：一是終局判決作出之前，視為訴訟從未開始，故可以提起同一訴訟；另一種是終局判決作出之后，則視為本訴已經(jīng)提起過，并作出了終局判決，要受到既判力的拘束，故雙方不得提起同一訴訟。與德國比較，兩國在終局判決作出之前，或者作出之后，但尚未確定的，都可以撤訴，并且一旦確定則不能撤訴。兩者不同的是，日本在終局判決后撤訴的，以后不得提起同一訴訟，但德國在這種情況下是可以再提起同一訴訟的。

在我國臺(tái)灣地區(qū)，根據(jù)《民事訴訟法》第263條第1款規(guī)定，訴經(jīng)撤回以后，視為未曾提起，當(dāng)事人并不喪失其實(shí)體權(quán)利。因此，原則上，應(yīng)當(dāng)允許原告就同樣的訴訟標(biāo)的提起同樣的訴訟請(qǐng)求。但是，為了防止原告濫用權(quán)利，保護(hù)被告利益，同時(shí)保證程序的安定，對(duì)原告再次進(jìn)行了限制。如果原告于判決做出后撤訴的，不得就同一事件提起同樣的訴訟請(qǐng)求。然而，被告可以就同一訴訟標(biāo)的以原告為對(duì)方當(dāng)事人提訟。此規(guī)定與日本有細(xì)微的差別，都規(guī)定原告于判決做出后撤訴的，不得就同一事件提起同樣的訴訟請(qǐng)求。但是對(duì)于被告是否可以就同一訴訟標(biāo)的以原告為對(duì)方當(dāng)事人提訟的立場不同，日本是否定的，而臺(tái)灣允許。

在英國，英國民事訴訟規(guī)則原則上禁止原告撤訴后重新，但是具有下列情形之一的，原告可以對(duì)同一被告重新，但必須經(jīng)過法院的準(zhǔn)許：原告在被告提交答辯狀之后撤訴的以及原告重新提訟依據(jù)的事實(shí)與所撤回訴訟依據(jù)的事實(shí)相同或基本相同的。否則不得再行。

在美國，美國民事訴訟規(guī)則對(duì)于原告撤訴后能否再訴也因撤訴形態(tài)的不同而有所區(qū)別。如果是原告自愿撤銷訴訟，美國民事訴訟規(guī)則規(guī)定，原告撤訴后可以再次提訟，如果原告在重新提起的訴訟中又一次行使撤訴權(quán)，并且法院予以認(rèn)可的話，那么法院將做出不得再次的登記，原告的再次權(quán)則到此終止，因?yàn)槿绻嬉呀?jīng)在聯(lián)邦法院或州法院并撤訴，再次后又基于或包括同一請(qǐng)求又要撤回，則該撤訴通知書將產(chǎn)生既判力，該原告以后不得再次提起同樣的訴訟請(qǐng)求，從而禁止原告重復(fù)。該撤訴通知書具有實(shí)體判決同等效力，即具有實(shí)體判決的既判力。當(dāng)事人主張既判力必須證明兩個(gè)訴訟涉及相同的訴訟理由和訴訟請(qǐng)求，而且對(duì)此已經(jīng)有一個(gè)有效和最終的判決。如果是非自愿撤銷訴訟的情形，經(jīng)過法院的審查，認(rèn)可被告的動(dòng)議，那么原告的訴訟請(qǐng)求將會(huì)被駁回，并且原告不得再次。 所以非自愿撤銷訴訟的效果比自愿撤銷訴訟的效果更為嚴(yán)重。

由此可見，世界各國均對(duì)原告撤訴后再行問題實(shí)施了相應(yīng)的法律限制。兩大法系國家出于不同的立法政策考慮，有著不同的法律規(guī)定。如屬大陸法系的日本新民事訴訟法規(guī)定，原告在法院判決宣告后未生效前撤訴的，要受到禁止重新的限制。屬英美法系的英國民事訴訟規(guī)則規(guī)定，法院在準(zhǔn)許原告撤回時(shí)，作為交換條件，法官一般會(huì)要求原告承諾就同一請(qǐng)求不得再行。美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則中則設(shè)定了"二次訴訟規(guī)則"來制約原告再行行為，即如果原告曾經(jīng)在任何聯(lián)邦法院或州法院中行使過撤訴權(quán)之后就同一請(qǐng)求提起相同的訴訟，并再次行使撤訴權(quán)的話，則法院在準(zhǔn)許其撤訴的同時(shí)，作出原告不得再次的登記，從而禁止原告重復(fù)。

（三）擬制撤訴的規(guī)定

兩大法系中，日本的擬制撤回訴訟、我國臺(tái)灣地區(qū)的擬制撤回訴訟以及美國的非自愿撤銷訴訟與我國的按撤訴處理的規(guī)定相似。

在日本，擬制撤回訴訟，又稱為訴的準(zhǔn)撤銷，《日本新民事訴訟法》第263條規(guī)定："當(dāng)事人雙方在口頭辯論或口頭辯論準(zhǔn)備程序的期日不出庭或者在辯論或辯論準(zhǔn)備程序中不進(jìn)行陳述而退庭或缺席時(shí)，如果在一個(gè)月以內(nèi)不提出指定期日的申請(qǐng)，則視為撤回訴訟。當(dāng)事人雙方連續(xù)兩次在口頭辯論或辯論準(zhǔn)備程序中不進(jìn)行陳述而退庭或缺席時(shí)，亦同。"可見，擬制撤訴是指在一審程序中，當(dāng)事人雙方在口頭辯論或是辯論準(zhǔn)備程序期日未出庭或者雖然出庭但是不參加法庭陳述就退庭，在一個(gè)月之內(nèi)未提出指定期日的申請(qǐng)的；或者當(dāng)事人雙方在第二次期日仍舊不出庭或不進(jìn)行辯論就退庭的，將被視為撤回訴訟。

在我國臺(tái)灣地區(qū)，關(guān)于擬制撤訴，根據(jù)臺(tái)灣《民事訴訟法》第191條的規(guī)定，如果雙方當(dāng)事人沒有正當(dāng)理由延誤法院指定的言詞辯論期日，除非有相反規(guī)定，否則應(yīng)視為雙方合意停止訴訟。如果四個(gè)月內(nèi)當(dāng)事人不繼續(xù)進(jìn)行訴訟，則視為撤訴。在停止訴訟期間，如果法院認(rèn)為有必要，可以依職權(quán)繼續(xù)進(jìn)行訴訟程序。當(dāng)事人沒有正當(dāng)理由拒不參加的，也視為撤訴。

在美國，《美國民事訴訟規(guī)則》第41條第2款規(guī)定："被告可以基于以下理由提出非自愿撤訴的動(dòng)議：原告沒有采取適當(dāng)?shù)牟襟E推動(dòng)案件走向?qū)徟?；原告沒有出席預(yù)期的庭審或者審前會(huì)議；原告持續(xù)不斷地延誤時(shí)間或者申請(qǐng)延期延長了通常的期間。"如果原告提起的訴訟一經(jīng)法院依據(jù)被告的動(dòng)議駁回，則原告不得再次。因此，非自愿撤訴的批準(zhǔn)具有嚴(yán)格的條件限制，一般很難獲得同意。

由此可見，美國的非自愿撤銷訴訟與日本、臺(tái)灣不同之處在于，它是基于被告的動(dòng)議作出的。

（四）訴訟和解效力的規(guī)定

在德國，雙方當(dāng)事人的和解協(xié)議一經(jīng)進(jìn)入法院筆錄，即可產(chǎn)生與判決相同的法律效力。具體到撤訴制度上，德國民事訴訟法就規(guī)定，原告與被告和解的，原告對(duì)被告負(fù)有收回訴之義務(wù)，如果原告違反承諾繼續(xù)訴訟，則被告可以抗辯的方式引證原告所答應(yīng)的義務(wù)，這樣則會(huì)導(dǎo)致原告所提之訴不合法而予以駁回。在日本和我國臺(tái)灣地區(qū)，關(guān)于和解協(xié)議的效力規(guī)定與德國大致相同，雙方當(dāng)事人的和解協(xié)議一經(jīng)進(jìn)入法院筆錄，即可產(chǎn)生與判決相同的法律效力。在英國，當(dāng)事人可以通過申請(qǐng)法院把和解事項(xiàng)記載在判決上，從而獲得了強(qiáng)制執(zhí)行力。在美國，和解協(xié)議經(jīng)當(dāng)事人向法院申請(qǐng)合意判決后，具有與應(yīng)訴判決同樣的效力。

由此可見，與我國只是將訴訟和解作為當(dāng)事人的訴訟權(quán)利加以規(guī)定，并未使訴訟和解真正獨(dú)立的特征相比，大陸法系和英美法系國家卻將訴訟和解作為一項(xiàng)重要的民事訴訟制度加以規(guī)定，賦予了其實(shí)質(zhì)效力。

三、我國民事撤訴制度的完善

隨著社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的全面構(gòu)筑，撤訴制度的不合理性日益顯露，嚴(yán)重阻礙了其應(yīng)有功能的有效發(fā)揮。我國撤訴制度結(jié)構(gòu)中之所以會(huì)存在法院權(quán)力和當(dāng)事人權(quán)利、當(dāng)事人之間權(quán)利失衡等弊端，其根源在于我國與其他國家或地區(qū)民事訴訟目的及理念的不同。因此，我們有必要首先轉(zhuǎn)變理念，把握好完善我國撤訴制度的指導(dǎo)原則，如強(qiáng)化處分原則、貫徹當(dāng)事人平等原則和程序安定原則等。在正確的指導(dǎo)原則下，以現(xiàn)階段的民事審判方式改革為契機(jī)，借鑒其它國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)，對(duì)我國的民事撤訴制度加以完善。

（一）科學(xué)設(shè)置撤訴的要件

法官應(yīng)當(dāng)在民事撤訴程序中保持消極、超然、中立的地位，這是審判消極中立原則的必然要求。而在實(shí)踐中，法官失去了中立，過度熱情地對(duì)原告撤訴權(quán)加以干涉。實(shí)踐證明，賦予法院對(duì)撤訴的無限制的實(shí)質(zhì)否決權(quán)，只會(huì)導(dǎo)致權(quán)力的濫用，演變成為法官暗箱操作、武斷專橫的局面。因此，在弱化法院職權(quán)，加強(qiáng)當(dāng)事人權(quán)利呼聲高漲的今天，應(yīng)當(dāng)順應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求，取消法院對(duì)于撤訴行為的實(shí)質(zhì)否決權(quán)，僅賦予其形式否決權(quán)。只要原告的撤訴行為符合法律所規(guī)定的形式要件，法院就應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許其撤訴，"對(duì)于原告的撤訴行為是否損害國家、集體或者他人的合法權(quán)益則只能向行政機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)提出司法建議，而不能逾越司法中立的界限，成為國家、集體或者他人利益的代表，主動(dòng)追究其法律責(zé)任。" 當(dāng)然，這并不是說法院對(duì)原告的撤訴申請(qǐng)不再過問。法院對(duì)原告的撤訴申請(qǐng)仍應(yīng)進(jìn)行審查，但這種審查是形式上的審查。審查的內(nèi)容是原告的撤訴申請(qǐng)是否是其真實(shí)自愿的意思表示，申請(qǐng)人是否符合撤訴的主體要求，以確定原告撤訴的真實(shí)有效性等等。我國民事訴訟法對(duì)于法院審查 撤訴的條件過于簡略和零散，又僅僅停留在制度宣示層面，過多著眼于國家(法院)權(quán)力的角度，如此的立法規(guī)定對(duì)于紛繁復(fù)雜的撤訴實(shí)踐并沒有多大的幫助。撤訴的要件應(yīng)當(dāng)包括以下幾個(gè)方面：(1)提出撤訴的時(shí)間。現(xiàn)行民事訴訟法的規(guī)定，允許當(dāng)事人在法院宣判前撤訴，出于尊重和保障當(dāng)事人充分行使其處分權(quán)的考慮，是否應(yīng)當(dāng)將撤訴的時(shí)間擴(kuò)展至判決生效前，即法院宣告判決后，除了一經(jīng)宣告即發(fā)生法律效力的判決以外，在判決發(fā)生法律效力之前的一段期間，原告都可以撤回訴訟有待商榷；(2) 提出撤訴的主體。原告及在訴訟中相當(dāng)于原告的當(dāng)事人(包括提起反訴的被告、有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人)及其法定人以及經(jīng)原告特別授權(quán)的訴訟人有權(quán)可以提出撤訴申請(qǐng)，但被告只能申請(qǐng)撤回反訴，有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人只能申請(qǐng)撤回參加之訴，這兩種撤訴申請(qǐng)均對(duì)本訴不發(fā)生效果。此外，還要增加當(dāng)事人對(duì)訴訟人撤訴的撤銷權(quán)和追認(rèn)權(quán)的規(guī)定。(3)撤訴的表示要件。即撤訴必須出于撤訴者的完全自愿，任何人不得以任何脅迫或變相脅迫的方式使撤訴人在違背自己真實(shí)意思的情況下為撤訴行為。法官也不得以任何借口強(qiáng)行動(dòng)員當(dāng)事人撤訴。同時(shí)，還要賦予當(dāng)事人因受脅迫而撤訴情形下的撤銷請(qǐng)求權(quán)。(4)撤訴的形式要件。即撤訴應(yīng)當(dāng)以書面行使提出，在法庭審理中可以用口頭方式提出。

除此之外，撤訴還應(yīng)當(dāng)加上一個(gè)重要的要件，即撤訴以被告同意為生效要件。雖然被告沒有撤訴的權(quán)利，但是撤訴與被告的利益息息相關(guān)，為保護(hù)被告的利益，實(shí)現(xiàn)雙方當(dāng)事人訴訟地位的平等，有必要賦予被告以撤訴同意權(quán)。首先，當(dāng)事人雙方均有權(quán)要求法院作出終局判決以結(jié)束彼此之間權(quán)利的爭執(zhí)狀態(tài)，如果受訴法院無視被告的意愿而準(zhǔn)許原告撤訴，實(shí)際上等于剝奪了被告追求勝訴判決的權(quán)利。特別是在被告實(shí)際答辯后，被告的付出與原告的付出是相當(dāng)?shù)?，這時(shí)還過于考慮原告負(fù)擔(dān)的成本明顯違背了當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等的原則。其次，原告撤訴視為未，可于訴訟時(shí)效期間內(nèi)任何時(shí)候再次提起同一訴訟，這意味著被告必須忍受可能再次被拖入訴訟程序的痛苦，這對(duì)被告而言未免有失公允。再次，賦予被告同意權(quán)還可以避免舉證時(shí)限滋生的非正當(dāng)撤訴，防止當(dāng)事人在舉證時(shí)限屆滿之前不能取得有力證據(jù)，或者經(jīng)過證據(jù)交換后針對(duì)對(duì)方的有力證據(jù)需要更多時(shí)日調(diào)取相反證據(jù)進(jìn)行反駁時(shí)，原告往往選擇撤訴作為"以退為進(jìn)"的手段。撤訴制度中以當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則設(shè)立的對(duì)應(yīng)性權(quán)利保證了雙方攻擊與抗辯的力量平衡，它最為直接地體現(xiàn)了程序公正這一民事訴訟的最高價(jià)值理念。因此，無論是立足于堅(jiān)決貫徹訴訟權(quán)利平等原則，保障當(dāng)事人合法權(quán)利，推進(jìn)民事撤訴制度改革，還是從契合于世界各國民事撤訴理論的潮流出發(fā)，我國民事訴訟法均應(yīng)賦予被告對(duì)于撤訴的同意權(quán)，以保障被告的權(quán)益。所以，建議在我國《民事訴訟法》第131條中增加一款："被告應(yīng)訴后原告申請(qǐng)撤訴的，應(yīng)當(dāng)取得被告的同意。"這樣，既保障了原告的撤訴權(quán)，又保護(hù)了被告的合法權(quán)益。

（二）合理規(guī)定撤訴的效力

訴的撤回使的效力溯及于時(shí)消滅，即視同為未。因此，撤訴最直接的后果就是引訟程序的終結(jié)，當(dāng)事人不得再要求法院按照原訴訟程序?qū)Π讣M(jìn)行審理，法院也無需對(duì)該案繼續(xù)進(jìn)行審理。從保障原告處分權(quán)的角度看，應(yīng)當(dāng)允許原告可以再行。如果對(duì)此一概而論也極有可能違背訴訟邏輯，而且允許原告撤訴后再行同時(shí)又會(huì)產(chǎn)生另外一個(gè)負(fù)面效應(yīng)。不僅民事糾紛得不到及時(shí)的解決，反而使得民事法律關(guān)系長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)，社會(huì)秩序也因此長期不安定，這不但與民事訴訟解決私權(quán)糾紛，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定之目的相去甚遠(yuǎn)，而且完全背離了訴訟公正和訴訟效率原則。"比較各國法律規(guī)定，美國允許撤訴后再，但從次數(shù)上加以限制，若原告就同一案件再后又自愿撤銷的，就不能再次，日本對(duì)撤訴后再的規(guī)定也較為寬松，只是對(duì)于已做出終局判決后撤訴的案件，禁止再次提訟，英國則要求當(dāng)事人在撤訴時(shí)做出以后不再的允諾，對(duì)撤訴后再采取以當(dāng)事人同意為依據(jù)的限制。"

因此，基于我國未對(duì)原告撤訴再行作出任何限制的弊病，應(yīng)與世界接軌，對(duì)于原告再行行為應(yīng)實(shí)施相應(yīng)的法律控制和制約。如果原告撤訴是在被告答辯之前的，可以允許原告再行，不作任何限制。因?yàn)?，在被告還未對(duì)原告的作出答辯之前，此時(shí)被告尚未為訴訟作出實(shí)質(zhì)準(zhǔn)備，法院也未付出太多的資源，原告再行損害甚小。但如果被告己進(jìn)行應(yīng)訴答辯，法院也對(duì)案件進(jìn)行審理的，原告再行使撤訴權(quán)，應(yīng)當(dāng)受到合理的限制。因?yàn)樵诖朔N情形下，原告再行，被告要為新訴作出相應(yīng)的準(zhǔn)備，法院之前的審理無效，一切又必須重新開始。我們可以參考美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則的相關(guān)規(guī)定，將原告在后種情形下的重新限定在兩次內(nèi)，賦予特定民事撤訴以既判力效果。如果原告在被告應(yīng)訴答辯后撤訴的，法院對(duì)原告撤訴給與登記，如果原告后又撤訴的，就不再允許其再次，維護(hù)程序的安定。

（三）改革修正按撤訴處理的規(guī)定

我國現(xiàn)行的按撤訴處理制度，其立法目的在于對(duì)違反訴訟規(guī)則的當(dāng)事人予以懲誡，但其制度設(shè)計(jì)顯然未實(shí)現(xiàn)這一目的?？梢?，我國立法對(duì)原告缺席按撤訴處理、對(duì)被告缺席卻為缺席判決的規(guī)定，不僅不能反映公平原則與當(dāng)事人的自由意志，同時(shí)也不利于迅速地解決當(dāng)事人之間的紛爭，會(huì)增加和應(yīng)訴雙方的訴累，有悖效率的價(jià)值取向，的確存在可改革之處。考察各國立法例，各國民事訴訟立法中都設(shè)立了類似的制度，如美國的非自愿撤銷訴訟制度和日本民事訴訟法中的擬制撤訴制度。對(duì)各國的相關(guān)制度進(jìn)行考察，不難發(fā)現(xiàn)這些制度的設(shè)立都遵循了訴訟權(quán)利平等原則，注重原、被告訴訟權(quán)利義務(wù)的對(duì)等性。

從訴訟權(quán)利平等的原則出發(fā)，為保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)訴訟公正，在借鑒國外有關(guān)擬制撤訴的規(guī)定的基礎(chǔ)上，我們可以將按撤訴處理制度與缺席審判制度相整合，只有在原、被告雙方均不出庭日起過一定期限的情況下，法院才可按撤訴處理。如果僅有一方當(dāng)事人缺席，為了維護(hù)程序的穩(wěn)定，保護(hù)對(duì)方當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理，由出庭的一方當(dāng)事人進(jìn)行陳述、辯論，并依照查明的事實(shí)、證據(jù)和缺席一方當(dāng)事人提交的訴訟材料做出缺席判決。所以可將我國《民事訴訟法》第129條和第130條相應(yīng)地改為："如果原、被告雙方均未到庭，經(jīng)過一定期間又未提出"指定期日"申請(qǐng)的，按撤訴處理。如果原告或被告一方經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以缺席判決。"把"一方經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的"的情況納入缺席判決的范圍，由缺席判決制度加以調(diào)整。同時(shí)，立法應(yīng)該對(duì)"到庭與否的時(shí)間界限"及"無正當(dāng)理由拒不到庭"的情形加以明確規(guī)定。