時(shí)間：2023-03-07 15:22:05
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一、基本原則
1、堅(jiān)持德才兼?zhèn)?、任人唯賢的原則。
2、堅(jiān)持公開(kāi)、公正、競(jìng)爭(zhēng)、擇優(yōu)的原則。
3、堅(jiān)持群眾公認(rèn)、注重實(shí)績(jī)的原則。
4、堅(jiān)持能上能下、崗變薪變的原則。
二、競(jìng)爭(zhēng)職位
農(nóng)業(yè)技術(shù)推廣專業(yè)人員15名，其中站長(zhǎng)3名。
三、競(jìng)崗范圍和條件。
1、競(jìng)崗范圍。鄉(xiāng)鎮(zhèn)全額財(cái)政開(kāi)支、學(xué)農(nóng)專業(yè)的人員。
2、基本條件。（1）擁護(hù)黨的路線、方針、政策，熱愛(ài)農(nóng)村和農(nóng)業(yè)技術(shù)推廣工作，遵紀(jì)守法、愛(ài)崗敬業(yè)。（2）具有良好的思想品質(zhì)和職業(yè)道德，身體健康，作風(fēng)正派。
3、崗位條件。（1）站長(zhǎng)：具有中專以上學(xué)歷，中級(jí)以上技術(shù)職稱，連續(xù)三年年度考核稱職。（2）專業(yè)技術(shù)人員具有初級(jí)以上技術(shù)職稱。
四、競(jìng)聘方法
(一)專業(yè)技術(shù)人員競(jìng)聘方法
采取個(gè)人申報(bào)、資歷評(píng)價(jià)、考試、民主評(píng)議的方式，擇優(yōu)聘任?？偡譃?00分，其中資歷評(píng)價(jià)30分，考試60分，鄉(xiāng)鎮(zhèn)測(cè)評(píng)10分。
1、資歷評(píng)價(jià)。（1）職稱。副高以上職稱10分，中級(jí)以上職稱5分，初級(jí)職稱3分。（2）學(xué)歷。全日制本科學(xué)歷10分，成人本科及全日制大專學(xué)歷5分，成人?？啤⑷罩浦袑W(xué)歷3分，成人中專1分。（3）行政獎(jiǎng)勵(lì)。市級(jí)以上行政獎(jiǎng)勵(lì)5分，縣級(jí)行政獎(jiǎng)勵(lì)3分，系統(tǒng)行政獎(jiǎng)勵(lì)1分。行政獎(jiǎng)勵(lì)不重復(fù)計(jì)算分值，只計(jì)算最高級(jí)的行政獎(jiǎng)勵(lì)。（4）科研成果（論文、論著）。省級(jí)科研成果，國(guó)家級(jí)論文、論著5分；市級(jí)科研成果，省級(jí)論文、論著3分；縣級(jí)科研成果，市級(jí)論文、論著1分。科研成果（論文）分值不重復(fù)計(jì)算，只計(jì)算最高級(jí)別的科研成果（論文）分值。
2、考試。成立命題組進(jìn)行封閉命題，考試的重點(diǎn)為農(nóng)業(yè)技術(shù)基礎(chǔ)知識(shí)。
3、鄉(xiāng)鎮(zhèn)考核。所在鄉(xiāng)鎮(zhèn)鄉(xiāng)村干部進(jìn)行民主測(cè)評(píng)。分為優(yōu)秀（10分）、稱職（7分）、基本稱職（5分）三個(gè)檔次。參加測(cè)評(píng)的人數(shù)不能低于所在鄉(xiāng)鎮(zhèn)鄉(xiāng)村干部的三分之二。
按照綜合成績(jī)由高到低錄取15名人員，由縣農(nóng)業(yè)技術(shù)推廣中心與錄用人員簽訂聘用合同，聘用期為三年，第一年為試用期，聘用期間聘用人員出現(xiàn)重大問(wèn)題可隨時(shí)解聘。各鄉(xiāng)鎮(zhèn)原從事農(nóng)業(yè)技術(shù)推廣工作的人員落聘后，由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府負(fù)責(zé)重新安排工作，取消相應(yīng)的技術(shù)崗位待遇。
(二)站長(zhǎng)競(jìng)聘方法
錄用的15名人員符合站長(zhǎng)競(jìng)崗條件的，采取個(gè)人申報(bào)、面試競(jìng)崗的方式產(chǎn)生，總分100分。擬競(jìng)聘人員競(jìng)聘專業(yè)人員時(shí)的綜合成績(jī)占60%，面試成績(jī)占40%。
(三)專業(yè)技術(shù)人員分配方法
本著就近就便、高分優(yōu)先擇崗、組織調(diào)劑的原則進(jìn)行分配。不服從分配的退回原鄉(xiāng)鎮(zhèn)，空缺崗位按照綜合成績(jī)遞補(bǔ)。
五、時(shí)間步驟
競(jìng)聘上崗工作從2005年11月7日開(kāi)始至2005年11月30日結(jié)束。
1、11月7日至11月8日，召開(kāi)××縣農(nóng)技推廣區(qū)域中心站競(jìng)聘上崗動(dòng)員大會(huì)，公布競(jìng)聘崗位。
2、11月9日至11月11日，組織報(bào)名。報(bào)名由個(gè)人自愿填寫(xiě)報(bào)名申請(qǐng)表，每人限報(bào)一個(gè)崗位，并需出具相關(guān)資歷證書(shū)。
3、11月12日至11月14日，競(jìng)聘上崗領(lǐng)導(dǎo)小組按照條件和要求，對(duì)申請(qǐng)人員進(jìn)行資格審查，并進(jìn)行公示。
4、11月15日，邀請(qǐng)有關(guān)人員組成命題小組封閉命題。
5、11月16日，集中進(jìn)行考試。
6、11月17日至20日，到所在鄉(xiāng)鎮(zhèn)進(jìn)行考核。
7、11月21日，張榜公布綜合成績(jī)。
8、11月22日，領(lǐng)導(dǎo)小組審定聘用名單，并將聘用名單向社會(huì)公示3天。
9、11月25日，農(nóng)業(yè)技術(shù)推廣中心與擬聘人員簽訂聘用合同，并發(fā)聘書(shū)。
一、選題的目的、意義和研究現(xiàn)狀
(一)選題的目的與意義
激勵(lì)對(duì)一個(gè)人的心理和行為會(huì)產(chǎn)生強(qiáng)大的作用，經(jīng)過(guò)激勵(lì)的行為與未經(jīng)激勵(lì)的行為有著明顯的差別。不同形式的激勵(lì)，在不同的場(chǎng)合、時(shí)機(jī)，對(duì)行為過(guò)程會(huì)產(chǎn)生程度不同的影響。采取科學(xué)有效的激勵(lì)手段，激發(fā)員工的積極性和創(chuàng)造性，提高對(duì)企業(yè)的忠誠(chéng)度，才能使企業(yè)在競(jìng)爭(zhēng)中始終處于有利地位。但在實(shí)踐中，很多國(guó)內(nèi)企業(yè)對(duì)激勵(lì)機(jī)制的認(rèn)識(shí)既不到位又不全面，沒(méi)有真正認(rèn)識(shí)到激勵(lì)機(jī)制是企業(yè)發(fā)展必不可少的動(dòng)力源。因此，激勵(lì)要在實(shí)踐中有效發(fā)揮作用，就必須選擇科學(xué)的激勵(lì)機(jī)制。本文在結(jié)構(gòu)安排上由表及里、由淺入深。對(duì)激勵(lì)的定義和特性進(jìn)行了簡(jiǎn)單的闡述，通過(guò)借鑒他人的研究成果，結(jié)合本人的學(xué)習(xí)和分析將國(guó)內(nèi)外現(xiàn)有的激勵(lì)理論進(jìn)行歸納和分類，按照研究曾面的不同將激勵(lì)理論分為內(nèi)容型和過(guò)程型激勵(lì)理論，并在此基礎(chǔ)上對(duì)現(xiàn)有的激勵(lì)理論進(jìn)行綜述。最后部分是文章的最終落腳點(diǎn)，是解決問(wèn)題的部分，主要論述了現(xiàn)代企業(yè)激勵(lì)機(jī)制的建立問(wèn)題。論文著眼于大局先列舉了建立現(xiàn)代企業(yè)激勵(lì)機(jī)制必須遵從的有效原則，再?gòu)撵o態(tài)和動(dòng)態(tài)的角度將企業(yè)員工進(jìn)行合理的分類，針對(duì)不同的員工和員工不同的階段設(shè)計(jì)了不同的激勵(lì)機(jī)制，并設(shè)計(jì)了現(xiàn)代企業(yè)激勵(lì)機(jī)制具體實(shí)施的操作流程圖。
(二)研究現(xiàn)狀
隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)改革的不斷深入，企業(yè)從傳統(tǒng)的簡(jiǎn)單的勞資問(wèn)題轉(zhuǎn)而發(fā)展到關(guān)注復(fù)雜的人力資源管理問(wèn)題，而激勵(lì)在人力資源管理方面的作用日益加深。我國(guó)的學(xué)者運(yùn)用西方的理論結(jié)合企業(yè)實(shí)際情況，做了一些研究，主要有以下幾類：
1、對(duì)激勵(lì)對(duì)象的研究
俞文釗設(shè)計(jì)了《員工需要自我評(píng)價(jià)調(diào)查表》對(duì)我國(guó)員工的需要層次進(jìn)行了廣泛的調(diào)查研究，發(fā)現(xiàn)不同單位、職務(wù)因素、文化因素、年齡因素等在需要等級(jí)上存在不同，他在公平理論基礎(chǔ)上聯(lián)系中國(guó)實(shí)際提出了公平差別閥理論,馬勝祥博士也進(jìn)行了一些相關(guān)的實(shí)證研究。韓大勇、顧建平、林彬等都對(duì)知識(shí)型員工的激勵(lì)進(jìn)行了研究，韓大勇提出了小滿意創(chuàng)造大收益的觀點(diǎn)。而顧建平則認(rèn)為對(duì)于知識(shí)型員工的激勵(lì)主要是實(shí)施薪酬激勵(lì)。林彬則認(rèn)為激勵(lì)知識(shí)型員工最好的方法是為員工制定好職業(yè)發(fā)展規(guī)劃。張望軍對(duì)知識(shí)型員工和非知識(shí)型員工的激勵(lì)因素進(jìn)行對(duì)比，探討了對(duì)知識(shí)型員工的激勵(lì)模式。蘇偉倫通過(guò)對(duì)企業(yè)的實(shí)踐研究總結(jié)出了8類激勵(lì)員工的方法。分別是物質(zhì)激勵(lì)、精神激勵(lì)、目標(biāo)激勵(lì)、行為激勵(lì)、關(guān)懷激勵(lì)、民主激勵(lì)、競(jìng)爭(zhēng)激勵(lì)和反向激勵(lì)。王志兵提出通過(guò)創(chuàng)造良好的工作環(huán)境和實(shí)行完善的溝通體系以激發(fā)員工的積極性。
2、著重于對(duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)者的激勵(lì)問(wèn)題的研究
張冬梅對(duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)者人力資本與激勵(lì)問(wèn)題進(jìn)行了系統(tǒng)深入的理論研究和實(shí)證分析，她結(jié)合理論分析和實(shí)證分析主要回答了三個(gè)問(wèn)題：經(jīng)營(yíng)者人力資本為什么是高價(jià)值的?為什么要對(duì)經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行高激勵(lì)?怎樣對(duì)經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行高激勵(lì)?她的論點(diǎn)是：在為經(jīng)營(yíng)者人力資本高價(jià)值,所以需要對(duì)經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行高激勵(lì)對(duì)經(jīng)營(yíng)者的高激勵(lì)才能體現(xiàn)經(jīng)營(yíng)者人力資本高價(jià)值.
總體來(lái)說(shuō)，我國(guó)對(duì)于員工的激勵(lì)存在著一定的缺陷：顧建平、武志鴻等人都提出了在激勵(lì)中存在的薪酬設(shè)計(jì)不合理的問(wèn)題。顧建平還指出企業(yè)薪酬激勵(lì)不合理的主要原因是：薪酬標(biāo)準(zhǔn)不高、薪酬戰(zhàn)略意識(shí)弱、結(jié)構(gòu)不合理等。楊和茂則指出企業(yè)激勵(lì)的的力度和范圍設(shè)置不合理，同時(shí)也指出了股權(quán)激勵(lì)單一性的缺點(diǎn)。王志斌說(shuō)，企業(yè)管理者和員工缺乏溝通，導(dǎo)致了激勵(lì)時(shí)無(wú)法真正滿足員工的需求。
二、研究方案及預(yù)期結(jié)果
(一)論文主要研究?jī)?nèi)容
本課題的研究?jī)?nèi)容主要有以下幾個(gè)方面：首先，對(duì)激勵(lì)理論回顧。其次，我國(guó)企業(yè)激勵(lì)現(xiàn)狀與問(wèn)題，現(xiàn)代企業(yè)激勵(lì)機(jī)制以及現(xiàn)代企業(yè)激勵(lì)機(jī)制的建立等問(wèn)題進(jìn)行了討論。最后，得出了在知識(shí)經(jīng)濟(jì)條件下，企業(yè)要想在激烈的競(jìng)爭(zhēng)中求得生存和發(fā)展必須有效實(shí)施人力資源管理的結(jié)論。
(二)研究方法
1、文獻(xiàn)研究方法。文獻(xiàn)研究的是最為基本的，也是必須要使用的一種普遍的研究方法。在本篇論文中，需要從前人的研究中拓展視野，也需要發(fā)現(xiàn)已有研究之不足、尋找進(jìn)一步研究的切入點(diǎn)以及可能的創(chuàng)新點(diǎn)。在本篇論文中，將大量閱讀國(guó)內(nèi)外文獻(xiàn)，試圖分析并提取出非常有價(jià)值的觀點(diǎn)并予以探討，同時(shí)在此基礎(chǔ)上，也將提出自己的觀點(diǎn)和看法。
2、系統(tǒng)分析方法。系統(tǒng)分析方法是指把要解決的問(wèn)題作為一個(gè)系統(tǒng)，對(duì)系統(tǒng)要素進(jìn)行綜合分析，找出解決問(wèn)題的可行方案的咨詢方法。
(三)論文框架
1、激勵(lì)理論回顧
1.1、激勵(lì)的內(nèi)涵
1.2、主要的激勵(lì)理論
2、我國(guó)企業(yè)激勵(lì)現(xiàn)狀與問(wèn)題
2.1、我國(guó)企業(yè)激勵(lì)現(xiàn)狀
2.2、我國(guó)企業(yè)激勵(lì)中存在的問(wèn)題
3、現(xiàn)代企業(yè)激勵(lì)機(jī)制的建立
3.1、現(xiàn)代企業(yè)激勵(lì)因素分析
3.2、現(xiàn)代企業(yè)激勵(lì)模式
3.3、現(xiàn)代企業(yè)激勵(lì)機(jī)制建立的原則
3.4、現(xiàn)代企業(yè)激勵(lì)機(jī)制設(shè)計(jì)
3.5、現(xiàn)代企業(yè)激勵(lì)機(jī)制的實(shí)施
3.5.1、激勵(lì)模式的選擇
3.5.2、激勵(lì)因素(資源)配置
3.5.3、激勵(lì)方案整合
3.5.4、激勵(lì)方案實(shí)施和監(jiān)控
3.5.5、激勵(lì)效果評(píng)估
3.5.6、激勵(lì)信息反饋和調(diào)整
三、研究進(jìn)度
20xx年xx-xx月選題、確定題目
20xx年xx月搜集資料，撰寫(xiě)、修改開(kāi)題報(bào)告
xx月上旬提交開(kāi)題報(bào)告，
xx月中下旬整理資料，完成論文初稿與修改論文
xx月上旬畢業(yè)論文定稿，指導(dǎo)教師、評(píng)閱教師審閱
月中下旬畢業(yè)論文答辯，提交論文與開(kāi)題報(bào)告
四、主要參考文獻(xiàn)
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行政管理的開(kāi)題報(bào)告篇二 論文題目 官僚制在當(dāng)前行政改革中的價(jià)值學(xué)院法政學(xué)院專業(yè)行政管理(年級(jí))03學(xué)生姓名
路 人 甲
學(xué) 號(hào) 200012003040
指導(dǎo)教師 教 授乙 ;
教務(wù)處制表
二00 七 年 三 月二十六
一、選題依據(jù)
選題依據(jù)：經(jīng)濟(jì)全球化和信息技術(shù)革命的改變不僅改變了經(jīng)濟(jì)運(yùn)行環(huán)境，而且引起了社會(huì)、文化和政治領(lǐng)域的深刻變革。這種機(jī)遇和挑戰(zhàn)相互交織的進(jìn)程，對(duì)政府的管理、決策以及服務(wù)能力都提出了新的要求。為了適應(yīng)這種新的變化，世界各國(guó)紛紛開(kāi)始大刀闊斧地進(jìn)行行政改革，西方國(guó)家興起了以新公共管理運(yùn)動(dòng)為代表的政府創(chuàng)新活動(dòng)，他們對(duì)傳統(tǒng)的公共行政模式韋伯的官僚制進(jìn)行了猛烈抨擊，一段時(shí)間以來(lái)，摒棄官僚制突破官僚制和政府再造等成了廣泛關(guān)注的話題。那么，官僚究竟是走到了[文章來(lái)日中國(guó)報(bào)告網(wǎng)]盡頭，還是依然具有生命力?對(duì)于和發(fā)展中國(guó)家有著不同歷史背景和改革路徑的發(fā)展中國(guó)家，中國(guó)應(yīng)該怎樣正確合理的對(duì)待官僚制?這個(gè)問(wèn)題對(duì)于正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型和改革關(guān)鍵時(shí)期的中國(guó)行政改革而言，無(wú)疑是具有指導(dǎo)和現(xiàn)實(shí)意義的。
理論意義：在公共行政學(xué)領(lǐng)域中，對(duì)官僚制的研究占有著極其重要的地位。以至于可以這樣說(shuō)，公共行政學(xué)是無(wú)法回避對(duì)官僚制發(fā)表意見(jiàn)的。研究者們要么接受官僚制的理論體系并為其建構(gòu)、改造和發(fā)展提供進(jìn)一步的建言;要么對(duì)官僚制理論體系提出批評(píng)，并試圖尋找替代性的方案。尤其是以被稱為組織理論之父的馬克斯韋伯為代表的一大批學(xué)者對(duì)官僚制所展開(kāi)的學(xué)理研究使之成為社會(huì)科學(xué)研究中的一道亮麗的風(fēng)景。韋伯是無(wú)可厚非的管理學(xué)和社會(huì)學(xué)的大師級(jí)人物，他的思想博大精深，邏輯嚴(yán)密且內(nèi)涵豐富，十分具有理論研究?jī)r(jià)值。
現(xiàn)實(shí)意義：研究官僚制在當(dāng)前行政改革中的價(jià)值亦有其必要的現(xiàn)實(shí)意義。官僚制在社會(huì)實(shí)踐層面的應(yīng)用與理論研究交相呼應(yīng)，使我們的社會(huì)生活處處都與官僚制形態(tài)及其人員聯(lián)系起來(lái)，密不可分?，F(xiàn)代官僚制是近代西方工業(yè)化發(fā)展的產(chǎn)物,體現(xiàn)了資本主義的理性精神,在現(xiàn)代社會(huì)具有普適性價(jià)值。而現(xiàn)實(shí)的中國(guó)正在經(jīng)歷著向工業(yè)化社會(huì)的轉(zhuǎn)型，中國(guó)在行政模式的選擇上應(yīng)如何對(duì)待官僚制，是沿襲?是摒棄?是完善?還是超越?成為近年來(lái)學(xué)術(shù)界爭(zhēng)論的熱點(diǎn)問(wèn)題。懷著檢視歷史和理論以服務(wù)當(dāng)前問(wèn)題的想法，本文將選取對(duì)韋伯官僚制的分析作為論文選題，從管理學(xué)和行政學(xué)的視角入手，希望從韋伯思想中提取一些認(rèn)識(shí)，在實(shí)踐分析上作一點(diǎn)嘗試。
二、文獻(xiàn)綜述
研究現(xiàn)狀：
韋伯雖是20世紀(jì)初的人物，但越是影響深遠(yuǎn)的理論，越易受到廣泛的批評(píng)和錘煉。從20世紀(jì)60年代以來(lái)，特別是隨著新公共管理運(yùn)動(dòng)在西方的興起，重塑政府、政府再造、企業(yè)化政府成為行政改革的主要方向,而長(zhǎng)期以來(lái)指導(dǎo)政府構(gòu)建的權(quán)威理論{baogaocn.com}官僚制理論受到了極大的沖擊，對(duì)韋伯的批判幾乎不絕于耳。在這方面，國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)于中國(guó)行政改革中應(yīng)該如何對(duì)待官僚制的問(wèn)題，主要有以下?tīng)?zhēng)論：有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)順應(yīng)西方新公共管理改革的要求，摒棄官僚制，超越官僚制才是政府未來(lái)的治理模式，尤其在電子政府時(shí)代即將到來(lái)的時(shí)刻，官僚制的理念與現(xiàn)實(shí)已格格不入;另一派學(xué)者則認(rèn)為，官僚制在中國(guó)不是過(guò)多，而是不足，在這樣的現(xiàn)實(shí)下，談超越官僚制只是烏托邦式的理想，應(yīng)著力于官僚制的完善，官僚制在中國(guó)這樣的發(fā)展中國(guó)家，還具有頑強(qiáng)的生命力。
改革開(kāi)放以來(lái)，我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)生了深刻的變化，經(jīng)濟(jì)持續(xù)快速發(fā)展，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)日趨合理，經(jīng)濟(jì)效益不斷提高。尤其是地方政府的財(cái)力有了顯著的增長(zhǎng)，近地方政府已經(jīng)成為目前經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中一支重要的經(jīng)濟(jì)力量。但是，我國(guó)正處在社會(huì)主義初級(jí)階段，經(jīng)濟(jì)體制還在進(jìn)一步改革的過(guò)程中，市場(chǎng)機(jī)制、競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制等還不健全，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)方式尚欠合理，這都嚴(yán)重影響了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)的和諧，使地方政府成為各種利益關(guān)系沖突和矛盾的焦點(diǎn)。這就迫切要求地方政府加快實(shí)現(xiàn)職能的轉(zhuǎn)變。
一、地方政府職能轉(zhuǎn)變面臨的困境
（一）地方政府越位嚴(yán)重
現(xiàn)階段在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，由于受到計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的影響和部門(mén)利益的驅(qū)動(dòng)，地方政府往往以“全能者”的身份出現(xiàn)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中畢業(yè)論文題目，超越自身權(quán)限，涉足市場(chǎng)、企業(yè)和社會(huì)組織的自主權(quán)力范圍，管了許多不該管，而且管不了、管不好的事情。比如，在漸進(jìn)的機(jī)構(gòu)改革中，地方政府重點(diǎn)進(jìn)行了國(guó)有企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度的改革，探索了企業(yè)經(jīng)營(yíng)權(quán)與所有權(quán)分離的途徑，撤銷了一些專業(yè)經(jīng)濟(jì)管理部門(mén)，增強(qiáng)了企業(yè)的活力與競(jìng)爭(zhēng)力。但是，由于國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)制尚未完善，政府仍然承擔(dān)著國(guó)有資產(chǎn)管理者的重要角色，這就決定了政府對(duì)國(guó)有企業(yè)進(jìn)行一定程度的直接控制，地方政府經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)這只“看得見(jiàn)的手”在取得一定效果以后，在某些地區(qū)、某些領(lǐng)域至今仍然伸得過(guò)長(zhǎng)。表現(xiàn)在不該由政府管的事情政府插手，如地方政府和企業(yè)一起爭(zhēng)上市，爭(zhēng)競(jìng)爭(zhēng)性投資項(xiàng)目，直接參與企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理與人事管理。地方政府直接介入企業(yè)管理，與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所需要的自主經(jīng)營(yíng)、自負(fù)盈虧的企業(yè)主體資格要求相違背，直接損害了企業(yè)利益。
（二）市場(chǎng)監(jiān)管職能實(shí)施不合理
地方政府的職能在于制定公平競(jìng)爭(zhēng)的游戲規(guī)則，維護(hù)市場(chǎng)的正常秩序。從地方政府的市場(chǎng)監(jiān)管職能分析，一些地方政府的市場(chǎng)監(jiān)管職能還很弱。在地方政府職能轉(zhuǎn)變過(guò)程中，如何實(shí)現(xiàn)對(duì)本地區(qū)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的監(jiān)督和管理，對(duì)壟斷行業(yè)如何限制，對(duì)市場(chǎng)環(huán)境如何構(gòu)建，對(duì)產(chǎn)權(quán)如何界定和保護(hù)等等一系列問(wèn)題都不是十分的明晰，因而常常造成地方政府市場(chǎng)監(jiān)管職能實(shí)施不當(dāng)。具體表現(xiàn)有：地方保護(hù)、政策歧視、監(jiān)管不力、權(quán)力濫用等。這些都影響了政府的執(zhí)行力和公信力。
（三）社會(huì)管理職能定位模糊
從地方政府的社會(huì)管理職能來(lái)分析，由于人們是在政治統(tǒng)治職能的層面上來(lái)展開(kāi)對(duì)社會(huì)管理職能的認(rèn)識(shí)的，因此常常將社會(huì)管理職能與經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)、市場(chǎng)監(jiān)管和公共服務(wù)職能混同起來(lái)畢業(yè)論文題目，忽略了社會(huì)管理中的公事事業(yè)管理這一重要內(nèi)容論文范文。一些地方政府社會(huì)管理的方式還處于短期性、被動(dòng)性的“拾遺補(bǔ)漏”階段。地方政府社會(huì)管理職能中的危機(jī)管理意識(shí)和能力都比較薄弱，許多地方政府還未建立起來(lái)以政府為主導(dǎo)的對(duì)自然災(zāi)害、突發(fā)事件的應(yīng)急機(jī)制，地方政府和社會(huì)對(duì)公共危機(jī)的控制能力還較低.例如政府職能界定不清，定位不準(zhǔn)、社會(huì)管理組織不發(fā)達(dá)，體制不順、管理機(jī)制不暢，手段落后等。另外，生產(chǎn)、交通、衛(wèi)生和食品等公共安全越來(lái)越成為廣大社會(huì)成員的基本公共需求，需要逐步建立健全管理機(jī)制。
（四）服務(wù)職能不強(qiáng)
從地方政府的公共服務(wù)職能來(lái)分析，一些地方政府對(duì)本地區(qū)公共產(chǎn)品和公共服務(wù)的提供遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足公共需求。這一點(diǎn)在西部地區(qū)的地方政府和層級(jí)較低的地方政府中表現(xiàn)得尤為突出?；鶎由鐣?huì)基礎(chǔ)薄弱，公共產(chǎn)品和公共服務(wù)的提供長(zhǎng)期未得到應(yīng)有的重視，尤其是改革開(kāi)放以來(lái)，廣大農(nóng)村的文化教育、合作醫(yī)療、社會(huì)保障等公共產(chǎn)品和公共服務(wù)的提供長(zhǎng)期以來(lái)得不到重視，影響了農(nóng)村的發(fā)展。
二、經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌條件下我國(guó)地方政府職能轉(zhuǎn)變對(duì)策
（一）轉(zhuǎn)變地方政府執(zhí)政觀念
轉(zhuǎn)變地方政府職能，建設(shè)服務(wù)型政府，必須首先轉(zhuǎn)變地方政府的執(zhí)政理念。執(zhí)政理念的轉(zhuǎn)變，能夠增強(qiáng)地方政府轉(zhuǎn)變職能的內(nèi)在動(dòng)力。在中國(guó)這樣有著集權(quán)政治、計(jì)劃經(jīng)濟(jì)、一元文化等傳統(tǒng)文化思想深刻影響的國(guó)度，官本位、政府本位、權(quán)力本位的傳統(tǒng)管制型政府執(zhí)政理念根深蒂固，而公民本位、社會(huì)本位、權(quán)利本位的服務(wù)型政府執(zhí)政理念剛剛形成，明顯處于弱勢(shì)。所以轉(zhuǎn)變執(zhí)政理念，成為轉(zhuǎn)變地方政府職能的首要問(wèn)題。因此，地方政府必須樹(shù)立起以下五種執(zhí)政理念：一是“以民為本”的服務(wù)理念。地方政府是為公民及其他社會(huì)主體提供公共服務(wù)的機(jī)構(gòu)，必須樹(shù)立“以民為本，顧客至上”的執(zhí)政理念。二是有限行政理念。政府不是全能的，政府的能力、權(quán)力都是有限的，地方政府在管理中也會(huì)出現(xiàn)失靈現(xiàn)象。必須轉(zhuǎn)變政府神圣化、萬(wàn)能化的觀念，改變事無(wú)巨細(xì)、政府統(tǒng)攬的局面，不做越位、越權(quán)的事情，政府不應(yīng)管的事情要還權(quán)于民、還政于民。三是依法行政理念。依法行政是政府執(zhí)政理念的核心畢業(yè)論文題目，是政府行政運(yùn)作的一項(xiàng)基本原則。四是責(zé)任政府理念。要構(gòu)造和完善包括政治責(zé)任、法律責(zé)任、公仆責(zé)任在內(nèi)的行政責(zé)任制度，以確保各級(jí)地方政府及其工作人員對(duì)百姓負(fù)責(zé)、對(duì)社會(huì)負(fù)責(zé)。五是誠(chéng)信行政理念。一個(gè)高效、廉潔的政府是老百姓滿意的政府，是老百姓心目中形象極佳的政府。這就需要政府不斷強(qiáng)化行政道德以提升其公信力。
（二）重新構(gòu)建政府與企業(yè)、市場(chǎng)及社會(huì)公眾的關(guān)系
政府與企業(yè)、市場(chǎng)、社會(huì)的關(guān)系是地方政府職能中的核心問(wèn)題，是地方政府職能轉(zhuǎn)變的載體，所以必須重新確立好政府與這三者的關(guān)系，才能順利實(shí)現(xiàn)地方政府職能的轉(zhuǎn)變。而轉(zhuǎn)變地方政府職能，建立起為企業(yè)、市場(chǎng)和社會(huì)服務(wù)的新體制，是建立服務(wù)型政府的根本所在。地方政府必須實(shí)現(xiàn)由全能政府、萬(wàn)能政府向有限政府轉(zhuǎn)變，克服越位、糾正錯(cuò)位、彌補(bǔ)缺位，把工作重點(diǎn)切實(shí)轉(zhuǎn)移到“經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)、市場(chǎng)監(jiān)管、公共管理、公共服務(wù)”的職能上來(lái)，突出其社會(huì)管理、公共服務(wù)職能。為實(shí)現(xiàn)政府職能轉(zhuǎn)變目標(biāo)，必須妥善處理以下三個(gè)方面的關(guān)系：地方政府與企業(yè)的關(guān)系方面，政府要把自主經(jīng)營(yíng)權(quán)利真正交給企業(yè)，實(shí)現(xiàn)所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離，建立地方政府為企業(yè)服務(wù)的新體制；地方政府與市場(chǎng)的關(guān)系方面，充分發(fā)揮市場(chǎng)在資源配置中的基礎(chǔ)作用，建立面向市場(chǎng)、以市場(chǎng)為導(dǎo)向的政府。一個(gè)完備的市場(chǎng)機(jī)制和一個(gè)有效的政府都是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的推動(dòng)力，二者缺一不可；政府與社會(huì)的關(guān)系方面，政府要注重社會(huì)潛能，充分發(fā)揮社會(huì)中介組織的作用，把不該管、做不了、做不好的事情轉(zhuǎn)交給各種社會(huì)中介組織，建立地方政府與社會(huì)共同治理的新模式。
（三）加快政治體制變革和創(chuàng)新
首先，要加快地方行政審批制度的改革，科學(xué)界定行政審批范圍，減少審批項(xiàng)目，簡(jiǎn)化審批手續(xù)，規(guī)范審批方式和程序，取消不合法律、法規(guī)要求的審批事項(xiàng)畢業(yè)論文題目，取消可由市場(chǎng)自行調(diào)節(jié)、社會(huì)自我管理的審批事項(xiàng)，取消部門(mén)自設(shè)的審批事項(xiàng)。著力在推進(jìn)依法行政、清廉為政、民主施政、科學(xué)理政四個(gè)方面發(fā)揮更積極的作用，使各級(jí)政府在繼續(xù)履行好經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)和市場(chǎng)監(jiān)管職能的同時(shí)，更加注重強(qiáng)化社會(huì)管理和公共服務(wù)職能；在加強(qiáng)和改革政府管理的同時(shí)更加注重建設(shè)服務(wù)型政府；其次，建立公共財(cái)政體制。要調(diào)整公共支出的范圍，提高公共服務(wù)支出的總量與比例。把生產(chǎn)投資型財(cái)政轉(zhuǎn)變?yōu)楣卜?wù)型財(cái)政，財(cái)政支出要以人為本，普遍提高全體人民特別是低收入群體的社會(huì)保障水平，將財(cái)政支出的重點(diǎn)轉(zhuǎn)向公共教育、社會(huì)保障、公共衛(wèi)生、公共安全和公共基礎(chǔ)設(shè)施等方面；要制定公共服務(wù)的最低標(biāo)準(zhǔn)，保證低收入群體能夠獲得最基本的公共服務(wù)論文范文。同時(shí)，要通過(guò)體制創(chuàng)新，提高政府對(duì)公共物品和公共服務(wù)的供給能力。對(duì)地方政府應(yīng)當(dāng)提供的“公共物品”包括公共安全、國(guó)民教育、社會(huì)救助、公益事業(yè)、環(huán)境保護(hù)、市政建設(shè)等的體制進(jìn)行創(chuàng)新，逐步從由政府提供向鼓勵(lì)包括非政府組織在內(nèi)的民間共同提供公共產(chǎn)品發(fā)展；再次，要完善地方政府績(jī)效評(píng)價(jià)和監(jiān)督機(jī)制。必須盡快廢止以GDP 為取向的業(yè)績(jī)?cè)u(píng)價(jià)體系，糾正那種見(jiàn)物不見(jiàn)人的片面發(fā)展觀，整合現(xiàn)行考核辦法，建立社會(huì)性評(píng)價(jià)機(jī)制，確立多重社會(huì)評(píng)價(jià)指標(biāo)體系，采用目標(biāo)管理（MBO）、全面質(zhì)量管理（TOM）等手段進(jìn)行績(jī)效管理，吸納專家學(xué)者、社會(huì)公眾參與評(píng)議和考核，對(duì)地方政府業(yè)績(jī)進(jìn)行客觀公正的評(píng)價(jià)，獎(jiǎng)優(yōu)罰劣，促進(jìn)政府績(jī)效的提高，建立和完善激勵(lì)約束機(jī)制，充分調(diào)動(dòng)公務(wù)員的積極性，促進(jìn)地方政府職能的轉(zhuǎn)變。與此同時(shí)，要完善對(duì)地方政府行為的監(jiān)督機(jī)制。
（四）加快行政法制建設(shè)
依法行政是推動(dòng)地方政府職能轉(zhuǎn)變的有力手段。地方政府職能轉(zhuǎn)變的各項(xiàng)措施，需要運(yùn)用法律手段加以保障；地方政府職能轉(zhuǎn)變的成果畢業(yè)論文題目，則需要上升為法律才能得以確認(rèn)和鞏固。因此，只有加強(qiáng)行政法治建設(shè)，堅(jiān)持依法行政，轉(zhuǎn)變工作方式，轉(zhuǎn)變工作作風(fēng)，才能大大提高行政效率，切實(shí)轉(zhuǎn)變地方政府的職能。主要應(yīng)做幾方面的工作：一是牢固樹(shù)立行政法治意識(shí)。意識(shí)指導(dǎo)行動(dòng)，行動(dòng)受制于意識(shí)。沒(méi)有行政法治意識(shí)，就不可能依法行政；二是完善法律體系。實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)，堅(jiān)持依法行政，必須加快立法步伐，改變某些領(lǐng)域無(wú)法可依或有法難依的狀況。要對(duì)那些過(guò)時(shí)的、相互間存在相沖突、相抵觸的法律、法規(guī)進(jìn)行修改和清理；三是理順現(xiàn)行行政執(zhí)法體制。理順現(xiàn)行行政執(zhí)法體制，按照條塊結(jié)合、適當(dāng)分權(quán)、便于執(zhí)法、講求實(shí)效的原則，走綜合執(zhí)法之路；四是完善依法行政的監(jiān)督機(jī)制。完善依法行政的法律監(jiān)督機(jī)制，是實(shí)現(xiàn)依法行政的根本保障。
轉(zhuǎn)變地方政府職能是復(fù)雜而艱巨的系統(tǒng)工程，是一個(gè)常新的研究課題。地方政府職能轉(zhuǎn)變的模式將更加明確和具體，那就是由全能政府向有限政府轉(zhuǎn)變、由人治政府向法治政府轉(zhuǎn)變、由權(quán)力政府向責(zé)任政府轉(zhuǎn)變、由封閉政府向透明政府轉(zhuǎn)變、由管制型政府向服務(wù)型政府轉(zhuǎn)變、由低效政府向高效政府轉(zhuǎn)變、由失信政府向信用政府轉(zhuǎn)變、由傳統(tǒng)政府向電子政府轉(zhuǎn)變。實(shí)現(xiàn)以上這些轉(zhuǎn)變，需要長(zhǎng)期艱苦的努力。
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關(guān)于拆遷、征收的問(wèn)題從上個(gè)世紀(jì)90年代以后逐漸引起人們的關(guān)注，2004年“修憲”之后此類問(wèn)題成為輿論、政界、學(xué)界關(guān)注的焦點(diǎn)，“重慶釘子戶”事件也成為家喻戶曉的重大事情。2007年3月19日到4月2日，“最牛釘子戶”楊武、吳萍一家從拒絕拆遷到最終與開(kāi)發(fā)商達(dá)成和解，他們一家與開(kāi)發(fā)商、當(dāng)?shù)卣⒎ㄔ杭捌渲衅鸬街匾饔玫拿襟w、網(wǎng)絡(luò)一起上演了一場(chǎng)舉世矚目的公共治理危機(jī)。其中最具“劇場(chǎng)效應(yīng)”的就是，楊武一家的房子以高出地面17米而成為一座“孤島”，尤為引人關(guān)注。房屋上的憲法條文，“國(guó)家尊重與保障人權(quán)”、“公民的合法私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯”，再加上楊武在房頂 上揮舞鮮艷的五星紅旗，一時(shí)間便引起了“轟動(dòng)”的效果。
《憲法》修正案第22條規(guī)定：“公民的合法私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯。國(guó)家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”問(wèn)題是何謂公共利益？征收征用時(shí)，是否需要對(duì)公共利益進(jìn)行具體界定？有誰(shuí)來(lái)界定，按照什么程序確定公共利益？開(kāi)發(fā)商品房是否符合公共利益的限制，是否是為了公共利益的目的？在個(gè)人利益、商業(yè)利益、政府利益和公共利益不一致時(shí)，如何界定公共利益？由此，“公共利益”成為了“釘子戶”事件爭(zhēng)執(zhí)的一個(gè)焦點(diǎn)。
物權(quán)法的立法目的，就是要保護(hù)權(quán)利人的物權(quán)，不界定“公共利益”就無(wú)法真正實(shí)現(xiàn)立法目的，但綜觀《民法通則》、《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《行政許可法》、《民事訴訟法》等若干法律法規(guī)，其文本中雖然都廣泛使用了《公共利益》一詞，但基本上均未對(duì)其具體的內(nèi)涵做出明確界定，而與之相關(guān)的司法判決也未曾給出過(guò)明晰的裁量標(biāo)準(zhǔn)。物權(quán)法的出臺(tái)仍舊沒(méi)有解決公共利益的界定問(wèn)題，使得公共利益的內(nèi)涵與邊界持續(xù)處于混沌的狀態(tài)之中，這便導(dǎo)致在收用行為之中,尤其是像“重慶釘子戶”事件這樣的與公民的財(cái)產(chǎn)利益密切相關(guān)的房屋拆遷之中重度糾紛的不斷。無(wú)獨(dú)有偶，無(wú)論是在大陸法系，還是在英美法系，也罕有在立法文件中界定“公共利益”者。換言之，“公共利益”在其他國(guó)家法律生活中也是一個(gè)眾說(shuō)紛紜、仁智互見(jiàn)的模糊語(yǔ)詞。在現(xiàn)實(shí)中，絕大多數(shù)的拆遷是出于牟利的商業(yè)目的，但卻經(jīng)常被一些行政機(jī)關(guān)、企業(yè)和個(gè)人描述成是為了公共利益，這就便于大量的租用行政權(quán)力為經(jīng)營(yíng)活動(dòng)服務(wù)。這種現(xiàn)象反映出我國(guó)現(xiàn)行的城市私房拆遷中的理念混亂、制度不合理、藐視私權(quán)等非法律理性現(xiàn)象。在實(shí)踐中，作為矛盾對(duì)立雙方的拆遷人與被拆遷人、政府與被拆遷人之間仍將圍繞征收目的是否構(gòu)成“公共利益”而繼續(xù)發(fā)生矛盾與沖突。為預(yù)防“公共利益”理論之濫用，構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)，必須對(duì)公共利益進(jìn)行合理界定。[i]
西方發(fā)達(dá)國(guó)家在工業(yè)化、城市化、現(xiàn)代化進(jìn)程之中也同樣面臨過(guò)大規(guī)模的城市建設(shè)、工業(yè)開(kāi)發(fā)過(guò)程，也同樣面臨著征收、征用問(wèn)題并大量存在著關(guān)于公共利益與個(gè)人利益沖突的現(xiàn)象。本文關(guān)于公共利益理解的比較，是建立在對(duì)于西方國(guó)家社會(huì)背景以及整體發(fā)展進(jìn)程認(rèn)知上的比較，為中國(guó)現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題提供了自己的思考。第一，公共利益界定的標(biāo)準(zhǔn)“比例原則”。陳新民先生認(rèn)為，比例原則是拘束行政權(quán)力違法最有效的原則，在其行政法學(xué)中的扮演的角色可比擬“誠(chéng)信原則”在民法居于“帝王條款之地位”。[ii]比例原則泛指國(guó)家權(quán)力行使要適當(dāng)、必要、均衡，不能過(guò)度行使，不得對(duì)公民權(quán)利造成非法侵犯。第二，公共利益界定的方式“列舉或者概括式立法”。列舉式的立法例，對(duì)于公共利益的界定十分具體，操作性較強(qiáng)，但是無(wú)法窮盡所有事項(xiàng)，現(xiàn)實(shí)中總會(huì)出現(xiàn)無(wú)法納入的情形?！兜聡?guó)民法典》、《法國(guó)民法典》的規(guī)定，以及我國(guó)《憲法》、《物權(quán)法》等法律中均是采用概括式的立法例，這種方式最大的優(yōu)點(diǎn)就是靈活，可以應(yīng)對(duì)時(shí)代變遷、社會(huì)發(fā)展，但同時(shí)這種抽象意義上的“公共利益”不具有操作性，無(wú)法轉(zhuǎn)化為實(shí)踐中的技能和方法，而又可能出現(xiàn)濫用征收權(quán)的后果。[iii]第三，公共利益征收的補(bǔ)償問(wèn)題。1989年的法國(guó)人權(quán)宣言第17條確定了事先公平補(bǔ)償原則，1791年美國(guó)憲法修正案第5條同時(shí)規(guī)定：“非經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)；非有公正補(bǔ)償，私有財(cái)產(chǎn)不得征為公用。”“重慶市釘子戶事件”最終和解，并獲得了遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其它拆遷戶的利益，這樣就會(huì)出現(xiàn)其他拆遷戶與開(kāi)發(fā)商、政府的矛盾，這同時(shí)也是十分獨(dú)特的中國(guó)現(xiàn)象，因而我們的公共利益補(bǔ)償方面也應(yīng)遵循公平原則，補(bǔ)償其他拆遷戶的利益差額，當(dāng)然這是“沒(méi)有市場(chǎng)價(jià)格就沒(méi)有公正補(bǔ)償問(wèn)題”。第四，公共利益的司法審查。司法對(duì)公共利益的審查極為重要，德國(guó)學(xué)者黑伯爾就認(rèn)為應(yīng)當(dāng)“由司法決定公益”，這樣就會(huì)有效地平衡各方的利益沖突。對(duì)于一些純粹為了增加政府財(cái)政收入而進(jìn)行的土地開(kāi)發(fā)和房屋拆遷，是否符合“公共利益”，德國(guó)巴登州的高等法院在1950年7月3日的判決中認(rèn)為，國(guó)庫(kù)利益并非征收上所謂的公益。論文參考網(wǎng)。[iv]就“重慶釘子戶事件”而言，其中法院的表現(xiàn)被許多學(xué)者認(rèn)為是有問(wèn)題的，法院沒(méi)有對(duì)什么是“公共利益”進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，只是形式上舉辦了一個(gè)聽(tīng)證會(huì)，最后對(duì)楊武家房子進(jìn)行強(qiáng)制拆除的裁定，相反沒(méi)有緩和沖突，甚至制造了更大的危機(jī)，從而就有了著名的“重慶釘子戶事件”。
公共利益所包括的范圍是非常寬泛的，正如陳新民先生所指出的，“公共利益的最大特別之處，在于其概念內(nèi)容的不確定性”。[v]物權(quán)法作為民事法律，也難以對(duì)各種公共利益做出統(tǒng)一規(guī)定，這也是公眾對(duì)物權(quán)法失望之所在，物權(quán)法生效后也不可能杜絕類似“釘子戶”事件的不斷發(fā)生。論文參考網(wǎng)。但是實(shí)踐中界定公共利益還是有一定方法和標(biāo)準(zhǔn)的，概括國(guó)內(nèi)外理論界與實(shí)物界的共識(shí)與經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為，應(yīng)堅(jiān)持以下標(biāo)準(zhǔn):
第一，在立法上對(duì)公共利益的界定采取法律保留原則。房屋是公民不可侵犯的財(cái)產(chǎn)權(quán)，只有在法定條件下才可出于公共利益的考慮依法行使征收權(quán)予以拆遷，即只有立法機(jī)關(guān)通過(guò)法律才能夠設(shè)定公共利益條款來(lái)限制公民的基本權(quán)利，此謂之法律保留。[vi]這條規(guī)則排除了行政機(jī)關(guān)通過(guò)行政命令或者制定規(guī)范性文件的方式限制公民的基本權(quán)利，從而限制了政府打著“公共利益”的旗號(hào)而任意實(shí)施拆遷。之所以如此規(guī)定，在于公共利益條款是用來(lái)限制公民基本權(quán)利的，“而憲法所保障的人民自由權(quán)利若需限制或要賦予義務(wù)，都需要經(jīng)人民選出的民意代表以合意的方式同意。”[vii]因此，實(shí)施法律涉及公民的基本權(quán)利，應(yīng)慎重權(quán)衡，行政機(jī)關(guān)只能執(zhí)行法律，除非有法律的明確授權(quán)才能對(duì)上述的法律作補(bǔ)充性、執(zhí)行性的規(guī)定。
第二，行政機(jī)關(guān)對(duì)公共利益進(jìn)行解釋必須堅(jiān)持比例原則。陳新民先生認(rèn)為，比例原則是拘束行政權(quán)力違法最有效的原則，在其行政法學(xué)中的扮演的角色可比擬“誠(chéng)信原則”在民法居于“帝王條款之地位”。翁岳生先生也說(shuō)：“國(guó)家為追求公共利益而限制人民自由權(quán)利時(shí)，不能逾越必要的限度，尤其人性尊嚴(yán)已成為‘憲法’之基本理念，行政與實(shí)現(xiàn)國(guó)家目的時(shí)，更須予以尊重。”[viii]憲法所追求的公益目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是將私人利益的損害降到最低限度。比例原則包括三個(gè)分原則：妥當(dāng)性原則、必要性原則和均衡性原則。在房屋拆遷過(guò)程中必須要衡量房屋拆遷是否達(dá)到必需的程度及將房屋拆遷限制在最小范圍內(nèi)，這種限制必須合乎比例。
第三，公共利益的認(rèn)定必須堅(jiān)持公眾參與原則。以公共利益為由采取強(qiáng)制規(guī)劃、拆遷等特殊行政措施，會(huì)嚴(yán)重影響到公民的基本權(quán)利，必須做到?jīng)Q策和執(zhí)行全過(guò)程的公開(kāi)透明，依法保障拆遷相對(duì)人的知情權(quán)、聽(tīng)證權(quán)、陳述權(quán)、申辯權(quán)、參與決策權(quán)等程序權(quán)利和民主權(quán)利的有效行使。公眾參與的社會(huì)性、團(tuán)體性和地域性，可以改變傳統(tǒng)上行政機(jī)關(guān)對(duì)信息壟斷而形成的信息不對(duì)稱，能夠?qū)φ珯?quán)力的行使?fàn)I造一種無(wú)形的監(jiān)督氛圍，對(duì)可能違法的行為和濫用權(quán)力者形成一種無(wú)形的威懾力，從而使政府行為更加正當(dāng)和權(quán)威，增強(qiáng)公共政策的整合能力，加強(qiáng)政府與民眾的溝通迅速化解糾紛，從而減少社會(huì)矛盾，維護(hù)被拆遷人利益。
第四，公共利益的界定必須符合公平補(bǔ)償原則。有損害必有救濟(jì)，特別損害應(yīng)予特別救濟(jì)，才符合公平正義的社會(huì)價(jià)值觀，這是現(xiàn)代法治的一個(gè)要義。這種救濟(jì)主要表現(xiàn)為法定條件下的公平補(bǔ)償，它體現(xiàn)了現(xiàn)代法治的基本要求——實(shí)體公正。公平補(bǔ)償?shù)奶岱ǜ虾跏袌?chǎng)機(jī)制的要求，更接近私權(quán)利與私權(quán)利之間的交往法則，公正補(bǔ)償?shù)幕A(chǔ)是市場(chǎng)價(jià)格，而中國(guó)社會(huì)征收補(bǔ)償中是按照估價(jià)計(jì)算的。沒(méi)有市場(chǎng)也就沒(méi)有所謂的“公正補(bǔ)償”，商業(yè)目的征收中商人從中獲取暴利是有根據(jù)的。“重慶市釘子戶事件”最終和解，并獲得了遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其它拆遷戶的利益，這樣就會(huì)出現(xiàn)其他拆遷戶與開(kāi)發(fā)商、政府的矛盾，這同時(shí)也是十分獨(dú)特的中國(guó)現(xiàn)象，因而我們的公共利益補(bǔ)償方面也應(yīng)遵循公平原則，補(bǔ)償其他拆遷戶的利益差額。
第五，城市房屋拆遷中必須堅(jiān)持司法審查原則。根據(jù)司法最終裁決的原則，當(dāng)一切糾紛通過(guò)其他方式不能解決時(shí)，最終還是要依靠司法和法律途徑來(lái)解決，也就是要賦予法院對(duì)公共利益的最終裁判權(quán)。目前，我國(guó)政府在房屋拆遷中的自由裁量權(quán)過(guò)大，很容易對(duì)個(gè)人權(quán)利造成侵害。政府的任何行政行為都應(yīng)有相應(yīng)的救濟(jì)程序，但在當(dāng)前我國(guó)的拆遷問(wèn)題上，被拆遷人卻無(wú)更為合理高效的救濟(jì)途徑。對(duì)于公共利益的概念，在立法無(wú)法準(zhǔn)確定義時(shí)，完全可以另辟蹊徑，通過(guò)法律的司法解釋來(lái)解決這一問(wèn)題。由法院嚴(yán)格依照法律規(guī)定對(duì)其是否屬于公共利益的范圍作出裁判這樣既可以保障拆遷公益性目的的實(shí)現(xiàn)，又能滿足私人財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的正當(dāng)訴求。[ix]
[i] 徐海燕：《公共利益與拆遷補(bǔ)償：從重慶最牛“釘子戶”案看《物權(quán)法》第42條的解釋》，載《法學(xué)評(píng)論》2007年第4期。
[ii] 參見(jiàn)陳新民《行政法學(xué)總論》，載《行政法學(xué)研究》1998年第4期。論文參考網(wǎng)。
[iv] 石佑啟：《論公共利益與私有財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，載于《法學(xué)論壇》2006年第6期。
[v] 陳新民：《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論》，山東人民出版社2001年版，第182-187頁(yè)。
[vi] 李世萍、趙寶勝：《公共利益如何界定的理論探微》，載《黑龍江省行政法干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第4期。
[vii] 博登海默《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年版。
[viii] 翁岳生《行政法》，北京：中國(guó)法制出版社，2002年版第15頁(yè)。
1 行政調(diào)查程序的概念
程序是法律良善運(yùn)行的先決條件，沒(méi)有程序，無(wú)法實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義的目的；沒(méi)有程序，要實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義法治就無(wú)從談起。正如美國(guó)聯(lián)邦最高法院大法官弗蘭克福特對(duì)程序的解釋：“自由的歷史基本上就是奉行程序保障的歷史?！毙姓{(diào)查程序，即行政調(diào)查操作程序、行政調(diào)查實(shí)施程序，是事實(shí)信息的取得、處理以及確定事實(shí)的程序流程，對(duì)于行政機(jī)關(guān)做出客觀正確的決定有重大影響。這就要求：其一，該行為是由行政主體實(shí)行；其二，該行為的方式方法和范圍，重點(diǎn)是一般程序步驟；其三，所調(diào)查行為在范圍方式內(nèi)有序進(jìn)行。由此行政調(diào)查程序的定義是指行政主體行使行政調(diào)查權(quán)力，做出行政調(diào)查所應(yīng)遵循的范圍、原則、方法和步驟的總和。
2 各國(guó)對(duì)于行政調(diào)查程序的規(guī)范
閉門(mén)造車，只會(huì)導(dǎo)致自我夸大，自我滿足，因此應(yīng)該借鑒各國(guó)在行政調(diào)查程序方面的原則、具體規(guī)范及特點(diǎn)。以美國(guó)、日本、英國(guó)等國(guó)家的行政調(diào)查程序?yàn)槔?，他們都比較注重對(duì)行政調(diào)查行為的研究和規(guī)范，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)時(shí)期深入的研究，已形成比較成熟的思想與體系，在各自頒發(fā)的行政程序法典中也一般都有行政調(diào)查的明文法律規(guī)定。
2.1 美國(guó)法
美國(guó)在制定聯(lián)邦《行政程序法》時(shí)受傳統(tǒng)的法律思想影響比較大，因而該法比較注重對(duì)公民權(quán)利的保護(hù)，但因《情報(bào)自由法》和《個(gè)人隱私權(quán)保護(hù)法》的頒布，聯(lián)邦《行政程序法》的基本精神有所改變，即在保護(hù)公民權(quán)利的同時(shí)，也開(kāi)始考慮行政效率的要求，由此對(duì)行政調(diào)查行為也有了新的要求。美國(guó)沒(méi)有專門(mén)制定行政調(diào)查法，但在聯(lián)邦《行政程序法》有行政調(diào)查的專章，其條款中蘊(yùn)含著公開(kāi)原則、效率原則、公正原則。
從美國(guó)行政程序法典規(guī)定而言，其國(guó)會(huì)采取兼顧行政權(quán)與公民權(quán)，既支持行政機(jī)關(guān)之傳票權(quán)，又由司法介入保護(hù)人民權(quán)利，所以行政程序法對(duì)調(diào)查權(quán)發(fā)動(dòng)要件之程序上進(jìn)行制約，其內(nèi)容如下：第一，須有法律授權(quán)；第二，經(jīng)公民申請(qǐng)；第三，申請(qǐng)書(shū)須說(shuō)明與證據(jù)有關(guān)聯(lián)及合理范圍；第四，由法院實(shí)行強(qiáng)制執(zhí)行；第五，對(duì)法院傳喚命令抗拒不遵行的，由法院處罰。不過(guò)調(diào)查方式如何規(guī)范，其系在法律保留的要求下，交由各專法定之。
2.2 日本法
在日本行政程序法典中，行政調(diào)查的一般原則有三項(xiàng)：其一職權(quán)主義原則，行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行行政調(diào)查時(shí)，不得超越行政機(jī)關(guān)的職能或職責(zé)范圍；其二行政調(diào)查行為的目標(biāo)在行政相對(duì)人的自愿協(xié)力下實(shí)現(xiàn)，行政機(jī)關(guān)在調(diào)查時(shí)，對(duì)當(dāng)事人有利和不利的事項(xiàng)應(yīng)同等視之；其三比例原則，對(duì)相對(duì)人不服從調(diào)查的情況，行政機(jī)關(guān)不得對(duì)相對(duì)人做出不利的措施。
行政調(diào)查程序的規(guī)定有以下兩點(diǎn)：一是通知調(diào)查事項(xiàng)和權(quán)利，除非因事情緊急或突發(fā)狀況，一般行政調(diào)查應(yīng)事先告知相對(duì)人，并向相對(duì)人說(shuō)明理由，通知中應(yīng)包括將調(diào)查的事項(xiàng)、時(shí)間和地點(diǎn)等。通知或通告，在正常情況下以書(shū)面形式，在特定的情形下可以使用口頭、電子郵件等其他形式；二是表明身份，在實(shí)施行政調(diào)查時(shí)，應(yīng)佩帶公務(wù)標(biāo)志，并出示身份及其他證明文件。
2.3 英國(guó)法
英國(guó)于1971年頒布的《行政裁判所和調(diào)查法》中對(duì)調(diào)查的定義是：一種為履行一些法律條款規(guī)定的義務(wù)而進(jìn)行或者被采取的一種調(diào)查或者聽(tīng)證。在這里行政調(diào)查是一個(gè)相當(dāng)寬泛的概念。英國(guó)的行政調(diào)查是為尋求一種比議會(huì)立法更能夠?qū)φ娜炕顒?dòng)加以規(guī)定的高效程序而應(yīng)運(yùn)而生。行政調(diào)查遵行的基本原則之一是自然正義原則，在行政法領(lǐng)域的具體應(yīng)用與發(fā)展是程序正義原則，即為行政機(jī)關(guān)設(shè)定了最低限度的程序義務(wù)，從而有效地控制了行政權(quán)的濫用，有力地保障了公民的權(quán)利和自由。
英國(guó)的行政調(diào)查由有關(guān)行政機(jī)關(guān)的事先告知、聽(tīng)取相對(duì)人意見(jiàn)和公民的各種陳述、申訴的程序性制度。行政調(diào)查是在保障公民權(quán)益的方面有重要的作用，是行政機(jī)關(guān)的行政行為的基礎(chǔ)。行政調(diào)查的相關(guān)問(wèn)題在1971年修訂的《行政裁判所和調(diào)查法》，以成文法的形式納入法律規(guī)范的規(guī)制。
綜上所述，從各國(guó)的行政調(diào)查相關(guān)法律規(guī)定，可以歸納得出以下幾點(diǎn)：第一，行政調(diào)查程序的原則：依職權(quán)原則、禁止不利于相對(duì)人的原則、參與原則、公開(kāi)原則、效率原則、比例原則、保密原則、程序公正原則等；第二，行政調(diào)查的一般程序步驟：通知當(dāng)事人事項(xiàng)和權(quán)利、表明身份、進(jìn)行調(diào)查（當(dāng)事人陳述、提交資料、勘驗(yàn)、現(xiàn)場(chǎng)筆錄與鑒定）調(diào)查延期、結(jié)果反饋等；第三，行政調(diào)查的目的。行政調(diào)查關(guān)涉到如何平衡行政權(quán)和公民權(quán)的問(wèn)題，如何在進(jìn)行行政調(diào)查的同時(shí)，保證公民的權(quán)力，對(duì)這一難題其突破口就要從行政調(diào)查程序做起。
3 行政調(diào)查程序的特點(diǎn)
行政調(diào)查程序不僅能具有行政機(jī)關(guān)一般外部行為的特點(diǎn)，如對(duì)象明確、行為公開(kāi)等，而且還有其獨(dú)自的特點(diǎn)：第一，行政調(diào)查程序形式多樣，具有更強(qiáng)的操作性，彈性較大，其原則是高效率與便利相對(duì)人；第二，行政調(diào)查程序除了是法定的外，多數(shù)是工作慣例形成的，其約束力并不一致；第三，行政調(diào)查程序相對(duì)于司法來(lái)說(shuō)，不完全是終結(jié)性的程序；第四，行政調(diào)查的宗旨是平衡行政權(quán)與公民權(quán)，由此程序具有較強(qiáng)的保護(hù)性，有助于行政相對(duì)人表達(dá)意愿和維護(hù)權(quán)利。
目前，我國(guó)還沒(méi)有一部統(tǒng)一的行政程序法典來(lái)規(guī)定行政程序，更沒(méi)有一部完善的法律來(lái)規(guī)定行政調(diào)查程序。我國(guó)的行政調(diào)查行為存在于我國(guó)的各個(gè)行政領(lǐng)域中，如審計(jì)、公安、海關(guān)、工商、稅務(wù)等行政機(jī)關(guān)，有關(guān)行政調(diào)查的規(guī)定零散分布于這些部門(mén)行政法規(guī)中。這些規(guī)定凌亂，不統(tǒng)一，本文簡(jiǎn)單對(duì)行政調(diào)查程序的基礎(chǔ)理論做一個(gè)歸納，拋磚引玉，希望引起大家對(duì)這個(gè)問(wèn)題的重視和繼續(xù)研究。
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[7][英]威廉.韋德：《行政法》，徐炳等譯.中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1997年，718、719頁(yè).
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英國(guó)學(xué)者帕金曾經(jīng)說(shuō)過(guò)：“大學(xué)對(duì)一切都進(jìn)行研究，就是不研究它們自己?！盵i]此話雖然有些偏頗，但高校體制改革的現(xiàn)實(shí)卻逼迫我們必須對(duì)新形勢(shì)下高校的角色和地位進(jìn)行審視和研究。
1999年9月24日，北京大學(xué)無(wú)線電電子學(xué)系學(xué)生劉燕文向北京海淀區(qū)法院提起行政訴訟，將北京大學(xué)推上了被告席。劉燕文稱，1996年初，劉燕文的博士論文通過(guò)答辯和系學(xué)位評(píng)定委員會(huì)審查后，報(bào)請(qǐng)學(xué)校學(xué)位評(píng)定委員會(huì)審查。北大第四屆學(xué)位評(píng)定委員會(huì)共有委員21人，1996年1月24日對(duì)劉燕文博士論文表決時(shí)實(shí)到會(huì)人數(shù)16人，表決結(jié)果是7票反對(duì)，6票贊成，3票棄權(quán)。根據(jù)審查結(jié)果，北京大學(xué)學(xué)位委員會(huì)做出不批準(zhǔn)授予劉燕文博士學(xué)位，只授予博士結(jié)業(yè)證書(shū)的決定。3年多來(lái)，劉燕文一直多方反映，未果。海淀區(qū)法院經(jīng)審查，做出一審判決，北大敗訴。法院認(rèn)為根據(jù)《中華人民共和國(guó)學(xué)位條例》的規(guī)定，北大不授予學(xué)位的決定違反了授予博士學(xué)位的決定須經(jīng)學(xué)位委員會(huì)成員半數(shù)通過(guò)的程序。同時(shí)，北大學(xué)位委員會(huì)在做出不予授予學(xué)位前，沒(méi)有告知?jiǎng)⒀辔?，并?tīng)取他的陳述和辯解；做出決定后也未將決定向劉燕文實(shí)際送達(dá)。法院據(jù)以上程序瑕疵撤銷北大不授予學(xué)位的決定。[ii]
北大被自己的學(xué)生告上法庭，成為行政訴訟的被告，讓許多人覺(jué)得疑惑。行政訴訟法不是“民告官”的法嗎？高校能成為行政訴訟的被告嗎？這些疑問(wèn)正反映了我國(guó)高校體制改革中存在的深層次矛盾。自90年代黨和國(guó)家確立了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展戰(zhàn)略以后，社會(huì)生活的各個(gè)方面發(fā)生了翻天覆地的巨大變革。伴隨著政府職能轉(zhuǎn)變的深入進(jìn)行，教育體制尤其是高等教育體制改革也進(jìn)入了關(guān)鍵的攻堅(jiān)階段。社會(huì)各界包括法學(xué)界都對(duì)此寄予了高度關(guān)注。然而，大量的探討都集中在高校后勤管理社會(huì)化、擴(kuò)招及學(xué)費(fèi)的提高等熱點(diǎn)問(wèn)題上。相形之下，對(duì)高校的角色定位、職能性質(zhì)、法律責(zé)任的承擔(dān)等問(wèn)題卻很少有人論及。而這些問(wèn)題卻正是近幾年來(lái)劉燕文這類案件在各地頻繁發(fā)生的根本原因。這種狀況從近期講已經(jīng)損害了高等教育各方的權(quán)利和利益，影響了高等教育資源的有效配置；從遠(yuǎn)期講，則有可能影響我國(guó)高等教育事業(yè)持續(xù)穩(wěn)定的發(fā)展。
我國(guó)高校體制改革存在問(wèn)題主要表現(xiàn)在幾個(gè)方面：
一、 高校性質(zhì)云遮霧罩
在傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，政府的作用彌漫于社會(huì)生活的各個(gè)方面。學(xué)界往往將這樣的政府稱為“全能政府”。在全能政府體制中，各種社會(huì)組織都圍繞政府權(quán)力展開(kāi)活動(dòng)。與此相應(yīng)，劃分社會(huì)組織的方法也比較簡(jiǎn)單。其中，政府機(jī)關(guān)是指行使國(guó)家權(quán)力，以公眾利益和福祉為宗旨的單位組織。企業(yè)單位是以營(yíng)利為直接目的，以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為主要活動(dòng)方式的社會(huì)組織形式?；鶎幼灾谓M織是以自治管理為基礎(chǔ)的社會(huì)單位。這樣的劃分簡(jiǎn)單明了，與當(dāng)時(shí)相對(duì)單一的社會(huì)關(guān)系十分適應(yīng)。
進(jìn)入八十年代以后，隨著體制改革的不斷深入，政府機(jī)關(guān)不再大包大攬、無(wú)所不管、無(wú)處不在?！罢蟛环帧?、“政事不分”的局面也有很大改觀。企事業(yè)單位的自主性、獨(dú)立性日漸增強(qiáng)。這一變化是十分可喜的。但是天下從沒(méi)有免費(fèi)的午餐，制度變革總是要付出代價(jià)的。高校體制改革的代價(jià)便集中體現(xiàn)于高校舊身份與新角色的沖突與不協(xié)調(diào)。在法律上，這種沖突極端表現(xiàn)為與高校發(fā)生糾紛的人們那種極其尷尬的處境。他們無(wú)法確定：高校侵犯自己權(quán)益時(shí)是以行政主體的身份行使的行政職權(quán)；還是以民事主體的身份行使的民事權(quán)利？在將糾紛訴諸法院后，高校是作為特殊的行政主體，受行政法律關(guān)系的調(diào)整呢？還是作為民事主體，受民事法律關(guān)系調(diào)整？
無(wú)庸置疑，事業(yè)單位的法律性質(zhì)和地位的模糊不清是造成這種狀況的主要原因。因此，重新界定高校在新體制下的作用與法律地位便成為一項(xiàng)刻不容緩的工作。下面，我們便從各類高校的共性與差異兩方面論述新形勢(shì)下高校應(yīng)當(dāng)具備的法律地位。
（一）從共性來(lái)看，高校最重要的職能在于為國(guó)家和社會(huì)保存、傳播文化科學(xué)知識(shí)，培養(yǎng)高級(jí)人才。而這種職能的實(shí)現(xiàn)往往意味著在經(jīng)濟(jì)上的巨大投入與極微小的回報(bào)（甚至完全沒(méi)有回報(bào)）。很明顯，這種職能是以追求個(gè)人利益最大化為出發(fā)點(diǎn)的市場(chǎng)機(jī)制無(wú)法實(shí)現(xiàn)的。同時(shí)，我們也應(yīng)認(rèn)識(shí)到這些職能不能完全交予政府來(lái)執(zhí)行。這是因?yàn)?，高等教育職能的?shí)現(xiàn)需要?jiǎng)佑么罅可鐣?huì)、經(jīng)濟(jì)資源。如果完全由政府提供這種職能服務(wù)，必將導(dǎo)致政府負(fù)擔(dān)過(guò)重。而且由于政府組織和職能有科層化、強(qiáng)制性的特征，也決定了政府過(guò)度介入這些事務(wù)將嚴(yán)重影響這類事業(yè)的效率與公平。正是高教職能的特殊性決定了高校性質(zhì)的獨(dú)特性。
為了全面反映高校這類組織的特征，社會(huì)科學(xué)界發(fā)展出了一種用于確定高校這類組織地位和性質(zhì)的理論。這就是“第三部門(mén)”（the third sector）理論。[iii] “第三部門(mén)”是由美國(guó)學(xué)者Levvit最先使用的，用于涵蓋處于政府與私營(yíng)企業(yè)之間的那塊制度空間的一個(gè)概念。今天，這一概念已被國(guó)際學(xué)術(shù)界普遍接受。由于政權(quán)性質(zhì)、法律制度、分權(quán)程度、發(fā)展程度、社會(huì)異質(zhì)性程度、宗教傳統(tǒng)等方面的差異，各國(guó)第三部門(mén)的內(nèi)涵和外延千差萬(wàn)別。有些國(guó)家強(qiáng)調(diào)第三部門(mén)的免稅特征，有些則強(qiáng)調(diào)非營(yíng)利、慈善的特征。但各國(guó)學(xué)者都用該理論打破了社會(huì)組織的傳統(tǒng)劃分方法，并力圖用這一理論反映日益復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系。第三部門(mén)在某些領(lǐng)域具有市場(chǎng)組織和政府組織不具備的特性。這些特性集中表現(xiàn)為非營(yíng)利性、自主性、專業(yè)性、低成本。非營(yíng)利性是第三部門(mén)組織追求目的公益性決定的。自主性是指相對(duì)于政府的獨(dú)立性。第三部門(mén)名稱的來(lái)源就是人們相信它們不受政府支配，能夠獨(dú)立地籌措自己的獎(jiǎng)金，獨(dú)立地確定自己的方向，獨(dú)立地實(shí)施自己的計(jì)劃，獨(dú)立地完成自己的使命。第三部門(mén)作為整體具有多樣性，但具體到每個(gè)非營(yíng)利組織，它們卻是十分專業(yè)化的。它們?cè)诔闪⒅跄繕?biāo)是定得十分明確的，如醫(yī)院是救死扶傷的組織；福利院是照顧無(wú)家可歸的兒童的組織；學(xué)校是提供受教育機(jī)會(huì)的組織等。第三部門(mén)不同于政府組織的特征還在于它的低成本，因?yàn)榈谌块T(mén)運(yùn)作可以依靠志愿人員為其提供免費(fèi)服務(wù)，還能夠得到私人捐款的贊助。此外，第三部門(mén)內(nèi)也沒(méi)有科層式的行政體系。
為了凸現(xiàn)第三部門(mén)的這些特質(zhì)，西方國(guó)家在法律上對(duì)第三部門(mén)的地位大都作了特殊規(guī)定，如“非營(yíng)利組織”（non-profit sector）、“慈善組織”（charitable sector）、“志愿者組織”（voluntary sector）、“免稅組織”（tax-exempt sector）、“非政府組織”（non-governmental sector）等。其中作為大陸法系國(guó)家的法國(guó)的經(jīng)驗(yàn)就很值得我們借鑒。在法國(guó)，承擔(dān)公共服務(wù)事業(yè)管理，為全社會(huì)提供服務(wù)的機(jī)構(gòu)除了國(guó)家機(jī)關(guān)、地方領(lǐng)土單位以外，還有公務(wù)法人。[iv]公務(wù)法人具備幾個(gè)方面的特征：第一，它具有法人資格。它是一個(gè)法律主體。有自己全部、獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，實(shí)行獨(dú)立核算。第二，它是一個(gè)公法人。它從事國(guó)家規(guī)定的某項(xiàng)公共利益活動(dòng)，并接受國(guó)家的監(jiān)督和控制。它也因此享有某些特權(quán)，如公用征收權(quán)、其財(cái)產(chǎn)不能被扣押、強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)等。第三，它具有相對(duì)的獨(dú)立性，享有一定的自主權(quán)。[v]
顯然，高校就是第三部門(mén)和公務(wù)法人的典型代表。它不以營(yíng)利為主要的運(yùn)營(yíng)目的，而且提供一定的公共服務(wù)，從事的是政府和企業(yè)“不愿做，做不好，或不常做”的事。同時(shí)它又具備一定的行政職能，這些行政職能雖不如行政機(jī)關(guān)的職權(quán)廣泛、性質(zhì)明確，但卻已足夠構(gòu)成其獨(dú)特的法律地位。
（二） 從差異來(lái)看。在我國(guó)高校系統(tǒng)內(nèi)部，眾多的高校雖有不同于政府與企業(yè)的共性，但也存在很多不同之處。一些高校主要依靠政府的扶持，承擔(dān)為國(guó)家培養(yǎng)人才的重任。另一些高校則通過(guò)提供教育服務(wù)等方式，運(yùn)用市場(chǎng)的規(guī)律來(lái)獲得生存的機(jī)會(huì)。這樣的差異會(huì)直接導(dǎo)致高校的組織形式、法律地位、法律性質(zhì)的分化。對(duì)于不同類的高校，法學(xué)理論和立法實(shí)踐對(duì)其應(yīng)進(jìn)行有差別的調(diào)整。從國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，許多國(guó)家都對(duì)高校做了性質(zhì)區(qū)分，并據(jù)此對(duì)不同高校給予不同待遇。如英美等國(guó)對(duì)公益大學(xué)與營(yíng)利大學(xué)財(cái)政支持的力度差異便是一個(gè)例證。實(shí)踐證明，這種做法是有利于教育資源的合理配置的。
基于以上認(rèn)識(shí)，筆者不揣淺陋認(rèn)為當(dāng)前可對(duì)我國(guó)高校的法律地位作以下規(guī)定：
首先，應(yīng)明確高校公務(wù)法人的地位。我國(guó)的大部分高校都是以公共利益為運(yùn)行宗旨，擁有一定行政職權(quán)（如授予學(xué)位、頒發(fā)學(xué)歷證明、內(nèi)部處罰權(quán)等）的組織。它的許多決定是強(qiáng)制性的，有確定力和執(zhí)行力的。如高校有權(quán)決定是否頒發(fā)學(xué)位證、畢業(yè)證；有權(quán)在招生時(shí)決定錄取這名學(xué)生而不錄取那名學(xué)生；有權(quán)要求入學(xué)轉(zhuǎn)系或畢業(yè)分配必須交納一定的費(fèi)用。為了保證高校的功能和職權(quán)得到很好的實(shí)現(xiàn)和執(zhí)行，我們應(yīng)借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)，盡快確立高校的公法地位。（當(dāng)然，是否稱為公務(wù)法人還有待學(xué)術(shù)界進(jìn)一步探討。）只有這樣，教育行政管理部門(mén)在對(duì)這類高校進(jìn)行行政授權(quán)時(shí)才有法律的依據(jù)；利于這類高校明正言順得行使行政管理職權(quán)；同時(shí)也利于受到高校行政職權(quán)侵害的人尋求法律救濟(jì)。
其次，應(yīng)根據(jù)高校追求經(jīng)濟(jì)利益的活動(dòng)在其所有行為模式中的地位和作用將高校劃分為營(yíng)利性高校與非營(yíng)利性高校。過(guò)去我國(guó)依據(jù)舉辦者的不同，將高校分為國(guó)家高校，地方高校和民辦高校?，F(xiàn)在看來(lái)，這樣的劃分造成了三類高校發(fā)展的不均衡和有限的高教資源浪費(fèi)。國(guó)家高校的招生數(shù)量逐年在擴(kuò)大，而地方高校和民辦高校的招生額相對(duì)卻在逐年萎縮。國(guó)家高校的師資因擴(kuò)招而出現(xiàn)短缺，地方高校和民辦高校的資源卻無(wú)法被充分利用。一些地方高校和民辦高校設(shè)立了許多極具特色的專業(yè)和學(xué)科，卻由于沒(méi)有國(guó)家財(cái)政撥款的扶持而面臨不能將其獨(dú)特之處延續(xù)下去的窘境。
因此，我們應(yīng)放棄以往依舉辦者來(lái)劃分高校性質(zhì)的方法。而代之以一種全局的觀念，在全國(guó)范圍內(nèi)合理的配置教育資源。當(dāng)前，衛(wèi)生行政部門(mén)已經(jīng)對(duì)醫(yī)院進(jìn)行了營(yíng)利性與非營(yíng)利性的劃分。這樣的劃分將影響國(guó)家對(duì)不同性質(zhì)醫(yī)院的財(cái)政扶持的力度和監(jiān)管的方式。營(yíng)利性的醫(yī)院由于以營(yíng)利為主要目的，政府對(duì)它的財(cái)政扶持將減少。從法律性質(zhì)而言，營(yíng)利醫(yī)院多以平等的民事主體身份進(jìn)行服務(wù)和盈利活動(dòng)，其行為受民法調(diào)整。而非營(yíng)利性醫(yī)院則以為大眾提供優(yōu)質(zhì)、低廉的醫(yī)療服務(wù)為目的，并承擔(dān)所在社區(qū)的基本醫(yī)療和免疫服務(wù)。今后，政府會(huì)集中力量對(duì)非營(yíng)利醫(yī)院進(jìn)行財(cái)政補(bǔ)貼以保證其服務(wù)質(zhì)量。非營(yíng)利醫(yī)院的行政性特征十分明顯。它們?cè)谏鐣?huì)醫(yī)療保障、強(qiáng)制免疫、公費(fèi)醫(yī)療等方面作為行政主體出現(xiàn)，其行政職權(quán)由主管行政機(jī)關(guān)和有權(quán)機(jī)關(guān)授予并進(jìn)行監(jiān)督，它們的行政行為受行政法律規(guī)范的調(diào)整。
由于高校和醫(yī)院在現(xiàn)階段的體制改革中面臨的問(wèn)題是相似的。今后國(guó)家可將高校分為營(yíng)利性高校和非營(yíng)利性高校。營(yíng)利高校以獲取利潤(rùn)為主要目的，并可根據(jù)現(xiàn)實(shí)需求自主調(diào)整學(xué)科設(shè)置，以期能從市場(chǎng)中獲得更多的回報(bào)。由于能通過(guò)盈利和社會(huì)效益促進(jìn)自身的發(fā)展，這類高校的存在也能吸引各種利益群體投資教育。這可以緩解當(dāng)前高校投資渠道單一、經(jīng)費(fèi)拮據(jù)的窘境。國(guó)家將在加強(qiáng)監(jiān)控力度的同時(shí)減少對(duì)營(yíng)利高校的扶持力度。非營(yíng)利性高校（不管其以往是國(guó)家高校、地方院校）將是國(guó)家財(cái)政的主要扶持對(duì)象。對(duì)一些民辦高校，若其開(kāi)辦的學(xué)科是國(guó)家高校中所缺乏的，或?qū)?guó)家發(fā)展有利的，國(guó)家也可對(duì)其進(jìn)行財(cái)政補(bǔ)助，而不應(yīng)過(guò)多考慮其民辦性質(zhì)。劃分營(yíng)利性與非營(yíng)利性高校除能夠在一定程度上更合理地配置財(cái)政資源以外，還能對(duì)高校的師資和受教育者流向進(jìn)行合理引導(dǎo)，加強(qiáng)高校之間教師和學(xué)生自由流動(dòng)，充分利用各方資源優(yōu)勢(shì)。更重要的是國(guó)家在進(jìn)行教育行政職權(quán)委托和授權(quán)時(shí)，應(yīng)將權(quán)力更多地授予非營(yíng)利性高校。只有這樣，才能保證高等教育功能和價(jià)值的充分實(shí)現(xiàn)。
通過(guò)以上對(duì)高校性質(zhì)的界定，今后高校的各類活動(dòng)都能被原則性的分類并找到相應(yīng)的法律規(guī)范予以調(diào)整。政府與各類高校之間的關(guān)系也將會(huì)更加明晰。然而，高校性質(zhì)的確定只能從原則的高度解決高校體制改革的相關(guān)問(wèn)題。對(duì)一些更具體的矛盾還需要做進(jìn)一步的分析。
二、 高校行政職權(quán)“無(wú)法可制”
從劉燕文案，我們看到高校在進(jìn)行管理時(shí)作出的決定對(duì)學(xué)生影響是巨大的。不頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證，或被開(kāi)除學(xué)籍、勒令退學(xué)，對(duì)學(xué)生的名譽(yù)及將來(lái)的就業(yè)和發(fā)展將產(chǎn)生極大的影響。高校的這些行為，對(duì)與它處于不平等地位的學(xué)生而言，是具有確定力、約束力和執(zhí)行力的，因而是典型的行政行為。但是，由于高校的公法地位尚不明確（如第一部分所述），高校行使行政職權(quán)實(shí)際上很少受到行政法治原則的約束。這一狀況令人堪憂。其具體表現(xiàn)是：
從宏觀角度看，1995年7月以來(lái)，我國(guó)高等教育宏觀管理體制實(shí)行的是“兩級(jí)管理，以省級(jí)統(tǒng)籌為主”的體制。在這種體制下，中央與省級(jí)教育管理部門(mén)都針對(duì)高校管理工作進(jìn)行了大量立法。然而，由于缺少一種有效的立法協(xié)調(diào)機(jī)制，高校教育的法律法規(guī)相互沖突的情況屢見(jiàn)不鮮。這也是造成目前高校管理政出多門(mén)，無(wú)所適從的尷尬局面的一個(gè)重要原因。加之高校往往對(duì)自身法律地位認(rèn)識(shí)不足，在訂立有關(guān)校級(jí)規(guī)章制度時(shí)，經(jīng)常存在“違法制規(guī)”的現(xiàn)象。其直接結(jié)果便是實(shí)踐中存在著大量違反法律的校規(guī)校紀(jì)。嚴(yán)格地說(shuō)，這種狀況與“無(wú)法可依”的狀態(tài)已相去不遠(yuǎn)。
從微觀層面看，在高教管理活動(dòng)中，高校擁有諸如內(nèi)部處分權(quán)，收費(fèi)權(quán)，招生權(quán)等行政職權(quán)。在行政法中，對(duì)一些可能對(duì)相對(duì)人權(quán)益造成嚴(yán)重影響的行政權(quán)的行使，往往課以嚴(yán)格的程序要求。如工商機(jī)關(guān)在對(duì)違法經(jīng)營(yíng)企業(yè)做出處罰決定之前，必須對(duì)該企業(yè)違法經(jīng)營(yíng)的狀況進(jìn)行調(diào)查。此后，工商機(jī)關(guān)還應(yīng)通知企業(yè)將受到什么處罰，并給予其辯解和陳述的機(jī)會(huì)。最后，處罰決定書(shū)還應(yīng)直接送達(dá)被處罰人。之所以如此重視程序，一方面是為了促使行使權(quán)力一方謹(jǐn)慎地做出行政行為，另一方面也為相對(duì)人在受到侵害前主動(dòng)抵制權(quán)力濫用提供制度保障。但由于上文所述原因，高校的行政職權(quán)卻長(zhǎng)期疏于程序制約。北京大學(xué)學(xué)位評(píng)定委員會(huì)在對(duì)劉燕文的博士論文進(jìn)行審查時(shí)，采用了實(shí)質(zhì)審查，即對(duì)劉燕文論文的內(nèi)容進(jìn)行了審查。但根據(jù)有關(guān)法規(guī)規(guī)定，學(xué)位評(píng)定委員會(huì)只能對(duì)已通過(guò)答辯的論文進(jìn)行程序性審查。而且北大在做出不授予劉燕文博士學(xué)位的決定后，既沒(méi)有告知?jiǎng)⒀辔?，也沒(méi)有聽(tīng)取他的陳述和辯解；在做出決定之后，也未將決定向劉燕文實(shí)際送達(dá)。實(shí)際上這是對(duì)劉燕文辯解權(quán)和知情權(quán)的剝奪。正是這些程序上的重大瑕疵使北大不授予劉燕文博士學(xué)位的決定成為無(wú)效行為。在劉燕文一案中北大學(xué)位委員會(huì)所依據(jù)的《中華人民共和國(guó)學(xué)位條例》本身也存在重大缺陷。該條例并未明確在評(píng)定學(xué)位論文時(shí)，是否允許投棄權(quán)票，棄權(quán)票是作為反對(duì)票還是同意票看待等問(wèn)題。這種程序規(guī)定的缺失從某種程度上默認(rèn)和縱容了高等教育管理活動(dòng)中權(quán)力的濫用。這顯然背離了依法行政的原則。
針對(duì)這些問(wèn)題，我們認(rèn)為迫切需要從以下幾個(gè)方面對(duì)高校在行使職權(quán)時(shí)無(wú)法可制的狀況加以改變。
第一，高校擁有的行政職權(quán)應(yīng)有明確的授權(quán)。中央與地方應(yīng)建立良性協(xié)調(diào)機(jī)制，使各級(jí)、各種行政法規(guī)作到層次分明，和諧一致。教育行政部門(mén)對(duì)各高校自己制定的校規(guī)校紀(jì)進(jìn)行定期必要的監(jiān)管，使其不至于違反法律。只有這樣才能真正為依法行政，依法治校，奠定良好法律基礎(chǔ)。
第二，嚴(yán)格規(guī)范高校行使行政職權(quán)時(shí)的程序，尤其是對(duì)一些嚴(yán)重影響相對(duì)人權(quán)益的行為應(yīng)制定相應(yīng)程序規(guī)范。如事前的通知，給予辯解和陳述的機(jī)會(huì)，并送達(dá)正式的決定書(shū)。特別是做出開(kāi)除、勒令退學(xué)、不頒發(fā)畢業(yè)證、不授予學(xué)位這類嚴(yán)重影響相對(duì)人權(quán)益的行為應(yīng)建立聽(tīng)證制度。只有這樣，才不會(huì)使教育行政管理成為行政程序的一片盲區(qū)。
教育行政職權(quán)的獲取和行使做到有法可依只是實(shí)現(xiàn)行政法治最基本的要求。法治行政還要求相對(duì)人在受到高校違法行政侵害時(shí)能得到法律切實(shí)有效的救助。這就需要建立一套完備的教育行政救濟(jì)制度。
（一）從法條中得不出判決結(jié)論（二）平衡原則的一般理論（三）運(yùn)用平衡原則檢測(cè)退學(xué)處理決定的合法性
三 作出退學(xué)處理決定的正當(dāng)程序
（一）本案判決運(yùn)用了正當(dāng)程序原則（二）正當(dāng)程序原則：學(xué)者的企盼（三）正當(dāng)程序原則：法官的直覺(jué)（四）正當(dāng)程序原則獲得最高法院的首肯（五）對(duì)本案正當(dāng)程序原則運(yùn)用的評(píng)論
四 信賴保護(hù)原則的運(yùn)用
（一）第三條判決理由論證上的不足（二）信賴保護(hù)原則的一般理論（三）本案應(yīng)當(dāng)適用信賴保護(hù)原則（四）法院在本案中對(duì)信賴保護(hù)原則的運(yùn)用：功虧一簣
五 通過(guò)判決發(fā)展法律
（一）司法之現(xiàn)狀：囿于條文的法律適用（二）法律原則與法律適用（三）對(duì)中國(guó)行政法官的期待
一 引言
田永訴北京科技大學(xué)一案無(wú)疑是中國(guó)行政法學(xué)上一個(gè)里程碑式的案件。它的意義不但在于法院受理了這個(gè)案件，也在于法院對(duì)本案實(shí)體問(wèn)題的判決理由。就前者來(lái)說(shuō)，法院把司法審查的觸角伸向?qū)W校的教育管理領(lǐng)域，對(duì)于行政訴訟受案范圍的擴(kuò)大、行政法調(diào)整范圍的擴(kuò)展，具有深遠(yuǎn)意義。[1]對(duì)此，已有學(xué)者撰文論述和評(píng)析。[2]本文僅僅就本案實(shí)體問(wèn)題的判決理由進(jìn)行討論，目的不在于論證本案判決如何正確，而是通過(guò)對(duì)本案的評(píng)析，闡發(fā)法院在個(gè)案判決中運(yùn)用行政法原則的必要性及其意義。
本案實(shí)體問(wèn)題的關(guān)鍵是田永的學(xué)籍問(wèn)題。如果田永具有學(xué)籍，并且具備其它法定條件，被告就應(yīng)當(dāng)給田永頒發(fā)畢業(yè)證書(shū)；反之，就無(wú)從談起。法院認(rèn)為田永沒(méi)有喪失學(xué)籍。在判決書(shū)[3]中，法院指出了三條理由：
1.田永的“夾帶”行為不屬于考試作弊，而僅僅是“違反考場(chǎng)紀(jì)律”；對(duì)其作退學(xué)處理沒(méi)有依據(jù)。這構(gòu)成實(shí)體上的瑕疵。
2.退學(xué)處理決定沒(méi)有直接向被處理者田永本人宣布、送達(dá)，也沒(méi)有允許田永提出申辯意見(jiàn)。這屬于程序上的瑕疵。
3.退學(xué)處理決定沒(méi)有實(shí)際執(zhí)行，被告北京科技大學(xué)以后的一系列行為更“應(yīng)視為”該校自動(dòng)撤銷了原處理決定，說(shuō)明該處理決定從未發(fā)生應(yīng)有效力。
法院沒(méi)有闡明三條理由的關(guān)系。在法院判決的實(shí)際思維過(guò)程中，三條理由的份量并不完全相同（對(duì)此我將在后面予以分析）。由于法院陳述的判決理由是法官思維“理性化”的產(chǎn)物，所以，這一點(diǎn)并不妨礙我們根據(jù)判決書(shū)所展示的理由去評(píng)論法院判決理由的正當(dāng)性。[4]從判決理由的邏輯上理解，三條理由獨(dú)自成立，即：?jiǎn)螁螌?shí)體上的或者程序上的瑕疵就足以構(gòu)成撤銷退學(xué)處理決定的充足理由[5]；即使退學(xué)處理決定合法有效，僅憑第三條理由也足以使被告的處理決定不復(fù)存在，并使田永的學(xué)籍得以恢復(fù)。
下面我將力圖對(duì)上述判決理由逐條進(jìn)行抽絲剝繭的分析，評(píng)論法院判決理由的成功與不足。我認(rèn)為，如果僅僅依據(jù)制定法條文，判決理由是無(wú)法得出或者不能成立的，而必須分別用“平衡原則”、“正當(dāng)程序原則” 和“信賴保護(hù)原則”去彌合司法推理鏈條的斷裂。本案可謂法院運(yùn)用正當(dāng)程序原則判案的先聲；我將考察“身在此山中”的法官的實(shí)際思維過(guò)程，并對(duì)本案中正當(dāng)程序原則的運(yùn)用進(jìn)行評(píng)價(jià)。以這三個(gè)原則的運(yùn)用實(shí)例為基礎(chǔ)，本文最后一般性地（但也是初步地）論述這樣一個(gè)設(shè)想：通過(guò)法院在司法判決中對(duì)行政法原則的運(yùn)用，實(shí)現(xiàn)行政法的發(fā)展。
二 對(duì)作弊學(xué)生的懲處方式與平衡原則的要求
（一） 從法條中得不出判決結(jié)論
對(duì)于退學(xué)處理決定在實(shí)體上的合法性，法院首先區(qū)別“作弊”與“違反考場(chǎng)紀(jì)律”，認(rèn)為田永的夾帶行為不屬于作弊。我認(rèn)為這有些牽強(qiáng)。即使紙條上所寫(xiě)的電磁學(xué)公式不能直接套用于試題，即使沒(méi)有發(fā)現(xiàn)田永偷看過(guò)夾帶的紙條，田永違反考場(chǎng)紀(jì)律，把與考試內(nèi)容有關(guān)的紙條帶到試場(chǎng)，僅憑這一事實(shí)，可以推定他有偷看的企圖。把這種行為歸于作弊的情形之一，完全符合嚴(yán)肅考試紀(jì)律的要求，符合人們對(duì)于“作弊”的一般理解。在實(shí)踐中，這樣的規(guī)定普遍存在于各個(gè)學(xué)校的校規(guī)中，也得到國(guó)家教育行政管理有關(guān)法規(guī)、規(guī)章的印證。[6]所以，我們沒(méi)有必要糾纏于“違反考場(chǎng)紀(jì)律”和“作弊”概念上的區(qū)分，還是轉(zhuǎn)向討論這樣的問(wèn)題：對(duì)田永夾帶紙條這種作弊行為作退學(xué)處理是否合法？
判決書(shū)始終沒(méi)有闡明“作退學(xué)處理”的性質(zhì)。法院沒(méi)有把它視為行政處罰而適用《行政處罰法》。在下面的分析中，我也將不打算直接援引《行政處罰法》作分析。[7]法院還似乎接受了被告的說(shuō)法，謹(jǐn)慎地把它與“勒令退學(xué)”相區(qū)別。所謂退學(xué)，依照《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》，是在校學(xué)生因情勢(shì)變更而自愿地終止學(xué)籍，或者被學(xué)校強(qiáng)制地終止學(xué)籍（作退學(xué)處理）。[8]在現(xiàn)行制度下，它不同于勒令退學(xué)之處在于，它不是由于學(xué)生違反校規(guī)校紀(jì)而對(duì)他作出的紀(jì)律處分，所以該學(xué)生可以再次參加高考。在實(shí)踐中，一些學(xué)校為了照顧違紀(jì)學(xué)生的“前途”，對(duì)一些本來(lái)可以（應(yīng)當(dāng)）作勒令退學(xué)甚至開(kāi)除處分的，進(jìn)行“善意的處理”，作退學(xué)處理化之了之。[9]如果依照《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》的字面規(guī)定，被告的做法確實(shí)與法無(wú)據(jù)；根據(jù)處罰（處分）形式法定原則，被告對(duì)作弊學(xué)生“作退學(xué)處理”是不合法的。但是，從本案“作退學(xué)處理”的原因（考試作弊）和后果（喪失學(xué)籍）來(lái)看，它可以被視為勒令退學(xué)。為了展開(kāi)進(jìn)一步的討論，我們暫且懸掛上述問(wèn)題，而接下去討論被告處理決定的合法性。
被告對(duì)田永作出退學(xué)處理的依據(jù)，是學(xué)校制定的文件《關(guān)于嚴(yán)格考試紀(jì)律的緊急通知》。對(duì)于學(xué)校制定的該文件，法院并沒(méi)有因?yàn)樗婕暗綄W(xué)校的教育自主權(quán)而放棄審查，體現(xiàn)了法院作為司法審查機(jī)構(gòu)的應(yīng)有立場(chǎng)。但是，法院沒(méi)有采納學(xué)校文件的理由――學(xué)校文件“不屬于《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第五十三條規(guī)定人民法院審理行政案件時(shí)可以參照的規(guī)章范疇” ――似乎有些不足。依照《教育法》的規(guī)定，學(xué)校有權(quán)按照章程自主管理，有權(quán)對(duì)受教育者進(jìn)行學(xué)籍管理，實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或者處分；受教育者應(yīng)當(dāng)遵守所在學(xué)校的管理制度。[10]學(xué)校文件的制定就是行使教育自主權(quán)的一種方式。法院對(duì)它應(yīng)當(dāng)予以重視，而不能因?yàn)樗粚儆谝?guī)章就“視之如草芥，棄之如蔽屣”。法院有必要通過(guò)對(duì)規(guī)范性文件合法性的審查而決定是否適用。
在接下去的判決理由闡述中，法院通過(guò)校規(guī)和國(guó)家教委規(guī)章的對(duì)照，否定了校規(guī)的效力。[11]法院的邏輯是：校規(guī)“對(duì)考試作弊的處理方法明顯重于《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第十二條的規(guī)定”，“重于”就意味著超越和抵觸，因此校規(guī)是不合法的。本案中被告校規(guī)是否抵觸法律、法規(guī)和規(guī)章呢？事實(shí)上，從判決書(shū)引用的國(guó)家教委規(guī)章中，無(wú)法得出學(xué)校不能開(kāi)除作弊學(xué)生或者勒令作弊學(xué)生退學(xué)的結(jié)論。《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第12條規(guī)定的“考試作弊的，應(yīng)予以紀(jì)律處分”，自然包括給以勒令退學(xué)甚至開(kāi)除的處分。[12]這樣的理解與該條前一段的規(guī)定――“凡擅自缺考或考試作弊者，該課程成績(jī)以零分計(jì)，不準(zhǔn)正常補(bǔ)考，如確實(shí)有悔改表現(xiàn)的，經(jīng)教務(wù)部門(mén)批準(zhǔn)，在畢業(yè)前可給一次補(bǔ)考機(jī)會(huì)”――也是可以相容的，即在勒令退學(xué)或者開(kāi)除的同時(shí)，檔案上該科成績(jī)記零分。除此之外，也沒(méi)有任何法律和法規(guī)明確排除學(xué)校對(duì)作弊學(xué)生實(shí)行哪怕是勒令退學(xué)、開(kāi)除學(xué)籍這樣嚴(yán)厲的處分。
綜上所述，在法定的處分種類內(nèi)，對(duì)作弊學(xué)生具體實(shí)行何種形式的處分屬于學(xué)校的自由裁量范圍；如果撇開(kāi)“作退學(xué)處理”的形式合法性，對(duì)作弊學(xué)生作退學(xué)處理（勒令退學(xué)）仍在規(guī)章條文字面含義允許的范圍內(nèi)。在法條的字面意義上，我們還不能說(shuō)被告《關(guān)于嚴(yán)格考試紀(jì)律的緊急通知》的規(guī)定是違法的。問(wèn)題的關(guān)鍵在于校規(guī)本身的實(shí)質(zhì)合理性。
（二） 平衡原則的一般理論
我國(guó)行政法學(xué)理論認(rèn)為，行政行為除了遵守合法性原則，還要遵守合理性原則。通說(shuō)認(rèn)為，合理性原則指行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)時(shí)要做到客觀、適度、合乎理性。在我國(guó)，通常認(rèn)為，合理性原則除了要求行政行為的結(jié)果合理性，還包括動(dòng)機(jī)合理性；合理性原則不但適用于具體行政行為，也適用于制定行政法規(guī)、規(guī)章以及其它規(guī)范性文件。[13]由于合理性原則包容廣泛而內(nèi)涵模糊，本文將根據(jù)具體語(yǔ)境，有時(shí)用另一個(gè)稍微精細(xì)的概念――平衡原則――來(lái)分析。平衡原則，有的稱為比例原則、均衡原則，是通過(guò)對(duì)目的－手段、公共利益－私人利益等實(shí)體范疇的衡量，以求行政自由裁量權(quán)的行使符合人們對(duì)公正合理的一般期待。 [14]
國(guó)外行政法學(xué)中有相似的理論。在法國(guó)中，行政法院面對(duì)行政自由裁量權(quán)，運(yùn)用損害－得益平衡、目的－手段相稱等平衡方法，努力在公共秩序、社會(huì)利益與個(gè)人權(quán)利之間尋求合理界限，并通過(guò)判例，確立了均衡原則。[15]德國(guó)行政法學(xué)對(duì)平衡原則（多稱比例原則）作了深入具體的闡述。在德國(guó)法中，比例原則要求采取一項(xiàng)措施以達(dá)成一項(xiàng)目的時(shí)，該方法必須是適合目的的、必要的、相稱的。[16]日本和我國(guó)臺(tái)灣繼受了德國(guó)的比例原則。[17]在素以程序正義為重的英美，也出現(xiàn)了對(duì)實(shí)體合理性的要求。英國(guó)上議院1968年在溫斯伯里（Wednesbury）案件中確立的行政合理性原則，成為“近年賦予行政法生命力最積極和最著名的理論之一”：“今天，該原則幾乎出現(xiàn)在每星期所的判例中”。[18]美國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》把是否濫用自由裁量權(quán)規(guī)定為司法審查的標(biāo)準(zhǔn)之一。[19]盡管各國(guó)理論闡述角度、適用范圍和具體規(guī)則不盡相同，但都體現(xiàn)出一個(gè)同樣的精神：公共機(jī)構(gòu)行使職權(quán)的行為不但受制定法的約束，還受合理性原則約束。
法院能否依據(jù)合理性原則審查行政行為，這在我國(guó)行政法學(xué)上還有不同觀點(diǎn)。[20]一些學(xué)者則認(rèn)為，原則上我國(guó)法院只應(yīng)審查具體行政行為的合法性而不應(yīng)審查其合理性，但在濫用職權(quán)、顯失公正等例外情形下，也可以對(duì)合理性進(jìn)行審查；另有學(xué)者斷言，我國(guó)法院對(duì)具體行政行為的審查只限于合法性審查，但是，不合理達(dá)到一定程度亦可構(gòu)成不合法，所以，合法性審查實(shí)際上包含對(duì)嚴(yán)重不合理的審查。[21]這些爭(zhēng)論更多屬于概念上的爭(zhēng)論，事實(shí)上，幾乎沒(méi)有學(xué)者認(rèn)為行政機(jī)關(guān)只要在自由裁量權(quán)范圍內(nèi)行事，法院就不能干預(yù)?，F(xiàn)在的分歧是，法院對(duì)行政機(jī)關(guān)自由裁量行為的干預(yù)（撤銷或者變更），是否僅限于“行政處罰顯失公正”？對(duì)此，許多學(xué)者通過(guò)解釋《行政訴訟法》第54條的“濫用職權(quán)”，論證法院能夠?qū)彶樾姓昧啃袨榈暮侠硇裕蜂N行政機(jī)關(guān)明顯的或者嚴(yán)重的不合理行為。 [22]我認(rèn)為這種觀點(diǎn)比較符合現(xiàn)代行政法的發(fā)展趨勢(shì)。也許我們可以這么認(rèn)為：《行政訴訟法》中的合法性審查原則，與其說(shuō)禁止法院審查合理性問(wèn)題，不如說(shuō)是要求法院節(jié)制審查強(qiáng)度，尊重行政機(jī)關(guān)的專業(yè)知識(shí)和某些問(wèn)題上的政策性考慮，對(duì)于明顯或者嚴(yán)重的不合理情形，法院不能放棄不管。
法律規(guī)定法院對(duì)于行政規(guī)章有參照適用的權(quán)力；對(duì)于規(guī)章以下的規(guī)范性文件，法律沒(méi)有規(guī)定，通常認(rèn)為也應(yīng)當(dāng)參照。[23]只是參照的標(biāo)準(zhǔn)似乎還缺乏深入的討論。我認(rèn)為，對(duì)規(guī)范性文件的審查，也應(yīng)當(dāng)采取實(shí)質(zhì)法治主義的標(biāo)準(zhǔn)，除了審查它是否“抵觸”上級(jí)制定法的規(guī)定，還應(yīng)當(dāng)用平衡原則進(jìn)行檢測(cè)。
至于如何判斷是否合理，是否構(gòu)成明顯的或者嚴(yán)重的不合理，難以有具體明確、能夠普遍適用標(biāo)準(zhǔn)，很大程度上取決于判斷者根據(jù)具體情境的衡量。
（三）運(yùn)用平衡原則檢測(cè)退學(xué)處理決定的合法性
下面運(yùn)用目的－手段平衡的方法對(duì)校規(guī)的合理性及被告退學(xué)處理決定的合理性作一衡量。
首先需要考慮的是杜絕作弊的正當(dāng)需要。作弊的危害不但來(lái)自對(duì)作弊學(xué)生成績(jī)?cè)u(píng)價(jià)失準(zhǔn)，還來(lái)自對(duì)整體教學(xué)秩序乃至社會(huì)道德的敗壞。正如教育部一位領(lǐng)導(dǎo)所言：“如果不對(duì)少數(shù)學(xué)生作弊現(xiàn)象迅速予以制止，就是對(duì)多數(shù)學(xué)生的不公，對(duì)遵紀(jì)守法、勤奮學(xué)習(xí)的學(xué)生的挫傷，就勢(shì)必造成學(xué)生價(jià)值觀念的嚴(yán)重扭曲，后果不堪設(shè)想?！盵24]正是出于對(duì)高校中比較嚴(yán)重的學(xué)生考試作弊現(xiàn)象的反應(yīng)，國(guó)家教委于1994年下發(fā)了《關(guān)于加強(qiáng)考試管理的緊急通知》，要求各高等學(xué)校加強(qiáng)考試管理工作，并“積極研究、探索出一些行之有效的措施”。[25]被告北京科技大學(xué)正是本著上述緊急通知的精神，修改校規(guī)，對(duì)考試作弊重新作了嚴(yán)厲的規(guī)定。被告加強(qiáng)考試管理的目的是完全正當(dāng)?shù)?，法院?duì)其采取的措施應(yīng)當(dāng)予以尊重。問(wèn)題是，它所采取的“一經(jīng)查出，一律按退學(xué)處理”的措施是否合理？
由于紀(jì)律處分涉及學(xué)生的利益，維護(hù)考試紀(jì)律的需要必須與學(xué)生的利益取得平衡。北京科技大學(xué)的規(guī)定沒(méi)有區(qū)別各種作弊的不同情節(jié)，“一刀切”，有失公允；也沒(méi)有給學(xué)生悔改機(jī)會(huì)，“一棍子打死”，失之過(guò)嚴(yán)。另一方面，為了杜絕作弊而采取的手段必須是必要的、相稱的。必須認(rèn)識(shí)到，提高對(duì)考試作弊的懲罰強(qiáng)度只是眾多可采取的措施中的一種，而它的效能是有限的。為杜絕考試作弊，可以采取的措施有許多種，例如：改變考試方式，完善考場(chǎng)規(guī)則，加強(qiáng)監(jiān)考力量，減少作弊的機(jī)會(huì)，并盡可能發(fā)現(xiàn)作弊行為；完善對(duì)監(jiān)考人員的獎(jiǎng)懲機(jī)制，防止監(jiān)考人員徇私枉法、玩忽職守；對(duì)作弊學(xué)生進(jìn)行及時(shí)、公正、一視同仁地處理，不放縱作弊學(xué)生，不讓學(xué)生抱有僥幸心理，等等。上述各種措施需要多管齊下，綜合作用，才能真正奏效。被告的規(guī)定過(guò)于嚴(yán)厲，在現(xiàn)實(shí)操作中反而效果不好。據(jù)該校一位教師說(shuō)：“學(xué)校制定這種制度，有時(shí)候也令監(jiān)考老師左右為難。因?yàn)楸O(jiān)考老師發(fā)現(xiàn)學(xué)生有作弊行為時(shí)，置之不理會(huì)違背教師的職業(yè)道德，當(dāng)場(chǎng)抓獲又可能毀了學(xué)生的一生。很多老師有時(shí)寧愿睜一只眼，閉一只眼，也不愿讓一個(gè)學(xué)生毀在自己手中。因此，學(xué)校對(duì)作弊一刀切的做法，單就監(jiān)考老師來(lái)看，也不能真正起到嚴(yán)肅考場(chǎng)紀(jì)律的目的?！盵26]
綜上所述，被告北京科技大學(xué)關(guān)于考試作弊的處理規(guī)定，與其想要達(dá)到的杜絕作弊的目的不相稱，違反了平衡原則。法院不應(yīng)予以適用。
在排除學(xué)校規(guī)定的適用后，我們?cè)倏纯幢桓鎸?duì)田永的處理決定是否合法。我的結(jié)論與判決書(shū)一致，理由則不相同。我的理由是，鑒于田永的作弊情節(jié)和悔改態(tài)度（判決書(shū)完全忽略了相關(guān)事實(shí)），學(xué)校的處理決定顯失公正，是不合法的。
三 作出退學(xué)處理決定的正當(dāng)程序
（一） 本案判決運(yùn)用了正當(dāng)程序原則
海淀法院一審判決稱：“……而且退學(xué)處理的決定涉及原告的受教育權(quán)利，從充分保障當(dāng)事人權(quán)益原則出發(fā)，被告應(yīng)將此決定直接向本人送達(dá)、宣布，允許當(dāng)事人提出申辯意見(jiàn)。而被告既未依此原則處理，尊重當(dāng)事人的權(quán)利，也未實(shí)際給原告辦理注銷學(xué)籍、遷移戶籍、檔案等手續(xù)……”盡管這段文字在邏輯層次上不是非常清晰，但是它無(wú)疑提出了一個(gè)非常重要的理由：被告有義務(wù)將退學(xué)處理決定直接向本人送達(dá)、宣布，允許當(dāng)事人提出申辯意見(jiàn)。判決書(shū)沒(méi)有明確說(shuō)應(yīng)當(dāng)什么時(shí)候聽(tīng)取當(dāng)事人的申辯意見(jiàn)，從行文看，似乎是在向被處理者送達(dá)、宣布退學(xué)處理決定的同時(shí)或者之后。但是，考慮到事后申辯任何時(shí)候都是允許的，在退學(xué)處理決定作出并送達(dá)后，再談什么“允許當(dāng)事人提出申辯意見(jiàn)”沒(méi)有意義；那么，我們寧肯視之為一個(gè)行文上的疏忽，而把判決書(shū)的真正意思理解為：被告在作出退學(xué)處理決定前應(yīng)當(dāng)允許原告提出申辯意見(jiàn)，在作出退學(xué)處理決定后應(yīng)當(dāng)直接送達(dá)給原告本人。
法院提出了兩個(gè)程序上的要求。下面我將著重討論前一個(gè)要求。
“應(yīng)當(dāng)……允許被處理者本人提出申辯意見(jiàn)”，法院沒(méi)有指明這一理由的法律依據(jù)。事實(shí)上，在被告作出退學(xué)處理決定時(shí)，所有相關(guān)的法律、法規(guī)、規(guī)章和其它規(guī)范性文件都沒(méi)有規(guī)定這一程序要求。[27]可見(jiàn)，法官們沒(méi)有依據(jù)具體的條文判案。如果把“依法判決”的“法”僅僅理解為法律、法規(guī)、規(guī)章等有特定國(guó)家機(jī)關(guān)制定并載于紙上的文字規(guī)定，那么，法院的這一條理由可以說(shuō)是沒(méi)有“法律依據(jù)”的，“（應(yīng)當(dāng)）允許被處理者本人提出申辯意見(jiàn)” 的程序要求是法院“附加”上去的。換句話說(shuō)，法院在判決中“創(chuàng)造”――對(duì)某些人來(lái)說(shuō)，那幾近于說(shuō)“捏造”――了一條法律規(guī)范。我絕不認(rèn)為法官這樣做“違法”了，相反，我把它理解為一個(gè)值得稱頌的創(chuàng)造。對(duì)于其中的意義，我將在后面予以闡述。令我感興趣的是，在法院的判決被普遍地理解為“適用法律”的今天，法官是如何“創(chuàng)造”出這樣一條規(guī)范的？探究這一問(wèn)題，對(duì)于理解具體情境中法官的思考方式將是有啟發(fā)意義的。為此，我將從我國(guó)程序法觀念和理論的發(fā)展以及本案法官的現(xiàn)實(shí)處境中去考察。
司法救濟(jì)是指人民法院在權(quán)利人權(quán)利受到侵害而依法提起訴訟后，依其職權(quán)按照一定的程序?qū)?quán)利人的權(quán)利進(jìn)行補(bǔ)救。司法救濟(jì)是實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的最后屏障。根據(jù)“有權(quán)利必有救濟(jì)”的法律理念，受侵害的大學(xué)生權(quán)利理應(yīng)受到司法救濟(jì)。
一、大學(xué)生權(quán)利司法救濟(jì)的原則
對(duì)我國(guó)大學(xué)生權(quán)利的司法救濟(jì)，必須遵循下列原則：
1．有限實(shí)體審查原則。對(duì)于學(xué)生是否達(dá)到畢業(yè)水平、是否應(yīng)予頒發(fā)學(xué)位證書(shū)等涉及對(duì)學(xué)術(shù)水平的判定問(wèn)題，這屬于高校辦學(xué)自主權(quán)的范疇，法院不應(yīng)對(duì)其進(jìn)行司法審查。法院判決如果更改了高校作出的學(xué)術(shù)判定，不僅妨礙了高校辦學(xué)自主權(quán)，也是對(duì)學(xué)術(shù)自由的侵犯。司法審查不是要代替專家的判斷，而是為專家的行為劃定一個(gè)最外部的界限。因此，法院如果認(rèn)為高校的處理決定不合法，不能直接代替高校作出處理決定，而應(yīng)當(dāng)撤銷原處理決定，并責(zé)令高校重新作出處理決定。
2．程序性審查原則。所謂程序性審查，是指審查高校行為是否依照法定程序進(jìn)行、是否遵循正當(dāng)程序。正當(dāng)程序原則是指高校在作出影響相對(duì)人權(quán)益的具體行為時(shí)必須遵循正當(dāng)法律程序，包括事先告知相對(duì)人、向相對(duì)人說(shuō)明行為的根據(jù)和理由、聽(tīng)取相對(duì)人的陳述、申辯，事后為相對(duì)人提供相應(yīng)的救濟(jì)途徑，以保證所作出的行為公開(kāi)、公正、公平。高校在作出涉及到大學(xué)生合法權(quán)益的處理決定時(shí)，如果沒(méi)有法定程序可循，法院應(yīng)審查高校作出的處理決定是否符合正當(dāng)程序原則。
3．用盡內(nèi)部救濟(jì)原則。大學(xué)生尋求司法救濟(jì)之前，首先應(yīng)當(dāng)運(yùn)用教育行政系統(tǒng)內(nèi)部救濟(jì)手段。主要理由是：首先，高校侵權(quán)案件往往交織著專業(yè)學(xué)術(shù)問(wèn)題，如果作為糾紛當(dāng)事人一方的高校由此筑就了一道對(duì)抗審查的防線，糾紛往往無(wú)法得到公正和高效的解決。其次，訴訟的成本較為昂貴，對(duì)大學(xué)生來(lái)講，在能夠以較小的成本解決問(wèn)題的情況下沒(méi)有理由作出負(fù)擔(dān)更沉重的選擇，同時(shí)也可以避免高校內(nèi)部救濟(jì)制度的虛置。
二、對(duì)不同類型案件的審查標(biāo)準(zhǔn)
在遵循上述救濟(jì)原則的基礎(chǔ)上，對(duì)我國(guó)不同類型侵犯大學(xué)生權(quán)利案件應(yīng)適用不同的具體審查標(biāo)準(zhǔn)。
1．法院審查招生案件的標(biāo)準(zhǔn)。法院在審理高校招生案件時(shí)，必須把握好司法審查的強(qiáng)度，既要保護(hù)大學(xué)生的合法權(quán)益，又不侵犯高校的招生自主權(quán)。在招生案件中，法院應(yīng)按下列標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查：一是是否遵守平等原則。高校的招生條件設(shè)定是否違法，是否存在歧視條款，高校的招生決定是否考慮了不正當(dāng)因素，如男女學(xué)生的比例、是否繳納贊助費(fèi)等。二是是否違反信賴保護(hù)原則。高校在招生工作中規(guī)定并向社會(huì)公布的內(nèi)容，對(duì)于報(bào)考的學(xué)生來(lái)說(shuō)構(gòu)成值得保護(hù)的信賴。因此，高校在招生錄取過(guò)程中不得任意添加、減少或改變?cè)谡猩鲁讨邢蛏鐣?huì)公布的錄取原則。三是是否履行相應(yīng)程序。高校招生的程序是否違法，是否遵守了招生錄取的法定程序，或在沒(méi)有法定程序時(shí)是否遵守了正當(dāng)程序原則。
2．法院審查評(píng)價(jià)案件的標(biāo)準(zhǔn)。本文的研究只限于對(duì)大學(xué)生學(xué)業(yè)成績(jī)的評(píng)價(jià)，不包括道德行為評(píng)價(jià)。關(guān)于學(xué)業(yè)成績(jī)?cè)u(píng)價(jià)行為是否屬于法院的受理范圍，在理論界有不同的意見(jiàn)。一種傾向于不受理，理由是：第一，由于學(xué)術(shù)能力的評(píng)價(jià)涉及高度的屬人性判斷，通常具有不可替代性。第二，評(píng)分、評(píng)議行為不產(chǎn)生直接的法律效果，而只產(chǎn)生間接的法律效果。因此，只需要設(shè)置對(duì)于產(chǎn)生直接法律效果的最終決定的訴訟渠道，如對(duì)頒發(fā)畢業(yè)證書(shū)行為可進(jìn)行審查，而對(duì)于產(chǎn)生間接法律效果的評(píng)議行為，不可單獨(dú)訴訟。另一種意見(jiàn)是傾向于納入訴訟范疇，理由是：首先，從法治的角度來(lái)看，限制法院的審查權(quán)必須具有高度說(shuō)服性的理由。只有在法律授權(quán)行政主體有最終決定權(quán)時(shí)，才能排斥法院的審查。盡管評(píng)議行為具有很強(qiáng)的技術(shù)性，但這只是決定審查限度時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的問(wèn)題，并不能以此為理由妨礙法院對(duì)其專業(yè)性以外問(wèn)題的審查。其次，學(xué)校對(duì)學(xué)生的評(píng)價(jià)行為是其他行為的直接依據(jù)，其中對(duì)于學(xué)術(shù)能力的評(píng)價(jià)，如論文答辯委員會(huì)對(duì)于論文是否通過(guò)答辯的決定，‘是決定學(xué)生是否可以獲得學(xué)位的前提條件，具有直接的法律效果。
筆者認(rèn)為，學(xué)業(yè)成績(jī)?cè)u(píng)價(jià)行為雖然是帶有極強(qiáng)專業(yè)性的行為，但是該行為中亦包含有法律問(wèn)題，如考試的組織、考試的評(píng)分計(jì)算、答辯委員會(huì)的組成、評(píng)議程序等問(wèn)題都是法律問(wèn)題。因此，法院對(duì)于學(xué)業(yè)成績(jī)?cè)u(píng)價(jià)行為中的法律問(wèn)題進(jìn)行審查，并不會(huì)造成對(duì)高校學(xué)術(shù)自由和高校自治的損害。在評(píng)價(jià)案件中，法院應(yīng)按以下標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查：評(píng)議人的資格和評(píng)議委員會(huì)的組成是否合法；評(píng)議的程序是否合法；評(píng)議的標(biāo)準(zhǔn)是否一致；評(píng)議的結(jié)論是否涉及不正當(dāng)因素的考慮；評(píng)議事實(shí)是否存在誤認(rèn)，如漏判、錯(cuò)判、評(píng)分計(jì)算錯(cuò)誤等。
3．法院審查處分案件的標(biāo)準(zhǔn)。從比較法的角度看，大多數(shù)發(fā)達(dá)國(guó)家已將學(xué)校紀(jì)律處分納入司法審查的范圍。在美國(guó)，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為公立學(xué)校的學(xué)生享有一種具有財(cái)產(chǎn)利益性質(zhì)的接受公共教育的合法權(quán)利，這種權(quán)利應(yīng)受正當(dāng)程序條款的保護(hù)。1995年我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)司法院大法官會(huì)議作出的382號(hào)解釋文與理由書(shū)指出：“各級(jí)學(xué)校依有關(guān)學(xué)籍規(guī)則或懲處規(guī)定，對(duì)學(xué)生給予退學(xué)或類似之處分行為，足以改變學(xué)生身份并損及其受教育之機(jī)會(huì)，自屬對(duì)人民憲法上受教育之權(quán)利有重大影響，此種處分應(yīng)為訴愿法及行政訴訟法上之行政行為。受處分之學(xué)生于用盡校內(nèi)申訴途徑，未獲得救濟(jì)者，自得依法提起訴愿及行政訴訟”。
筆者以為，對(duì)于我國(guó)《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第27條規(guī)定的退學(xué)處理及第53條規(guī)定的留校察看、開(kāi)除學(xué)籍等3種處分應(yīng)當(dāng)納入司法審查的范圍；而對(duì)相對(duì)人權(quán)利的影響相對(duì)較小、不足以改變大學(xué)生身份的警告、嚴(yán)重警告、記過(guò)等3種處分，應(yīng)走行政復(fù)議的救濟(jì)渠道，并規(guī)定復(fù)議決定為終局裁定。
法院在審查處分案件時(shí)，應(yīng)堅(jiān)持以下標(biāo)準(zhǔn)：
1)是否具有合法的依據(jù)。這不僅包括違紀(jì)處分是否有依據(jù)，還包括依據(jù)本身是否合法。法院對(duì)高校頒布的《違紀(jì)處分條例》及相應(yīng)的規(guī)定、通知等，有權(quán)進(jìn)行合法性審查，主要審查其是否與法律法規(guī)和行政規(guī)章相沖突，如果處分的依據(jù)本身違法，就應(yīng)判決撤銷處分決定。
2)是否遵循規(guī)定程序。2005年制定的《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第55—59條已將正當(dāng)程序上升為法定程序，其內(nèi)容充分體現(xiàn)了正當(dāng)程序的具體要求，主要包括事先告知、處分適當(dāng)、說(shuō)明理由、聽(tīng)取意見(jiàn)、送達(dá)等制度。法院對(duì)有違程序的處分決定，應(yīng)直接作出撤銷處分的判決。
3)處分決定的裁量是否合理。綜觀我國(guó)高校的學(xué)生紀(jì)律處分規(guī)定，無(wú)一例外地為高校設(shè)定了較大的自由裁量權(quán)。這種過(guò)大的自由裁量空間，也會(huì)造成學(xué)校的處理決定隨意性很大，易導(dǎo)致處分權(quán)的濫用。法院必須審查學(xué)生所受處分是否與其違紀(jì)行為的性質(zhì)與后果相適應(yīng)，不能畸重。
三、大學(xué)生權(quán)利司法救濟(jì)制度的完善
制度的建構(gòu)涉及到多方面、多層次的內(nèi)容，但擴(kuò)大行政訴訟受案范圍、加大司法解釋力度是目前完善大學(xué)生司法救濟(jì)制度的兩種最現(xiàn)實(shí)的途徑。
1．?dāng)U大行政訴訟受案范圍。我國(guó)《行政訴訟法》規(guī)定，“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益”，及“公民認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的”，可以提起訴訟；第11條第1款明確列舉了可以提起行政訴訟的7種情形；第12條及《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行若干問(wèn)題的解釋》第1條第2款列舉了法院不能受理的10種情形。這種不完全的概括和有限的列舉方式使得我國(guó)行政訴訟受案范圍十分有限。如以具體行政行為為受案標(biāo)準(zhǔn)，就排除了抽象行政行為的可訴性；以人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)限定相對(duì)人起訴的范圍，就使大學(xué)生其他合法權(quán)益受到侵害后無(wú)法得到救濟(jì)等。這些都給法院受理高校侵犯大學(xué)生權(quán)利案件設(shè)置了法律障礙，導(dǎo)致侵犯大學(xué)生權(quán)利的很多案件處于無(wú)法救濟(jì)的狀態(tài)。
一、概述
治安行政處罰的自由裁量權(quán)是行政自由裁量權(quán)的重要組成部分，那么首先要解決到底何為行政自由裁量權(quán)？行政自由裁量權(quán)是法律、法規(guī)賦予行政機(jī)關(guān)在行政管理中依據(jù)立法目的和公正合理的原則自行判斷行為的條件、自行選擇行為的方式和自由作出行政決定的權(quán)力。這是在普遍且客觀存在于行政機(jī)關(guān)以及其工作人員的行政執(zhí)法活動(dòng)中的，并且他們的職權(quán)是由法律法規(guī)授予的。如此邏輯，治安管理處罰中的自由裁量權(quán)則是公安機(jī)關(guān)在查處治安違法行為中在已規(guī)定的范圍或幅度內(nèi)酌定選擇治安案件調(diào)查處理行為方式和作出公安行政處罰或措施決定的權(quán)力。
二、治安行政處罰的自由裁量權(quán)存在的必要性
（一）隨著社會(huì)各方面的變化發(fā)展，社會(huì)治安情況也出現(xiàn)了新局面
許多新問(wèn)題新案例直接導(dǎo)致了公安機(jī)關(guān)在治安行政處罰權(quán)的實(shí)施中處于一種不穩(wěn)定的狀態(tài)，這也就相應(yīng)地要求公安機(jī)關(guān)及其工作人員根據(jù)案件的實(shí)際特殊情形，加上自己的合理判斷，對(duì)其進(jìn)行針對(duì)性的靈活便捷處理，這就是自由裁量的體現(xiàn)。
（二）高效率也是行政活動(dòng)保持生命力的需要
授予治安行政機(jī)關(guān)一定的自由裁量權(quán)力，能夠使其在遇到各種不同的實(shí)際情況時(shí)及時(shí)高效地處理問(wèn)題，維護(hù)社會(huì)秩序的穩(wěn)定。自由裁量權(quán)的恰當(dāng)適用能夠起到提高治安行政機(jī)關(guān)的工作效率并提升行政執(zhí)法水平的作用。治安機(jī)關(guān)在工作中遇到的問(wèn)題量多復(fù)雜，因此自由裁量權(quán)的合理存在和恰當(dāng)適用是提高公安機(jī)關(guān)行政管理工作效率的現(xiàn)實(shí)要求。
（三）從法律本身而言
紙上的法律只能做出一些制度性原則性的較固定規(guī)定，人們已經(jīng)制定出的法律隨著社會(huì)的變化發(fā)展總會(huì)存在著一定的局限性，即法律發(fā)展完善的速度不可能與社會(huì)發(fā)展的速度完全一致，法律發(fā)展與完善的腳步永遠(yuǎn)也追不上社會(huì)的變化發(fā)展。因?yàn)榉勺鳛橐环N社會(huì)控制手段，它總是會(huì)有其自身難以避免的內(nèi)在局限性，而且法律的局限性是客觀真實(shí)且勢(shì)必長(zhǎng)期存在的，這也就使得自由裁量權(quán)在行政活動(dòng)中有存在的必要性。
治安行政執(zhí)法活動(dòng)要求執(zhí)法人員和機(jī)關(guān)遇到現(xiàn)實(shí)問(wèn)題時(shí)，必須根據(jù)案件的實(shí)際情況、法律要求的正義精神，并結(jié)合理性的判斷因事制宜地加以靈活處理，切實(shí)做到“相同情況相同處理，不同情況不同處理”，這是治安行政機(jī)關(guān)對(duì)行政執(zhí)法人員的工作要求原則之一。這一工作原則就要求治安機(jī)關(guān)必須擁有一定幅度的自由裁量權(quán)。給予行政機(jī)關(guān)以自由活動(dòng)的幅度，在問(wèn)題中可以做出有選擇的措施，有利于行政機(jī)關(guān)根據(jù)不同人不同的事件做出有針對(duì)性的正確管理。
三、治安行政處罰自由裁量權(quán)存在的問(wèn)題
目前，治安行政處罰中的自由裁量權(quán)的適用主要存在著以下問(wèn)題：
（一）治安行政處罰自由裁量權(quán)的濫用
濫用自由裁量權(quán)是公安機(jī)關(guān)及其工作人員不恰當(dāng)不合理行使自由裁量權(quán)的最突出的問(wèn)題。濫用治安行政處罰自由裁量權(quán)的原因是多方面的：一方面，由于人是有感情的動(dòng)物，行政執(zhí)法人員與當(dāng)事人可能存在著親戚、朋友、同學(xué)、同事、戰(zhàn)友等親密友好關(guān)系，也可能是與當(dāng)事人發(fā)生過(guò)沖突，互相有敵對(duì)關(guān)系，這些都可能導(dǎo)致的自由裁量權(quán)被濫用；此外，由于行政執(zhí)法人員當(dāng)中個(gè)體認(rèn)知水平、知識(shí)水平、工作能力、道德素質(zhì)等種種因素存在差異，個(gè)別道德素質(zhì)差、法律觀念不強(qiáng)、違背工作紀(jì)律的工作人員往往也會(huì)導(dǎo)致自由裁量權(quán)被濫用。
（二）治安行政處罰顯失公正
這里的顯失公正是指公安機(jī)關(guān)及其工作人員在進(jìn)行治安處罰時(shí)明顯違反行政法所規(guī)定的公正、合理和比例原則的具體要求，而是造成明顯的不公正、不合理。即公安機(jī)關(guān)及其工作人員在執(zhí)法活動(dòng)中違反了法律的規(guī)定，不恰當(dāng)?shù)剡\(yùn)用法律所賦予的治安行政處罰的自由裁量權(quán)，超過(guò)了法律允許存在“誤差”的合理范圍。治安行政處罰的顯失公正，實(shí)質(zhì)是對(duì)自由裁量權(quán)的誤用和亂用。
（三）治安執(zhí)法人員拖延履行職責(zé)
由于相關(guān)的法律規(guī)范對(duì)公安機(jī)關(guān)及工作人員履行法定職責(zé)期限的規(guī)定不明確，因而何時(shí)履行法定職責(zé)，公安機(jī)關(guān)及其工作人員可以自由裁量。為了維護(hù)社會(huì)秩序穩(wěn)定和認(rèn)真負(fù)責(zé)地完成工作任務(wù)恪守職責(zé)，行政執(zhí)法工作人員應(yīng)當(dāng)積極主動(dòng)地去履行職責(zé)，而不是因?yàn)槿魏尾徽?dāng)理由而任意拖延其履行法定職責(zé)的期限。這嚴(yán)重違背了行政法對(duì)治安管理活動(dòng)要求的效率原則，。
在現(xiàn)實(shí)的治安行政管理活動(dòng)中，治安行政處罰中自由裁量權(quán)的行使遭遇的問(wèn)題很多，但是最頻繁最典型的問(wèn)題還是對(duì)自由裁量權(quán)的濫用。下面則主要針對(duì)治安行政處罰中自由裁量權(quán)濫用問(wèn)題的綜合性解決性措施作出探討。
四、治安行政處罰自由裁量權(quán)濫用的控制措施
濫用治安行政處罰中的自由裁量權(quán)，在生活中通常表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)及其工作人員在處理問(wèn)題時(shí)十分隨便隨意，常常是相同情況不同處理，不同情況相同對(duì)待，從而引起群眾的不滿和敵對(duì)情緒，造成廣大人民在日常生活中不配合國(guó)家行政機(jī)關(guān)和工作人員的正常執(zhí)法活動(dòng)，這使得社會(huì)生活中行政違法行為數(shù)量增加，影響社會(huì)秩序的穩(wěn)定。不僅如此，濫用行政處罰中的自由裁量權(quán)，極易滋生腐敗，助長(zhǎng)特權(quán)思想，造成極壞的社會(huì)影響，嚴(yán)重?fù)p害黨和政府在廣大人民心目中的形象。雖然說(shuō)自由裁量權(quán)被濫用的問(wèn)題，在客觀生活中是難以避免的，尤其是在我國(guó)仍處于社會(huì)主義發(fā)展的初級(jí)階段，正處于社會(huì)生活變革的深刻階段。不過(guò)，正是因?yàn)樾姓幜P活動(dòng)中自由裁量權(quán)容易被濫用，所以必須對(duì)這種自由裁量權(quán)進(jìn)行控制。對(duì)治安行政處罰中自由裁量權(quán)的控制，筆者分析可以從以下幾個(gè)方面著手：
（一）從主觀方面對(duì)自由裁量權(quán)進(jìn)行控制
1.在思想文化方面
對(duì)所有在職的治安行政機(jī)關(guān)的工作人員進(jìn)行知識(shí)學(xué)習(xí)培訓(xùn)活動(dòng)，提高他們的行政知識(shí)水平和行政工作能力，不斷提高執(zhí)法水平。想要真正較好地控制行政處罰自由裁量權(quán)的濫用問(wèn)題，必須要有應(yīng)對(duì)各種各樣行政處罰問(wèn)題的能力，要有足夠的能力能妥善處理好隨著社會(huì)變化發(fā)展而不斷出現(xiàn)的新情況新問(wèn)題。而這些能力的擁有與提高只能通過(guò)學(xué)習(xí)的方式來(lái)完成，治安行政執(zhí)法的主體通過(guò)主觀上不斷地學(xué)習(xí)，提高工作水平，才能有效地將客觀上正確行使治安行政處罰的自由裁量權(quán)。
2.在道德素質(zhì)方面
對(duì)所有的行政工作人員加強(qiáng)思想道德教育，培養(yǎng)所有行政工作人員的公平正義等法律精神，加強(qiáng)行政執(zhí)法人員的紀(jì)律精神，使他們樹(shù)立公平執(zhí)法和國(guó)家公務(wù)人員應(yīng)該嚴(yán)格遵守工作紀(jì)律的觀念。此外，還要增強(qiáng)所有行政工作人員的公仆意識(shí)，培養(yǎng)其全心全意為人民服務(wù)的工作精神。讓他們必須明確他們被賦予的這些權(quán)力是來(lái)自于廣大人民的，他們應(yīng)該用人民賦予的權(quán)力全心全意為人民服務(wù)，造福于社會(huì)。公仆意識(shí)、全心全意為人民服務(wù)的思想，本來(lái)就是國(guó)家公務(wù)人員職業(yè)道德的必然要求。
（二）從客觀方面對(duì)自由裁量權(quán)進(jìn)行控制
1.建立和完善治安管理執(zhí)法活動(dòng)中的回避制度
我國(guó)現(xiàn)有的法律制度體系中雖然已經(jīng)規(guī)定了回避制，但該制度目前在我國(guó)司法活動(dòng)中的應(yīng)用狀況良好，而在行政執(zhí)法活動(dòng)中的應(yīng)用并不理想。該制度要求行政執(zhí)法人員在處理相關(guān)問(wèn)題時(shí)，如果與該活動(dòng)有利害關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)回避。
2.建立和完善治安行政執(zhí)法責(zé)任制
對(duì)于行政機(jī)關(guān)工作人員處理的治安管理處罰活動(dòng)，應(yīng)有相應(yīng)的記錄，對(duì)于存在瑕疵和錯(cuò)誤的處罰行為要由該執(zhí)法人員承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。并且，這種責(zé)任的承擔(dān)應(yīng)強(qiáng)調(diào)現(xiàn)實(shí)可操作性。
3.強(qiáng)化司法審查制度
將使用自由裁量權(quán)處理的治安行政處罰行為納入司法軌道。在具體實(shí)施中即要求治安行政執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)告知相對(duì)人擁有申辯權(quán)、申請(qǐng)行政復(fù)議權(quán)、提起訴訟等權(quán)利，使被執(zhí)法人的權(quán)利具有可救濟(jì)性，并且應(yīng)當(dāng)確立司法途徑的解決才是最終解決的管理原則。
4.建立和完善治安行政執(zhí)法監(jiān)督體系
一方面要強(qiáng)調(diào)監(jiān)督主體的多樣性，要來(lái)自于社會(huì)的各個(gè)方面，能夠代表社會(huì)不同群體的利益。監(jiān)督主體不僅要包括黨和國(guó)家機(jī)關(guān)，還要包括社會(huì)團(tuán)體、基層群眾等能夠反映廣大人民群眾心聲的主體。另一方面，則要加強(qiáng)監(jiān)督的力度。對(duì)被發(fā)現(xiàn)濫用治安行政處罰自由裁量權(quán)的工作人員嚴(yán)厲懲罰，對(duì)認(rèn)真履行監(jiān)督義務(wù)作出有效監(jiān)督活動(dòng)的人員可以給予表?yè)P(yáng)和鼓勵(lì)。
5.完善立法
非法證據(jù)排除規(guī)則最早起源于美國(guó)，是通過(guò)一系列判例確立起來(lái)的，是對(duì)美國(guó)憲法權(quán)利法案中規(guī)定的人權(quán)保護(hù)精神的張揚(yáng)。1914年，美國(guó)聯(lián)邦最高法院通過(guò)審理Weeks v.United States一案，確立了非法證據(jù)排除規(guī)則?！?】在我國(guó)立法實(shí)踐上，雖然《行政訴訟法》中沒(méi)有非法證據(jù)排除的直接規(guī)定，但在行政訴訟相關(guān)司法解釋中已有不少關(guān)于違法證據(jù)不應(yīng)采納的規(guī)定，這些規(guī)定主要包括《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國(guó)行政訴訟法) 若干問(wèn)題的解釋》第30條、第31條，《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第55條、第57條、第58條、第6O條、第6l條、第62條等條文都涉及到了行政訴訟中非法證據(jù)的排除?？梢哉f(shuō)，在行政訴訟實(shí)踐中，非法證據(jù)排除規(guī)則存在著一定的法律基礎(chǔ)。
一、邏輯起點(diǎn)：行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的內(nèi)涵
行政訴訟非法證據(jù)的內(nèi)涵可以從狹義和廣義兩個(gè)角度來(lái)界定。狹義的行政訴訟非法證據(jù)僅指違反法律 規(guī)定的程序、方式或者手段取得的證據(jù)。而廣義的行政訴訟非法證據(jù)指收集或提供證據(jù)的主體，證據(jù)的內(nèi)容，證據(jù)的表現(xiàn)形式，取得證據(jù)的程序、方式或手段之一不合法的證據(jù)。主要包括收集證據(jù)的主體違法;證人證言或鑒定人沒(méi)有證據(jù)主體資格;獲取證據(jù)的方式違法;手續(xù)不合法(如對(duì)域外證據(jù)沒(méi)有辦理相關(guān)的公證及認(rèn)證手續(xù));形式違法(《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》對(duì)各種證據(jù)提交的形式作了明確要求);提交時(shí)限違法(即不在法律規(guī)定的時(shí)間提交證據(jù))等情形。【2】
行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則建立在非法證據(jù)的判定之上，是指在行政訴訟中對(duì)以違反法律禁止性規(guī)定或者侵犯他人合法權(quán)益的方法搜查、扣押或以其他非法方式取得的證據(jù)予以排除的統(tǒng)稱。也就是對(duì)行政案件待證事實(shí)有證明作用的證據(jù)材料，因缺乏合法性而被排除在行政訴訟證據(jù)外或者被排除在定案證據(jù)之外，這需要法律特殊規(guī)定，被稱為非法證據(jù)排除規(guī)則。【3】該規(guī)則是一項(xiàng)司法適用規(guī)則，是在行政訴訟中由人民法院適用的證據(jù)規(guī)則。對(duì)于非法證據(jù)，只有人民法院有權(quán)予以排除。至于當(dāng)事人在自己所掌握的證據(jù)中進(jìn)行挑選、排除以決定是否向人民法院提供，并不屬于行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的范圍。
二、域外視野：國(guó)外非法證據(jù)排除規(guī)則的實(shí)踐
對(duì)于非法證據(jù)應(yīng)當(dāng)以什么樣的方式排除，各國(guó)價(jià)值選擇的不同決定了非法證據(jù)的范圍界定、舉證責(zé)任、排除模式的不同，主要包括以美國(guó)為代表的強(qiáng)制排除加例外模式和英國(guó)為代表的利益衡量排除模式。
1、強(qiáng)制排除加例外模式
強(qiáng)制排除是指一切違法取得的證據(jù)即應(yīng)排除，法官?zèng)]有裁量的余地。強(qiáng)制排除認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的違法取證行為比行政相對(duì)人的行政違法行為更可怕，行政權(quán)力的濫用對(duì)社會(huì)安全的威脅較一般違法行為更可怕。強(qiáng)制排除最能達(dá)到阻止違法取證的效果，最能保護(hù)人民的基本權(quán)利。原告有權(quán)要求公平審判，乃法治國(guó)之最低限度要求，就非法證據(jù)排除規(guī)則而言，其最低限度要求應(yīng)將國(guó)家機(jī)關(guān)怒意或蓄意以違法方法取得之證據(jù)，一律加以排除。
早在1897年，美國(guó)聯(lián)邦最高法院就曾認(rèn)為用體罰或威脅方式獲得的自白或陳述違反憲法第5修正案。各州并沒(méi)有被要求一定遵守聯(lián)邦最高法院的規(guī)定。但是，它們卻規(guī)定了對(duì)強(qiáng)制所得的供述予以排除的規(guī)則，這與最高法院的規(guī)定相比不很嚴(yán)格。1914年，美國(guó)最高法院曾下令對(duì)以非法搜查、逮捕途徑取得的證據(jù)都予以排除。但是，許多州仍然實(shí)行傳統(tǒng)的做法，不因證據(jù)是非法取得而一概排除。在理論上出現(xiàn)了銀盤(pán)理論(美國(guó)聯(lián)邦最高法院于1914年確立的非法證據(jù)排除規(guī)則，并不適用于各州的刑事程序，在各州非法搜查扣押的證據(jù)仍可作為論罪科刑的根據(jù)，甚至各州的違法證據(jù)也可為法院所采用，此即所謂銀盤(pán)理論。)，聯(lián)邦法院對(duì)各州呈報(bào)的案件中違法取得的證據(jù)，可以酌情采用。1960年銀盤(pán)理論被推翻。1961年各州開(kāi)始采用排除違法取得的刑事證據(jù)原則。這樣就使有高度證明力而違法取得的證據(jù)在某些時(shí)候失去了證據(jù)效力。與此同時(shí)，還出現(xiàn)了毒樹(shù)之果理論，即指違法收集的刑事證據(jù)均為毒樹(shù)，從毒樹(shù)中的線索獲得的證據(jù)，被稱為毒樹(shù)之果，應(yīng)予以排除。
強(qiáng)制排除的不足之處在于：對(duì)輕微的違法行為與嚴(yán)重犯罪行為不加區(qū)別、對(duì)警察應(yīng)受譴責(zé)的程度與對(duì)非法取證的受害者造成損害的程度不加區(qū)別，一切違法取得的證據(jù)均予排除，法官完全沒(méi)有裁量權(quán)，其可能造成民眾對(duì)司法制度的反感和不解?！?】針對(duì)該模式的不足，1984年美國(guó)聯(lián)邦最高法院根據(jù)眾多提議，對(duì)于適用這一原則增加了兩項(xiàng)例外情況：其一，最終或必然發(fā)現(xiàn)的例外，即當(dāng)政府官員不采用違反憲法途徑收集證據(jù)，證明行政相對(duì)人違法的這種證據(jù)最終或必然也能被發(fā)現(xiàn)，只要起訴方能夠以優(yōu)勢(shì)證據(jù)證明這一點(diǎn)，法庭對(duì)這種證據(jù)不應(yīng)當(dāng)排除。其二，善意的例外，即當(dāng)政府官員合乎邏輯地依一位公正、中立的有簽發(fā)權(quán)官員簽發(fā)的搜查證進(jìn)行搜查，最終發(fā)現(xiàn)搜查證是無(wú)效的?！?】這些例外原則的創(chuàng)立，實(shí)際上松動(dòng)了非法證據(jù)排除規(guī)則的絕對(duì)性效力，在一定程度上限制了非法證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍。它反映的實(shí)際上是立法者對(duì)人權(quán)保障價(jià)值目標(biāo)的某種衡平。
2、利益衡量排除模式
利益衡量排除模式，是指在任何違反取證規(guī)定的案件中，都需要經(jīng)個(gè)案衡量，才能終局決定證據(jù)應(yīng)否禁止使用。法官在就非法證據(jù)排除與否，需要平衡兩方面的利益：一是有關(guān)證據(jù)的證據(jù)價(jià)值，二是偵查行為的違法程度和危害后果，尤其是對(duì)公正審判、司法正義所造成的損害。即在非法證據(jù)之不利作用與其本身證據(jù)價(jià)值之間進(jìn)行衡量，以決定取舍。【6】?jī)珊ο啾葥衿漭p，兩利相較選其重。每個(gè)個(gè)案都需要具體衡量，權(quán)衡國(guó)家追訴利益和個(gè)人權(quán)利保護(hù)之必要性。
在英國(guó)，證據(jù)本身的非法性對(duì)證據(jù)的可承認(rèn)性不存在必然和直接的影響，法官所關(guān)注的是證據(jù)本身的證明價(jià)值和它對(duì)訴訟的正面意義，故對(duì)非法證據(jù)的處理實(shí)際傾向于適用或總體上適用的原則。在這一總的原則下，又通過(guò)設(shè)置非法證據(jù)應(yīng)具有真實(shí)性和其適用不損害實(shí)質(zhì)意義的程序正義的兩個(gè)限制性條件，確保非法證據(jù)適用的安全性?！?】這種利益衡量排除模式目前主要存在于英國(guó)的判例法之中，成文法沒(méi)有明確規(guī)定普遍適用的原則?！?】利益衡量排除模式實(shí)際上使最終采信的非法證據(jù)經(jīng)過(guò)了兩道工序的過(guò)濾：第一，這一非法證據(jù)以具有真實(shí)性或證明價(jià)值為前提，確保了對(duì)行政相對(duì)人最終審判的結(jié)果符合實(shí)體正義的要求;第二，該非法證據(jù)的最終采用又須堅(jiān)持不損害實(shí)質(zhì)意義的程序正義為原則。因此，某一非法證據(jù)如果既保證了實(shí)體正義的實(shí)現(xiàn)，又維護(hù)了實(shí)質(zhì)意義上程序正義的精神，那么，僅僅因證據(jù)采集方法上的非法性，即有違形式上的程序正義的要求，是沒(méi)有任何理由將其拒之于法庭之外的。
三、完善路徑：我國(guó)行政訴訟中非法證據(jù)排除規(guī)則的適用建議
就我國(guó)的實(shí)際情況看，行政機(jī)關(guān)依法行政的意識(shí)比較低，非法證據(jù)排除規(guī)則可以迫使行政機(jī)關(guān)不得不嚴(yán)格按照法律規(guī)定的程序和條件進(jìn)行行政行為，這有利于我國(guó)的法治建設(shè)，有利于保護(hù)公民的正當(dāng)權(quán)益?！?】強(qiáng)制排除加例外模式是美國(guó)非法證據(jù)排除的實(shí)踐，在一定程度上兼顧了控制違法犯罪和保障人權(quán)這兩種價(jià)值觀，但是由于例外只限于有限的幾種，范圍相當(dāng)狹小，絕大多數(shù)的非法證據(jù)，不論其違法程度的強(qiáng)弱，最終還是被排除。建立如此的行政訴訟非法證據(jù)排除模式必須依托于相應(yīng)的法制環(huán)境，在我國(guó)現(xiàn)階段顯然尚缺乏這種司法背景。因此，我國(guó)在建構(gòu)非法證據(jù)排除規(guī)則時(shí)，必須堅(jiān)持利益權(quán)衡原則，確立一個(gè)多元化的程序價(jià)值體系，在具備內(nèi)在價(jià)值和外在價(jià)值的同時(shí)，還應(yīng)盡可能地保證司法資源的合理配置。
筆者主張對(duì)非法證據(jù)的取舍，應(yīng)實(shí)施一種例外加利益衡量排除模式，即有限制的利益衡量，將排除的例外情形結(jié)合利益權(quán)衡原則對(duì)非法證據(jù)進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)，即通過(guò)立法，先對(duì)一些重大的問(wèn)題確定處理的原則，并根據(jù)司法實(shí)踐對(duì)成熟的例外情形予以立法或司法解釋確認(rèn)，以盡可能保持國(guó)家法制的統(tǒng)一?！?0】而對(duì)一些相對(duì)次要的問(wèn)題，可交由法官自由裁量，確定對(duì)非法證據(jù)是否予以排除。第一，對(duì)非法口供采用強(qiáng)制排除加例外模式。以非法方法獲取口供對(duì)基本人權(quán)損害極大，違法獲取的口供其虛假可能性較大。同時(shí)，對(duì)僅有某些調(diào)查詢問(wèn)方式不妥(如某些詢問(wèn)具有不適當(dāng)?shù)恼T導(dǎo)性)，但具有的可靠性，并符合自由和自愿精神的，作為例外不予排除。第二，對(duì)非法物證采用利益衡量排除模式。在我國(guó)，行政執(zhí)法手段十分靈活，要求貫徹非法物證排除制度是不現(xiàn)實(shí)的。對(duì)明顯違法，情節(jié)嚴(yán)重而案情較輕的，基于利益衡量可以考慮排除某些違法取得的物證。當(dāng)然，非法證據(jù)處理規(guī)則強(qiáng)調(diào)非法證據(jù)的采用以不損害實(shí)質(zhì)意義的程序正義為前提，使最終被法庭所采納的非法證據(jù)既體現(xiàn)了實(shí)體正義的要求，又符合程序正義的精神?！?1】
四、結(jié)語(yǔ)
總之，行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則正是適應(yīng)了法治的要求，因?yàn)榉欠ㄊ占腿〉米C據(jù)超出了法制的軌道，侵害了權(quán)利，必然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。所以非法證據(jù)排除規(guī)則基于人權(quán)和法治的要求，一方面強(qiáng)調(diào)依法行政，否則將承擔(dān)不利的法律后果;另一方面強(qiáng)調(diào)對(duì)對(duì)權(quán)利的保護(hù)和救濟(jì)。故，針對(duì)非法證據(jù)采取強(qiáng)制排除加例外和利益衡量排除的混合模式，應(yīng)當(dāng)是我國(guó)當(dāng)下一種合理的行政訴訟制度選擇。
注釋
【1】宋英輝、湯維建。證據(jù)法學(xué)研究評(píng)述【M】，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2006：252.
【2】胡圖。論行政訴訟非法證據(jù)的證明制度【J】，吉林工商學(xué)院學(xué)報(bào)，2011(05)：54.
【3】郜爾彬。論行政訴訟非法證據(jù)排除【J】，《貴州警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》，2003(02)：76.
【4】【臺(tái)】王兆鵬。證據(jù)排除法則的相關(guān)問(wèn)題【J】，刑事法雜志，1996(03)：96.
【5】楊宇冠。非法證據(jù)排除規(guī)則【M】，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2002：72-74.
【6】【臺(tái)】朱朝金等?！缎淌略V訟之運(yùn)作》【M】，五南出版社，1986：33-34.
【7】牟軍。英國(guó)非法證據(jù)的處理規(guī)則與我國(guó)非法證據(jù)取舍的理性思考【J】，《法律科學(xué)》，2000(3)：89.
【8】【美】大衛(wèi)??赫斯切爾。對(duì)美國(guó)和英國(guó)非法取得的證據(jù)的方法的比較【J】，《法學(xué)譯從》，1985(03)：23.
【9】王全法。行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的完善【J】，《學(xué)理論》，2010(11)：15.
一、什么是不作為型裁量權(quán)
（一） 行政裁量權(quán)的內(nèi)涵及分類
行政裁量的概念最早由德國(guó)行政法學(xué)者梅耶提出，他將行政裁量分為純行政裁量與法律適用裁量。到了二戰(zhàn)后期，德國(guó)行政法學(xué)家毛雷爾在梅耶和特茨納的基礎(chǔ)上，將行政裁量分為“決定裁量”和“選擇裁量”。
當(dāng)前，學(xué)界中關(guān)于行政裁量的分類，有一種是將行政裁量按照法律規(guī)范承認(rèn)裁量的階段差異，將其分為要件裁量與效果裁量；另外一種，是根據(jù)法院的審查內(nèi)容將裁量行為劃分為法規(guī)裁量和自由裁量。
以上兩種分類雖都有各自的合理性，但并不是絕對(duì)的分類。在實(shí)踐中，我們往往要綜合考慮一行政行為分別在這兩種分類當(dāng)中都屬于哪類，以此來(lái)幫助分析行政行為的性質(zhì)。
（二）不作為型裁量的性質(zhì)
不作為型裁量行為是行政不作為的一種，更進(jìn)一步闡釋來(lái)說(shuō)是一種具體的行政不作為，指行政主體在一個(gè)具體的案件中實(shí)施裁量時(shí)，本身負(fù)有法定作為的義務(wù)，在有能力、有條件履行的情況下，應(yīng)當(dāng)實(shí)際履行而沒(méi)有履行。不作為型裁量行為不是羈束行政行為，羈束行政行為的裁量性很小，甚至可以忽略不計(jì)，不作為型裁量行為是在行政主體對(duì)于作出行政行為有選擇條件、范圍和程度的情況之下，沒(méi)有按照實(shí)際需要作出行政行為，消極不作為是的行政相對(duì)人的權(quán)益受到損害的情形。
顯然，不作為型裁量行為是效果裁量行為，具體指行政主體在處理事情的過(guò)程中不作出某種決定，或者在復(fù)數(shù)的決定中不選擇應(yīng)當(dāng)選擇的決定，乃至不作出決定的裁量。
二、選擇性執(zhí)法與不作為型裁量權(quán)
（一）選擇性執(zhí)法的內(nèi)涵
選擇性執(zhí)法之概念近幾年來(lái)屢次出現(xiàn)，對(duì)我們來(lái)說(shuō)已不算陌生，但學(xué)界的現(xiàn)有研究還未對(duì)它作出明確的界定。廣義上的選擇性執(zhí)法行為，表現(xiàn)為全國(guó)或地區(qū)范圍的、大規(guī)模的、自上而下的運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法或執(zhí)法懈怠， 系國(guó)家層面的執(zhí)法行為。而狹義上的選擇性執(zhí)法行為，指作為政府人的執(zhí)法者在規(guī)則允許的范圍內(nèi)對(duì)其面臨的各個(gè)事項(xiàng)作出選擇性處理。無(wú)論從國(guó)家的宏觀層面還是從地方執(zhí)法者的微觀層面來(lái)看，選擇性執(zhí)法的產(chǎn)生并非偶然。
不可否認(rèn)的是，選擇性執(zhí)法有其存在的合理性。在執(zhí)法結(jié)果的收益大于違法造成的損害，該執(zhí)法行為從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來(lái)看是合理的。此外，當(dāng)法律法規(guī)的適用不能很好地順應(yīng)情勢(shì)變化時(shí)，如果適用其他法律法規(guī)或者在現(xiàn)有規(guī)則的限度之內(nèi)進(jìn)行“選擇性”適用規(guī)則能夠滿足實(shí)際需要的情況下，選擇性執(zhí)法也有其存在的合理性。但是，是否有選擇性執(zhí)法的必要，如何判斷選擇性執(zhí)法是否超過(guò)了規(guī)則的限度，如何規(guī)制這些不必要的、超越限度的選擇性執(zhí)法行為，是我們?cè)诒ＷC執(zhí)法公正、促進(jìn)法治社會(huì)發(fā)展的過(guò)程中亟待解決的問(wèn)題。為了解決這一問(wèn)題，有必要對(duì)選擇性執(zhí)法行為進(jìn)行司法審查。
（二）選擇性執(zhí)法與不作為型裁量權(quán)之交叉
選擇性執(zhí)法行為是不是不作為型裁量行為？根據(jù)羈束行政行為和裁量行政行為的分類，具體到選擇性執(zhí)法中，由于羈束行政行為本身就未賦予執(zhí)法者自由裁量的空間，故選擇性執(zhí)法行為不屬于羈束行政行為；相反地，屬于裁量行政行為。那么選擇性執(zhí)法行為是不是不作為型裁量行為？這就必須將具體的執(zhí)法行為進(jìn)行具體分析了。只有在“選擇性執(zhí)法的濫用” 的情況作出的行政行為，才屬于不作為型裁量行為。
從實(shí)質(zhì)上看，“選擇性執(zhí)法的濫用”是行政不作為的一種具體表現(xiàn)。行政不作為是指行政主體依行政相對(duì)人的合法申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)履行也有可能履行相應(yīng)的法定職責(zé)，而在逾期不履行的行政違法狀態(tài)。行政不作為的本質(zhì)就是行政主體消極不履行行政職權(quán)與職責(zé)的一種行政違法行為。 傳統(tǒng)理論以動(dòng)態(tài)和靜態(tài)的行為方式來(lái)劃分作為行政行為與不作為行政行為。但這一劃分標(biāo)準(zhǔn)忽略了形式上是作為，但實(shí)質(zhì)上應(yīng)屬于不作為的行政行為 。故筆者主張將形式上為作為，而實(shí)質(zhì)上屬于不作為的行政行為也劃入行政不作為之范疇。
判斷選擇性執(zhí)法行為是否屬于行政不作為，也應(yīng)考慮其是否屬于“形式上作為，而實(shí)質(zhì)不作為”的情況。就選擇性執(zhí)法的濫用行為而言，首先，選擇性執(zhí)法的濫用行為表現(xiàn)為執(zhí)法過(guò)程中執(zhí)法者對(duì)行政相對(duì)人作出的具體行政行為，該行為的前提在于行政主體本身有依法作出行政行為的義務(wù)；其次，選擇性執(zhí)法的濫用行為為行政主體作出，行政主體本身有作為的可能性，但超越規(guī)則規(guī)定的范圍而作為或者選擇性地不作為；最后，選擇性執(zhí)法的濫用行為是該執(zhí)法行為為行政主體超越了法律規(guī)定的限度，或者在法律法規(guī)規(guī)定的情形之下，應(yīng)當(dāng)采用某種執(zhí)法手段卻“選擇性”地采取了其他不恰當(dāng)?shù)膱?zhí)法方式作出行政行為，是實(shí)質(zhì)不作為的一種表現(xiàn)。
因此，從行政不作為的三個(gè)構(gòu)成要素來(lái)看，選擇性執(zhí)法的濫用行為無(wú)疑是行政不作為的一種表現(xiàn)方式，屬于不作為型裁量權(quán)的行使。
三、對(duì)行政裁量權(quán)進(jìn)行司法審查的必要性
從行政裁量概念的發(fā)展演變，以及選擇性執(zhí)法行為的產(chǎn)生背景我們可以知道，裁量權(quán)的存在是有其合理性的。在平衡法治與政治的關(guān)系中，執(zhí)法者可以通過(guò)行政裁量來(lái)保障實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)，同時(shí)使得政府管理更加高效。但在此過(guò)程中，一旦執(zhí)法者心懷不軌，將手中的權(quán)力轉(zhuǎn)為為自己謀私利，或者其行為受到其他因素的影響，比如疏忽大意或者素質(zhì)水平不夠，此時(shí)行政裁量又會(huì)變成破壞形式正義的殺手，遑論實(shí)質(zhì)正義了。所以，區(qū)分裁量行為的正當(dāng)與否對(duì)于規(guī)制裁量行為是非常必要的。
自由裁量論（又稱行政便宜主義）認(rèn)為，人民不得就行政機(jī)關(guān)怠于行使職權(quán)或裁量有誤尋求司法救濟(jì)，該行為僅構(gòu)成行政責(zé)任或者政治上的責(zé)任，不構(gòu)成法律責(zé)任，司法不得對(duì)其加以審查。 從行政權(quán)和司法權(quán)分工的角度看，除因越權(quán)裁量或裁量的濫用之外，原則上不得進(jìn)行司法審查。對(duì)此，施瓦茨在其《行政法》論著中將行政主體對(duì)行政裁量的濫用細(xì)分為六種情形：其一，不正當(dāng)?shù)哪康?；其二，錯(cuò)誤的和不相干的原因；其三，錯(cuò)誤的法律或事實(shí)根據(jù)；其四，遺忘了其他有關(guān)事項(xiàng)；其五，不作為或遲延；其六，背離了既定的判例或習(xí)慣。 不作為型行政裁量正符合上述的第五點(diǎn)，是對(duì)行政裁量的濫用。
英國(guó)科克大法官在對(duì)裁量權(quán)進(jìn)行規(guī)制的問(wèn)題上有過(guò)如下言論，“裁量權(quán)意味著，根據(jù)合理和公正的原則做某事，而不是根據(jù)個(gè)人意見(jiàn)做某事；……根據(jù)法律做某事，而不是根據(jù)個(gè)人好惡做某事。裁量權(quán)不應(yīng)是專斷的、含糊不清的、捉摸不定的權(quán)力，而是法定的有一定之規(guī)的權(quán)力”，為了防止執(zhí)法者將裁量權(quán)變成“根據(jù)個(gè)人好惡做事的專斷權(quán)力”，對(duì)裁量權(quán)必須加以規(guī)制。 也正如毛雷爾教授所言，沒(méi)有完全自由的裁量權(quán)，裁量權(quán)必須受法律規(guī)制。行政裁量是一把雙刃劍，為了減少以及避免發(fā)生裁量權(quán)濫用的情形，對(duì)于不作為的行政裁量，理應(yīng)進(jìn)行司法審查。
四、不作為型裁量權(quán)的司法審查
對(duì)不作為裁量權(quán)進(jìn)行司法審查，關(guān)鍵在于判斷其違反的法定作為義務(wù)。對(duì)選擇性執(zhí)法行為進(jìn)行的司法審查時(shí)，可以參照對(duì)不作為裁量權(quán)進(jìn)行司法審查時(shí)判斷違反作為義務(wù)的方法，即：一，判斷行政主體是否有選擇性執(zhí)法的作為義務(wù)，具體的規(guī)定是什么；二，行政主體是否進(jìn)行了適當(dāng)裁量，不作為裁量是否存在瑕疵或者裁量是否已縮減至零；三，法律未明文授權(quán)予行政主體，但行政主體依傳統(tǒng)擁有該固有權(quán)限之不作為，此時(shí)權(quán)力行使雖受司法審查，但其不行使并不構(gòu)成義務(wù)之違反，此時(shí)不作為并不違法。
此外，由于行政裁量過(guò)程中關(guān)于“法定權(quán)限”的不作為裁量涉及眾多復(fù)雜的裁量權(quán)判斷問(wèn)題，需要引入對(duì)于不作為裁量瑕疵以及裁量收縮的分析。
裁量瑕疵，指行政主體在行使裁量權(quán)時(shí)違反法律授權(quán)目的或者超越授權(quán)范圍，或者違背誠(chéng)信原則、平等原則、比例原則等一般法的規(guī)范。選擇性執(zhí)法的濫用，往往違背誠(chéng)信原則、平等原則，在相同事務(wù)中，沒(méi)有正當(dāng)理由對(duì)待不同的行政相對(duì)人卻做出不同的處理，這是明顯的違法行為。
