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篇1

我國民事訴訟法的修訂，加強(qiáng)和完善民事檢察監(jiān)督是一項(xiàng)重要內(nèi)容，《人民檢察院民事訴訟監(jiān)督規(guī)則(試行)》(以下簡稱《監(jiān)督規(guī)則》)對民事訴訟監(jiān)督案件的受理、審查、案件管理等作了明確規(guī)定，尤其是確立了受理、審查和管理相分離模式，明確了依申請監(jiān)督和依職權(quán)監(jiān)督的界限。

一、民事訴訟監(jiān)督工作機(jī)制的變革

修改后民事訴訟法強(qiáng)化民事訴訟監(jiān)督的突出表現(xiàn)之一就是全方位監(jiān)督，即對法院審判、執(zhí)行活動實(shí)行從受理到執(zhí)行終結(jié)的全程監(jiān)督。與此相對應(yīng)的是，民行檢察工作因機(jī)構(gòu)、人員、理念等原因，與所擔(dān)負(fù)的職責(zé)要求還不相適應(yīng)。①唯有構(gòu)建監(jiān)督資源一體化工作機(jī)制，②形成監(jiān)督合力，才能應(yīng)對修改后民事訴訟法給民事訴訟監(jiān)督工作帶來的沖擊。

(一)構(gòu)建外部一體化機(jī)制，加強(qiáng)與控告檢察部門

在案件受理、服判息訴等工作上的有效協(xié)作與配合，使監(jiān)督形成整體合力，充分發(fā)揮監(jiān)督效果《監(jiān)督規(guī)則》確立了民事訴訟監(jiān)督案件實(shí)行受審分離機(jī)制，實(shí)踐中，主要涉及以下問題:1．受理中的協(xié)作配合由《監(jiān)督規(guī)則》第56條規(guī)定可知，控告檢察部門的受理直接影響民事檢察部門能否在法定期限內(nèi)辦結(jié)案件。因此，兩部門必須加強(qiáng)在受理案件方面的協(xié)作配合。實(shí)踐中，一是對于一般案件，控告檢察部門應(yīng)按程序要求自行決定是否受理，對于比較重大、疑難、復(fù)雜等案件，控告檢察部門可以在征求民行檢察部門意見后決定是否受理;二是對于受理通知書的發(fā)送，控告檢察部門將正本發(fā)送申請人，民行檢察部門根據(jù)情況將副本發(fā)送其他當(dāng)事人，實(shí)現(xiàn)受理文書發(fā)送的有效配合。2．服判息訴中的銜接配合修改后民事訴訟法第209條的實(shí)施，給檢察機(jī)關(guān)帶來的最大挑戰(zhàn)就是服判息訴壓力明顯增大。為做好服判息訴工作，在推行訴訪分離機(jī)制的前提下，一是發(fā)揮民行檢察部門與控告檢察部門的各自優(yōu)勢，協(xié)作配合，共同做好服判息訴工作;二是根據(jù)案件情況，必要時應(yīng)當(dāng)引入檢調(diào)對接機(jī)制，要求法院、司法行政部門等予以協(xié)助，共同應(yīng)對涉檢工作。

(二)完善內(nèi)部一體化機(jī)制，即構(gòu)建三級院上下聯(lián)動、橫向協(xié)作、密切配合的工作格局

1．總的原則是，明確各級院工作重點(diǎn)，形成協(xié)作配合的工作格局最高人民檢察院、省級人民檢察院以及市級人民檢察院的工作重點(diǎn)是抓好自身辦案、加強(qiáng)調(diào)查研究、加強(qiáng)工作統(tǒng)籌安排和指導(dǎo)。基層人民檢察院的工作重點(diǎn)是開展同級監(jiān)督③工作，當(dāng)然，辦理上級院交辦、轉(zhuǎn)辦案件，參與社會管理創(chuàng)新，開展督促、支持，做好化解矛盾、和解息訴等工作也是其職責(zé)所在。2．機(jī)制建設(shè)上，構(gòu)建聯(lián)動、快捷的工作機(jī)制實(shí)踐中，為了應(yīng)對一個案件中產(chǎn)生的生效裁判監(jiān)督、執(zhí)行監(jiān)督、職務(wù)犯罪線索初查等“一案多果”現(xiàn)象，上級院可以抽調(diào)精干力量分組同時辦理三類案件，以確保案件質(zhì)量與效率。3．工作方式上，采取督辦、交辦、領(lǐng)辦等方式，形成合力實(shí)踐中，為改變因民行檢察人員整體素質(zhì)低下造成的監(jiān)督案件質(zhì)量不高的問題，可以采取建立骨干人才庫、成立專家咨詢小組等方式④加以彌補(bǔ)。合理借助外來資源幫助提高民事訴訟監(jiān)督質(zhì)量與監(jiān)督水平，無疑是一種可行的工作機(jī)制。

二、民事訴訟監(jiān)督制度的完善

(一)關(guān)于受理期限問題

修改后民事訴訟法和《監(jiān)督規(guī)則》對民事訴訟監(jiān)督案件的受理期限均未作出規(guī)定，導(dǎo)致檢察機(jī)關(guān)受理民事訴訟監(jiān)督案件面臨制度缺失?！蹲罡呷嗣駲z察院民事行政檢察廳與控告檢察廳辦理民事行政檢察案件第二次座談會紀(jì)要》(以下簡稱第二次會議紀(jì)要)對此作了規(guī)定。該意見規(guī)定，申訴人在人民法院判決、裁定生效后二年之內(nèi)無正當(dāng)理由，未向人民檢察院提出申訴的案件，省級人民檢察院不予受理。隨著修改后民事訴訟法第209條規(guī)定的實(shí)施，當(dāng)事人申請再審必須遵循“法院糾錯在先，檢察監(jiān)督斷后”的程序，因此，《辦理提請抗訴案件的意見》中規(guī)定的“二年期限”就產(chǎn)生了爭議，加之實(shí)踐中修改后民事訴訟法生效前后的一段時間內(nèi)，有些案件并非經(jīng)歷再審，故對于二年期限的起算點(diǎn)應(yīng)當(dāng)區(qū)別不同案件而定：1．生效裁判經(jīng)再審，符合修改后民事訴訟法第209條規(guī)定的監(jiān)督案件。鑒于《辦理提請抗訴案件的意見》出臺時，并未有修改后民事訴訟法第209條的類似規(guī)定，故該意見才規(guī)定受理期限的起算點(diǎn)是裁判生效之日。現(xiàn)在修改后民事訴訟法對申請監(jiān)督案件的程序進(jìn)行了重大調(diào)整，從檢察監(jiān)督的事后救濟(jì)性質(zhì)考量，對于這類案件的受理期限起算點(diǎn)應(yīng)當(dāng)自人民法院駁回再審申請之日、人民法院對再審申請作出再審的逾期之日或者再審裁判生效之日起算。2．生效裁判未經(jīng)申請再審的案件。根據(jù)修改后民事訴訟法第209條規(guī)定，該類案件無法納入檢察監(jiān)督范圍，故檢察機(jī)關(guān)無權(quán)受理，也就不存在受理期限的問題了。3．生效裁判雖未經(jīng)申請再審，但經(jīng)申訴而被駁回的案件。該類案件具有一定特殊性，并未按照修改后民事訴訟法第209條的規(guī)定申請再審，卻經(jīng)過了申訴渠道。是否可以認(rèn)為申訴就是申請再審呢?兩者的法律含義雖不盡相同，但是其實(shí)質(zhì)應(yīng)當(dāng)是相同的，即:均經(jīng)過了法院再次審查，因此，應(yīng)當(dāng)適用修改后民事訴訟法第209條的規(guī)定，受理期限應(yīng)從人民法院駁回再審申請之日、人民法院對再審申請作出再審的逾期之日或者再審裁判生效之日起算。至于檢察機(jī)關(guān)根據(jù)修改后民事訴訟法第208條規(guī)定受理的監(jiān)督案件，則應(yīng)當(dāng)按照《辦理提請抗訴案件的意見》中關(guān)于“二年期限”的規(guī)定執(zhí)行。

(二)關(guān)于復(fù)查問題

1．復(fù)查案件的界定修改后民事訴訟法及《監(jiān)督規(guī)則》均規(guī)定民事訴訟監(jiān)督案件實(shí)行“一次審查為限”原則，但是從保障當(dāng)事人合法權(quán)益角度考慮，《最高人民檢察院民事行政檢察廳與控告檢察廳辦理民事行政檢察案件第一次座談會紀(jì)要》(以下簡稱第一次會議紀(jì)要)界定了復(fù)查案件的含義。所謂復(fù)查案件，是指當(dāng)事人不服下一級檢察院和本院民行檢察部門作出的監(jiān)督?jīng)Q定的案件。正如審判監(jiān)督程序考量的是審判權(quán)正當(dāng)行使一樣，復(fù)查案件考量的是檢察監(jiān)督的正確性，確保檢察監(jiān)督環(huán)節(jié)依法維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益。因此，雖然修改后民事訴訟法和《監(jiān)督規(guī)則》未作規(guī)定，但卻有其存在的必要性和合理性。2．復(fù)查的法理基礎(chǔ)如前所述，復(fù)查案件的實(shí)踐價值是，實(shí)現(xiàn)檢察監(jiān)督的自我糾錯功能。由此可知，復(fù)查的法理基礎(chǔ)在于對檢察監(jiān)督的自我救濟(jì)，目的是保證檢察監(jiān)督的正確適用，正如審判監(jiān)督程序是對審判活動的司法救濟(jì)一樣。3．復(fù)查的程序根據(jù)第二次會議紀(jì)要精神，關(guān)于復(fù)查的程序，一是復(fù)查案件的受理。上一級檢察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)受理當(dāng)事人提出的復(fù)查申請;當(dāng)事人申請復(fù)查時，應(yīng)當(dāng)提交申請書和相關(guān)證據(jù)材料，并說明理由和依據(jù);復(fù)查案件的其他受理程序可以參照《監(jiān)督規(guī)則》執(zhí)行。二是復(fù)查數(shù)次。復(fù)查案件應(yīng)以一次申請為限，且是向上一級檢察機(jī)關(guān)申請復(fù)查。三是復(fù)查方式。實(shí)踐中，可以分為兩種方式:對于通過審查申請書等材料即可作出處理決定的，稱為簡易審查方式;如果通過審查申請書等材料難以作出處理決定而需要采取進(jìn)調(diào)卷、調(diào)查等方式的，稱為普通審查方式。四是復(fù)查案件范圍。哪些案件可以納入復(fù)查范圍，現(xiàn)有法律法規(guī)、司法解釋并未作出規(guī)定。從節(jié)省司法資源、提高辦案效率考量，對于復(fù)查案件應(yīng)當(dāng)實(shí)行“同級息訴在先，上級復(fù)查在后”的規(guī)則，即:上級檢察院復(fù)查的案件，必須是經(jīng)下級檢察院對當(dāng)事人做服判息訴工作后，其仍不服的案件。五是復(fù)查后的處理。經(jīng)復(fù)查，對于確實(shí)存在錯誤的，應(yīng)當(dāng)撤銷下級檢察院作出的決定，并指令下級檢察院重新作出決定，或者由上級檢察院作出決定;對于不存在錯誤的，應(yīng)當(dāng)維持下級檢察院作出的決定。六是復(fù)查后作出的文書名稱。按照現(xiàn)行規(guī)定，復(fù)查案件沒有固定的文書格式，根據(jù)《監(jiān)督規(guī)則》第31、75條規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)已經(jīng)審查終結(jié)并作出決定的案件，屬于不應(yīng)受理的案件，而對于不符合受理?xiàng)l件的案件，應(yīng)當(dāng)作出終結(jié)審查決定。鑒于此，復(fù)查案件采用終結(jié)審查決定較為恰當(dāng)。

篇2

1997年，龐君與程冰結(jié)識。之后，龐君以做生意，缺資金為由，陸續(xù)向程冰借錢，少則數(shù)千，多則十幾萬。

2007年5月10日，兩人最終確認(rèn)借款250萬元人民幣。雙方簽訂了《借款合同》及《抵押擔(dān)保合同》，約定龐君因向程冰借款人民幣250萬元，將登記在自己名下的一套雙拼別墅作為借款抵押擔(dān)保。同日，兩人至別墅所在區(qū)的房地產(chǎn)登記處辦理了上海市房地產(chǎn)他項(xiàng)權(quán)利登記證明。

后來，龐君并未按約還款，當(dāng)程冰準(zhǔn)備訴訟時，卻發(fā)現(xiàn)抵押物已被夷為平地，而抵押物的拆除與輝明公司有關(guān)。

2008年3月14日，程冰向上海市靜安區(qū)人民法院提訟，要求龐君歸還借款250萬元，支付利息58.5萬元、違約金20萬元，要求輝明公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任。2008年7月16日，法院判決龐君歸還程冰250萬元借款及支付部分利息、違約金，駁回了要求輝明公司承擔(dān)連帶責(zé)任的訴訟請求。判決后，原被告均未提出上訴。

看似簡單的判決就這樣被塵封了多年，卻在2011年6月，因案外人的一紙抗訴申請書被上海市靜安區(qū)人民檢察院重新開啟。

別墅原主帶出連環(huán)訴訟

向靜安檢察院遞交抗訴申請書的是原審第二被告輝明公司的上級公司――輝明集團(tuán)。輝明集團(tuán)稱，原審第一被告龐君原系輝明集團(tuán)下屬關(guān)聯(lián)公司法定代表人。2002年12月，輝明集團(tuán)因資金困難，商業(yè)貸款又難以申請，當(dāng)時的管理層就決定用公司所有的13套房屋產(chǎn)權(quán)以“出售”的名義過戶給22名本公司及關(guān)聯(lián)公司員工，并以此獲取銀行按揭貸款供公司使用。

當(dāng)時公司兵行險招，也是出于無奈，因此特別選擇了一些值得信任的高級員工，龐君就是其中之一。

為保障公司利益，公司掌管了房地產(chǎn)權(quán)證、房款發(fā)票、契稅申報及完稅證等一系列原件，每月按揭還款均由公司承擔(dān)。

公司還與員工約定，該房產(chǎn)不得用于個人抵押。如此多年，大家一直相安無事。

2006年10月，輝明集團(tuán)資金狀況改善，便開始陸續(xù)將上述房屋的產(chǎn)權(quán)登記恢復(fù)到公司名下，為表示對員工的感謝，公司還給予了每人一次性的獎金。

但輪到龐君時，他卻拒絕了。2007年1月，涉案房屋開始拆除。

輝明集團(tuán)認(rèn)為，龐君在獲悉房屋被拆除后便與程冰惡意串通，虛構(gòu)債務(wù)，并在明知涉案房屋的房地產(chǎn)權(quán)證原件在輝明集團(tuán)手中的情況下，于2007年4月25日以房地產(chǎn)權(quán)證遺失為名申請補(bǔ)辦。

隨后兩人以借款抵押為名，在系爭房屋上設(shè)定了程冰的抵押權(quán)。等到確認(rèn)涉案房屋已被拆平后，程冰與龐君向法院提出借款訴訟和抵押權(quán)滅失賠償訴訟，妄圖以此蒙蔽法院并借助法院判決從輝明集團(tuán)處獲取250萬元的賠償款。

靜安檢察院受理該案后發(fā)現(xiàn)，原審訴訟其實(shí)只是一個開始，緊跟著的還有一系列連環(huán)訴訟。

在2008年7月16日的判決生效之后，7月21日，程冰立即又向靜安法院提出了新的訴訟。他以別墅被輝明集團(tuán)拆除，致使其喪失了實(shí)現(xiàn)債權(quán)的保證為由，要求法院判令龐君與輝明集團(tuán)共同賠償其損失250萬元。陷入被動的輝明集團(tuán)，終于忍無可忍，于2009年7月向房屋所在地法院提訟，要求法院確認(rèn)輝明集團(tuán)與龐君之間簽訂的《上海市商品房出售合同》無效。

之后的兩輪訴訟還都經(jīng)歷了上訴程序。前訴對程冰要求龐君與輝明集團(tuán)共同賠償?shù)脑V訟請求不予支持。后訴判決認(rèn)為，龐君與輝明集團(tuán)之間的房屋買賣是假，獲取銀行貸款是真，雙方以合法形式掩蓋非法目的，確認(rèn)合同無效。

看似大獲全勝的輝明集團(tuán)拿著法院的判決，到房地產(chǎn)交易中心申請辦理涉案房屋抵押權(quán)的滌除和房地產(chǎn)所有權(quán)的變更手續(xù)，卻被告知，必須提供相關(guān)法院滌除涉案房屋抵押權(quán)和確認(rèn)輝明集團(tuán)對涉案房屋享有所有權(quán)的裁判文書和協(xié)助執(zhí)行通知書，方可辦理。

然而，之前的所有判決均未直接否定程冰對涉案房屋抵押權(quán)的效力，輝明集團(tuán)對于涉案房屋依法所享有的權(quán)利仍然無法恢復(fù)。

此時，所有的問題又回到了原點(diǎn)。龐君到底有沒有向程冰借過250萬元呢？如果借貸關(guān)系不成立，那么由此而派生出來的抵押關(guān)系也就不成立，因?yàn)閺臋?quán)利不得脫離利而單獨(dú)存在。靜安檢察院發(fā)現(xiàn)，該起抗訴案件已然成為解開所有訴訟糾紛的關(guān)鍵。

疑似“二百五”的債主

靜安檢察院民事行政檢察科的檢察官通過約談申訴人和被申訴人、調(diào)閱案卷、研究庭審筆錄等，發(fā)現(xiàn)龐君和程冰之間的借款關(guān)系存在四大疑點(diǎn)。

疑點(diǎn)一：當(dāng)事人對借款情形的陳述前后不一，其記憶不合邏輯。程冰在原審訴訟階段，對借款的時間和單筆數(shù)額有兩種截然不同的表述，到了檢察院申訴階段，又出現(xiàn)了第三種表述。尤其對于首筆、末筆借款發(fā)生的大致時間，大額借款的情形，均稱記不清了，不符合客觀規(guī)律。

疑點(diǎn)二：若按其所述，借款發(fā)生過程則不合常理。龐君和程冰系一般朋友關(guān)系，在借款人無任何資信保證或?qū)嵨锏盅旱那闆r下，僅出現(xiàn)單向、多筆的大額借出，卻從未有款項(xiàng)還入，長達(dá)10年之久，有悖于日常經(jīng)驗(yàn)法則。

疑點(diǎn)三：大額交付現(xiàn)金的做法不合交易習(xí)慣。250萬元借款，每筆都上萬，當(dāng)事人不選擇安全便捷的銀行轉(zhuǎn)賬，卻全部以現(xiàn)金交付，不符合一般交易習(xí)慣。

疑點(diǎn)四：缺乏交付憑證，僅憑借款合同不足以認(rèn)定250萬元借款的實(shí)際發(fā)生。

為防止當(dāng)事人通過虛假訴訟惡意侵害國家、集體或第三人的合法權(quán)益，司法實(shí)踐中，對雙方當(dāng)事人抗辯主張無明顯對抗，借款人自認(rèn)收到大額資金，并以現(xiàn)金方式進(jìn)行交付，應(yīng)審查交付的金額、時間、地點(diǎn)、次數(shù)、在場人員、出借人的資金來源、出借人和借款人的資金狀況等細(xì)節(jié)情況。而本案當(dāng)事人無法提供任何憑證，僅有雙方自認(rèn)，以此認(rèn)定250萬元借款事實(shí)依據(jù)不足。

靜安檢察院審查認(rèn)為，系爭房屋雖登記于龐君名下，但實(shí)際權(quán)利人是輝明集團(tuán)。龐君明知房產(chǎn)所有權(quán)實(shí)際不屬于自己，并與輝明集團(tuán)已有不得用于個人抵押約定，仍通過補(bǔ)辦房產(chǎn)證將房屋用作其借款抵押擔(dān)保，之后又通過二次訴訟要求輝明集團(tuán)承擔(dān)賠償責(zé)任。

顯然，龐君不僅僅存在惡意將上述房屋抵押擔(dān)保，而且存在虛構(gòu)借款，以借助司法審判實(shí)現(xiàn)房屋抵押權(quán)，進(jìn)而占有輝明集團(tuán)財產(chǎn)的可能。在檢察官的認(rèn)真核對及對細(xì)節(jié)的一再追問下，程冰和龐君終于無言以對。

篇3

    賠償義務(wù)機(jī)關(guān)∶山西省陽城縣人民檢察院。

    法定代表人∶王洪瑞，檢察長。

  

    賠償請求人楊培富以曾經(jīng)被山西省陽城縣人民檢察院錯誤逮捕、關(guān)押380天為由，于1997年12月29日向山西省晉城市中級人民法院賠償委員會遞交刑事賠償申請書，要求陽城縣人民檢察院賠償其被關(guān)押期間的全部工資，賠償其聘請律師費(fèi)用和上訪期間的差旅費(fèi)、誤工費(fèi)等經(jīng)濟(jì)損失共計24800元，并且要求在陽城縣范圍內(nèi)為其消除影響、恢復(fù)名譽(yù)和賠禮道歉。

  

    晉城市中級人民法院賠償委員會經(jīng)審理查明∶賠償請求人楊培富與同案人王某某、元某某因切割從陽城縣城通往東方紅廠、三年多時間未使用的電話線路中的1．75公里電線（重1．15噸）一事，被陽城縣人民檢察院于1994年3月29日逮捕，1995年4月12日由陽城縣人民法院決定取保候?qū)?，期間被羈押380天。楊培富等破壞通訊設(shè)備一案經(jīng)陽城縣人民法院一審后，以認(rèn)定三名被告人共同故意犯罪的主要證據(jù)不充分為由，于1995年4月6日判決宣告三名被告人無罪。陽城縣人民檢察院以“三名被告人有犯罪的共謀”為由提出抗訴后，晉城市中級人民法院二審認(rèn)為∶本案被告人切割的電話線，因東方紅廠搬遷后長期拖欠通話費(fèi)，已經(jīng)被郵電局作拆機(jī)處理，因此被告人的行為不危及通訊方面的公共安全，故不構(gòu)成破壞通訊設(shè)備罪；且楊培富與王某某是在事先通過郵電局同意，并由同為本案被告人的郵電局職工元某某指認(rèn)后，當(dāng)時認(rèn)為該線路的產(chǎn)權(quán)屬于郵電局的情況下才實(shí)施切割行為，主觀上不存在非法據(jù)為己有的故意，因此也不構(gòu)成盜竊罪。該行為屬于民事侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)由行為人承擔(dān)民事賠償責(zé)任。故于1995年6月1日終審裁定∶駁回抗訴，維持原判。1996年5月20日，山西省人民檢察院以“該線路是隨時申請都可以啟用的線路，應(yīng)當(dāng)視為正在運(yùn)行的線路；三被告人事先經(jīng)過密謀盜割此線路，因此構(gòu)成破壞通訊設(shè)備罪”為由，對此案提出抗訴。山西省高級人民法院再審認(rèn)為∶無論東方紅廠的電話線路是否可以重新啟用或者該廠是否準(zhǔn)備申請重新啟用，由于該線路被切割時，事實(shí)上是已經(jīng)閑置三年未用的線路，因此都不能視為正在運(yùn)行的線路。檢察機(jī)關(guān)所說的事先密謀，是指被告人事先見面一次。此次見面，是被告人想弄清該線路是否停用。正由于這個原因，才有元某某第二日到營業(yè)室查詢線路使用情況，并當(dāng)即告訴給王某某，王某某得知后立即去找人的舉動。檢察機(jī)關(guān)一直認(rèn)為此次見面是密謀，經(jīng)法院多次退回補(bǔ)充偵查后也沒有補(bǔ)上密謀的證據(jù)。認(rèn)定三人“明知”和“共謀”的證據(jù)不足，三人各自的行為又不能構(gòu)成獨(dú)立的犯罪，切割行為不涉及通訊方面的公共安全，也不具有秘密竊取的特征，故不構(gòu)成破壞通訊設(shè)備罪或者盜竊罪。據(jù)此，山西省高級人民法院于1997年1月2日裁定∶駁回抗訴，維持原判。

  

    賠償請求人楊培富據(jù)此于1997年12月29日向陽城縣人民檢察院申請刑事賠償，陽城縣人民檢察院于1998年2月20日以楊培富切割電話線路的行為顯著輕微，不認(rèn)為是犯罪，屬于《中華人民共和國國家賠償法》第十七條第（三）項(xiàng)規(guī)定的國家不承擔(dān)賠償責(zé)任的情形為由，通知楊培富不予賠償。楊培富不服，于同年3月4日向晉城市人民檢察院申請復(fù)議，該院逾期未作答復(fù)。

  

    晉城市中級人民法院賠償委員會認(rèn)為∶賠償請求人楊培富因破壞通訊設(shè)備一案，經(jīng)三級審判機(jī)關(guān)審理后，均確認(rèn)其無罪。陽城縣人民檢察院對沒有犯罪事實(shí)的楊培富錯誤逮捕，楊培富有權(quán)依照國家賠償法第十五條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，申請取得賠償。賠償義務(wù)機(jī)關(guān)陽城縣人民檢察院應(yīng)當(dāng)依照國家賠償法第二十條第一款的規(guī)定，給予賠償。三級人民法院的判決，是對楊培富沒有犯罪事實(shí)的確認(rèn)，其中并無認(rèn)為楊培富犯罪情節(jié)顯著輕微，不認(rèn)為是犯罪的內(nèi)容。陽城縣人民檢察院引用國家賠償法規(guī)定的免責(zé)條款拒絕賠償，理由不能成立，該院對楊培富作出的“審查刑事賠償申請通知書”應(yīng)當(dāng)撤銷。

  

    賠償請求人楊培富被錯誤逮捕的事實(shí)，發(fā)生于國家賠償法施行之前，延續(xù)至國家賠償法施行之后。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于＜中華人民共和國國家賠償法＞溯及力和人民法院賠償委員會受案范圍問題的批復(fù)》第一條規(guī)定：“發(fā)生在1994年12月31日以前但持續(xù)至1995年1月1日以后，并經(jīng)依法確認(rèn)的，．．．．．．屬于1994年12月31日以前應(yīng)予賠償?shù)牟糠?，．．．．．．參照《國家賠償法》的規(guī)定予以賠償”。

國家賠償法第二十六條規(guī)定∶“侵犯公民人身自由的，每日的賠償金按照國家上年度職工日平均工資計算?！弊罡呷嗣穹ㄔ涸凇蛾P(guān)于人民法院執(zhí)行＜中華人民共和國國家賠償法＞幾個問題的解釋》（法發(fā)［1996］15號）第六條中對“上年度”所作的解釋是：應(yīng)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)、復(fù)議機(jī)關(guān)或者人民法院賠償委員會作出賠償決定時的上年度。賠償請求人楊培富自被逮捕之日起至取保候?qū)徶罩梗脖涣b押380天。按照1997年度職工日平均工資25．47元計算，應(yīng)當(dāng)賠償9678．60元。

  

    國家賠償法第三十條規(guī)定∶“賠償義務(wù)機(jī)關(guān)對依法確認(rèn)有本法第三條第（一）、（二）項(xiàng)、第十五條第（一）、（二）、（三）項(xiàng)規(guī)定的情形之一，并造成受害人名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)損害的，應(yīng)當(dāng)在侵權(quán)行為影響的范圍內(nèi)，為受害人消除影響，恢復(fù)名譽(yù)，賠禮道歉?！辟r償請求人楊培富要求陽城縣人民檢察院在陽城縣范圍內(nèi)為其消除影響、恢復(fù)名譽(yù)和賠禮道歉，于法有據(jù)，應(yīng)當(dāng)支持。楊培富要求陽城縣人民檢察院賠償其聘請律師費(fèi)用和上訪期間的差旅費(fèi)、誤工費(fèi)等經(jīng)濟(jì)損失，沒有法律依據(jù)，不予支持。

  

    綜上，晉城市中級人民法院賠償委員會于1998年11月2日作出決定∶

   一、撤銷陽城縣人民檢察院1998年2月20日作出的“審查刑事賠償申請通知書”。

篇4

胡獻(xiàn)旁是程大偉的辯護(hù)律師，曾數(shù)度前往韓國，為程大偉提供辯護(hù)。提及多次赴韓之行，胡獻(xiàn)旁感觸頗深。盡管此前就具備民事涉外訴訟經(jīng)驗(yàn),但此次刑事涉外辯護(hù)尚屬第一次。

遠(yuǎn)赴韓國作辯護(hù)

今年4月，韓國仁川地方法院對程大偉作出一審判決，判處程大偉有期徒刑三十年，并處罰款2000萬韓元。隨即，程大偉提起上訴，要求從輕判決；韓國仁川地方檢察院提起抗訴，要求改判死刑。

“韓國仁川地方法院作出一審判決后,程大偉的妻子從遼寧葫蘆島來到北京,幾經(jīng)輾轉(zhuǎn)后找到我,希望我能為程大偉進(jìn)行辯護(hù)。”胡獻(xiàn)旁說道，其他被判刑的中國漁民家屬,也委托他作辯護(hù)。考慮到漁民家屬困難的生活現(xiàn)狀，甚至8個人來京的路費(fèi)都是經(jīng)過多方籌借才湊齊，胡獻(xiàn)旁當(dāng)即就決定免費(fèi)為其提供法律服務(wù)。

據(jù)了解，很少有中國律師赴海外處理涉及中國公民的刑事案件。胡獻(xiàn)旁此次赴韓之行在韓國司法史上更是首次，因此相關(guān)手續(xù)十分繁瑣。

接手該案后，胡獻(xiàn)旁與助理首先到葫蘆島市辦理當(dāng)事人家屬的授權(quán)委托書的公證和認(rèn)證手續(xù)。緊接著回到北京辦理出庭申請書的相關(guān)事宜。而所有認(rèn)證、公證等方面的費(fèi)用，以及工作團(tuán)隊(duì)往返的交通費(fèi)與食宿費(fèi)等，均由胡獻(xiàn)旁個人承擔(dān)。

授權(quán)委托書的公證部門公證、中國外交部的認(rèn)證、韓國駐沈陽領(lǐng)事館的認(rèn)證、韓國駐北京大使館的認(rèn)證和出庭申請書的公證部門公證以及胡獻(xiàn)旁一行的赴韓簽證……所有證件辦理完全，先后共費(fèi)時50余天，此時距離二審第一次庭審僅有12天。

赴韓之前,胡獻(xiàn)旁曾多次與韓國律師交涉,希望能提前從他們那里得到包括律師的上訴理由書、仁川地方檢察院的抗訴書在內(nèi)的相關(guān)資料,但是都被拒絕。

出國前,他搜集了相關(guān)的韓國法律資料，重點(diǎn)研究了國際海洋法、韓國刑法、韓國刑事訴訟法、韓國法院組織法等。同時他還向?qū)熽惞庵性趦?nèi)的多名專家、學(xué)者、駐韓官員請教相關(guān)問題,并準(zhǔn)備召開研討會來商討案情,但是最終因?yàn)闆]有取得韓國方面提供的案卷資料而夭折。

后又經(jīng)過多次溝通,并表明提供無償法律援助后,韓方才最終同意在胡獻(xiàn)旁等人抵達(dá)韓國后,提供相關(guān)資料。然而,事情的進(jìn)展并沒有胡獻(xiàn)旁所想的那般順利。6月24日，他們一行人到達(dá)韓國后,對方將提供資料的時間延至6月26日下午4時。這就意味著，從拿到卷宗資料到開庭,胡獻(xiàn)旁僅有不到兩天的時間。

時間緊，任務(wù)重，再加之語言不通的重大障礙，無疑給胡獻(xiàn)旁赴韓辯護(hù)增加了難度。得知胡獻(xiàn)旁將赴韓為中國提供同胞法律援助后，曾在韓國留學(xué)的屈可妍自動請纓, 義務(wù)為胡獻(xiàn)旁翻譯資料。另外, 屈可妍又找到兩名學(xué)法律的同學(xué),3個人臨時組建了義務(wù)翻譯團(tuán)隊(duì),負(fù)責(zé)近百頁晦澀沉重的卷宗資料翻譯工作。

“訴訟輔助人受托人的出庭資格”

6月26日下午5點(diǎn)多,胡獻(xiàn)旁才拿到韓方提供的部分卷宗資料。接下來，義務(wù)翻譯團(tuán)隊(duì)便通宵達(dá)旦地開始翻譯。從6月26日晚上8點(diǎn)開始,不眠不休地翻譯至第二天的下午3點(diǎn)多。在此期間，胡獻(xiàn)旁一邊根據(jù)翻譯結(jié)果，一邊起草辯護(hù)詞。

辯護(hù)詞擬定好后, 義務(wù)翻譯團(tuán)隊(duì)又開始逐字逐句地對文字進(jìn)行推敲,將辯護(hù)詞翻譯成韓文。工作結(jié)束時,已經(jīng)是28日的凌晨5點(diǎn),距離下午的開庭僅僅幾個小時。此時的他們，已經(jīng)30多個小時未曾合眼。

根據(jù)韓國律師法,外國律師不可以在韓國以律師身份執(zhí)業(yè)。這就意味著胡獻(xiàn)旁不能以律師的身份，在法庭上發(fā)表他的辯護(hù)意見。另外，韓國刑事訴訟法第31條規(guī)定：“辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)從律師中選任。但是,大法院以外的法院在特殊情況下可以許可選任非律師為辯護(hù)人”。胡獻(xiàn)旁說，例外性規(guī)定讓他們重新看到希望。

胡獻(xiàn)旁于是通過中國有關(guān)單位,將程大偉家屬的授權(quán)委托書和出庭申請書的內(nèi)容和格式提交首爾高等法院，并征詢其意見。獲得肯定答復(fù)后,胡獻(xiàn)旁與助手便正式開始辦理授權(quán)委托書和出庭申請書公證和認(rèn)證的詳細(xì)手續(xù)。

但是，首爾高等法院不允許胡獻(xiàn)旁以辯護(hù)人的身份出庭。所以，他只能退而求其次,再次申請以訴訟輔助人受托人的出庭資格。根據(jù)韓國刑事訴訟法第29條規(guī)定:“被告人或嫌疑人的法定人、配偶、直系親屬、兄弟姐妹和戶主可以做輔助人。要做輔助人時,應(yīng)當(dāng)書面申請。輔助人可以獨(dú)立進(jìn)行不違背被告人或嫌疑人明示意思的訴訟行為。但是,法律另有規(guī)定除外?！?/p>

6月25日下午，他起草完輔助人出庭申請書,重新提交首爾高等法院。直到當(dāng)天下午開庭前,法院才給出答復(fù)——允許胡獻(xiàn)旁提交書面辯護(hù)意見,但是對其當(dāng)庭發(fā)言進(jìn)行限制。

6月26日，胡獻(xiàn)旁通過事先預(yù)約登記，來到韓國水原市看守所探望看望程大偉。韓國方面特意找來一位精通中文的警察陪同會見，并在一旁記錄會見期間的談話內(nèi)容。由于不允許問及與案件相關(guān)的話題，使得談話變得流于形式。所幸的是通過胡獻(xiàn)旁旁敲側(cè)擊的詢問，還是掌握了一些與案件有實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)的信息。

篇5

第一節(jié)和受理

第一百零八條必須符合下列條件：

（一）原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；

（二）有明確的被告；

（三）有具體的訴訟請求和事實(shí)、理由；

（四）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。

第一百零九條應(yīng)當(dāng)向人民法院遞交狀，并按照被告人數(shù)提出副本。

書寫狀確有困難的，可以口頭，由人民法院記入筆錄，并告知對方當(dāng)事人。

第一百一十條狀應(yīng)當(dāng)記明下列事項(xiàng)：

（一）當(dāng)事人的姓名、性別、年齡、民族、職業(yè)、工作單位和住所，法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人的姓名、職務(wù)；

（二）訴訟請求和所根據(jù)的事實(shí)與理由；

（三）證據(jù)和證據(jù)來源，證人姓名和住所。

第一百一十一條人民法院對符合本法第一百零八條的，必須受理；對下列，分別情形，予以處理：

（一）依照行政訴訟法的規(guī)定，屬于行政訴訟受案范圍的，告知原告提起行政訴訟；

（二）依照法律規(guī)定，雙方當(dāng)事人對合同糾紛自愿達(dá)成書面仲裁協(xié)議向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁、不得向人民法院的，告知原告向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁；

（三）依照法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由其他機(jī)關(guān)處理的爭議，告知原告向有關(guān)機(jī)關(guān)申請解決；

（四）對不屬于本院管轄的案件，告知原告向有管轄權(quán)的人民法院；

（五）對判決、裁定已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，當(dāng)事人又的，告知原告按照申訴處理，但人民法院準(zhǔn)許撤訴的裁定除外；

（六）依照法律規(guī)定，在一定期限內(nèi)不得的案件，在不得的期限內(nèi)的，不予受理；

（七）判決不準(zhǔn)離婚和調(diào)解和好的離婚案件，判決、調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件，沒有新情況、新理由，原告在六個月內(nèi)又的，不予受理。

第一百一十二條人民法院收到狀或者口頭，經(jīng)審查，認(rèn)為符合條件的，應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)立案，并通知當(dāng)事人；認(rèn)為不符合條件的，應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)裁定不予受理；原告對裁定不服的，可以提起上訴。

第二節(jié)審理前的準(zhǔn)備

第一百一十三條人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起五日內(nèi)將狀副本發(fā)送被告，被告在收到之日起十五日內(nèi)提出答辯狀。

被告提出答辯狀的，人民法院應(yīng)當(dāng)在收到之日起五日內(nèi)將答辯狀副本發(fā)送原告。被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。

第一百一十四條人民法院對決定受理的案件，應(yīng)當(dāng)在受理案件通知書和應(yīng)訴通知書中向當(dāng)事人告知有關(guān)的訴訟權(quán)利義務(wù)，或者口頭告知。

第一百一十五條合議庭組成人員確定后，應(yīng)當(dāng)在三日內(nèi)告知當(dāng)事人。

第一百一十六條審判人員必須認(rèn)真審核訴訟材料，調(diào)查收集必要的證據(jù)。

第一百一十七條人民法院派出人員進(jìn)行調(diào)查時，應(yīng)當(dāng)向被調(diào)查人出示證件。

調(diào)查筆錄經(jīng)被調(diào)查人校閱后，由被調(diào)查人、調(diào)查人簽名或者蓋章。

第一百一十八條人民法院在必要時可以委托外地人民法院調(diào)查。

委托調(diào)查，必須提出明確的項(xiàng)目和要求。受委托人民法院可以主動補(bǔ)充調(diào)查。

受委托人民法院收到委托書后，應(yīng)當(dāng)在三十日內(nèi)完成調(diào)查。因故不能完成的，應(yīng)當(dāng)在上述期限內(nèi)函告委托人民法院。

第一百一十九條必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人沒有參加訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知其參加訴訟。

第三節(jié)開庭審理

第一百二十條人民法院審理民事案件，除涉及國家秘密、個人隱私或者法律另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)公開進(jìn)行。

離婚案件，涉及商業(yè)秘密的案件，當(dāng)事人申請不公開審理的，可以不公開審理。

第一百二十一條人民法院審理民事案件，根據(jù)需要進(jìn)行巡回審理，就地辦案。

第一百二十二條人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)在開庭三日前通知當(dāng)事人和其他訴訟參與人。公開審理的，應(yīng)當(dāng)公告當(dāng)事人姓名、案由和開庭的時間、地點(diǎn)。

第一百二十三條開庭審理前，書記員應(yīng)當(dāng)查明當(dāng)事人和其他訴訟參與人是否到庭，宣布法庭紀(jì)律。

開庭審理時，由審判長核對當(dāng)事人，宣布案由，宣布審判人員、書記員名單，告知當(dāng)事人有關(guān)的訴訟權(quán)利義務(wù)，詢問當(dāng)事人是否提出回避申請。

第一百二十四條法庭調(diào)查按照下列順序進(jìn)行：

（一）當(dāng)事人陳述；

（二）告知證人的權(quán)利義務(wù)，證人作證，宣讀未到庭的證人證言；

（三）出示書證、物證和視聽資料；

（四）宣讀鑒定結(jié)論；

（五）宣讀勘驗(yàn)筆錄；

第一百二十五條當(dāng)事人在法庭上可以提出新的證據(jù)。

當(dāng)事人經(jīng)法庭許可，可以向證人、鑒定人、勘驗(yàn)人發(fā)問。

當(dāng)事人要求重新進(jìn)行調(diào)查、鑒定或者勘驗(yàn)的，是否準(zhǔn)許，由人民法院決定。

第一百二十六條原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請求，可以合并審理。

第一百二十七條法庭辯論按照下列順序進(jìn)行：

（一）原告及其訴訟人發(fā)言；

（二）被告及其訴訟人答辯；

（三）第三人及其訴訟人發(fā)言或者答辯；

（四）互相辯論。

法庭辯論終結(jié)，由審判長按照原告、被告、第三人的先后順序征詢各方最后意見。

第一百二十八條法庭辯論終結(jié)，應(yīng)當(dāng)依法作出判決。判決前能夠調(diào)解的，還可以進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時判決。

第一百二十九條原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理；被告反訴的，可以缺席判決。

第一百三十條被告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以缺席判決。

第一百三十一條宣判前，原告申請撤訴的，是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定。

人民法院裁定不準(zhǔn)許撤訴的，原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，可以缺席判決。

第一百三十二條有下列情形之一的，可以延期開庭審理：

（一）必須到庭的當(dāng)事人和其他訴訟參與人有正當(dāng)理由沒有到庭的；

（二）當(dāng)事人臨時提出回避申請的；

（三）需要通知新的證人到庭，調(diào)取新的證據(jù)，重新鑒定、勘驗(yàn)，或者需要補(bǔ)充調(diào)查的；

（四）其他應(yīng)當(dāng)延期的情形。

第一百三十三條書記員應(yīng)當(dāng)將法庭審理的全部活動記入筆錄，由審判人員和書記員簽名。

法庭筆錄應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀，也可以告知當(dāng)事人和其他訴訟參與人當(dāng)庭或者在五日內(nèi)閱讀。當(dāng)事人和其他訴訟參與人認(rèn)為對自己的陳述記錄有遺漏或者差錯的，有權(quán)申請補(bǔ)正。如果不予補(bǔ)正，應(yīng)當(dāng)將申請記錄在案。

法庭筆錄由當(dāng)事人和其他訴訟參與人簽名或者蓋章。拒絕簽名蓋章的，記明情況附卷。

第一百三十四條人民法院對公開審理或者不公開審理的案件，一律公開宣告判決。

當(dāng)庭宣判的，應(yīng)當(dāng)在十日內(nèi)發(fā)送判決書；定期宣判的，宣判后立即發(fā)給判決書。

宣告判決時，必須告知當(dāng)事人上訴權(quán)利、上訴期限和上訴的法院。

宣告離婚判決，必須告知當(dāng)事人在判決發(fā)生法律效力前不得另行結(jié)婚。

第一百三十五條人民法院適用普通程序?qū)徖淼陌讣?，?yīng)當(dāng)在立案之日起六個月內(nèi)審結(jié)。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準(zhǔn)，可以延長六個月；還需要延長的，報請上級人民法院批準(zhǔn)。

第四節(jié)訴訟中止和終結(jié)

第一百三十六條有下列情形之一的，中止訴訟：

（一）一方當(dāng)事人死亡，需要等待繼承人表明是否參加訴訟的；

（二）一方當(dāng)事人喪失訴訟行為能力，尚未確定法定人的；

（三）作為一方當(dāng)事人的法人或者其他組織終止，尚未確定權(quán)利義務(wù)承受人的；

（四）一方當(dāng)事人因不可抗拒的事由，不能參加訴訟的；

（五）本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的；

（六）其他應(yīng)當(dāng)中止訴訟的情形。

中止訴訟的原因消除后，恢復(fù)訴訟。

第一百三十七條有下列情形之一的，終結(jié)訴訟：

（一）原告死亡，沒有繼承人，或者繼承人放棄訴訟權(quán)利的；

（二）被告死亡，沒有遺產(chǎn)，也沒有應(yīng)當(dāng)承擔(dān)義務(wù)的人的；

（三）離婚案件一方當(dāng)事人死亡的；

（四）追索贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)以及解除收養(yǎng)關(guān)系案件的一方當(dāng)事人死亡的。

第五節(jié)判決和裁定

第一百三十八條判決書應(yīng)當(dāng)寫明：

（一）案由、訴訟請求、爭議的事實(shí)和理由；

（二）判決認(rèn)定的事實(shí)、理由和適用的法律依據(jù)；

（三）判決結(jié)果和訴訟費(fèi)用的負(fù)擔(dān)；

（四）上訴期間和上訴的法院。

判決書由審判人員、書記員署名，加蓋人民法院印章。

第一百三十九條人民法院審理案件，其中一部分事實(shí)已經(jīng)清楚，可以就該部分先行判決。

第一百四十條裁定適用于下列范圍：

（一）不予受理；

（二）對管轄權(quán)有異議的；

（三）駁回；

（四）財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行；

（五）準(zhǔn)許或者不準(zhǔn)許撤訴；

（六）中止或者終結(jié)訴訟；

（七）補(bǔ)正判決書中的筆誤；

（八）中止或者終結(jié)執(zhí)行；

（九）不予執(zhí)行仲裁裁決；

（十）不予執(zhí)行公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書；

（十一）其他需要裁定解決的事項(xiàng)。

對前款第（一）、（二）、（三）項(xiàng)裁定，可以上訴。

裁定書由審判人員、書記員署名，加蓋人民法院印章。口頭裁定的，記入筆錄。

第一百四十一條最高人民法院的判決、裁定，以及依法不準(zhǔn)上訴或者超過上訴期沒有上訴的判決、裁定，是發(fā)生法律效力的判決、裁定。

第十三章簡易程序

第一百四十二條基層人民法院和它派出的法庭審理事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的簡單的民事案件，適用本章規(guī)定。

第一百四十三條對簡單的民事案件，原告可以口頭。

當(dāng)事人雙方可以同時到基層人民法院或者它派出的法庭，請求解決糾紛?；鶎尤嗣穹ㄔ夯蛘咚沙龅姆ㄍタ梢援?dāng)即審理，也可以另定日期審理。

第一百四十四條基層人民法院和它派出的法庭審理簡單的民事案件，可以用簡便方式隨時傳喚當(dāng)事人、證人。

第一百四十五條簡單的民事案件由審判員一人獨(dú)任審理，并不受本法第一百二十二條、第一百二十四條、第一百二十七條規(guī)定的限制。

第一百四十六條人民法院適用簡易程序?qū)徖戆讣?，?yīng)當(dāng)在立案之日起三個月內(nèi)審結(jié)。

第十四章第二審程序

第一百四十七條當(dāng)事人不服地方人民法院第一審判決的，有權(quán)在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴。

當(dāng)事人不服地方人民法院第一審裁定的，有權(quán)在裁定書送達(dá)之日起十日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴。

第一百四十八條上訴應(yīng)當(dāng)遞交上訴狀。上訴狀的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)包括當(dāng)事人的姓名，法人的名稱及其法定代表人的姓名或者其他組織的名稱及其主要負(fù)責(zé)人的姓名；原審人民法院名稱、案件的編號和案由；上訴的請求和理由。

第一百四十九條上訴狀應(yīng)當(dāng)通過原審人民法院提出，并按照對方當(dāng)事人或者代表人的人數(shù)提出副本。

當(dāng)事人直接向第二審人民法院上訴的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)將上訴狀移交原審人民法院。

第一百五十條原審人民法院收到上訴狀，應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)將上訴狀副本送達(dá)對方當(dāng)事人，對方當(dāng)事人在收到之日起十五日內(nèi)提出答辯狀。人民法院應(yīng)當(dāng)在收到答辯狀之日起五日內(nèi)將副本送達(dá)上訴人。對方當(dāng)事人不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。

原審人民法院收到上訴狀、答辯狀，應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)連同全部案卷和證據(jù)，報送第二審人民法院。

第一百五十一條第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對上訴請求的有關(guān)事實(shí)和適用法律進(jìn)行審查。

第一百五十二條第二審人民法院對上訴案件，應(yīng)當(dāng)組成合議庭，開庭審理。經(jīng)過閱卷和調(diào)查，詢問當(dāng)事人，在事實(shí)核對清楚后，合議庭認(rèn)為不需要開庭審理的，也可以逕行判決、裁定。

第二審人民法院審理上訴案件，可以在本院進(jìn)行，也可以到案件發(fā)生地或者原審人民法院所在地進(jìn)行。

第一百五十三條第二審人民法院對上訴案件，經(jīng)過審理，按照下列情形，分別處理：

（一）原判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確的，判決駁回上訴，維持原判決；

（二）原判決適用法律錯誤的，依法改判；

（三）原判決認(rèn)定事實(shí)錯誤，或者原判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實(shí)后改判；

（四）原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。

當(dāng)事人對重審案件的判決、裁定，可以上訴。

第一百五十四條第二審人民法院對不服第一審人民法院裁定的上訴案件的處理，一律使用裁定。

第一百五十五條第二審人民法院審理上訴案件，可以進(jìn)行調(diào)解。調(diào)解達(dá)成協(xié)議，應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書，由審判人員、書記員署名，加蓋人民法院印章。調(diào)解書送達(dá)后，原審人民法院的判決即視為撤銷。

第一百五十六條第二審人民法院判決宣告前，上訴人申請撤回上訴的，是否準(zhǔn)許，由第二審人民法院裁定。

第一百五十七條第二審人民法院審理上訴案件，除依照本章規(guī)定外，適用第一審普通程序。

第一百五十八條第二審人民法院的判決、裁定，是終審的判決、裁定。

第一百五十九條人民法院審理對判決的上訴案件，應(yīng)當(dāng)在第二審立案之日起三個月內(nèi)審結(jié)。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準(zhǔn)。

人民法院審理對裁定的上訴案件，應(yīng)當(dāng)在第二審立案之日起三十日內(nèi)作出終審裁定。

第十五章特別程序

第一節(jié)一般規(guī)定

第一百六十條人民法院審理選民資格案件、宣告失蹤或者宣告死亡案件、認(rèn)定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力案件和認(rèn)定財產(chǎn)無主案件，適用本章規(guī)定。本章沒有規(guī)定的，適用本法和其他法律的有關(guān)規(guī)定。

第一百六十一條依照本章程序?qū)徖淼陌讣?，?shí)行一審終審。選民資格案件或者重大、疑難的案件，由審判員組成合議庭審理；其他案件由審判員一人獨(dú)任審理。

第一百六十二條人民法院在依照本章程序?qū)徖戆讣倪^程中，發(fā)現(xiàn)本案屬于民事權(quán)益爭議的，應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)特別程序，并告知利害關(guān)系人可以另行。

第一百六十三條人民法院適用特別程序?qū)徖淼陌讣?，?yīng)當(dāng)在立案之日起三十日內(nèi)或者公告期滿后三十日內(nèi)審結(jié)。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準(zhǔn)。但審理選民資格的案件除外。

第二節(jié)選民資格案件

第一百六十四條公民不服選舉委員會對選民資格的申訴所作的處理決定，可以在選舉日的五日以前向選區(qū)所在地基層人民法院。

第一百六十五條人民法院受理選民資格案件后，必須在選舉日前審結(jié)。

審理時，人、選舉委員會的代表和有關(guān)公民必須參加。

人民法院的判決書，應(yīng)當(dāng)在選舉日前送達(dá)選舉委員會和人，并通知有關(guān)公民。

第三節(jié)宣告失蹤、宣告死亡案件

第一百六十六條公民下落不明滿二年，利害關(guān)系人申請宣告其失蹤的，向下落不明人住所地基層人民法院提出。

申請書應(yīng)當(dāng)寫明失蹤的事實(shí)、時間和請求，并附有公安機(jī)關(guān)或者其他有關(guān)機(jī)關(guān)關(guān)于該公民下落不明的書面證明。

第一百六十七條公民下落不明滿四年，或者因意外事故下落不明滿二年，或者因意外事故下落不明，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明該公民不可能生存，利害關(guān)系人申請宣告其死亡的，向下落不明人住所地基層人民法院提出。

申請書應(yīng)當(dāng)寫明下落不明的事實(shí)、時間和請求，并附有公安機(jī)關(guān)或者其他有關(guān)機(jī)關(guān)關(guān)于該公民下落不明的書面證明。

第一百六十八條人民法院受理宣告失蹤、宣告死亡案件后，應(yīng)當(dāng)發(fā)出尋找下落不明人的公告。宣告失蹤的公告期間為三個月，宣告死亡的公告期間為一年。因意外事故下落不明，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明該公民不可能生存的，宣告死亡的公告期間為三個月。

公告期間屆滿，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)被宣告失蹤、宣告死亡的事實(shí)是否得到確認(rèn)，作出宣告失蹤、宣告死亡的判決或者駁回申請的判決。

第一百六十九條被宣告失蹤、宣告死亡的公民重新出現(xiàn)，經(jīng)本人或者利害關(guān)系人申請，人民法院應(yīng)當(dāng)作出新判決，撤銷原判決。

第四節(jié)認(rèn)定公民無民事行為能力、限制民事行為能力案件

第一百七十條申請認(rèn)定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力，由其近親屬或者其他利害關(guān)系人向該公民住所地基層人民法院提出。

申請書應(yīng)當(dāng)寫明該公民無民事行為能力或者限制民事行為能力的事實(shí)和根據(jù)。

第一百七十一條人民法院受理申請后，必要時應(yīng)當(dāng)對被請求認(rèn)定為無民事行為能力或者限制民事行為能力的公民進(jìn)行鑒定。申請人已提供鑒定結(jié)論的，應(yīng)當(dāng)對鑒定結(jié)論進(jìn)行審查。

第一百七十二條人民法院審理認(rèn)定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力的案件，應(yīng)當(dāng)由該公民的近親屬為人，但申請人除外。近親屬互相推諉的，由人民法院指定其中一人為人。該公民健康情況許可的，還應(yīng)當(dāng)詢問本人的意見。

人民法院經(jīng)審理認(rèn)定申請有事實(shí)根據(jù)的，判決該公民為無民事行為能力或者限制民事行為能力人；認(rèn)定申請沒有事實(shí)根據(jù)的，應(yīng)當(dāng)判決予以駁回。

第一百七十三條人民法院根據(jù)被認(rèn)定為無民事行為能力人、限制民事行為能力人或者他的監(jiān)護(hù)人的申請。證實(shí)該公民無民事行為能力或者限制民事行為能力的原因已經(jīng)消除的，應(yīng)當(dāng)作出新判決，撤銷原判決。

第五節(jié)認(rèn)定財產(chǎn)無主案件

第一百七十四條申請認(rèn)定財產(chǎn)無主，由公民、法人或者其他組織向財產(chǎn)所在地基層人民法院提出。

申請書應(yīng)當(dāng)寫明財產(chǎn)的種類、數(shù)量以及要求認(rèn)定財產(chǎn)無主的根據(jù)。

第一百七十五條人民法院受理申請后，經(jīng)審查核實(shí)，應(yīng)當(dāng)發(fā)出財產(chǎn)認(rèn)領(lǐng)公告。公告滿一年無人認(rèn)領(lǐng)的，判決認(rèn)定財產(chǎn)無主，收歸國家或者集體所有。

第一百七十六條判決認(rèn)定財產(chǎn)無主后，原財產(chǎn)所有人或者繼承人出現(xiàn)，在民法通則規(guī)定的訴訟時效期間可以對財產(chǎn)提出請求，人民法院審查屬實(shí)后，應(yīng)當(dāng)作出新判決，撤銷原判決。

第十六章審判監(jiān)督程序

第一百七十七條各級人民法院院長對本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯誤，認(rèn)為需要再審的，應(yīng)當(dāng)提交審判委員會討論決定。

最高人民法院對地方各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級人民法院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯誤的，有權(quán)提審或者指令下級人民法院再審。

第一百七十八條當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認(rèn)為有錯誤的，可以向原審人民法院或者上一級人民法院申請再審，但不停止判決、裁定的執(zhí)行。

第一百七十九條當(dāng)事人的申請符合下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)再審：

（一）有新的證據(jù)，足以原判決、裁定的；

（二）原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足的；

（三）原判決、裁定適用法律確有錯誤的；

（四）人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的；

（五）審判人員在審理該案件時有貪污受賄，，枉法裁判行為的。

人民法院對不符合前款規(guī)定的申請，予以駁回。

第一百八十條當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書，提出證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律的，可以申請再審。經(jīng)人民法院審查屬實(shí)的，應(yīng)當(dāng)再審。

第一百八十一條當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的解除婚姻關(guān)系的判決，不得申請再審。

第一百八十二條當(dāng)事人申請再審，應(yīng)當(dāng)在判決、裁定發(fā)生法律效力后二年內(nèi)提出。

第一百八十三條按照審判監(jiān)督程序決定再審的案件，裁定中止原判決的執(zhí)行。裁定由院長署名，加蓋人民法院印章。

第一百八十四條人民法院按照審判監(jiān)督程序再審的案件，發(fā)生法律效力的判決、裁定是由第一審法院作出的，按照第一審程序?qū)徖?，所作的判決、裁定，當(dāng)事人可以上訴；發(fā)生法律效力的判決、裁定是由第二審法院作出的，按照第二審程序?qū)徖?，所作的判決、裁定，是發(fā)生法律效力的判決、裁定；上級人民法院按照審判監(jiān)督程序提審的，按照第二審程序?qū)徖?，所作的判決、裁定是發(fā)生法律效力的判決、裁定。

人民法院審理再審案件，應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭。

第一百八十五條最高人民檢察院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)按照審判監(jiān)督程序提出抗訴：

（一）原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足的；

（二）原判決、裁定適用法律確有錯誤的；

（三）人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的；

（四）審判人員在審理該案件時有貪污受賄，，枉法裁判行為的。

地方各級人民檢察院對同級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有前款規(guī)定情形之一的，應(yīng)當(dāng)提請上級人民檢察院按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。

第一百八十六條人民檢察院提出抗訴的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)再審。

第一百八十七條人民檢察院決定對人民法院的判決、裁定提出抗訴的，應(yīng)當(dāng)制作抗訴書。

第一百八十八條人民檢察院提出抗訴的案件，人民法院再審時，應(yīng)當(dāng)通知人民檢察院派員出席法庭。

第十七章督促程序

第一百八十九條債權(quán)人請求債務(wù)人給付金錢、有價證券，符合下列條件的，可以向有管轄權(quán)的基層人民法院申請支付令：

（一）債權(quán)人與債務(wù)人沒有其他債務(wù)糾紛的；

（二）支付令能夠送達(dá)債務(wù)人的。

申請書應(yīng)當(dāng)寫明請求給付金錢或者有價證券的數(shù)量和所根據(jù)的事實(shí)、證據(jù)。

第一百九十條債權(quán)人提出申請后，人民法院應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)通知債權(quán)人是否受理。

第一百九十一條人民法院受理申請后，經(jīng)審查債權(quán)人提供的事實(shí)、證據(jù)，對債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確、合法的，應(yīng)當(dāng)在受理之日起十五日內(nèi)向債務(wù)人發(fā)出支付令；申請不成立的，裁定予以駁回。

債務(wù)人應(yīng)當(dāng)自收到支付令之日起十五日內(nèi)清償債務(wù)，或者向人民法院提出書面異議。

債務(wù)人在前款規(guī)定的期間不提出異議又不履行支付令的，債權(quán)人可以向人民法院申請執(zhí)行。

第一百九十二條人民法院收到債務(wù)人提出的書面異議后，應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)督促程序，支付令自行失效，債權(quán)人可以。

第十八章公示催告程序

第一百九十三條按照規(guī)定可以背書轉(zhuǎn)讓的票據(jù)持有人，因票據(jù)被盜、遺失或者滅失，可以向票據(jù)支付地的基層人民法院申請公示催告。依照法律規(guī)定可以申請公示催告的其他事項(xiàng)，適用本章規(guī)定。

申請人應(yīng)當(dāng)向人民法院遞交申請書，寫明票面金額、發(fā)票人、持票人、背書人等票據(jù)主要內(nèi)容和申請的理由、事實(shí)。

第一百九十四條人民法院決定受理申請，應(yīng)當(dāng)同時通知支付人停止支付，并在三日內(nèi)發(fā)生公告，催促利害關(guān)系人申報權(quán)利。公示催告的期間，由人民法院根據(jù)情況決定，但不得少于六十日。

第一百九十五條支付人收到人民法院停止支付的通知，應(yīng)當(dāng)停止支付，至公示催告程序終結(jié)。

公示催告期間，轉(zhuǎn)讓票據(jù)權(quán)利的行為無效。

第一百九十六條利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)在公示催告期間向人民法院申報。

人民法院收到利害關(guān)系人的申報后，應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)公示催告程序，并通知申請人和支付人。

申請人或者申報人可以向人民法院。

第一百九十七條沒有人申報的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)申請人的申請，作出判決，宣告票據(jù)無效。判決應(yīng)當(dāng)公告，并通知支付人。自判決公告之日起，申請人有權(quán)向支付人請求支付。

第一百九十八條利害關(guān)系人因正當(dāng)理由不能在判決前向人民法院申報的，自知道或者應(yīng)當(dāng)知道判決公告之日起一年內(nèi)，可以向作出判決的人民法院。

第十九章企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序

第一百九十九條企業(yè)法人因嚴(yán)重虧損，無力清償?shù)狡趥鶆?wù)，債權(quán)人可以向人民法院申請宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)還債，債務(wù)人也可以向人民法院申請宣告破產(chǎn)還債。

第二百條人民法院裁定宣告進(jìn)入破產(chǎn)還債程序后，應(yīng)當(dāng)在十日內(nèi)通知債務(wù)人和已知的債權(quán)人，并發(fā)出公告。

債權(quán)人應(yīng)當(dāng)在收到通知后三十日內(nèi)，未收到通知的債權(quán)人應(yīng)當(dāng)自公告之日起三個月內(nèi)，向人民法院申報債權(quán)。逾期未申報債權(quán)的，視為放棄債權(quán)。

債權(quán)人可以組成債權(quán)人會議，討論通過破產(chǎn)財產(chǎn)的處理和分配方案或者和解協(xié)議。

第二百零一條人民法院可以組織有關(guān)機(jī)關(guān)和有關(guān)人員成立清算組織。清算組織負(fù)責(zé)破產(chǎn)財產(chǎn)的保管、清理、估價、處理和分配。清算組織可以依法進(jìn)行必要的民事活動。

清算組織對人民法院負(fù)責(zé)并報告工作。

第二百零二條企業(yè)法人與債權(quán)人會議達(dá)成和解協(xié)議的，經(jīng)人民法院認(rèn)可后，由人民法院公告，中止破產(chǎn)還債程序。和解協(xié)議自公告之日起具有法律效力。

第二百零三條已作為銀行貸款等債權(quán)的抵押物或者其他擔(dān)保物的財產(chǎn)，銀行和其他債權(quán)人享有就該抵押物或者其他擔(dān)保物優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。抵押物或者其他擔(dān)保物的價款超過其所擔(dān)保的債務(wù)數(shù)額的，超過部分屬于破產(chǎn)還債的財產(chǎn)。

第二百零四條破產(chǎn)財產(chǎn)優(yōu)先撥付破產(chǎn)費(fèi)用后，按照下列順序清償：

（一）破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動保險費(fèi)用；

（二）破產(chǎn)企業(yè)所欠稅款；

（三）破產(chǎn)債權(quán)。

破產(chǎn)財產(chǎn)不足清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。

篇6

2003年，年過五旬的沈從林厭倦了生意場上的緊張與忙碌，打算投資套商鋪安享晚年。經(jīng)多方考察，他看中了國有益達(dá)公司開發(fā)的一處商鋪。商鋪位于上海鬧市區(qū)，面積3000多平米，單價僅5800元，總價1700余萬元。

他對這套商鋪非常動心。一方面，商鋪位于上?；疖囌靖浇?，人流量大，以后不怕沒生意，另一方面，開發(fā)商是國有企業(yè)，工程質(zhì)量、物業(yè)管理等各方面肯定有保證，不用擔(dān)心質(zhì)量等問題。況且，商鋪總價也不高，自己負(fù)擔(dān)得起。沈從林隨即簽訂了預(yù)售合同，并在幾個月內(nèi)付清了房款和相關(guān)稅費(fèi)。

按照合同，房屋原本應(yīng)在當(dāng)年6月30日前交付，然而由于存在質(zhì)量問題，自竣工起就一直處于維修之中，且多次修理也未能修復(fù)，導(dǎo)致交房日期一再延遲。期間，沈從林多次與益達(dá)公司溝通都沒有解決。

轉(zhuǎn)眼三年過去了。2007年4月，益達(dá)公司就房屋繳付問題發(fā)函給沈從林，承認(rèn)房屋確實(shí)存在因墻體裂縫、滲漏水等質(zhì)量問題而導(dǎo)致的延期交付，并稱將采取高壓噴灌漿工藝進(jìn)行維修，完工后立馬繳付。幾個月后，益達(dá)公司通知沈從林收房。雖然沈從林對房屋是否完全修復(fù)仍有疑問，但畢竟拖延了太長時間，他想盡快拿到房子投入經(jīng)營以減少損失，所以還是去現(xiàn)場辦理了交接手續(xù)。這時已經(jīng)是2007年9月1日，比原定的繳房時間足足晚了四年多。

幾天后，沈從林就與新原酒店公司簽訂了租賃協(xié)議，約定沈從林按連鎖酒店標(biāo)準(zhǔn)裝修房屋并出租給新原公司。同時，他又與通達(dá)裝飾公司簽訂了裝修合同，約定由通達(dá)公司按連鎖酒店標(biāo)準(zhǔn)裝修房屋。兩份合同還分別約定了違約責(zé)任。

施工隊(duì)不久便進(jìn)場施工。然而隨著裝修的進(jìn)行，讓沈從林擔(dān)心的事情還是出現(xiàn)了――房屋質(zhì)量問題根本沒有解決，房頂漏水、下水管漏水、墻體和地坪裂縫、玻璃幕墻破裂等情況接踵而至，而且房屋沒有預(yù)留空調(diào)安裝位置，周邊小區(qū)居民又反對他在屋頂安裝空調(diào)，導(dǎo)致裝修工程不得不停止下來。2009年6月左右，殘酷的現(xiàn)實(shí)使沈從林認(rèn)識到他開設(shè)旅館想法已經(jīng)無法實(shí)現(xiàn)，無奈之下，他不得不與新原公司、通達(dá)公司終止合同，并分別支付了巨額違約金。

房屋延期數(shù)年繳付不說，繳付后質(zhì)量問題還是如此嚴(yán)重，沈從林氣憤不已。為維護(hù)自己的合法權(quán)益，他將益達(dá)公司告上法庭，要求對方修復(fù)房屋并賠償相關(guān)損失。審理期間，法院聘請了上海市房屋質(zhì)量檢測站對房屋進(jìn)行檢測，確認(rèn)房屋存在諸多質(zhì)量問題，并認(rèn)為這與房屋施工因素相關(guān)，同時提出了七條修復(fù)意見。2009年7月，沈從林申請撤回訴訟，希望與益達(dá)公司另行協(xié)商解決。然而由于雙方分歧過大，無法協(xié)商一致。三個月后，他又以房屋主體結(jié)構(gòu)不合格為由，再次將益達(dá)公司告上法庭，并提出新的訴訟請求――解除預(yù)售合同，益達(dá)公司退還已付房款1700余萬元、賠償房屋升值損失7700余萬元，同時賠償裝修費(fèi)、違約金等各項(xiàng)損失。

一審猶如晴天霹靂

房屋是否構(gòu)成主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格？市場價格究竟是多少？賠償金額如何計算？一審期間，雙方圍繞這些焦點(diǎn)問題各執(zhí)一詞，互不相讓。

益達(dá)公司認(rèn)為，檢測站并未出具主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的結(jié)論，相反還提出了修復(fù)方案，說明這些質(zhì)量問題是可以解決的。同時房屋交付后，沈從林已經(jīng)對房屋進(jìn)行了改建，無法證明質(zhì)量問題是交付前就存在的，因而他無權(quán)單方面解除合同。

為確定系爭房屋的市場價值，法院聘請了專業(yè)的評估公司，經(jīng)評估，確定系爭房屋的市場價格為9500余萬元，現(xiàn)狀帶缺陷狀態(tài)價格為6500余萬元。與此同時，法院又委托了上海市房屋質(zhì)量檢測站對其之前所做的檢測報告進(jìn)行明確說明。檢測站回函稱，被檢測房屋樓板和梁均為主體結(jié)構(gòu)，房屋存在主體結(jié)構(gòu)梁、樓板、地面、墻體開裂，外墻面、窗邊、屋面滲漏水等問題，開發(fā)商多次修理仍無法修復(fù)，加上不能安裝空調(diào)等問題，致使被檢測房屋無法滿足正常使用要求。

法院認(rèn)為，原被告雙方簽訂的商品房預(yù)售合同是雙方真實(shí)意思表示，未違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，當(dāng)屬有效，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依約全面履行。上海市房屋質(zhì)量檢測站的回函僅能證明發(fā)生施工質(zhì)量問題的部位系主體結(jié)構(gòu)，并未作出主體結(jié)構(gòu)不合格的結(jié)論，因而沈從林提出的房屋主體結(jié)構(gòu)不合格的主張不能成立。此外，系爭房屋無法滿足使用要求是由房屋存在質(zhì)量問題、不能加裝空調(diào)等多方面原因造成的，而房屋不能加裝空調(diào)問題，又與空調(diào)位設(shè)計的合理性、周邊居民的容忍度以及能否取得居民的諒解有關(guān)，與益達(dá)公司沒有關(guān)聯(lián)。況且，根據(jù)公平和誠信原則，在專業(yè)機(jī)構(gòu)已經(jīng)出具修復(fù)方案的情況下，沈從林應(yīng)先行接受修理這種承擔(dān)違約責(zé)任的方式，他堅持要求解除合同的請求缺乏法律依據(jù)。

據(jù)此，法院于2011年3月作出一審判決：對沈從林解除合同的請求不予支持；對沈從林基于解除合同主張而要求益達(dá)公司退還房款1700余萬元并賠償升值損失7700余萬元的請求不予支持；對于沈從林提出的賠償裝修公司、承租人違約金損失的請求，根據(jù)雙方舉證質(zhì)證情況，結(jié)合合同條款的合理性，酌情確定為100萬元；對于沈從林提出的其他訴求請求，也大多未予支持。

二審仍有心理落差

一審判決對于沈從林而言，猶如驚天霹靂――房屋質(zhì)量存在如此重大問題并已影響使用，法院卻以檢測報告未作出明確表述為由否認(rèn)，顯然屬于事實(shí)認(rèn)定不清，他當(dāng)庭表示要上訴。而益達(dá)公司也以原審判決事實(shí)不清、證據(jù)不足等為由提出上訴。

由于益達(dá)公司一審中曾提出由于沈從林曾對房屋進(jìn)行過裝修，無法證明房屋質(zhì)量問題在繳付前就存在，因而二審期間，法院再次委托上海市房屋質(zhì)量檢測站進(jìn)行鑒定。經(jīng)鑒定，后續(xù)裝修工程與房屋質(zhì)量問題之間沒有關(guān)聯(lián)，換而言之，房屋質(zhì)量問題在繳付前就存在。

2012年11月，二審作出終審判決。法院認(rèn)為，根據(jù)鑒定報告，房屋存在樓板、墻體開裂及滲漏水等問題，已經(jīng)影響房屋的正常使用，而其中樓板、橫梁等主體結(jié)構(gòu)部位存在貫穿裂縫，影響到房屋的安全性，因而沈從林有權(quán)解除合同。根據(jù)預(yù)售合同，當(dāng)沈從林行使單方解除權(quán)時，益達(dá)公司除退還房款及利息外，還應(yīng)按照總房價的2%承擔(dān)賠償責(zé)任。然而，由于房屋在當(dāng)前帶缺陷狀態(tài)下的價值為6500余萬元，較合同價格升值達(dá)4700余萬元，因而按合同約定方式計算賠償金額，對合同解除后雙方利益存在明顯失衡?？紤]到系爭房屋實(shí)際存在升值，而且沈從林曾對房屋進(jìn)行過裝潢、長期無法經(jīng)營并支付了電費(fèi)、檢測費(fèi)，因而根據(jù)公平原則，酌情判令益達(dá)公司賠償沈從林各項(xiàng)損失4900萬元。

雖然二審判決大幅提高了對沈從林的賠償數(shù)額，但距離沈從林受到的實(shí)際損失還有較大距離。沈從林認(rèn)為，自己購買的是質(zhì)量合格的房屋，而不是質(zhì)量存在瑕疵的房屋，但二審判決卻以房屋帶缺陷狀態(tài)的評估市值作為賠償依據(jù)，存在明顯錯誤。他對二審判決不服，向上海市高級人民法院申請再審。市高院審查后認(rèn)為，二審法院根據(jù)公平原則作出的判決并無不當(dāng)，裁定駁回再審申請。無奈之下，沈從林只好向檢察機(jī)關(guān)提出監(jiān)督申請。

紛爭落幕：抗訴后的勝利

根據(jù)我國民事訴訟法規(guī)定，對發(fā)生法律效力的民事判決書，當(dāng)事人如果認(rèn)為確有錯誤，向上一級或者同一級法院提出再審申請后，還可以向人民檢察院提出監(jiān)督申請。當(dāng)事人向人民檢察院申請監(jiān)督，應(yīng)當(dāng)提交監(jiān)督申請書、身份證明、相關(guān)法律文書及證據(jù)材料。對于符合條件的監(jiān)督申請，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)受理。

2013年年初，上海市人民檢察院第二分院受理了沈從林的監(jiān)督申請，此時距離預(yù)售合同簽訂已經(jīng)達(dá)十年之久。面對這起持續(xù)時間長、涉案金額大、涉及法律關(guān)系復(fù)雜的房產(chǎn)糾紛案件，承辦檢察官認(rèn)真審核了全部案件材料，詳細(xì)查閱了相關(guān)法律法規(guī)以及類似案件判決情況，認(rèn)為該案二審判決確有錯誤，決定啟動監(jiān)督程序。

二分院認(rèn)為，系爭房屋存在嚴(yán)重質(zhì)量問題并導(dǎo)致買賣合同解除，益達(dá)公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約賠償責(zé)任，賠償范圍應(yīng)當(dāng)能夠填補(bǔ)守約方沈從林所遭受的損失。合同解除后，沈從林主要遭受兩方面損失，一方面是實(shí)際利益損失，即為辦理房屋產(chǎn)證所支付的契稅、印花稅、維修基金，為使用房屋所支付的裝修費(fèi)、電費(fèi)等費(fèi)用；另一方面則是將房屋返還給益達(dá)公司后合同不能履行的損失。根據(jù)中介機(jī)構(gòu)評估，房屋在完好狀態(tài)下2010年的市場價值就已達(dá)到9500余萬元，如果合同得到正常履行，沈從林可以從中獲得7700余萬元的升值收益。但終審法院判決時，卻以房屋帶缺陷下的評估價6500余萬元作為計算依據(jù)，僅支持沈從林4700余萬元的升值損失，明顯低于沈從林所遭受的實(shí)際損失。此外，終審判決對沈從林在訴訟中提出的裝修、電費(fèi)等實(shí)際損失，在沒有查明的情況下就進(jìn)行判決，也明顯不當(dāng)。

篇7

第一百二十五條當(dāng)事人在法庭上可以提出新的證據(jù)。

當(dāng)事人經(jīng)法庭許可，可以向證人、鑒定人、勘驗(yàn)人發(fā)問。

當(dāng)事人要求重新進(jìn)行調(diào)查、鑒定或者勘驗(yàn)的，是否準(zhǔn)許，由人民法院決定。

第一百二十六條原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請求，可以合并審理。

第一百二十七條法庭辯論按照下列順序進(jìn)行：

（一）原告及其訴訟人發(fā)言；

（二）被告及其訴訟人答辯；

（三）第三人及其訴訟人發(fā)言或者答辯；

（四）互相辯論。

法庭辯論終結(jié)，由審判長按照原告、被告、第三人的先后順序征詢各方最后意見。

第一百二十八條法庭辯論終結(jié)，應(yīng)當(dāng)依法作出判決，判決前能夠調(diào)解的，還可以進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時判決。

第一百二十九條原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理；被告反訴的，可以缺席判決。

第一百三十條被告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以缺席判決。

第一百三十一條宣判前，原告申請撤訴的，是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定。

人民法院裁定不準(zhǔn)許撤訴的，原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，可以缺席判決。

第一百三十二條有下列情形之一的，可以延期開庭審理：

（一）必須到庭的當(dāng)事人和其他訴訟參與人有正當(dāng)理由沒有到庭的；

（二）當(dāng)事人臨時提出回避申請的；

（三）需要通知新的證人到庭，調(diào)取新的證據(jù)，重新鑒定、勘驗(yàn)，或者需要補(bǔ)充調(diào)查的；

（四）其他應(yīng)當(dāng)延期的情形。

第一百三十三條書記員應(yīng)當(dāng)將法庭審理的全部活動記入筆錄，由審判人員和書記員簽名。

法庭筆錄應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀，也可以告知當(dāng)事人和其他訴訟參與人當(dāng)庭或者在五日內(nèi)閱讀。當(dāng)事人和其他訴訟參與人認(rèn)為對自己的陳述記錄有遺漏或者差錯的，有權(quán)申請補(bǔ)正。如果不予補(bǔ)正，應(yīng)當(dāng)將申請記錄在案。

法庭筆錄由當(dāng)事人和其他訴訟參與人簽名或者蓋章。拒絕簽名蓋章的，記明情況附卷。

第一百三十四條人民法院對公開審理或者不公開審理的案件，一律公開宣告判決。

當(dāng)庭宣判的，應(yīng)當(dāng)在十日內(nèi)發(fā)送判決書；定期宣判的，宣判后立即發(fā)給判決書。

宣告判決時，必須告知當(dāng)事人上訴權(quán)利、上訴期限和上訴的法院。

宣告離婚判決，必須告知當(dāng)事人在判決發(fā)生法律效力前不得另行結(jié)婚。

第一百三十五條人民法院適用普通程序?qū)徖淼陌讣瑧?yīng)當(dāng)在立案之日起六個月內(nèi)審結(jié)。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準(zhǔn)，可以延長六個月；還需要延長的，報請上級人民法院批準(zhǔn)。

第四節(jié)訴訟中止和終結(jié)

第一百三十六條有下列情形之一的，中止訴訟：

（一）一方當(dāng)事人死亡，需要等待繼承人表明是否參加訴訟的；

（二）一方當(dāng)事人喪失訴訟行為能力，尚未確定法定人的；

（三）作為一方當(dāng)事人的法人或者其他組織終止，尚未確定權(quán)利義務(wù)承受人的；

（四）一方當(dāng)事人因不可抗拒的事由，不能參加訴訟的；

（五）本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的；

（六）其他應(yīng)當(dāng)中止訴訟的情形。

中止訴訟的原因消除后，恢復(fù)訴訟。

第一百三十七條有下列情形之一的，終結(jié)訴訟：

（一）原告死亡，沒有繼承人，或者繼承人放棄訴訟權(quán)利的；

（二）被告死亡，沒有遺產(chǎn)，也沒有應(yīng)當(dāng)承擔(dān)義務(wù)的人的；

（三）離婚案件一方當(dāng)事人死亡的；

（四）追索贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)以及解除收養(yǎng)關(guān)系案件的一方當(dāng)事人死亡的。

第五節(jié)判決和裁定

第一百三十八條判決書應(yīng)當(dāng)寫明：

（一）案由、訴訟請求、爭議的事實(shí)和理由；

（二）判決認(rèn)定的事實(shí)、理由和適用的法律依據(jù)；

（三）判決結(jié)果和訴訟費(fèi)用的負(fù)擔(dān)；

（四）上訴期間和上訴的法院。

判決書由審判人員、書記員署名，加蓋人民法院印章。

第一百三十九條人民法院審理案件，其中一部分事實(shí)已經(jīng)清楚，可以就該部分先行判決。

第一百四十條裁定適用于下列范圍：

（一）不予受理；

（二）對管轄權(quán)有異議的；

（三）駁回；

（四）財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行；

（五）準(zhǔn)許或者不準(zhǔn)許撤訴；

（六）中止或者終結(jié)訴訟；

（七）補(bǔ)正判決書中的筆誤；

（八）中止或者終結(jié)執(zhí)行；

（九）不予執(zhí)行仲裁裁決；

（十）不予執(zhí)行公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書；

（十一）其他需要裁定解決的事項(xiàng)。

對前款第（一）、（二）、（三）項(xiàng)裁定，可以上訴。

裁定書由審判人員、書記員署名，加蓋人民法院印章?？陬^裁定的，記入筆錄。

第一百四十一條最高人民法院的判決、裁定，以及依法不準(zhǔn)上訴或者超過上訴期沒有上訴的判決、裁定，是發(fā)生法律效力的判決、裁定。

第十三章簡易程序

第一百四十二條基層人民法院和它派出的法庭審理事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的簡單的民事案件，適用本章規(guī)定。

第一百四十三條對簡單的民事案件，原告可以口頭。

當(dāng)事人雙方可以同時到基層人民法院或者它派出的法庭，請求解決糾紛?；鶎尤嗣穹ㄔ夯蛘咚沙龅姆ㄍタ梢援?dāng)即審理，也可以另定日期審理，

第一百四十四條基層人民法院和它派出的法庭審理簡單的民事案件，可以用簡便方式隨時傳喚當(dāng)事人、證人。

第一百四十五條簡單的民事案件由審判員一人獨(dú)任審理，并不受本法第一百二十二條、第一百二十四條、第一百二十六條規(guī)定的限制。

第一百四十六條人民法院適用簡易程序?qū)徖戆讣?，?yīng)當(dāng)在立案之日起三個月內(nèi)審結(jié)。

第十四章第二審程序

第一百四十七條當(dāng)事人不服地方人民法院第一審判決的，有權(quán)在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴。

當(dāng)事人不服地方人民法院第一審裁定的，有權(quán)在裁定書送達(dá)之日起十日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴。

第一百四十八條上訴應(yīng)當(dāng)遞交上訴狀。上訴狀的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)包括當(dāng)事人的姓名，法人的名稱及其法定代表人的姓名或者其他組織的名稱及其主要負(fù)責(zé)人的姓名；原審人民法院名稱、案件的編號和案由；上訴的請求和理由。

第一百四十九條上訴狀應(yīng)當(dāng)通過原審人民法院提出，并按照對方當(dāng)事人或者代表人的人數(shù)提出副本。

當(dāng)事人直接向第二審人民法院上訴的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)將上訴狀移交原審人民法院。

第一百五十條原審人民法院收到上訴狀，應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)將上訴狀副本送達(dá)對方當(dāng)事人，對方當(dāng)事人在收到之日起十五日內(nèi)提出答辯狀。人民法院應(yīng)當(dāng)在收到答辯狀之日起五日內(nèi)將副本送達(dá)上訴人。對方當(dāng)事人不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。

原審人民法院收到上訴狀、答辯狀，應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)連同全部案卷和證據(jù)，報送第二審人民法院。

第一百五十一條第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對上訴請求的有關(guān)事實(shí)和適用法律進(jìn)行審查。

第一百五十二條第二審人民法院對上訴案件，應(yīng)當(dāng)組成合議庭，開庭審理。經(jīng)過閱卷和調(diào)查，詢問當(dāng)事人，在事實(shí)核對清楚后，合議庭認(rèn)為不需要開庭審理的，也可以逕行判決、裁定。

第二審人民法院審理上訴案件，可以在本院進(jìn)行，也可以到案件發(fā)生地或者原審人民法院所在地進(jìn)行。

第一百五十三條第二審人民法院對上訴案件，經(jīng)過審理，按照下列情形，分別處理：

（一）原判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確的，判決駁回上訴，維持原判決；

（二）原判決適用法律錯誤的，依法改判；

（三）原判決認(rèn)定事實(shí)錯誤，或者原判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實(shí)后改判；

（四）原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。

當(dāng)事人對重審案件的判決、裁定，可以上訴。

第一百五十四條第二審人民法院對不服第一審人民法院裁定的上訴案件的處理，一律使用裁定。

第一百五十五條第二審人民法院審理上訴案件，可以進(jìn)行調(diào)解。調(diào)解達(dá)成協(xié)議，應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書，由審判人員、書記員署名，加蓋人民法院印章。調(diào)解書送達(dá)后，原審人民法院的判決即視為撤銷。

第一百五十六條第二審人民法院判決宣告前，上訴人申請撤回上訴的，是否準(zhǔn)許，由第二審人民法院裁定。

第一百五十七條第二審人民法院審理上訴案件，除依照本章規(guī)定外，適用第一審普通程序。

第一百五十八條第二審人民法院的判決、裁定，是終審的判決、裁定。

第一百五十九條人民法院審理對判決的上訴案件，應(yīng)當(dāng)在第二審立案之日起三個月內(nèi)審結(jié)。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準(zhǔn)。

人民法院審理對裁定的上訴案件，應(yīng)當(dāng)在第二審立案之日起三十日內(nèi)作出終審裁定。

第十五章特別程序

第一節(jié)一般規(guī)定

第一百六十條人民法院審理選民資格案件、宣告失蹤或者宣告死亡案件、認(rèn)定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力案件和認(rèn)定財產(chǎn)無主案件，適用本章規(guī)定。本章沒有規(guī)定的，適用本法和其他法律的有關(guān)規(guī)定。

第一百六十一條依照本章程序?qū)徖淼陌讣?，?shí)行一審終審，選民資格案件或者重大、疑難的案件，由審判員組成合議庭審理；其他案件由審判員一人獨(dú)任審理。

第一百六十二條人民法院在依照本章程序?qū)徖戆讣倪^程中，發(fā)現(xiàn)本案屬于民事權(quán)益爭議的，應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)特別程序，并告知利害關(guān)系人可以另行。

第一百六十三條人民法院適用特別程序?qū)徖淼陌讣?，?yīng)當(dāng)在立案之日起三十日內(nèi)或者公告期滿后三十日內(nèi)審結(jié)。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準(zhǔn)。但審理選民資格的案件除外。

第二節(jié)選民資格案件

第一百六十四條公民不服選舉委員會對選民資格的申訴所作的處理決定，可以在選舉日的五日以前向選區(qū)所在地基層人民法院。

第一百六十五條人民法院受理選民資格案件后，必須在選舉日前審結(jié)。

審理時，人、選舉委員會的代表和有關(guān)公民必須參加。

人民法院的判決書，應(yīng)當(dāng)在選舉日前送達(dá)選舉委員會和人，并通知有關(guān)公民。

第三節(jié)宣告失蹤、宣告死亡案件

第一百六十六條公民下落不明滿二年，利害關(guān)系人申請宣告其失蹤的，向下落不明人住所地基層人民法院提出。

申請書應(yīng)當(dāng)寫明失蹤的事實(shí)、時間和請求，并附有公安機(jī)關(guān)或者其他有關(guān)機(jī)關(guān)關(guān)于該公民下落不明的書面證明。

第一百六十七條公民下落不明滿四年，或者因意外事故下落不明滿二年，或者因意外事故下落不明，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明該公民不可能生存，利害關(guān)系人申請宣告其死亡的，向下落不明人住所地基層人民法院提出。

申請書應(yīng)當(dāng)寫明下落不明的事實(shí)、時間和請求，并附有公安機(jī)關(guān)或者其他有關(guān)機(jī)關(guān)關(guān)于該公民下落不明的書面證明。

第一百六十八條人民法院受理宣告失蹤、宣告死亡案件后，應(yīng)當(dāng)發(fā)出尋找下落不明人的公告，宣告失蹤的公告期間為三個月，宣告死亡的公告期間為一年。因意外事故下落不明，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明該公民不可能生存的，宣告死亡的公告期間為三個月。

公告期間屆滿，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)被宣告失蹤、宣告死亡的事實(shí)是否得到確認(rèn)，作出宣告失蹤、宣告死亡的判決或者駁回申請的判決。

第一百六十九條被宣告失蹤、宣告死亡的公民重新出現(xiàn)，經(jīng)本人或者利害關(guān)系人申請，人民法院應(yīng)當(dāng)作出新判決，撤銷原判決。

第四節(jié)認(rèn)定公民無民事行為能力、限制民事行為能力案件

第一百七十條申請認(rèn)定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力，由其近親屬或者其他利害關(guān)系人向該公民住所地基層人民法院提出。

申請書應(yīng)當(dāng)寫明該公民無民事行為能力或者限制民事行為能力的事實(shí)和根據(jù)。

第一百七十一條人民法院受理申請后，必要時應(yīng)當(dāng)對被請求認(rèn)定為無民事行為能力或者限制民事行為能力的公民進(jìn)行鑒定。申請人已提供鑒定結(jié)論的，應(yīng)當(dāng)對鑒定結(jié)論進(jìn)行審查。

第一百七十二條人民法院審理認(rèn)定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力的案件，應(yīng)當(dāng)由該公民的近親屬為人，但申請人除外。近親屬互相推諉的，由人民法院指定其中一人為人。該公民健康情況許可的，還應(yīng)當(dāng)詢問本人的意見。

人民法院經(jīng)審理認(rèn)定申請有事實(shí)根據(jù)的，判決該公民為無民事行為能力或者限制民事行為能力人；認(rèn)定申請沒有事實(shí)根據(jù)的，應(yīng)當(dāng)判決予以駁回。

第一百七十三條人民法院根據(jù)被認(rèn)定為無民事行為能力人、限制民事行為能力人或者他的監(jiān)護(hù)人的申請，證實(shí)該公民無民事行為能力或者限制民事行為能力的原因已經(jīng)消除的，應(yīng)當(dāng)作出新判決，撤銷原判決。

第五節(jié)認(rèn)定財產(chǎn)無主案件

第一百七十四條申請認(rèn)定財產(chǎn)無主，由公民、法人或者其他組織向財產(chǎn)所在地基層人民法院提出。

申請書應(yīng)當(dāng)寫明財產(chǎn)的種類、數(shù)量以及要求認(rèn)定財產(chǎn)無主的根據(jù)。

第一百七十五條人民法院受理申請后，經(jīng)審查核實(shí)，應(yīng)當(dāng)發(fā)出財產(chǎn)認(rèn)領(lǐng)公告。公告滿一年無人認(rèn)領(lǐng)的，判決認(rèn)定財產(chǎn)無主，收歸國家或者集體所有。

第一百七十六條判決認(rèn)定財產(chǎn)無主后，原財產(chǎn)所有人或者繼承人出現(xiàn)，在民法通則規(guī)定的訴訟時效期間可以對財產(chǎn)提出請求，人民法院審查屬實(shí)后，應(yīng)當(dāng)作出新判決，撤銷原判決。

第十六章審判監(jiān)督程序

第一百七十七條各級人民法院院長對本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯誤，認(rèn)為需要再審的，應(yīng)當(dāng)提交審判委員會討論決定。

最高人民法院對地方各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級人民法院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯誤的，有權(quán)提審或者指令下級人民法院再審。

第一百七十八條當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認(rèn)為有錯誤的，可以向原審人民法院或者上一級人民法院申請再審，但不停止判決、裁定的執(zhí)行。

第一百七十九條當(dāng)事人的申請符合下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)再審：

（一）有新的證據(jù)，足以原判決、裁定的；

（二）原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足的；

（三）原判決，裁定適用法律確有錯誤的；

（四）人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的；

（五）審判人員在審理該案件時有貪污受賄，，枉法裁判行為的。

人民法院對不符合前款規(guī)定的申請，予以駁回。

第一百八十條當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書，提出證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律的，可以申請再審，經(jīng)人民法院審查屬實(shí)的，應(yīng)當(dāng)再審。

第一百八十一條當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的解除婚姻關(guān)系的判決，不得申請再審。

第一百八十二條當(dāng)事人申請再審，應(yīng)當(dāng)在判決、裁定發(fā)生法律效力后二年內(nèi)提出。

第一百八十三條按照審判監(jiān)督程序決定再審的案件，裁定中止原判決的執(zhí)行，裁定由院長署名，加蓋人民法院印章。

第一百八十四條人民法院按照審判監(jiān)督程序再審的案件，發(fā)生法律效力的判決、裁定是由第一審法院作出的，按照第一審程序?qū)徖?，所作的判決、裁定，當(dāng)事人可以上訴；發(fā)生法律效力的判決、裁定是由第二審法院作出的，按照第二審程序?qū)徖恚鞯呐袥Q、裁定，是發(fā)生法律效力的判決、裁定；上級人民法院按照審判監(jiān)督程序提審的，按照第二審程序?qū)徖?，所作的判決、裁定是發(fā)生法律效力的判決、裁定。

人民法院審理再審案件，應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭。

第一百八十五條最高人民檢察院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)按照審判監(jiān)督程序提出抗訴：

（一）原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足的；

（二）原判決、裁定適用法律確有錯誤的；

（三）人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的；

（四）審判人員在審理該案件時有貪污受賄，，枉法裁判行為的。

地方各級人民檢察院對同級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有前款規(guī)定情形之一的，應(yīng)當(dāng)提請上級人民檢察院按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。

第一百八十六條人民檢察院提出抗訴的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)再審。

第一百八十七條人民檢察院決定對人民法院的判決、裁定提出抗訴的，應(yīng)當(dāng)制作抗訴書。

第一百八十八條人民檢察院提出抗訴的案件，人民法院再審時，應(yīng)當(dāng)通知人民檢察院派員出席法庭。

第十七章督促程序

第一百八十九條債權(quán)人請求債務(wù)人給付金錢、有價證券，符合下列條件的，可以向有管轄權(quán)的基層人民法院申請支付令：

（一）債權(quán)人與債務(wù)人沒有其他債務(wù)糾紛的；

（二）支付令能夠送達(dá)債務(wù)人的。

申請書應(yīng)當(dāng)寫明請求給付金錢或者有價證券的數(shù)量和所根據(jù)的事實(shí)、證據(jù)，

第一百九十條債權(quán)人提出申請后，人民法院應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)通知債權(quán)人是否受理。

第一百九十一條人民法院受理申請后，經(jīng)審查債權(quán)人提供的事實(shí)、證據(jù)，對債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確、合法的，應(yīng)當(dāng)在受理之日起十五日內(nèi)向債務(wù)人發(fā)出支付令；申請不成立的，裁定予以駁回。

債務(wù)人應(yīng)當(dāng)自收到支付令之日起十五日內(nèi)清償債務(wù)，或者向人民法院提出書面異議。

債務(wù)人在前款規(guī)定的期間不提出異議又不履行支付令的，債權(quán)人可以向人民法院申請執(zhí)行。

第一百九十二條人民法院收到債務(wù)人提出的書面異議后，應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)督促程序，支付令自行失效，債權(quán)人可以。

第十八章公示催告程序

第一百九十三條按照規(guī)定可以背書轉(zhuǎn)讓的票據(jù)持有人，因票據(jù)被盜、遺失或者滅失，可以向票據(jù)支付地的基層人民法院申請公示催告，依照法律規(guī)定可以申請公示催告的其他事項(xiàng)，適用本章規(guī)定。

申請人應(yīng)當(dāng)向人民法院遞交申請書，寫明票面金額、發(fā)票人、持票人、背書人等票據(jù)主要內(nèi)容和申請的理由、事實(shí)。

第一百九十四條人民法院決定受理申請，應(yīng)當(dāng)同時通知支付人停止支付，并在三日內(nèi)發(fā)出公告，催促利害關(guān)系人申報權(quán)利。公示催告的期間，由人民法院根據(jù)情況決定，但不得少于六十日。

第一百九十五條支付人收到人民法院停止支付的通知，應(yīng)當(dāng)停止支付，至公示催告程序終結(jié)。

公示催告期間，轉(zhuǎn)讓票據(jù)權(quán)利的行為無效。

第一百九十六條利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)在公示催告期間向人民法院申報。

人民法院收到利害關(guān)系人的申報后，應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)公示催告程序，并通知申請人和支付人。

申請人或者申報人可以向人民法院。

第一百九十七條沒有人申報的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)申請人的申請，作出判決，宣告票據(jù)無效。判決應(yīng)當(dāng)公告，并通知支付人。自判決公告之日起，申請人有權(quán)向支付人請求支付。

第一百九十八條利害關(guān)系人因正當(dāng)理由不能在判決前向人民法院申報的，自知道或者應(yīng)當(dāng)知道判決公告之日起一年內(nèi)，可以向作出判決的人民法院。

第十九章企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序

第一百九十九條企業(yè)法人因嚴(yán)重虧損，無力清償?shù)狡趥鶆?wù)。債權(quán)人可以向人民法院申請宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)還債，債務(wù)人也可以向人民法院申請宣告破產(chǎn)還債。

第二百條人民法院裁定宣告進(jìn)入破產(chǎn)還債程序后，應(yīng)當(dāng)在十日內(nèi)通知債務(wù)人和已知的債權(quán)人，并發(fā)出公告。

債權(quán)人應(yīng)當(dāng)在收到通知后三十日內(nèi)，未收到通知的債權(quán)人應(yīng)當(dāng)自公告之日起三個月內(nèi)，向人民法院申報債權(quán)。逾期未申報債權(quán)的，視為放棄債權(quán)。

債權(quán)人可以組成債權(quán)人會議，討論通過破產(chǎn)財產(chǎn)的處理和分配方案或者和解協(xié)議。

第二百零一條人民法院可以組織有關(guān)機(jī)關(guān)和有關(guān)人員成立清算組織。清算組織負(fù)責(zé)破產(chǎn)財產(chǎn)的保管、清理、估價、處理和分配。清算組織可以依法進(jìn)行必要的民事活動。

清算組織對人民法院負(fù)責(zé)并報告工作。

第二百零二條企業(yè)法人與債權(quán)人會議達(dá)成和解協(xié)議的，經(jīng)人民法院認(rèn)可后，由人民法院公告，中止破產(chǎn)還債程序。和解協(xié)議自公告之日起具有法律效力。

第二百零三條已作為銀行貸款等債權(quán)的抵押物或者其他擔(dān)保物的財產(chǎn)，銀行和其他債權(quán)人享有就該抵押物或者其他擔(dān)保物優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，抵押物或者其他擔(dān)保物的價款超過其所擔(dān)保的債務(wù)數(shù)額的，超過部分屬于破產(chǎn)還債的財產(chǎn)。

第二百零四條破產(chǎn)財產(chǎn)優(yōu)先撥付破產(chǎn)費(fèi)用后，按照下列順序清償：

（一）破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動保險費(fèi)用；

（二）破產(chǎn)企業(yè)所欠稅款；

（三）破產(chǎn)債權(quán)。

破產(chǎn)財產(chǎn)不足清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。

第二百零五條企業(yè)法人破產(chǎn)還債，由該企業(yè)法人住所地的人民法院管轄。

第二百零六條全民所有制企業(yè)的破產(chǎn)還債程序適用中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法的規(guī)定。

不是法人的企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、個人合伙，不適用本章規(guī)定。

第三編執(zhí)行程序

第二十章一般規(guī)定

第二百零七條發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，以及刑事判決、裁定中的財產(chǎn)部分，由第一審人民法院執(zhí)行。

法律規(guī)定由人民法院執(zhí)行的其他法律文書，由被執(zhí)行人住所地或者被執(zhí)行的財產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行。

第二百零八條執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出異議的，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)按照法定程序進(jìn)行審查。理由不成立的，予以駁回；理由成立的，由院長批準(zhǔn)中止執(zhí)行。如果發(fā)現(xiàn)判決、裁定確有錯誤，按照審判監(jiān)督程序處理。

第二百零九條執(zhí)行工作由執(zhí)行員進(jìn)行。

采取強(qiáng)制執(zhí)行措施時，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)出示證件。執(zhí)行完畢后，應(yīng)當(dāng)將執(zhí)行情況制作筆錄，由在場的有關(guān)人員簽名或者蓋章。

基層人民法院、中級人民法院根據(jù)需要，可以設(shè)立執(zhí)行機(jī)構(gòu)。執(zhí)行機(jī)構(gòu)的職責(zé)由最高人民法院規(guī)定。

第二百一十條被執(zhí)行人或者被執(zhí)行的財產(chǎn)在外地的，可以委托當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ捍鸀閳?zhí)行，受委托人民法院收到委托函件后，必須在十五日內(nèi)開始執(zhí)行，不得拒絕。執(zhí)行完畢后，應(yīng)當(dāng)將執(zhí)行結(jié)果及時函復(fù)委托人民法院；在三十日內(nèi)如果還未執(zhí)行完畢，也應(yīng)當(dāng)將執(zhí)行情況函告委托人民法院。

受委托人民法院自收到委托函件之日起十五日內(nèi)不執(zhí)行的，委托人民法院可以請求受委托人民法院的上級人民法院指令受委托人民法院執(zhí)行。

第二百一十一條在執(zhí)行中，雙方當(dāng)事人自行和解達(dá)成協(xié)議的，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，由雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章。

一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，恢復(fù)對原失效法律文書的執(zhí)行。

第二百一十二條在執(zhí)行中，被執(zhí)行人向人民法院提供擔(dān)保，并經(jīng)申請執(zhí)行人同意的，人民法院可以決定暫緩執(zhí)行及暫緩執(zhí)行的期限，被執(zhí)行人逾期仍不履行的，人民法院有權(quán)執(zhí)行被執(zhí)行人的擔(dān)保財產(chǎn)或者擔(dān)保人的財產(chǎn)。

第二百一十三條作為被執(zhí)行人的公民死亡的，以其遺產(chǎn)償還債務(wù)，作為被執(zhí)行人的法人或者其他組織終止的，由其權(quán)利義務(wù)承受人履行義務(wù)。

第二百一十四條執(zhí)行完畢后，據(jù)以執(zhí)行的判決、裁定和其他法律文書確有錯誤，被人民法院撤銷的，對已被執(zhí)行的財產(chǎn)，人民法院應(yīng)當(dāng)作出裁定，責(zé)令取得財產(chǎn)的人返還；拒不返還的，強(qiáng)制執(zhí)行。

第二百一十五條人民法院制作的調(diào)解書的執(zhí)行，適用本編的規(guī)定。

第二十一章執(zhí)行的申請和移送

第二百一十六條發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，當(dāng)事人必須履行，一方拒絕履行的，對方當(dāng)事人可以向人民法院申請執(zhí)行，也可以由審判員移送執(zhí)行員執(zhí)行。

調(diào)解書和其他應(yīng)當(dāng)由人民法院執(zhí)行的法律文書，當(dāng)事人必須履行。一方拒絕履行的，對方當(dāng)事人可以向人民法院申請執(zhí)行。

第二百一十七條對依法設(shè)立的仲裁機(jī)構(gòu)的裁決，一方當(dāng)事人不履行的，對方當(dāng)事人可以向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行。受申請的人民法院應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。

被申請人提出證據(jù)證明仲裁裁決有下列情形之一的，經(jīng)人民法院組成合議庭審查核實(shí)，裁定不予執(zhí)行：

（一）當(dāng)事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達(dá)成書面仲裁協(xié)議的；

（二）裁決的事項(xiàng)不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機(jī)構(gòu)無權(quán)仲裁的；

（三）仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的；

（四）認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足的；

（五）適用法律確有錯誤的；

（六）仲裁員在仲裁該案時有貪污受賄，，枉法裁決行為的。

人民法院認(rèn)定執(zhí)行該裁決違背社會公共利益的，裁定不予執(zhí)行。

裁定書應(yīng)當(dāng)送達(dá)雙方當(dāng)事人和仲裁機(jī)構(gòu)。

仲裁裁決被人民法院裁定不予執(zhí)行的，當(dāng)事人可以根據(jù)雙方達(dá)成的書面仲裁協(xié)議重新申請仲裁，也可以向人民法院。

第二百一十八條對公證機(jī)關(guān)依法賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書，一方當(dāng)事人不履行的，對方當(dāng)事人可以向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行，受申請的人民法院應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。

公證債權(quán)文書確有錯誤的，人民法院裁定不予執(zhí)行，并將裁定書送達(dá)雙方當(dāng)事人和公證機(jī)關(guān)。

第二百一十九條申請執(zhí)行的期限，雙方或者一方當(dāng)事人是公民的為一年，雙方是法人或者其他組織的為六個月。

前款規(guī)定的期限，從法律文書規(guī)定履行期間的最后一日起計算；法律文書規(guī)定分期履行的，從規(guī)定的每次履行期間的最后一日起計算。

第二百二十條執(zhí)行員接到申請執(zhí)行書或者移交執(zhí)行書，應(yīng)當(dāng)向被執(zhí)行人發(fā)出執(zhí)行通知，責(zé)令其在指定的期間履行，逾期不履行的，強(qiáng)制執(zhí)行。

第二十二章執(zhí)行措施

第二百二十一條被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行法律文書確定的義務(wù)，人民法院有權(quán)向銀行、信用合作社和其他有儲蓄業(yè)務(wù)的單位查詢被執(zhí)行人的存款情況，有權(quán)凍結(jié)、劃撥被執(zhí)行人的存款，但查詢、凍結(jié)、劃撥存款不得超出被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)的范圍。

人民法院決定凍結(jié)、劃撥存款，應(yīng)當(dāng)作出裁定，并發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，銀行、信用合作社和其他有儲蓄業(yè)務(wù)的單位必須辦理。

第二百二十二條被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行法律文書確定的義務(wù)，人民法院有權(quán)扣留、提取被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)部分的收入，但應(yīng)當(dāng)保留被執(zhí)行及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需費(fèi)用。

人民法院扣留、提取收入時，應(yīng)當(dāng)作出裁定，并發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，被執(zhí)行人所在單位、銀行、信用合作社和其他有儲蓄業(yè)務(wù)的單位必須辦理。

第二百二十三條被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行法律文書確定的義務(wù)，人民法院有權(quán)查封、扣押、凍結(jié)、拍賣、變賣被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)部分的財產(chǎn)。但應(yīng)當(dāng)保留被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需品。

采取前款措施，人民法院應(yīng)當(dāng)作出裁定。

第二百二十四條人民法院查封、扣押財產(chǎn)時，被執(zhí)行人是公民的，應(yīng)當(dāng)通知被執(zhí)行人或者他的成年家屬到場；被執(zhí)行人是法人或者其他組織的，應(yīng)當(dāng)通知其法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人到場。拒不到場的，不影響執(zhí)行。被執(zhí)行人是公民的，其工作單位或者財產(chǎn)所在地的基層組織應(yīng)當(dāng)派人參加。

對被查封、扣押的財產(chǎn)，執(zhí)行員必須造具清單，由在場人簽名或者蓋章后，交被執(zhí)行人一份，被執(zhí)行人是公民的，也可以交他的成年家屬一份。

第二百二十五條被查封的財產(chǎn)，執(zhí)行員可以指定被執(zhí)行人負(fù)責(zé)保管。因被執(zhí)行人的過錯造成的損失，由被執(zhí)行人承擔(dān)。

第二百二十六條財產(chǎn)被查封、扣押后，執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)責(zé)令被執(zhí)行人在指定期間履行法律文書確定的義務(wù)，被執(zhí)行人逾期不履行的，人民法院可以按照規(guī)定交有關(guān)單位拍賣或者變賣被查封、扣押的財產(chǎn)。國家禁止自由買賣的物品，交有關(guān)單位按照國家規(guī)定的價格收購。

第二百二十七條被執(zhí)行人不履行法律文書確定的義務(wù)，并隱匿財產(chǎn)的，人民法院有權(quán)發(fā)出搜查令，對被執(zhí)行人及其住所或者財產(chǎn)隱匿地進(jìn)行搜查。

采取前款措施，由院長簽發(fā)搜查令。

第二百二十八條法律文書指定交付的財物或者票證，由執(zhí)行員傳喚雙方當(dāng)事人當(dāng)面交付，或者由執(zhí)行員轉(zhuǎn)交，并由被交付人簽收。

有關(guān)單位持有該項(xiàng)財物或者票證的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)人民法院的協(xié)助執(zhí)行通知書轉(zhuǎn)交，并由被交付人簽收。

有關(guān)公民持有該項(xiàng)財物或者票證的，人民法院通知其交出，拒不交出的，強(qiáng)制執(zhí)行。

第二百二十九條強(qiáng)制遷出房屋或者強(qiáng)制退出土地，由院長簽發(fā)公告，責(zé)令被執(zhí)行人在指定期間履行，被執(zhí)行人逾期不履行的，由執(zhí)行員強(qiáng)制執(zhí)行。

強(qiáng)制執(zhí)行時，被執(zhí)行人是公民的，應(yīng)當(dāng)通知被執(zhí)行人或者他的成年家屬到場；被執(zhí)行人是法人或者其他組織的，應(yīng)當(dāng)通知其法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人到場，拒不到場的，不影響執(zhí)行。被執(zhí)行人是公民的，其工作單位或者房屋、土地所在地的基層組織應(yīng)當(dāng)派人參加。執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)將強(qiáng)制執(zhí)行情況記入筆錄，由在場人簽名或者蓋章。

強(qiáng)制遷出房屋被搬出的財物，由人民法院派人運(yùn)至指定處所，交給被執(zhí)行人。被執(zhí)行人是公民的，也可以交給他的成年家屬。因拒絕接收而造成的損失，由被執(zhí)行人承擔(dān)。

第二百三十條在執(zhí)行中，需要辦理有關(guān)財產(chǎn)權(quán)證照轉(zhuǎn)移手續(xù)的，人民法院可以向有關(guān)單位發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，有關(guān)單位必須辦理。

第二百三十一條對判決、裁定和其他法律文書指定的行為，被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行的，人民法院可以強(qiáng)制執(zhí)行或者委托有關(guān)單位或者其他人完成，費(fèi)用由被執(zhí)行人承擔(dān)。

第二百三十二條被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行其他義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)支付遲延履行金。

第二百三十三條人民法院采取本法第二百二十一條、第二百二十二條、第二百二十三條規(guī)定的執(zhí)行措施后，被執(zhí)行人仍不能償還債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行義務(wù)。債權(quán)人發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有其他財產(chǎn)的，可以隨時請求人民法院執(zhí)行。

第二十三章執(zhí)行中止和終結(jié)

第二百三十四條有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定中止執(zhí)行：

（一）申請人表示可以延期執(zhí)行的；

（二）案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出確有理由的異議的；

（三）作為一方當(dāng)事人的公民死亡，需要等待繼承人繼承權(quán)利或者承擔(dān)義務(wù)的；

（四）作為一方當(dāng)事人的法人或者其他組織終止，尚未確定權(quán)利義務(wù)承受人的；

（五）人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)中止執(zhí)行的其他情形。

中止的情形消失后，恢復(fù)執(zhí)行。

第二百三十五條有下列情形之一的，人民法院裁定終結(jié)執(zhí)行：

（一）申請人撤銷申請的；

（二）據(jù)以執(zhí)行的法律文書被撤銷的；

（三）作為被執(zhí)行人的公民死亡，無遺產(chǎn)可供執(zhí)行，又無義務(wù)承擔(dān)人的；

（四）追索贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)案件的權(quán)利人死亡的；

（五）作為被執(zhí)行人的公民因生活困難無力償還借款，無收入來源，又喪失勞動能力的；

（六）人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)終結(jié)執(zhí)行的其他情形。

第二百三十六條中止和終結(jié)執(zhí)行的裁定，送達(dá)當(dāng)事人后立即生效。

第四編涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定

第二十四章一般原則

第二百三十七條在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行涉外民事訴訟，適用本編規(guī)定。本編沒有規(guī)定的，適用本法其他有關(guān)規(guī)定。

第二百三十八條中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用該國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。

第二百三十九條對享有外交特權(quán)與豁免的外國人、外國組織或者國際組織提起的民事訴訟，應(yīng)當(dāng)依照中華人民共和國有關(guān)法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約的規(guī)定辦理。

第二百四十條人民法院審理涉外民事案件，應(yīng)當(dāng)使用中華人民共和國通用的語言、文字，當(dāng)事人要求提供翻譯的，可以提供，費(fèi)用由當(dāng)事人承擔(dān)。

第二百四十一條外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織在人民法院、應(yīng)訴，需要委托律師訴訟的，必須委托中華人民共和國的律師。

第二百四十二條在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織委托中華人民共和國律師或者其他人訴訟，從中華人民共和國領(lǐng)域外寄交或者托交的授權(quán)委托書，應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國公證機(jī)關(guān)證明，并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領(lǐng)館認(rèn)證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)后，才具有效力。

第二十五章管轄

第二百四十三條因合同糾紛或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，對在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的被告提起的訴訟，如果合同在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)簽訂或者履行，或者訴訟標(biāo)的物在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，或者被告在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)有可供扣押的財產(chǎn)，或者被告在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有代表機(jī)構(gòu)，可以由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標(biāo)的物所在地、可供扣押財產(chǎn)所在地、侵權(quán)行為地或者代表機(jī)構(gòu)住所地人民法院管轄。

第二百四十四條涉外合同或者涉外財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人，可以用書面協(xié)議選擇與爭議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的法院管轄。選擇中華人民共和國人民法院管轄的，不得違反本法關(guān)于級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。

第二百四十五條涉外民事訴訟的被告對人民法院管轄不提出異議，并應(yīng)訴答辯的，視為承認(rèn)該人民法院為有管轄權(quán)的法院。

第二百四十六條因在中華人民共和國履行中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同發(fā)生糾紛提起的訴訟，由中華人民共和國人民法院管轄。

第二十六章送達(dá)、期間

第二百四十七條人民法院對在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的當(dāng)事人送達(dá)訴訟文書，可以采用下列方式：

（一）依照受送達(dá)人所在國與中華人民共和國締結(jié)或者共同參加的國際條約中規(guī)定的方式送達(dá)；

（二）通過外交途徑送達(dá)；

（三）對具有中華人民共和國國籍的受送達(dá)人，可以委托中華人民共和國駐受送達(dá)人所在國的使領(lǐng)館代為送達(dá)；

（四）向受送達(dá)人委托的有權(quán)代其接受送達(dá)的訴訟人送達(dá)；

（五）向受送達(dá)人在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的代表機(jī)構(gòu)或者有權(quán)接受送達(dá)的分支機(jī)構(gòu)、業(yè)務(wù)代辦人送達(dá)；

（六）受送達(dá)人所在國的法律允許郵寄送達(dá)的，可以郵寄送達(dá)，自郵寄之日起滿六個月，送達(dá)回證沒有退回，但根據(jù)各種情況足以認(rèn)定已經(jīng)送達(dá)的，期間屆滿之日視為送達(dá)；

（七）不能用上述方式送達(dá)的，公告送達(dá)，自公告之日起滿六個月，即視為送達(dá)。

第二百四十八條被告在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的，人民法院應(yīng)當(dāng)將狀副本送達(dá)被告，并通知被告在收到狀副本后三十日內(nèi)提出答辯狀。被告申請延期的，是否準(zhǔn)許，由人民法院決定。

第二百四十九條在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的當(dāng)事人，不服第一審人民法院判決、裁定的，有權(quán)在判決書、裁定書送達(dá)之日起三十日內(nèi)提起上訴。被上訴人在收到上訴狀副本后，應(yīng)當(dāng)在三十日內(nèi)提出答辯狀。當(dāng)事人不能在法定期間提起上訴或者提出答辯狀，申請延期的，是否準(zhǔn)許，由人民法院決定，

第二百五十條人民法院審理涉外民事案件的期間，不受本法第一百三十五條、第一百五十九條規(guī)定的限制。

第二十七章財產(chǎn)保全

第二百五十一條當(dāng)事人依照本法第九十二條的規(guī)定可以向人民法院申請財產(chǎn)保全。

利害關(guān)系人依照本法第九十三條的規(guī)定可以在前向人民法院申請財產(chǎn)保全。

第二百五十二條人民法院裁定準(zhǔn)許訴前財產(chǎn)保全后，申請人應(yīng)當(dāng)在三十日內(nèi)提訟。逾期不的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財產(chǎn)保全。

第二百五十三條人民法院裁定準(zhǔn)許財產(chǎn)保全后，被申請人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財產(chǎn)保全。

第二百五十四條申請有錯誤的，申請人應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因財產(chǎn)保全所遭受的損失。

第二百五十五條人民法院決定保全的財產(chǎn)需要監(jiān)督的，應(yīng)當(dāng)通知有關(guān)單位負(fù)責(zé)監(jiān)督，費(fèi)用由被申請人承擔(dān)。

第二百五十六條人民法院解除保全的命令由執(zhí)行員執(zhí)行。

第二十八章仲裁

第二百五十七條涉外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易、運(yùn)輸和海事中發(fā)生的糾紛，當(dāng)事人在合同中訂有仲裁條款或者事后達(dá)成書面仲裁協(xié)議，提交中華人民共和國涉外仲裁機(jī)構(gòu)或者其他仲裁機(jī)構(gòu)仲裁的，當(dāng)事人不得向人民法院。

當(dāng)事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達(dá)成書面仲裁協(xié)議的，可以向人民法院。

第二百五十八條當(dāng)事人申請采取財產(chǎn)保全的，中華人民共和國的涉外仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請，提交被申請人住所地或者財產(chǎn)所在地的中級人民法院裁定。

第二百五十九條經(jīng)中華人民共和國涉外仲裁機(jī)構(gòu)裁決的，當(dāng)事人不得向人民法院。一方當(dāng)事人不履行仲裁裁決的，對方當(dāng)事人可以向被申請人住所地或者財產(chǎn)所在地的中級人民法院申請執(zhí)行。

第二百六十條對中華人民共和國涉外仲裁機(jī)構(gòu)作出的裁決，被申請人提出證據(jù)證明仲裁裁決有下列情形之一的，經(jīng)人民法院組成合議庭審查核實(shí)，裁定不予執(zhí)行：

（一）當(dāng)事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達(dá)成書面仲裁協(xié)議的；

（二）被申請人沒有得到指定仲裁員或者進(jìn)行仲裁程序的通知，或者由于其他不屬于被申請人負(fù)責(zé)的原因未能陳述意見的；

（三）仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規(guī)則不符的；

（四）裁決的事項(xiàng)不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機(jī)構(gòu)無權(quán)仲裁的。

人民法院認(rèn)定執(zhí)行該裁決違背社會公共利益的，裁定不予執(zhí)行。

第二百六十一條仲裁裁決被人民法院裁定不予執(zhí)行的，當(dāng)事人可以根據(jù)雙方達(dá)成的書面仲裁協(xié)議重新申請仲裁，也可以向人民法院。

第二十九章司法協(xié)助

第二百六十二條根據(jù)中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約，或者按照互惠原則，人民法院和外國法院可以相互請求，代為送達(dá)文書、調(diào)查取證以及進(jìn)行其他訴訟行為。

外國法院請求協(xié)助的事項(xiàng)有損于中華人民共和國的、安全或者社會公共利益的，人民法院不予執(zhí)行。

第二百六十三條請求和提供司法協(xié)助，應(yīng)當(dāng)依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的途徑進(jìn)行；沒有條約關(guān)系的，通過外交途徑進(jìn)行。

外國駐中華人民共和國的使領(lǐng)館可以向該國公民送達(dá)文書和調(diào)查取證，但不得違反中華人民共和國的法律，并不得采取強(qiáng)制措施。

除前款規(guī)定的情況外，未經(jīng)中華人民共和國主管機(jī)關(guān)準(zhǔn)許，任何外國機(jī)關(guān)或者個人不得在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)送達(dá)文書、調(diào)查取證。

第二百六十四條外國法院請求人民法院提供司法協(xié)助的請求書及其所附文件，應(yīng)當(dāng)附有中文譯本或者國際條約規(guī)定的其他文字文本。

人民法院請求外國法院提供司法協(xié)助的請求書及其所附文件，應(yīng)當(dāng)附有該國文字譯本或者國際條約規(guī)定的其他文字文本。

第二百六十五條人民法院提供司法協(xié)助，依照中華人民共和國法律規(guī)定的程序進(jìn)行。外國法院請求采用特殊方式的，也可以按照其請求的特殊方式進(jìn)行，但請求采用的特殊方式不得違反中華人民共和國法律。

第二百六十六條人民法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，如果被執(zhí)行人或者其財產(chǎn)不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，當(dāng)事人請求執(zhí)行的，可以由當(dāng)事人直接向有管轄權(quán)的外國法院申請承認(rèn)和執(zhí)行，也可以由人民法院依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約的規(guī)定，或者按照互惠原則，請求外國法院承認(rèn)和執(zhí)行。

中華人民共和國涉外仲裁機(jī)構(gòu)作出的發(fā)生法律效力的仲裁裁決，當(dāng)事人請求執(zhí)行的，如果被執(zhí)行人或者其財產(chǎn)不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人直接向有管轄權(quán)的外國法院申請承認(rèn)和執(zhí)行。

第二百六十七條外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，需要中華人民共和國人民法院承認(rèn)和執(zhí)行的，可以由當(dāng)事人直接向中華人民共和國有管轄權(quán)的中級人民法院申請承認(rèn)和執(zhí)行，也可以由外國法院依照該國與中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約的規(guī)定，或者按照互惠原則，請求人民法院承認(rèn)和執(zhí)行。

篇8

從國家賠償法的規(guī)定看，行政賠償程序的最大特點(diǎn)就是：在引起行政賠償程序發(fā)生的方式上，允許兩種方式——“單獨(dú)式”和“一并式”并存。

（一）單獨(dú)式。即“單獨(dú)提起”，是指行政機(jī)關(guān)及其工作人員的違法行為已經(jīng)被確認(rèn)，賠償請求人僅就賠償問題向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提出請求，當(dāng)賠償請求人采取這種方式時，應(yīng)符合以下兩個條件：

首先，要具備“單獨(dú)提起”的前提。國家賠償法第9條第1款規(guī)定：“賠償義務(wù)機(jī)關(guān)對依法確認(rèn)有本法第3條、第4條規(guī)定的情形之一的，應(yīng)當(dāng)給予賠償。第3條、第4條規(guī)范的是行政賠償范圍，即當(dāng)行政機(jī)關(guān)及其工作人員的職務(wù)行為具有何種違法情形時，國家才承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，這一款所說的”對依法確認(rèn)有本法第3 條、第4條規(guī)定的情形之一“的，就是”單獨(dú)提起“的前提。也就是說，因”單獨(dú)提起“而發(fā)生的行政賠償程序，必須是在行政機(jī)關(guān)及其工作的行為已經(jīng)被確認(rèn)為違法的基礎(chǔ)上進(jìn)行。那么，什么叫”依法確認(rèn)“、由誰來確認(rèn)、怎樣進(jìn)行確認(rèn)？根據(jù)行政法律規(guī)范和行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定，有以下幾種情況：

1.作出違法行為的機(jī)關(guān)或者作出違法行為的行政工作人員所在的機(jī)關(guān)進(jìn)行確認(rèn)：

2.行政行為經(jīng)相對人申請復(fù)議，被復(fù)議機(jī)關(guān)確認(rèn)為違法，或被復(fù)議機(jī)關(guān)撤銷；

3.由于相對人提起行政訴訟，具體行政行為已被法院確認(rèn)為違法，或者判決撤銷，且判決生效；

4.具體行政行為系終局裁決行為，被擁有終局裁決權(quán)的行政機(jī)關(guān)確認(rèn)為違法。

當(dāng)行政機(jī)關(guān)及其工作人員的行為通過上述途徑被確認(rèn)為違法后，受害人就可單獨(dú)提出賠償請求。

其次，賠償請求人單獨(dú)就賠償問題提出請求的，應(yīng)當(dāng)先向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提出，由賠償義務(wù)機(jī)關(guān)進(jìn)行處理。如果賠償義務(wù)機(jī)關(guān)逾期不賠償或者雙方就賠償問題達(dá)不成協(xié)議的，受害人才能向人民法院提起賠償訴訟。也就是說，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)先行處理是“單獨(dú)提起”行政賠償訴訟的一個必經(jīng)程序，賠償請求人不能越過該“雷池”而直接向人民法院提起賠償訴訟。究其原因，不難理解，行政賠償責(zé)任的承擔(dān)終究是要落實(shí)到具體的賠償義務(wù)機(jī)關(guān)，設(shè)置該先行程序，可把大量的賠償糾紛消滅在該階段，從而減輕人民法院的負(fù)擔(dān)，也給賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提供了一個對自己的違法行為進(jìn)行及時補(bǔ)救的機(jī)會，是符合設(shè)立國家賠償制度的最終目的的。

賠償請求人對賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的處理不服的，可在規(guī)定的期限內(nèi)向人民法院提起賠償訴訟，人民法院應(yīng)該依照行政訴訟法進(jìn)行審理并作出判決。

（二）一并式。即“一并提起”，也可稱為連帶提起，是指賠償請求人在申請行政復(fù)議或提起行政訴訟，要求確認(rèn)行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)的行為違法或要求撤銷該違法行為的同時，一并提出賠償請求。國家賠償法第9條第2款規(guī)定，賠償請求人請求行政賠償，“也可以在申請行政復(fù)議和提起行政訴訟時一并提出?！薄耙徊⑹健本哂幸韵绿攸c(diǎn)：

1.賠償請求人將兩項(xiàng)不同的請求——要求確認(rèn)行政行為違法或撤銷該行為和要求賠償向同一個機(jī)關(guān)提出，要求并案審理。這里的“兩項(xiàng)不同請求”應(yīng)當(dāng)是兩項(xiàng)屬于同一訴訟系列即行政訴訟系列的不同請求，而不是不同訴訟系列的兩項(xiàng)不同請求。因?yàn)樾姓r償訴訟其性質(zhì)仍屬于行政訴訟。后者則較常發(fā)生在當(dāng)行政機(jī)關(guān)依法對公民、法人或其他組織之間以及他（它）們相互之間的土地、礦產(chǎn)、森林等資源的所有權(quán)或者使用權(quán)歸屬進(jìn)行處理，當(dāng)事人既對該處理不服，要求人民法院予以撤銷，同時又要求人民法院一并解決原權(quán)屬糾紛，因此而形成的是行政訴訟附帶民事訴訟。

2.“一并提起”的條件是兩項(xiàng)請求之間存在著內(nèi)在聯(lián)系。這種聯(lián)系表現(xiàn)在：其一，該行政行為違法。因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)承擔(dān)行政賠償責(zé)任的條件就是行政職權(quán)行為違法。其二，受害人所受到的損害是由該違法行為引起的，兩者具有因果聯(lián)系。

3.賠償請求人的賠償請求可一并在行政復(fù)議中提出，也可一并在行政訴訟中提出，這里既包括在申請復(fù)議和起訴的同時提出，也包括在行政復(fù)議和訴訟的過程中提出，因此，“一并提起”的行政賠償程序?qū)嶋H上就是適用行政復(fù)議程序和行政訴訟程序。

綜上，無論是“單獨(dú)提起”還是“一并提起”，解決行政賠償責(zé)任的最終程序都是賠償訴訟程序。其中，單獨(dú)提出行政賠償請求的，必須先經(jīng)賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的處理。

二

與行政賠償程序相比，司法賠償程序有很大不同，其特點(diǎn)可以概括為以下三方面：

（一）司法賠償程序只能“單獨(dú)提起”。

前已述，行政賠償請求既可以“單獨(dú)提起”，也可以在行政復(fù)議和行政訴訟中一并提起。但是，根據(jù)國家賠償法第20條的規(guī)定，司法賠償只能單獨(dú)提起。通過對兩種提起方式的分析，不難看出，“一并提起”是在同一個程序中解決兩個請求，而“單獨(dú)提起”卻要通過兩個程序才能達(dá)到同樣的目的，相比之下，無論是在效率方面，還是在便于受害人行使以至實(shí)現(xiàn)其賠償請求權(quán)方面，“一并提起”都要優(yōu)于“單獨(dú)提起”。那為什么在司法賠償程序中不采取“一并式”，允許賠償請求人在要求確認(rèn)司法機(jī)關(guān)及其工作人員的職務(wù)行為違法的同時一并提出賠償請求呢？這絕不是立法者們?nèi)我馑鞯倪x擇，而是有其內(nèi)在緣由的。主要有兩方面原因：

首先，是由我國刑事訴訟中公檢法三機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)、相互配合、相互制約的機(jī)制決定的。在這個機(jī)制中，一方面，三機(jī)關(guān)可以相互糾正對方的錯誤，比如，錯拘可以經(jīng)檢察院不批準(zhǔn)逮捕予以確認(rèn)；錯捕可以經(jīng)法院判決無罪予以確認(rèn)；錯判可能因檢察院抗訴引起審判監(jiān)督程序予以確認(rèn)。另一方面，三機(jī)關(guān)又是分工負(fù)責(zé)，自己有權(quán)改變自己作出的決定。如檢察院在逮捕公民后，可能因撤銷案件、決定免予起訴或者改為取保侯審，將該公民釋放，對此，人民法院無權(quán)審查檢察院的決定是否正確。如果允許“一并提起”，意味著在當(dāng)事人認(rèn)為檢察院的免予起訴、取保候?qū)彽葲Q定違法侵權(quán)時，就可以向人民法院起訴并要求賠償，人民法院就有權(quán)對檢察院的決定進(jìn)行審查并進(jìn)行確認(rèn)。從目前來看，這種做法缺乏法律依據(jù)，與現(xiàn)行刑事訴訟機(jī)制背道而弛。而行政賠償不存在這個問題。根據(jù)行政復(fù)議條例和行政訴訟法，復(fù)議機(jī)關(guān)有權(quán)裁決撤銷、變更具體行政行為，人民法院可以行使司法監(jiān)督權(quán)，以判決的形式撤銷違法的具體行政行為、變更我失公正的行政處罰行為，等等。因此，允許在行政復(fù)議和行政訴訟中“一并提起”賠償請求是順理成章的事。不存在任何障礙。

其次，是法制統(tǒng)一的基本要求。刑事賠償實(shí)行的是無罪羈押賠償原則，而認(rèn)定有罪還是無罪，是依靠刑法，通過刑事訴訟程序來解決的。比如，對發(fā)生法律效力的錯判，刑事訴訟法規(guī)定應(yīng)當(dāng)通過審判監(jiān)督程序來予以糾正。如果允許“一并提起”，人民法院對當(dāng)事人及其家屬的申訴就必須受理，受理后就必須首先來認(rèn)定原判是否有錯誤，這就大大破壞了現(xiàn)行的審判監(jiān)督程序，無異于另外搞了一套程序來替代審判監(jiān)督程序，極不利于社會主義法制的統(tǒng)一。同樣道理，對司法機(jī)關(guān)及其工作人員的刑訊逼供等行為也不能“一并提起”。

總之，在司法賠償程序中，只能通過刑事訴訟程序來確認(rèn)司法機(jī)關(guān)及其工作人員的行為是否違法，在違法行為得到確認(rèn)之后再提起賠償請求。賠償請求人“單獨(dú)提起”司法賠償也必須具備兩個條件，這一點(diǎn)和行政賠償是一致的，即（1）必須具備“單獨(dú)提起”的前提。在單獨(dú)提起賠償請求之前，司法機(jī)關(guān)及其工作人員的違法行為已經(jīng)得到了確認(rèn)。（2）賠償請求人應(yīng)當(dāng)先向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提出賠償請求。所不同的是，確認(rèn)“違法情形”的途徑和依據(jù)不一樣。

1.錯拘。由有權(quán)采取拘留的公安、安全等機(jī)關(guān)自己認(rèn)定，或者，在公安等機(jī)關(guān)報捕后，以檢察院認(rèn)為既沒有犯罪事實(shí)也沒有犯罪嫌疑而不批準(zhǔn)逮捕來加以認(rèn)定。

2.錯捕。由檢察院自己確認(rèn)，或者經(jīng)普通審判程序宣告無罪確認(rèn)。

3.錯判。通過審判監(jiān)督程序再審改判無罪、撤銷原判來確認(rèn)。

4.刑訊逼供等暴力行為和違法使用武器、警械的，由作出行為的司法工作人員所在的機(jī)關(guān)或其上級機(jī)關(guān)自己確認(rèn)；由檢察院依照刑事訴訟法提起公訴，或者由受害人向法院自訴，經(jīng)法院判決來確認(rèn)。

5.偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)違法扣押、凍結(jié)、查封財產(chǎn)的，經(jīng)該機(jī)關(guān)或上級機(jī)關(guān)來確認(rèn)。

6.人民法院在刑事訴訟中違法采取扣押、凍結(jié)、查封財產(chǎn)等強(qiáng)制措施，或者在民事訴訟、行政訴訟中違法采取對妨害訴訟的強(qiáng)制措施、保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯誤、造成損害的，由該機(jī)關(guān)或上級機(jī)關(guān)確認(rèn)。

（二）復(fù)議為司法賠償?shù)谋亟?jīng)程序。

無論是“單獨(dú)提起”行政賠償，還是“單獨(dú)提起”司法賠償，首先都必須向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提出，這是兩者的共性。如果賠償義務(wù)機(jī)關(guān)逾期不賠或者與賠償請求人達(dá)不成協(xié)議，行政賠償請求人可向人民法院提起賠償訴訟，而司法賠償請求人的下一步則是向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的上一級機(jī)關(guān)即上級公安機(jī)關(guān)、檢察院或者監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)等申請復(fù)議，即司法賠償多了一個復(fù)議程序，而且是一個必經(jīng)程序，但賠償義務(wù)機(jī)關(guān)是人民法院的除外。根據(jù)國家賠償法第21條第2款規(guī)定，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)是人民法院的，賠償請求人可以向其上一級人民法院賠償委員會申請作出賠償決定。上一級人民法院的賠償決定就是終局決定了。

應(yīng)當(dāng)指出，司法賠償復(fù)議和行政復(fù)議是兩種截然不同的制度。（1）性質(zhì)不同。行政復(fù)議屬于行政行為的一種，而司法賠償復(fù)議則應(yīng)歸入司法行為的一類。（2）處理的內(nèi)容不同。行政復(fù)議所要解決的主要是具體行政行為合法性和合理性問題，司法賠償復(fù)議是針對賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的處理決定是否正確而展開，僅解決賠償問題，它不涉及司法機(jī)關(guān)及其工作人員的職權(quán)行為的合法與否。（3）救濟(jì)途徑不同。對不少行政復(fù)議裁決，相對人若不服可提起行政訴訟；而受害人對司法賠償復(fù)議機(jī)關(guān)所作的處理不服不能起訴，只能向人民法院提起作出賠償決定的請求。（4）程序不同。行政復(fù)議有著一套較為完備、獨(dú)立的程序。而司法賠償復(fù)議程序，國家賠償法規(guī)定得很不詳盡，可以說這是立法中的一個缺陷，給將來的實(shí)際操作帶來了困難，這就有待于有權(quán)機(jī)關(guān)作出司法解釋，并在實(shí)踐中逐步加以完善。

（三）終局解決司法賠償?shù)某绦蚴侨嗣穹ㄔ嘿r償委員會的決定程序。

無論是行政賠償，還是司法賠償，終局解決賠償糾紛的都在人民法院，但終局解決行政賠償?shù)氖窃V訟程序，而終局解決司法賠償糾紛的程序是人民法院賠償委員會的決定程序。根據(jù)國家賠償法第22條，賠償請求人不服復(fù)議決定或者復(fù)議機(jī)關(guān)逾期不作復(fù)議決定的，賠償請求人可以向復(fù)議機(jī)關(guān)所在地的同級人民法院賠償委員會申請作出賠償決定，人民法院的賠償決定程序與行政賠償訴訟程序不同：

1.當(dāng)事人的稱謂不同，賠償決定程序中只有申請人（賠償請求人）和被申請人（賠償義務(wù)機(jī)關(guān)），沒有訴訟程序中的原告、被告之稱。

2.管轄不同。司法賠償由復(fù)議機(jī)關(guān)所在地的與復(fù)議機(jī)關(guān)同級的人民法院，一般是中級以上人民法院管轄，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)是人民法院的，由其上一級人民法院管轄。而賠償訴訟是根據(jù)行政訴訟法中有關(guān)級別管轄和地域管轄的規(guī)定來確定管轄的法院。

3.審理組織不同。賠償決定程序?qū)嵭刑貏e的審理組織——賠償委員會。行政賠償案件則由各級人民法院內(nèi)設(shè)的行政審判庭受理，并采取合議制，由合議庭負(fù)責(zé)具體賠償案件的審理。

4.結(jié)案形式不同。賠償決定程序以決定的形式結(jié)案，行政賠償訴訟是采取判決和裁定的形式結(jié)案的。

5.采取的審級不同。在我國，凡訴訟程序（民事訴訟中的特別程序除外）一律實(shí)行兩審終審制，行政賠償訴訟自不例外。但賠償決定程序是一次終局。

6.審理方式不同。賠償決定程序不象訴訟程序那樣實(shí)行以開庭審理為主的方式，而是采取書面審理。賠償委員會根據(jù)雙方當(dāng)事人提供的材料，必要時可以進(jìn)行調(diào)查、詢問當(dāng)事人，在事實(shí)清楚的基礎(chǔ)上即可作出書面決定，送達(dá)當(dāng)事人。

7.糾正的途徑不同。在賠償訴訟程序中，一審判決作出后，當(dāng)事人雙方如果不服，皆可上訴。判決生效后，還可望通過審判監(jiān)督程序來糾正錯判。而賠償委員會的決定為終局決定，具有法律效力，當(dāng)事人不得上訴。

綜上所述，司法賠償程序?qū)嶋H上是由三大階段構(gòu)成：賠償義務(wù)機(jī)關(guān)先行處理階段；賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的上一級機(jī)關(guān)的復(fù)議階段和人民法院賠償委員會的決定階段。當(dāng)然，并非所有的司法賠償糾紛都必須經(jīng)過這三個階段，但每個階段必須循序進(jìn)行，不得逾越。對行政賠償而言，由于兩種提起方式的并存，行政賠償程序不能作簡單的階段劃分，可以將它分解為以下三套程序：（1）“單獨(dú)提起”的，由賠償義務(wù)機(jī)關(guān)先行處理；賠償請求人若不服處理決定向人民法院起訴的，再適用行政賠償訴訟程序；（2）在行政復(fù)議中“一并提起”的適用行政復(fù)議程序；（3）在行政訴訟中“一并提起”的，適用行政訴訟程序，不管以哪種方式提起，最終解決行政賠償糾紛的都是訴訟程序。

三

以上我們著重分析了行政賠償程序和司法賠償程序的不同點(diǎn)，下面就兩者的共同點(diǎn)作些歸納和分析。

（一）引起賠償義務(wù)機(jī)關(guān)先行處理程序發(fā)生的原因相同。

行政賠償和司法賠償中賠償義務(wù)機(jī)關(guān)先行處理程序的發(fā)生可以有以下兩種原因：一是因賠償義務(wù)機(jī)關(guān)主動提出而發(fā)生。賠償義務(wù)機(jī)關(guān)有權(quán)力也有義務(wù)與受害人主動進(jìn)行協(xié)商，達(dá)成協(xié)議，主動給予賠償。這體現(xiàn)了我們國家的社會主義性質(zhì)，體現(xiàn)了國家機(jī)關(guān)及時糾正自己的違法行為并予以補(bǔ)救的積極態(tài)度。二是因受害人申請而發(fā)生。

（二）因申請而發(fā)生行政賠償和司法賠償程序的，在申請形式上，都實(shí)行書面申請為主，口頭申請為輔的原則。根據(jù)國家賠償法第12條的規(guī)定，“要求賠償應(yīng)當(dāng)遞交申請書”，“賠償請求人書寫申請書確有困難的，可以委托他人代書，也可以口頭申請，由賠償義務(wù)機(jī)關(guān)記入筆錄。”

（三）單獨(dú)提起行政賠償和司法賠償?shù)恼埱髸r效相同，均為兩年，從國家機(jī)關(guān)及其工作人員行使職權(quán)的行為被依法確認(rèn)為違法之日起計算，由于“一并提起”行政賠償是在行政復(fù)議和行政訴訟中提起，因而“一并提起”的時效適用復(fù)議和訴訟的有關(guān)時效。

（四）無論是合議庭評議行政賠償案件，還是賠償委員會處理司法賠償糾紛，都實(shí)行少數(shù)服從多數(shù)原則。且兩者在人數(shù)組成上亦有相同的要求，都必須是三人以上的單數(shù)。

（五）行政賠償和司法賠償程序中，在賠償問題上運(yùn)用證據(jù)的規(guī)則相同。在國家賠償程序中，當(dāng)國家機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)的行為得到確認(rèn)之后，解決賠償糾紛的關(guān)鍵是要認(rèn)定損害后果是否存在，違法行為與損害后果之間是否具有因果關(guān)系等。對此，應(yīng)采用“誰主張、誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，主管機(jī)關(guān)在必要時也可調(diào)查收集有關(guān)的證據(jù)。

篇9

如果深入考察我國現(xiàn)行減刑制度，就會發(fā)現(xiàn)其程序的設(shè)置與正當(dāng)程序的上述要求相去甚遠(yuǎn)。根據(jù)司法部《監(jiān)獄提請減刑假釋工作程序規(guī)定》，減刑案件的辦理程序大致如下：分監(jiān)區(qū)在每年的十二月份制定第2年分監(jiān)區(qū)的年度罪犯減刑計劃，干警集體討論通過后報監(jiān)區(qū)。監(jiān)區(qū)制定第2年度的監(jiān)區(qū)年度罪犯減刑計劃，經(jīng)集體討論通過后，報監(jiān)獄備案。第2年開始后，分監(jiān)區(qū)按減刑計劃，逐批填寫《對罪犯依法處理集體討論記錄》，制作減刑材料，報獄政科（處）初審。獄政科（處）初審?fù)ㄟ^后，交監(jiān)獄減刑會議討論，填寫《監(jiān)獄會議記錄》，通過后，由獄政科（處）制作《提請減刑建議書》，并將全部減刑材料上報中級以上人民法院。中級以上人民法院組成合議庭經(jīng)過書面審理后作出減刑裁定。

由于刑法、刑事訴訟法對減刑制度的規(guī)定十分簡單、粗疏，在減刑的上述程序中，監(jiān)獄方面擁有巨大的“自主”空間，它可以通過自行制定一系列諸如計分考核、分級管理等獎懲制度，來考量罪犯是否“認(rèn)罪服法，確有悔改表現(xiàn)”，以此決定能否給予減刑。罪犯在不服行政考核、獎懲時，對于保障罪犯申請復(fù)核、復(fù)議及行政訴訟的權(quán)利監(jiān)獄法沒有規(guī)定，罪犯對于監(jiān)獄的行政考核與獎懲無論公允與否，必須接受，否則就可能被以“不服管教”、“對抗改造”而受到教育、批評、處理，也就不會獲得減刑。目前普遍存在的問題是，罪犯不能或不敢發(fā)表真實(shí)的意見，這是監(jiān)獄多年來形成的不良習(xí)慣和風(fēng)氣。這樣，當(dāng)一名罪犯被納入減刑計劃后，不管該犯表現(xiàn)如何，只要該罪犯“牌子不做得很大”，監(jiān)獄收到的就只有“好的意見”。這一現(xiàn)狀，使減刑客觀上難以確實(shí)做到真實(shí)、公允。在具體實(shí)踐中，減刑往往還受到監(jiān)獄的指令性計劃控制，而減刑計劃一般是不公開的，罪犯不知道誰被納入計劃和誰將被減刑?？梢哉f，“從制定減刑計劃到減刑集體討論，從制作減刑材料到呈報給中級以上人民法院，每一個環(huán)節(jié)都由監(jiān)獄包辦，這種包辦，體現(xiàn)出的是一種思想，一種聲音，一種行政命令的意志?！雹?/p>

當(dāng)罪犯的減刑材料被報送至中級以上人民法院，由于缺乏相關(guān)程序和機(jī)制的制約，再加上主觀上重視不夠，承辦減刑案件的人民法院及法官，基本上不會到監(jiān)獄進(jìn)行復(fù)核，一般也很少對監(jiān)獄方面呈報的減刑材料之真?zhèn)翁岢鲑|(zhì)疑，絕大多數(shù)情況下只是“照章辦事”，依法履行減刑裁定完事。在一些法院，甚至還存在書記員代行減刑裁判權(quán)的情況，雖然名義上是由審判法官辦理，但實(shí)際上卻由書記員具體操刀。所以，實(shí)踐中，監(jiān)獄上報的減刑案件被法院否決的微乎其微，減刑案件的審理質(zhì)量也普遍不高。在最高人民法院和司法部聯(lián)合開展減刑、假釋案件大評查期間，筆者曾參與審查某中級人民法院近幾年所辦理的減刑案件，發(fā)現(xiàn)其裁判文書上不規(guī)范及出現(xiàn)差錯的比率明顯高于其他刑事裁判。究其原因，主要還在于承辦法院及法官對監(jiān)獄所報減刑材料的審查及其裁判流于形式。

減刑的上述程序設(shè)置不可避免地會存在諸多有悖于正當(dāng)程序要求的現(xiàn)實(shí)問題：

首先，減刑改變了罪犯所受刑罰的具體執(zhí)行。其中利益受到影響最大的是罪犯本人以及被害人，但在現(xiàn)行制度中，這一矛盾的雙方都是缺位的，他們對減刑程序的啟動及其運(yùn)行不具有任何實(shí)質(zhì)影響。雖然依據(jù)監(jiān)獄法的規(guī)定，獲得減刑是罪犯的重要權(quán)利之一，但是，在目前的法律框架下，罪犯只有接受調(diào)查的義務(wù)，而不能主張任何權(quán)利。并且，在減刑的全過程中，沒有相關(guān)機(jī)制和程序保障罪犯發(fā)表個人意見，無論減刑公允與否，任何人提出質(zhì)疑都有“對抗改造”之嫌。所以，從整體上講，我國的減刑程序不具備訴訟的典型特征，在具體運(yùn)作上表現(xiàn)出明顯的行政命令和行政審批色彩，程序的參與性無從談起。

其次，罪犯的減刑申請尚可由監(jiān)獄代勞，其利益直接受犯罪侵害的被害人則被現(xiàn)行程序粗暴地排除在外，成為不折不扣的“局外人”，對減刑程序的運(yùn)作一無所知，這顯然也違背了正當(dāng)程序?qū)⑴c主體的對等性要求。可以說，目前的減刑制度是專門為犯罪人設(shè)立的，而完全沒有考慮被害人的利益和要求，其消極后果是，從程序正義的角度，無論法院如何裁判，對被害人來說都可能是不公正的，至少過程不公正。所以，實(shí)踐中經(jīng)?？梢月牭奖缓θ酸槍Ψㄔ簻p刑裁定的公正性提出的質(zhì)疑聲。

再次，在現(xiàn)行減刑程序的操作過程中，法官所接觸的完全是監(jiān)獄方面提供的各項(xiàng)材料，反對者的意見基本不存在，法官在審理之前往往已從這些材料中形成了對案件的認(rèn)識，產(chǎn)生了預(yù)斷性的意見?！胺ㄔ涸趯徖頊p刑案件中中立性的消失是參與機(jī)制缺失的必然后果，沒有相對一方的參與，法官也只能接觸到其中一方的意見。”②而法院及法官中立性的缺失就容易引發(fā)社會公眾對減刑裁判的正當(dāng)性的懷疑。

第四，法院對減刑案件采取單方面的、秘密的書面審理，僅通過審核監(jiān)獄方面提交的書面材料便直接作出減刑裁定。由于不開庭審理，法官無法親自聽取當(dāng)事人及利害關(guān)系人的陳述，難以在內(nèi)心中形成直觀的庭審印象，而完全依賴于監(jiān)獄部門的書面材料，減刑案件的審理不經(jīng)意中流于“走過場”，法院的減刑裁判結(jié)論根本不是在庭審過程中對各方程序參與者的主張和證據(jù)形成理性認(rèn)識的基礎(chǔ)上作出的。這不僅有違刑事審判的直接、言詞原則，也與正當(dāng)程序的公開性、自治性要求背道而馳。

第五，審理減刑案件只能由法官組成合議庭，社會公眾不能參與陪審。事實(shí)上，對罪犯裁決是否減刑不是簡單的法律推理，而是“一項(xiàng)融刑法學(xué)、矯正學(xué)、生理學(xué)、心理學(xué)、社會學(xué)、精神病學(xué)等學(xué)科為一體的十分復(fù)雜、專門化程度極高的系統(tǒng)工程”③，理應(yīng)吸納多學(xué)科的專業(yè)人士參與審理。由于法官缺乏相關(guān)專業(yè)知識，使其只能忽略對罪犯主觀改造成果的審查，僅就刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)所報的減刑材料進(jìn)行形式化審理，正當(dāng)程序所具有的理性特質(zhì)在其中難以體現(xiàn)。

第六，我國減刑案件的審理機(jī)關(guān)為中級以上人民法院。這些法院不僅承辦減刑案件，還要審理大量的一、二審案件，審判力量相對不足。實(shí)踐中，不少承辦法院基于便利，考慮往往將減刑案件積壓到一定量后進(jìn)行一次性處理，加上刑事訴訟法對審理減刑案件沒有設(shè)置簡易程序。減刑案件審理效率普遍較低的現(xiàn)狀與正當(dāng)程序的及時終結(jié)性原則明顯不相協(xié)調(diào)，以至于出現(xiàn)法院減刑裁定尚未作出，而等待減刑的罪犯刑期已經(jīng)屆滿的尷尬現(xiàn)象。

最后，對減刑程序，罪犯和被害人既不能加以選擇，也不能有效參與，對法院裁判不服亦沒有法定的救濟(jì)渠道。減刑決定權(quán)實(shí)際上掌握在監(jiān)獄管理者手中，而罪犯又是在監(jiān)獄的嚴(yán)格監(jiān)控之下，由于整個減刑過程始終是不公開的，也就形成不了有效監(jiān)督。檢察機(jī)關(guān)雖具有監(jiān)督職權(quán)，但也是在事后提出監(jiān)督意見，且沒有任何法律后果，亦很難起到實(shí)際制約作用，暗箱操作之流弊自然無法避免。近年來全國范圍內(nèi)屢屢曝光的監(jiān)獄系統(tǒng)腐敗案件即是例證。

可以說，目前的減刑程序?qū)嶋H上由監(jiān)獄部門主導(dǎo)，雖然其中有審判機(jī)關(guān)的參與，并且在形式上需要經(jīng)過其終極裁定，但是，我國減刑程序的訴訟特質(zhì)并不充分，而表現(xiàn)出鮮明的行政色彩，乃至最終淪為實(shí)質(zhì)上的一種行政處理方式，而作為相對方的罪犯，卻在目前的法律框架下尋求不到任何可以展開有效防御和救濟(jì)的方式和途徑。所以說，在我國現(xiàn)行減刑程序中，罪犯和被害人的法律地位都比較尷尬，法律沒有賦予他們作為訴訟主體應(yīng)當(dāng)獲得的尊重，這是有違程序正義的突出問題。

二

構(gòu)建科學(xué)、合理和正當(dāng)化的減刑程序，首先必須解決長期以來一直困擾法律界的一個理論問題，即減刑權(quán)到底是屬于何種性質(zhì)的一種權(quán)力，理應(yīng)由哪一個機(jī)關(guān)行使。

我國刑法理論的通說認(rèn)為，減刑屬于對刑罰的實(shí)質(zhì)修改，減刑權(quán)屬于審判權(quán)的一部分，必須由人民法院行使。如有學(xué)者指出：“減刑的實(shí)施，是一項(xiàng)審判上的司法行為，它與西方國家相似赦免性質(zhì)的善時制度不同。后者是總統(tǒng)依行政權(quán)減免執(zhí)行中的刑罰，是司法上的行政行為?！雹艿簧偎痉▽?shí)務(wù)界人士和學(xué)者則對此提出不同看法，如有學(xué)者認(rèn)為，減刑的實(shí)質(zhì)是對刑罰變通執(zhí)行方式，并非減少原判刑期，也不是對原刑事判決的更改，而是減少了原判決的執(zhí)行，因此，減刑不是審判的組成部分，而完全是一種刑罰執(zhí)行方式。⑤還有學(xué)者認(rèn)為，減刑權(quán)是司法權(quán)中的行刑權(quán)，將減刑的決定權(quán)歸屬于行刑機(jī)關(guān)是合乎理論和實(shí)踐要求的。刑事訴訟過程分為偵查、、審判、執(zhí)行四個階段，偵查權(quán)屬于公安機(jī)關(guān)，權(quán)屬于檢察院，審判權(quán)屬于法院，行刑權(quán)屬于行刑機(jī)關(guān)。監(jiān)獄作為我國的的行刑機(jī)關(guān)，承擔(dān)執(zhí)行刑罰的任務(wù)，負(fù)責(zé)行刑的各項(xiàng)事務(wù)，正是刑事訴訟本身的要求。現(xiàn)行刑法規(guī)定減刑權(quán)由法院行使，打亂了四個階段各部門之間的分工，造成刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)與決定機(jī)關(guān)的分離，使減刑活動的正常運(yùn)行遇到障礙，⑥等等。

在筆者看來，學(xué)界對減刑權(quán)性質(zhì)的定位出現(xiàn)不同聲音，根本原因在于各自所持刑罰目的觀的差異。認(rèn)為減刑權(quán)屬于司法權(quán)是報應(yīng)刑思想的體現(xiàn)，此觀點(diǎn)基于刑罰絕對報應(yīng)的需要，把法院的宣告判決看成是確定的、不可變更的，具有絕對的權(quán)威，如果出于刑事政策的需要而變更刑罰執(zhí)行，其決定權(quán)只能由法院行使。而持教育刑論者的觀點(diǎn)則完全不同，認(rèn)為刑罰以特殊預(yù)防為目標(biāo)，宣告刑并非絕對的確定不變，可以根據(jù)犯罪人的具體情況而變更，行刑機(jī)關(guān)可行使這種變更權(quán)力。刑罰的變更執(zhí)行正是“把監(jiān)獄大門的鑰匙交在犯罪人手中”，“如果把鑰匙交到犯人手中，他們很快就會把它鎖里”。

在筆者看來，在刑罰執(zhí)行領(lǐng)域，實(shí)際上存在兩種不同性質(zhì)的權(quán)力活動：一是監(jiān)獄部門對罪犯實(shí)施具體的刑罰執(zhí)行，包括獄政管理、教育改造、勞動改造等等。這些活動構(gòu)成監(jiān)禁刑罰執(zhí)行的主要內(nèi)容，從其權(quán)力運(yùn)行的規(guī)律和特征看，它屬于典型的行政管理活動，理應(yīng)被納入行政權(quán)范疇，這也是世界各國將監(jiān)獄等刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)作為國家行政體系組成部分的根本原因；二是執(zhí)行過程中刑罰變更事項(xiàng)的裁決活動。對刑罰變更的裁決，直接涉及到罪犯的自由等重大權(quán)利的處置，故在法治國家里無不把司法審查機(jī)制引入其中，以法院的裁判作為刑罰變更與否的依據(jù)?！八痉▽彶闄C(jī)制的存在，是防止其他國家權(quán)力出現(xiàn)濫用和專橫的特殊保障，也是法治秩序賴以維系的關(guān)鍵制度設(shè)計之一?！雹弑O(jiān)獄中的服刑罪犯喪失人身自由，其行為完全處于監(jiān)獄方面的監(jiān)控之下，維護(hù)自身權(quán)益的能力很低，在此前提之下，再將刑罰執(zhí)行變更權(quán)交由監(jiān)獄掌管，這對服刑罪犯是不公正的，也是危險的。其實(shí)質(zhì)上是讓監(jiān)獄方面充當(dāng)自己案件的法官，這顯然是違背現(xiàn)代法治基本原則和正當(dāng)程序基本要求的。刑罰執(zhí)行權(quán)與刑罰執(zhí)行變更權(quán)是性質(zhì)完全不同的兩種權(quán)力，刑罰執(zhí)行權(quán)屬于行政權(quán)，包含了大量的獄政自由裁量權(quán)因素，而刑罰執(zhí)行變更權(quán)卻是司法權(quán)，必須由中立的第三方作出。故有學(xué)者指出：“在刑事執(zhí)行程序的制度設(shè)計上，至關(guān)重要的問題是確定刑罰執(zhí)行權(quán)的行政權(quán)屬性，以及執(zhí)行過程中刑罰變更事項(xiàng)的司法裁判權(quán)性質(zhì)?！雹?/p>

從性質(zhì)上講，減刑屬于對刑罰的變更，是對法院終審判決的改變，并直接關(guān)涉罪犯和被害人的重大切身利益，因而應(yīng)被納入司法裁判的范圍。

首先，減刑是對刑罰的變更。對于刑罰來說，其質(zhì)的規(guī)定性就是刑種，量的規(guī)定性對于自由刑而言就是其刑期長度即刑度。所以，自由刑的刑種和刑度一起構(gòu)成了自由刑的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，是自由刑的兩大實(shí)質(zhì)性組成要素。我國刑法中的減刑，是指對判處管制、拘役、有期徒刑或者無期徒刑的犯罪分子，因其在刑罰執(zhí)行期間確有悔改或者立功表現(xiàn)，而適當(dāng)減輕其原判刑罰的制度。“所謂減輕原判刑罰，包括將原判刑期減短和將無期徒刑減為有期徒刑?！雹嵊纱丝芍?，減刑的適用不僅會直接縮短犯罪人所服刑罰的刑期長度，而且，在無期徒刑減為有期徒刑的情況下，它還會帶來對刑種的變更。原判決給犯罪人確定了一定的刑罰，而適用減刑卻改變了原判刑期，甚至刑種。所以，減刑屬于對自由刑實(shí)質(zhì)性組成要素的根本性變更，而絕不僅僅是對一定刑罰的執(zhí)行方式的改變；刑罰執(zhí)行方式的改變只能是在不改變原判刑罰內(nèi)容的前提之下，變更其具體的執(zhí)行手段和方法。減刑是對刑罰的變更而不是對刑罰執(zhí)行方式的變更，這是減刑的法律屬性的核心內(nèi)容。

其次，減刑是對法院終審判決的改變。減刑性質(zhì)的核心內(nèi)容是對原判決確定的刑罰的變更，由此可以得出減刑在性質(zhì)上也是對原生效判決即終審判決的改變。法院對犯罪人作出的有罪判決，主要由兩部分內(nèi)容構(gòu)成：一是對被告人犯罪事實(shí)的認(rèn)定，即定罪；二是確定對被告人適用的刑罰，即量刑。不論是對判決定罪部分的改變還是對量刑部分的改變，都將構(gòu)成對原生效判決內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。減刑是在不改變原生效判決所認(rèn)定的事實(shí)問題的前提下，根據(jù)犯罪分子的悔改或立功表現(xiàn)，將原判決所確定的刑罰予以適當(dāng)?shù)販p輕。所以，減刑的適用雖然沒有改變終審判決對事實(shí)問題的認(rèn)定即沒有改變終審判決的定罪，但是，通過對犯罪人適用的刑罰進(jìn)行變更，直接構(gòu)成了對原生效判決量刑部分的根本變更，從而部分地改變了終審判決的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。

再次，減刑直接影響到犯罪人和被害人的重大切身利益。適用減刑就意味著犯罪人將被豁免一定期限的刑罰，可以提前獲得人身自由；反之，犯罪人就必須服滿原判決所確定的刑罰，兩種情況下對犯罪人的人身自由的剝奪或限制程度是不同的。就對公民人身自由權(quán)的處置而言，減刑與審判階段對被告人的量刑活動并無本質(zhì)的區(qū)別，都直接涉及到公民的人身自由權(quán)受剝奪或限制的期限。對此只能通過司法裁判的方式和途徑加以確定。而罪犯服刑期的長短，又將直接關(guān)系到被害人的切身利益，即影響到被害人遭受犯罪侵害而產(chǎn)生的報復(fù)情感能否獲得滿足以及滿足程度。因?yàn)?，被害人對犯罪人的報?fù)心理的滿足是通過刑罰的完全執(zhí)行而得以實(shí)現(xiàn)的，對犯罪人適用減刑會使被害人的本能的報復(fù)心理受到打擊，并會因此懷疑刑罰的正義性。所以，在此意義上，減刑活動也必須受到正當(dāng)程序的規(guī)制，并保障被害人作為程序參與主體的相關(guān)訴訟權(quán)利。

在現(xiàn)代法治國家中，“司法權(quán)范圍的確定必須緊緊圍繞是否有個人基本權(quán)益需要司法救濟(jì)和司法保障，以及是否有某種國家權(quán)力（尤其是行政權(quán)力）需要司法審查和控制這兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行。”⑩所以，筆者甚至認(rèn)為，在刑罰執(zhí)行過程中，不僅減刑、假釋、緩刑等行刑制度的適用需要以法院的裁判作為唯一依據(jù)，以下具體刑罰執(zhí)行制度和措施的運(yùn)用，亦應(yīng)納入司法審查的范圍：刑期的折抵、刑罰的易科、監(jiān)外執(zhí)行等行刑變通措施的運(yùn)用，對患有精神病、性病、酒精中毒等病癥被判刑人進(jìn)行的強(qiáng)制性醫(yī)療措施的運(yùn)用，監(jiān)獄行刑警戒類別的確定和變更等。(11)此外，罪犯及其他被執(zhí)行人對刑罰執(zhí)行機(jī)構(gòu)及其人員的行政性執(zhí)法行為不滿而提出控訴的，法院亦應(yīng)有權(quán)審議，給予被判刑人司法救濟(jì)的機(jī)會等，這是構(gòu)建刑罰執(zhí)行正當(dāng)程序的基本要求，也是在刑罰執(zhí)行領(lǐng)域貫徹法治原則的具體體現(xiàn)。

三

有鑒于此，圍繞司法權(quán)這一核心，構(gòu)建符合程序正義要求的正當(dāng)程序，由罪犯本人啟動，律師介入，被害人參與，監(jiān)獄提供罪犯能否予以減刑的證據(jù)，檢察機(jī)關(guān)實(shí)施法律監(jiān)督，人民法院居中裁判的訴訟機(jī)制，便成為必然的選擇。按照筆者的設(shè)想，可將減刑程序改造成完全意義上的庭審程序，罪犯可通過監(jiān)獄向法院提出減刑申請，檢察院和被害方作為監(jiān)督方出庭，監(jiān)獄管理人員和相關(guān)罪犯作為證人出庭，法官親自參與庭審，平等對待各方當(dāng)事人，并在充分考慮各方參與者意見的基礎(chǔ)上居中裁決。

當(dāng)然，以上僅是宏觀上的構(gòu)想，其運(yùn)行還有賴于以下具體程序和機(jī)制的構(gòu)建：

1.監(jiān)獄對罪犯的考核必須是真實(shí)的，罪犯對考核不服有權(quán)提出異議，可申請復(fù)議、復(fù)核，乃至提起行政訴訟，將罪犯行使異議權(quán)、申辯權(quán)、申請復(fù)議或復(fù)核權(quán)等作為考核的必要的救濟(jì)程序。為此，監(jiān)獄機(jī)關(guān)應(yīng)對減刑情節(jié)以及罪犯的分級處遇、計分考核、等級工制度等作出統(tǒng)一、明確、詳細(xì)的規(guī)定，并公示使全體干警和全體罪犯知悉。同時，減刑計劃啟動、制作減刑材料完成后，監(jiān)獄方面亦應(yīng)當(dāng)在分監(jiān)區(qū)向全體罪犯公布擬呈報法庭作為證據(jù)使用的有關(guān)減刑事實(shí)和理由的書面材料，并規(guī)定有不同意見者，在規(guī)定的期限內(nèi)有權(quán)提出異議。實(shí)際上，能否公布詳細(xì)的減刑事實(shí)和理由材料是檢驗(yàn)監(jiān)獄減刑是否公正以及能否真正做到“獄務(wù)公開”的重要標(biāo)志。

2.建立一整套罪犯減刑的權(quán)利保障制度，明確罪犯有知情權(quán)、申請減刑權(quán)、申辯權(quán)、提出異議權(quán)、申請復(fù)核或復(fù)議權(quán)、質(zhì)證權(quán)、質(zhì)疑權(quán)、請求聽證權(quán)、申訴權(quán)、獲得公正減刑權(quán)、要求公開審判權(quán)、申請回避權(quán)、參與法庭調(diào)查權(quán)、最后陳述權(quán)等。從某種意義上說，這些程序性權(quán)利均具有救濟(jì)性質(zhì)，旨在保障罪犯能夠有效參與減刑程序，并在其中體現(xiàn)其作為訴訟主體應(yīng)有的地位和尊嚴(yán)，從而落實(shí)減刑裁判的程序正義。

3.法院對減刑案件實(shí)行開庭審理，在罪犯、被害人、監(jiān)獄管理人員、檢察員、證人等各方到庭的情況下，以開庭的形式審查罪犯確有悔改或者立功表現(xiàn)的事實(shí)及證據(jù)，充分聽取各方意見，并在此基礎(chǔ)上作出減刑裁定。對此國外立法有類似規(guī)定，例如，蒙古刑事訴訟法典第436條規(guī)定：“對于假釋的申請，由法院自收到申請書之日起一個月內(nèi)審理；審理時應(yīng)當(dāng)傳喚檢察長、被判刑人、提起申請的人和機(jī)關(guān)的代表、被判刑人執(zhí)行刑罰所在的機(jī)關(guān)的首長或代表人到庭?！?12)減刑與假釋在處理程序上具有同質(zhì)性，外國立法有關(guān)假釋的程序規(guī)定對我國減刑程序的構(gòu)建具有借鑒意義。

4.允許律師介入減刑程序，以保障罪犯能夠獲取法律幫助的權(quán)利。應(yīng)通過立法規(guī)定罪犯有權(quán)聘請律師或其他人為其提供法律幫助，代為辦理減刑的有關(guān)法律事宜；對于一些家庭經(jīng)濟(jì)困難的罪犯，國家有必要建立法律援助制度。律師在接受罪犯及其親屬的委托后，有權(quán)查閱監(jiān)獄提交的減刑材料，同在押的罪犯會見和通信，收集和調(diào)取罪犯確有悔罪或立功表現(xiàn)的證據(jù)，有權(quán)參加法庭調(diào)查和辯論并提交意見，在征得罪犯同意的情況下代為提起上訴等，同時依照刑訴法的有關(guān)規(guī)定履行訴訟義務(wù)。

5.對于有明確被害人的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)將擬減刑罪犯情況告知被害人，并把征求被害人的意見作為減刑的必經(jīng)程序。實(shí)際上，伴隨著恢復(fù)性司法在世界范圍內(nèi)的廣泛運(yùn)用，現(xiàn)代西方各國多以法律的形式規(guī)定了被害人在刑罰執(zhí)行階段的參與權(quán)利。如英國1991年的緩刑法（probationcircular）落實(shí)了1990年的被害人法（victimscharter）有關(guān)被害人權(quán)利的規(guī)定，即在準(zhǔn)備提交釋放罪犯的報告時，將被害人及其家人的意見考慮進(jìn)去。1994年，英國內(nèi)政部監(jiān)獄負(fù)責(zé)人聯(lián)系處（HomeOfficeInstructiontoGovernors）建立了被害人幫助熱線，聯(lián)系處進(jìn)一步要求監(jiān)獄負(fù)責(zé)人向警官了解被害人及其家人對允許釋放罪犯的意見，如果被害人強(qiáng)烈反對釋放罪犯，那么，罪犯則不能釋放。(13)美國模范刑法典第305條附10條規(guī)定，假釋委員會在決定假釋時，應(yīng)考慮受刑人、辯護(hù)人、被害人等的意見。(14)根據(jù)此規(guī)定，美國有45個州在假釋程序中引入被害人影響陳述，即由被害人提出關(guān)于犯罪和被害對被害人及家庭所造成的后果的意見和觀點(diǎn)，以供假釋委員會決定假釋參考。(15)

借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，可對被害人參與減刑程序作如下具體設(shè)計：符合條件的罪犯提出減刑申請，承辦法院經(jīng)初步審查決定立案的，應(yīng)在3日內(nèi)通知檢察院、被害人，并告知被害人及其法定人有權(quán)委托訴訟人；在正式開庭前10日應(yīng)書面通知檢察院、被害人到庭參加訴訟，通知內(nèi)容除了開庭時間外，還應(yīng)告知被害人相關(guān)訴訟權(quán)利，包括委托人出庭權(quán)、獲得法律援助權(quán)、知情權(quán)、申請回避權(quán)、參與法庭調(diào)查和辯論權(quán)等。在法庭審理時，對監(jiān)獄以及罪犯律師提交的有關(guān)罪犯確有悔改或立功表現(xiàn)的事實(shí)材料，被害人有權(quán)發(fā)表意見，包括提出對罪犯悔改或立功表現(xiàn)的看法、闡明罪犯的犯罪行為給其本人及家庭造成的危害后果等。被害人發(fā)表意見時，應(yīng)注意區(qū)分“應(yīng)當(dāng)減刑”和“可以減刑”的情節(jié)。對于“可以減刑”的情節(jié)，法院要根據(jù)具體情況并確實(shí)考慮被害人的意見，作出是否適用減刑及如何適用減刑的裁定；對于被害人強(qiáng)烈反對適用減刑的，法院要慎重對罪犯適用減刑。法院減刑裁定作出后，被害人及其法定人不服，自收到裁定書5日以內(nèi)，有權(quán)請求人民檢察院提出抗訴。對此檢察院應(yīng)當(dāng)立即對請求人的資格、請求的時間和理由進(jìn)行審查，并自收到請求后5日內(nèi)作出是否抗訴的決定，答復(fù)請求人。對于確有錯誤的生效減刑裁定，被害人及其法定人有權(quán)在減刑裁定生效后的1年內(nèi)，申請法院依照審判監(jiān)督程序撤銷對罪犯的減刑裁定等。

6.吸納專業(yè)人士作為陪審員參與減刑案件的審理。以意大利的行刑制度為例，其專門負(fù)責(zé)處理行刑事務(wù)的監(jiān)察法庭是由監(jiān)察法官、從事心理學(xué)、社會服務(wù)學(xué)、教育學(xué)、精神病學(xué)、臨床犯罪學(xué)的專家組成，其中合議庭由法庭庭長、一名監(jiān)察法官和二名專家組成。(16)借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，可考慮吸收教育學(xué)、社會學(xué)、心理學(xué)、犯罪學(xué)、矯正學(xué)等方面專家作為人民陪審員和法官共同組成合議庭，參與審理減刑案件，以此提高減刑的程序理性和裁判質(zhì)量。

7.賦予基層法院對部分減刑案件的管轄權(quán)?？煽紤]將被判處管制、拘役的罪犯減刑案件，交由基層法院審理，并針對此類案件案犯罪行輕，社會潛在危害小的特點(diǎn)，適用更為簡便的審理方式以實(shí)現(xiàn)程序繁簡分流。

8.進(jìn)一步明確審理期限，督促法院及時審結(jié)減刑案件。對于被判處無期徒刑、有期徒刑的罪犯減刑案件，中級以上人民法院應(yīng)在1個月內(nèi)審結(jié)；對于被判處拘役、管制的罪犯減刑案件，基層人民法院應(yīng)在15日內(nèi)審結(jié)。此外，由于減刑案件有一定的專業(yè)性，可考慮在法院內(nèi)部設(shè)立專門機(jī)構(gòu)和專業(yè)法官負(fù)責(zé)審理，并針對減刑案件的特點(diǎn)構(gòu)建不同于普通審理程序的簡易程序。

9.賦予罪犯對減刑裁定的上訴權(quán)，在減刑裁定書中應(yīng)當(dāng)增列罪犯不服此裁定的上訴途徑、方式和期限。規(guī)定罪犯對于人民法院減刑裁定不服的，可以在收到裁定書后10日內(nèi)向上一級人民法院上訴。只有罪犯上訴的，上級人民法院不得作出不利于罪犯的裁定；人民檢察院認(rèn)為減刑裁定確有錯誤的，可以在收到裁定書10日內(nèi)依法提起抗訴。對此國外立法有類似規(guī)定，例如土耳其共和國刑罰執(zhí)行法第19條第6款規(guī)定，對于法院假釋裁決，犯人、犯人人、律師或檢察官可以提出上訴。(17)由于減刑案件與一般訴訟案件沒有本質(zhì)上的區(qū)別，對其也應(yīng)實(shí)行兩審終審制。

10.規(guī)范減刑的申請次數(shù)和時間間隔。既要給予罪犯多次提出減刑申請的權(quán)利，又要對其申請次數(shù)和時間間隔進(jìn)行規(guī)范。一般情況下，罪犯第一次減刑申請未獲批準(zhǔn)，一年內(nèi)不得再次提出減刑申請。對此國外立法也有類似規(guī)定，例如，俄羅斯聯(lián)邦刑事執(zhí)行法典第175條第11款規(guī)定：“當(dāng)法院駁回假釋或?qū)⑽捶M部分的刑罰改判較輕刑罰的請求，依據(jù)上述任何一種根據(jù)再次向法院提交報告，應(yīng)在法院做出駁回裁定之日起至少六個月以后進(jìn)行?！?18)

保全罪犯的人格尊嚴(yán)和訴訟主體地位，是實(shí)現(xiàn)其再社會化的基礎(chǔ)和條件，通過上述一系列保障程序的構(gòu)建，讓罪犯和被害人都能參與到減刑活動中來，傾聽他們的意見，保障他們的人格尊嚴(yán)和自主意志，不僅有助于法庭作出公正的裁判，也有利于化解罪犯和被害人的矛盾，修復(fù)被犯罪破壞的社會關(guān)系，為罪犯順利回歸社會打下基礎(chǔ)，并會對罪犯思想改造產(chǎn)生積極促進(jìn)作用，同時也有利于在社會上確立法院減刑裁判的權(quán)威性和公信力。目前一些法院試行減刑的聽證審理方式，這是有益的探索，但距離合乎正當(dāng)程序要求的訴訟程序還有很大差距。筆者認(rèn)為，只有堅持以司法裁判權(quán)為中心，采取規(guī)范的庭審模式，各方當(dāng)事人參與，充分表達(dá)意見，法院在此基礎(chǔ)之上居中作出權(quán)威裁判，才能形成科學(xué)合理的減刑機(jī)制和制度，并在程序正義的基礎(chǔ)上最大程度地實(shí)現(xiàn)裁判結(jié)果的公正。

關(guān)鍵詞:減刑/程序正義/權(quán)利保障/正當(dāng)程序

注釋:

①孫延宏：“監(jiān)獄在押罪犯減刑權(quán)利的程序保障”，載《上海市政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2001年第2期。

②王偉：“對減刑性質(zhì)和程序的理論思考及對策建議”，載《新疆社會科學(xué)》2004年第2期。

③陳敏著：《減刑制度比較研究》，中國方正出版社2001版，第133頁。

④馬克昌主編：《刑罰通論》，武漢大學(xué)出版社1995年版，第640頁。

⑤參見李豫黔：“我國減刑制度司法實(shí)踐的反思和探討”，載《中國監(jiān)獄學(xué)刊》2003年第3期。

⑥參見陳敏著：《減刑制度比較研究》，中國方正出版社2001版，第136頁。

⑦陳瑞華：“司法權(quán)的性質(zhì)——以刑事司法為范例的分析”，載《法學(xué)研究》2000年第5期。

⑧陳瑞華著：《問題與主義之間——刑事訴訟基本問題研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第38頁。

⑨何秉松主編：《刑法教科書》（上），中國法制出版社2000年版，第608頁。

⑩陳瑞華：“司法權(quán)的性質(zhì)——以刑事司法為范例的分析”，載《法學(xué)研究》2000年第5期。

(11)參見于同志：“俄羅斯的刑事執(zhí)行法律”，載《犯罪與改造研究》2004年第8期。

(12)參見最高人民法院刑事審判二庭編：《減刑、假釋工作必備——中外減刑、假釋法律法規(guī)選編》，人民法院出版社1992年版，第324—325頁。

(13)楊正萬著：《刑事被害人問題研究——從訴訟角度的考察》，中國人民公安大學(xué)出版社2002年版，第45頁。

(14)最高人民法院刑事審判二庭編：《減刑、假釋工作必備——中外減刑、假釋法律法規(guī)選編》，人民法院出版社1992年版，第339頁。

(15)郭建安主編：《被害人研究》，北京大學(xué)出版社1997版，第221—222頁。

篇10

一、刑事簡易程序。

關(guān)于刑事簡易程序的定義，依據(jù)《布萊克法律詞典》的解釋，簡易程序?yàn)椤皟H相對于普通程序而言，不經(jīng)檢察官起訴、陪審團(tuán)定罪或者普通法正常程序所要求的其他程序，法官直接以迅速、簡單的方式處理爭議解決案件，作出裁判的任何訴訟程序”。[1]（p504）《牛津法律大辭典》的定義是：“簡易程序（Summary Jurisdiction）系指由一個法官或治安法官在沒有陪審團(tuán)參加的情況下審問被告人的審判?！盵2]（p1084）上述兩大權(quán)威的法律詞典都將簡易程序界定為一種審判程序的簡化。

隨著刑事簡易程序在我國刑事訴訟法中的出現(xiàn)，我國學(xué)者也開始探索刑事簡易程序的科學(xué)定義。有的認(rèn)為，簡易程序相對于普通程序而言，是指在一審程序中，針對某些特定類型的案件，刑事訴訟法在確立普通程序的基礎(chǔ)上規(guī)定的一種比普通程序更為簡便、迅速的審判程序。該程序也可以說是在一定程度上對普通程序的簡化。[3]（p241）這種觀點(diǎn)側(cè)重于闡述簡易程序適用案件的種類，以及其簡便、快捷的特點(diǎn)。有的學(xué)者認(rèn)為，簡易程序具有三層基本含義：一是都是針對審判程序而言，不包括偵查、起訴等程序的簡化；二是仍然由法官進(jìn)行中立、公正的審判和裁判；三是審判程序被簡化，具體表現(xiàn)為庭審程序的簡化或省略。[4]（p20）這一觀點(diǎn)將簡易程序確定為一種審判程序，并指出簡化審判程序包括簡化和省略兩種形式。另有人指出，簡易程序與普通程序具有層次性相對應(yīng)，可以分為三個層次的內(nèi)容，分別是相對于完善形態(tài)的刑事簡易程序、相對于一般形態(tài)的刑事簡易程序和相對于現(xiàn)實(shí)形態(tài)的刑事簡易程序。[5]（p159-160）該觀點(diǎn)不局限于審判程序的簡化，而是著眼于整個刑事訴訟結(jié)構(gòu)，呈現(xiàn)了一個動態(tài)、立體的簡易程序。

上述觀點(diǎn)從不同角度展現(xiàn)了刑事簡易程序的內(nèi)容，但無論是何種觀點(diǎn)，都不能否認(rèn)刑事簡易程序是相對刑事普通程序而言的。要想對刑事簡易程序進(jìn)行準(zhǔn)確的界定，須先弄清楚什么是刑事普通程序。從廣義上來說，一個完整的刑事普通程序應(yīng)當(dāng)包括立案、偵查、審查起訴、提起公訴、審判及執(zhí)行等程序，從狹義上來說，刑事普通程序就是指刑事審判普通程序。與此相對應(yīng)，簡易程序在廣義上是指符合正當(dāng)程序要求，可快速處理刑事案件的特別程序，而在狹義上則特指各國刑事訴訟法明確規(guī)定的，對刑事一審程序的一些環(huán)節(jié)或步驟予以適當(dāng)簡化，從而快速處理刑事案件的程序。[6]（p72）隨著對刑事簡易程序的研究不斷深入，僅僅討論審判程序的簡化已經(jīng)不能滿足立法和司法的需求，因此，對刑事簡易程序應(yīng)當(dāng)作廣義的解釋，即指符合正當(dāng)程序要求，可快速處理刑事案件的特別程序。

二、我國刑事簡易程序缺陷分析。

（一）刑事簡易程序設(shè)置形式的一元化。

我國刑事訴訟法設(shè)置了一元結(jié)構(gòu)的刑事簡易程序。1996年，我國在修改刑事訴訟法時增加了簡易程序的規(guī)定，此外，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》以及最高人民法院、最高人民檢察院、司法部于2003年3月14日聯(lián)合的《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砉V案件的若干意見》對簡易程序進(jìn)行了補(bǔ)充和完善。2006年3月14日出臺的《關(guān)于適用普通程序?qū)徖怼氨桓嫒苏J(rèn)罪案件”的若干意見（試行）》增加了普通程序簡化審程序，對于該程序能否視為另一種簡易程序，理論界有不同認(rèn)識。最高人民法院的觀點(diǎn)認(rèn)為，對被告人認(rèn)罪案件適當(dāng)簡化審理，不是創(chuàng)設(shè)一種新的程序，而是在法律規(guī)定的普通程序框架內(nèi)，針對被告人認(rèn)罪這一事實(shí)，在審理方式上的適當(dāng)靈活。因此，該程序并不是另外一種刑事簡易程序。[7]（p103-104）無論是刑事訴訟法中規(guī)定的簡易程序，還是普通程序簡化審程序，都只是對普通審判程序某些環(huán)節(jié)的簡化，并未完全從普通程序中脫離出來，從此種意義上來講，我國的刑事簡易程序仍然是一元的。[6]（p73）我國簡易程序的一元化立法模式，不利于針對案件的不同情形適用不同的審判程序，造成無論案件性質(zhì)輕重，都是用同一種簡易程序?qū)徖淼那樾?。而在刑事案件日益多樣化的今天，同樣是輕微案件，其難易程度也各不相同，對其一律使用同樣的程序?qū)徖恚环习讣至骱吞岣咴V訟效率的目的。

（二）相關(guān)配套制度的不健全。

1.未賦予被告人完整的程序選擇權(quán)。

程序選擇權(quán)應(yīng)該包括三方面的內(nèi)容：一是程序建議權(quán)，即當(dāng)事人有提出適用簡易程序的建議的權(quán)利；二是程序否決權(quán)，即當(dāng)司法機(jī)關(guān)提議適用簡易程序時，當(dāng)事人有同意適用或拒絕適用的權(quán)利。三是程序變更權(quán)，即在簡易程序的進(jìn)行過程中，當(dāng)事人如果認(rèn)為適用簡易程序會對自己不利，有權(quán)要求將案件轉(zhuǎn)為普通程序?qū)徖?。只有同時擁有這三項(xiàng)權(quán)利，才能說擁有完整的程序選擇權(quán)，然而我國現(xiàn)行立法即沒有規(guī)定被告人的簡易程序建議權(quán)，也沒有規(guī)定被告人的簡易程序變更權(quán)，在被告人的程序選擇權(quán)方面，存在著明顯缺陷。

我國刑事訴訟法明確規(guī)定，簡易程序的適用由人民檢察院建議或者同意，由人民法院決定。據(jù)此，人民檢察院和人民法院既有程序建議權(quán)，也有程序否決權(quán)。而被告人只有在人民檢察院或人民法院提出適用簡易程序的提議后表達(dá)同意或不同意的權(quán)利，即被告人只享有程序否決權(quán)，并不能主動向司法機(jī)關(guān)提出適用簡易程序，也就是說，并不享有程序建議權(quán)。[8]（p292）在程序變更權(quán)方面，雖然相關(guān)司法解釋規(guī)定，適用簡易程序?qū)徖淼陌讣?，在法庭審理過程中，被告人當(dāng)庭翻供，對于起訴書所指控的犯罪事實(shí)予以否認(rèn)的，應(yīng)當(dāng)決定終止審理，并按照第一審普通程序進(jìn)行審理。但這并不等同于被告人在簡易程序的進(jìn)行過程中，可以自由地撤回自己的建議或同意。因此可以說，我國現(xiàn)行立法在被告人的簡易程序變更權(quán)方面也是有所缺失的。

2.被告人難以獲得有效的律師辯護(hù)。

在法治發(fā)達(dá)國家，律師的普遍參與已是刑事訴訟的常態(tài)，然而，在我國的刑事司法實(shí)踐中，由于法律文化和律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險等因素，律師作為辯護(hù)人參與普通程序的比例本身就不高，而據(jù)有關(guān)資料顯示，辯護(hù)律師參與刑事簡易程序的比例比普通程序還要低得多。[8]（p293）根據(jù)我國《刑事訴訟法》的規(guī)定，強(qiáng)制辯護(hù)的范圍僅限于沒有委托辯護(hù)人的盲、聾、啞、未成年人、限制行為能力人或者可能被判處死刑的被告人，而適用簡易程序的案件由于案件輕微，不可能被判處死刑，且對被告人盲、聾、啞人的不得適用簡易程序，因而絕大多數(shù)適用簡易程序的案件無法適用強(qiáng)制辯護(hù)。加之《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第226條規(guī)定，適用簡易程序?qū)徖淼陌讣?，被告人委托辯護(hù)人的，辯護(hù)人可以不出庭，只需在開庭審理前將辯護(hù)意見送交人民法院即可。因此，在適用簡易程序的案件的庭審中，被告人即使聘請了律師，也可能缺乏辯護(hù)人的出庭辯護(hù)。

被告人在選擇適用簡易程序時其權(quán)利已經(jīng)受到一定程度的限制，如果再缺乏律師的有效辯護(hù)，被告人將處于十分不利的境地，不僅訴訟權(quán)利得不到有效的保障，而且很可能會在不了解自己行為的后果，不清楚簡易程序的性質(zhì)的情況下作出一些實(shí)際對自己不利的程序選擇。[6]（p73）3.公訴人可以不出庭導(dǎo)致的問題。

依據(jù)我國現(xiàn)行刑事訴訟法的規(guī)定，適用簡易程序?qū)徖砉V案件，人民檢察院可以不派員出席法庭?！蛾P(guān)于適用簡易程序?qū)徖砉V案件的若干意見》第六條又進(jìn)一步規(guī)定，適用簡易程序?qū)徖砉V案件，除人民檢察院監(jiān)督公安機(jī)關(guān)立案偵查的案件，以及其他人民檢察院認(rèn)為有必要派員出庭的案件外，人民檢察院可以不派員出庭?？梢姡m用簡易程序?qū)徖淼墓V案件，除人民檢察院監(jiān)督公安機(jī)關(guān)立案偵查的案件公訴人必須出庭外，其他案件公訴人都可以出庭也可以不出庭，而在司法實(shí)踐中人民檢察院多數(shù)情況下并不派員出庭，這就導(dǎo)致了一些問題。

首先，它導(dǎo)致法官中立地位的動搖?！霸谌魏我环N簡易程序形態(tài)中，法官都被禁止與任何一方進(jìn)行任何形式的單方接觸，法官的所有司法裁判活動都要由控辯雙方同時到場參與。

這是維持簡易審判程序最低限度公正性的必要保證。”[9]（p432）公訴人不出庭支持公訴，控辯審三方的互相交涉變成了審判者與被審判者的對抗，法官事實(shí)上不得不同時充當(dāng)審判者和公訴人這兩個互相矛盾的角色，從而失去了中立性，難以保證站在客觀中立的立場上做出裁判，其裁判結(jié)果難以保證公正性。其次，人民檢察院是我國的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，人民檢察院不派員出庭，法院的審判活動缺乏監(jiān)督，容易導(dǎo)致審判的任意性，背離程序公正的最低要求。

4.程序利用收益權(quán)在制度與實(shí)踐層面的雙重有限性。

程序利用收益權(quán)是指被告人放棄適用普通程序?qū)徟袕亩玫降哪承妮p或者減輕的“好處”。程序利用收益權(quán)制度使得國家權(quán)力和被告利益之間得以平衡。我國刑事訴訟法中雖然有對自愿認(rèn)罪的被告人酌情予以從輕處罰的規(guī)定，但仍存在一些問題。

首先，對被告人從輕處罰的幅度，并沒有相關(guān)法律條文予以明確規(guī)定，這樣一方面導(dǎo)致法官有較大的自由裁量權(quán)，同一性質(zhì)的案件，由于每個法官從輕處罰的幅度不同，量刑上就可能產(chǎn)生較大的差距，出現(xiàn)同罪異罰的現(xiàn)象。另一方面被告人、辯護(hù)人對自己選擇適用刑事簡易程序而獲得量刑“折扣”的預(yù)期也會處于不確定的狀態(tài)。其次，我國現(xiàn)行刑事訴訟法只是規(guī)定對自愿認(rèn)罪的被告人酌情予以從輕處罰，并沒有將自愿認(rèn)罪與從輕處罰必然聯(lián)系在一起，這樣對于被告人來說，可能吸引力也沒有那么大。再次，雖然我國刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定中并沒有明確“可能判處緩刑”是刑事簡易程序的排除條件，但由于緩刑可能帶來的社會影響較大，在司法實(shí)踐中，刑事簡易程序一般不適用于可能判處緩刑的案件，因此，一些罪行不重且自愿認(rèn)罪并選擇簡易程序的被告人不能相應(yīng)地獲得最輕刑罰。最后，在我國的司法實(shí)踐中，法院在決定適用刑事簡易程序時，很少書面告知被告人適用簡易程序可酌情予以從輕處罰，在判決書上，對被告人因自愿認(rèn)罪而得到從輕處罰的事項(xiàng)也沒有做相關(guān)的記載。[8]（p294）三、多元化刑事簡易程序的構(gòu)建。

正如刑事簡易程序是相對于刑事普通程序而言，多元化刑事簡易程序是相對于一元化刑事簡易程序而言的。我國的刑事簡易程序只規(guī)定了一種，無論案件性質(zhì)如何，都只能適用同一種簡易程序?qū)徖?，此即一元化的刑事簡易程序。而多元化刑事簡易程序是指一國的刑事簡易程序體系呈現(xiàn)出多樣性與層次性，按照犯罪性質(zhì)、罪行輕重、證據(jù)掌握程度的不同分別設(shè)計出與之相適應(yīng)的刑事簡易程序，且不只是單純的簡化審判程序，而是對整個刑事訴訟程序進(jìn)行全盤考慮。目前，各國的刑事簡易程序呈現(xiàn)出多元化的態(tài)勢，正如人類文明的發(fā)展趨于多元化一樣，刑事簡易程序也不可能僅僅遵循一種模式，因此我國的刑事簡易程序不應(yīng)拘泥于已有的框架，應(yīng)該開放和多元。

（一）設(shè)立處理微罪案件的中國式處罰令程序。

1.設(shè)立處罰令程序的必要性。

我國刑事簡易程序的適用范圍包括可能判處3年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的公訴案件，其中對于可能判處拘役、管制、單處罰金等輕微簡單的案件來說，我國現(xiàn)行的簡易程序顯得過于繁瑣，不利于訴訟效率的提高。而從我國的司法實(shí)踐來看，被判處緩刑、拘役、管制、單處罰金、免予刑事處罰等的輕微刑事案件占到了我國刑事案件總量的三分之一左右。[10]（p132）因此，有必要將這一部分輕微案件從現(xiàn)行的簡易程序適用范圍中分流出來，建立一種與之相適應(yīng)的速決命令程序———中國式的處罰令程序來進(jìn)行處理。

2.設(shè)立處罰令程序的可行性。

首先，近年來全國各地的檢察機(jī)關(guān)都在紛紛進(jìn)行量刑建議的試點(diǎn)，并取得了較好的實(shí)際效果，也得到了學(xué)界的廣泛贊同。[11]（p277）而處罰令程序便是由檢察機(jī)關(guān)在起訴時向法院提出對被告人的具體量刑建議開始的。因此，量刑建議的試行無疑為設(shè)立和試行處罰令程序創(chuàng)造了十分有利的條件。

其次，處罰令程序本身易于操作，并不要求司法人員必須具備特殊的司法職業(yè)技能，我國現(xiàn)有的司法人員完全能夠勝任其程序的實(shí)施。[11]（p277）最后，我國早在1920年北洋政府統(tǒng)治時期就制定頒布過《處刑命令暫行條例》，實(shí)施過類似處罰令程序的刑事訴訟程序。盡管我國現(xiàn)有國情和訴訟制度已和當(dāng)時不同，但在構(gòu)建我國多元化刑事簡易程序時，設(shè)置處罰令程序應(yīng)該說在法律文化上不會有太大障礙。

3.中國式處罰令程序設(shè)立的具體構(gòu)想。

（1）處罰令程序的適用范圍。

在適用處罰令程序的案件范圍上，我國的處罰令程序應(yīng)適用于犯罪事實(shí)清楚、證據(jù)充分，立案后不需要作過多偵查取證，最終量刑為拘役、管制、單處罰金、緩刑或免于刑事處罰的輕微刑事案件。對于不具有人身危險性的初犯，處刑為1年以下有期徒刑時應(yīng)對其宣告緩刑，并適用處罰令程序。[11]（p278）（2）處罰令程序的啟動。

人民檢察院經(jīng)審查認(rèn)為可以適用處罰令程序的，在征得被告人、辯護(hù)人同意的基礎(chǔ)上，向人民法院提交包括案件事實(shí)及所有證據(jù)和量刑建議在內(nèi)的書面申請。對于符合適用處罰令程序條件的案件，人民檢察院未提出適用處罰令程序的，被告人、辯護(hù)人有權(quán)向人民檢察院提出適用處罰令程序的書面申請。

（3）處罰令程序的審理。

處罰令程序只適用于基層人民法院，由審判員一人獨(dú)任審判。人民法院接到人民檢察院的處罰令申請書后，經(jīng)審查認(rèn)為符合適用處罰令程序條件的，應(yīng)在10日內(nèi)參考人民檢察院的量刑建議對被告人簽發(fā)處罰令；[12]（p38）經(jīng)審查認(rèn)為不宜適用處罰令程序的，應(yīng)視案件的具體情況及時將其轉(zhuǎn)為適用其他訴訟程序。

（4）接收處罰令后的法律后果。

一是接到處罰令后，被告人對處罰令的內(nèi)容表示完全同意，在其書面通知人民法院后，處罰令即生效，可依據(jù)處罰令對被告人執(zhí)行相關(guān)刑罰。二是接到處罰令后，被告人在14日內(nèi)不提出異議，則處罰令生效，可直接作為刑罰執(zhí)行的依據(jù)。三是接到處罰令后，被告人在14日內(nèi)提出異議，則處罰令自動失效，人民法院應(yīng)確定審判期日，對案件進(jìn)行開庭審理。[11]（p282）（二）設(shè)立處理被告人認(rèn)罪案件的簡易審程序。

1.設(shè)立被告人認(rèn)罪案件簡易審程序的依據(jù)。

犯罪按照罪行的輕重可劃分為微罪、輕重和重罪三種形式，雖然國際人權(quán)公約中明確指出“簡易程序只適用于輕微罪行”，但是，筆者認(rèn)為，對被告人認(rèn)罪案件來說，在被告人已經(jīng)對被指控的事實(shí)供認(rèn)不諱的情況下，公訴人失去了相對抗的對方，庭審對抗失去了前提，庭審成為既無對抗必要亦無對抗條件的場所，[13]（p84）此時已沒有完全按照普通程序進(jìn)行審理的必要，因此，在設(shè)立處罰令程序以處理微罪案件的基礎(chǔ)上，為進(jìn)一步提高訴訟效率，應(yīng)對被告人認(rèn)罪的案件適用有別于普通程序的簡易審程序。

2.設(shè)立被告人認(rèn)罪案件簡易審程序的思路及其理由。

就具體思路而言，筆者認(rèn)為可將現(xiàn)行簡易程序合并到普通程序簡化審程序中，以此為基礎(chǔ)設(shè)立處理被告人認(rèn)罪案件的簡易審程序。之所以作如此設(shè)想，理由如下：首先，現(xiàn)行簡易程序立法中明確規(guī)定，被告人、辯護(hù)人作無罪辯護(hù)的案件不適用簡易程序?qū)徖?，也就是說，現(xiàn)行簡易程序也是建立在被告人認(rèn)罪的基礎(chǔ)之上的，其與普通程序簡化審程序在適用的前提條件和性質(zhì)上并沒有不可逾越的鴻溝；[11]（p284）其次，現(xiàn)行簡易程序與普通程序簡化審程序均是立足于庭審簡化，而且就程序的具體規(guī)定而言也有很多的相似之處，因此，將現(xiàn)行簡易程序與普通程序簡化審程序進(jìn)行整合具有一定的可操作性；[11]（p284）最后，現(xiàn)行簡易程序與普通程序簡化審程序在適用范圍上均存在一些弊端，現(xiàn)行簡易程序的適用范圍過于狹窄，分流效果不明顯，普通程序簡化審程序的適用范圍雖有所寬泛，卻突破了現(xiàn)有立法的框架，而且會帶來司法實(shí)踐的無序與隨意。[14]（p32）將現(xiàn)行簡易程序合并到普通程序簡化審程序中，既能克服兩種程序在適用范圍上的弊端，解決普通程序簡化審程序法律依據(jù)的問題，又能保證清晰、統(tǒng)一的刑事訴訟程序框架。

3.被告人認(rèn)罪案件簡易審程序設(shè)立的具體構(gòu)想。

（1）被告人認(rèn)罪案件簡易審程序的適用范圍。

延續(xù)現(xiàn)行簡易程序和普通程序簡化審程序的相關(guān)規(guī)定并加以補(bǔ)充，簡易審程序的適用范圍可確定為犯罪事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分，被告人對被指控的基本犯罪事實(shí)無異議，并自愿認(rèn)罪的第一審公訴案件。但對于被告人系聾、盲、啞人的，可能判處無期徒刑或者死刑的，外國人犯罪的，有重大社會影響的，被告人認(rèn)罪但經(jīng)審查認(rèn)為可能不構(gòu)成犯罪的，共同犯罪案件中，有的被告人不認(rèn)罪或者不同意適用本程序?qū)徖淼?，無辯護(hù)人參加的，以及其他人民法院認(rèn)為不宜適用簡易審程序?qū)徖淼陌讣坏眠m用簡易審程序。[11]（p285）（2）被告人認(rèn)罪案件簡易審程序的啟動。

被告人認(rèn)罪案件簡易審程序的啟動主體為人民檢察院，但對于應(yīng)適用簡易審程序?qū)徖矶嗣駲z察院不向人民法院提出建議的案件，被告人及辯護(hù)人也可以主動向人民檢察院提出適應(yīng)簡易審程序的請求。

（3）增設(shè)審前快速移送程序。

偵查機(jī)關(guān)在辦案過程中，一旦發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人認(rèn)罪就應(yīng)當(dāng)立即通知人民檢察院，人民檢察院應(yīng)立即對其進(jìn)行審查，如果符合適用簡易審程序條件的，人民檢察院應(yīng)在征得被告人及辯護(hù)人的同意后提起訴訟。適用審前快速移送程序，可有效減少被告人的羈押時間，保障被告人的人權(quán)并提高訴訟效率。[11]（p288）（4）增設(shè)量刑建議。

人民檢察院在向人民法院提交適用簡易審程序的書面建議時，應(yīng)當(dāng)一并向人民法院提交對被告人的具體量刑建議。[11]（p288）這樣要求既能促使人民檢察院在審查起訴階段更加謹(jǐn)慎細(xì)致，減輕法官的工作負(fù)擔(dān)，又能使被告人對檢察院的意見有充分的了解，從而確定是否同意適用簡易審程序。

（5）被告人認(rèn)罪案件簡易審程序的審判組織。

對于可能判處3年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的案件，由一名法官組成獨(dú)任庭進(jìn)行審理；對于可能判處3年以上有期徒刑的案件，由法官和陪審員組成合議庭進(jìn)行審理。[11]（p296）（6）被告人認(rèn)罪案件簡易審程序的庭前準(zhǔn)備階段。

①告知被告人權(quán)利、義務(wù)。

人民法院在送達(dá)起訴書副本時，應(yīng)當(dāng)一并將書面的權(quán)利義務(wù)通知書送達(dá)被告人及辯護(hù)人，并對其作必要的解釋。[11]（p289）②庭前證據(jù)展示。

人民法院在決定適用簡易審程序前，應(yīng)由法官助理或書記員組織控、辯雙方進(jìn)行庭前證據(jù)展示。在庭前證據(jù)展示中，控、辯雙方必須出示各自所持有的全部證據(jù)。[11]（p289-290）庭前證據(jù)展示一方面可以使被告人及辯護(hù)人根據(jù)證據(jù)情況作出明智的判斷，另一方面可以避免出現(xiàn)證據(jù)突襲和訴訟拖延現(xiàn)象，是實(shí)現(xiàn)各訴訟主體間信息對稱，保障被告人基本訴訟權(quán)利、維護(hù)司法公正的重要手段。

③詢問被告人是否同意適用簡易審程序。

證據(jù)展示完畢后，法官助理或書記員應(yīng)確認(rèn)被告人是否認(rèn)罪及同意適用簡易審程序，并將其回答如實(shí)記錄在案，以作為法院決定是否適用簡易審程序的依據(jù)之一。[11]（p290）④對適用簡易審程序的審查決定。

對于被告人認(rèn)罪并同意適用簡易審程序?qū)徖淼?，法官助理或書記員應(yīng)對其進(jìn)行嚴(yán)格審查，審查完畢后，應(yīng)向獨(dú)任庭或合議庭提交書面意見，由獨(dú)任庭或合議庭決定是否適用簡易審程序。[11]（p290）（三）建立有限的辯訴交易程序。

1.中國建立辯訴交易的必要性。

首先，辯訴交易有利于提高訴訟效率。實(shí)行辯訴交易可以縮短破案周期，減輕檢察官的舉證責(zé)任，縮短法庭審判時間，在刑事案件數(shù)量攀升而司法資源相對有限的今天，辯訴交易以其所具有的簡便性和快捷性，在迅速解決大量的刑事案件，節(jié)約有限的司法資源，提高訴訟效率等方面發(fā)揮了巨大的作用。

其次，辯訴交易有利于更好地維護(hù)被害人的利益。刑事案件中的被害人在遭受人身和財產(chǎn)的損害后，特別希望能夠盡快獲得賠償，但是按照我國現(xiàn)行的訴訟制度，被害人所受到的物質(zhì)損失一般要等到訴訟結(jié)束后才能得到賠償，并且在我國的司法實(shí)踐中，被害人往往因?yàn)楸桓嫒藳]有賠償能力而難以實(shí)際獲得賠償。辯訴交易不僅可以讓被害人盡早從訴累中解脫出來，盡快獲得賠償，而且有利于鼓勵被告人及其家人盡心盡力對被害人進(jìn)行賠償。

最后，辯訴交易有利于增強(qiáng)我國訴訟的民主性。按照我國現(xiàn)行刑事訴訟法的規(guī)定，刑事訴訟程序的選擇權(quán)是由檢察機(jī)關(guān)行使的，當(dāng)事人雙方均難以對簡易程序的適用發(fā)揮影響力。辯訴交易賦予當(dāng)事人自由選擇權(quán)，使得當(dāng)事人的訴訟權(quán)利得到了有力的保障，民主性顯然增強(qiáng)。

2.中國建立辯訴交易的可行性。

首先，辯訴交易的建立在我國有一定的政策空間。我國長期實(shí)行“坦白從寬”的刑事政策，辯訴交易從本質(zhì)上講就是將這一刑事政策法定化，真正體現(xiàn)鼓勵被告人認(rèn)罪的精神。

其次，現(xiàn)行刑事訴訟制度為辯訴交易的建立提供了制度基礎(chǔ)。辯訴交易的建立是以當(dāng)事人訴訟地位對等，享有充分的處分權(quán)，法官處于中立狀態(tài)為基礎(chǔ)的。我國現(xiàn)行的刑事訴訟制度，在一定程度上吸收了當(dāng)事人主義的模式，增強(qiáng)了控辯雙方的對抗性，加強(qiáng)了法官的中立性，從而為辯訴交易的建立提供了一定的制度基礎(chǔ)。

最后，人們觀念的改變?yōu)檗q訴交易的建立提供了理念基礎(chǔ)。隨著社會的發(fā)展，人們的公正觀念逐漸由理想公正觀向現(xiàn)實(shí)公正觀轉(zhuǎn)變，效率作為正義的第二種含義，在人們心中的地位越來越高。這使得人們能夠放棄傳統(tǒng)的絕對正義觀，較為科學(xué)地看待相對正義問題。因此，辯訴交易的建立并非立法者的心血來潮，而是在人們觀念轉(zhuǎn)變的情況下得以實(shí)現(xiàn)的。[15]（p256）3.辯訴交易程序設(shè)立的具體構(gòu)想。

（1）辯訴交易的適用范圍。

適用辯訴交易程序處理的案件應(yīng)該為證據(jù)確實(shí)但欠充分，法定刑為3年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的刑事案件。[16]（p189-190）（2）辯訴交易的啟動。

對于符合辯訴交易條件的案件，檢察機(jī)關(guān)和被告人均可向?qū)Ψ教岢鼋灰椎囊庀颍谡鞯脤Ψ酵夂?，開始就具體內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商。在此過程中，被害人不能夠直接參與，但應(yīng)享有知情權(quán)和意見表達(dá)權(quán)。檢察機(jī)關(guān)要告知被害人進(jìn)行交易的法律后果，充分聽取被害人的意見。[17]（p123）（3）辯訴交易的內(nèi)容。

辯訴交易的內(nèi)容包括兩個方面，一是被告人同意檢察機(jī)關(guān)的指控并積極賠償被害人遭受的物質(zhì)損失；二是檢察官在被告人認(rèn)罪的基礎(chǔ)上，降低或減少指控事項(xiàng)，承諾向法官建議對被告人適用較低幅度的刑罰，但不得徹底放棄指控或者作出不起訴的決定，減輕刑罰的幅度也應(yīng)限制在法定刑的三分之一以內(nèi)。[17]（p123-124）（4）辯訴交易的法庭審查。

控辯雙方達(dá)成協(xié)議后，由公訴人向法院提交辯訴交易申請，請求法院對雙方達(dá)成的協(xié)議予以確認(rèn)。在開庭審判時，法官通過詢問被告人、被害人，審核相關(guān)證據(jù)材料，對協(xié)議的合法性進(jìn)行審查，主要審查被告人的認(rèn)罪是否有事實(shí)基礎(chǔ)，協(xié)議的作出是否出于被告人的明知、明智和自愿。[17]（p125）（5）辯訴交易的審查結(jié)果。

一是經(jīng)審查協(xié)議合法，法官應(yīng)按照協(xié)議內(nèi)容作出判決，此判決為終審判決，被告人不能上訴，檢察官不能抗訴，但被告人享有申訴權(quán)，可以申請人民法院依審判監(jiān)督程序處理。

二是經(jīng)審查協(xié)議不合法，法官應(yīng)拒絕接受協(xié)議，辯訴交易程序自動終止。在之后的訴訟程序中，任何一方均不得以對方在協(xié)商過程中的“自認(rèn)”作為證據(jù)進(jìn)行抗辯。[17]（p125）

 

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篇11

隨著刑事簡易程序在我國刑事訴訟法中的出現(xiàn)，我國學(xué)者也開始探索刑事簡易程序的科學(xué)定義。有的認(rèn)為，簡易程序相對于普通程序而言，是指在一審程序中，針對某些特定類型的案件，刑事訴訟法在確立普通程序的基礎(chǔ)上規(guī)定的一種比普通程序更為簡便、迅速的審判程序。該程序也可以說是在一定程度上對普通程序的簡化。這種觀點(diǎn)側(cè)重于闡述簡易程序適用案件的種類，以及其簡便、快捷的特點(diǎn)。有的學(xué)者認(rèn)為，簡易程序具有三層基本含義：一是都是針對審判程序而言，不包括偵查、等程序的簡化；二是仍然由法官進(jìn)行中立、公正的審判和裁判；三是審判程序被簡化，具體表現(xiàn)為庭審程序的簡化或省略。這一觀點(diǎn)將簡易程序確定為一種審判程序，并指出簡化審判程序包括簡化和省略兩種形式。另有人指出，簡易程序與普通程序具有層次性相對應(yīng)，可以分為三個層次的內(nèi)容，分別是相對于完善形態(tài)的刑事簡易程序、相對于一般形態(tài)的刑事簡易程序和相對于現(xiàn)實(shí)形態(tài)的刑事簡易程序。該觀點(diǎn)不局限于審判程序的簡化，而是著眼于整個刑事訴訟結(jié)構(gòu)，呈現(xiàn)了一個動態(tài)、立體的簡易程序。

上述觀點(diǎn)從不同角度展現(xiàn)了刑事簡易程序的內(nèi)容，但無論是何種觀點(diǎn)，都不能否認(rèn)刑事簡易程序是相對刑事普通程序而言的。要想對刑事簡易程序進(jìn)行準(zhǔn)確的界定，須先弄清楚什么是刑事普通程序。從廣義上來說，一個完整的刑事普通程序應(yīng)當(dāng)包括立案、偵查、審查、提起公訴、審判及執(zhí)行等程序，從狹義上來說，刑事普通程序就是指刑事審判普通程序。與此相對應(yīng)，簡易程序在廣義上是指符合正當(dāng)程序要求，可快速處理刑事案件的特別程序，而在狹義上則特指各國刑事訴訟法明確規(guī)定的，對刑事一審程序的一些環(huán)節(jié)或步驟予以適當(dāng)簡化，從而快速處理刑事案件的程序。隨著對刑事簡易程序的研究不斷深入，僅僅討論審判程序的簡化已經(jīng)不能滿足立法和司法的需求，因此，對刑事簡易程序應(yīng)當(dāng)作廣義的解釋，即指符合正當(dāng)程序要求，可快速處理刑事案件的特別程序。

二、我國刑事簡易程序缺陷分析。

（一）刑事簡易程序設(shè)置形式的一元化。

我國刑事訴訟法設(shè)置了一元結(jié)構(gòu)的刑事簡易程序。1996年，我國在修改刑事訴訟法時增加了簡易程序的規(guī)定，此外，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》以及最高人民法院、最高人民檢察院、司法部于2003年3月14日聯(lián)合的《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砉V案件的若干意見》對簡易程序進(jìn)行了補(bǔ)充和完善。2006年3月14日出臺的《關(guān)于適用普通程序?qū)徖怼氨桓嫒苏J(rèn)罪案件”的若干意見（試行）》增加了普通程序簡化審程序，對于該程序能否視為另一種簡易程序，理論界有不同認(rèn)識。最高人民法院的觀點(diǎn)認(rèn)為，對被告人認(rèn)罪案件適當(dāng)簡化審理，不是創(chuàng)設(shè)一種新的程序，而是在法律規(guī)定的普通程序框架內(nèi)，針對被告人認(rèn)罪這一事實(shí)，在審理方式上的適當(dāng)靈活。因此，該程序并不是另外一種刑事簡易程序。無論是刑事訴訟法中規(guī)定的簡易程序，還是普通程序簡化審程序，都只是對普通審判程序某些環(huán)節(jié)的簡化，并未完全從普通程序中脫離出來，從此種意義上來講，我國的刑事簡易程序仍然是一元的。我國簡易程序的一元化立法模式，不利于針對案件的不同情形適用不同的審判程序，造成無論案件性質(zhì)輕重，都是用同一種簡易程序?qū)徖淼那樾?。而在刑事案件日益多樣化的今天，同樣是輕微案件，其難易程度也各不相同，對其一律使用同樣的程序?qū)徖?，不符合案件分流和提高訴訟效率的目的。

（二）相關(guān)配套制度的不健全。

1.未賦予被告人完整的程序選擇權(quán)。

程序選擇權(quán)應(yīng)該包括三方面的內(nèi)容：一是程序建議權(quán)，即當(dāng)事人有提出適用簡易程序的建議的權(quán)利；二是程序否決權(quán)，即當(dāng)司法機(jī)關(guān)提議適用簡易程序時，當(dāng)事人有同意適用或拒絕適用的權(quán)利。三是程序變更權(quán)，即在簡易程序的進(jìn)行過程中，當(dāng)事人如果認(rèn)為適用簡易程序會對自己不利，有權(quán)要求將案件轉(zhuǎn)為普通程序?qū)徖?。只有同時擁有這三項(xiàng)權(quán)利，才能說擁有完整的程序選擇權(quán)，然而我國現(xiàn)行立法即沒有規(guī)定被告人的簡易程序建議權(quán)，也沒有規(guī)定被告人的簡易程序變更權(quán)，在被告人的程序選擇權(quán)方面，存在著明顯缺陷。

我國刑事訴訟法明確規(guī)定，簡易程序的適用由人民檢察院建議或者同意，由人民法院決定。據(jù)此，人民檢察院和人民法院既有程序建議權(quán)，也有程序否決權(quán)。而被告人只有在人民檢察院或人民法院提出適用簡易程序的提議后表達(dá)同意或不同意的權(quán)利，即被告人只享有程序否決權(quán)，并不能主動向司法機(jī)關(guān)提出適用簡易程序，也就是說，并不享有程序建議權(quán)。[8]（p292）在程序變更權(quán)方面，雖然相關(guān)司法解釋規(guī)定，適用簡易程序?qū)徖淼陌讣?，在法庭審理過程中，被告人當(dāng)庭翻供，對于書所指控的犯罪事實(shí)予以否認(rèn)的，應(yīng)當(dāng)決定終止審理，并按照第一審普通程序進(jìn)行審理。但這并不等同于被告人在簡易程序的進(jìn)行過程中，可以自由地撤回自己的建議或同意。因此可以說，我國現(xiàn)行立法在被告人的簡易程序變更權(quán)方面也是有所缺失的。

2.被告人難以獲得有效的律師辯護(hù)。

在法治發(fā)達(dá)國家，律師的普遍參與已是刑事訴訟的常態(tài)，然而，在我國的刑事司法實(shí)踐中，由于法律文化和律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險等因素，律師作為辯護(hù)人參與普通程序的比例本身就不高，而據(jù)有關(guān)資料顯示，辯護(hù)律師參與刑事簡易程序的比例比普通程序還要低得多。根據(jù)我國《刑事訴訟法》的規(guī)定，強(qiáng)制辯護(hù)的范圍僅限于沒有委托辯護(hù)人的盲、聾、啞、未成年人、限制行為能力人或者可能被判處死刑的被告人，而適用簡易程序的案件由于案件輕微，不可能被判處死刑，且對被告人盲、聾、啞人的不得適用簡易程序，因而絕大多數(shù)適用簡易程序的案件無法適用強(qiáng)制辯護(hù)。加之《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第226條規(guī)定，適用簡易程序?qū)徖淼陌讣桓嫒宋修q護(hù)人的，辯護(hù)人可以不出庭，只需在開庭審理前將辯護(hù)意見送交人民法院即可。因此，在適用簡易程序的案件的庭審中，被告人即使聘請了律師，也可能缺乏辯護(hù)人的出庭辯護(hù)。

被告人在選擇適用簡易程序時其權(quán)利已經(jīng)受到一定程度的限制，如果再缺乏律師的有效辯護(hù)，被告人將處于十分不利的境地，不僅訴訟權(quán)利得不到有效的保障，而且很可能會在不了解自己行為的后果，不清楚簡易程序的性質(zhì)的情況下作出一些實(shí)際對自己不利的程序選擇。

3.公訴人可以不出庭導(dǎo)致的問題。

依據(jù)我國現(xiàn)行刑事訴訟法的規(guī)定，適用簡易程序?qū)徖砉V案件，人民檢察院可以不派員出席法庭?！蛾P(guān)于適用簡易程序?qū)徖砉V案件的若干意見》第六條又進(jìn)一步規(guī)定，適用簡易程序?qū)徖砉V案件，除人民檢察院監(jiān)督公安機(jī)關(guān)立案偵查的案件，以及其他人民檢察院認(rèn)為有必要派員出庭的案件外，人民檢察院可以不派員出庭?？梢?，適用簡易程序?qū)徖淼墓V案件，除人民檢察院監(jiān)督公安機(jī)關(guān)立案偵查的案件公訴人必須出庭外，其他案件公訴人都可以出庭也可以不出庭，而在司法實(shí)踐中人民檢察院多數(shù)情況下并不派員出庭，這就導(dǎo)致了一些問題。

首先，它導(dǎo)致法官中立地位的動搖?！霸谌魏我环N簡易程序形態(tài)中，法官都被禁止與任何一方進(jìn)行任何形式的單方接觸，法官的所有司法裁判活動都要由控辯雙方同時到場參與。

這是維持簡易審判程序最低限度公正性的必要保證。”公訴人不出庭支持公訴，控辯審三方的互相交涉變成了審判者與被審判者的對抗，法官事實(shí)上不得不同時充當(dāng)審判者和公訴人這兩個互相矛盾的角色，從而失去了中立性，難以保證站在客觀中立的立場上做出裁判，其裁判結(jié)果難以保證公正性。其次，人民檢察院是我國的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，人民檢察院不派員出庭，法院的審判活動缺乏監(jiān)督，容易導(dǎo)致審判的任意性，背離程序公正的最低要求。

4.程序利用收益權(quán)在制度與實(shí)踐層面的雙重有限性。

程序利用收益權(quán)是指被告人放棄適用普通程序?qū)徟袕亩玫降哪承妮p或者減輕的“好處”。程序利用收益權(quán)制度使得國家權(quán)力和被告利益之間得以平衡。我國刑事訴訟法中雖然有對自愿認(rèn)罪的被告人酌情予以從輕處罰的規(guī)定，但仍存在一些問題。

首先，對被告人從輕處罰的幅度，并沒有相關(guān)法律條文予以明確規(guī)定，這樣一方面導(dǎo)致法官有較大的自由裁量權(quán)，同一性質(zhì)的案件，由于每個法官從輕處罰的幅度不同，量刑上就可能產(chǎn)生較大的差距，出現(xiàn)同罪異罰的現(xiàn)象。另一方面被告人、辯護(hù)人對自己選擇適用刑事簡易程序而獲得量刑“折扣”的預(yù)期也會處于不確定的狀態(tài)。其次，我國現(xiàn)行刑事訴訟法只是規(guī)定對自愿認(rèn)罪的被告人酌情予以從輕處罰，并沒有將自愿認(rèn)罪與從輕處罰必然聯(lián)系在一起，這樣對于被告人來說，可能吸引力也沒有那么大。再次，雖然我國刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定中并沒有明確“可能判處緩刑”是刑事簡易程序的排除條件，但由于緩刑可能帶來的社會影響較大，在司法實(shí)踐中，刑事簡易程序一般不適用于可能判處緩刑的案件，因此，一些罪行不重且自愿認(rèn)罪并選擇簡易程序的被告人不能相應(yīng)地獲得最輕刑罰。最后，在我國的司法實(shí)踐中，法院在決定適用刑事簡易程序時，很少書面告知被告人適用簡易程序可酌情予以從輕處罰，在判決書上，對被告人因自愿認(rèn)罪而得到從輕處罰的事項(xiàng)也沒有做相關(guān)的記載。

三、多元化刑事簡易程序的構(gòu)建。

正如刑事簡易程序是相對于刑事普通程序而言，多元化刑事簡易程序是相對于一元化刑事簡易程序而言的。我國的刑事簡易程序只規(guī)定了一種，無論案件性質(zhì)如何，都只能適用同一種簡易程序?qū)徖?，此即一元化的刑事簡易程序。而多元化刑事簡易程序是指一國的刑事簡易程序體系呈現(xiàn)出多樣性與層次性，按照犯罪性質(zhì)、罪行輕重、證據(jù)掌握程度的不同分別設(shè)計出與之相適應(yīng)的刑事簡易程序，且不只是單純的簡化審判程序，而是對整個刑事訴訟程序進(jìn)行全盤考慮。目前，各國的刑事簡易程序呈現(xiàn)出多元化的態(tài)勢，正如人類文明的發(fā)展趨于多元化一樣，刑事簡易程序也不可能僅僅遵循一種模式，因此我國的刑事簡易程序不應(yīng)拘泥于已有的框架，應(yīng)該開放和多元。

（一）設(shè)立處理微罪案件的中國式處罰令程序。

1.設(shè)立處罰令程序的必要性。

我國刑事簡易程序的適用范圍包括可能判處3年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的公訴案件，其中對于可能判處拘役、管制、單處罰金等輕微簡單的案件來說，我國現(xiàn)行的簡易程序顯得過于繁瑣，不利于訴訟效率的提高。而從我國的司法實(shí)踐來看，被判處緩刑、拘役、管制、單處罰金、免予刑事處罰等的輕微刑事案件占到了我國刑事案件總量的三分之一左右。因此，有必要將這一部分輕微案件從現(xiàn)行的簡易程序適用范圍中分流出來，建立一種與之相適應(yīng)的速決命令程序———中國式的處罰令程序來進(jìn)行處理。

2.設(shè)立處罰令程序的可行性。

首先，近年來全國各地的檢察機(jī)關(guān)都在紛紛進(jìn)行量刑建議的試點(diǎn)，并取得了較好的實(shí)際效果，也得到了學(xué)界的廣泛贊同。而處罰令程序便是由檢察機(jī)關(guān)在時向法院提出對被告人的具體量刑建議開始的。因此，量刑建議的試行無疑為設(shè)立和試行處罰令程序創(chuàng)造了十分有利的條件。

其次，處罰令程序本身易于操作，并不要求司法人員必須具備特殊的司法職業(yè)技能，我國現(xiàn)有的司法人員完全能夠勝任其程序的實(shí)施。最后，我國早在1920年北洋政府統(tǒng)治時期就制定頒布過《處刑命令暫行條例》，實(shí)施過類似處罰令程序的刑事訴訟程序。盡管我國現(xiàn)有國情和訴訟制度已和當(dāng)時不同，但在構(gòu)建我國多元化刑事簡易程序時，設(shè)置處罰令程序應(yīng)該說在法律文化上不會有太大障礙。

3.中國式處罰令程序設(shè)立的具體構(gòu)想。

（1）處罰令程序的適用范圍。

在適用處罰令程序的案件范圍上，我國的處罰令程序應(yīng)適用于犯罪事實(shí)清楚、證據(jù)充分，立案后不需要作過多偵查取證，最終量刑為拘役、管制、單處罰金、緩刑或免于刑事處罰的輕微刑事案件。對于不具有人身危險性的初犯，處刑為1年以下有期徒刑時應(yīng)對其宣告緩刑，并適用處罰令程序。

（2）處罰令程序的啟動。

人民檢察院經(jīng)審查認(rèn)為可以適用處罰令程序的，在征得被告人、辯護(hù)人同意的基礎(chǔ)上，向人民法院提交包括案件事實(shí)及所有證據(jù)和量刑建議在內(nèi)的書面申請。對于符合適用處罰令程序條件的案件，人民檢察院未提出適用處罰令程序的，被告人、辯護(hù)人有權(quán)向人民檢察院提出適用處罰令程序的書面申請。

（3）處罰令程序的審理。

處罰令程序只適用于基層人民法院，由審判員一人獨(dú)任審判。人民法院接到人民檢察院的處罰令申請書后，經(jīng)審查認(rèn)為符合適用處罰令程序條件的，應(yīng)在10日內(nèi)參考人民檢察院的量刑建議對被告人簽發(fā)處罰令；經(jīng)審查認(rèn)為不宜適用處罰令程序的，應(yīng)視案件的具體情況及時將其轉(zhuǎn)為適用其他訴訟程序。

（4）接收處罰令后的法律后果。

一是接到處罰令后，被告人對處罰令的內(nèi)容表示完全同意，在其書面通知人民法院后，處罰令即生效，可依據(jù)處罰令對被告人執(zhí)行相關(guān)刑罰。二是接到處罰令后，被告人在14日內(nèi)不提出異議，則處罰令生效，可直接作為刑罰執(zhí)行的依據(jù)。三是接到處罰令后，被告人在14日內(nèi)提出異議，則處罰令自動失效，人民法院應(yīng)確定審判期日，對案件進(jìn)行開庭審理。

（二）設(shè)立處理被告人認(rèn)罪案件的簡易審程序。

1.設(shè)立被告人認(rèn)罪案件簡易審程序的依據(jù)。

犯罪按照罪行的輕重可劃分為微罪、輕重和重罪三種形式，雖然國際人權(quán)公約中明確指出“簡易程序只適用于輕微罪行”，但是，筆者認(rèn)為，對被告人認(rèn)罪案件來說，在被告人已經(jīng)對被指控的事實(shí)供認(rèn)不諱的情況下，公訴人失去了相對抗的對方，庭審對抗失去了前提，庭審成為既無對抗必要亦無對抗條件的場所，此時已沒有完全按照普通程序進(jìn)行審理的必要，因此，在設(shè)立處罰令程序以處理微罪案件的基礎(chǔ)上，為進(jìn)一步提高訴訟效率，應(yīng)對被告人認(rèn)罪的案件適用有別于普通程序的簡易審程序。

2.設(shè)立被告人認(rèn)罪案件簡易審程序的思路及其理由。

就具體思路而言，筆者認(rèn)為可將現(xiàn)行簡易程序合并到普通程序簡化審程序中，以此為基礎(chǔ)設(shè)立處理被告人認(rèn)罪案件的簡易審程序。之所以作如此設(shè)想，理由如下：首先，現(xiàn)行簡易程序立法中明確規(guī)定，被告人、辯護(hù)人作無罪辯護(hù)的案件不適用簡易程序?qū)徖恚簿褪钦f，現(xiàn)行簡易程序也是建立在被告人認(rèn)罪的基礎(chǔ)之上的，其與普通程序簡化審程序在適用的前提條件和性質(zhì)上并沒有不可逾越的鴻溝；其次，現(xiàn)行簡易程序與普通程序簡化審程序均是立足于庭審簡化，而且就程序的具體規(guī)定而言也有很多的相似之處，因此，將現(xiàn)行簡易程序與普通程序簡化審程序進(jìn)行整合具有一定的可操作性；最后，現(xiàn)行簡易程序與普通程序簡化審程序在適用范圍上均存在一些弊端，現(xiàn)行簡易程序的適用范圍過于狹窄，分流效果不明顯，普通程序簡化審程序的適用范圍雖有所寬泛，卻突破了現(xiàn)有立法的框架，而且會帶來司法實(shí)踐的無序與隨意。將現(xiàn)行簡易程序合并到普通程序簡化審程序中，既能克服兩種程序在適用范圍上的弊端，解決普通程序簡化審程序法律依據(jù)的問題，又能保證清晰、統(tǒng)一的刑事訴訟程序框架。

3.被告人認(rèn)罪案件簡易審程序設(shè)立的具體構(gòu)想。

（1）被告人認(rèn)罪案件簡易審程序的適用范圍。

延續(xù)現(xiàn)行簡易程序和普通程序簡化審程序的相關(guān)規(guī)定并加以補(bǔ)充，簡易審程序的適用范圍可確定為犯罪事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分，被告人對被指控的基本犯罪事實(shí)無異議，并自愿認(rèn)罪的第一審公訴案件。但對于被告人系聾、盲、啞人的，可能判處無期徒刑或者死刑的，外國人犯罪的，有重大社會影響的，被告人認(rèn)罪但經(jīng)審查認(rèn)為可能不構(gòu)成犯罪的，共同犯罪案件中，有的被告人不認(rèn)罪或者不同意適用本程序?qū)徖淼?，無辯護(hù)人參加的，以及其他人民法院認(rèn)為不宜適用簡易審程序?qū)徖淼陌讣坏眠m用簡易審程序。

（2）被告人認(rèn)罪案件簡易審程序的啟動。

被告人認(rèn)罪案件簡易審程序的啟動主體為人民檢察院，但對于應(yīng)適用簡易審程序?qū)徖矶嗣駲z察院不向人民法院提出建議的案件，被告人及辯護(hù)人也可以主動向人民檢察院提出適應(yīng)簡易審程序的請求。

（3）增設(shè)審前快速移送程序。

偵查機(jī)關(guān)在辦案過程中，一旦發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人認(rèn)罪就應(yīng)當(dāng)立即通知人民檢察院，人民檢察院應(yīng)立即對其進(jìn)行審查，如果符合適用簡易審程序條件的，人民檢察院應(yīng)在征得被告人及辯護(hù)人的同意后提訟。適用審前快速移送程序，可有效減少被告人的羈押時間，保障被告人的人權(quán)并提高訴訟效率。

（4）增設(shè)量刑建議。

人民檢察院在向人民法院提交適用簡易審程序的書面建議時，應(yīng)當(dāng)一并向人民法院提交對被告人的具體量刑建議。這樣要求既能促使人民檢察院在審查階段更加謹(jǐn)慎細(xì)致，減輕法官的工作負(fù)擔(dān)，又能使被告人對檢察院的意見有充分的了解，從而確定是否同意適用簡易審程序。

（5）被告人認(rèn)罪案件簡易審程序的審判組織。

對于可能判處3年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的案件，由一名法官組成獨(dú)任庭進(jìn)行審理；對于可能判處3年以上有期徒刑的案件，由法官和陪審員組成合議庭進(jìn)行審理。（6）被告人認(rèn)罪案件簡易審程序的庭前準(zhǔn)備階段。

①告知被告人權(quán)利、義務(wù)。

人民法院在送達(dá)書副本時，應(yīng)當(dāng)一并將書面的權(quán)利義務(wù)通知書送達(dá)被告人及辯護(hù)人，并對其作必要的解釋。②庭前證據(jù)展示。

人民法院在決定適用簡易審程序前，應(yīng)由法官助理或書記員組織控、辯雙方進(jìn)行庭前證據(jù)展示。在庭前證據(jù)展示中，控、辯雙方必須出示各自所持有的全部證據(jù)。庭前證據(jù)展示一方面可以使被告人及辯護(hù)人根據(jù)證據(jù)情況作出明智的判斷，另一方面可以避免出現(xiàn)證據(jù)突襲和訴訟拖延現(xiàn)象，是實(shí)現(xiàn)各訴訟主體間信息對稱，保障被告人基本訴訟權(quán)利、維護(hù)司法公正的重要手段。

③詢問被告人是否同意適用簡易審程序。

證據(jù)展示完畢后，法官助理或書記員應(yīng)確認(rèn)被告人是否認(rèn)罪及同意適用簡易審程序，并將其回答如實(shí)記錄在案，以作為法院決定是否適用簡易審程序的依據(jù)之一。④對適用簡易審程序的審查決定。

對于被告人認(rèn)罪并同意適用簡易審程序?qū)徖淼?，法官助理或書記員應(yīng)對其進(jìn)行嚴(yán)格審查，審查完畢后，應(yīng)向獨(dú)任庭或合議庭提交書面意見，由獨(dú)任庭或合議庭決定是否適用簡易審程序。（三）建立有限的辯訴交易程序。

1.中國建立辯訴交易的必要性。

首先，辯訴交易有利于提高訴訟效率。實(shí)行辯訴交易可以縮短破案周期，減輕檢察官的舉證責(zé)任，縮短法庭審判時間，在刑事案件數(shù)量攀升而司法資源相對有限的今天，辯訴交易以其所具有的簡便性和快捷性，在迅速解決大量的刑事案件，節(jié)約有限的司法資源，提高訴訟效率等方面發(fā)揮了巨大的作用。

其次，辯訴交易有利于更好地維護(hù)被害人的利益。刑事案件中的被害人在遭受人身和財產(chǎn)的損害后，特別希望能夠盡快獲得賠償，但是按照我國現(xiàn)行的訴訟制度，被害人所受到的物質(zhì)損失一般要等到訴訟結(jié)束后才能得到賠償，并且在我國的司法實(shí)踐中，被害人往往因?yàn)楸桓嫒藳]有賠償能力而難以實(shí)際獲得賠償。辯訴交易不僅可以讓被害人盡早從訴累中解脫出來，盡快獲得賠償，而且有利于鼓勵被告人及其家人盡心盡力對被害人進(jìn)行賠償。

最后，辯訴交易有利于增強(qiáng)我國訴訟的民主性。按照我國現(xiàn)行刑事訴訟法的規(guī)定，刑事訴訟程序的選擇權(quán)是由檢察機(jī)關(guān)行使的，當(dāng)事人雙方均難以對簡易程序的適用發(fā)揮影響力。辯訴交易賦予當(dāng)事人自由選擇權(quán)，使得當(dāng)事人的訴訟權(quán)利得到了有力的保障，民主性顯然增強(qiáng)。

2.中國建立辯訴交易的可行性。

首先，辯訴交易的建立在我國有一定的政策空間。我國長期實(shí)行“坦白從寬”的刑事政策，辯訴交易從本質(zhì)上講就是將這一刑事政策法定化，真正體現(xiàn)鼓勵被告人認(rèn)罪的精神。

其次，現(xiàn)行刑事訴訟制度為辯訴交易的建立提供了制度基礎(chǔ)。辯訴交易的建立是以當(dāng)事人訴訟地位對等，享有充分的處分權(quán)，法官處于中立狀態(tài)為基礎(chǔ)的。我國現(xiàn)行的刑事訴訟制度，在一定程度上吸收了當(dāng)事人主義的模式，增強(qiáng)了控辯雙方的對抗性，加強(qiáng)了法官的中立性，從而為辯訴交易的建立提供了一定的制度基礎(chǔ)。

最后，人們觀念的改變?yōu)檗q訴交易的建立提供了理念基礎(chǔ)。隨著社會的發(fā)展，人們的公正觀念逐漸由理想公正觀向現(xiàn)實(shí)公正觀轉(zhuǎn)變，效率作為正義的第二種含義，在人們心中的地位越來越高。這使得人們能夠放棄傳統(tǒng)的絕對正義觀，較為科學(xué)地看待相對正義問題。因此，辯訴交易的建立并非立法者的心血來潮，而是在人們觀念轉(zhuǎn)變的情況下得以實(shí)現(xiàn)的。

3.辯訴交易程序設(shè)立的具體構(gòu)想。

（1）辯訴交易的適用范圍。

適用辯訴交易程序處理的案件應(yīng)該為證據(jù)確實(shí)但欠充分，法定刑為3年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的刑事案件。

（2）辯訴交易的啟動。

對于符合辯訴交易條件的案件，檢察機(jī)關(guān)和被告人均可向?qū)Ψ教岢鼋灰椎囊庀?，在征得對方同意后，開始就具體內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商。在此過程中，被害人不能夠直接參與，但應(yīng)享有知情權(quán)和意見表達(dá)權(quán)。檢察機(jī)關(guān)要告知被害人進(jìn)行交易的法律后果，充分聽取被害人的意見。

（3）辯訴交易的內(nèi)容。

辯訴交易的內(nèi)容包括兩個方面，一是被告人同意檢察機(jī)關(guān)的指控并積極賠償被害人遭受的物質(zhì)損失；二是檢察官在被告人認(rèn)罪的基礎(chǔ)上，降低或減少指控事項(xiàng)，承諾向法官建議對被告人適用較低幅度的刑罰，但不得徹底放棄指控或者作出不的決定，減輕刑罰的幅度也應(yīng)限制在法定刑的三分之一以內(nèi)。

（4）辯訴交易的法庭審查。