時(shí)間：2023-03-06 16:06:38
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[中圖分類號(hào)] G642 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼] A [文章編號(hào)] 2095-3437（2013）14-0052-04
民事訴訟法是法學(xué)專業(yè)本科階段的一門必修課程，是為培養(yǎng)和檢驗(yàn)學(xué)生的民事訴訟法理論知識(shí)和運(yùn)用民事訴訟法進(jìn)行訴訟的實(shí)踐能力而設(shè)置的專業(yè)基礎(chǔ)課。教育部“卓越法律人才教育培養(yǎng)計(jì)劃”的提出，要求我們必須加快法學(xué)教學(xué)的改革。換言之，如何切實(shí)提高和保障本科民事訴訟法課程的教學(xué)質(zhì)量，是民事訴訟法教學(xué)改革中亟需解決的問題。實(shí)踐中，我們堅(jiān)持以教育培養(yǎng)“應(yīng)用型、復(fù)合型”法律職業(yè)人才為核心，遵循本科法律專業(yè)課程教學(xué)之基本要求，結(jié)合我院課程設(shè)置的實(shí)際情況，從教學(xué)目標(biāo)、教學(xué)內(nèi)容到教學(xué)方法等方面對(duì)民事訴訟法課程進(jìn)行了一系列的嘗試與改革。
一、本科民事訴訟法課程的特點(diǎn)
1.課程實(shí)踐性較強(qiáng)。民事訴訟法課程可以分為總論與分論，總論部分主要包括基本原則與基本制度，理論性較強(qiáng)，分論部分主要包括審判程序和執(zhí)行程序，實(shí)踐性較強(qiáng)。但課程內(nèi)容還是側(cè)重于程序規(guī)則的實(shí)際應(yīng)用。其次，在研究方法上注重對(duì)法律規(guī)范的理解和闡釋，與司法實(shí)務(wù)結(jié)合較為緊密。在教學(xué)目標(biāo)上，該課程要求學(xué)生能初步運(yùn)用民事訴訟法學(xué)知識(shí)和理論解決立法和司法實(shí)踐中的實(shí)際問題，提高程序法素養(yǎng)，增強(qiáng)法治觀念，樹立公正民主的法律意識(shí)。
2.課程理論性較淺。由于民事訴訟法課程重在實(shí)踐，而民法等實(shí)體法教學(xué)，重在對(duì)法律權(quán)利義務(wù)的制度性研究，使得實(shí)體法教學(xué)和程序法教學(xué)在理論深度上不可同日而語。由此造成的教學(xué)效果就是：民法等實(shí)體法的教學(xué)理論性很強(qiáng)，具有專業(yè)知識(shí)的廣度和深度，能讓學(xué)生印象深刻；而民事訴訟等程序法教學(xué)法條注釋所占比例較大，使學(xué)生感覺枯燥乏味，難以產(chǎn)生興趣，學(xué)習(xí)動(dòng)力不足。
3.課程適用層次較低。民事訴訟法課程一般安排在本科二年級(jí)。這個(gè)階段的本科生無論是人格還是品行都尚未定型，可塑性很強(qiáng)，具有培養(yǎng)的潛質(zhì)。通常表現(xiàn)為具備一定的專業(yè)基礎(chǔ)，對(duì)法律具有初步的感性認(rèn)識(shí)；學(xué)習(xí)習(xí)慣和思維方式逐步轉(zhuǎn)變，具有一定的獨(dú)立思考能力；求知欲旺盛，好奇心強(qiáng)，學(xué)習(xí)更加自覺，課堂經(jīng)常提問，能夠與老師交流和互動(dòng)?；谡n程適用層次的上述特征，從事民事訴訟法教學(xué)的老師可以加強(qiáng)他們的系統(tǒng)理論知識(shí)水平，注重課程的學(xué)習(xí)，理論的熏陶，同時(shí)又能聯(lián)系實(shí)際，啟發(fā)思想，充分調(diào)動(dòng)學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性。
二、民事訴訟法課程教學(xué)存在的問題
1.教學(xué)目標(biāo)模糊。民事訴訟法的教學(xué)目標(biāo)是通過課程教學(xué)，不僅要增強(qiáng)學(xué)生的公正理念和規(guī)則意識(shí)，塑造合格的法官、檢察官和律師等法律職業(yè)者，促進(jìn)公正司法和公正執(zhí)法，而且基于本課程所具有的操作性和應(yīng)用性較強(qiáng)的特點(diǎn)，還要培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)踐能力、協(xié)調(diào)能力和適應(yīng)能力。但事實(shí)上，許多高校的民事訴訟法教學(xué)目標(biāo)不明確，偏重于理論的講授，程序的操作性和應(yīng)用性長(zhǎng)期被忽略，學(xué)生難以理解和掌握程序的本質(zhì)，致使理論與實(shí)踐相結(jié)合的教學(xué)目標(biāo)形同虛設(shè)。
2.教學(xué)內(nèi)容滯后。目前全國高校民事訴訟法普遍采用的是教育部21世紀(jì)統(tǒng)編教材，抑或部分高校自己編撰的教材。應(yīng)該講，這些教材體系完整、資料翔實(shí)，具有一定的學(xué)術(shù)價(jià)值。但是如果嚴(yán)格按照這些教材授課，在教學(xué)質(zhì)量上至少存在兩大弊端：首先，觀點(diǎn)缺乏創(chuàng)新?？v觀現(xiàn)有的教材，每當(dāng)論及民事訴訟法的基本原則和基本制度時(shí)會(huì)引用大量的參考文獻(xiàn)，稍加比較就會(huì)發(fā)現(xiàn)文獻(xiàn)資料的重復(fù)和類同。文獻(xiàn)引用的大同小異導(dǎo)致在概念上的相似度增加，比如在論及民事訴訟的訴與訴權(quán)的時(shí)候，眾多教材在同樣概念上的解釋都差異不大，鮮有創(chuàng)見。其次，內(nèi)容未與時(shí)俱進(jìn)，書本和現(xiàn)實(shí)嚴(yán)重脫節(jié)。當(dāng)前國內(nèi)的教材在資料時(shí)效性方面還有待改進(jìn)，很多教材因循守舊，沒能及時(shí)反映當(dāng)前國內(nèi)外民事司法實(shí)踐中最新的實(shí)務(wù)熱點(diǎn)和研究成果。
3.教學(xué)方法單一。眾所周知，以教師為中心、以課堂講授為主的“填鴨式”教學(xué)方法已經(jīng)不能適應(yīng)時(shí)代的要求，并且不利于調(diào)動(dòng)學(xué)生的積極性、主動(dòng)性和對(duì)教學(xué)過程的參與性。即便現(xiàn)在大部分的教師在教學(xué)中借助于幻燈片等高科技手段，但“照本宣科”的實(shí)質(zhì)沒有根本性的改變。通過調(diào)研，我們發(fā)現(xiàn)此種現(xiàn)象在國內(nèi)其他高校的課程教學(xué)中也普遍存在。究其根源：是因?yàn)楝F(xiàn)代信息技術(shù)在我國高等院校的應(yīng)用已十分普遍，其觸角已延伸至教育教學(xué)活動(dòng)的各個(gè)方面、各個(gè)環(huán)節(jié)，并逐漸顯示出對(duì)教師要素的替代作用。體現(xiàn)在學(xué)生可以通過互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)實(shí)現(xiàn)資源信息的共享，包括電子圖書館和虛擬課堂的出現(xiàn)。所以，在現(xiàn)代信息技術(shù)時(shí)期，教師的精力更需要大量地投向非程式化、非常規(guī)化、富有創(chuàng)造性的教學(xué)活動(dòng)。而這一教學(xué)活動(dòng)無疑對(duì)教師的要求更高。
4.教學(xué)資源匱乏。影響民事訴訟法課程發(fā)展的另一重要原因是教學(xué)資源的匱乏，體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是指導(dǎo)思想尚未轉(zhuǎn)變。目前在法學(xué)本科的教學(xué)中，重實(shí)體、輕程序的現(xiàn)象仍然存在，許多高校的法學(xué)院均重視與實(shí)體法相關(guān)學(xué)科的建設(shè)和發(fā)展，并投入了大量的人力、物力和財(cái)力，而對(duì)于訴訟法，尤其是民事訴訟法學(xué)科的發(fā)展少有給予關(guān)注，相應(yīng)的配套投入也不多；二是師資力量薄弱。民事訴訟法課程的專業(yè)性和技術(shù)性極強(qiáng)，而受過系統(tǒng)學(xué)習(xí)和培訓(xùn)的訴訟法學(xué)專任教師總體上還不夠，許多學(xué)校都是由其他法學(xué)專業(yè)的任課教師兼任。這直接導(dǎo)致授課水平參差不齊，教學(xué)效果差強(qiáng)人意。
三、民事訴訟法課程的教學(xué)改革
1.明確教學(xué)目標(biāo)。培養(yǎng)應(yīng)用型、復(fù)合型法律職業(yè)人才是我國高校民事訴訟法課程的教學(xué)目標(biāo)，我們認(rèn)為，可以從下述三方面加以實(shí)施：
第一，加快民事訴訟法的課程改革。當(dāng)下，全球化已經(jīng)成為今天不可回避的事實(shí)，這對(duì)我國高校的法學(xué)課程改革既是機(jī)遇也是挑戰(zhàn)。誠然，全球化加速了其蘊(yùn)含的主導(dǎo)價(jià)值觀或文化霸權(quán)，而國家之間、地區(qū)之間在法學(xué)教育政策或改革措施方面的相互借鑒也日益增加。以美國為例，卡內(nèi)基基金會(huì)于2007年的法律教育報(bào)告顯示，法學(xué)院一般重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)分析訓(xùn)練甚于對(duì)倫理、人際交往和其他技巧的強(qiáng)調(diào)，而后者有助于畢業(yè)后的學(xué)生參與法律實(shí)踐。為此，包括哈佛大學(xué)法學(xué)院在內(nèi)的全美法律院系已經(jīng)開始采取措施在課程設(shè)置上做出變革。變革的范圍是廣泛的，從要求給大一新生增加新課程到擴(kuò)展法律實(shí)踐課程，從來年增加選修課程到鼓勵(lì)法學(xué)院的學(xué)生選修其他科目的大學(xué)課程，而促使變革的推動(dòng)力基于這種判斷：大學(xué)所教授的課程以及教授課程的方式與社會(huì)實(shí)踐脫節(jié)。改革的目的只有一個(gè)，即美國的法學(xué)教育應(yīng)該更加職業(yè)化。相比之下，我們因地制宜，根據(jù)學(xué)院的實(shí)際情況，在民事訴訟法課程之外單獨(dú)設(shè)立仲裁法學(xué)、證據(jù)法學(xué)和司法實(shí)務(wù)基礎(chǔ)三門選修課程，通過開設(shè)實(shí)踐教學(xué)課程，賦予學(xué)生更多的選擇權(quán)，以彌補(bǔ)理論教學(xué)課程的不足。
第二，強(qiáng)化民事訴訟法教學(xué)的基礎(chǔ)知識(shí)。經(jīng)驗(yàn)表明，大學(xué)本科階段應(yīng)該重視專業(yè)學(xué)習(xí)，但卻不能忽視基礎(chǔ)知識(shí)。錢學(xué)森曾經(jīng)提出大成智慧教育的設(shè)想，就是教育、引導(dǎo)人們?nèi)绾翁找备呱械钠返潞颓椴?、盡快獲得聰明才智與創(chuàng)新能力的學(xué)問。其目的是著重于人的培養(yǎng)，著重于學(xué)生在大學(xué)期間不僅要獲得某種專業(yè)知識(shí)，還要能夠積極參與社會(huì)生活、富有社會(huì)責(zé)任感、成為全面發(fā)展的人所必須具備的廣泛的非功利性的基本知識(shí)、技能和態(tài)度，即所謂的“通識(shí)教育”。目前，我國經(jīng)濟(jì)正處速發(fā)展階段，各種專業(yè)領(lǐng)域也無時(shí)無刻處在巨大的變化之中，在此背景下，基礎(chǔ)的重要性更加凸顯出來。我們認(rèn)為，高校在卓越法律人才培養(yǎng)機(jī)制的過程中，應(yīng)該進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)學(xué)生基礎(chǔ)的夯實(shí)，數(shù)學(xué)、英語、中文、計(jì)算機(jī)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等基礎(chǔ)課程應(yīng)該更加受到重視，最好能夠在學(xué)校學(xué)科范圍內(nèi)建立共同的基礎(chǔ)課程模塊，使學(xué)生能有扎實(shí)的基礎(chǔ)和寬廣的眼界。此外，各法律院系的授課教師在專業(yè)課的教學(xué)中，必須首先做好對(duì)相關(guān)專業(yè)的回顧和復(fù)習(xí)，比如在民事訴訟法的課程教學(xué)中，通常會(huì)涉及民法、侵權(quán)責(zé)任法、合同法、刑事訴訟法以及行政訴訟法等法律。
第三，推動(dòng)民事訴訟法的學(xué)科建設(shè)。在高校法律院系的發(fā)展中，學(xué)科建設(shè)是非常重要的，這主要是基于兩方面的考慮：首先，在全國法律院系的發(fā)展中，幾乎都提出將學(xué)科建設(shè)作為各自發(fā)展的主線。換言之，學(xué)科建設(shè)不僅事關(guān)各法律院系碩士點(diǎn)和博士點(diǎn)的申報(bào)，也事關(guān)重點(diǎn)學(xué)校的申報(bào)；同時(shí)，學(xué)科建設(shè)也是各法律院系“平臺(tái)”和“基地”建設(shè)的依托。其次，一流學(xué)科是一流大學(xué)最根本的基礎(chǔ)，沒有世界一流的學(xué)科就不可能成為世界一流大學(xué)。在民事訴訟法的教學(xué)實(shí)踐中，通過我們不斷的改進(jìn)，逐步實(shí)現(xiàn)了教學(xué)方式的民主化、教學(xué)方法的多元化和教學(xué)手段的現(xiàn)代化，以期達(dá)致本學(xué)科精品課程的建設(shè)目標(biāo)。教學(xué)水平的提升自然帶動(dòng)學(xué)科建設(shè)的發(fā)展，并且在學(xué)院申碩創(chuàng)特的過程中充分發(fā)揮了引領(lǐng)和示范效應(yīng)。
2.充實(shí)教學(xué)內(nèi)容。在本課程的教學(xué)中，緊扣應(yīng)用型、復(fù)合型法律職業(yè)人才的培養(yǎng)要求，突出實(shí)踐教學(xué)在人才培養(yǎng)中的地位，重視對(duì)學(xué)生實(shí)際操作能力的培養(yǎng)，以課程實(shí)用性為主線，以能力培養(yǎng)為訴求，繼而確立理論知識(shí)的學(xué)習(xí)內(nèi)容，做到本科法學(xué)教育的專業(yè)化、制度化和規(guī)范化，以利于本科生規(guī)模的擴(kuò)大和科學(xué)化管理。在課程設(shè)置和學(xué)時(shí)分配上，我們以中國政法大學(xué)、西南政法大學(xué)等國內(nèi)知名法律院?；蛑攸c(diǎn)大學(xué)法學(xué)院的專業(yè)培養(yǎng)方案為參照系，結(jié)合我院法律專業(yè)之定位，安排課堂教學(xué)48學(xué)時(shí)，實(shí)踐教學(xué)8學(xué)時(shí)，共計(jì)56學(xué)時(shí)。首先，對(duì)課程教學(xué)大綱進(jìn)行重新修訂，綜合考慮教學(xué)的時(shí)間、考試的時(shí)間以及學(xué)生的學(xué)習(xí)狀況等因素，將該課程分為八個(gè)專題，分別是：民事訴訟法概論、基本原則和制度、民事訴訟的主體、審判程序、執(zhí)行程序、涉外民事訴訟、民事訴訟的改革和發(fā)展、實(shí)務(wù)熱點(diǎn)和案例分析。同時(shí)，將民事證據(jù)規(guī)則列入《證據(jù)法學(xué)》的授課內(nèi)容。其次，在課堂教學(xué)中，我們沒有完全拘泥于現(xiàn)行教材中所講述的內(nèi)容，而是著眼于國家對(duì)高素質(zhì)法律人才的需求，密切跟蹤當(dāng)下國內(nèi)外民事訴訟法學(xué)理論和實(shí)踐動(dòng)態(tài)，及時(shí)補(bǔ)充、修訂課堂教學(xué)內(nèi)容。例如，就新《民事訴訟法》的修訂，圍繞公益訴訟、惡意訴訟、小額訴訟程序、訴外調(diào)解協(xié)議效力等熱點(diǎn)議題，及時(shí)調(diào)整、充實(shí)課堂教學(xué)內(nèi)容。旨在擴(kuò)大學(xué)生的知識(shí)面，培養(yǎng)他們具有前瞻性的思維。
3.改進(jìn)教學(xué)方法。第一，在本科階段提前推行研究生的教學(xué)方法。我們認(rèn)為，面對(duì)本科生愈來愈大的就業(yè)壓力和考研壓力，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變本科人才的培養(yǎng)模式，提倡探究性學(xué)習(xí)。詳言之，學(xué)生可以在教師的指導(dǎo)下，對(duì)教學(xué)大綱設(shè)定的內(nèi)容開展探究，培養(yǎng)學(xué)生發(fā)現(xiàn)問題、提出問題、分析問題和解決問題的能力。例如，我們?cè)谥v授民事訴訟目的論、價(jià)值論等理論性較強(qiáng)的內(nèi)容時(shí)，并沒有照本宣科，要求學(xué)生記住知識(shí)點(diǎn)，而是布置問答作業(yè)，包含以下內(nèi)容：列出我國民事訴訟法歷次的立法時(shí)間表、對(duì)民事訴訟法學(xué)家的訪談、對(duì)近年典型民事訴訟案件的評(píng)論、涉及民事訴訟法的專業(yè)著述、你最關(guān)注的民事訴訟法熱點(diǎn)問題等。作業(yè)要求：自由選擇主題，以文字或視頻為載體，作出書面報(bào)告，一周內(nèi)完成。有同學(xué)在作業(yè)中選擇的是我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)第一起反壟斷民事訴訟案，即奇虎360騰訊并索賠1.5億元。這一堂課的作業(yè)充分體現(xiàn)出學(xué)生的選擇，同時(shí)培養(yǎng)了學(xué)生查閱資料、采集信息、探究等學(xué)習(xí)方法，而不是對(duì)知識(shí)點(diǎn)死記硬背。這樣獲取的知識(shí)，學(xué)生不僅能深刻理解，而且也是最牢固的。因此，研究性的教學(xué)方法不僅突破了傳統(tǒng)“純理論”的模式，走向多元化，注重理論與實(shí)踐相結(jié)合，而且使師生關(guān)系由封閉走向開放，有利于本科生博采眾長(zhǎng)，拓寬視野與思路，提高教學(xué)質(zhì)量。
第二，在課堂教學(xué)中實(shí)施“因材施教”的方案。人才培養(yǎng)是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，尤其是興趣愛好從小就要培養(yǎng)，到本科階段就不止是培養(yǎng)興趣了，而是要鞏固學(xué)生的興趣，培養(yǎng)專業(yè)志向，培養(yǎng)他們堅(jiān)持志向的毅力和不怕困難的精神。同時(shí)為了提前讓他們進(jìn)入法學(xué)專業(yè)領(lǐng)域，大學(xué)教師的介入是非常必要的。所以，作為授課教師要經(jīng)常與學(xué)生進(jìn)行溝通和交流，這是在大學(xué)里及早發(fā)現(xiàn)人才、培養(yǎng)人才的一個(gè)非常好的辦法。實(shí)踐中，我們借助課堂教學(xué)平臺(tái)，在完成教學(xué)任務(wù)之余，還隨時(shí)與學(xué)生交流和談心。不僅能了解學(xué)生的思想、學(xué)習(xí)、家庭等情況，同時(shí)可以把法學(xué)專業(yè)的具體要求介紹給學(xué)生， 讓他們加深對(duì)法律的理解和適用，以便將來能夠較快地適應(yīng)社會(huì)。通過交流，我們發(fā)現(xiàn)有的學(xué)生邏輯思維比較強(qiáng)，有的學(xué)生形象思維比較好，有的學(xué)生動(dòng)手能力比較強(qiáng)，這就需要我們老師在平時(shí)的授課中既要考慮到學(xué)生的共性，也要兼顧到學(xué)生的個(gè)性，向?qū)W生提供最適合的教育。但是要做到這一點(diǎn)，就要觀察、研究每一個(gè)學(xué)生，發(fā)現(xiàn)他們的特點(diǎn)和特長(zhǎng)，因材施教。
第三，要求學(xué)生撰寫課程論文。目前法學(xué)本科生科研能力普遍不足，缺乏獨(dú)立思考和規(guī)范寫作的訓(xùn)練。在我們看來，課程論文的寫作能夠促進(jìn)學(xué)生的理論素養(yǎng)，提高書面寫作的水平。為此，我們?cè)诿袷略V訟法課程教學(xué)中增加了撰寫學(xué)術(shù)論文的要求。具言之，在新學(xué)期的第一堂課就開始布置論文寫作的任務(wù)：首先，題目選擇方面既可以是自主命題也可以是教師推薦，研究范圍不能太大，限于民事訴訟法律中的某些具體制度，如“論民事訴訟與仲裁的關(guān)系”、“論小額訴訟程序的構(gòu)建”；要求文獻(xiàn)綜述，通過給學(xué)生提供資料收集的途徑，如專業(yè)的法律網(wǎng)站和數(shù)據(jù)庫，使學(xué)生能夠在有限時(shí)間內(nèi)進(jìn)行文獻(xiàn)資料的整理，做到言之有據(jù)；字?jǐn)?shù)要求在六千字以內(nèi)，觀點(diǎn)鮮明，邏輯清晰，論證充分；文筆方面要求法言法語，應(yīng)用專業(yè)的法律術(shù)語對(duì)理論進(jìn)行闡釋，做到形式上的規(guī)范化。其次，民事訴訟法屬于專業(yè)必修課，要求學(xué)生在期中提交課程論文，教師在期末結(jié)束以前對(duì)論文作出公開評(píng)閱。同時(shí)，將課程論文作為平時(shí)成績(jī)，占期末考試成績(jī)的百分之四十。最后，依據(jù)公開評(píng)閱的成績(jī)，對(duì)某些優(yōu)秀的學(xué)生進(jìn)行個(gè)別輔導(dǎo)，鼓勵(lì)和支持他們完善并發(fā)表其研究成果。
第四，指導(dǎo)學(xué)生參與校內(nèi)外社會(huì)實(shí)踐。在民事訴訟法的課程設(shè)計(jì)中，我們降低了理論教學(xué)的學(xué)時(shí)數(shù)，相應(yīng)增加了實(shí)踐教學(xué)的比重，確保學(xué)生有充分的時(shí)間參與校內(nèi)外的社會(huì)實(shí)踐。首先，我們加強(qiáng)了校內(nèi)實(shí)踐環(huán)節(jié)，通過讓各專業(yè)課教師參加法律實(shí)務(wù)課程的培訓(xùn)，并借助于本學(xué)院的模擬法庭和法律診所，積極對(duì)本科生開展案例教學(xué)，以應(yīng)對(duì)國家統(tǒng)一司法考試以及法學(xué)碩士研究生的入學(xué)考試；其次，充分利用地方法律實(shí)務(wù)部門的司法資源，通過探索校內(nèi)和校外的聯(lián)合培養(yǎng)機(jī)制，加強(qiáng)學(xué)院與實(shí)務(wù)部門的合作，在當(dāng)?shù)氐姆ㄔ汉蜋z察院建設(shè)了一批校外法學(xué)實(shí)踐教學(xué)基地。借助于基地平臺(tái)，通過司法實(shí)務(wù)人員的傳、幫、帶，讓學(xué)生擔(dān)當(dāng)書記員或者法官助理，親身參與到民事司法的實(shí)踐當(dāng)中，切實(shí)做到理論和實(shí)際相結(jié)合，繼而提高本科生的法律詮釋能力、法律推理能力、法律論證能力以及探知法律事實(shí)的能力，最后達(dá)致卓越法律人才的培養(yǎng)目標(biāo)。
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刑事訴訟法學(xué)專業(yè)教學(xué)重點(diǎn)在于理論+實(shí)踐，在實(shí)踐教學(xué)的過程中，以課程內(nèi)容教學(xué)為主，案例模擬教學(xué)為輔，將社會(huì)熱點(diǎn)案例作為教學(xué)素材，以法學(xué)的角度，來模擬訴訟實(shí)踐。如此可以調(diào)動(dòng)學(xué)生的積極性，使得學(xué)生能夠參與到實(shí)踐教學(xué)來。
一、《刑事訴訟法學(xué)》實(shí)踐教學(xué)模式
任何的教學(xué)框架設(shè)計(jì)，均需要圍繞著教學(xué)目標(biāo)，而法學(xué)教育目標(biāo)決定著《刑事訴訟法學(xué)》實(shí)踐教學(xué)目標(biāo)的確立與實(shí)施。因?yàn)椤缎淌略V訟法》屬于程序法，同人權(quán)保障以及法治建設(shè)，有著直接的關(guān)系，具有其獨(dú)特性，因此在實(shí)踐教學(xué)過程中，要注重凸顯出學(xué)科特點(diǎn)。培養(yǎng)學(xué)生的社會(huì)責(zé)任意識(shí)，基于法律教育理念，合理設(shè)計(jì)實(shí)踐教學(xué)程序，注重培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)踐能力，以及運(yùn)用法律來保障人權(quán)的能力。
二、《刑事訴訟法學(xué)》實(shí)踐教學(xué)模式構(gòu)建分析
(一)制定教學(xué)計(jì)劃
基于《刑事訴訟法學(xué)》實(shí)踐教學(xué)目標(biāo)，即培養(yǎng)復(fù)合型法律職業(yè)人才，在實(shí)踐教學(xué)的過程中，側(cè)重于培養(yǎng)人才的應(yīng)用能力與綜合素質(zhì)，采取立體式規(guī)劃設(shè)計(jì)，合理的制定教學(xué)計(jì)劃，將教學(xué)組織與課程設(shè)計(jì)等，容納到教學(xué)計(jì)劃中，培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)踐能力。
(二)實(shí)踐教學(xué)模式
因?yàn)椤缎淌略V訟法學(xué)》實(shí)踐教學(xué)模式，主要分為課程性實(shí)踐教學(xué)與集中性實(shí)踐教學(xué)模式，其設(shè)計(jì)理念不同，因此教學(xué)方式不同，對(duì)教學(xué)模式要分別設(shè)計(jì):1)課程性實(shí)踐教學(xué)。教學(xué)方法多采用案例教學(xué)法與模擬庭審教學(xué)法，中間環(huán)節(jié)是物證實(shí)驗(yàn)，以實(shí)踐教學(xué)課程作業(yè)的形式，來檢驗(yàn)學(xué)生的學(xué)習(xí)成果，加深學(xué)生對(duì)知識(shí)的認(rèn)知，起到檢查督促的效果。2)集中性實(shí)踐教學(xué)。以社會(huì)調(diào)查為基礎(chǔ)，采取參觀與庭審觀摩的方式，運(yùn)用法律咨詢和服務(wù)教學(xué)法，開展校內(nèi)實(shí)踐教學(xué)，以實(shí)習(xí)或見習(xí)的方式，來開展校外實(shí)踐教學(xué)，以畢業(yè)論文的形式，檢驗(yàn)學(xué)生的實(shí)踐效果。多數(shù)《刑事訴訟法學(xué)》實(shí)踐教學(xué)采取的是集中性實(shí)踐教學(xué)，雖然符合教學(xué)實(shí)際，但是存在著一定的弊端，若能夠?qū)咐虒W(xué)法與模擬審判法等，引入到實(shí)踐教學(xué)中，加強(qiáng)學(xué)生的職業(yè)技能訓(xùn)練，包括法律援助與辯護(hù)技能等，對(duì)培養(yǎng)學(xué)生的綜合素質(zhì)，有著積極的作用［1］。
三、《刑事訴訟法學(xué)》實(shí)踐教學(xué)模式實(shí)施策略
(一)合理選擇教學(xué)案例
《刑事訴訟法學(xué)》多采取集中式教學(xué)模式，基于此模式的教學(xué)弊端，提倡引入案例教學(xué)法與模擬庭審法，開展實(shí)踐教學(xué)。運(yùn)用此方法，需要合理的選擇，以某些社會(huì)熱點(diǎn)案例為例，將其作為教學(xué)案例，能夠調(diào)動(dòng)學(xué)生的參與積極性，因?yàn)樯鐣?huì)影響較大，而且存在著較大的爭(zhēng)議，但是此類案件訴訟程序具有時(shí)間跨度長(zhǎng)的特點(diǎn)，在不同訴訟階段，其職能不同，對(duì)于《刑事訴訟法學(xué)》專業(yè)學(xué)生的訴訟能力培養(yǎng)有著不同的要求，對(duì)此可以采取分階段案例分析教學(xué)方式，按照時(shí)間脈絡(luò)，逐一跟蹤模擬教學(xué)，或者采取綜合案例模擬教學(xué)法。值得一提的是，在選擇案例時(shí)，要注重選擇具有典型性的案例，能夠符合教學(xué)目標(biāo)與授課內(nèi)容要求，體現(xiàn)理論知識(shí)。
(二)注重實(shí)踐
《刑事訴訟法學(xué)》實(shí)踐教學(xué)重點(diǎn)在于實(shí)踐，要遵循知行合一的原則，先做到“知”再做到“行”，開展實(shí)踐教學(xué)需要扎實(shí)學(xué)生的法學(xué)理論知識(shí)，使其能夠明確此程序法的各項(xiàng)法條內(nèi)容以及訴訟環(huán)節(jié)，這是最基本的內(nèi)容［2］。在實(shí)際授課的過程中，組織學(xué)生以小組研究的方式，充分的了解法條規(guī)定與相關(guān)理論知識(shí)，再開展案例分析，運(yùn)用庭審模擬教學(xué)法，來模擬案件庭審場(chǎng)景，實(shí)現(xiàn)刑事訴訟法學(xué)的“知行合一”。在實(shí)踐教學(xué)的過程中，教師要將學(xué)生放在主體地位，注重引導(dǎo)學(xué)生，以學(xué)生的興趣點(diǎn)出發(fā)，來開展實(shí)踐教學(xué)。豐富教學(xué)評(píng)價(jià)方式，采取階段評(píng)價(jià)方式，做好學(xué)生日常表現(xiàn)記錄，打破以論文作為最終評(píng)價(jià)的模式，采取多元化評(píng)價(jià)方式，合理的評(píng)價(jià)學(xué)生的學(xué)習(xí)成果。
(三)結(jié)合運(yùn)用先進(jìn)的教學(xué)方法
采用集中性實(shí)踐教學(xué)模式時(shí)，運(yùn)用案例跟蹤模擬教學(xué)法，為了能夠提高學(xué)生的學(xué)習(xí)效果，增強(qiáng)學(xué)生外界信息獲取能力，可以結(jié)合運(yùn)用PPT教學(xué)法、課堂討論法等，來開展案例跟蹤模擬教學(xué)。利用PPT教學(xué)法，可以利用圖片與視頻等形式，將案件的最新進(jìn)展與觀點(diǎn)爭(zhēng)議等，及時(shí)的呈現(xiàn)出來，同時(shí)還可以借助互聯(lián)網(wǎng)，及時(shí)搜索有關(guān)《刑事訴訟法》的最新修訂內(nèi)容或者其它原有的內(nèi)容，因?yàn)榉▽W(xué)的內(nèi)容較多，條例數(shù)目龐大，適用的范圍不同，為了能夠加深學(xué)生的印象，可以借助多媒體與網(wǎng)絡(luò)等途徑，來配合實(shí)踐教學(xué)，能夠提高教學(xué)效率。
四、結(jié)語
《刑事訴訟法學(xué)》實(shí)踐教學(xué)模式主要分為集中性與課程性教學(xué)模式，兩者各有優(yōu)勢(shì)與缺點(diǎn)，因此為了能夠提高實(shí)踐教學(xué)的有效性，可以結(jié)合運(yùn)用此模式，結(jié)合教學(xué)實(shí)際，合理運(yùn)用各種教學(xué)方法。
［參考文獻(xiàn)］
1）羅馬法的淵源：1，習(xí)慣法2，議會(huì)法3，元老院決議4，長(zhǎng)官的告示5，皇帝敕令6，具有法律解答權(quán)的法學(xué)家的解答與著述
2）羅馬法的分類：
1，根據(jù)法律的調(diào)整對(duì)象：公法和私法
2，根據(jù)法律的表現(xiàn)形式：成文法和不成文法
3，根據(jù)適用范圍：自然法、市民法和萬民法
4，根據(jù)立法方式不同：市民法和長(zhǎng)官法
5，按照法律內(nèi)容：人法、物法和訴訟法
3）十二銅表法：
1，諸法合體，私法為主，程序法優(yōu)于實(shí)體法
2，羅馬國家第一部成文法
4）國法大全：標(biāo)志著羅馬法發(fā)展到最發(fā)達(dá)、最完備的階段
5）羅馬私法的基本內(nèi)容：
關(guān)鍵詞： 訴訟法學(xué)；研究生培養(yǎng)；模式；問題；建議
Key words： Procedural Law；postgraduate training；mode；problems；recommended
中圖分類號(hào)：G643 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1006-4311（2013）14-0279-02
0 引言
訴訟法研究生培養(yǎng)模式是在一定的教育指導(dǎo)思想下，為實(shí)現(xiàn)研究生培養(yǎng)目標(biāo)而形成的研究生培養(yǎng)過程的諸要素構(gòu)成的運(yùn)行方式，是訴訟法學(xué)研究生培養(yǎng)過程中的一種總體性的表現(xiàn)。訴訟法學(xué)研究具有很強(qiáng)的實(shí)踐性和適用性，要求掌握比較寬廣的基礎(chǔ)理論與系統(tǒng)的訴訟法學(xué)知識(shí)，畢業(yè)后能夠勝任訴刑事訴訟法教學(xué)、科研以及立法、司法等實(shí)務(wù)工作。
1 我國訴訟法學(xué)研究生培養(yǎng)中存在的問題
我國刑事訴訟法學(xué)研究生教育隨著刑事訴訟法典的誕生到“大修”，取得了不凡的成績(jī)，為訴訟法學(xué)的發(fā)展提供了充足的人才血液，訴訟法學(xué)研究生活躍在我國司法的各個(gè)領(lǐng)域，但也應(yīng)該深刻的認(rèn)識(shí)到，現(xiàn)行的我國訴訟法學(xué)研究生的培養(yǎng)模式存在著一定的缺陷，主要表現(xiàn)在：
1.1 訴訟法研究生培養(yǎng)模式中理論與實(shí)踐的脫節(jié)。理論與實(shí)踐本應(yīng)是互動(dòng)的，訴訟法學(xué)的實(shí)踐性，使得其研究生培養(yǎng)過程在關(guān)注理論教育的同時(shí)更應(yīng)該關(guān)注學(xué)生實(shí)踐能力的培養(yǎng)。即使是訴訟法理論研究，其理論來源及關(guān)注點(diǎn)也應(yīng)該是日常的司法實(shí)踐，然而在我國的訴訟法研究生培養(yǎng)中（尤其是學(xué)術(shù)性研究生）司法實(shí)務(wù)能力的培養(yǎng)往往得不到重視，存在著嚴(yán)重的脫節(jié)現(xiàn)象。
1.2 訴訟法研究生培養(yǎng)模式中實(shí)體法與程序法的脫節(jié)。我國訴訟法研究生培養(yǎng)教育中實(shí)體法教學(xué)與程序法教學(xué)偏重不同，實(shí)體法與程序法的脫節(jié)，導(dǎo)致學(xué)生在學(xué)習(xí)過程中不能掌握完整的程序法知識(shí)的基礎(chǔ)，導(dǎo)致教學(xué)效益的事倍功半。
1.3 訴訟法研究生培養(yǎng)模式中理論法學(xué)與部門法學(xué)的脫節(jié)。長(zhǎng)期以來，我國訴訟法研究生教育中存在著理論法學(xué)與部門法學(xué)之間嚴(yán)重脫節(jié)的現(xiàn)象，訴訟法教學(xué)中的理論教學(xué)，教學(xué)內(nèi)容陳舊、教學(xué)方法單一，重知識(shí)輕方法，理論法學(xué)和部門法學(xué)相互脫節(jié)，以致出現(xiàn)法學(xué)理論上的矛盾現(xiàn)象。
1.4 訴訟法研究生培養(yǎng)模式中國內(nèi)法與國際法的脫節(jié)。在我國的訴訟法研究生培養(yǎng)中，對(duì)于訴訟法的理論的教學(xué)研究，有關(guān)國內(nèi)法的與有關(guān)國際法的存在脫節(jié)現(xiàn)象，法學(xué)基礎(chǔ)理論學(xué)界忽視國內(nèi)部門法和國際法的情況更為明顯。國際法的缺位對(duì)于我國訴訟法研究生培養(yǎng)模式的科學(xué)性可行性十分有害。
2 訴訟法學(xué)研究生培養(yǎng)模式的導(dǎo)向
訴訟法學(xué)研究生培養(yǎng)模式應(yīng)該與學(xué)科性質(zhì)相適應(yīng)，否則會(huì)南轅北轍，與培養(yǎng)方案初衷相反。就其性質(zhì)而言，訴訟法學(xué)主要?dú)w屬于社會(huì)科學(xué)，但同時(shí)其知識(shí)體系又涉及自然科學(xué)與規(guī)范科學(xué)等。訴訟法學(xué)不僅是科學(xué)的知識(shí)體系，而且還是一門技術(shù)，技術(shù)的主要成分則在于實(shí)用。訴訟法學(xué)的學(xué)習(xí)，不僅限于理論知識(shí)的獲取，同時(shí)更多的在于實(shí)踐運(yùn)用能力的培養(yǎng)。在研究生階段，訴訟法學(xué)教育應(yīng)著重注意以下幾個(gè)方面的內(nèi)容。
2.1 訴訟法學(xué)研究生應(yīng)深化專業(yè)理論知識(shí)的學(xué)習(xí)與掌握。在訴訟法研究生階段，要有明確的專業(yè)方向，研究生教學(xué)應(yīng)根據(jù)訴訟法學(xué)實(shí)踐性強(qiáng)的特點(diǎn)設(shè)計(jì)系統(tǒng)科學(xué)的教學(xué)課程安排。法學(xué)研究生理論課程的教學(xué)旨在教授學(xué)生更深層次的理論知識(shí)，引導(dǎo)研究生能夠檢索閱讀相關(guān)文獻(xiàn)，這就需要教師以更科學(xué)合理的授課方式引導(dǎo)訴訟法學(xué)研究生學(xué)習(xí)。
2.2 法學(xué)研究生教學(xué)應(yīng)注重培養(yǎng)法律思維能力。法律思維，是指按照法律的邏輯來觀察、分析、解決社會(huì)問題的思維方式。法律思維是法律職業(yè)者最基本的工作素養(yǎng)。研究生階段學(xué)生對(duì)法學(xué)基礎(chǔ)知識(shí)已經(jīng)有一定掌握的情況下，應(yīng)著重培養(yǎng)其獨(dú)立的思考能力和法律思維能力。目前，我國法學(xué)研究生課程依然以法律理論分析、法律規(guī)范闡釋、以及法律體系的講解之上，“教師講，學(xué)生學(xué)”的傳統(tǒng)教學(xué)方法仍然大量存在于當(dāng)代的訴訟法學(xué)研究生教育中，教育方法也缺乏對(duì)研究生法律思維的啟發(fā)性培養(yǎng)。
2.3 訴訟法學(xué)研究生培養(yǎng)應(yīng)注重培養(yǎng)其科研創(chuàng)新能力和實(shí)際應(yīng)用能力的結(jié)合。訴訟法學(xué)研究生培養(yǎng)模式，旨在為國家培養(yǎng)高層次的法律科研人才和實(shí)務(wù)人才。法學(xué)研究生教學(xué)，應(yīng)目標(biāo)明確，有的放矢。在法學(xué)研究生課程教學(xué)中，應(yīng)注重研究生科研能力的培養(yǎng)和實(shí)際應(yīng)用能力的運(yùn)用，在注重提高研究生的專業(yè)基礎(chǔ)素養(yǎng)的同時(shí)，加強(qiáng)培養(yǎng)研究生對(duì)訴訟法學(xué)的興趣，提高研究生學(xué)習(xí)的積極性與主動(dòng)性，培養(yǎng)研究生科研創(chuàng)新能力和實(shí)際操作能力。
3 訴訟法學(xué)研究生培養(yǎng)模式的改革與擴(kuò)展
3.1 課程設(shè)置方面：加強(qiáng)實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)，增加實(shí)踐性較強(qiáng)的課程，教師應(yīng)逐步強(qiáng)化自己的實(shí)踐能力，在學(xué)科建設(shè)上，除極少數(shù)主干課程外，主要開設(shè)選修課，減少繁瑣的必修科目，擴(kuò)大選修課的范圍，研究生可根據(jù)自己的興趣愛好選擇課程，強(qiáng)化課程結(jié)構(gòu)的邏輯性與規(guī)范性，根據(jù)實(shí)踐的需求及時(shí)增加新的課程，引入新的課題與研究點(diǎn)，尤其增加與特定領(lǐng)域相關(guān)的課程。
3.2 師資配置方面：法學(xué)師資的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)缺乏、實(shí)踐培訓(xùn)途徑的閉塞和師資隊(duì)伍中知識(shí)結(jié)構(gòu)單一等問題已經(jīng)成為新形勢(shì)下，特別是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和外向型經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)中，應(yīng)用型研究生人才培養(yǎng)必須解決的難題。面對(duì)這一難題，必須在提高教師的專業(yè)技能知識(shí)的同時(shí)，提高其社會(huì)實(shí)踐能力和知識(shí)創(chuàng)新能力，使其能夠真正成為訴訟法研究生學(xué)習(xí)生活成才路途中的領(lǐng)路人。其次各大院校可以適當(dāng)遴選一些法律實(shí)務(wù)界具有豐富經(jīng)驗(yàn)同時(shí)具有較深學(xué)術(shù)造詣的律師檢察官法官擔(dān)任專職培養(yǎng)人的工作，使研究生有更多的機(jī)會(huì)接觸司法實(shí)務(wù)，鍛煉其司法修養(yǎng)等。
3.3 教學(xué)評(píng)價(jià)方面。在訴訟法學(xué)研究生的教育培養(yǎng)中學(xué)校不能僅僅用局限于用所謂的標(biāo)準(zhǔn)答案來限制和壓抑學(xué)生的原創(chuàng)精神，更不能將一門強(qiáng)調(diào)思辨的學(xué)科變成一部死記硬背的流水賬，而是需要激發(fā)研究生的自主創(chuàng)新思維。各學(xué)?？梢圆扇〈胧瑢⑺痉荚嚺c訴訟法研究生教育教學(xué)二者相互結(jié)合相互滲透，借助司法考試的推動(dòng)促進(jìn)法學(xué)教育模式的多元化，促進(jìn)訴訟法學(xué)研究生教育朝著培養(yǎng)高層次應(yīng)用型人才的方向發(fā)展。
3.4 教學(xué)方法方面。適當(dāng)加強(qiáng)制度建設(shè)以尊重導(dǎo)師的主觀能動(dòng)性，不過多的干涉取締導(dǎo)師的教學(xué)計(jì)劃與社會(huì)實(shí)踐計(jì)劃，在教學(xué)方法上積極探討案例教學(xué)方法，法律診所式教學(xué)方式、雙師多向互動(dòng)式教學(xué)方法等教學(xué)形式。相對(duì)于“灌輸式”的理論講授式教學(xué)方式，案例教學(xué)法是一種啟發(fā)式的教學(xué)方法，有利于帶動(dòng)學(xué)生積極思考和研究；診所法律教育的特點(diǎn)是仿效醫(yī)學(xué)院利用診所培養(yǎng)實(shí)習(xí)醫(yī)生的形式，通過法律診所的教師指導(dǎo)學(xué)生參與法律應(yīng)用。診所法律教育已經(jīng)走出美國，被越來越多的國家所采納，是眾多國家法律教育的重要模式之一。同時(shí)在研究生教學(xué)中，也可以引入雙師多向互動(dòng)式教學(xué)方法。嘗試兩位導(dǎo)師甚至多位導(dǎo)師共同授課，由不同的導(dǎo)師對(duì)同一問題進(jìn)行解讀，并相互展開討論，通過導(dǎo)師之間互動(dòng)帶動(dòng)師生間互動(dòng)，鼓勵(lì)學(xué)生多多參加實(shí)踐活動(dòng)，去各種法律崗位實(shí)習(xí)學(xué)習(xí)，采取合理有效的教育途徑使研究生能真正把專業(yè)理論知識(shí)與實(shí)踐需要結(jié)合起來。
總之，如何改進(jìn)訴訟法學(xué)研究生教育模式的問題已經(jīng)擺在我們面前，訴訟法學(xué)研究生培養(yǎng)模式的提高是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，需要導(dǎo)師、研究生本人以及管理者各方力量共同努力和配合，需要加強(qiáng)課程設(shè)置、教學(xué)質(zhì)量評(píng)估、學(xué)位論文、就業(yè)指導(dǎo)等各環(huán)節(jié)的管理和監(jiān)控。
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引言
“契約”這一概念，今日已被廣泛地應(yīng)用于法學(xué)的各個(gè)部門，“社會(huì)契約”、“政治契約”、“物權(quán)契約”、“債權(quán)契約”、“身份契約”、“勞動(dòng)契約”、“行政契約”、“訴辯交易契約”等等早已為人們所熟稔，這要?dú)w功于文藝復(fù)興以來西方個(gè)人主義思潮的興起與擴(kuò)張。彰顯個(gè)體意思自治的各種契約概念的涌現(xiàn)呈現(xiàn)出了從私法向公法、從實(shí)體法向程序法蔓延的趨勢(shì)，而程序性契約概念的提出，即是其中的一個(gè)階段性成果。要理解這一概念，我們就有必要回溯其形成的歷史背景，分析其典型的下位概念，進(jìn)而以歸納的方法概括其一般性的法律特征。
程序性契約概念的提出
程序性契約萌芽于羅馬法。在羅馬法上，雖然尚未有程序法和實(shí)體法的嚴(yán)格區(qū)分，但是卻存在公法和私法之別，契約被認(rèn)為有公法上的契約和私法上的契約之別，如優(yōu)士丁尼《學(xué)說匯纂》就把協(xié)議（Conventio）分為國際協(xié)議、公法協(xié)議和私法協(xié)議三種（李永軍，2004）。與現(xiàn)代法不同的是，涉及私人利益的訴訟制度，在羅馬法上長(zhǎng)期被納入了私法的范疇，因?yàn)樵凇胺稍V訟”和“程式訴訟”時(shí)期，羅馬國家的司法權(quán)力遠(yuǎn)不像現(xiàn)代法上這樣強(qiáng)大，在這種背景下，訴訟法上的契約自然被認(rèn)為是私法契約。這種狀況一直持續(xù)到中世紀(jì)“非常訴訟”時(shí)期。
每一場(chǎng)浩大的立法改革，總是以理論上的突破為先聲的。實(shí)際上，在近代法典編纂運(yùn)動(dòng)以前的幾個(gè)世紀(jì)，人們就開始追求訴訟法的外部獨(dú)立了。18世紀(jì)到19世紀(jì)，以法典編纂為主要表現(xiàn)形式的部門法運(yùn)動(dòng)正式席卷歐洲大陸。最先以近代法典的形式宣告訴訟法獨(dú)立的是1753年《巴伐利亞訴訟法典》，繼之還有1806年《法國民事訴訟法典》、1819年瑞士《日內(nèi)瓦民事訴訟法典》、1848年美國《紐約民事訴訟法典》、1850年德國《漢諾威州民事訴訟法典》、1877年《德國民事訴訟法典》、1895年《奧地利民事訴訟法典》等等。與此相應(yīng)，經(jīng)過漫長(zhǎng)的學(xué)術(shù)發(fā)展，訴訟法學(xué)逐漸獨(dú)立于實(shí)體法學(xué)（宋旭明，2007）。實(shí)體法與訴訟法的分離對(duì)于訴訟法的發(fā)展產(chǎn)生了重要的促進(jìn)作用，訴訟法得以“從私法思想的枷鎖中解放出來”，“充滿了獨(dú)立的概念直至對(duì)既判力進(jìn)行獨(dú)立的訴訟上的闡釋”，從而“在訴訟法學(xué)界帶來了意想不到的繁榮”。與此同時(shí)，由于民族國家司法權(quán)力的強(qiáng)化，訴訟法被納入了公法的范疇。正是在這種理論與立法背景之下，學(xué)界普遍以訴訟的公法性為由，不接受典型地彰顯著意思自治理念的契約概念在訴訟法學(xué)領(lǐng)域的存在（陳桂明，1999）。
不過，伴隨著公法學(xué)上公民與國家、權(quán)利與權(quán)力、程序與實(shí)體等關(guān)系理論的更新，訴訟法學(xué)經(jīng)過一百多年的發(fā)展，一些理念和制度也因之發(fā)生變遷。目前，更多的學(xué)者均對(duì)訴訟上存在契約持肯定說，認(rèn)為訴訟上存在契約，即法律未予以明文規(guī)定的合意也并不當(dāng)然禁止（陳桂明，1999）。在各國立法和司法實(shí)踐中，作為旨在產(chǎn)生訴訟法上程序形成效果的當(dāng)事人合意的訴訟契約已經(jīng)大行其道，如程序選擇契約、不契約、訴訟管轄契約、舉證時(shí)限契約、證據(jù)交換契約、限制證據(jù)使用契約、證明責(zé)任分配契約、撤訴契約、不上訴契約、不提起再審契約、訴訟和解契約等（張衛(wèi)平，2004）。既然如此，從理論上說，在契約法上就應(yīng)當(dāng)存在著程序性契約與實(shí)體性契約的區(qū)分，將程序性契約作為一個(gè)獨(dú)立的一般性法學(xué)概念提出來，并對(duì)其法律特征加以歸納總結(jié)，自然而然地成為了理論上的需要。
訴訟契約與仲裁契約之特征
實(shí)際上，在一個(gè)更具概括性的程序性契約概念提出之前，早已有大陸法系民事訴訟法學(xué)者提出了訴訟法契約的概念。日本學(xué)者兼子一認(rèn)為，訴訟法契約是指“私人之間以直接或間接對(duì)現(xiàn)在或?qū)沓霈F(xiàn)的民事訴訟或強(qiáng)制執(zhí)行施加某種影響，引發(fā)法律效果為目的的合意”?？梢姡瑢?duì)訴訟法契約的理解深受實(shí)體性契約的影響，強(qiáng)調(diào)“合意”和“目的”。與訴訟契約類似的還有仲裁協(xié)議?？梢哉f，訴訟契約和仲裁協(xié)議，是最為典型的程序性契約，程序性契約的概念由訴訟契約和仲裁協(xié)議引申而來，是對(duì)后二者的抽象和歸納。既然如此，訴訟契約和仲裁協(xié)議的特征，對(duì)于程序性契約之特征的認(rèn)識(shí)，具有不可回避和不可替代的參考意義。而據(jù)此獲得的程序性契約的一般性特征，又不妨通過演繹論證的方法，成為其他具體類型的程序性契約的鑒別標(biāo)準(zhǔn)。因此，我們先對(duì)訴訟契約和仲裁協(xié)議的特征進(jìn)行總結(jié)，以期獲得對(duì)程序性契約的一般性特征的認(rèn)識(shí)。
關(guān)于訴訟契約的特征，張衛(wèi)平教授（2004）作了甚為全面的總結(jié)，認(rèn)為理解訴訟契約需要注意以下幾點(diǎn)：第一，訴訟契約所產(chǎn)生的效果不能是從屬性的，例如，當(dāng)事人對(duì)合同履行地的約定就不是訴訟契約，盡管民事訴訟法規(guī)定合同案件的管轄由合同履行地或被告住所地法院管轄，但契約并未直接就本案的管轄法院予以約定，故而只是產(chǎn)生一種從屬性效果。第二，訴訟契約必須是當(dāng)事人相互之間以統(tǒng)一效果的發(fā)生為目的，以交換意思表示為條件。第三，訴訟契約既可以在訴訟過程中形成，也可以在訴訟程序之前形成，而且大多數(shù)都是在訴訟之前，但決不可能在訴訟結(jié)束后形成。第四，在訴訟請(qǐng)求提出之前，當(dāng)事人之間的訴訟契約對(duì)訴訟法律效果沒有什么影響，撤銷該契約不影響訴訟程序。第五，實(shí)體契約與訴訟契約盡管內(nèi)容上合一為一項(xiàng)契約，但效力上各自獨(dú)立，前者的無效不會(huì)影響后者的效力。第六，訴訟契約附隨于實(shí)體契約而存在，不能獨(dú)立地成為訴訟標(biāo)的，僅可請(qǐng)求法院對(duì)該契約的合法性加以確認(rèn)。第七，訴訟契約是當(dāng)事人相互之間的合意，而非訴訟當(dāng)事人一方與裁判主體或其他訴訟參與人之間有關(guān)訴訟事項(xiàng)的合意。
關(guān)于仲裁協(xié)議的特征，學(xué)界則一般認(rèn)為表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
首先，從目的上看，仲裁協(xié)議旨在約定糾紛的終局性解決方式。當(dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議，也就意味著同意以之作為糾紛解決方式。而對(duì)糾紛解決方式而非結(jié)果的約定，顯然只涉及程序而不直接涉及實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系。其次，從內(nèi)容上看，雖各國立法不盡相同，但一般要求有請(qǐng)求仲裁的意思表示，有仲裁事項(xiàng)，有選定的仲裁委員會(huì)。這些內(nèi)容的約定均只涉及對(duì)自己的程序性權(quán)利的處分，包括對(duì)仲裁請(qǐng)求權(quán)的行使和對(duì)訴權(quán)的放棄，但不涉及對(duì)實(shí)體權(quán)利的處分。再次，從效力上看，仲裁協(xié)議突破了契約的相對(duì)性理論，不僅僅在當(dāng)事人之間，而且對(duì)于法院和仲裁機(jī)構(gòu)都產(chǎn)生相應(yīng)的約束力，形成“防訴抗辯權(quán)”。最后，從獨(dú)立性上看，仲裁協(xié)議的效力不受其所附從的法律關(guān)系的影響。原法律關(guān)系不成立、被撤銷或無效的，作為糾紛解決機(jī)制條款或曰“結(jié)算和清理?xiàng)l款”的仲裁協(xié)議，其效力不受影響（侯登華，2004；汪馨宇，2008）。
訴訟契約和仲裁契約的前述特征，對(duì)程序性契約之特征的提煉具有重要意義。
程序性契約的特征總結(jié)
第一，從性質(zhì)上看，程序性契約是一種程序法律行為。傳統(tǒng)民法上的法律行為，是指以意思表示為要素而旨在按照意思表示的內(nèi)容發(fā)生法律效力的行為。如果將這一定義中的意思表示和法律效力擴(kuò)張到程序法領(lǐng)域，即可以很好地解釋程序性契約。質(zhì)言之，程序性契約性質(zhì)上是一種程序法律行為，旨在通過一定的合意行為在當(dāng)事人之間變動(dòng)某種程序性法律關(guān)系。
第二，從內(nèi)容上看，程序性契約是當(dāng)事人對(duì)程序性權(quán)利的合意處分。凡契約必有合意，凡具有法律效力的合意，必涉及到對(duì)當(dāng)事人一定權(quán)利的處分。程序性契約的合意所包含的內(nèi)容特殊在其所處分的權(quán)利是程序性權(quán)利。在現(xiàn)代法上，相當(dāng)一部分程序性權(quán)利屬于私法自治的范疇，可以由當(dāng)事人通過契約加以處分，例如訴訟中的特別授權(quán)。在美國，甚至存在在公訴人和犯罪嫌疑人之間就定罪量刑討價(jià)還價(jià)的訴辯交易程序。
第三，從淵源上看，程序性契約主要由民事公證、和解、仲裁、訴訟、執(zhí)行等方面的程序法律規(guī)范來進(jìn)行調(diào)整。相關(guān)的程序法因此構(gòu)成了程序性契約之存在與效力的判斷依據(jù)。不過，值得注意的是，程序性契約的法源判斷不能以部門法為單位，任何部門法中堪作其淵源者均應(yīng)納入。從這個(gè)意義上說，該淵源不限于私法和程序法領(lǐng)域，憲法、行政法、行政訴訟法、刑法、刑事訴訟法等部門法都可能對(duì)程序性契約做出規(guī)定。
第四，從效力上看，程序性契約不僅在私法上具有當(dāng)事人之間的內(nèi)部效力，而且在公法上發(fā)生外部效力（汪馨宇，2008）。傳統(tǒng)私法上的契約作為債之發(fā)生根據(jù)，均按照“債的相對(duì)性”原則發(fā)生效力。盡管自古以來即已存在債之相對(duì)性的例外情形，但也均限于針對(duì)私法主體發(fā)生效力。程序性契約則不限于此，而是通常對(duì)公權(quán)力機(jī)關(guān)也有約束力。例如，《法國民法典》第2052條規(guī)定，“和解在諸當(dāng)事人之間，具有終審判決的既判力”。這顯然是對(duì)私人之間的和解契約賦予了可以排斥訴訟主管的公法效力。
第五，從主體資格上看，程序性契約雖然不限于訴訟契約，但其有效成立往往同時(shí)構(gòu)成對(duì)訴權(quán)的處分，與訴訟程序具有莫大的關(guān)系，因此主體必須具有訴訟行為能力。一般說來，值得由立法者設(shè)立某種諸如訴訟、仲裁、和解、授權(quán)等程序者，均屬可對(duì)當(dāng)事人的利益形成較大影響的事項(xiàng)。立法者允許當(dāng)事人通過契約來自由處分這些權(quán)利，主要是因?yàn)樗鼈冸`屬于私法自治事項(xiàng)而無涉于他人及公眾利益，這絕不意味著它們不重要，反而說明了其重要性。據(jù)此，要求程序性契約的締結(jié)者具有訴訟行為能力，也就順理成章了。
第六，從獨(dú)立性上看，程序性契約獨(dú)立于其所附隨的實(shí)體性契約，其法律效力不受前者效力的影響。從程序法與實(shí)體法的關(guān)系來看，理論上通常認(rèn)為程序法是服務(wù)于實(shí)體法的，質(zhì)言之，程序法規(guī)定的程序性權(quán)利終究是為了服務(wù)于享有該權(quán)利的主體的實(shí)體性利益之實(shí)現(xiàn)。然而，就程序性契約的效力而非目的來說，它具有獨(dú)立性。通過程序性契約對(duì)程序性權(quán)利作出的處分，不意味著對(duì)該程序性權(quán)利所服務(wù)的實(shí)體性利益的處分。典型者如受害人與加害人達(dá)成不合意放棄訴權(quán)，不意味著放棄索賠的權(quán)利。
第七，從可訴性上看，程序性契約僅具有形式上的可訴性，當(dāng)事人不得就其所確立的內(nèi)容請(qǐng)求法院作實(shí)體性審查。所謂形式上的可訴性，是指就該契約“本身”作為一個(gè)整體，其締結(jié)過程是否違背自愿原則等強(qiáng)行法規(guī)定，而具有可訴性。至于該契約約定的實(shí)體內(nèi)容，基于主觀公平的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，不得由法院加以干涉，否則程序性契約的存在價(jià)值將受到挑戰(zhàn)。這就是《法國民法典》第2052條規(guī)定“對(duì)此種和解，不得以對(duì)法律的誤解，也不得以顯失公平之原因提出攻擊”的理論依據(jù)。
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《行政法與行政訴訟法》是教育部高等學(xué)校法學(xué)學(xué)科教學(xué)指導(dǎo)委員會(huì)所確定的14門核心課程之一，在我國法學(xué)教育體系中占有十分重要的地位。隨著我國行政立法速度的加快和行政法治建設(shè)的快速發(fā)展，該課程的重要性也與日俱增。然而我們?cè)诮虒W(xué)過程中發(fā)現(xiàn)存在著許多問題，因此尋求一條好的教學(xué)改革路徑就顯得尤為重要。
一、《行政法與行政訴訟法》教學(xué)改革中存在的問題
隨著社會(huì)對(duì)創(chuàng)新型、應(yīng)用型人才需求的呼聲越來越高，高等院校逐漸加大對(duì)教學(xué)改革的重視和投入，教學(xué)改革已成為當(dāng)前各高校各專業(yè)甚至各學(xué)科的一大趨勢(shì)?！缎姓ㄅc行政訴訟法》作為一門綜合性、專業(yè)性較強(qiáng)的學(xué)科，尤為注意教學(xué)改革，但在傳統(tǒng)教育觀念和模式的影響下，仍存在以下不足之處，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。
（一）內(nèi)容繁雜，沒有統(tǒng)一、完整的法典。
《行政法與行政訴訟法》課程內(nèi)容繁雜，是一個(gè)比較龐大的知識(shí)體系，主要包括行政法基本原理、行政組織法、行政行為（行政活動(dòng)）法和行政監(jiān)督與救濟(jì)法等幾大部分內(nèi)容，涉及的社會(huì)領(lǐng)域也十分廣泛，且實(shí)體性規(guī)范與程序性規(guī)范常常交織在一起，包羅各個(gè)行政部門的行政行為，章節(jié)間的跳躍性和跨度較大。行政法律規(guī)范數(shù)量繁多，沒有統(tǒng)一、完整的法典，形式多樣，體系化程度不高且易于變動(dòng)，難以系統(tǒng)化講授和學(xué)習(xí)。
（二）教材版本繁多，內(nèi)容體系差異較大且爭(zhēng)議較大。
《行政法與行政訴訟法》教材版本較多，如姜明安主編《行政法與行政訴訟法》（北京大學(xué)出版社、高等教育出版社），張樹義著《行政法與行政訴訟法》（高等教育出版社），葉必豐主編《行政法與行政訴訟法》（中國人民大學(xué)出版社），張正釗主編《行政法與行政訴訟法》（中國人民大學(xué)出版社），胡建淼、金偉峰主編《行政法與行政訴訟法》（高等教育出版社），方世榮主編《行政法與行政訴訟法》（中國政法大學(xué)出版社），余衛(wèi)明、鄧成明主編《行政法與行政訴訟法》（湖南大學(xué)出版社、湖南人民出版社），張弘著《行政法與行政訴訟法》（遼寧大學(xué)出版社），羅豪才、湛中樂主編《行政法與行政訴訟法》（北京大學(xué)出版社），等等，這些教材之間內(nèi)容體系差異較大且爭(zhēng)議較大，如何進(jìn)行選擇和舍取是一個(gè)難題。
（三）教材更新緩慢、部分內(nèi)容陳舊。
《行政法與行政訴訟法》教材修訂緩慢，部分內(nèi)容陳舊，就拿最近通過的《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》和《中華人民共和國國家賠償法》（已修正）來說，當(dāng)前在市面上很難找到最新修訂的教材，教材的修訂趕不上法律法規(guī)的變化，存在一定的滯后性；同時(shí)還有部分教材內(nèi)容陳舊，不符合主流觀點(diǎn)的變化。
（四）技術(shù)方法落后，教學(xué)方法單一。
《行政法與行政訴訟法》課程不僅僅是一門理論化、體系化的書本知識(shí)，而是一門與我們的生活實(shí)踐十分密切的重要的課程。從行政法的地位來看，行政法是一個(gè)獨(dú)立的法律部門，是與憲法關(guān)系最為密切的普通法律部門，是最具有社會(huì)影響的部門法。從涉及的面來說，它涉及我們生活的方方面面（政治、經(jīng)濟(jì)、文化、國防、外交等）。要想讓行政法與行政訴訟法教學(xué)過程成為學(xué)生的一種愉快的情緒生活和積極的情感體驗(yàn)，而不是一種負(fù)擔(dān)，教師就要優(yōu)化、活化教學(xué)方法，而《行政法與行政訴訟法》教學(xué)中當(dāng)前存在的重要問題就是教學(xué)方法比較單一，運(yùn)用比較多的仍然是傳統(tǒng)的“灌輸式”、“填鴨式”的教學(xué)方法，而啟發(fā)式、研討式、探究式等教學(xué)方法運(yùn)用較少，再加上輔助教學(xué)資料及設(shè)備十分匱乏，致使教學(xué)方法與手段落后，從而直接影響了教學(xué)質(zhì)量和教學(xué)水平的提高。
（五）實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)薄弱。
實(shí)踐教學(xué)應(yīng)該來說是《行政法與行政訴訟法》教學(xué)過程中必不可少的環(huán)節(jié)，但長(zhǎng)期以來，在該課程的教學(xué)過程中，一味強(qiáng)調(diào)課堂上的理論教學(xué)，而輕視了實(shí)踐教學(xué)的教學(xué)，這十分不利于培養(yǎng)學(xué)生將理論運(yùn)用于實(shí)際，運(yùn)用所學(xué)知識(shí)解決實(shí)際問題的能力，也十分不利于同學(xué)們思維方法、研究方法和創(chuàng)新能力的培養(yǎng)。實(shí)踐性較強(qiáng)是行政法與行政訴訟法這一門課程（應(yīng)該說法學(xué)很多課程都具有較強(qiáng)的實(shí)踐性）的一個(gè)顯著特點(diǎn)，實(shí)踐教學(xué)在教學(xué)計(jì)劃中一直占有較大比重，但是因近些年來物價(jià)上漲，各種費(fèi)用（如食宿、交通、交流等費(fèi)用）大幅度增加，而同時(shí)教學(xué)經(jīng)費(fèi)增速緩慢和增加幅度有限，所以實(shí)踐教學(xué)趨于簡(jiǎn)單化、經(jīng)濟(jì)化，時(shí)間和實(shí)踐內(nèi)容壓縮，導(dǎo)致行政法與行政訴訟法教學(xué)向?qū)嵺`性、應(yīng)用性方向的改革艱難。
二、《行政法與行政訴訟法》教學(xué)改革的路徑
（一）明確本課程的教學(xué)目標(biāo)。
《行政法與行政訴訟法》是國家教育部確立的十四門法律專業(yè)核心課程之一，也是一門理論性較強(qiáng)的學(xué)科，其復(fù)雜程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其他法律課程。由于法學(xué)是一門應(yīng)用性很強(qiáng)的社會(huì)科學(xué)，不能脫離實(shí)際而進(jìn)行孤立的理論研究與教學(xué)，因此本課程教學(xué)要達(dá)到兩個(gè)目標(biāo)：一是使學(xué)生對(duì)行政法與行政訴訟法基本理論有相當(dāng)深刻的理解，對(duì)行政法在我國法律體系中的地位和作用有清晰的認(rèn)識(shí)；二是讓學(xué)生逐漸習(xí)慣用行政法的思維、邏輯和方法去考察、分析、理解社會(huì)現(xiàn)實(shí)問題，能夠初步解答和回應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)中的行政法律問題。
（二）及時(shí)更新教材，補(bǔ)充行政法與行政訴訟法研究的最新成果和發(fā)展趨勢(shì)。
《行政法與行政訴訟法》課程教學(xué)內(nèi)容不僅要精選我國學(xué)者的主要和主流觀點(diǎn)，以及與我們的社會(huì)生活聯(lián)系密切的熱點(diǎn)內(nèi)容，還要反映有關(guān)我國行政法與行政訴訟法的最新研究成果和發(fā)展趨勢(shì)，并及時(shí)向同學(xué)們介紹該課程研究的前沿動(dòng)態(tài)和發(fā)展趨勢(shì)，及時(shí)更新一些基本知識(shí)和觀點(diǎn)。隨著知識(shí)和觀點(diǎn)的更新，以及新的法律法規(guī)的出臺(tái)或修正，我們很有必要對(duì)教材的相關(guān)內(nèi)容予以改變，及時(shí)更新教材內(nèi)容。這不僅有助于同學(xué)們?cè)趯W(xué)好基礎(chǔ)知識(shí)和更新基本知識(shí)的基礎(chǔ)上提高自己，而且能開闊他們的視野，培養(yǎng)他們積極進(jìn)行科學(xué)探索的激情。
（三）更新傳統(tǒng)觀念，強(qiáng)調(diào)以學(xué)生為主體的教學(xué)改革。
《行政法與行政訴訟法》課程傳統(tǒng)的“教與學(xué)”基本上是教師處于主導(dǎo)地位，學(xué)生處于被動(dòng)地位。但隨著知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的到來，社會(huì)對(duì)高等教育教學(xué)改革提出挑戰(zhàn)，這種挑戰(zhàn)要求對(duì)傳統(tǒng)的培養(yǎng)模式及教學(xué)關(guān)系模式進(jìn)行思考和調(diào)整。高等教育的教學(xué)改革必須建立在對(duì)未來人才素質(zhì)結(jié)構(gòu)要求的基礎(chǔ)上，以教學(xué)的客觀規(guī)律為依據(jù)，克服教學(xué)實(shí)踐中諸多不適應(yīng)當(dāng)前建設(shè)的弊端，樹立以學(xué)生為本的思想，煥發(fā)學(xué)生在教學(xué)過程中的主體意識(shí)，建立起以學(xué)生為中心的教學(xué)活動(dòng)模式，努力做到“教學(xué)相長(zhǎng)”。
（四）改進(jìn)研究方法和教學(xué)方法。
《行政法與行政訴訟法》課程的知識(shí)體系應(yīng)敢于跳出傳統(tǒng)的學(xué)科體系，應(yīng)加強(qiáng)與大家都緊密相關(guān)和感興趣的知識(shí)教學(xué)，應(yīng)以突出應(yīng)用性和綜合性為原則，并將科學(xué)研究，科研課題與最新的學(xué)科發(fā)展成就組織運(yùn)用到教學(xué)中，適時(shí)組織好教學(xué)。本課程可以采用以下幾種方法授課：（1）重要理論、教義采取課堂講授與課外討論相結(jié)合的方法；（2）實(shí)證法的比較、分析法；（3）案例分析法（經(jīng)典案例和一般案例）；（4）重點(diǎn)內(nèi)容比較、討論法；（5）模擬法庭實(shí)際案例審判法，等等。這樣不僅能培養(yǎng)教師的教學(xué)能力，同時(shí)也能增強(qiáng)學(xué)生運(yùn)用知識(shí)解決實(shí)際問題的信心和能力。
（五）加強(qiáng)實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)。
實(shí)踐性較強(qiáng)是行政法與行政訴訟法乃至法學(xué)的一個(gè)顯著特點(diǎn)，實(shí)踐教學(xué)在法學(xué)專業(yè)教學(xué)計(jì)劃中一直占有較大比重（以我校開設(shè)的《行政法與行政訴訟法》為例，一般教學(xué)總學(xué)時(shí)為80個(gè)，實(shí)踐教學(xué)學(xué)時(shí)就有15個(gè)左右），但是因各種原因，基本的實(shí)踐教學(xué)學(xué)時(shí)得不到保證，學(xué)生的實(shí)踐動(dòng)手能力得不到很好的提高，因此加強(qiáng)實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)顯得尤為重要。我們可以根據(jù)教學(xué)大綱的要求建立校外實(shí)習(xí)基地，結(jié)合該課程教學(xué)內(nèi)容及特點(diǎn)組織學(xué)生到社會(huì)上進(jìn)行考察與調(diào)研，等等。
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（一）對(duì)民事訴訟標(biāo)的新、舊學(xué)說的傳統(tǒng)檢討
自民事訴訟標(biāo)的新說出現(xiàn)以來，學(xué)界就沒有停止過將新、舊兩種學(xué)說并列起來進(jìn)行檢討。事實(shí)上，學(xué)界對(duì)兩種學(xué)說進(jìn)行檢討的過程，也是兩種學(xué)說爭(zhēng)鳴的過程。
一般認(rèn)為，訴訟標(biāo)的舊說（以下簡(jiǎn)稱“舊說”）具有如下優(yōu)點(diǎn)：1.有利于確定當(dāng)事人爭(zhēng)訟及法院審判的對(duì)象；2.既判力的客觀范圍明確；3.有利于當(dāng)事人民事實(shí)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)與保護(hù)。同時(shí)，舊說也具有如下缺點(diǎn)：1.不利于糾紛的一次性解決；2.在同一糾紛之下可能存在若干不同的判決，影響司法權(quán)威。（注：楊建華：“民事訴訟標(biāo)的之新舊理論”，收錄于楊建華主編：《民事訴訟法論文選輯》，五南圖書出版公司1984年版，第419-423頁；汪偉成：“關(guān)于民事訴訟標(biāo)的新舊理論之我見”，收錄于楊建華主編：《民事訴訟法論文選輯》，五南圖書出版公司1984年版，第446-449頁。）
舊說存在的缺點(diǎn)為訴訟標(biāo)的新說（以下簡(jiǎn)稱“新說”）的出現(xiàn)提供了契機(jī)，對(duì)舊說缺點(diǎn)的修正便成為了新說的優(yōu)點(diǎn)：1.以當(dāng)事人在訴訟上的主張作為訴訟標(biāo)的，有利于糾紛的一次性解決；2.基于一個(gè)糾紛只產(chǎn)生一個(gè)案件，不會(huì)就同一糾紛產(chǎn)生不同的判決，有利于維護(hù)司法權(quán)威。新說在彌補(bǔ)舊說不足的同時(shí)自身又存在一定的缺陷：1.既判力的客觀范圍較大，不利于當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)與保護(hù)；2.對(duì)當(dāng)事人在訴訟上的主張的支持，仍需主張實(shí)體權(quán)利或?qū)嶓w法律關(guān)系，而這些實(shí)體權(quán)利或?qū)嶓w法律關(guān)系當(dāng)由當(dāng)事人主張還是由法官審查，屬于兩難選擇。（注：三月章：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，五南圖書出版公司1997年版，第93頁；王亞新：《對(duì)抗與判定》，清華大學(xué)出版社2002年版，第94頁。）
學(xué)界對(duì)新、舊學(xué)說檢討的結(jié)果是：兩種學(xué)說形成“彼之缺點(diǎn)乃此之優(yōu)點(diǎn)”的相生相克的格局，兩者均無法在學(xué)說爭(zhēng)鳴中獲得壓倒性的勝利。
（二）對(duì)傳統(tǒng)檢討方法的檢討
傳統(tǒng)檢討具有積極的意義：揭示了舊說在適用過程中存在的重大缺陷，用于反對(duì)舊說的“電車事件”（注：用于指出舊說缺點(diǎn)的一個(gè)典型案例，即某人乘電車受傷，先依據(jù)合同關(guān)系請(qǐng)求賠償，再依據(jù)侵權(quán)行為請(qǐng)求賠償。盡管兩次請(qǐng)求權(quán)的行使基于同一事實(shí)而發(fā)生，但由于舊說以實(shí)體法律關(guān)系作為訴訟標(biāo)的，因此原告兩次請(qǐng)求權(quán)的行使形成了兩個(gè)不同的訴訟標(biāo)的，法院必須審理，且被告可能遭受雙重賠償?shù)牟划?dāng)判決。）在學(xué)界深入人心，動(dòng)搖了舊說的統(tǒng)治地位，為新說的登臺(tái)提供了契機(jī)。同時(shí)，檢討也指出了新說在適用過程中存在的缺陷，理性地防止了新說在未經(jīng)充分論證的情況下的草率適用。
同時(shí)，我們也必須認(rèn)識(shí)到傳統(tǒng)檢討的局限性。經(jīng)驗(yàn)告訴我們，任何制度，都有其自身存在的時(shí)代背景，但凡出現(xiàn)了意欲取代原有制度的新制度，便意味著制度存在的時(shí)代背景發(fā)生了變化。新時(shí)代的需要是新制度勇敢挑戰(zhàn)傳統(tǒng)的內(nèi)在動(dòng)力，新、舊兩種制度的爭(zhēng)鳴，實(shí)質(zhì)上是新、舊兩個(gè)時(shí)代碰撞所綻放出來的火花。訴訟標(biāo)的新、舊學(xué)說產(chǎn)生于不同的時(shí)代，分別反映了不同時(shí)代的客觀需要，要選擇真正合乎時(shí)代需要的學(xué)說，必須將兩種學(xué)說各自存在的時(shí)代背景及現(xiàn)今的時(shí)代背景結(jié)合起來進(jìn)行分析。傳統(tǒng)的檢討方法，僅僅抽象地分析了兩種學(xué)說在抽離時(shí)代背景的情況下適用的效果差別，不可能觸及問題的本質(zhì)，充其量只能對(duì)兩種學(xué)說自身的完善與發(fā)展起到一定的推動(dòng)作用，不可能從根本上解決制度選擇的問題。
鑒于此，下文中筆者將拋棄傳統(tǒng)的檢討方法，在分析訴訟標(biāo)的新、舊學(xué)說時(shí)代背景的基礎(chǔ)上結(jié)合當(dāng)代中國的客觀情況，對(duì)訴訟標(biāo)的新、舊學(xué)說做出取舍。
二、對(duì)新說的選擇
（一）新、舊學(xué)說的時(shí)代背景及新說對(duì)社會(huì)發(fā)展需要的適應(yīng)
1.新、舊學(xué)說的時(shí)代背景
德國民事訴訟法學(xué)權(quán)威威瓦哈教授于1885年起在其各項(xiàng)著述中，認(rèn)為民事訴訟法中的訴權(quán)，不過是權(quán)利保護(hù)請(qǐng)求權(quán)的另一種形態(tài)，權(quán)利保護(hù)請(qǐng)求權(quán)本身就是訴訟標(biāo)的，將私法上的請(qǐng)求權(quán)概念，移植到公法領(lǐng)域，就此提出了舊說理論。舊說的集大成者是德國的赫爾威教授，從1900年起，他在發(fā)表的各項(xiàng)著述中，認(rèn)為私法上的請(qǐng)求權(quán)為既存的實(shí)體權(quán)利，而訴訟法上的請(qǐng)求，則為原告在訴訟程序中所提出的權(quán)利主張，此項(xiàng)主張為原告要求法院審理之對(duì)象。（注：楊建華：“民事訴訟標(biāo)的之新舊理論”，收錄于楊建華主編：《民事訴訟法論文選輯》，五南圖書出版公司1984年版，第419-421頁。）在這個(gè)時(shí)代，德國民法有了長(zhǎng)足的發(fā)展，在民法典頒行之后，法院工作的重點(diǎn)是執(zhí)行民法典，由于民法典條目界定清晰，涵蓋了當(dāng)時(shí)相對(duì)簡(jiǎn)單的私法社會(huì)的大部分內(nèi)容，人們普遍認(rèn)為，法院只需要嚴(yán)格依法辦事就可以了；（注：宋冰編：《讀本：美國與德國的司法制度及司法程序》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第49-50頁。）在這個(gè)時(shí)代，概念法學(xué)盛行于德國，認(rèn)為司法機(jī)關(guān)只能嚴(yán)格執(zhí)行立法機(jī)關(guān)所制定的規(guī)則，在司法過程中推崇三段論邏輯推理及“概念計(jì)算”的法學(xué)方法，“自動(dòng)售貨機(jī)式”的法官被認(rèn)為是法官的標(biāo)準(zhǔn)；（注：梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第59-62頁。）在這個(gè)時(shí)代，民事訴訟法只是民法的附庸，首倡舊說的威瓦哈教授就堅(jiān)持認(rèn)為，訴訟法不過是為了完成實(shí)體法規(guī)定的目標(biāo)而在實(shí)體法的指導(dǎo)、約束下而形成的。（注：劉榮軍：“民事實(shí)體法與民事訴訟法的關(guān)系”，收錄于章武生等著：《司法現(xiàn)代化與民事訴訟制度的建構(gòu)》，法律出版社2000年版，第12頁。）舊說直接將實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)概念移植到訴訟法領(lǐng)域的做法，符合了這個(gè)時(shí)代的要求。
1931年，羅森伯格教授在其所著的《民事訴訟法上的法律觀點(diǎn)之變更》和《訴訟標(biāo)的》兩篇論文中，首先對(duì)舊說發(fā)起挑戰(zhàn)。其后，尼克旭教授在1935年發(fā)表了題為《民事訴訟之訴訟標(biāo)的》的論文，認(rèn)為原告在訴訟中所關(guān)心的是訴訟的結(jié)果，而并非請(qǐng)求權(quán)或形成權(quán)在法律上有如何之性質(zhì)，因此原告只需要將其希望的法律結(jié)果加以主張就可以了，從而奠定了新說的理論基礎(chǔ)。（注：楊建華：“民事訴訟標(biāo)的之新舊理論”，收錄于楊建華主編：《民事訴訟法論文選輯》，五南圖書出版公司1984年版，第423頁。）在這個(gè)時(shí)代，隨著社會(huì)的發(fā)展變化，民法典已經(jīng)沒有能力完全涵蓋私法生活，法院得以發(fā)揮更大的作用，20世紀(jì)20及30年代出現(xiàn)的諸多社會(huì)問題要求法院對(duì)法律予以寬泛的解釋；（注：宋冰編：《讀本：美國與德國的司法制度及司法程序》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第52頁。）在這個(gè)時(shí)代，由耶林的目的法學(xué)、法國的科學(xué)學(xué)派、德意志的自由法學(xué)和利益法學(xué)共同形成的自由法運(yùn)動(dòng)，對(duì)概念法學(xué)展開了猛烈的抨擊，辯證推理、論理解釋等新的法學(xué)方法得到了倡導(dǎo)；（注：梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第64頁。）在這個(gè)時(shí)代，經(jīng)過一大批杰出的訴訟法學(xué)者（如標(biāo)羅、舒坦因、赫爾維希、魏茲曼等）的精致研究和富有創(chuàng)造力的努力，民事訴訟法學(xué)的理論基礎(chǔ)得以形成，民事訴訟法開始擺脫民法附庸的地位。（注：劉榮軍：“民事實(shí)體法與民事訴訟法的關(guān)系”，收錄于章武生等著：《司法現(xiàn)代化與民事訴訟制度的建構(gòu)》，法律出版社2000年版，第13頁。）在這個(gè)時(shí)代誕生的新說，反映了民事訴訟法擺脫民法附庸地位，尋求更大發(fā)展空間，發(fā)揮更大社會(huì)功能的迫切需要。
2.新說對(duì)社會(huì)發(fā)展需要的適應(yīng)
從新、舊學(xué)說的爭(zhēng)鳴中，我們可以看到民事訴訟法和民事訴訟法學(xué)力圖擺脫民法及民法學(xué)附庸地位，尋求獨(dú)立發(fā)展道路的奮爭(zhēng)。
民眾之間的糾紛以訴訟標(biāo)的的形式呈現(xiàn)在法官的面前，訴訟標(biāo)的的內(nèi)容，決定了實(shí)體法對(duì)法官的約束程度。在適用舊說的情況下，當(dāng)事人之間的糾紛以民事實(shí)體權(quán)利糾紛的形式呈現(xiàn)在法官的面前，由于民事實(shí)體權(quán)利由民事實(shí)體法律所規(guī)定，因此法官只能在民法的權(quán)利框架內(nèi)對(duì)糾紛作出裁判。換言之，法官在訴訟中只能忠實(shí)地執(zhí)行民法的規(guī)定，貫徹民法所預(yù)設(shè)的私法秩序，由此便產(chǎn)生了所謂的“自動(dòng)售貨機(jī)”式的法官。在舊說產(chǎn)生的年代，這種做法是符合社會(huì)需要的。因?yàn)樵诋?dāng)時(shí)，私法社會(huì)的主體在身份上具有平等性與互換性的特征，與之相適應(yīng)，民法的理念采形式正義，民法的價(jià)值追求法的安定性。（注：梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法法學(xué)思潮》，收錄于梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法》，中國法制出版社2000年版，第169-176頁。）同時(shí)，由于當(dāng)時(shí)私法社會(huì)的內(nèi)容相對(duì)簡(jiǎn)單，處于迅猛發(fā)展階段的民法能夠?qū)ζ溥M(jìn)行有效的調(diào)整，訴訟標(biāo)的舊說盡管使民事訴訟法淪為民法的附庸，但并不會(huì)因此而阻礙社會(huì)的發(fā)展。但是，從新說誕生的那一天開始，社會(huì)就已經(jīng)發(fā)生了變化，而且這種發(fā)展變化的趨勢(shì)在隨后的數(shù)十年間一直得以持續(xù)。時(shí)至今日，私法社會(huì)與舊說誕生之日相比已經(jīng)發(fā)生了巨大的變化，科學(xué)技術(shù)、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及由此所帶來的人們觀點(diǎn)的變化使私法社會(huì)的內(nèi)容變得無比復(fù)雜，穩(wěn)定而機(jī)械的成文法已經(jīng)無法像過去那樣涵蓋私法生活，概念法學(xué)的統(tǒng)治地位遭到動(dòng)搖，一直信奉“三段論”司法邏輯的信念堅(jiān)定的德國人也開始在司法實(shí)踐中嘗試法官造法。同時(shí)，在這種背景下，民法自身的價(jià)值觀也發(fā)生了巨大的變化，民法的價(jià)值取向從法的安定性轉(zhuǎn)向法的妥當(dāng)性。（注：梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法法學(xué)思潮》，收錄于梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法》，中國法制出版社2000年版，第176-182頁。）這樣，舊說在當(dāng)代就顯得不合時(shí)宜，因?yàn)楫?dāng)代社會(huì)需要民事訴訟法發(fā)揮更大的作用，在貫徹民法所預(yù)設(shè)的私法秩序的同時(shí)，社會(huì)還需要民事訴訟法承擔(dān)起填補(bǔ)民法缺漏、修正民法謬誤的責(zé)任。舊說就像民法套在民事訴訟法脖子上的繩索，使民事訴訟法無法擺脫民法附庸的地位，必將為時(shí)代所拋棄。相反，新說擺脫了民事實(shí)體權(quán)利與民事實(shí)體法律關(guān)系的絕對(duì)束縛，以當(dāng)事人在訴訟上的主張作為訴訟標(biāo)的，直接將糾紛的整體作為審判的對(duì)象，在審理過程中，由于無須拘泥于民事實(shí)體法，法官可以較為靈活地解決糾紛，如果糾紛本身已經(jīng)為民事實(shí)體法所涵蓋，且民法的規(guī)定又是合理的，法官就可以直接適用，如果糾紛本身沒有被民法所涵蓋或者民法的有關(guān)規(guī)定明顯不合理，法官則可以在民法以外發(fā)現(xiàn)、確認(rèn)新的民事權(quán)利，以填充、修正民法的缺陷，使民事訴訟法與民法一同創(chuàng)造正義的私法秩序。
（二）中國對(duì)新說的呼喚
1.中國民法的發(fā)展?fàn)顩r需要適用新說
舊說的適用需要具備一個(gè)前提條件，即同時(shí)代的民法體系完備、內(nèi)容充實(shí)，基本上可以涵蓋私法生活的大部分內(nèi)容。審視中國的民法，這個(gè)前提顯然是不存在的。建國以來，尤其是以來，我國的民事立法工作取得了巨大的成就。但總的說來，我國目前的民事立法落后于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和改革開放的發(fā)展需要，不能滿足日益出現(xiàn)的紛繁復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)生活的需要。其缺陷主要表現(xiàn)在：由于貫徹“宜粗不宜細(xì)”的立法指導(dǎo)思想，法律條文過于簡(jiǎn)單、抽象，許多經(jīng)濟(jì)關(guān)系得不到民法的調(diào)整；單行法規(guī)頒布不少，但重復(fù)、矛盾的較多；存在著計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的烙??；一些規(guī)定與國際上通行的做法脫軌等。這些都表明我國的民事立法工作有待進(jìn)一步完善。（注：馬俊駒、余延滿著：《民法原論》，法律出版社1998年版，第28頁。）具體而言，在物權(quán)法領(lǐng)域，由于當(dāng)年全盤接受蘇聯(lián)民法理論，認(rèn)為所有權(quán)以外的他物權(quán)是資本主義私有制經(jīng)濟(jì)關(guān)系的特殊產(chǎn)物，因而在立法上僅承認(rèn)所有權(quán)，不承認(rèn)所謂的用益物權(quán)等定限物權(quán)制度，我國現(xiàn)今除所有權(quán)以外，尚無關(guān)于定限物權(quán)的系統(tǒng)的立法，也沒有物權(quán)這一概念，使財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律調(diào)整存在嚴(yán)重缺陷；（注：陳華彬著：《物權(quán)法原理》，國家行政學(xué)院出版社2001年版，第42-44頁。）在債法領(lǐng)域，《合同法》的制定大大豐富與完善了債法的內(nèi)容，但《合同法》剛剛面世，自身的不足便顯露出來，著名民法學(xué)者梁慧星先生指出，《合同法》存在三大方面的缺陷；（注：梁慧星：“合同法的成功與不足（下）”，《中外法學(xué)》，2000年第1期，第3-12頁。）在人格權(quán)法領(lǐng)域，《民法通則》確立了生命健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)和榮譽(yù)權(quán)5項(xiàng)具體人格權(quán)，但沒有規(guī)定一般人格權(quán)，對(duì)社會(huì)主體人格權(quán)的保護(hù)存在漏洞。最高人民法院在2001年3月10日通過的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任的若干問題的解釋》在一定程度上填補(bǔ)了這個(gè)漏洞，但《解釋》本身又存在肢解一般人格權(quán)、不承認(rèn)隱私權(quán)、對(duì)死者人格利益保護(hù)不力等的缺陷。（注：參見楊立新2001年5月11日在中國人民大學(xué)所作的講座，講座全文載于“中國民商法律網(wǎng)”，civillaw.com，cn.）
以上均表明，單憑民法一己之力，無法有效地調(diào)整我國的私法秩序。在民事立法并不發(fā)達(dá)的今天如是，在民事立法有所發(fā)展的將來亦如是。大陸法系國家的經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)明確地告訴我們，實(shí)體法的立法速度永遠(yuǎn)無法追趕上社會(huì)發(fā)展的腳步。事實(shí)上，當(dāng)代中國的許多學(xué)者已經(jīng)認(rèn)識(shí)到了這一點(diǎn)，一些學(xué)者從法的不完整性的角度考慮建立中國的判例制度；（注：劉榮軍：“民事訴訟機(jī)能轉(zhuǎn)變與判例”，收錄于章武生等著：《司法現(xiàn)代化與民事訴訟制度的建構(gòu)》，法律出版社2000年版，第276-284頁；王利明：“論中國判例制度的創(chuàng)建”，收錄于王利明著：《民商法研究》第4輯，法律出版社2001年版，第3-14頁。）另一些學(xué)者從法的基本原則與民法解釋學(xué)的角度探討對(duì)民法漏洞的填補(bǔ)與彌合。（注：梁慧星：《民法解釋法》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第247-336頁；徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第133-322頁。）他們中既有程序法學(xué)者，也有實(shí)體法學(xué)者，他們從不同的角度闡述了同一個(gè)主題：我國的民法存在著漏洞，無法有效調(diào)整私法秩序，我們需要尋找新的方法以彌補(bǔ)民法的缺失。所不同的是，他們中的一些人仍希望通過民法自身的完善（如通過民法基本原則的完善）來增強(qiáng)民法的調(diào)整能量，并沒有打算揭開貼在民事訴訟法之上的封印。我們認(rèn)為，在新的世紀(jì)，應(yīng)當(dāng)正視我國民法發(fā)展的狀況，勇敢地承認(rèn)民法的不足及民事訴訟法的社會(huì)功能，以訴訟標(biāo)的新說的適用為契機(jī)，讓民事訴訟法與民法一道塑造中國私法秩序的未來。
2.民事司法實(shí)踐中存在的問題需要通過適用訴訟標(biāo)的新說加以解決
我國在民事司法實(shí)踐中適用舊說，反映了我國民事訴訟法依附于民法的現(xiàn)狀。由此便產(chǎn)生了一些問題，這些問題的存在并不能全部歸咎于舊說的適用，新說的適用也不可能包治百病。但是，我們應(yīng)當(dāng)看到，問題的根源是我國民事訴訟法對(duì)民法的依附，舊說的適用加劇了問題的嚴(yán)重性，代表著訴訟法獨(dú)立的新說的適用肯定能夠在較大程度上解決，或者緩解矛盾。
（1）在案件的起訴、受理階段存在的問題。訴訟標(biāo)的是當(dāng)事人訟爭(zhēng)與法院審判的對(duì)象，當(dāng)事人之間的糾紛是以訴訟標(biāo)的的形式被納入到訴訟系屬當(dāng)中的。在適用舊說的情況下，法院將民事實(shí)體法所規(guī)定的實(shí)體權(quán)利或?qū)嶓w法律關(guān)系作為審判的對(duì)象，由此一些游離于實(shí)體法之外的權(quán)利便因不能成為訴訟標(biāo)的而被法院拒絕裁判。在我國，理論界與實(shí)務(wù)界都存在這樣一種觀點(diǎn)：人民法院民事訴訟主管的法律關(guān)系必須是依照民事實(shí)體法形成的社會(huì)關(guān)系，當(dāng)事人主張的權(quán)利必須是由民事實(shí)體法規(guī)定的權(quán)利。（注：蔡虹：“法院主管若干問題研究”，全文收錄于《中國民商法律網(wǎng)》，civi
「正文aw.com.cn.）這樣，一些新型的案件將無法為法院所受理，當(dāng)事人的游離于實(shí)體法之外的正當(dāng)權(quán)益便無法得到救濟(jì)。（注：具體案例可參見《南方周末》1998年1月16日、2000年3月17日及《陜西日?qǐng)?bào)》2000年3月4日所報(bào)道的有關(guān)案件。）我國一些學(xué)者已經(jīng)認(rèn)識(shí)到問題的嚴(yán)重性，呼吁應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大我國民事訴訟主管的范圍，切實(shí)保護(hù)“形成中的權(quán)利”。（注：江偉、邵明、陳剛：《民事訴權(quán)研究》，法律出版社2002年版，第244頁。）筆者認(rèn)為，新說的適用可以在一定程度上解決問題，新說以當(dāng)事人在訴訟上的主張作為審判的對(duì)象，審判與訟爭(zhēng)的關(guān)鍵是當(dāng)事人在訴訟上的主張是否合理（對(duì)合理性的判斷不囿于民法），而不是民法是否有所規(guī)定，這樣便擺脫了民法對(duì)法官的絕對(duì)束縛，法官可以將各種類型的案件納入訴訟系屬，再通過審理決定是否支持原告的訴訟請(qǐng)求。
（2）在訴訟系屬內(nèi)存在的程序性問題。舊說嚴(yán)格以民法所規(guī)定的實(shí)體權(quán)利或?qū)嶓w法律關(guān)系作為審判的對(duì)象，人為、機(jī)械地對(duì)糾紛進(jìn)行了分割，在程序上帶來諸多的問題。
（3）在法律適用過程中存在的問題。在適用舊說的情況下，案件一旦被法院受理，便會(huì)被冠以一個(gè)“案由”，如“侵害名譽(yù)權(quán)”“借貸關(guān)系糾紛”等，這些案由都是根據(jù)民法中所規(guī)定的實(shí)體權(quán)利或法律關(guān)系而確定的。一旦確立了案由，訴訟進(jìn)行的目的就明確了：證明、判斷有關(guān)實(shí)體權(quán)利或?qū)嶓w法律關(guān)系的構(gòu)成要件是否已經(jīng)滿足。在糾紛已經(jīng)為民法所涵蓋的情況下，這種做法是可行的。但是，當(dāng)出現(xiàn)了新類型的案件，糾紛的內(nèi)容無法為民法所涵蓋之時(shí)，在法律適用上就出現(xiàn)了問題：由于案由與糾紛的內(nèi)容不符（如關(guān)于一般人格權(quán)侵害的案件被冠以名譽(yù)權(quán)侵害的案由），法官往往因?yàn)楫?dāng)事人的主張無法符合案由所涉及權(quán)利或法律關(guān)系的構(gòu)成要件而駁回原告的訴訟請(qǐng)求，這樣便不利于當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)；在另一種情況下，一些法官盡管知道當(dāng)事人的主張與案由所涉及的權(quán)利要件不符，但基于社會(huì)的需要及正義感的驅(qū)動(dòng)，往往會(huì)對(duì)有關(guān)權(quán)利的內(nèi)容作擴(kuò)張性解釋，以支持原告的訴訟請(qǐng)求（如曾經(jīng)在法學(xué)界引起較大影響的“惠康”超市名譽(yù)侵權(quán)案（注：具體可參見王利明：“論一般人格權(quán)”，收錄于王利明著：《民商法研究（第3輯）》，法律出版社1999年版，第125-126頁。）及“荷花女”死者名譽(yù)權(quán)案），這樣做雖然有利于保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，但在現(xiàn)有司法體制之下則師出無名。
三、相關(guān)制度保障
（一）影響新說適用的因素
新說得到了眾多外國學(xué)者的青睞，但是在德國、日本的司法實(shí)務(wù)中仍然適用舊說，這說明存在著影響新說在司法實(shí)踐中適用的因素。筆者認(rèn)為，新說符合社會(huì)發(fā)展的客觀規(guī)律，應(yīng)當(dāng)成為我們將來的選擇，但是如果不解決好其在適用過程中存在的缺陷，大陸法系各國（如日本、德國）也決不會(huì)輕率地放棄已經(jīng)適用多年的舊說。對(duì)新、舊學(xué)說的傳統(tǒng)檢討已經(jīng)較為尖銳地指出了新說在適用過程中存在的問題，我們必須建立相關(guān)制度以解決問題，才能盡快地促使新說在司法實(shí)踐中得到適用。
（二）對(duì)新說適用的相關(guān)制度保障
1.在審前程序中建立對(duì)話機(jī)制以保障當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)
一、行政訴訟類型化和行政訴訟類型的定義
“類型”語意解釋：“類，種類相似，惟犬最甚。從“犬”，因犬種類最相似-《說文》。“類型則是指一定數(shù)量的人或事物，具有把他們與一個(gè)集體或種類區(qū)分開的共同特征或特點(diǎn)。筆者認(rèn)為，由于類型較之抽象概念更接近于生活事實(shí)，同時(shí)又與具體的、個(gè)別的社會(huì)現(xiàn)象保留了事物的個(gè)別特征，從而使其具有相對(duì)的確定性。嚴(yán)格的講類型是介于抽象和具體之間的中介物，其較抽象概念具體，相對(duì)講來“具有較高的認(rèn)識(shí)價(jià)值”。
行政訴訟類型字面上意為對(duì)有共同特點(diǎn)或特性行政訴訟的系統(tǒng)化歸類后形成的行政訴訟的種類。但是要在行政法學(xué)理論上給行政訴訟類型下一個(gè)恰到好處的定義是一件很困難的事情。這是因?yàn)樾姓V訟類型涉及到行政訴訟過程中方方面面的問題，從訴訟的提起、受案的范圍、審理的規(guī)則到證明的標(biāo)準(zhǔn)、裁判的方法無一不與行政訴訟類型相關(guān)。行政訴訟是動(dòng)態(tài)的過程。這就決定了我們給行政訴訟類型下定義時(shí)要充分體現(xiàn)出各訴訟主體之間的互動(dòng)關(guān)系，體現(xiàn)出行政訴訟是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過程。
筆者較為認(rèn)同行政訴訟類型是根據(jù)行政訴訟的性質(zhì)與行政相對(duì)人的訴訟請(qǐng)求而對(duì)行政訴訟進(jìn)行歸類，并由法院依據(jù)不同種類的行政訴訟所適用的法定的裁判方法進(jìn)行裁判的訴訟形態(tài)。
二、行政訴訟類型化的價(jià)值
行政訴訟類型化的價(jià)值就是行政訴訟價(jià)值在行政訴訟類型中的具體化。所謂法的價(jià)值，是指在法與人的關(guān)系中，作為客體的法按照主體的需要對(duì)主體產(chǎn)生效應(yīng)的屬性，它具體表現(xiàn)為人們?yōu)榉纱_定的法律所追求的目標(biāo)、法律在追求這些目標(biāo)時(shí)的實(shí)際效果以及人們依據(jù)這些目標(biāo)對(duì)這些效果的評(píng)價(jià)等。價(jià)值描述的是主體與客體之間的一種關(guān)系，它的內(nèi)容是一種客體主體化的問題即以作為主體的人按照自己的內(nèi)在尺度和需要認(rèn)識(shí)客體、改造客體從而使客體所具有的能夠滿足主體需要的各種有用的屬性。
（一）便于行政相對(duì)人接近訴訟、接近正義。國家建立之初，公民把自己的權(quán)力轉(zhuǎn)交給國家去行使，但政府也不是“天使”，因而各種針對(duì)公民權(quán)利遭到侵害時(shí)的救濟(jì)措施就成為必要。訴訟是公民保障自己權(quán)利的最后一道屏障，從程序正義的觀點(diǎn)出發(fā)，訴訟也是最為有效的手段。公民的行政救濟(jì)權(quán)就是其中一項(xiàng)重要的權(quán)利?？墒?，我國的行政訴訟法1989年頒布以來，行政訴訟的受案率在經(jīng)歷幾年的絕對(duì)快速增長(zhǎng)后卻出現(xiàn)持續(xù)走低的態(tài)勢(shì)。其中的原因何在呢？筆者認(rèn)為原因之一就在于行政訴訟的非類型化對(duì)公民行政訴訟法律意識(shí)的消極影響。在行政法主體中，行政機(jī)關(guān)可以扮演多重角色，行政訴訟的性質(zhì)也不僅僅限于行政相對(duì)人處于被管理地位而行政機(jī)關(guān)行使公權(quán)力這一種。我國的行政訴訟法的立法例中并未體現(xiàn)出行政訴訟性質(zhì)的多樣性。只是在公民的訴權(quán)中規(guī)定公民、法人和其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法利益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。這樣的規(guī)定明顯有套用民事訴訟立法例的痕跡，因?yàn)槊袷略V訟的性質(zhì)很明確就是處理平等主體之間所產(chǎn)生的民事爭(zhēng)議。這樣的做法未免過于簡(jiǎn)單化。其導(dǎo)致的直接后果是不利于國民行政訴訟法律意識(shí)的提高。1989年行政訴訟法的頒布實(shí)施，具體行政行為被明確列入司法審查的范圍，從此為民告官提供了法律上的依據(jù)。公民的民主、法治意識(shí)有了很大的提高。現(xiàn)在，十多年過去了，對(duì)許多老百姓來說行政訴訟的性質(zhì)在他們的眼中仍舊是模糊的。法治目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)以及法治進(jìn)程的加速歸根結(jié)底需要全民法律意識(shí)的提高。國家的責(zé)任不單在以公共的立場(chǎng)為公民伸張權(quán)利，維護(hù)人道、公平和正義；國家更應(yīng)增強(qiáng)公民權(quán)利的自我保護(hù)功能，使公民權(quán)利得以充分的自我表達(dá)，自我伸張。因?yàn)?，沒有誰比自己更清楚自己的權(quán)利狀態(tài)，沒有誰比自己更清楚自己的維權(quán)需要。促進(jìn)公民權(quán)利的自我保護(hù)功能，就能形成對(duì)于政府權(quán)力的全方位監(jiān)督，使其逐步馴化，從而最終形成代表國家的司法機(jī)關(guān)和公民雙方的理性互動(dòng)，合作互利。司法機(jī)關(guān)說“不”和公民權(quán)利自我保護(hù)雙管齊下，政府的法外用權(quán)才可能真正銷聲匿跡；發(fā)展經(jīng)濟(jì)與保障基本人權(quán)、繁榮與進(jìn)步、強(qiáng)大與文明才可能兼而得之，這對(duì)于構(gòu)建和諧社會(huì)無論從目前看，還是從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，也都具有積極意義。行政訴訟的類型化有利于厘清行政訴訟性質(zhì)的多樣性，能夠順應(yīng)行政訴訟受案范圍的擴(kuò)大化的趨勢(shì)，能夠使得相對(duì)人更明確自己所享有的訴權(quán)，從而使得相對(duì)人能更好的接近訴訟，以權(quán)利制約權(quán)力，通過訴訟以更好的保證正義的實(shí)現(xiàn)。
（二）有效的控制與監(jiān)督行政權(quán)。古希臘哲學(xué)家亞里士多德主張“法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)于一人之治”，“法治應(yīng)當(dāng)包含的兩層意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂得良好的法律。”我國已將“依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家”寫入憲法。依法行政也是依法治國的應(yīng)有之意?？梢哉f我國現(xiàn)階段強(qiáng)調(diào)的形式行政，沒有法律的依據(jù)，就沒有合法的行政。行政應(yīng)當(dāng)有行為法的依據(jù)，又應(yīng)當(dāng)有組織法的依據(jù)。那么，有一部制定良好、能夠順應(yīng)時(shí)展的相對(duì)健全的行政訴訟法就顯得非常重要。。行政訴訟的類型化，可使行政訴訟法及相應(yīng)的制度系統(tǒng)化，使得司法權(quán)與審判權(quán)的關(guān)系明晰化，從而加強(qiáng)司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的監(jiān)控力度。。類型化后明晰的司法審查范圍本身對(duì)行政機(jī)關(guān)權(quán)力的行使就有著良好的警示的作用。司法女神利劍時(shí)刻高舉，行政機(jī)關(guān)的法外用權(quán)的恣意性必將得到遏制，其依法行政的意識(shí)必將得到增強(qiáng)。
（三）保障審判的公正和效率。“刑不可知?jiǎng)t威不可測(cè)”，從立法的技術(shù)上來講，一部語言過于專業(yè)，而使得普通公民難于理解的法律只不過是法律專業(yè)人士的專利。這與奴隸社會(huì)的不成文法，封建社會(huì)的統(tǒng)治階級(jí)的工具法實(shí)際效果并無多大的區(qū)別。我國是人民當(dāng)家作主的社會(huì)主義國家，立法上理應(yīng)力求法律語言的簡(jiǎn)潔，條理，系統(tǒng)，可操作性。至少要讓人民群眾知道哪些性質(zhì)的行政行為可以受到司法的監(jiān)督和制約。在現(xiàn)實(shí)的行政訴訟過程中，法院的受理與不受理，才可以得到人民群眾的評(píng)說，而不再只局限于行政訴訟法學(xué)界的批評(píng)和爭(zhēng)論，從而促進(jìn)審理的公正。而且類型化之后，法院裁判的權(quán)限，裁判的方式等也會(huì)具有更大的確定性和可操作性。判斷行政訴訟案件也不會(huì)象以往那樣令法官頭痛了。這樣就可以大大的提高審判的效率，從而達(dá)到訴訟經(jīng)濟(jì)的目的。
對(duì)訴訟法學(xué)基礎(chǔ)理論的研究，是任何訴訟具體問題研究的前提。。實(shí)際上，行政訴訟類型化是個(gè)系統(tǒng)性的工程，有許多問題還有待學(xué)術(shù)界研究和爭(zhēng)鳴，以打好類型化的理論基礎(chǔ)。只有待理論的討論成熟之后，類型化才會(huì)對(duì)我國的立法和司法作出其應(yīng)有的貢獻(xiàn)。
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由此可見，律師的執(zhí)業(yè)領(lǐng)域廣泛，執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)豐富，尤其在當(dāng)下的環(huán)境和條件下，大部分律師事務(wù)所并未實(shí)現(xiàn)嚴(yán)格的專業(yè)分工，大部分律師仍兼做刑事、民事等各類業(yè)務(wù)。故律師的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)并不局限于某一類或某一種司法事務(wù)，而是廣泛分布在司法活動(dòng)的各個(gè)種類和過程中，這為其參與法學(xué)本科實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)提供了堅(jiān)強(qiáng)有力的基礎(chǔ)和保障。與之相比，法官、檢察官、公證員等司法人員則不具備如此的條件。法官一般長(zhǎng)時(shí)期在刑事庭或民事庭工作，司法經(jīng)驗(yàn)的范圍有限，且其僅比較熟悉審判流程，對(duì)如何接待當(dāng)事人、如何接受司法咨詢、如何開展非訴訟業(yè)務(wù)等事項(xiàng)相對(duì)陌生。檢察官主要從事部分刑事案件的偵查、公訴和司法監(jiān)督等事務(wù)，對(duì)其他司法活動(dòng)的熟悉程度則相對(duì)有限。公證員更是僅從事公證事務(wù)，司法經(jīng)驗(yàn)范圍更加狹窄。因此，從執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)來看，律師是校外力量中參與法學(xué)本科實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)的最佳群體。
其次，律師是自由職業(yè)者，工作安排比較靈活，有著充足的時(shí)間保障。根據(jù)《韋氏大辭典》的定義，自由職業(yè)者是獨(dú)立工作，不隸屬于任何組織的人，不向任何雇主做長(zhǎng)期承諾而從事某種職業(yè)的人。律師雖然要在律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)，但受理案件和辦理案件只接受律師事務(wù)所的管理而非控制，其自由操作的空間非常大，故其是社會(huì)公認(rèn)的典型的自由職業(yè)者。律師不需要“朝九晚五”地坐班，工作安排由自己自主決定，故其參與法學(xué)本科實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)有著充足的時(shí)間保障。法官、檢察官和公證員則不然，他們都是隸屬于某一單位的人員，需要嚴(yán)格按照有關(guān)規(guī)定上班下班，若參與法學(xué)本科實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)則需要履行相應(yīng)的請(qǐng)假手續(xù)，并把手頭上的工作轉(zhuǎn)交其他人。在當(dāng)前的司法環(huán)境下，法官、檢察官和公證員的工作量都比較大，一些基層法官和檢察官都長(zhǎng)期處于加班加點(diǎn)的狀態(tài)，其參與法學(xué)本科實(shí)踐教學(xué)根本不具備相應(yīng)的時(shí)間保障。
再次，律師可直接從優(yōu)秀的本科生中挑選后備人才，為事業(yè)發(fā)展提供人力保障。當(dāng)前我國律師隊(duì)伍處在“各自為戰(zhàn)”的松散化狀態(tài)?！斑@種以個(gè)體或小團(tuán)體為核心的松散狀態(tài)既不利于樹立起律師事務(wù)所發(fā)展的長(zhǎng)遠(yuǎn)目標(biāo)，又容易導(dǎo)致律師事務(wù)所的裂變式發(fā)展。相當(dāng)一部分律師事務(wù)所一旦發(fā)展到一定規(guī)模即發(fā)生裂變，似乎永遠(yuǎn)也無法壯大。這種現(xiàn)狀已經(jīng)嚴(yán)重限制了律師事務(wù)所本身的發(fā)展，與日益強(qiáng)烈的綜合化、團(tuán)隊(duì)化的法律服務(wù)需求形成明顯反差。”
因此，律師若參與法學(xué)本科實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)，即可直接觀察學(xué)生的品德、性格和能力，在實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)結(jié)束后，可與有意向的學(xué)生洽談，逐步納入到自己的團(tuán)隊(duì)中來。如此一來，律師可以通過參與實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)，直接挑選后備人才，形成相應(yīng)的人才團(tuán)隊(duì)，為事業(yè)發(fā)展提供人力資源和保障。
二、律師參與法學(xué)本科實(shí)踐教學(xué)的具體作用
基于上述內(nèi)容，筆者認(rèn)為，律師參與法學(xué)本科實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)，可從如下幾個(gè)方面入手。
第一，指導(dǎo)學(xué)生撰寫法律文書?！八痉C(jī)關(guān)制作的司法文書和律師實(shí)務(wù)文書都屬于非規(guī)范性的法律文書，具有一定的程式性。律師實(shí)務(wù)文書雖無統(tǒng)一制定的文書格式，但也有約定俗成的格式和規(guī)范。”目前各法學(xué)院系在本科階段都開設(shè)了法律文書課程，但受各種因素影響，其重點(diǎn)放在了公安、檢察院和法院的司法文書方面，對(duì)律師實(shí)務(wù)文書則關(guān)注不夠。以司法部法學(xué)教材編輯部編審的《司法文書學(xué)》為例：上編為“總論”，介紹基本概念和原則，共43頁；中編為“公安、檢察、審判、勞改機(jī)關(guān)的主要司法文書”，共272頁；下編為“其他法律文書”，介紹公證文書和訴狀類文書。這種教材安排體例和隨之相伴的教學(xué)投入分布，與司法實(shí)踐的現(xiàn)狀和學(xué)生的就業(yè)渠道嚴(yán)重不符。在司法實(shí)踐中，訴狀、答辯狀、合同、委托書等實(shí)務(wù)文書的比重要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于司法文書；法學(xué)本科生僅有小部分可以進(jìn)入國家司法機(jī)關(guān)，大部分從事律師工作或其他法律實(shí)務(wù)工作。因此，律師實(shí)務(wù)文書的教學(xué)重要性應(yīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于司法文書。律師參與法學(xué)本科實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)，重點(diǎn)對(duì)學(xué)生進(jìn)行律師實(shí)務(wù)文書寫作的指導(dǎo)，可有效彌補(bǔ)當(dāng)下教材與教學(xué)的不足，填補(bǔ)學(xué)生知識(shí)結(jié)構(gòu)的空白，為學(xué)生走上工作崗位后順利開展工作提供有益幫助。
第二，指導(dǎo)學(xué)生調(diào)取證據(jù)。證據(jù)是訴訟的關(guān)鍵，取證是司法活動(dòng)的核心。筆者注意到，當(dāng)下法學(xué)本科教學(xué)中對(duì)取證的關(guān)注嚴(yán)重不足。江偉主編的21世紀(jì)法學(xué)系列教材《民事訴訟法》在證據(jù)部分介紹了“證據(jù)概述”、證據(jù)能力與證明力、證據(jù)的分類、證據(jù)的種類、證據(jù)的收集、交換和保全。取證部分僅在證據(jù)的收集部分，僅簡(jiǎn)單介紹了收集的主體、收集的模式和收集的期限。這些內(nèi)容，與從事司法活動(dòng)的現(xiàn)實(shí)要求相距甚遠(yuǎn)。例如：“由于社會(huì)關(guān)系的復(fù)雜，加之地方保護(hù)主義，個(gè)別官員以權(quán)代法、以權(quán)壓法，致使律師調(diào)查取證工作頗為困難。目前法律還難以制約這種現(xiàn)象，若予硬碰，欲速則不達(dá)，只能智取?！边@個(gè)“智取”的方法是什么？可以從哪里入手？有沒有風(fēng)險(xiǎn)？成功率有多少？等等。這些事關(guān)訴訟活動(dòng)成敗的關(guān)鍵問題，學(xué)生卻無法從課堂教學(xué)和現(xiàn)有的實(shí)踐教學(xué)中獲取答案。筆者認(rèn)為，學(xué)生只有在律師的指導(dǎo)下，跟隨律師親身參與司法活動(dòng)，才能真實(shí)感受和理解什么是“智取”，怎么才能合法、合理、快速、高效地調(diào)取證據(jù)。
第三，指導(dǎo)學(xué)生民事案件的立案。民事案件的立案是訴訟活動(dòng)的重要環(huán)節(jié)，包括撰寫訴狀、遞交訴狀和繳納訴訟費(fèi)等內(nèi)容，是一項(xiàng)綜合性的司法活動(dòng)。法學(xué)本科生在《民事訴訟法》等相關(guān)課程中，學(xué)習(xí)了有關(guān)立案的知識(shí)要點(diǎn)，但在現(xiàn)有的實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)很難親身參與、親自體驗(yàn)。通過律師的指導(dǎo)，學(xué)生可以親自參與立案的全過程，包括如何撰寫訴狀、如何組織證據(jù)、如何遞交證據(jù)和如何計(jì)算訴訟費(fèi)用等。在此過程中，學(xué)生可以學(xué)習(xí)到很多書本中未有但極具價(jià)值的內(nèi)容。例如：小區(qū)業(yè)主委員會(huì)能否作為訴訟主體進(jìn)行？各地法院有著不同的操作辦法。那么訴狀如何撰寫？訴訟理由如何撰寫？訴訟策略如何設(shè)計(jì)？訴訟程序如何安排？學(xué)生在參與此類案件的立案過程中，可以深刻理解民事訴訟法的基本理論和基本原則，并可以此為切入點(diǎn)進(jìn)行一定的研究，為撰寫學(xué)年論文和畢業(yè)論文打下基礎(chǔ)。同時(shí)，對(duì)于民事訴訟法中的瑣碎的期限規(guī)定，學(xué)生通過進(jìn)行立案活動(dòng)，即可親身感受并牢記于心，不必死記硬背了。不僅如此，對(duì)于律師而言，指導(dǎo)學(xué)生進(jìn)行立案工作，亦可減輕自身的工作量，有助于集中精力投入到復(fù)雜的且技術(shù)要求高的訴訟活動(dòng)中，為提高業(yè)務(wù)量和業(yè)務(wù)水平奠定基礎(chǔ)。
中圖分類號(hào)：DF71
文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
訴訟契約理論在德國、日本及我國臺(tái)灣地區(qū)的研究由來已久，且成果不菲，可在祖國大陸的研究卻比較罕見，這與我國的民事訴訟法學(xué)傳統(tǒng)有很大的關(guān)系。但近年來，隨著研究的不斷深入，已經(jīng)有部分學(xué)者開始探討“訴訟契約”理論了。
(注： 在我國最早提及“訴訟契約”概念的是江偉教授，參見江偉.市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與民事訴訟法學(xué)的歷史使命［J］.現(xiàn)代法學(xué)，1996,(3).之后有，張衛(wèi)平.民事訴訟法教程［M］.北京：法律出版社，1998.60－64；彭世忠,衛(wèi)強(qiáng).民事訴訟契約研究［J］.社會(huì)科學(xué)家，1999(增刊)；陳桂明.程序理念與程序規(guī)則［M］.北京：中國法制出版社，1999.92－112；張衛(wèi)平.論民事訴訟的契約化――完善我國民事民事訴訟法的基本作業(yè)［J］.中國法學(xué)，2004,(3)；張嘉軍.民事訴訟契約研究［D］.四川大學(xué)博士學(xué)位論文，2006.)
首先有必要從訴訟契約的“存在性”問題談起，以對(duì)其歷史脈絡(luò)有一個(gè)清楚的認(rèn)識(shí)。不容置疑，契約通常是私法上的概念，尤其是體現(xiàn)在《民法》領(lǐng)域。(注：已有學(xué)者指出：契約的觀念不囿于民法領(lǐng)域，它還與其他社會(huì)問題的研究具有密切的聯(lián)系，例如它與政治、宗教、倫理結(jié)盟，出現(xiàn)了政治的、宗教的、倫理意義上的契約概念，即所謂廣義綜合契約。它是運(yùn)用契約規(guī)則的方式和效力來表現(xiàn)人際中的正義、合理、公平的倫理觀念。廣義的契約有3種存在方式：一是人與神的契約；二是人與人的契約；三是人與生境的契約。筆者并不反對(duì)在其他領(lǐng)域使用“契約”的概念，但就本文而言，顯然是在法學(xué)范圍內(nèi)探討，故而說契約通常是私法上的范疇。參見江山.廣義綜合契約論［C］//梁慧星.民商法論叢（第6卷）.北京：法律出版社，1996.275－287.)而《民事訴訟法》則是公法，那么作為公法的《民事訴訟法》是否存在某種形式的契約呢？也即訴訟契約在這一領(lǐng)域是否存在？這個(gè)問題經(jīng)歷了從“否定說”到“肯定說”的轉(zhuǎn)變。
在19世紀(jì)后期，訴訟法學(xué)開始脫離實(shí)體法學(xué)的支配而逐漸獨(dú)立起來，并確立其一整套的獨(dú)立理論，但訴訟契約普遍不為學(xué)者所接受，對(duì)其持“否定說”。當(dāng)時(shí)學(xué)者們認(rèn)為訴訟法是公法，而訴訟法律關(guān)系是當(dāng)事人與法院之間的公法關(guān)系，這種公法關(guān)系不能由當(dāng)事人以私人之間的契約隨便加以改變；因而，對(duì)當(dāng)事人在訴訟前或訴訟中所為的有關(guān)訴訟程序和實(shí)體內(nèi)容的合意行為，學(xué)者均以訴訟法的公法性為由而加以排斥，即限制當(dāng)事人之間以合意約定的訴訟內(nèi)容和范圍。僅僅只有在民事訴訟法上予以明文規(guī)定的合意，才被嚴(yán)格適用，如管轄協(xié)議。另外，大多數(shù)學(xué)者還從訴訟法上“禁止任意訴訟”原則出發(fā)，認(rèn)為法律未予規(guī)定的合意，應(yīng)當(dāng)視為法律之當(dāng)然禁止。(注：禁止任意訴訟原則，是指訴訟程序的審理方法及其順序、訴訟行為的方式和要件等等，均由法律加以規(guī)定，不允許當(dāng)事人任意變更。參見：陳桂明.程序理念與程序規(guī)則［M］.北京：中國法制出版社，1999.93.)其理由是，如果允許當(dāng)事人任意變更，法院的工作效率和程序的安定性將無法得到保證，所以只有在訴訟法上明文規(guī)定的場(chǎng)合（即禁止任意訴訟的例外情形）當(dāng)事人之間的合意才能直接發(fā)生訴訟法上的效果。直到1930年代，上述見解才受到學(xué)者們的批判，以德國學(xué)者巴茲、日本學(xué)者兼子一教授等為代表，他們認(rèn)為訴訟法上存在訴訟契約，即使法律未予明文規(guī)定的合意也并不當(dāng)然禁止［1］。
盡管德國、日本以及我國臺(tái)灣地區(qū)對(duì)訴訟契約的研究比較深入，但學(xué)者們對(duì)訴訟契約（主要是針對(duì)法律沒有明文規(guī)定的訴訟契約）應(yīng)否承認(rèn)的爭(zhēng)論從來沒有停止過，而上述國家和地區(qū)的相關(guān)判例也常常沖突。在祖國大陸，一則由于對(duì)訴訟契約的研究比較缺乏，二則由于對(duì)訴訟法為公法性質(zhì)的認(rèn)識(shí)根深蒂固，導(dǎo)致對(duì)于承認(rèn)法律規(guī)定之外的訴訟契約還有相當(dāng)?shù)木嚯x，因此有必要對(duì)訴訟契約存在的理論基礎(chǔ)作出評(píng)述，以彰顯其正當(dāng)性和合理性。本文在此持“肯定說”的立場(chǎng)，并認(rèn)為應(yīng)當(dāng)全面地肯定訴訟契約。
一、 訴訟契約的法理根基：意思自治
“私法自治”的基本含義是“私法主體有權(quán)自主實(shí)施私法行為，他人不得非法干預(yù)；私法主體僅對(duì)基于自由表達(dá)的真實(shí)意思實(shí)施的行為負(fù)責(zé)；在不違反強(qiáng)行法的前提下，私法主體自愿達(dá)成的協(xié)議優(yōu)先于私法而適用，即私人協(xié)議可變通私法?！保?］換句話說，私法自治，亦稱意思自治，是指經(jīng)濟(jì)生活和家庭生活中的一切民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的設(shè)立、變更和消滅，均取決于當(dāng)事人的意思，原則上國家不作干預(yù)［3］。
本來作為私法領(lǐng)域內(nèi)的意思自治原則，為何成為訴訟契約的法理根基？這主要與“民事訴訟法的私法性”及“程序的契約化”有關(guān)。
首先，《民事訴訟法》盡管是公法，但卻是以私法主體產(chǎn)生糾紛為前提的，只有在私權(quán)主體之間出現(xiàn)了爭(zhēng)議，才可將糾紛提交給裁判機(jī)關(guān)引起民事訴訟?！懊袷略V訟是國家權(quán)力解決當(dāng)事人之間不能自主解決的民事糾紛，從國家對(duì)公民來說，這是公法關(guān)系。但是，從民事訴訟所要解決的糾紛內(nèi)容來看，顯然民事訴訟又具有私法性質(zhì)的關(guān)系?！保?］民事訴訟程序是由作為中立的裁判主體，應(yīng)當(dāng)事人的請(qǐng)求作出權(quán)威裁判的過程，盡管在糾紛解決過程中出現(xiàn)了代表國家權(quán)力的裁判者即法院，但當(dāng)事人的訴訟主體地位與其在私法領(lǐng)域的民事主體地位并無二致。(注：嚴(yán)格地講，訴訟主體與民事主體并不能完全重合，但多數(shù)情況下，兩者是同一個(gè)對(duì)象，法律身份不同但實(shí)質(zhì)相同。)所以，當(dāng)事人實(shí)體上的主體需求轉(zhuǎn)化為一種程序上的主體需求，當(dāng)事人實(shí)體上的法律地位也應(yīng)轉(zhuǎn)化為程序上的主體地位。在程序設(shè)計(jì)之時(shí)就應(yīng)充分考慮程序利用者――人的自主性、自覺性與選擇性，賦予當(dāng)事人廣泛而充分的程序性權(quán)利，滿足其在訴訟中的程序需求，這也是程序主體性原則的重要表現(xiàn)，訴訟契約也就成為實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人程序主體選擇權(quán)的一個(gè)積極有效的途徑。訴訟程序越是契約化，它便越具有現(xiàn)代性和正當(dāng)性，同時(shí)也越能夠體現(xiàn)出糾紛主體的內(nèi)在意志以及由此產(chǎn)生出的程序自治性［5］。因此，根據(jù)民事訴訟內(nèi)容所具有的私法性質(zhì)和程序主體性原則的要求，在民事訴訟中適用意思自治原則當(dāng)是毫無異議的。
其次，“程序是交涉過程的制度化”，其普遍形態(tài)是“按照某種標(biāo)準(zhǔn)和條件整理爭(zhēng)論點(diǎn)，公平地聽取各方意見，在使當(dāng)事人可以理解或認(rèn)可的情況下做出決定?！保?］因而，程序與契約有著相同的聯(lián)結(jié)點(diǎn)，“現(xiàn)代契約更傾向于由制度規(guī)范輔以法定的締約過程中的誠實(shí)信用義務(wù)來確定雙方的權(quán)責(zé)關(guān)系”［7］。例如，拍賣、招標(biāo)、格式合同等，很難說是契約還是程序。而現(xiàn)代法律程序就是一種格式化契約，是契約相對(duì)性原則在公法領(lǐng)域的擴(kuò)大化。有學(xué)者甚至認(rèn)為“正當(dāng)程序作為公法行為的基本原則，在法哲學(xué)的視角里，法律程序的本質(zhì)就是契約，法律程序的合法性取決于受約束者的同意和認(rèn)可”，進(jìn)而提出“程序即契約”的命題［8］。我們姑且不論該命題的合理與否，但一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)是存在的，即程序與契約具有共同性。訴訟程序表現(xiàn)為訴訟主體之間的交涉，為當(dāng)事人之間紛爭(zhēng)的解決提供了秩序平臺(tái)，以防止陷于混亂，促使訴訟主體采取收斂而不是恣意的行為、協(xié)作而不是對(duì)抗的態(tài)度。訴訟的這些最一般的表現(xiàn)體現(xiàn)出了訴訟的本質(zhì)：訴訟主體的交涉和合意［9］?；诖?，作為契約靈魂的意思自治原則在程序法（訴訟法）上當(dāng)然是可以而且應(yīng)當(dāng)適用的。
如何在《民事訴訟法》中反映私法自治的特性和私法的精神，訴訟契約當(dāng)仁不讓，它就是當(dāng)事人意思自治在民事訴訟領(lǐng)域中的最好體現(xiàn)。當(dāng)事人作為權(quán)利主體，既然可以在實(shí)體法領(lǐng)域中處分自己的權(quán)利，同樣也可以在民事訴訟領(lǐng)域中自由處分自己的權(quán)利。這實(shí)際上就是意思自治在不同法域中的不同表現(xiàn)，在民事實(shí)體法領(lǐng)域意思自治表現(xiàn)為“契約自由”，在民事訴訟法領(lǐng)域則表現(xiàn)為“當(dāng)事人處分權(quán)主義”。由于民事訴訟解決私權(quán)糾紛的特性，使得實(shí)體法中的契約自由原則通過訴訟主體的處分權(quán)得以在訴訟法中延伸，訴訟契約是民事訴訟中當(dāng)事人雙方共同合意行使處分權(quán)的結(jié)果。
二、 訴訟契約的訴訟模式基礎(chǔ)：當(dāng)事人主義訴訟模式
在民事訴訟領(lǐng)域，向來存在職權(quán)主義訴訟模式和當(dāng)事人主義訴訟模式的區(qū)分，由于兩種模式之間的一些差異具有根本性，這就使得某些具體訴訟制度的存在與適用實(shí)際上成為訴訟模式選擇的結(jié)果。
當(dāng)事人主義訴訟模式是指民事訴訟中，當(dāng)事人居于核心的地位，訴訟請(qǐng)求的確定、訴訟資料和證據(jù)的收集和證明概由當(dāng)事人負(fù)責(zé)［10］。按照大陸法系的民事訴訟理論，辯論主義是指認(rèn)定案件事實(shí)的有關(guān)訴訟資料只能由當(dāng)事人提出，否則不能作為法院裁判的根據(jù)，即“當(dāng)事者以什么樣的事實(shí)作為請(qǐng)求的根據(jù)，又以什么樣的證據(jù)來證明所主張的事實(shí)存在或不存在，都屬于當(dāng)事人意思自治領(lǐng)域?！保?2］而處分權(quán)主義是當(dāng)事人主義的另一個(gè)重要表現(xiàn)，其內(nèi)容主要是訴訟只能根據(jù)當(dāng)事人行使訴權(quán)而開始，當(dāng)事人可以在訴訟中變更、撤回和追加訴訟請(qǐng)求，訴訟可以基于當(dāng)事人的意思而終結(jié)。其中“當(dāng)事人對(duì)作為裁判基礎(chǔ)的案件事實(shí)的處分是當(dāng)事人行使處分權(quán)的重要內(nèi)容。當(dāng)事人對(duì)訴訟資料的處分表現(xiàn)在：當(dāng)事人沒有在特定階段和場(chǎng)合（辯論過程中）提出來的案件事實(shí)，裁判者不能作為判案的依據(jù)?！保?3］
在當(dāng)事人主義訴訟模式的辯論主義和處分權(quán)主義兩大原則中，辯論主義意味著從程序方面尊重當(dāng)事人間接處分自己的權(quán)利的自由，而處分權(quán)主義則就是在當(dāng)事人直接處分自己權(quán)利方面尊重他們的自由。實(shí)體法領(lǐng)域中的意思自治這一公理性原則必然在民事糾紛解決領(lǐng)域中得到具體體現(xiàn)和延伸，如前文所述，當(dāng)事人不僅在實(shí)體法上有權(quán)處分自己的實(shí)體權(quán)利，而且在訴訟法上也同樣可以自由處分自己的實(shí)體權(quán)利。根據(jù)上述分析，不難得出這樣的結(jié)論：當(dāng)事人主義訴訟模式集中體現(xiàn)了民事訴訟領(lǐng)域內(nèi)當(dāng)事人的意思自治，而訴訟契約作為反映私法自治精神的具體形式，也當(dāng)然成為意思自治原則在民事訴訟領(lǐng)域的體現(xiàn)。訴訟契約與當(dāng)事人主義訴訟模式存在理念和制度上的契合，當(dāng)事人主義訴訟模式也正是訴訟契約制度得以建立和發(fā)展的訴訟模式基礎(chǔ)。
相反，在職權(quán)主義模式下，其核心內(nèi)容是法院在民事訴訟中擁有主導(dǎo)權(quán)，法官的職權(quán)高于當(dāng)事人的意志［10］155。法院大包大攬，享有全面調(diào)查取證的權(quán)利和權(quán)力，可以在辯論程序之外尋求定案的依據(jù)，盡管也存在著辯論原則和處分原則，但對(duì)法院是沒有約束力的；因此，在職權(quán)主義訴訟模式下因缺乏必要的法理根據(jù)，討論訴訟契約實(shí)際意義不大。(注：盡管在職權(quán)主義模式下，也有管轄協(xié)議等合意的存在，但僅限于法律明文規(guī)定的場(chǎng)合，此顯然與本文所要討論的訴訟契約向去甚遠(yuǎn)。)
在傳統(tǒng)職權(quán)主義模式和當(dāng)事人主義模式的劃分之外，有學(xué)者提出“協(xié)同型民事訴訟模式”。所謂協(xié)同型民事訴訟模式，是指在民事訴訟中應(yīng)最大值的發(fā)揮法官與當(dāng)事人的主觀能動(dòng)性及其作用，法官與當(dāng)事人協(xié)同推進(jìn)民事訴訟程序的一種訴訟模式。協(xié)同型民事訴訟模式是在充分尊重當(dāng)事人辯論權(quán)和處分權(quán)的前提下，為促進(jìn)案件真實(shí)的發(fā)現(xiàn)，為節(jié)約有限的司法資源，而確定法官與當(dāng)事人必須協(xié)同行使訴訟權(quán)利和履行訴訟義務(wù)的一種訴訟模式［14］。實(shí)際上協(xié)同型民事訴訟模式是在吸取了當(dāng)事人主義訴訟模式合理內(nèi)核的基礎(chǔ)上，強(qiáng)化了法官職權(quán)的作用，也就是要同時(shí)發(fā)揮法官和當(dāng)事人的積極性。在尊重辯論主義和處分權(quán)主義的立場(chǎng)上，協(xié)同型民事訴訟模式與當(dāng)事人主義訴訟模式是一致的，因而訴訟契約在協(xié)同型民事訴訟模式的框架內(nèi)，也有適用的空間和必要。
三、 訴訟契約的訴訟目的基礎(chǔ)：解決糾紛
訴訟目的論被視為傳統(tǒng)民事訴訟法學(xué)理論中最抽象而又最重要的三大基本理論之一，一直以來都是國內(nèi)外學(xué)者比較關(guān)注的問題，也形成了種種學(xué)說，限于篇幅和本文所要討論的主題，在此不一一列舉。(注：關(guān)于訴訟目的的相關(guān)學(xué)說，可以參見李祖軍.民事訴訟目的論［M］.北京：法律出版社，2000：99－102.)本文認(rèn)為，民事訴訟制度最直接的目的就是解決糾紛。(注：這里主要是針對(duì)訴訟案件而言，對(duì)于非訟案件。后者
往往只有一方當(dāng)事人，并沒有直接的利害關(guān)系沖突的存在，也即沒有糾紛，其目的就在于通過對(duì)一種法律狀態(tài)的確定，以穩(wěn)定相應(yīng)的法律關(guān)系。)換句話說就是民事訴訟的直接目的必須定位在糾紛的解決上面［10］35。其意義在于，當(dāng)事人一旦選擇了訴訟，那么訴訟制度本身就能夠滿足當(dāng)事人對(duì)確定判決的要求，從而使糾紛得到最終解決，同時(shí)也能夠?qū)υV訟外的其他糾紛解決方式形成良好的促進(jìn)作用，為社會(huì)主體提供多樣化的途徑和方式以滿足其在糾紛解決方面的多層次需求。正是有了“解決糾紛”這一目的的存在，才有了訴訟、仲裁、調(diào)解、和解、談判等多種糾紛解決方式，形成一個(gè)系統(tǒng)的糾紛解決機(jī)制。
“無爭(zhēng)議便無訴訟”這一古老的法諺充分說明了當(dāng)事人雙方進(jìn)行訴訟的直接動(dòng)因。糾紛產(chǎn)生了，其解決的途徑是多樣的。我們必須尊重當(dāng)事人的選擇，也就是說在正式啟動(dòng)訴訟程序之前，已經(jīng)經(jīng)歷了一次當(dāng)事人的“意思自治”――選擇糾紛的解決方式。在此階段，就已經(jīng)有了訴訟契約存在的空間，最典型的就是仲裁契約（仲裁協(xié)議）。如果當(dāng)事人直接選擇了訴訟方式，為解決糾紛，法官的裁判是代表國家權(quán)力對(duì)當(dāng)事人有爭(zhēng)議的法律關(guān)系作出權(quán)威和終局判定，而對(duì)于當(dāng)事人之間沒有“爭(zhēng)議”的地方，國家權(quán)力就不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行干預(yù)。訴訟契約是當(dāng)事人為了最終解決糾紛而自愿達(dá)成的合意，完全符合民事訴訟制度“解決糾紛”的目的?！昂弦饧礋o爭(zhēng)議”，因?yàn)楹弦馐腔诋?dāng)事人雙方的意思自治而達(dá)成的一致意見。在當(dāng)事人沒有爭(zhēng)議之處，就應(yīng)該充分尊重當(dāng)事人的意思，允許合意――訴訟契約的存在，而沒有必要否定合意的效力，將糾紛復(fù)雜化和擴(kuò)大化?！敖鉀Q糾紛”決定了需要訴訟契約，反過來，訴訟契約正好體現(xiàn)了“解決糾紛”的目的性要求。
四、 訴訟契約的訴訟法律關(guān)系基礎(chǔ)：當(dāng)事人之間的爭(zhēng)訟法律關(guān)系
關(guān)于“民事訴訟法律關(guān)系”的各種學(xué)說中，本文同意劉榮軍教授的觀點(diǎn)：民事訴訟是關(guān)于審判和爭(zhēng)訟的法律，它既調(diào)整審判法律關(guān)系，也調(diào)整爭(zhēng)訟法律關(guān)系。審判法律關(guān)系反映了人民法院與其他訴訟參與人之間的法律關(guān)系，而爭(zhēng)訟法律關(guān)系則反映了當(dāng)事人之間、當(dāng)事人與其他訴訟參與人之間的法律關(guān)系。因而民事訴訟法律關(guān)系是由審判法律關(guān)系和爭(zhēng)訟法律關(guān)系構(gòu)成的特殊社會(huì)關(guān)系。所謂爭(zhēng)訟法律關(guān)系就是指當(dāng)事人與其他訴訟參與人之間形成的以訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)為內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系，其核心內(nèi)容是當(dāng)事人行使訴權(quán)，負(fù)擔(dān)提出請(qǐng)求和進(jìn)行抗辯、承擔(dān)證明責(zé)任。爭(zhēng)訟法律關(guān)系的發(fā)展，既可以為人民法院進(jìn)行司法判斷提供事實(shí)基礎(chǔ)，也可以為當(dāng)事人互相處理訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利，解決他們之間的糾紛提供了充分的契機(jī)［15］。
爭(zhēng)訟法律關(guān)系，主要是當(dāng)事人之間的關(guān)系。當(dāng)事人之間互相處理訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利以解決糾紛，那么訴訟契約就有了存在的必要。當(dāng)事人之間的實(shí)體法律關(guān)系進(jìn)入訴訟在當(dāng)事人之間就成為爭(zhēng)訟法律關(guān)系，“當(dāng)事人為了獲得有利于己的裁判，在訴訟過程中必然要求相互抗辯，實(shí)施攻擊防御的訴訟行為”。［16］當(dāng)事人在法院的指導(dǎo)下相互抗辯和防御，其積極主動(dòng)的訴訟活動(dòng)是查清案件事實(shí)、達(dá)到實(shí)體正義尤其是程序正義的必然要求。因而，在當(dāng)事人之間的相互抗辯和防御的訴訟活動(dòng)中，對(duì)于某項(xiàng)權(quán)利義務(wù)或事實(shí)達(dá)成合意來處分自己的實(shí)體權(quán)利（如和解協(xié)議）或程序權(quán)利（如變更期日的協(xié)議）的行為――訴訟契約，是應(yīng)當(dāng)許可的，這是當(dāng)事人之間充分行使處分權(quán)的具體形式。
五、 結(jié)束語
綜上所述，肯定訴訟契約已經(jīng)是現(xiàn)代民事訴訟的發(fā)展趨勢(shì)。在法理根基方面，民事訴訟內(nèi)容所具有的私法性和程序的契約性，要求在民事訴訟中適用意思自治原則，訴訟契約正是當(dāng)事人意思自治在民事訴訟領(lǐng)域中的最好體現(xiàn)。在訴訟模式方面，當(dāng)事人主義訴訟模式集中體現(xiàn)了民事訴訟領(lǐng)域內(nèi)的意思自治，與訴訟契約存在理念和制度上的契合，正是訴訟契約制度得以建立和發(fā)展的訴訟模式基礎(chǔ)。在訴訟目的方面，民事訴訟制度的最直接的目的必然是解決糾紛，“無爭(zhēng)議即無訴訟”，而“合意即無爭(zhēng)議”， 因此沒有必要否定合意的效力，將糾紛復(fù)雜化和擴(kuò)大化，此即訴訟契約的訴訟目的基礎(chǔ)。在訴訟法律關(guān)系方面，民事訴訟法律關(guān)系是由審判法律關(guān)系和爭(zhēng)訟法律關(guān)系構(gòu)成的特殊社會(huì)關(guān)系，爭(zhēng)訟法律關(guān)系的核心內(nèi)容是當(dāng)事人行使訴權(quán)，因此當(dāng)事人之間以合意方式行使訴權(quán)，訴訟契約就有了存在的可能和必要。
筆者也不得不指出，推崇訴訟契約并不是重新倡導(dǎo)程序自由主義，主張當(dāng)事人程序主體性的同時(shí)也要遵守法律、要求法官對(duì)程序的引導(dǎo)與管理。對(duì)訴訟契約的合理規(guī)定，以及法官積極作用的發(fā)揮，意義在于國家能夠通過它們更為明確地為行為人設(shè)立一個(gè)行為的坐標(biāo)與框架，把個(gè)體的行為局限于國家的視野之中。這是對(duì)個(gè)體契約自由的一種干預(yù)，但并不意味著“契約的死亡”，恰恰相反，它使得訴訟契約獲得了“再生”。
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On The Jurisprudential Bases of the Litigation Contract
ZOU Zheng
(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 400031, China)
中圖分類號(hào)：G642文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號(hào)：1673-291X（2011）10-0274-02
一、診所式法律教育模式及其特點(diǎn)
診所式法律教學(xué)模式是一種以培養(yǎng)學(xué)生的技能、法律道德和專業(yè)責(zé)任感為核心的法律教學(xué)模式。其起源于美國20世紀(jì)60年代，是傳統(tǒng)的判例教學(xué)法不斷發(fā)展的產(chǎn)物。這種教學(xué)模式不僅借鑒和發(fā)展了判例教學(xué)法的經(jīng)驗(yàn)式教學(xué)方法，而且還借用了醫(yī)學(xué)領(lǐng)域的臨床教學(xué)模式，通過教師對(duì)實(shí)際案件的具體運(yùn)作過程來指導(dǎo)學(xué)生，從而培養(yǎng)學(xué)生把課堂上理論知識(shí)貫徹到實(shí)踐中去，提高了學(xué)生在實(shí)踐中自己分析問題和解決問題的能力，并且真正地鍛煉了學(xué)生的法學(xué)知識(shí)運(yùn)用和實(shí)踐能力。經(jīng)過近五十年的發(fā)展，診所式法律教學(xué)模式已經(jīng)成為法學(xué)教育中經(jīng)典的教學(xué)模式 [1]。與傳統(tǒng)法學(xué)教育模式相比，其具有如下特點(diǎn)：
1.內(nèi)容上強(qiáng)調(diào)實(shí)踐性。診所式法律教育的內(nèi)容有很多，但實(shí)踐性是其最顯著的特點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)學(xué)生從經(jīng)驗(yàn)中學(xué)，從實(shí)踐中學(xué)。診所式法律教育通過指導(dǎo)學(xué)生真實(shí)案件，真實(shí)參與到從事法律職業(yè)的工作環(huán)境中，運(yùn)用法律技能，并在認(rèn)真分析的基礎(chǔ)上，最終作出恰當(dāng)?shù)脑V訟或非訴訟實(shí)踐活動(dòng)。這樣就給了學(xué)生接觸實(shí)踐的機(jī)會(huì)，了解和掌握法律的實(shí)際運(yùn)作流程，避免了傳統(tǒng)的法學(xué)教育只停留在書本上的被動(dòng)的識(shí)記模式。
2.方法上突顯互動(dòng)性、技能性。診所式法律教育的教學(xué)方法有課堂和課外兩種形式，課堂內(nèi)采用角色模擬訓(xùn)練、互動(dòng)式個(gè)案指導(dǎo)、小組討論、頭腦風(fēng)暴和課堂游戲等；課堂外采用法律咨詢、案件等。診所教學(xué)超越了傳統(tǒng)課堂的時(shí)空界限，改變了知識(shí)從老師到學(xué)生的單向流動(dòng)，給予了學(xué)生主動(dòng)參與、師生互動(dòng)和實(shí)際演練的機(jī)會(huì)。同時(shí)，通過診所教育，學(xué)生們能夠切實(shí)地掌握重要的專業(yè)技能，如法律分析和推理的思維能力、事實(shí)的調(diào)查能力、與當(dāng)事人的交流、法律咨詢、談判、訴訟等各種法律服務(wù)所需要的必備技能。
3.重視學(xué)生主體地位，教學(xué)效果注重啟發(fā)性。以學(xué)生為主角是診所式法律教育模式的重要理念。在診所式法律教育課堂中沒有傳統(tǒng)意義上的老師和學(xué)生，師生均是具體案件的承辦人。學(xué)生們扮演不同的法律角色，教師甚至只擔(dān)任次要的指導(dǎo)角色，而讓學(xué)生充分發(fā)揮主觀能動(dòng)性。學(xué)生充分運(yùn)用自己在課堂上所學(xué)到的法律基礎(chǔ)知識(shí)，緊緊圍繞所承辦案件中面臨的法律問題，并且按照自己喜歡的辦案方式和程序來進(jìn)行處理。教師只對(duì)學(xué)生的行為進(jìn)行宏觀的指導(dǎo)和監(jiān)控，并且在案件討論的過程當(dāng)中提出自己的意見，這種方式極大地調(diào)動(dòng)了學(xué)生的積極性和主動(dòng)性，學(xué)生的主體地位得以確立。
4.評(píng)價(jià)方式獨(dú)特。傳統(tǒng)的法學(xué)教育以單純的期末考試成績(jī)作為評(píng)價(jià)學(xué)生的唯一標(biāo)準(zhǔn)，呈現(xiàn)出一種應(yīng)試教育的特征。這種教育模式無法評(píng)價(jià)學(xué)生的分析能力、推理能力、判斷能力，很難培養(yǎng)學(xué)生的思辨能力和獨(dú)立的思考能力。而診所式法律教育根據(jù)教學(xué)目標(biāo)創(chuàng)造出一套全新的與傳統(tǒng)教學(xué)評(píng)價(jià)方法不同，同時(shí)對(duì)學(xué)生學(xué)習(xí)成果和教師教學(xué)成果進(jìn)行評(píng)估的方法。在診所式法律教育中，學(xué)生更加關(guān)心的是他們所承辦案件的成敗與得失，更加關(guān)心當(dāng)事人對(duì)案件結(jié)果的感受，學(xué)生關(guān)注的焦點(diǎn)同樣也是教師對(duì)他們進(jìn)行評(píng)價(jià)時(shí)所關(guān)注的焦點(diǎn)。案件的成敗固然是評(píng)價(jià)教學(xué)效果的標(biāo)準(zhǔn)，但這只是一個(gè)方面，最重要的是要考核學(xué)生是否在承辦案件的過程中真正地學(xué)會(huì)運(yùn)用法律并認(rèn)識(shí)到法律精神，是否得到了解決問題的思路和方法 [2]。
二、中國傳統(tǒng)民事訴訟法學(xué)教學(xué)方法存在的問題
1.中國傳統(tǒng)民事訴訟法學(xué)教學(xué)方法。傳統(tǒng)的民事訴訟法學(xué)教學(xué)方式采用“填鴨式”，只重視理論灌輸，而不太重視司法實(shí)踐和民訴法的關(guān)系。這種方法產(chǎn)生并延續(xù)至今的原因在于：第一，許多政法院校專門設(shè)立訴訟法教研室，阻斷了其他法學(xué)課程與民事訴訟法學(xué)的聯(lián)系和交流，使得民事訴訟法學(xué)日益成了一門枯燥學(xué)科，只能從理論到理論。某些從事民事訴訟法學(xué)教學(xué)研究的教師自身的理論與實(shí)踐脫節(jié)現(xiàn)象更加加劇了“書院式”教學(xué)方法的采用及流行。第二，“書院式”教學(xué)方法，一般都由主講教師講臺(tái)上講，學(xué)生則在下面記筆記，到考試時(shí)，學(xué)生只要背住即可?？荚囋u(píng)一個(gè)簡(jiǎn)單的分?jǐn)?shù)而學(xué)生往往在考試完之后就將知識(shí)還給了教師 [3]。這種教學(xué)法特別強(qiáng)調(diào)教師的作用，而不能充分的調(diào)動(dòng)和發(fā)揮學(xué)生的主觀能動(dòng)性。
2.傳統(tǒng)教學(xué)方法存在的問題。法律教育應(yīng)當(dāng)以職業(yè)教育為目標(biāo)。如前所述，傳統(tǒng)的民事訴訟法學(xué)教學(xué)仍是以教師講授為主，學(xué)生參與為輔，所培養(yǎng)出來的學(xué)生還不能很好的適應(yīng)司法實(shí)踐的職業(yè)要求。民訴法學(xué)教育缺乏相對(duì)成熟穩(wěn)定的運(yùn)行模式，具體表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：（1）教育理念落后。目前中國法學(xué)教育的思想很大程度上還屬于應(yīng)試教育范疇，忽視學(xué)生個(gè)人特長(zhǎng)、能力、創(chuàng)新思維等綜合素質(zhì)的發(fā)展，是一種畸形的教育模式。在這種教育理念的影響下，法學(xué)教育一直比較注重理論知識(shí)的灌輸，而忽視專業(yè)技能的培養(yǎng)。（2）“學(xué)院式”教育和法律職業(yè)教育仍有很大差距。傳統(tǒng)的課堂講授法的不足之處在于大多數(shù)學(xué)生不能形成主動(dòng)性，缺乏獨(dú)立思考和獨(dú)立辦案的能力。盡管在民訴法學(xué)教學(xué)方法上的不斷探索和嘗試有助于培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)踐能力，但學(xué)生畢竟沒能真切地參與到案件的處理過程，所學(xué)的法學(xué)理論并未經(jīng)過實(shí)踐的檢驗(yàn)，法律技巧并未得到運(yùn)用，學(xué)生畢業(yè)之后往往要適應(yīng)很久才能獨(dú)立辦案，這與法律職業(yè)教育的目標(biāo)相去甚遠(yuǎn)。
三、診所式法律教育模式的理念對(duì)民事訴訟法學(xué)實(shí)踐性教學(xué)的啟示
民事訴訟法學(xué)是一門實(shí)踐性、應(yīng)用性很強(qiáng)的法學(xué)學(xué)科，對(duì)于本學(xué)科的學(xué)習(xí)，不僅要有系統(tǒng)的法律知識(shí)的講授，更重要的是要使學(xué)生參與到法律實(shí)踐中去，把理論貫穿到實(shí)踐，用實(shí)踐來檢驗(yàn)理論。傳統(tǒng)的民訴法學(xué)教學(xué)重視知識(shí)的灌輸而忽略了對(duì)學(xué)生的實(shí)戰(zhàn)訓(xùn)練，因此，實(shí)踐性教學(xué)一直是教學(xué)方法改革的方向。上述診所式法學(xué)教育，在實(shí)踐教學(xué)上的成功做法，值得我們借鑒到民訴法學(xué)教育中來。筆者認(rèn)為，民訴法學(xué)實(shí)踐性教學(xué)改革可以從以下幾個(gè)方面著手：
1.確立法律職業(yè)教育的教學(xué)理念。我們應(yīng)當(dāng)改革現(xiàn)行法學(xué)教育中還或多或少存在的以應(yīng)試教育考試為主的教學(xué)現(xiàn)狀，創(chuàng)立素質(zhì)教育的教學(xué)考核模式。要把考試從考記憶、考模仿力轉(zhuǎn)到重點(diǎn)考運(yùn)用理論知識(shí)，解決實(shí)際問題的能力上，建立起一整套符合實(shí)際需要的考試考核標(biāo)準(zhǔn)，重視診所式教學(xué)法的推廣與應(yīng)用。
2.完善已有的案例教學(xué)法，推廣雙師同堂解析民事疑難案例教學(xué)法，充分發(fā)揮案例式教學(xué)方便實(shí)用的優(yōu)勢(shì)。案例教學(xué)法應(yīng)當(dāng)遵循以下原則：第一，選擇案例要有明確的目的性，應(yīng)當(dāng)以教學(xué)目標(biāo)為導(dǎo)向，以培養(yǎng)學(xué)生的思辨能力為目的；第二，選擇的案例應(yīng)當(dāng)真實(shí)，切忌空穴來風(fēng)，閉門造車；第三，案例的選擇要典型，所謂典型即是指案例具有普遍意義。案例教學(xué)法是一種啟發(fā)式教學(xué)，對(duì)于啟蒙學(xué)生運(yùn)用訴訟法知識(shí)分析和解決實(shí)際問題的思維非常重要。此外，也應(yīng)該注重教學(xué)方法的革新，如程序法結(jié)合實(shí)體法解析民事案例的方法。雙師同堂解析民事疑難案例是對(duì)案例教學(xué)法的創(chuàng)新和發(fā)展，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)推廣，惠及更多的學(xué)生。
3.細(xì)化模擬法庭的實(shí)訓(xùn)內(nèi)容和環(huán)節(jié)。在以往的模擬法庭訓(xùn)練中，重點(diǎn)往往集中在開庭審理階段，而事實(shí)上一個(gè)民事案件從、受理、答辯到審理前的調(diào)查取證、證據(jù)開示、調(diào)解等程序也是處理民事案件的重要環(huán)節(jié)，筆者建議在今后的模擬法庭實(shí)訓(xùn)中應(yīng)當(dāng)重視庭前程序，給學(xué)生展示一個(gè)完整的民事案件處理過程。
四、法律診所教育視角下教學(xué)方法改革的對(duì)策
為了實(shí)現(xiàn)中國高等法學(xué)教育培養(yǎng)具有創(chuàng)新精神和實(shí)踐能力的高級(jí)專門法律專業(yè)人才的任務(wù)，必須進(jìn)一步推廣能夠提高實(shí)踐能力的診所式法律教育方法。并以這種新型教學(xué)方法作為輔助教學(xué)手段，推進(jìn)法學(xué)教學(xué)方法的改革。為了順利移植診所式法律教育，中國必需從思想上到具體制度保障上作一系列變革。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面著手：
1.意識(shí)形態(tài)領(lǐng)域的變革。廣大法律教育工作者應(yīng)轉(zhuǎn)變觀念，加強(qiáng)對(duì)學(xué)生實(shí)踐能力培養(yǎng)的重視。把法律教育的目標(biāo)定位為職業(yè)教育，樹立起正確的教育觀念，科學(xué)的教育方法才能順利推行。只有觀念轉(zhuǎn)變了，我們才會(huì)有勇氣制度創(chuàng)新，為診所式法律教育在中國的推行提供制度保障。
2.資源保障。（1）專項(xiàng)經(jīng)費(fèi)。應(yīng)充分發(fā)揮各法律院系全體師生的主觀能動(dòng)性爭(zhēng)取各方面社會(huì)資源的支持。如呼吁政府、社會(huì)以及各界人士建立法學(xué)實(shí)踐教育公益基金，號(hào)召投資者與法律診所協(xié)會(huì)建立友好互助關(guān)系等。（2）師資。一方面可以聘請(qǐng)有經(jīng)驗(yàn)的律師或法官擔(dān)任診所法律教育的兼職指導(dǎo)教師，另一方面可以加強(qiáng)本校教師實(shí)踐能力的鍛煉和綜合素質(zhì)的提高。（3）案源?？梢酝ㄟ^走進(jìn)社區(qū)進(jìn)行法律宣傳，社區(qū)法律咨詢等方式與老百姓接觸，使法律診所在群眾中獲得一定的認(rèn)知感。
3.加強(qiáng)制度建設(shè)。（1）培養(yǎng)模式?？蓪⒎稍\所教育的對(duì)象限定在大學(xué)二年級(jí)以后的學(xué)生，他們已經(jīng)積累了一定的法學(xué)基礎(chǔ)知識(shí)。沒有任何理論指導(dǎo)的實(shí)踐必將是盲目的，我們應(yīng)當(dāng)遵循在理論的指導(dǎo)下進(jìn)行實(shí)踐的原則。（2）評(píng)價(jià)制度。法律診所教育由于其實(shí)踐性，其評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)只是簡(jiǎn)單的成績(jī)單，而是通過學(xué)生的實(shí)際工作所反應(yīng)出來的綜合素質(zhì)。應(yīng)當(dāng)建立科學(xué)合理的多元的評(píng)價(jià)體系與評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。法律診所應(yīng)當(dāng)建立起學(xué)生自我評(píng)價(jià)、客戶評(píng)價(jià)、學(xué)生辦案小組內(nèi)互評(píng)與指導(dǎo)教師評(píng)價(jià)相結(jié)合的評(píng)價(jià)體系。此外，還可以以承辦案件的成敗，當(dāng)事人的滿意程度以及學(xué)生在辦案過程中所積累的解決問題的思路、方法、技能和職業(yè)道德素養(yǎng)等諸多因素來綜合評(píng)價(jià)。
參考文獻(xiàn)：
