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1.1跨國公司的概念
什么是跨國公司，目前在國際上并沒有一個統(tǒng)一的法律定義。起初，人們把跨國公司稱為“多國公司、全球企業(yè)、多國企業(yè)”等等。1983年，聯(lián)合國跨國公司委員會在擬訂《跨國公司行為守則》時所下的定義為大多數(shù)國家接受，其為：跨國公司是指由分設在兩個或兩個以上國家的實體組成的企業(yè)，而不論這些立體的法律形式和活動范圍如何；這種企業(yè)的業(yè)務是通過一個或多個活動中心，根據(jù)一定的決策體制經(jīng)營的，可以具有一貫的政策和共同的戰(zhàn)略；企業(yè)的各個實體由于所有權或別的因素相聯(lián)系，其中一個或一個以上的實體能對其他實體的活動施加重要影響，尤其可以與其他實體分享知識、資源以及分擔責任。[3]
1.2跨國公司的特征
1.2.1跨國性
跨國公司的跨國性主要是指其以本國為基地而從事跨越國界的經(jīng)營之特征，而非要求其組成實體必須具有不同的國籍。[4]組成跨國公司的兩個或兩個以上的公司必須設在不同的國家，它的基本模式是母公司與子公司、總公司與分公司。一般情況下，是指母公司或總公司設在某國，并以母國作為企業(yè)集團的基地，而在別的國家（也稱東道國）設立子公司或自己的分支機構即子公司。
1.2.2戰(zhàn)略的全球性和管理的集中性
因為跨國公司母公司與子公司分設于不同國家，所以跨國公司制定戰(zhàn)略時，不再從某個分公司、某個地區(qū)著眼，而是從整個公司利益出發(fā)，以全世界市場為角逐目標，從全球范圍考慮公司的生產(chǎn)、銷售、發(fā)展政策和策略，以取得最大限度和最長遠的高額利潤。例如：在中國，國外跨國公司都十分重視運用知識產(chǎn)權戰(zhàn)略與策略鞏固和發(fā)展自身的競爭優(yōu)勢，并以此為手段搶占世界市場的制高點。特別是隨著跨國公司采取以知識產(chǎn)權為基礎的“技術—專利—標準”戰(zhàn)略，以及策略性技術聯(lián)盟的出現(xiàn)，跨國公司利用知識產(chǎn)權優(yōu)勢謀求市場競爭更大優(yōu)勢和更大利潤的特征更加明顯和突出。[5]
1.2.3公司內(nèi)部一體化
跨國公司的法律人格問題，應當包括兩方面。一方面是母公司以及組成跨國公司的諸實體的法律人格問題；另一方面是跨國公司能否作為國際法主體的問題。[6]從中央控制和內(nèi)部一體化的活動等方面看，可以說，跨國公司具有企業(yè)的特征，是一個經(jīng)濟實體；但不是一個法律實體。
2、跨國公司的歷史發(fā)展及其重要作用
哲學認為凡事物都有其產(chǎn)生發(fā)展的過程，跨國公司也不例外，既然分析研究跨國公司就要從它的發(fā)展過程說起。近幾十年來，跨國公司已經(jīng)在世界經(jīng)濟中占有重要地位，它們的活動對世界經(jīng)濟發(fā)展起著重要作用和影響，在很大程度上，它推動了世界經(jīng)濟的發(fā)展，并且加快全球一體化的腳步。
2.1跨國公司的歷史起源
跨國公司并非“古已有之”，而是資本主義在壟斷階段高度發(fā)展的產(chǎn)物，它的迅速發(fā)展在很大程度上是二十世紀五十年代初的現(xiàn)象。第二次世界大戰(zhàn)后，發(fā)達資本主義國家資本積累和集中過程進一步加強，在許多生產(chǎn)部門，特別是新興工業(yè)部門形成少數(shù)大企業(yè)的統(tǒng)治。由于寡頭統(tǒng)治，競爭對手旗鼓相當，壟斷組織只有利用其資金、技術、管理能力等方面的優(yōu)勢，將資本轉(zhuǎn)移到國外去謀求出路，而那些具有廉價原料和勞動力以及有著廣大市場的國家和地區(qū)，也就自然而然成為壟斷企業(yè)對外投資的主要目標。[7]此外，隨著科學技術新成果在通訊、交通、運輸、生產(chǎn)等部門的廣泛應用，國際間的經(jīng)濟交往越來越密切，生產(chǎn)社會化程度的越來越提高，加強了生產(chǎn)和資本的國際化，再加上國際市場上的競爭日益激烈，規(guī)模經(jīng)濟的需要以及大企業(yè)加速向多種經(jīng)營發(fā)展，跨國的生產(chǎn)活動已成為世界經(jīng)濟發(fā)展的一種新趨勢。
2.2跨國公司的作用
據(jù)統(tǒng)計，現(xiàn)在約4萬家跨國公司及其25萬家國外分支機構組成的跨國生產(chǎn)與服務網(wǎng)
絡日益擴大，正在形成一個由跨國公司組織和管理的國際生產(chǎn)體系。跨國公司是國際經(jīng)濟行為的核心組織者，并成為國際經(jīng)濟一體化的重要推動者。跨國公司是技術開發(fā)的主要承擔者，常常將資本、技術、培訓項目、貿(mào)易和環(huán)境保護等結合在一起，進行一攬子有形和無形的綜合資產(chǎn)，這些綜合資產(chǎn)刺激了經(jīng)濟增長。跨國公司在世界范圍內(nèi)綜合利用生產(chǎn)要素和生產(chǎn)條件的組織管理能力使其成為潛在的、效率很高的生產(chǎn)組織者。因此，就經(jīng)濟影響來說，跨國公司在世界范圍內(nèi)的資源配置、提高母國與東道國競爭力并且推動經(jīng)濟一體化進程等方面發(fā)揮了極為關鍵的作用?？鐕炯T種經(jīng)濟活動于一身還意味著，東道國的政策需要相應地在廣泛的范圍內(nèi)對這些公司可能作出的潛在貢獻和作出敏感反應。在政策和制度方面，跨國公司生產(chǎn)的區(qū)域戰(zhàn)略加快了區(qū)域一體化的趨勢，一旦某些國家被納入了這種區(qū)域生產(chǎn)網(wǎng)絡，政策上更深地卷人一體化的壓力也就由此產(chǎn)生了。這意味著鄰近地區(qū)國家間更大程度上的政策協(xié)調(diào)與政策趨同?？鐕咀鳛橐粋€與世界經(jīng)濟有許多聯(lián)系的一體化組織結構內(nèi)的機構，作為國際經(jīng)濟活動的直接協(xié)調(diào)者發(fā)揮著決定性的作用。[8]
3、跨國公司母公司對子公司的債務責任及其法律依據(jù)
回想一下上面提到的哈根達斯“臟廚房”事件、卡夫餅干含轉(zhuǎn)基因成分風波等12起跨國公司弱化責任的事件，我們不得不關注跨國公司母公司的責任問題。
對跨國公司母公司的責任問題，目前各國有以下不同的做法和觀點：（1）嚴守有限責任原則說。這種觀點認為，母公司與子公司一般是各自獨立的法律實體，根據(jù)法人的有限責任原則，在內(nèi)部上，股東僅以出資額為限，而公司則以全部資產(chǎn)承擔責任。換言之，母公司與子公司，兩個公司相對獨立。母公司不應對子公司的債務承擔責任。（2）整體責任說。這種觀點認為，應把跨國公司看作一個統(tǒng)一的實體，該實體中任一組成部分所造成的損害均可歸咎于該實體的整體。也就是說，無論哪個子公司，只要違法，其責任都由設立其的母公司負責。（3）單一企業(yè)說。該說認為，母公司雖然在法律上是相互獨立的法人，但如果從有關因素看，子公司不具有經(jīng)營自，母子公司構成了單一企業(yè)，母公司就應對其子公司的債務負責。即承認母公司與子公司是兩個獨立的法律實體，在例外情況下，如果子公司受母公司的支配和控制，已不具有獨立性時，法院可以認為子公司僅僅是母公司的“化身”，從而適用揭開公司面紗（piercingthecorporateveil），否定公司人格獨立，由母公司對子公司的債務承擔責任。
對此，我國《公司法》做了這樣的規(guī)定：“外國公司對其分支機構在中國境內(nèi)進行經(jīng)營活動承擔民事責任”但是，在具體的債務清償時，先以其撥付給分支機構的運營資金清償，不足部分再由母公司清償。筆者認為，對跨國公司實行有限責任原則仍具有重要意義，應該在對跨國公司實行有限責任原則的同時，在特殊情況下“揭開公司面紗”。
3.1對跨國公司實行有限責任原則具有重要意義
對于一國，原因有以下幾種：（1）有利于鼓勵跨國公司前來投資。如果一國法律規(guī)定外國公司的分支機構適用無限責任原則，這樣就會讓大部分企業(yè)望而卻步，不利于一國引進外資。（2）有利于鼓勵外國投資者與東道國投資的合作，因為采用有限原則可以使外國投資者分散投資風險，同時也可以保護東道國的投資者，合營企業(yè)的方法可以使東道國的合營者學到跨國公司先進技術和管理經(jīng)驗，由于廣大發(fā)展中國家需要這些，所以這種方式更是發(fā)展中國家所樂意接受的。有限責任原則有時可能對債權人的保護有失公正，但現(xiàn)階段其在經(jīng)濟生活中所發(fā)揮的作用仍是其他制度所無法代替的，利大于弊。（3）有限責任原則在公司法律制度中仍然具有旺盛的生命力。目前對外國投資者的保護，各國一般都實行國民待遇原則，即跨國公司在投資方面享有與東道國的投資者相互平等的權利與義務。很多發(fā)展中國家為了鼓勵外國投資者前來投資，甚至對外國投資者實行較本國投資者更優(yōu)惠的待遇。如果一國對本國的投資者實行有限責任，對跨國公司卻實行其他更嚴厲的制度，如要求跨國公司承擔連帶責任等，勢必阻礙外國投資者前來投資。因此，筆者認為，對跨國公司的子公司在總體上實行有限責任原則仍然是權宜之策。
3.2“揭開公司面紗”的特定情況
目前各國在運用“揭開公司面紗”來處理母公司對子公司對子公司的債務問題時，是基于衡平、正義的考慮。我國的《公司法》雖然沒有對公司獨立人格制度作出規(guī)定，但我們在實踐中完全可以根據(jù)民法的基本原則誠實信用、公序良俗等，只有在特定情況下才可適用。筆者認為應從以下幾方面來把握“特定情況”：（1）母公司濫用對子公司的控制權，造成子公司徒有其表，沒有自己獨立的意志和利益；這種情況下，子公司的活動完全是代替母公司，母公司理應承擔責任。（2）子公司資本不足，即子公司的資產(chǎn)總額與其所經(jīng)營的性質(zhì)及隱含的風險明顯不對稱或不成比例；（3）母公司操縱子公司實施有損子公司利益的行為。如果跨國公司存在上述情況，一旦子公司的債務超過其本身的清償能力，必定會使其債權難以實現(xiàn)，母公司就應該對子公司的債務承擔連帶責任。
3.3母公司對子公司債務責任的法律適用
跨國公司母公司和子公司的住所或注冊地經(jīng)常位于不同的國家或地區(qū)，應使用何國法律來追究母公司的責任？這是一個有爭論的問題。此問題應從兩個方面來加以認識和解決：一是直接適用東道國的法律來解決子公司的獨立人格問題；二是子公司人格被否定以后，原子公司因合同或侵權行為而產(chǎn)生的債務應根據(jù)合同或侵權行為的法律適用原則來確定應適用的準據(jù)法。[9]
在我國現(xiàn)階段，我們實施改革開放政策，歡迎跨國公司來華投資，但是，對跨國公司的法律責任問題我們應該提起高度重視，在我們的立法中要考慮到這一點。
4、對跨國公司法律規(guī)避行為的國際管制
首先看一則報道，據(jù)國家稅務總局的抽樣調(diào)查則顯示，1／3的虧損外企屬于經(jīng)營不善，而60%以上的外企存在非正常虧損，40%是虛虧實盈；30%在華跨國公司從未交過所得稅，80%的跨國公司逃漏稅，跨國公司年“避稅”300億。[10]目前，各國及國際社會沒有針對跨國公司法律規(guī)避行為的專門法律規(guī)定。跨國公司的法律規(guī)避問題更多的是表現(xiàn)在其他具體問題中，如跨國公司的轉(zhuǎn)移定價問題、避稅問題等等。
4.1對跨國公司國際管制的宏觀分析
4.1.1對跨國公司管制的種類
（1）法律管制?？鐕灸竾c東道國從各自的角度出發(fā)，對跨國公司行為所作的反應又常常導致這些國家之間的矛盾，并給國際社會造成不利的影響，因此有必要對跨國公司的活動進行法律管制。
（2）國家管制。為了吸引跨國公司前來投資，促進本國經(jīng)濟發(fā)展，同時限制和避免跨國公司可能帶來的消極影響，各國都制定了一些法律法規(guī)來引導和規(guī)范跨國公司的行為。這些法律法規(guī)涉及跨國公司經(jīng)營活動的各個領域，包括公司法、外商投資法、涉外經(jīng)濟合同法、涉外稅法、外匯管理法，等等。這種管制我們稱為國家管制。
（3）國際管制。國家管制往往不能起到很好的效果。因為組成跨國公司的各個實于不同的國家和地區(qū)，而各國的法律規(guī)定并不一致。因此，單靠一國的法律還無法對其進行有效的管制。這就需要加強國家間的協(xié)調(diào)和合作，進行區(qū)域管制和國際管制。[11]
4.1.2制定國際統(tǒng)一的行動守則
早在1977年聯(lián)合國跨國公司專門委員會就開始擬訂《跨國公司行動守則》，由于各國對守則的內(nèi)容、法律地位、與一般國際法的關系等問題存在嚴重分歧，使守則擱淺，至今沒有取得實質(zhì)性進展。但是，制定行動守則是解決跨國公司管制問題的最佳方法。因為，跨國公司行動守則可以對跨國公司的消極活動予以管制，促使跨國公司在國際經(jīng)濟中發(fā)揮積極作用，同時確立關于外國直接投資的新國際規(guī)范，促進建立新的國際經(jīng)濟新秩序。
4.2對跨國公司國際管制的微觀分析
通過分析諸多跨國公司子公司的違法行為，多以關聯(lián)企業(yè)之間轉(zhuǎn)移定價和國際避稅為主，下面就這兩種行為加以分析。
4.2.1對跨國公司關聯(lián)企業(yè)之間轉(zhuǎn)移定價的管制
對跨國公司轉(zhuǎn)移定價行為的管制更多是在國內(nèi)法措施上，許多國家對這個問題的管制都實行正常交易的原則，即將關聯(lián)企業(yè)的總機構與分支機構、母公司與子公司，以及分支機構或子公司相互間的關系，當作獨立競爭的企業(yè)之間的關系來處理。許多國家在確定正常交易價格時都規(guī)定按以下方法進行：比較非受控價格法、轉(zhuǎn)售價格法、成本加成法以及其他合理方法.國際上，聯(lián)合國跨國公司委員會擬定的《聯(lián)合國跨國公司行為守則》對跨國公司的行為進行全面規(guī)范，其中涉及轉(zhuǎn)移定價的管制。《守則》草案的大部分條文已經(jīng)確定，但由于發(fā)達國家與發(fā)展中國家在跨國公司的待遇、國有化和補償、國際法的適用等問題上分歧較大，這一草案在聯(lián)合國大會上仍未通過。
4.2.2對跨國公司避稅行為的管制
隨著跨國公司避稅現(xiàn)象的日益嚴重，各國政府也越來越意識到單靠各國單方面措施難以有效地管制，為此，必須加強國際合作，綜合運用國內(nèi)國際措施。目前，各國采取雙邊或多邊合作的形式，通過簽訂有關條約和協(xié)定達到防止國際避稅的目的。主要有：建立國際稅收情報交換制度，使各國稅務機關了解掌握納稅人在對方國家境內(nèi)的營業(yè)活動和財產(chǎn)收入情況；在雙重征稅協(xié)定中增設反濫用協(xié)定條款；在稅款征收方面相互協(xié)助。通過國際合作共同管制跨國公司避稅行為。[12]
5、對在華投資跨國公司的管制的必要性
幾年來我國利用外資工作中出現(xiàn)的一個新情況、新動向。伴隨跨國公司的進入，將雄厚的資金、先進的技術、科學的企業(yè)管理方式以及新型的經(jīng)營策略引進我國?？鐕緛砣A投資，有效地推動了我國經(jīng)濟的發(fā)展和社會生產(chǎn)力的提高，同時為我國產(chǎn)業(yè)結構的優(yōu)化帶來了積極的影響。但是不可否認跨國公司在華投資期間會出現(xiàn)一些違法行為，比如前面提到的哈根達斯“臟廚房”事件、卡夫餅干含轉(zhuǎn)基因成分風波以及跨國公司分支機構在華逃稅等案例，這就說明對在華跨國公司管制的研究是必要的。具體如下所述。
5.1是維護我國公有制主體地位的需要
跨國公司海外投資的最終目的，是為了最大限度地占有國際市場和獲得利潤。為此，在設立合營企業(yè)時，跨國公司總是利用其資本優(yōu)勢盡可能地實行控股。通過控股掌握合營企業(yè)的資金使用支配權、原材料采購權，從而能逐步控制東道國的市場，以便為進一步改變東道國的市場結構，為實現(xiàn)跨國公司的全球戰(zhàn)略奠定基礎。另一方面，東道國吸引海外投資除為獲得本國經(jīng)濟建設急需的資金，引進國外先進技術和管理經(jīng)營外，最終目的是發(fā)展民族工業(yè)，實現(xiàn)本國經(jīng)濟騰飛。由此可見，跨國公司的經(jīng)營目標與東道國引資意圖是存在著矛盾的。
我國公有制在國民經(jīng)濟中的主體地位不容動搖。因而，為避免跨國公司對我國市場形成操縱，為保證國家對經(jīng)濟進行有效宏觀調(diào)控，為維護和加強公有制的主體地位，保障國家和民族利益不受侵害，有必要對跨國公司行為進行管制。
5.2是我國有序進行企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制的需要
目前我國正處于社會主義市場經(jīng)濟建設的初期，企業(yè)剛剛擺脫計劃經(jīng)濟的束縛，尚未完全適應競爭規(guī)律和市場的要求，尤其是國有企業(yè)，正處在轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制的緊要關頭。我們轉(zhuǎn)換企業(yè)經(jīng)營機制，目的是將企業(yè)培育成自主經(jīng)營、自負盈虧的市場主體和競爭主體，而不是盲目地將積累多年的國有企業(yè)拱手讓與外方，使國有資產(chǎn)大量流失?！爸胁攥F(xiàn)象”已經(jīng)對我們敲響了警鐘，如何引導跨國公司的收購行為有選擇地轉(zhuǎn)讓一部分企業(yè)的產(chǎn)權給跨國公司，而不是由跨國公司任意選擇收購國有企業(yè)，已成為急待解決的課題。這也是防止我們利用外資卻被外資所用的必要措施。
5.3是我國產(chǎn)業(yè)結構調(diào)整的需要
產(chǎn)業(yè)結構不平衡一直是困擾我國經(jīng)濟建設的主要問題。特別是工業(yè)生產(chǎn)結構不合理，產(chǎn)品品種不適應市場需求的狀況尤為突出。為此，我國進行了三次產(chǎn)業(yè)結構調(diào)整。但是，改革開放以來，由于長期注重引進外資的規(guī)模，而忽視了利用外資的結構，使得產(chǎn)業(yè)結構不平衡的局面未能根本扭轉(zhuǎn)。目前，跨國公司的大批涌入使我國利用外資進入了一個新階段，我們應該把利用外資同國內(nèi)產(chǎn)業(yè)結構和產(chǎn)品結構的調(diào)整結合起來，指定明確的、具體的產(chǎn)業(yè)政策規(guī)劃，有目的地將跨國公司的投資引向高附加值和高技術的產(chǎn)業(yè)，引向需要重點發(fā)展的農(nóng)業(yè)、交通業(yè)、能源和原材料、建筑業(yè)和第三產(chǎn)業(yè)，避免跨國公司利用我國企業(yè)市場經(jīng)驗不足、資金短缺等不利因素突破我國的行業(yè)準入限制，排擠民族工業(yè)。
5.4是保護我國民族工業(yè)的需要
由于我國產(chǎn)業(yè)結構發(fā)展的不平衡狀況，導致部分產(chǎn)業(yè)雖已形成規(guī)模，部分產(chǎn)業(yè)卻處于起步階段，基礎十分薄弱，尚未形成完整的、有競爭力的工業(yè)體系。如果任由跨國公司來華與之競爭，必然會對其產(chǎn)生強烈沖擊，甚至會扼殺這些幼稚產(chǎn)業(yè)，造成對國民經(jīng)濟的整體利益的損害。從西方發(fā)達國家的經(jīng)驗來看，在工業(yè)發(fā)展初期均對民族工業(yè)進行保護。二戰(zhàn)以后，日本發(fā)現(xiàn)與歐美各國的產(chǎn)業(yè)差距，也采取了對本國產(chǎn)業(yè)的有效保護措施，使日本能迅速振興民族經(jīng)濟。因此，從我國經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀出發(fā)，我們必須將國際競爭限制在中國的民族工業(yè)所能承受的范圍之內(nèi)，有步驟、有區(qū)別地將民族工業(yè)推向國際市場。[13]
6、我國應對跨國公司來華投資的政策及法律原則
黨的政策是社會主義法制定和實施的基本依據(jù)；社會主義法是黨的政策規(guī)范化、具體化。是貫徹黨的政策的工具。堅持改革開放不僅是我國對外工作的基本政策，同時又是完善和建立我國外資立法的指導原則被寫入憲法。法和政策作為治理社會主義國家，進行社會主義建設的兩個不可缺少的工具在本質(zhì)上是一致的。隨著我國進一步對外開放的擴大，現(xiàn)行外資立法的缺陷也就越來越明顯。為維護國家經(jīng)濟的安全，使跨國公司的投資能在最大程度上與我國引進外資的價值目標協(xié)調(diào)發(fā)展，我們應充分利用政策的及時性和靈活性的特征，完善我國外資政策內(nèi)容，同時也更好地彌補我國現(xiàn)行外資立法上的不足。
根據(jù)上面對跨國公司責任管制的分析與研究，筆者認為，應對跨國公司來華所制定和應用的政策及法律原則應包括以下內(nèi)容：（1）積極引進的政策及其法律原則。（2）加強引導的政策及法律原則。（3）合理限制的政策及法律原則。（4）嚴密監(jiān)督的政策及法律原則。[14]上述四項政策及法律原則是有機聯(lián)系在一起的，我國引進外資跨國公司的事業(yè)要取得成功，缺一不可，盡管隨著時間推移和情況變化，我國對外商投資、對外國跨國公司政策的內(nèi)容、手段和具體措施都會相應調(diào)整和變動，進行不同的組合，但是上述四項政策及法律原則是我國始終堅持的。忽視或放棄其中的任何一項都將損害我國引進外國跨國公司的事業(yè)。
7、結論
總而言之，跨國公司的活動對世界經(jīng)濟的發(fā)展有著重要的作用和影響。對于發(fā)展中國家來說，一方面，跨國公司對其經(jīng)濟發(fā)展可以起積極作用，因為跨國公司擁有雄厚的資本和先進的技術，只要發(fā)展中國家采取正確的政策和措施，有計劃、有步驟、有選擇地引進跨國公司的資金和技術，就能夠彌補本國資金不足，提高本國的工業(yè)技術水平，增加就業(yè)機會，改善國際收支，達到促進本國經(jīng)濟發(fā)展的目的。另一方面，跨國公司對發(fā)展中國家的經(jīng)濟發(fā)展有具有消極作用，它們通過直接投資和技術壟斷等手段，可以攫取高額利潤，控制當?shù)刂匾袠I(yè)部門，排擠民族工業(yè)，惡化國際收支，阻礙經(jīng)濟發(fā)展。[15]然而我們不能懷著狹隘的民族情緒把跨國公司看作“洪水猛獸”，一方面我們應給予其國民待遇，甚至一些優(yōu)惠待遇，把跨國公司請進國門；另一方面，需要對跨國公司的不法行為加以管制。同時制訂國際統(tǒng)一的行動綱領，這樣就會更多的維護廣大第三世界國家利益，促進國際經(jīng)濟新秩序的建立。
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摘要：近幾十年來，跨國公司已經(jīng)在世界經(jīng)濟中占有重要地位，它們的活動對世界經(jīng)濟發(fā)展起著重要作用和影響?？鐕揪哂袕姶蟮慕?jīng)濟實力，在世界范圍內(nèi)追求高額利潤，這就會在跨國公司子公司與東道國、子公司與與母國間、東道國與母國間，產(chǎn)生種種矛盾與沖突?？鐕镜幕顒訒o有關國家以至國際社會帶來不利影響，從而就會產(chǎn)生對其管制的法律問題。
本文通過研究跨國公司在國際投資中的債務責任劃分和對其不法行為的管制，而給予我國乃至廣大第三世界國家以啟示。
關鍵詞：跨國公司責任管制
Abstract：Intheneardecades，theeconomicalrelationshipoftheinternationalhadchangedinsomanyaspects.Transnationalcorporationshadtookuptheimportantplaceintheinternationaleconomyverysignificantly.
Thetransnationalcorporationsownstrongeconomicalpowerandchasethehigherprofits.Inthiscircumstance，manyconflictswillappearamangthecorporationsinthedifferentnations.Thus，theactivitywillbringbadeffectstothesociety，andtheproblemsofcontrolwillcomeoutatthesametime.
Sofarasournation，weshouldamendtherelevantlawsandestablishtherelevantpoliciestosolvetheproblemswemayfaceinthefuture.
Atlast，thisarticlecangiveourcountry，eventhenationsofthirdworldsomeinspires.
Keywords：TransnationalcorporationsResponsibilityControl.
跨國公司在當今世界經(jīng)濟當中占有舉足輕重的位置，它們的活動對世界經(jīng)濟的發(fā)展有著相當重要的作用和影響。跨國公司由在母國設立的母公司和在東道國設立的諸多子公司所組成。在法律上，跨國公司母公司與子公司是相互獨立的法律實體，但是，在經(jīng)濟上它們又相互聯(lián)系著，而且母公司管理和控制著子公司。母公司為了其全球戰(zhàn)略和整體利益，把子公司作為推行其商業(yè)政策的工具，甚至不惜犧牲子公司的利益。[1]在中國，2005年媒體至少對哈根達斯“臟廚房”事件、卡夫餅干含轉(zhuǎn)基因成分風波等12起跨國公司弱化責任的事件提出了批評。這說明在中國的市場上，跨國公司同樣面臨企業(yè)社會責任的挑戰(zhàn)。由此可知，跨國公司母公司對子公司的責任問題，已經(jīng)成為目前國際社會關注的重要法律問題之一。對此種法律規(guī)避行為，應該進行統(tǒng)一的國際監(jiān)督和管制，這是國際社會，特別是廣大發(fā)展中國家的共同要求。[2]
1、跨國公司的概念和特點
本文的研究對象是跨國公司，所以應明確一下跨國公司是什么，以及它具有什么樣的特點。這樣更便于我們分析問題解決問題。
1.1跨國公司的概念
什么是跨國公司，目前在國際上并沒有一個統(tǒng)一的法律定義。起初，人們把跨國公司稱為“多國公司、全球企業(yè)、多國企業(yè)”等等。1983年，聯(lián)合國跨國公司委員會在擬訂《跨國公司行為守則》時所下的定義為大多數(shù)國家接受，其為：跨國公司是指由分設在兩個或兩個以上國家的實體組成的企業(yè)，而不論這些立體的法律形式和活動范圍如何；這種企業(yè)的業(yè)務是通過一個或多個活動中心，根據(jù)一定的決策體制經(jīng)營的，可以具有一貫的政策和共同的戰(zhàn)略；企業(yè)的各個實體由于所有權或別的因素相聯(lián)系，其中一個或一個以上的實體能對其他實體的活動施加重要影響，尤其可以與其他實體分享知識、資源以及分擔責任。[3]
1.2跨國公司的特征
1.2.1跨國性
跨國公司的跨國性主要是指其以本國為基地而從事跨越國界的經(jīng)營之特征，而非要求其組成實體必須具有不同的國籍。[4]組成跨國公司的兩個或兩個以上的公司必須設在不同的國家，它的基本模式是母公司與子公司、總公司與分公司。一般情況下，是指母公司或總公司設在某國，并以母國作為企業(yè)集團的基地，而在別的國家（也稱東道國）設立子公司或自己的分支機構即子公司。
1.2.2戰(zhàn)略的全球性和管理的集中性
因為跨國公司母公司與子公司分設于不同國家，所以跨國公司制定戰(zhàn)略時，不再從某個分公司、某個地區(qū)著眼，而是從整個公司利益出發(fā)，以全世界市場為角逐目標，從全球范圍考慮公司的生產(chǎn)、銷售、發(fā)展政策和策略，以取得最大限度和最長遠的高額利潤。例如：在中國，國外跨國公司都十分重視運用知識產(chǎn)權戰(zhàn)略與策略鞏固和發(fā)展自身的競爭優(yōu)勢，并以此為手段搶占世界市場的制高點。特別是隨著跨國公司采取以知識產(chǎn)權為基礎的“技術—專利—標準”戰(zhàn)略，以及策略性技術聯(lián)盟的出現(xiàn)，跨國公司利用知識產(chǎn)權優(yōu)勢謀求市場競爭更大優(yōu)勢和更大利潤的特征更加明顯和突出。[5]
1.2.3公司內(nèi)部一體化
跨國公司的法律人格問題，應當包括兩方面。一方面是母公司以及組成跨國公司的諸實體的法律人格問題；另一方面是跨國公司能否作為國際法主體的問題。[6]從中央控制和內(nèi)部一體化的活動等方面看，可以說，跨國公司具有企業(yè)的特征，是一個經(jīng)濟實體；但不是一個法律實體。
2、跨國公司的歷史發(fā)展及其重要作用
哲學認為凡事物都有其產(chǎn)生發(fā)展的過程，跨國公司也不例外，既然分析研究跨國公司就要從它的發(fā)展過程說起。近幾十年來，跨國公司已經(jīng)在世界經(jīng)濟中占有重要地位，它們的活動對世界經(jīng)濟發(fā)展起著重要作用和影響，在很大程度上，它推動了世界經(jīng)濟的發(fā)展，并且加快全球一體化的腳步。
2.1跨國公司的歷史起源
跨國公司并非“古已有之”，而是資本主義在壟斷階段高度發(fā)展的產(chǎn)物，它的迅速發(fā)展在很大程度上是二十世紀五十年代初的現(xiàn)象。第二次世界大戰(zhàn)后，發(fā)達資本主義國家資本積累和集中過程進一步加強，在許多生產(chǎn)部門，特別是新興工業(yè)部門形成少數(shù)大企業(yè)的統(tǒng)治。由于寡頭統(tǒng)治，競爭對手旗鼓相當，壟斷組織只有利用其資金、技術、管理能力等方面的優(yōu)勢，將資本轉(zhuǎn)移到國外去謀求出路，而那些具有廉價原料和勞動力以及有著廣大市場的國家和地區(qū)，也就自然而然成為壟斷企業(yè)對外投資的主要目標。[7]此外，隨著科學技術新成果在通訊、交通、運輸、生產(chǎn)等部門的廣泛應用，國際間的經(jīng)濟交往越來越密切，生產(chǎn)社會化程度的越來越提高，加
強了生產(chǎn)和資本的國際化，再加上國際市場上的競爭日益激烈，規(guī)模經(jīng)濟的需要以及大企業(yè)加速向多種經(jīng)營發(fā)展，跨國的生產(chǎn)活動已成為世界經(jīng)濟發(fā)展的一種新趨勢。
2.2跨國公司的作用
據(jù)統(tǒng)計，現(xiàn)在約4萬家跨國公司及其25萬家國外分支機構組成的跨國生產(chǎn)與服務網(wǎng)
絡日益擴大，正在形成一個由跨國公司組織和管理的國際生產(chǎn)體系?？鐕臼菄H經(jīng)濟行為的核心組織者，并成為國際經(jīng)濟一體化的重要推動者?？鐕臼羌夹g開發(fā)的主要承擔者，常常將資本、技術、培訓項目、貿(mào)易和環(huán)境保護等結合在一起，進行一攬子有形和無形的綜合資產(chǎn)，這些綜合資產(chǎn)刺激了經(jīng)濟增長?？鐕驹谑澜绶秶鷥?nèi)綜合利用生產(chǎn)要素和生產(chǎn)條件的組織管理能力使其成為潛在的、效率很高的生產(chǎn)組織者。因此，就經(jīng)濟影響來說，跨國公司在世界范圍內(nèi)的資源配置、提高母國與東道國競爭力并且推動經(jīng)濟一體化進程等方面發(fā)揮了極為關鍵的作用。跨國公司集諸種經(jīng)濟活動于一身還意味著，東道國的政策需要相應地在廣泛的范圍內(nèi)對這些公司可能作出的潛在貢獻和作出敏感反應。在政策和制度方面，跨國公司生產(chǎn)的區(qū)域戰(zhàn)略加快了區(qū)域一體化的趨勢，一旦某些國家被納入了這種區(qū)域生產(chǎn)網(wǎng)絡，政策上更深地卷人一體化的壓力也就由此產(chǎn)生了。這意味著鄰近地區(qū)國家間更大程度上的政策協(xié)調(diào)與政策趨同?？鐕咀鳛橐粋€與世界經(jīng)濟有許多聯(lián)系的一體化組織結構內(nèi)的機構，作為國際經(jīng)濟活動的直接協(xié)調(diào)者發(fā)揮著決定性的作用。[8]
3、跨國公司母公司對子公司的債務責任及其法律依據(jù)
回想一下上面提到的哈根達斯“臟廚房”事件、卡夫餅干含轉(zhuǎn)基因成分風波等12起跨國公司弱化責任的事件，我們不得不關注跨國公司母公司的責任問題。
對跨國公司母公司的責任問題，目前各國有以下不同的做法和觀點：（1）嚴守有限責任原則說。這種觀點認為，母公司與子公司一般是各自獨立的法律實體，根據(jù)法人的有限責任原則，在內(nèi)部上，股東僅以出資額為限，而公司則以全部資產(chǎn)承擔責任。換言之，母公司與子公司，兩個公司相對獨立。母公司不應對子公司的債務承擔責任。（2）整體責任說。這種觀點認為，應把跨國公司看作一個統(tǒng)一的實體，該實體中任一組成部分所造成的損害均可歸咎于該實體的整體。也就是說，無論哪個子公司，只要違法，其責任都由設立其的母公司負責。（3）單一企業(yè)說。該說認為，母公司雖然在法律上是相互獨立的法人，但如果從有關因素看，子公司不具有經(jīng)營自，母子公司構成了單一企業(yè)，母公司就應對其子公司的債務負責。即承認母公司與子公司是兩個獨立的法律實體，在例外情況下，如果子公司受母公司的支配和控制，已不具有獨立性時，法院可以認為子公司僅僅是母公司的“化身”，從而適用揭開公司面紗（piercingthecorporateveil），否定公司人格獨立，由母公司對子公司的債務承擔責任。
對此，我國《公司法》做了這樣的規(guī)定：“外國公司對其分支機構在中國境內(nèi)進行經(jīng)營活動承擔民事責任”但是，在具體的債務清償時，先以其撥付給分支機構的運營資金清償，不足部分再由母公司清償。筆者認為，對跨國公司實行有限責任原則仍具有重要意義，應該在對跨國公司實行有限責任原則的同時，在特殊情況下“揭開公司面紗”。
3.1對跨國公司實行有限責任原則具有重要意義
對于一國，原因有以下幾種：（1）有利于鼓勵跨國公司前來投資。如果一國法律規(guī)定外國公司的分支機構適用無限責任原則，這樣就會讓大部分企業(yè)望而卻步，不利于一國引進外資。（2）有利于鼓勵外國投資者與東道國投資的合作，因為采用有限原則可以使外國投資者分散投資風險，同時也可以保護東道國的投資者，合營企業(yè)的方法可以使東道國的合營者學到
跨國公司先進技術和管理經(jīng)驗，由于廣大發(fā)展中國家需要這些，所以這種方式更是發(fā)展中國家所樂意接受的。有限責任原則有時可能對債權人的保護有失公正，但現(xiàn)階段其在經(jīng)濟生活中所發(fā)揮的作用仍是其他制度所無法代替的，利大于弊。（3）有限責任原則在公司法律制度中仍然具有旺盛的生命力。目前對外國投資者的保護，各國一般都實行國民待遇原則，即跨國公司在投資方面享有與東道國的投資者相互平等的權利與義務。很多發(fā)展中國家為了鼓勵外國投資者前來投資，甚至對外國投資者實行較本國投資者更優(yōu)惠的待遇。如果一國對本國的投資者實行有限責任，對跨國公司卻實行其他更嚴厲的制度，如要求跨國公司承擔連帶責任等，勢必阻礙外國投資者前來投資。因此，筆者認為，對跨國公司的子公司在總體上實行有限責任原則仍然是權宜之策。
3.2“揭開公司面紗”的特定情況
一、國際投資法中國民待遇概念及適用范圍
國際投資法中國民待遇，是指在一定范圍的事項上，東道國給予外國投資者及其投資的權利義務，在相同情況下應等同于已經(jīng)或?qū)⒁o予本國投資者或投資的權利義務。國民待遇制度主要涉及兩個領域，即外資準入和外資經(jīng)營方面。
在外資準入方面，特別是在設立范圍上，各國基本上尚未完全實行國民待遇。幾乎每個國家都會基于國家安全和公共利益及宏觀調(diào)控的需要將一些有關國計民生的關鍵行業(yè)控制在本國國民手中，而排除外資的進入。國際法上對于這種行為也給與了充分的肯定。
在外資的經(jīng)營方面，一般而言，各國基本上都能給與外資以國民待遇，按照市場經(jīng)濟規(guī)律來管理外資企業(yè)的活動。當然，發(fā)展中國家出于經(jīng)濟發(fā)展水平和保護民族產(chǎn)業(yè)的考慮，在經(jīng)營上除了某些方面給外資以優(yōu)待外，還會施加一些額外的履行要求。比如當?shù)爻煞忠?、出口實績要求、外匯平衡要求、利潤匯出與再投資的要求等。發(fā)達國家為維護本國海外投資者的利益，往往要求發(fā)展中國家逐步減少乃至取消類似的履行要求。
從理論上講，這種履行要求并不符合國民待遇。其實施目的是出于本國經(jīng)濟利益的需要，試圖使外資在經(jīng)營過程中東道國以有益的幫助，而排除其不利的影響。但是，東道國對外資賦予了比國內(nèi)資本更高的期望值，這實質(zhì)上加重了外資的經(jīng)營難度和成本，是對外資的歧視。
二、國民待遇的適用對象
各國的外資立法及相關的國際條約均將能夠享有東道國所提供的國民待遇的人，界定為依據(jù)東道國法律在東道國從事投資經(jīng)營活動的外國人及其在東道國所從事的經(jīng)東道國允許的投資經(jīng)營活動。
外國投資者如果是自然人，主要依據(jù)東道國國籍法確認，如果是法人或其他經(jīng)濟組織，主要由投資國和東道國在投資保護協(xié)定中予以明確。
同時，許多國際投資條約明確規(guī)定國民待遇的適用對象為“投資”及“與投資有關的活動”。也就是說，東道國除了授予外國人本身國民待遇之外，還授予外國人的活動及其相關資產(chǎn)以國民待遇。
需要明確的是，國家對外國投資者及其在本國境內(nèi)的投資活動和財產(chǎn)是否給予國民待遇是其范圍內(nèi)的事，如果不是有相關條約明確，國家對此不承擔任何義務。但實踐表明，只要沒有根本危機，各國為了吸引外國資本參與本國經(jīng)濟發(fā)展，都愿意給予外國人及其在本國的活動以國民待遇，有時甚至給予更高的優(yōu)惠待遇。
三、“超國民待遇”問題
現(xiàn)在有的人認為，國民待遇本身是排斥給予外資優(yōu)惠待遇的，也就是說，要改變對外資企業(yè)的“超國民待遇”。縱觀各國的外資立法和國際投資條約，對國民待遇的定義主要有兩種：即國民待遇是指東道國給予外國投資的待遇“不低于”和“等同于”其給予本國投資的待遇。按照前者的提法，給予外資某些優(yōu)惠待遇并不排斥國民待遇，也就不存在“超國民待遇”的問題。而根據(jù)后者，給予外資優(yōu)惠待遇和國民待遇之間似有矛盾之處。其實不然，在國際投資條約中，國民待遇并不是一項孤立的標準，與之相配套的，還有諸如“最惠國待遇”和“公正和公平待遇”。如果東道國對國內(nèi)投資待遇很低的情況下，對一些國家的投資實行國民待遇，而不能給予更高的待遇，則該待遇水平就有可能達不到“最惠國待遇”和“公正和公平待遇”，從而導致各項待遇之間的沖突。在大多數(shù)投資保護協(xié)定中，“國民待遇”原則和“最惠國待遇”原則往往一并加以規(guī)定，并以兩種待遇中對投資者更為優(yōu)惠者為準。我們能說，一個國家實施了最惠國待遇，就是對國民待遇的違反嗎？
另一方面，一個國家給予外資一些優(yōu)惠待遇，其目的也是為了實現(xiàn)其國家利益，或引進更多的外資，或?qū)⑼赓Y吸引到東道國更想引資的領域，加強其政策導向性。東道國實行國民待遇的目的是為了創(chuàng)造更好的投資環(huán)境意圖引進更多、更好的外資，而實行所謂的“超國民待遇”也是此目的。
在如今各發(fā)展中國家都在加緊吸引外資的大環(huán)境下，我國宜對“超國民待遇”問題采取柔性處理的辦法，不應該過多地強調(diào)?？偠灾瑢崿F(xiàn)國家利益，促進我國經(jīng)濟發(fā)展才是我們的最高目的。只要我國實質(zhì)性的取消對外資的特殊限制，就是實現(xiàn)了國民待遇。
四、我國對外資實施國民待遇的現(xiàn)狀及策略
我國對外資實行國民待遇包括程序法和實體法兩個方面。在程序法上，我國早已給外資以國民待遇?！睹袷略V訟法》和《行政訴訟法》都有對于外商及其投資企業(yè)與我國公民同等訴訟權利義務的規(guī)定。在實體法方面，又可以劃分為私法上的國民待遇和公法上的國民待遇。在私法上，也就是民商法領域，外資企業(yè)無論從事國內(nèi)經(jīng)濟活動，還是涉外經(jīng)濟活動，都具有與內(nèi)資企業(yè)同等的法律地位，這表明我國在這一領域?qū)ν赓Y已實行了國民待遇。
而在公法領域，也就是對外資的管理立法領域，我國至今尚未對外資實行國民待遇，這主要受以下兩個方面因素的制約：
第一、經(jīng)濟體制改革尚未徹底完成。我們都知道，實行計劃經(jīng)濟體制的國家或受計劃經(jīng)濟體制影響的國家，很難實行真正意義上的國民待遇，即使有，也只是很狹窄且特定范圍內(nèi)的國民待遇。對于內(nèi)資企業(yè)來說，尤其是對于國有企業(yè)，一方面在價格、物資供應、政府補貼等獲得國家的某些特殊支持和保護，另一方面在諸如生產(chǎn)、流通、分配等各個領域?qū)覄t負有特殊的義務。而這些義務是不可能施加給外資企業(yè)的。而對于外資企業(yè)，它在受限制的同時也會得到一些譬如稅收政策的優(yōu)惠等。由此可見，在市場經(jīng)濟體制尚未完全確立之時，內(nèi)資企業(yè)和外資企業(yè)都被扭曲了，這樣就形成了法律上的差別待遇。只有一方面不斷地深入經(jīng)濟體制改革，使內(nèi)資企業(yè)真正做到政企分開，建立現(xiàn)代企業(yè)制度，同時逐步取消對外資的種種限制，雙管齊下，才能完全確立起對外資的國民待遇。
還有一個需要注意的問題就是，一些發(fā)達國家在要求發(fā)展中國家對外資實行國民待遇時，片面要求東道國將給與內(nèi)資企業(yè)的特殊待遇也擴大至外資企業(yè)，而對于東道國內(nèi)資企業(yè)所擔負的特殊義務，發(fā)達國家又依“公正與公平”原則，即違反了所謂的“最低待遇標準”而反對施加于外資企業(yè)。倘若如此，外資企業(yè)將在各個方面享受了“超國民待遇”，從而使內(nèi)資企業(yè)在市場競爭中處于非常不利的境地。我國應當對這種“趨利避害”的行為保持足夠的警惕。
第二，我國經(jīng)濟的發(fā)展水平尚且不高。我國仍然屬于發(fā)展中國家，水平還比較落后，對于內(nèi)資企業(yè)來說，外資企業(yè)在財力、技術、管理、信息等方面還具有較大優(yōu)勢。只有對內(nèi)資企業(yè)給予某些特殊的法律保護，同時對外資加以限制，也就是采取一定的差別待遇，才能最終實現(xiàn)內(nèi)外資企業(yè)真正意義上的公平競爭。
這兩個方面的因素的長期存在決定了我國在公法領域?qū)嵭袊翊鲋荒苎驖u進，而非一蹴而就。
另外，國際投資領域?qū)嵭袊翊錾形闯蔀橐豁棡楦鲊毡榻邮艿膰H習慣法規(guī)則，不存在絕對的，無限制的國民待遇。各國在投資領域國民待遇的實施條件、方法和步驟等問題上尚存在分歧。所以，國民待遇的推行，應遵循“有條件和逐步推進”的原則?！坝袟l件”是指各國有權自主決定是否接受國民待遇條款，以及接受國民待遇條款的方式、方法和合理例外。“逐步推進”是指在國民待遇還不能保障各國投資者真正公平競爭的情況下，各國應當兼顧經(jīng)濟全球化和東道國經(jīng)濟承受能力，采用循序漸進的方法推行國民待遇。
從上面的分析可以看出，在今后的投資條約談判過程中，我國應注意以下策略：1、謹慎對待外資準入階段適用國民待遇問題，同時在國內(nèi)市場經(jīng)濟體制較為成熟的前提下，在某些已經(jīng)具備一定競爭力的領域，逐步推行國民待遇。在具體談判中，盡量采用肯定清單法，將準入自由化的程度控制在自己手中。2、爭取國民待遇的合理例外，避免國內(nèi)產(chǎn)業(yè)受到外來資本的過度沖擊。3、在投資條約中訂入“發(fā)展條款”。也就是說只有在國內(nèi)企業(yè)和跨國公司屬于同一類型企業(yè)且處于類似的環(huán)境下，才給予跨國公司國民待遇。這種“發(fā)展條款”可以遏制發(fā)達國家對國民待遇進行擴大解釋，也使發(fā)展中國家在制定外資政策時有了一定的靈活度。4、把握條約用語的準確，確保國民待遇的適用對自己有利。比如：保證適用國民待遇的前提條件是外國投資者和本國投資者處于“相同”或“一樣”的情況，而非“相似”和“類似”的情況。
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1.政治社會穩(wěn)定，發(fā)展后勁十足。越南保持著政治社會的持續(xù)、穩(wěn)定和經(jīng)濟的快速增長，為吸引外商直接投資提供了良好的經(jīng)濟、政治環(huán)境。越南已成功實施革新開放政策20余年，社會主義定向的市場經(jīng)濟體制逐步形成和完善，政治體制改革正在加快推進。2006年4月召開的越共十大更使越南進入全面推動革新開放的新時期。1991年以來，越南GDP年均增長約7.5%，遠高于東盟其他國家。2005年，越南GDP增長率達到8.4%，人均GDP已從革新開放初期的約200美元增至640美元。越共十大確定越南2006—2010年實現(xiàn)年均GDP增長率為8.0%的目標，表明了其繼續(xù)加快發(fā)展的決心。越南順應經(jīng)濟全球化和區(qū)域經(jīng)濟一體化的趨勢，積極參與區(qū)域合作，大力吸引外商投資。隨著加入WTO，越南將進一步加強同全球和地區(qū)經(jīng)濟的融合。1988—2005年，越南全國共批準外商直接投資項目6880個，合同金額646億美元，實際到位269億美元。2005年越南全年吸引外商直接投資達58億美元，比2004年增長25%，吸引外資為1998年以來最高水平。其中，新增項目合同金額為40億美元，原項目追加投資金額為18億美元?，F(xiàn)有74個國家和地區(qū)對越直接投資，外資經(jīng)濟占越南國內(nèi)生產(chǎn)總值的比重為15%。
2.地理位置優(yōu)越，成本較為低廉。優(yōu)越的地理位置使越南具備了吸引外商直接投資的有利區(qū)位條件和交通條件。越南地處中南半島東部，位于重要的國際交通線上，有3200多公里長的海岸線；在全國64個省市中，有半數(shù)以上的省市臨海，具有明顯的沿海優(yōu)勢。越南海港較多，陸路直達中南半島其他國家，交通相當便捷，國際航線直通世界上57個國家和地區(qū)的首都或城市。越南擁有豐富的自然資源、廉價的土地和勞動力，大幅度降低了外商投資成本。越南的石油、天然氣、煤炭、水等能源資源和鐵、銅、鋁釩土等礦產(chǎn)資源都十分豐富。投資商在投資優(yōu)惠的領域和地區(qū)投資，可根據(jù)土地法和稅法的規(guī)定，減免土地租金、土地使用費、土地使用稅。越南勞動力資源豐富，現(xiàn)擁有8400多萬人口，65歲以上人口只占5.6%，勞動力人數(shù)占總?cè)丝诘?0%，平均年齡只有24.5歲。全國人口識字率已經(jīng)達到了94%，大多數(shù)人完成高中教育，是東盟國家中人口識字率最高的國家之一。勞動力具有較好的文化教育基礎，經(jīng)過培訓后能較快地掌握科學與技藝。同時，勞動力成本低廉，月平均工資約55美元，河內(nèi)和胡志明市勞動力月平均工資為120～136美元。
3.政策日趨完備，環(huán)境不斷優(yōu)化。越南不斷完善外商投資政策，改善投資環(huán)境。越南于1987年制定了《外商投資法》，歷經(jīng)1990年、1992年、1996年、2000年、2003年五次修訂和補充。為適應加入WTO的需要，越南國會于2005年11月通過了調(diào)整內(nèi)外資統(tǒng)一的《投資法》，并于2006年7月1日生效。新頒布的《投資法》與原法相比，具有投資商自主投資權限擴大、給予外商的投資形式擴大、各項鼓勵和優(yōu)惠投資政策一并適用于國內(nèi)外投資商等特點，保障了外商的合法權益。越南采取措施放寬外商投資項目審批權限，提高政府辦事效率。自2006年以來，在新批的越南外資項目中，由越南中央政府各部門審批和頒發(fā)投資許可證的項目占63%，各地方政府審批和發(fā)證的占13.3%，各工業(yè)區(qū)和出口加工區(qū)管委會審批和發(fā)證的占23.6%。新的《投資法》對投資的行政審批手續(xù)進行較大幅度調(diào)整，進一步簡化手續(xù)程序，給予地方更大的審批權限。為給外商創(chuàng)造便捷、舒適的投資環(huán)境，越南正加緊建設、完善基礎設施。2006年起5年內(nèi)，越南政府預計在公路、機場、海港和賓館、通信、水電等基礎設施建設上投資1150億美元。
(二)中國對越直接投資潛力巨大
1.中國對越直接投資優(yōu)勢獨特。中國開展對越直接投資具有得天獨厚的優(yōu)勢。中越兩國山水相連，交通往來便捷，文化習俗相近，社會制度相同。近年來，中越睦鄰友好、全面合作關系深入發(fā)展，達成兩國和兩國人民永做“好鄰居、好同志、好朋友、好伙伴”的共識。兩國高層互訪頻繁，政治互信日益深化，妥善解決邊界領土問題取得了積極進展。經(jīng)貿(mào)及各領域的交流與合作全面加強。2005年中國人均GDP已達1703美元，一些發(fā)達地區(qū)如上海、深圳已超過5000美元，高于越南的發(fā)展水平，對越南投資具有一定的經(jīng)濟實力和比較優(yōu)勢。通過參與越南資源的開發(fā)投資，轉(zhuǎn)移部分勞動密集型產(chǎn)業(yè)，能促進中國產(chǎn)業(yè)結構的優(yōu)化升級，減輕資源和環(huán)境壓力；能規(guī)避貿(mào)易壁壘，減少貿(mào)易摩擦，開拓國際市場。
2.中國對越直接投資亟待拓展。1991年中越兩國關系實現(xiàn)正?；院?，中國企業(yè)陸續(xù)走出國門，開始在越南投資辦廠。近年來，在中國一東盟自由貿(mào)易區(qū)建設的推動下，一系列區(qū)域投資便利化措施逐步被落實，中國對越直接投資發(fā)展較快。中國企業(yè)通過對越直接投資，帶動機電產(chǎn)品、原材料和勞務出口，有效拓展了越南和東盟市場。據(jù)越南計劃投資部統(tǒng)計，2005年，中國對越直接投資金額突破1億美元，達1.08億美元，比2004年增長32.21%。其中，新增投資項目41個，協(xié)議投資額6770萬美元；追加投資項目17個，追加投資協(xié)議金額4032萬美元。由此可見，中國對越直接投資數(shù)量偏少，規(guī)模偏小，與其他國家和地區(qū)相比顯然要緩慢許多，與中國擁有對越的投資優(yōu)勢很不相稱。據(jù)越南計劃投資部統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，截至2005年12月31日，中國臺灣省對越直接投資項目1408個，協(xié)議投資總額達79億美元，實際到位資金29.4億美元，居世界各國和地區(qū)對越直接投資的第一位，項目數(shù)、合同資金、到位資金分別占23.8%、15.7%和11%。其余依次為新加坡、日本、韓國和中國香港特別行政區(qū)。中國累計對越直接投資的有效項目352個，協(xié)議投資總額為7.31億美元，實際到位金額為1.81億美元，僅列世界各國和地區(qū)對越投資的第15位，項目數(shù)、合同資金、到位資金分別僅占6%、1.4%和0.7%。中國對越直接投資遠未達到規(guī)模效益，平均每個項目為200多萬美元，協(xié)議投資額在500萬美元以上的僅有9家。
二、中國對越直接投資的路徑選擇
1.熟悉投資環(huán)境。認識越南、研究越南、了解越南是中國對越直接投資路徑的起點。中國投資者要充分認識到，到越直接投資雖然潛力巨大，但仍要認真對待一些困難和風險：土地供應雖然充足，但交通等基礎設施仍較為落后，全國無一條符合國際標準的高速公路，鐵路只是米軌，無法重載，速度也很慢；缺乏理想的合作伙伴，產(chǎn)業(yè)配套能力較差；官僚作風、腐敗現(xiàn)象較為嚴重，制度不夠完善，行政效率不佳；技術工人及管理人才不足，人員素質(zhì)有待提高；短期行為較為普遍，政策缺乏連續(xù)性。如果對越南投資環(huán)境有深入了解，就能避開風險，利用優(yōu)勢，贏得商機。要扎實地進行前期準備和投資論證，妥善應對項目實施過程中存在和遇到的突出問題。通過實地考察、深入調(diào)研，熟悉越南的國情、商情和風俗民情，使投資活動符合越南市場需求和經(jīng)貿(mào)政策，盡可能融入當?shù)厣鐣?。重點研究、掌握中國一東盟自由貿(mào)易區(qū)相關投資規(guī)則、越南新的投資法及其實施細則、各種優(yōu)惠政策及政策限制。處理好與合作方以及當?shù)赜嘘P部門的關系，對越方合作伙伴進行深入了解，尋求信譽好的合作伙伴。選派能力強、素質(zhì)高、外語好(越語或英語)的業(yè)務人員來越開展工作。樹立以質(zhì)取勝的經(jīng)營理念，提高產(chǎn)品質(zhì)量，注重品牌效應，搞好售后服務，提升中國企業(yè)在越南乃至東盟市場的無形資產(chǎn)價值。加強對投資風險的防范，按規(guī)定辦理國內(nèi)外投資報批許可手續(xù)。建立信息咨詢系統(tǒng)，為中國對越直接投資提供市場調(diào)查、項目評估等咨詢業(yè)務。健全金融服務體系，為中國對越直接投資提供優(yōu)惠貸款、擔保、保險等金融業(yè)務。改變我國對外投資審批手續(xù)繁瑣、外匯管理過嚴的現(xiàn)狀，切實為對越投資提供政策支持。保持與我駐越使館經(jīng)商處的聯(lián)系，定期向經(jīng)商處匯報企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營和管理情況，遇到重大問題及時向使館報告。2.優(yōu)選投資領域。中國早期的對越直接投資主要是加工、裝配和生產(chǎn)性的小型項目。此后，中國企業(yè)已涉及越南的能源開發(fā)、電子、建材、建筑、農(nóng)林漁業(yè)及服務業(yè)等行業(yè)，投資領域非常廣泛。據(jù)越南計劃投資部統(tǒng)計，2005年，在中國對越直接投資新增41個投資項目、6770萬美元的協(xié)議投資額中，投資工業(yè)領域的有29個項目，協(xié)議投資額6223萬美元；投資農(nóng)林漁業(yè)8個項目，協(xié)議投資額456萬美元；服務業(yè)4個項目，協(xié)議投資額91萬美元。截至2005年底，中國對越直接投資中，投資最多的是工業(yè)和建筑業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營領域，達252個項目，協(xié)議投資額4.5億美.元，分別占項目總數(shù)和投資總額的71.6%和61.6%。其次是投資服務業(yè)，為44個項目，協(xié)議投資額1.89億美元，分別占項目總數(shù)和投資總額的12.5%和25.85%。投資最少的是農(nóng)林漁業(yè)，為56個項目，協(xié)議投資額9698萬美元，分別占項目總數(shù)和投資總額的15.9%和13.25%。
中國對越直接投資要優(yōu)選有市場潛力、效益好、見效快且符合越南產(chǎn)業(yè)鼓勵導向的行業(yè)作為重點投資領域，既充分利用當?shù)刭Y源優(yōu)勢，又有利于發(fā)揮我國在設備和技術上的比較優(yōu)勢。越南工業(yè)部已確定2006—2010年著力發(fā)展四大工業(yè)主導產(chǎn)業(yè)，加工制造業(yè)(紡織、皮革鞋類、農(nóng)林水產(chǎn)加工)，工業(yè)生產(chǎn)資料(化工、機電、電力、煤炭)，高新技術工業(yè)(電子及通信工程)等三大產(chǎn)業(yè)，對中國企業(yè)來說，對越直接投資大有可為。結合越南經(jīng)濟發(fā)展和市場需求的實際情況，可考慮在以下重點領域進行投資，從事生產(chǎn)和加工。一是家電生產(chǎn)。越南家電普及率較低，需求不斷擴大，市場潛力較大。中國家電企業(yè)擁有先進的技術和雄厚的研發(fā)實力，積累了不少開拓國際市場的經(jīng)驗，可在越南投資辦廠。二是摩托車發(fā)動機生產(chǎn)。越南政府將摩托車列為工業(yè)發(fā)展的重點，但由于資金和技術原因，迄今未能生產(chǎn)發(fā)動機等主要部件。我國摩托車工業(yè)技術工藝已相當成熟，具備開拓國際市場的實力，可考慮在越南投資生產(chǎn)摩托車發(fā)動機。三是農(nóng)機生產(chǎn)。越南是農(nóng)業(yè)國，農(nóng)業(yè)耕作以人力和牲畜為主，發(fā)動機、拖拉機、水泵、收割機、脫谷機、烘干機等農(nóng)業(yè)機械市場需求較大。中國企業(yè)在積極擴大出口的同時，可考慮在越南投資生產(chǎn)或組裝農(nóng)業(yè)機械，以鞏固和擴大市場。四是礦產(chǎn)開采。越南礦產(chǎn)資源豐富，種類較多，但礦產(chǎn)開采和加工能力較弱。中國企業(yè)可考慮在越南投資采礦和加工，利用便利的運輸條件，將產(chǎn)品返銷國內(nèi)，緩解國內(nèi)資源的不足。此外，中成藥生產(chǎn)、水果加工、服裝和面料加工、煙草加工等產(chǎn)業(yè)均是可供選取的對越直接投資領域。
3.優(yōu)選投資區(qū)域。外商對越直接投資的地區(qū)分布很不平衡。截至2005年底，交通等基礎設施較好的南部重點經(jīng)濟區(qū)(胡志明市、同奈省、平陽省、巴地一頭頓省、西寧省、平福省、隆安省和前江省8省市)吸引外商直接投資占全國的一半以上。其中，合同資金占全國外商直接投資總額的58%，項目數(shù)占投資項目總數(shù)的50%。北部重點經(jīng)濟區(qū)(河內(nèi)市、海防市、海陽省、永福、廣寧省、興安省、河西省、北寧省8個省市)吸引合同資金占全國的26%，項目數(shù)占28.7%。各工業(yè)區(qū)和加工出口區(qū)吸引外商直接投資項目數(shù)占外商直接投資項目總數(shù)的33.4%，合同資金占投資總額的33.8%。北部山區(qū)、中部、西原地區(qū)和九龍江平原地區(qū)的一些省份全省吸引外商直接投資的項目數(shù)僅2～3個，金額不超過700萬美元。
中國對越直接投資的區(qū)域選擇應集中于基礎設施較為完備的胡志明市、河內(nèi)市、海防市、廣寧省、同奈省等5省市。特別是隨著中越合作建設“兩廊一圈”的加快推進，中國對越直接投資將更多地投向河內(nèi)市、海防市、廣寧省等發(fā)展較快的越南東北地區(qū)。按照越南新的《投資法》規(guī)定，工業(yè)區(qū)、出口加工區(qū)、高科技區(qū)、經(jīng)濟區(qū)屬投資優(yōu)惠地區(qū)，可作為對越直接投資的重點區(qū)域。越南也將北部山區(qū)、中部等社會經(jīng)濟條件困難或特別困難的地區(qū)，列為投資優(yōu)惠地區(qū)。由于這些地區(qū)基礎設施十分薄弱，經(jīng)濟發(fā)展嚴重滯后，增加了投資風險，是否投資需謹慎考慮?？稍凇皟衫纫蝗Α钡脑侥媳辈繀^(qū)域內(nèi)，選取高平、諒山等資源豐富的部分省市，著重進行資源開發(fā)和農(nóng)業(yè)的直接投資。
4.優(yōu)選投資方式。中國對越投資采取了獨資、合資和合作經(jīng)營等多種方式，獨資和合資項目各占近一半。2005年，在中國對越直接投資中，中方獨資項目30個，協(xié)議投資額3247萬美元；中越合資項目9個，協(xié)議投資額3452萬美元；合作經(jīng)營2個項目，協(xié)議投資額72萬美元。截至2005年底，在中國對越直接投資中，中方獨資項目201個，協(xié)議投資金額3.3億美元，分別占項目總數(shù)和投資總額的57.1%和45.14%；中越合資項目120個，投資金額3.55億美元，分別占34%和48.56%；中越合作經(jīng)營項目31個，投資金額4628萬美元，分別占8.8%和6.3%。
截至2004年末,國內(nèi)規(guī)范化發(fā)行并實際管理基金的基金管理公司已有40多家,共計54只封閉式基金和近百只開放式基金,擁有約三千億份基金單位,若以60%的持股市值計算,基金擁有的股票市值占股市流通市值比例已近20%,成為了一支舉足輕重的市場投資力量。因此,基金的風險管理引起人們關注。隨著我國證券市場規(guī)范化、市場化程度的加深,以及資本市場監(jiān)管體制的完善、法制的健全都將使基金管理機構風險管理的背景和環(huán)境發(fā)生巨大變遷,從而對基金管理公司的風險管理提出更高要求。
我國證券投資基金業(yè)風險管理中存在的問題
基金業(yè)風險管理根基不穩(wěn)
證券市場市場化發(fā)育程度先天不足、后天失調(diào),使基金管理機構的風險管理處于根基不穩(wěn)的不利處境。我國現(xiàn)有的基金產(chǎn)品多為股票型基金,投資對象結構布局也多集中于股票,由于我國證券市場的定位一開始即把支持國企改革作為基點的歷史局限,導致證券市場實際上成為了國企籌資解困的重要途徑,資本市場資源配置市場化功能被置于次要地位,使得投資行為預期極不穩(wěn)定,助長了市場投機風盛行,投資者的權益保護問題成為長期以來不能很好解決的市場之痛。
證券市場承載過多的政府意圖、行政意志等非市場化的功能和任務,證券市場“政策市”的色彩揮之不去。證券市場不僅要承接數(shù)量龐大的國企上市融資和再融資的擴容黑洞,又要面對大量非流通的國有股、法人股,這必然助長投資行為的短期化,加大市場價格的波動頻率和幅度,增加了基金管理機構風險管理的成本和難度。
投資者普遍缺乏專業(yè)素養(yǎng)和監(jiān)管滯后,眾多不規(guī)范投資者和投資行為的存在以及由此衍生的羊群效應,疊加并放大了市場風險,而監(jiān)督層并未細分市場風險源而采取有針對性的監(jiān)管措施,結果是嚴重犧牲了市場的效率和功能,限制了市場競爭和活力,造就了市場對政府政策投入的過度依賴與股市長期以來“不牛則熊”極端走勢的市場格局,對于追求長期收益的基金來說不利于有效開展資產(chǎn)風險管理。
市場交易制度不夠完善,風險管理手段嚴重不足。目前我國證券市場投資品種單一,基金的投資組合品種選擇范圍狹窄,通過構建多元化資產(chǎn)組合分散非系統(tǒng)風險存在困難,而同時指數(shù)期貨、無風險套利等規(guī)避系統(tǒng)風險的交易手段尚不具備,基金管理機構既不能根據(jù)市場趨勢在做多與做空之間順勢轉(zhuǎn)化,又不能運用其他金融工具進行風險對沖,這降低了基金抵御風險能力,加劇了股市的波動。
市場對證券投資基金的評價集中在收益性上,忽視了從收益性、風險性和流動性的綜合角度展開評價,使基金出現(xiàn)了單一片面追逐凈值的傾向,從而產(chǎn)生過度投機行為。
基金業(yè)風險監(jiān)管效能不高
對證券投資基金業(yè)的監(jiān)管生態(tài)不佳,監(jiān)管效能不高,致使基金業(yè)運作中存在一些不規(guī)范現(xiàn)象和問題,不利于基金管理機構建設有足夠功效和長效的風險管理機制。
相關法律法規(guī)的配套不完備,基金在實際運作中存在風險生存的制度漏洞。盡管作為綱領性大法的《證券投資基金法》業(yè)已頒布,還缺乏相應的配套實施細則和管理辦法,特別是證券市場發(fā)展和變革快速,更需要對基金業(yè)的監(jiān)管動作向前移位,加大事前監(jiān)督力度。
相關的投資比例限制模糊,可操作性不強,如不同基金管理人管理的基金在利益沖動下,通過幕后的默契和聯(lián)手可以操控單只股票絕大多數(shù)的流通籌碼,在短期利益驅(qū)使下個別基金投資在個股上過度集中極易誘發(fā)流動性風險。
在證券投資基金運作實踐中,缺乏獨立、公正和權威的第三方責任審計和問責制度,而基金管理人掌握著基金的實際控制權,僅依靠基金管理人的自律不足以有效制約基金管理人嚴格遵守基金契約。
雖然基金資產(chǎn)的所有權、經(jīng)營權、監(jiān)督權基本分離,但基金持有人沒有適當和相應的訴訟、追償權利,持有人大會功能形同虛設,基金持有人對基金管理人不擁有實質(zhì)性話語權,而且由于基金托管人一般由基金管理人選擇,基金資產(chǎn)托管協(xié)議由基金管理人與托管人簽訂,基金托管人演變成基金管理人的人,這種錯位導致基金托管人基于自身利益考慮,往往放棄了托管監(jiān)督和委托管理責任,形成基金管理人和托管人事實上的利益趨同,基金持有人利益往往不能放在最優(yōu)先位置,極易誘發(fā)基金管理人的道德風險。
基金管理機構市場準入退出機制不盡完善,管理費計提辦法弊端較多,不利于刺激基金管理公司提升資產(chǎn)運行效率,降低資產(chǎn)風險水平。
基金業(yè)風險管理制度存在風險
內(nèi)部治理存在缺陷,形成制度性風險源,損傷了基金的風險管理制度優(yōu)勢?；鸸芾砉竟蓹嘟Y構普遍存在“一股獨大”問題,基金管理公司決策高層和管理高層來源于或受聘于公司股東,其股東背景容易出現(xiàn)“內(nèi)部人控制”傾向,在基金投資者成為弱勢群體和基金持有人的約束嚴重軟化情況下,實際上基金管理公司行為的利益考慮當然地將公司股東利益置于最優(yōu)先地位,偏離了證券投資基金兼顧基金投資者與基金公司股東二元利益平行的設計初衷。
基金管理公司董事、獨立董事和監(jiān)事由大股東和高管提名選任,薪酬由董事會決定,這種利益關聯(lián)格局很難保證其獨立性。
基金經(jīng)理權限過大而缺乏有效制衡。有的基金經(jīng)理甚至將投資建議、評估投資建議、構建投資組合、下達投資指令與執(zhí)行投資指令等職能集于一身,這種把控制決策和操作失誤風險寄托于對基金經(jīng)理人的充分信任和道德判斷的幼稚做法顯然沒有制度、規(guī)則和機制的約束更有效、更先進。
加強我國證券投資基金業(yè)風險管理的建議
針對目前我國基金管理機構風險管理過程存在的諸多弊端,必須從制度安排、監(jiān)管方式、市場結構等若干方面進一步深化改革,增強證券投資基金業(yè)加強風險管理的動力和壓力,全面提升基金管理機構風險管理能力和水平,以促進證券投資基金業(yè)穩(wěn)健發(fā)展。
構建有效的風險管理機制
進一步推動證券市場市場化改革,營造市場運行新生態(tài),建立有效的風險管理機制的市場大環(huán)境。認真落實“國九條”,積極實施“全流通”戰(zhàn)略,解決股權分置問題,促進上市公司法人治理結構建設,改變上市公司“重上市、輕轉(zhuǎn)制;重籌資、輕回報”狀況,以有利于基金管理機構堅持崇尚充分研究和清晰價值判斷以及“穩(wěn)定持倉、長期投資”的理性投資理念,引導市場投資理念逐步走向成熟,降低基金管理機構風險管理的成本和難度。
從完善市場交易制度、推動滬深股市與國際市場接軌和促進市場走向成熟著眼,在盡快推出我國統(tǒng)一指數(shù)基礎上適時推出股票價格指數(shù)期貨交易,一方面通過基金實施套期保值動作和在做多與做空之間順勢轉(zhuǎn)化,提高基金資產(chǎn)管理效率,增加基金抵御風險的能力,另一方面也可達到活躍和繁榮市場、降低市場價格劇烈波動的效果,以進一步完善市場交易制度,增加基金管理機構風險管理手段,增強應對系統(tǒng)風險的風險管理能力,提高資產(chǎn)風險管理水平。
對證券投資基金的評價要全面結合“新興加轉(zhuǎn)軌”的不成熟市場非系統(tǒng)風險和系統(tǒng)風險具有較大不確定性特征的實際狀況,從單一的收益性考量轉(zhuǎn)向?qū)κ找嫘?、風險性和流動性的綜合評估,評價體系要有利于引導基金重視風險管理和提高風險管理質(zhì)量,改變單一、片面追求凈值的傾向。
進一步加強對證券投資基金業(yè)的監(jiān)管
促進證券投資基金業(yè)合法合規(guī)經(jīng)營,促使基金管理機構構建有足夠功效和長效的風險管理機制:
監(jiān)管層要抓住《基金法》頒布和實施的有利時機,提高本行業(yè)依法經(jīng)營的自覺性;提高《基金法》在實施中的可操作性,特別是要加強現(xiàn)場監(jiān)管和不定期巡訪,對違法違規(guī)問題要及時、高效、公正和嚴格處理,硬化法律法規(guī)的強制約束力和嚴肅性。
從有效提高基金資產(chǎn)流動性出發(fā),防止發(fā)生操控市場價格的情況,在監(jiān)管辦法上要更具體地明確基金投資比例限制,特別是同一基金管理人管理的基金持有一家公司發(fā)行的股票總和不得超過該股流通市值的10%。
證監(jiān)會應指定部分具有證券從業(yè)資格和誠信卓著的會計師事務所和審計師事務所定期或不定期對基金管理機構進行業(yè)務運營合規(guī)性、資產(chǎn)流動性、內(nèi)控運行狀況的現(xiàn)場稽核,加強第三方責任審計,建立獨立、公正和權威的問責制度,以提高監(jiān)管效能、促進證券投資基金業(yè)增強合規(guī)經(jīng)營意識和提高風險管理水平。
監(jiān)管層要引導、支持和鼓勵基金單位持有人依法啟動持有人大會機制,切實發(fā)揮持有人大會對基金管理機構的制約作用。為了增強基金持有人對基金管理機構的實質(zhì)話語權,建議對基金持有人適當?shù)脑V訟地位和追償作出安排。
完善基金管理機構的市場準入退出機制,適當降低市場準入門欄,提高證券投資基金行業(yè)的競爭性。若基金在收益、資產(chǎn)流動性上存在限期內(nèi)不能改變的問題和狀況就必須終止運作,以強化基金管理市場的優(yōu)勝劣汰機制。
改變目前基金管理機構管理費從基金資產(chǎn)中計提的做法,建立基金持有人和基金管理人最大的共同利益目標函數(shù)?；鸸芾砣说氖找嬷荒軄碓春腕w現(xiàn)在其運營帶來基金凈值不斷增長中。
完善基金管理機構的內(nèi)部治理結構
消除制度性風險源。在基金管理公司籌建審批時,要關注其股東出資結構狀況,嚴格審核股東誠信記錄等,以均衡股東權利和增加股東之間的相互制衡,使基金管理機構高管層不僅代表股東利益,更要維護基金持有人權益,實現(xiàn)基金管理公司二元利益平衡格局的設計初衷。
為了確?；鸸芾砉镜莫毩⒍隆⒈O(jiān)察員履行職責的獨立性、公正性,打破獨立董事、監(jiān)察員與股東、高管層的利益關聯(lián)格局,建議基金管理公司的獨立董事、監(jiān)察員一律由監(jiān)管層指定有專業(yè)水準、誠信良好的相關專業(yè)人士擔當司責,以形成良好的風險控制機制。
針對目前普遍基金經(jīng)理權限過大問題,從有效防范道德風險出發(fā),基金管理機構在制度層面要做到基金的投資建議、投資建議評估與構建投資組合、執(zhí)行投資指令的投資過程關鍵環(huán)節(jié)做明確的人員區(qū)分和操作隔離,也就是說,研發(fā)人員采取定性與定量的技術手段,充分尊重統(tǒng)計規(guī)律,對價值高估或低估的品種進行科學遴選排列,提出具體的投資建議,基金經(jīng)理要利用現(xiàn)資管理技術對投資建議作出評估和判斷,在征詢意見基礎上依據(jù)現(xiàn)代證券投資組合理論構建投資組合,并向交易人員下達投資指令,從而建立完備火墻機制以有利于基金強化風險管理。
參考文獻:
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2.風險投資。風險投資（VentureCapital）簡稱是VC。風險投資有廣義和狹義之分。廣義的風險投資是我們一般意義上的高投入可以帶來高收益的投資；狹義的風險投資一般是指技術型的產(chǎn)業(yè)投資，風險投資者將資金投入在科學技術開發(fā)上，通過支持中小企業(yè)將技術轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力而獲取高收益。在我國中小企業(yè)的融資過程中，吸引廣義的風險投資的中小企業(yè)占絕大多數(shù)，吸引狹義的風險投資的技術型中小企業(yè)也在逐步發(fā)展中。風險投資的特點的決定了風險投資更青睞于初創(chuàng)期的中小企業(yè)，而且風險投資著對高新技術企業(yè)“情有獨鐘”。風險投資對中小企業(yè)的管理要求極高，在做出投資決策之前，都會經(jīng)過專業(yè)人士的分析和討論。這就要求我國中小企業(yè)要加大技術上的優(yōu)勢，保證科技投入量，才能吸引更多的風險投資。另外，風險投資不僅能滿足中小企業(yè)在初創(chuàng)期的融資需求，而且一般也對被投資企業(yè)以后各發(fā)展階段的融資需求予以滿足，當然這需要中小企業(yè)能夠給予風險投資者高額利潤。這樣的特點就給與中小企業(yè)充足的資本進行運作。
二、我國中小型企業(yè)吸引風險投資的發(fā)展現(xiàn)狀
中小企業(yè)融資難已經(jīng)不是新出現(xiàn)的問題。中小企業(yè)受其自身經(jīng)營規(guī)模和經(jīng)營能力的影響，往往陷在“經(jīng)營能力下降——缺乏資金——更差的經(jīng)營能力”的惡性循環(huán)中。也因此，中小企業(yè)便不能吸引風投。然而，風險投資可以為中小企業(yè)帶來非常豐厚的資金。風險投資的顯著特點是高風險、高收益，風險投資者為取得高收益就會進行高投入。另外，這一特點，決定了風險投資者對科技的投入將會更多，這就加快了中小型企業(yè)將科技成果轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力的速度，有利于推動中小企業(yè)的發(fā)展，跳出融資難的惡性循環(huán)。所以，我國中小型企業(yè)吸引風險投資是解決融資難的重要途徑之一。我國風險投資對中小企業(yè)的投資近年來呈現(xiàn)上升態(tài)勢，并且有一些風險企業(yè)都因獲得風險資本的投資而快速發(fā)展，進而上市。受我國經(jīng)濟體制的影響，我國的風險投資發(fā)展并不是很完善，大都由政府控制，有著一些不同于西方發(fā)達國家的特點。比如：我國的風險投資公司大都是股份制形式；資金來源主要是以國有單位股東投入的資本金；在業(yè)務范圍上，與西方發(fā)達國家直接投資相比，主要有貸款、貸款擔保、技術咨詢、租賃等，直接投資所占比重相對較??；風險投資地區(qū)主要為人才集中、技術發(fā)展迅速、資金融通便利、條例法規(guī)相對完善的；風險投資地區(qū)主要為人才集中、技術發(fā)展迅速、資金融通便利、條例法規(guī)相對完善的沿海地區(qū)、城市，其中北京、上海、廣州、深圳、天津等地是投資的重中之重。隨著我國經(jīng)濟的不斷發(fā)展，經(jīng)濟體制的不斷完善，我國廣闊的消費市場和生產(chǎn)市場令很多行業(yè)能夠不斷從中汲取發(fā)展營養(yǎng)，這樣的市場給中小企業(yè)帶來了很好地發(fā)展機遇，從而使得風險投資者在相對較長時間內(nèi)對中小企業(yè)市場都較為關注。當中小企業(yè)市場更加規(guī)范，投資環(huán)境更加完善，風險投資便會更源源不斷的流入中小企業(yè)市場，各個行業(yè)都可見風險投資的投資資本。
三、中小企業(yè)引進風險投資的作用
目前，國內(nèi)風險投資行業(yè)大發(fā)展的階段，獲得風險投資成為眾多中小企業(yè)追求的主要融資途徑。風險投資對中小企業(yè)以及社會經(jīng)濟發(fā)展都有著不可替代的作用。
1.對中小企業(yè)的作用。
1.1風險投資為中小企業(yè)發(fā)展提供重要的資金支持。中小企業(yè)缺少運營和發(fā)展資金一直是制約中小企業(yè)發(fā)展的主要障礙，尤其是那些處于初創(chuàng)時期的中小企業(yè)和處于技術研發(fā)階段的中小企業(yè)。由于這些企業(yè)缺乏生產(chǎn)規(guī)模和經(jīng)營規(guī)模，運營資金有限，抵御風險的能力弱等，使其自身融資渠道受限。同時，貸款擔保的能力弱、政府政策扶持不力等使得很難受到銀行等金融機構給予貸款的青睞。風險投資的主要投資對象正是這樣的中小企業(yè)，這樣的中小企業(yè)增長迅速、發(fā)展?jié)摿Υ?，滿足風險投資高風險高收益的要求，而且能為自身籌到資金需求并提供增值服務。對企業(yè)而言，風險投資并不要求中小企業(yè)還本付息，也不要求控股，更不需要中小企業(yè)提供任何的擔?；虻盅?。這些特點給中小企業(yè)在融資過程中減少了很多資金壓力，更有利于中小企業(yè)管理運作。
1.2風險投資有利于改善中小企業(yè)的管理水平。風險投資公司為的是短時期內(nèi)獲取高額的投資收益，為了保證投資資本的運行效率，風險投資對其投入的資金和管理經(jīng)驗都有著嚴格把控。比如：風險投資公司會向中小企業(yè)提供專業(yè)的管理咨詢意見，促進其管理水平的改善。接受風險投資的中小企業(yè)也因此會有動力和壓力去克服和改善管理上的缺陷，并且保證資金的持續(xù)支持，以保證中小企業(yè)的持續(xù)發(fā)展。
1.3風險投資有利于推動中小企業(yè)的技術創(chuàng)新和資源優(yōu)化配置。風險投資注重的是預期高額收益，一定程度上，風險投資做的是“期貨”。所以風險投資一般會著重那些具有市場潛質(zhì)的中小企業(yè)。如果中小企業(yè)想讓自身一直擁有這樣的潛質(zhì)，就必須掌握核心技術，不斷進行資源的優(yōu)化配置，創(chuàng)新技術。資金投入后，風險投資作為一種資金的配置方式，能夠運用其高度專業(yè)化和程序化的投資決策模式將資金與被投資企業(yè)的技術和人力及信息很好的整合，對被投資企業(yè)的經(jīng)營管理過程及其財務狀況進行相應的監(jiān)督和管理，以保證投資項目的效益和資金的使用效率，從而有利于中小企業(yè)的技術創(chuàng)新和資源優(yōu)化配置。
2.對社會、國家的作用。這一方面，屬于中小企業(yè)吸引風險投資的正外部性作用。
2.1風險投資促進技術創(chuàng)新并增強國際競爭力。風險投資可以推動中小企業(yè)進行技術創(chuàng)新，與此同時，還可以給社會帶來正的外部性——增強國際競爭力。技術密集型產(chǎn)業(yè)無疑是世界經(jīng)濟中最具有生長潛力跟投資潛力的，這說明，科學技術對經(jīng)濟增長和增強國家競爭力的作用是不可替代的。某一個國家的經(jīng)濟的創(chuàng)新能力很大程度上取決于技術成果的轉(zhuǎn)化能力，其經(jīng)濟增長速度很大程度上又取決于高新技術是否能成為其經(jīng)濟增長的核心。風險投資的發(fā)展歷史表明，它能夠有效的促進技術成果的轉(zhuǎn)化，將高新技術高效的轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力，使其成為經(jīng)濟增長的核心。
2.2風險投資促進經(jīng)濟增長。經(jīng)濟增長，是指一國在充分就業(yè)狀態(tài)下國民生產(chǎn)總值或生產(chǎn)能力的持續(xù)增加。根據(jù)新古典經(jīng)濟增長理論，資本投入遵循邊際報酬遞減規(guī)律，即，隨著經(jīng)濟的不斷增長，資本投入越多，其回報率會逐漸減少。因此，在影響經(jīng)濟增長的因素中，科學技術、勞動力資本、制度經(jīng)濟等也起到了越來越重要的作用。其中，科學技術轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力是企業(yè)獲得市場壟斷利潤的關鍵性因素，也是影響經(jīng)濟增長的重要因素。其中，科學技術為創(chuàng)業(yè)風險投資的發(fā)展提供了有力前提，也就是，風險投資對科學技術的創(chuàng)新以及投入使用感到很有興趣，如果能夠為其賺得豐厚的利潤，風險投資將會追加投資，從而，風險投資能有效地推動企業(yè)的技術創(chuàng)新，促進中小企業(yè)的發(fā)展和壯大，加快促進經(jīng)濟增長。對一個國家和社會來說，風險投資在利用技術創(chuàng)新推動中小企業(yè)發(fā)展的同時也能夠促進一國的經(jīng)濟增長、提供就業(yè)機會。
2.3風險投資促進科技優(yōu)勢向競爭優(yōu)勢的轉(zhuǎn)化?？茖W技術是第一生產(chǎn)力，只有通過技術轉(zhuǎn)化才能實現(xiàn)。實踐證明，只有使科學和經(jīng)濟有機地結合和一體化發(fā)展，科技優(yōu)勢才能轉(zhuǎn)化為競爭優(yōu)勢。風險投資則起到了重要的推動作用。風險資本本身的特性決定了由它所支持的新技術必須面向市場，必須能夠產(chǎn)生經(jīng)濟效益，從而有效地促成科技成果的轉(zhuǎn)化，推動經(jīng)濟的發(fā)展。中小企業(yè)的發(fā)展需要資金支持，更需要風險投資這樣的“大手筆”，不僅在企業(yè)發(fā)展的初創(chuàng)期，在企業(yè)之后的發(fā)展與運營中，風險投資也能極大程度上帶動其發(fā)展。風險投資在追求高回報的投資中，能有力的帶動經(jīng)濟的增長和發(fā)展。
四、我國中小型企業(yè)吸引風險投資中存在的問題
雖然，風險投資能解決我國中小企業(yè)在技術跟資金兩方面的問題，但是，我國中小型企業(yè)吸引風險投資的過程中存在著不少問題。
1.資金來源不能呈現(xiàn)多元化。目前，中小企業(yè)的風險資金多數(shù)來自政府和國有企業(yè)，方式主要是借助財政扶持和銀行機構的借貸，尚未形成包括個人、企業(yè)、金融和非金融機構等組合的規(guī)范資金供應鏈。另外，民間借貸資金雖然增長較快，但規(guī)模小、運作風險大等特點，使得民間借貸不能成為中小企業(yè)吸金的主要來源。因此，實現(xiàn)投資資金的多元化有利于減少中小企業(yè)融資制約的影響。
2.專業(yè)人才的匱乏。人才是發(fā)展的關鍵。風險投資涉及科技和金融兩大領域，其本身就是一項高風險的投資活動，同時實踐性也極強。因此，通曉科技和金融兩大領域的專業(yè)人才，并且在管理和實踐方面也很出色的綜合人才，有利于推動風險投資在中小企業(yè)中的發(fā)展。我國對中小企業(yè)的風險投資大多是政府行為，所以，操作者大多不是專業(yè)人才，致使我國中小企業(yè)在吸引風險投資方面不能有的放矢。
3.風險投資機制不健全。通過與西方發(fā)達國家在風險投資機制方面的對比發(fā)現(xiàn)，我國的風險投資機制存在著三個方面的問題。首先是，政府調(diào)控不力，缺乏合理規(guī)范的管理；其次是，金融體制不健全，落后于市場經(jīng)濟不斷發(fā)展潮流，也因此更難適應風險投資的環(huán)境；最后是，相關法律條文的缺陷，缺少有關風險投資的法律條文，使我國的風險投資事業(yè)很難收到保護。
4.風險投資的法律尚不完善。我國現(xiàn)在還沒有與發(fā)展風險投資相適應的中小企業(yè)管理法規(guī),現(xiàn)在的公司法與風險投資運作規(guī)則相抵觸的地方甚多。基于這些問題，我國中小企業(yè)、政府及風險投資者要解決這方面的問題可以參考以下建議。
五、吸收風險投資的建議
1.融資來源多元化。中小企業(yè)融資難，就使得中小企業(yè)的發(fā)展受到資金的制約，很多科技成果很難轉(zhuǎn)化到生產(chǎn)中去，進而使得風險投資者望而卻步。因此，使融資來源多元化，對中小企業(yè)吸引風險投資有極大的幫助。
2.培養(yǎng)人才，彌補專業(yè)人才的匱乏。風險投資涉及科技和金融兩大領域，那么培養(yǎng)一批精通經(jīng)濟、管理與科技的人才，不僅能夠?qū)崿F(xiàn)中小企業(yè)吸收風險投資的規(guī)范管理，更能在一定程度上減少風險投資的損失。因此，大力培養(yǎng)這樣的專業(yè)人才勢在必行。比如：設置相應的大學學科，加強相關工作者的實踐能力，引進外國人才等。
3.完善風險投資機制和運作環(huán)境。第一，政策扶持。政府可以通過補貼、稅收、完善擔保機制等，給予中小企業(yè)政策扶持。近年來，我國的風險投資對中小企業(yè)的投資已經(jīng)逐步發(fā)展成規(guī)模，但是民間借貸資本卻沒有在這一類資本中形成大規(guī)模的優(yōu)勢。民間借貸資本其實是風險投資資本的重要來源之一。要想減少政府因為風險投資資金產(chǎn)生的壓力，政府就應該在繼續(xù)發(fā)揮其資金的引導作用的同時，積極發(fā)揮民間資本在風險投資領域的作用。比如：政策扶持，通過降低資本利得稅、再投入退稅等優(yōu)惠政策鼓勵民間資本進行風險投資。第二，完善金融機制。風險投資者雖然喜歡高風險、高收益，但是他們在沒有把握盈利時，他們會選擇上市。在內(nèi)地設立創(chuàng)業(yè)板，能提高投資者信心，也有利于中小吸引風險投資。第三，完善相應的法律法規(guī)。無規(guī)矩不成方圓。在公司法中，我國應該在涉及風險投資的諸多方面，加強立法，有關風險投資的法律法規(guī)有待進一步健全。這樣，不僅能夠保護風險投資者，也能保護中下企業(yè)吸引風險投資。
4.完善風險投資退出機制。政府應該幫助中小企業(yè)，在充分考慮我國當前市場機制運作環(huán)境的情況下，深度探索符合國情的風險資本退出方式。風險投資根據(jù)自身的利益狀況，大多數(shù)時候會選擇并購或者上市。也可以進行股權回購，幫助風險資本減少不能安全退出的威脅。
5.另外，我國風險投資尚處于初期階段，規(guī)模較小,經(jīng)營上方面難以形成規(guī)模優(yōu)勢，投資上無法有效的進行組合,其收益率也難以達到高效穩(wěn)定。所以，投資者要增強聯(lián)合意識,避免分散運作。比如，紅杉資本。紅杉中國的投資組合包括新浪網(wǎng)、阿里巴巴集團、酒仙網(wǎng)、萬學教育、京東商城、文思創(chuàng)新、唯品會、聚美優(yōu)品、豆瓣網(wǎng)、諾亞財富、高德軟件、樂蜂網(wǎng)、奇虎360、乾照光電、焦點科技、大眾點評網(wǎng)、中國利農(nóng)集團、鄉(xiāng)村基餐飲、斯凱網(wǎng)絡、博納影視、開封藥業(yè)、秦川機床、快樂購，蒙草抗旱、匹克運動等。作為“創(chuàng)業(yè)者背后的創(chuàng)業(yè)者”，紅杉中國團隊正在幫助眾多中國創(chuàng)業(yè)者實現(xiàn)他們的夢想。這樣的投資組合不僅能夠給予更多的中小企業(yè)資本支持，也能分散投資者的投資風險，同時也能支持社會經(jīng)濟的發(fā)展進步。這也是中小企業(yè)為什么要多方面融資的原因，單方面的融資不僅資金有效，而且很可能不能高效運作。中小企業(yè)的創(chuàng)業(yè)人員要對風險投資有一個基本的認識，如風險投資的特點、運作機制，不同風險投資機構的偏好等，最為主要的就是了解風險投資機構篩選項目的一些基本標準。一般而言，不論什么風格的風險投資機構，對于擁有自主知識產(chǎn)權和產(chǎn)品市場前景廣闊的中小型高新技術企業(yè)都較為青睞。產(chǎn)權清晰，擁有核心技術則是獲得風險投資兩個基本的條件。中小企業(yè)還要明確吸引什么樣的風險投資機構，不同的風險投資機構有不同的行業(yè)投資偏好，從而決定了能夠提供除資金支持外什么樣的增值服務，比如企業(yè)管理咨詢、市場策劃、人才培訓、發(fā)展規(guī)劃等等。
1證券投資基金犯罪的概念
證券投資基金犯罪亦應有立法概念與司法概念之分（有學者又把它表述為證券投資基金犯罪的實質(zhì)概念和形式概念，其實意思一樣）。
證券投資基金犯罪的立法概念可界定為：證券投資基金是指嚴重危害證券投資基金投資者利益和國家對證券投資基金業(yè)的監(jiān)管理制度，嚴重危害證券投資基金管理秩序的行為。在立法意義上存在的證券投資基金犯罪存在于證券投資基金發(fā)展的各個階段，不以證券投資基金刑事法律是否規(guī)定為轉(zhuǎn)移。證券投資基金犯罪的立法概念表示的是那些違反證券投資基金法規(guī)的行為應該犯罪化，其標準首先是社會危害性。
證券投資基金犯罪的司法概念則可界定為：證券投資基金犯罪，是指證券投資基金刑事法律規(guī)范規(guī)定應當負刑事責任的行為，即凡是證券投資基金刑事法律規(guī)范規(guī)定應當負刑事責任的行為，都是證券投資基金犯罪。證券投資基金犯罪的司法概念的唯一標準是刑事違法性，但它并不是完全不考慮行為的社會危害性。
2證券投資基金犯罪的構成要件
2.1證券投資基金犯罪的客體要件
根據(jù)刑法理論的傳統(tǒng)定義，犯罪客體，是指我國刑法所保護的，而為犯罪行為所侵害或者威脅的社會主義社會關系。近年來，學者們開始從全局上思考刑法中犯罪客體問題，主要是將刑法目的貫穿于整個刑法理論，提出了一種新的犯罪客體論，即“法益說”，認為用“法益”來代替?zhèn)鹘y(tǒng)定義中的“社會主義社會關系”更為妥貼，筆者亦表示贊同。
就證券投資基金犯罪而言，在現(xiàn)實生活中它所侵害的法益客觀上也存在許多種情況，但是構成證券投資基金犯罪行為的客體要件必須是證券投資基金犯罪所侵害的最根本的法益。這種法益通常易受到證券投資基金操作中的違規(guī)、違法行為的侵害或威脅，因而刑法特別予以保護，同時也受到證券投資基金方面法律、法規(guī)的保護。有學者指出，證券投資基金法雖然有一定的社會本位性，但本質(zhì)上都是一部“投資者權益保護法”，因而證券投資基金犯罪的主要客體應是投資者的財產(chǎn)權利，筆者雖對觀點表示贊同，但是考慮到我國的立法體例，證券投資基金犯罪是規(guī)定于破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪之中的破壞金融管理秩序罪，因此可能在立法者看來，證券投資基金的正常管理秩序才是證券投資基金犯罪的主要客體。
2.2證券投資基金犯罪的客觀方面要件
犯罪客觀要件，是刑法規(guī)定的，說明行為對刑法所保護的社會關系的侵犯性，而為成立犯罪所必須具備的客觀事實特征。證券投資基金犯罪的客觀方面，必須是說明此行為的危害性，并為該行為構成證券投資基金犯罪所必須具備的，此外，證券投資基金犯罪的客觀方面必須是相關刑事法律所明確規(guī)定的，這也是罪刑法定原則的要求。證券投資基金犯罪的客觀方面在證券投資基金犯罪的構成中占有十分重要的地位，它的特點是外在性，直觀性和客觀性，不僅直接體現(xiàn)了證券投資基金犯罪行為對期貨管理秩序的嚴重危害性，從而可以決定證券投資基金犯罪客體的存在，而且還是認定證券投資基金犯罪人主觀方面的客觀依據(jù)。
證券投資基金犯罪的客觀方面要件具體表現(xiàn)為行為人違反證券投資基金法律法規(guī)，在從事證券投資基金管理、經(jīng)紀或其他相關活動中，破壞證券投資基金的正常管理秩序,情節(jié)嚴重的行為。
2.3證券投資基金犯罪的主體要件
對于證券投資基金犯罪的主體，概括來講就是與證券投資基金有關的機構及其相關人員，其為一般主體，既可以是自然人，也可以是單位。
就自然人而言，按其在犯罪活動中是否具有特殊身份，可以分為一般個人主體和特殊個人主體兩類。一般個人主體指不具有特殊身份，而實施了嚴重危害證券投資基金管理秩序行為，具有刑事責任能力的自然人。這類主體在證券投資基金犯罪領域中并不多，一般指利用證券投資基金這種方式進行貪污、詐騙等犯罪行為的人。證券投資基金犯罪中的個人主體主要是特殊個人主體，即實施了嚴重危害證券投資基金管理秩序，具有刑事責任能力，且具有特殊身份的自然人，在證券投資基金犯罪中主要指的是證券投資基金管理公司、證券投資基金托管金融機構中從業(yè)人員。
單位犯罪多是經(jīng)濟犯罪的一大特點，證券投資基金犯罪亦不例外。在證券投資基金的實際操作運行中，由于單位比個人具有更強的經(jīng)濟實力，在人才儲備、技術占有、信息渠道、公關手段等各方面都占有優(yōu)勢，其實施證券投資基金犯罪應該說隱蔽性更大，其所造成的危害后果往往也比自然人犯罪造成的后果更為嚴重，所以單位犯罪應該是我們在證券投資基金犯罪預防方面所要針對的重點。要強調(diào)的是，證券投資基金犯罪中的單位主體必須是合法成立的，其宗旨、目的與法律是相符的，如果是為了實施犯罪而成立，依相關的司法解釋只能認定為自然人犯罪，而談不上單位犯罪主體。具體而言，證券投資基金犯罪的單位犯罪主體包括:
（1）商業(yè)銀行；
（2）證券交易所；
（3）證券公司；
（4）證券投資基金管理公司；
（5）其他金融機構。
2.4證券投資基金犯罪的主觀方面要件
理論界的一般觀點是，證券投資基金犯罪的主觀方面表現(xiàn)為故意，而且主要表現(xiàn)為直接故意。筆者認為，證券投資基金犯罪的主觀形態(tài)只能是故意，過失不可能構成證券投資基金犯罪，理由如下：
（1）在我國刑法體系中，證券投資基金犯罪皆屬于財產(chǎn)型犯罪，也就是有的學者所指的“貪利性犯罪”，這種犯罪類型是不可能存在過失的心理狀態(tài)的，因為這類犯罪有其明確的目的，或是為了非法謀取經(jīng)濟利益，或是為了減少自身的損失。例如背信運用受托財產(chǎn)罪，其犯罪行為的實質(zhì)就是違背受托義務，擅自運用客戶資金或者其他委托、信托的財產(chǎn)。
（2）我國刑法明確規(guī)定：“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負刑事責任”，這體現(xiàn)了刑法以處罰故意犯罪為原則，以處罰過失犯罪為特殊的精神，說明刑法分則沒有明文規(guī)定罪過形式的犯罪只能由故意構成?？疾煊嘘P證券投資基金犯罪的刑法條文，可以發(fā)現(xiàn)并未規(guī)定過失可以構成相關證券投資基金犯罪，所以筆者認為，證券投資基金犯罪的主觀形態(tài)只能是故意，而不存在過失。
參考文獻
財富就是將智慧運用于自然;致富的藝術不是勤奮,而是選擇合適的方法、合適的時機和合適的地點?！?美) 愛默生 《處世之道》
市場經(jīng)濟時代,“財富”觀念已經(jīng)深入人心,“理財”這一以前聞所未聞的新鮮事物也如雨后春筍般遍地開花,銀行、網(wǎng)絡中到處可見“理財”這一名詞。相對“財富”而言,很多人認為理財就是生財、發(fā)財,是一種投資增值,只有那些腰纏萬貫家底殷實既無遠慮又無近憂的人才需要理財,在自己沒有一定財富積累的時候還很難涉及理財。其實這是一種狹隘的理財觀念,生財并不是理財?shù)淖罱K目的。理財?shù)哪康脑谟趯W會使用錢財,使個人與家庭的財務處于最佳的運行狀態(tài), 從而提高生活的質(zhì)量和品位。法國亞蘭在《幸福語錄》中曾提到:“會賺錢的人,即使身無分文,也還有自身這個財產(chǎn)”。我們正是要學會掌握和把握自身的財產(chǎn)。從這種意義上說,理財應該伴隨人的一生,每個人在開始獲得收入和獨立支出的時候就應該開始學習理財,從而使自己的收入更完美、支出更合理、回報更豐厚。
因此,對于即將步入社會的當代大學生,理財應是他們的人生必修課之一。在我們的周圍,有相當一部分大學生已經(jīng)在嘗試著理財。盡管方式各不相同,辦法五花八門,回報有高有低,效果有好有壞,但對財富的渴望和追求則是永恒的出發(fā)點和歸宿。這也充分反映了當代大學生的財富觀念和理財意識。
一、開源——方式多多
一般來說學生的投資都是以炒股為主,當前,校園股民可以算是“小荷才露尖尖角”。投資有收益也有風險,所以只是一些家境較好的同學才能去過過癮。在大學校園中的學生股民駐足股市并不是為了掙錢,主要是為了了解投資市場,為今后的個人理財積累一些經(jīng)驗,因此,其中既有學經(jīng)濟的、金融的,也有學法律的,甚至還有哲學專業(yè)的。這些學生股民的投資額高低不等,低的1000元至5000元,高的上萬元,雖然真正賺到錢的人不多,但他們表示,炒股并非只為了賺錢,主要還是想了解投資市場,為今后的個人理財積累一些經(jīng)驗。
有些投資較高的學生股民的資金來源大多是家里人從炒股資金中抽出來額外提供的,這些新股民在嘗試的時候也有碰壁的時候。有人損失了投資總額的20%——30%,更有一些已賠了一半。筆者在和這些炒股的同學交談時問及炒股損失對他們的影響,幾位同學都認為更多的是積極方面的影響:一方面這是他們接觸投資領域必交的學費,同時也讓他們知道了掙錢的不易。一位同學已將家里攢著準備給他買車的錢賠了三分之一,但他表示,將來一定要憑自己的本事再賺回來。損失并不是長久的和不變的,從某種角度而言,這種失敗也成為通向成功的一種助力。同普通同學相比,學生股民們在個人理財方面已呈現(xiàn)走在前列的趨勢。
投資的另外一條途徑是合伙做小生意,主要顧客群也就是學生,這種投資基本上都是販賣一些生活必需品,如化妝品、衣服鞋襪和體育健身用品等。
校園中日見風行的網(wǎng)絡也成了學生投資的理想工具。有些學生在網(wǎng)上尋找商機同時又通過網(wǎng)絡來宣傳自己的“商品”。有人戲稱網(wǎng)絡為“新經(jīng)濟增長點”。
二、節(jié)流——合理消費
理財?shù)牧硪粋€方面就是要花錢有度,合理消費。先請大家讀讀下面兩則小故事:
一名大學生說:“每個月的錢就是那么稀里糊涂花的,花沒了才知道這個月還沒過完。至于下個月,要不厚著臉向家里要,要不就先借著。”——《金華晚報》
某高校的方同學說,本學期他帶3500元的生活費。到了學校后,租房子一次性付了1400元。他和女友一起逛街,并給女友買了一套衣服,自己買了一雙運動鞋,晚上吃了一頓西餐,一天就花了700多元錢。等于這天就花了他一個月的生活費。現(xiàn)在,離學期結束還有近兩個月,口袋里沒什么錢了。——《金華晚報》
上面兩個例子是在校大學生缺乏理財意識、盲目消費的典型,他們也因此而常常感到苦惱。其實,如果能增強自己的理財意識,注意該花錢的時候花錢,不該花的時候不花,根據(jù)實際需要,把握消費的“度”,就不會出現(xiàn)上面所講述的那種狼狽和尷尬了。下面向大家介紹一些“節(jié)流”的原則和技巧:
(一) 擲地有聲,錢要花在刀刃上
很多家庭條件優(yōu)越的大學生早已不知“柴米”之不易,沒有絲毫的節(jié)儉意識。家長的資助大多是他們
的主要經(jīng)濟來源,家里“源頭”的充足讓他們的支出更為任意。盲目高額消費,追求名牌,一味攀比是很不好的消費現(xiàn)象。實用加實惠是生活消費中的合理原則。任何所謂的潮流都不會長久地把持整個社會,盲目追求的潮流消費品往往只不過是曇花一現(xiàn)。作為學生,應該把錢花在必須花的地方,把錢花在刀刃上才是理智的選擇。吃要營養(yǎng)均衡,穿要耐穿耐看,住要簡單實用,行要省錢方便。
(二) 有意識地控制自己的消費
有的學生會抱怨:不知道錢是怎么花光的,也不知道該如何控制支出。這個時候?qū)W會建立自己的“小
賬本”是個很好的辦法。嘗試記賬和預算可以很有效地幫助你安排自己的收入和支出,也可以避免糊涂消費。
(三)養(yǎng)成節(jié)儉的好習慣
生活中有很多小開支,這里幾元,那里幾塊,看似不起眼,但積少成多就是一個大數(shù)目。要學會從小事做起,逐步養(yǎng)成節(jié)儉的習慣。勤儉節(jié)約似乎是老生常談的話題,但是這個好的習慣會讓我們終身受益。
(四) 把握消費時機
需要添置必需衣物的時候要學會稍稍“超前”準備。在很多大商場換季衣服都會低折扣銷售。所謂的新款在剛剛上市的時候往往標出高價,但是在季尾銷售時的價格會是先前的幾分之一。所以,避開商家的銷售高價期,學會“按時”消費會給自己節(jié)約一筆不小的數(shù)目。
(五)合理利用銀行卡
有些家庭生活優(yōu)越的大學生經(jīng)常是“寅吃卯糧”,剛剛開學沒幾天就花完了半學期的生活費。這個時候家長就要采取適當?shù)姆椒▉怼凹s束”一下學生了。合理利用銀行卡,相對可以限制住盲目消費的學生。飲水思源,沒有了“源”之頭,學生們的消費就要自覺學會量力而行了。
目前通過銀行卡有四種方法可以幫助大學生合理安排生活開支,對于沒有獨立生活的經(jīng)驗,自己可能管不住自己的學生,可以和家長商量采用下面的辦法:
一是利用母子銀行卡。具體做法就是,家長持主卡,子女持附卡,主卡和附卡共用一個賬戶,家長憑主卡存款,子女憑附卡取款或消費,家長既可以通過小金額多批次的存款來有意識地控制子女在校消費總額,也可以通過即時的賬戶發(fā)生額和余額查詢來監(jiān)控子女的日常開支。
二是利用銀行與電信部門聯(lián)合推出的賬戶信息即時通,通過發(fā)送手機短信監(jiān)控子女賬戶收支。家長可以通過自己的手機隨時隨地掌握子女賬戶資金的變動情況,包括余額上限、余額下限、單筆發(fā)生額、借方累計發(fā)生額、貸方累計發(fā)生額以及交易時限等等,一旦出現(xiàn)非正常交易即可及時進行查詢和處理。
三是通過網(wǎng)上銀行實行約期轉(zhuǎn)賬。即客戶可以提前一次性地預先設定轉(zhuǎn)賬的日期、金額、賬戶,屆時銀行會根據(jù)客戶的約定自動辦理轉(zhuǎn)賬手續(xù)。這樣可以避免柜面頻繁辦理的麻煩。
四是通過設定專用商戶進行消費制約。針對子女存在的不成熟消費心理,銀行還可以根據(jù)家長的意見,有意識地鎖定銀行卡賬戶的部分金額,將這部分鎖定的金額設計成不能取現(xiàn)、只能在部分與學習工作密切相關的場所如食堂、圖書館、計算機房、醫(yī)院、校園超市等指定的專用商戶消費,杜絕非理性的消費和盲目 攀比現(xiàn)象。目前有個別銀行在醫(yī)院、超市等專用商戶刷卡消費方面已具有成熟技術,只要客戶需要即可辦理。
三、個人理財規(guī)劃的目標
規(guī)劃自己使用金錢的方法,管理自己的財富,以達到財務自由的狀態(tài)。
四、個人理財?shù)淖饔?/p>
學會理財,提高你一生中擁有、使用和保護個人財富資源的效率;提高你的財富控制里,這可以避免過度的債務,可能出現(xiàn)的破產(chǎn);通過規(guī)劃,有效溝通的理財決策,提升你的人際關系;通過預測未來,規(guī)劃支出和實現(xiàn)個人理財目標,擁有完全的財務自由。
五、個人理財規(guī)劃的步驟
步驟一,確定當前的財務狀況;步驟二,確定理財?shù)哪繕?步驟三,甄選理財方法;步驟四,評估理財方式;步驟五,制定并實施理財規(guī)劃;步驟六,回顧和修正理財規(guī)劃。公務員之家
中圖分類號：F831.6文獻標識碼：A
由于里斯本條約（the Lisbon Treaty）于2009年12月1日生效①，歐盟取代了歐共體，具有單一法人地位，有和成員外的第三方簽署和締結國際投資條約的專屬權力。今后歐盟27個成員國將作為一個整體與第三國締結投資條約。所謂專屬權能，顧名思義，是指只有歐盟可在國際投資領域?qū)ν饩喗Y投資條約，而成員國只有在獲得歐盟授權或為實施歐盟法令的情況下才可采取此類行動。根據(jù)《歐洲聯(lián)盟運行條約》第206條，逐步取消對國際貿(mào)易和外國直接投資的限制是歐盟應該致力的目標②。而《歐洲聯(lián)盟運行條約》第207（1）條則進一步規(guī)定，包括外國直接投資、貿(mào)易自由化措施的統(tǒng)一、知識產(chǎn)權的商業(yè)方面、涉及貨物與服務貿(mào)易的關稅與貿(mào)易協(xié)定的締結等在內(nèi)的共同商業(yè)政策應建立在統(tǒng)一原則的基礎之上，從而明確將外國直接投資納入了歐盟專屬的共同商業(yè)政策范圍，即《歐洲聯(lián)盟運行條約》第3（1）（e）條所規(guī)定的，歐盟在共同商業(yè)政策領域享有專屬權能。由于歐盟各成員國授予了歐盟以對外直接投資領域的專屬締約權，這不僅會導致各成員國以前獨立締結的投資條約逐漸消失，更重要的是會導致歐盟要基于各成員方的意見及現(xiàn)實情況的變化、考慮和斟酌其為締約方的投資條約的內(nèi)容，從而會導致以歐盟為締約方的投資條約在內(nèi)容上出現(xiàn)調(diào)整和變化。歐盟各機構對投資條約中ISDM的看法并不完全相同，所以，投資條約中的ISDM是否保留及如何設計的問題成為一個最有爭議、需要歐盟面對的問題。本文根據(jù)歐盟各機構對ISDM的態(tài)度，國際上關于ISDM的三種不同做法，聯(lián)系歐盟在這一問題方面進行的初步實踐，預期未來歐盟國際投資條約中ISDM的表現(xiàn)形態(tài)，這種探討和研究對于中國與歐盟將來締結雙邊投資協(xié)定具有重要意義。
一、歐盟三機構在對外簽訂投資條約時各自的法定角色里斯本條約分為兩部分：《歐洲聯(lián)盟條約》（the Treaty on European Union）和《歐洲聯(lián)盟運行條約》（the Treaty on the Functioning of the European Union）③。歐盟各機構要在兩部條約所賦予的權力范圍內(nèi)并依據(jù)兩部條約所確定的權限、要求和程序行事。
根據(jù)《歐洲聯(lián)盟條約》，各機構應相互真誠合作④。其中，歐洲議會與理事會共同行使立法和預算職能。歐洲議會還行使兩部條約規(guī)定的政治監(jiān)督和咨詢職能⑤。歐洲議會由聯(lián)盟公民的代表組成⑥。理事會還有權根據(jù)兩部條約行使政策制定和協(xié)調(diào)功能。理事會由每個成員國各一名部長組成，他們能夠代表其所代表的成員國政府作出決定，并代表該國政府投票⑦。委員會應促進聯(lián)盟整體利益，并為此提出適當動議，委員會對外代表聯(lián)盟⑧。由此，歐盟三機構表達的利益訴求可能有所不同。由聯(lián)盟公民代表組成的歐洲議會更可能代表公共利益，而由成員國代表組成的理事會和代表歐盟整體利益的委員會更可能傾向于保護投資者利益。
根據(jù)《歐洲聯(lián)盟運行條約》的締約授權，如兩部條約有此規(guī)定，或者在聯(lián)盟政策框架下，有必要締結一項協(xié)定以實現(xiàn)兩部條約規(guī)定的一項目標，或者一項有約束力的聯(lián)盟法令作出了此種規(guī)定，或者締結協(xié)定有可能影響共同規(guī)則或改變其范圍，聯(lián)盟可以與一個或多個第三國或國際組織締結協(xié)定。聯(lián)盟締結的協(xié)定對聯(lián)盟機構及成員國均有約束力⑨。為此，《歐洲聯(lián)盟運行條約》第218條對歐盟締約程序進行了規(guī)定，歐盟與第三國或國際組織之間的投資協(xié)定同樣應按照以下程序談判和締結，在對外締結投資條約時，理事會、委員會、歐洲議會及歐洲法院，甚至成員國都發(fā)揮著重要作用，相互制衡。其中，委員會主要起行政機構的功能，理事會起立法機構的功能，無疑也是最重要的功能，歐洲議會大多數(shù)情況下是咨詢機構，起監(jiān)督作用，特殊情況下才具有決定權，而歐洲法院無疑具有司法審查和監(jiān)督的功能。
總第428期高波：論歐盟國際投資條約中的ISDM問題····商 業(yè) 研 究2012/12二、歐盟三機構對ISDM的態(tài)度
（一）歐洲議會（the European Parliament）
目前，歐盟與加拿大之間的《綜合經(jīng)濟與貿(mào)易協(xié)定》（Comprehensive Economic and Trade Agreement， CETA）正在進行談判，談判的關鍵涉及知識產(chǎn)權和公共采購等實體問題，但投資者-國家的爭端解決這一程序條款也是談判的關鍵。歐洲議會對這一協(xié)定中ISDM 的態(tài)度應該也是歐洲議會對待國際投資條約中ISDM的態(tài)度。
2011年6月8日，歐洲議會就歐盟與加拿大的貿(mào)易關系（也包括投資關系）通過了一項決議，關于投資爭端，原文援引其意見如下：
“11. 歐洲議會不無憂慮，注意到委員會提交給理事會一項修改磋商指令的建議，該修改磋商指令的建議授權委員會與加拿大進行投資磋商，而無需等候議會通過其關于未來歐盟投資總體政策的立場；歐盟議會呼吁委員會在與加拿大進行投資磋商時全面考慮歐洲議會關于這一問題的結論；認為鑒于加拿大和歐盟高度發(fā)達的法律制度，國家間爭端解決機制及使用當?shù)厮痉ň葷翘幚硗顿Y爭端的最適合方式；呼吁委員會確?？赡艿腎SDM不禁止未來在敏感政策領域的立法，諸如環(huán)境立法，并納入議會關于未來歐盟國際投資政策決議中概括的更廣泛要求”。
所以，歐洲議會實際上藉此決議闡明了對于未來歐洲國際投資政策的態(tài)度，歐洲議會清醒地看到美國和加拿大修改雙邊投資協(xié)定范本（Model BIT）、限制國際仲裁庭的解釋范圍，以確保更好地保護其規(guī)制特權（prerogative）的舉措。在此基礎上，歐洲議會表明了其對ISDM的關切，而其觀點很明顯在著力重新主張爭端解決的國家間模式，因其明確提出：鑒于加拿大和歐盟高度發(fā)達的司法制度，國家和國家間的爭端解決機制及使用當?shù)厮痉ň葷歉线m的處理投資爭端方法。所以，歐洲議會首先主張放棄ISDM，然后再退一步講，即使接受ISDM，也要限制其適用范圍。歐洲議會呼吁委員會要確保一個潛在的投資者與國家爭端解決機制不會阻止未來在敏感政策領域的立法，諸如環(huán)境立法。因為擔心在國家安全、環(huán)境、公共健康等方面的規(guī)制受到投資者-國家的爭端解決的干擾，歐洲議會提出了在某些敏感領域?qū)SDM的保留態(tài)度，包括國家安全、環(huán)境、公共健康、工人及消費者的權利、產(chǎn)業(yè)政策和文化等領域，并呼吁從投資協(xié)定中排除文化、教育、國防和公共健康等敏感部門，實際上也就是不受ISDM的制約。
正是在投資者-國家爭端解決方面，該歐洲議會決議表明未來訂立的國際投資協(xié)定中將保護國家的規(guī)制權。其實早些時候歐洲議會還對ISDM提出了更大透明度、上訴機制及法庭之友訴訟摘要等方面的改革建議⑩。歐洲議會的這種姿態(tài)無疑會對歐盟與其他第三國將來的投資協(xié)定產(chǎn)生重要影響。歐洲議會對待ISDM的態(tài)度反映了由聯(lián)盟公民代表組成的歐洲議會傾向于保護公共利益。另外，歐洲議會也強調(diào)了自己對國際投資條約談判程序和內(nèi)容的知情權和同意權。
（二）理事會（the Council）
由于理事會由每個成員國各一名部長組成，代表歐盟各成員國的利益，所以，其觀點趨于保守，在2010年10月25日公布的一個文件中，理事會強調(diào)，新的歐盟投資政策不應當影響現(xiàn)行成員國的雙邊投資條約中規(guī)定的投資保護，并強調(diào)未來歐盟投資協(xié)定的支柱應當是傳統(tǒng)上包括在成員國現(xiàn)行雙邊投資協(xié)定中的條款，諸如公平與公正待遇、充分保護和安全、保護免于征收及爭端解決機制。該文件還進一步指出共同的歐盟投資政策應當增加對歐盟投資者的保護，同時要避免影響根據(jù)現(xiàn)有的國際投資協(xié)定對投資者的保護。所以，理事會對待ISDM的態(tài)度正是歐盟各成員國現(xiàn)在對待ISDM的態(tài)度。目前，沒有一個歐盟成員國主張廢除ISDM。
（三）歐盟委員會（the European Commission）
由于里斯本條約使歐盟將作為一個整體與第三國締結投資協(xié)定，歐盟委員會于2010年7月7日公布了兩份文件，開始根據(jù)里斯本條約的授權布局歐盟共同投資政策，而此前，有關投資保護的內(nèi)容則由成員國各自締結的雙邊投資協(xié)定規(guī)定。在歐盟委員會出臺的兩份文件中，一份是政策性文件，提出如何推進歐盟共同投資政策；另一份則是過渡性安排，規(guī)定歐盟成員國締結的1 200多份雙邊投資協(xié)定在過渡期內(nèi)依然有效，投資者的相關權益不會受到影響，但歐盟將逐個審查這些協(xié)定是否有與歐盟規(guī)定不符的內(nèi)容，如有將責令成員國重新談判，予以修改。
對于ISDM，歐盟委員會在其給理事會、歐洲議會、歐洲經(jīng)濟和社會委員會及區(qū)域委員會的通報（communication），即政策性文件中最先提出了其觀點。該通報指出除了國家與國家間爭端解決機制，為了確保投資協(xié)定的有效執(zhí)行，投資協(xié)定也要給投資者與國家爭端解決以顯著地位，該機制允許投資者對一國政府直接提出有約束力的國際仲裁。委員會還指出，ISDM構成了歐盟成員國已簽訂的雙邊投資條約的重要組成部分。ISDM是重要的，因為投資涉及與東道國建立長期關系，萬一投資產(chǎn)生問題，轉(zhuǎn)移到其他市場并非容易之事。ISDM是投資協(xié)定久已確立的特征，以致于沒有它就會阻礙投資，使東道國失去對外資的吸引力。因此，包括投資保護在內(nèi)的未來歐盟投資協(xié)定應當包含ISDM。可見，委員會的這一堅決態(tài)度與理事會是一致的。
在歐盟國際投資協(xié)定中，歐盟與其成員國之間的國際責任問題也需要處理，這實際上涉及訴訟主體資格問題。委員會認為：由委員會所代表的歐盟將為歐盟機制的所有行為進行辯護；鑒于專屬性權力，對于有關協(xié)定范圍內(nèi)成員國采取的影響第三國國民或公司投資的所有措施，歐盟也將是唯一的被告；委員會也將考慮處理金錢補償問題。這樣，萬一歐盟簽訂的國際投資協(xié)定中有ISDM這樣的仲裁機制，歐盟就可以代替涉嫌違反了歐盟國際投資協(xié)定的成員國，獨立作為被申訴人。
關于爭端解決問題，在委員會的另一份過渡性安排的條例提案中，其第13條要求成員國一旦知道被提起其投資協(xié)定范圍內(nèi)的爭端解決，就要通知委員會，并就成員國可以根據(jù)此協(xié)定對第三國發(fā)起爭端或磋商機制與委員會合作。在歐洲議會和歐盟委員會通過的條例中，對此予以細化，其第13（2）條規(guī)定，對于所有屬于本條例范圍內(nèi)的協(xié)定，對于特定措施與投資協(xié)定不符的交涉，有關成員國應當無不合理遲延地通知委員會。成員國一旦知道被提起其投資協(xié)定范圍內(nèi)的爭端解決，也要立刻通知委員會。成員國與委員會應該充分合作，并采取必要措施以確保有效抗辯，在適當情況下，委員會可以參加抗辯程序。另一方面，其第13（3）條規(guī)定，對于所有屬于本條例范圍內(nèi)的協(xié)定，成員國發(fā)起協(xié)定包含的任何爭端解決機制之前，有關成員國應該尋求委員會的同意，如果委員會要求，應該發(fā)起此類機制。此類機制應該包括與協(xié)定及爭端解決的另一方進行磋商。在有關的機制內(nèi)，成員國與委員會在程序方面應該進行充分合作，包括在適當?shù)那闆r下，委員會參與相關程序。所以，無論是成員國進行申訴還是被訴，委員會都將深入?yún)⑴c。
總的來說，里斯本條約將對外投資政策統(tǒng)一劃入歐盟的職權范圍，提出在歐盟層面實行統(tǒng)一的外資政策，不僅將對外直接投資從成員國正式劃歸為共同商業(yè)政策的領域，而且將有關對外直接投資的條約的磋商和締結納入共同商業(yè)政策的范疇，歐盟三機構在締結國際投資條約中各有分工，但是三機構對待ISDM的意見并不完全相同。
三、未來歐盟投資條約中可能的ISDM
關于投資者-國家爭端解決，歸納起來，目前各國主要有三種做法：
一是以澳大利亞和部分拉美國家（厄瓜多爾、玻利維亞等）為代表的完全否定派。由于在澳大利亞國內(nèi)的廣泛異議，澳大利亞與美國的2004年自由貿(mào)易協(xié)定中就不包含ISDM。2011年澳大利亞與新西蘭緊密經(jīng)濟關系貿(mào)易協(xié)定投資議定書更明確廢除了投資者與締約國間的投資條約仲裁，只規(guī)定了國家間磋商解決程序。由于澳大利亞的健康和環(huán)保政策措施成為外國投資者的打擊目標，如受到外國煙草公司的仲裁威脅，所以，澳大利亞決定其不再締結會給投資者帶來廣泛法律保護及訴澳大利亞政府能力的投資條約。而對于本國的海外投資者，澳大利亞政府提醒他們加強海外投資保險，以規(guī)避國有化及其他不測。很明顯，歐洲議會注意到了澳大利亞的政策聲明，所以提倡國家間爭端解決模式和當?shù)厮痉ň葷?。另外，玻利維亞和厄瓜多爾分別于2007年5月2日和2009年7月6日正式宣布退出《解決國家與他國國民間投資爭端公約》（ICSID公約）。委內(nèi)瑞拉和尼加拉瓜也一致同意退出ICSID，雖然至今尚沒有正式通知退出ICSID，但它們已經(jīng)為此作了大量的準備工作，包括停止和退出包含ISDM的雙邊投資條約等。實際上，一些拉美國家，如巴西、古巴和多米尼加共和國迄今也沒有批準《ICSID公約》，從而不接受ISDM機制。而南美國家聯(lián)盟?。║NASUR）的成員國正在組建一個區(qū)域性仲裁中心以取代ICSID。
二是以美國和加拿大為代表的改革完善派。這些國家仍然接受ISDM，但鑒于現(xiàn)實情況，采取了對其加以限制和完善的措施。包括：（1）鼓勵磋商、談判、調(diào)解和調(diào)停等替代性爭端解決方法。例如，2004年加拿大投資條約范本第25條規(guī)定，“在投資者提出仲裁請求之前，爭端方應（shall）首先進行磋商以圖友好解決爭端”。（2）排除最惠國待遇條款對ISDM的適用。如2008年加拿大與秘魯自由貿(mào)易協(xié)定附件第804.1條規(guī)定，最惠國待遇并不包括國際條約或者貿(mào)易協(xié)定中規(guī)定的爭端解決機制，例如投資爭端解決程序。（3）將特定事項直接排除在ISDM之外。例如，2004年加拿大投資條約范本附件IV將加拿大外資并購審查決定、加拿大執(zhí)行或強制執(zhí)行競爭法的決定排除在ISDM之外。（4） 將特定事項排除在投資條約之外，從而排除在ISDM之外。例如，2008年美國與盧旺達投資條約第21條將稅收措施排除在條約之外，第20條將金融服務審慎措施排除在條約之外，第18條將重大安全與緊急情勢排除在條約之外。（5）考慮建立上訴機制。2004年美國雙邊投資條約范本第28條規(guī)定，“如果在一個獨立的多邊協(xié)議中建立了一個上訴機構，旨在審查根據(jù)國際貿(mào)易或投資協(xié)議規(guī)定組成的處理投資爭端的仲裁庭所做出的裁決，而該多邊協(xié)議在締約方生效，那么締約國雙方應盡力就上訴機構將對該多邊協(xié)議在締約國雙方生效后根據(jù)本節(jié)第34條（裁決）規(guī)定作出的仲裁裁決進行審查達成一致”。在此基礎上，美國對外雙邊投資條約實踐往往規(guī)定，在其雙邊投資條約生效后3年內(nèi)，考慮是否建立上訴仲裁機制。
由于他們的出身不同，立場不同，因而在解決或回答:現(xiàn)實問題時，提出的政治主張和要求也盡不同，他們著書立說，雖然各有優(yōu)缺，但是為我們留下了寶貴且豐富的文化遺產(chǎn)。
他們面對社會的大變革，諸侯爭霸，群雄割據(jù)，戰(zhàn)爭頻仍，連年不絕。而社會變革的劇烈，也正因為各諸侯國力爭霸主地位，以主宰中國，所以采取了種種政治和經(jīng)濟的改革措施，富國強兵，勵精圖治，推動了社會的快速向前發(fā)展。與此同時，諸子百家之說應運而生，“九流”、“十家”異說紛呈，學術思想空前活躍。因此，先秦這個大動蕩的時期，成為中國古代社會大變革時期，同時成為雅斯貝斯稱之為“軸心時代”的歷史分界線?！拜S心時代”不僅是一種有說服力的新的史學觀念，而且這種理論為所有歷史學提供了一個新的視野。在中國，“軸心時代”大致相當于春秋戰(zhàn)國時期。這一時期，中國古代學術思想空前繁榮，諸子峰起，百家爭鳴，出現(xiàn)了儒、墨、道、法、名等許多學派，產(chǎn)生了孔子、老子、墨子、孟子、莊子、孫子、楊朱、惠 施、公孫龍、商鞍、申不害、荀子、鄒衍、韓非子、李斯等一 大批思想家。
我國今日的思想，試默察之，無不有先秦學術之成分在其中者。不知本原者，必不能知其支流。欲知后世之學術思想者，先秦諸子之學則不可不知也。也就是說，先秦哲學是中國哲學的發(fā)端，是形成學派和建立哲學體系的重要歷史時期，具有自己的歷史特點。它廣泛地探討了宇宙本原和自然規(guī)律問題、天人關系問題、人性善惡問題、認識論和邏輯學問題等，把哲學研究伸展到各個領域和各個方面，內(nèi)容極為豐富，已包含著以后各個歷史時期各種哲學觀點的胚胎和萌芽，對中國哲學的發(fā)展產(chǎn)生了深遠影響。就其探討問題的廣度和深度而言，可以和古希臘哲學相媲美，是中國亦是世界哲學史上的燦爛篇章。
我國學術，大略可以分為七個時期:先秦之世，諸子百家之學，兩漢之儒學，魏晉以后之玄學，南北朝、隋唐之佛學，宋明之理學，清代之漢學，現(xiàn)今所謂新學。七者之中，兩漢、魏晉不過承襲古人，佛學受諸印度，理學家雖辟佛，實于佛學人之甚深，清代漢學，考證之法甚精，而于主義無所創(chuàng)辟，最近新說，則又受諸歐美者也。歷代學術，純?yōu)槲宜詣?chuàng)者，實止先秦之學耳。(呂思勉，《先秦學術概論》)
一般來說，人們稱秦統(tǒng)一中國之前的哲學為先秦哲學。公元前221年秦王朝建立了統(tǒng)一的多民族的中央集權制的封建國家，基本完成了由奴隸制向封建制的過渡。在這個漫長的歷史時期中，哲學思維從原始時代人們對精神和自然界關系問題的兩種自發(fā)的對立傾向，經(jīng)過殷周奴隸社會的天命神權論和早期陰陽、五行觀念，發(fā)展到春秋戰(zhàn)國時代的諸子百家之學，在劇烈的社會變動中形成了反映各階級、階層利益的各種對立的哲學體系和哲學派別。它們之間互相辯難，百家爭鳴，成為中國哲學思想發(fā)展史上第一個輝煌時代。
春秋戰(zhàn)國時期是中國文明的開拓、創(chuàng)新時代。當時，禮崩樂壞，天下大亂，諸侯爭霸，列國交兵，憂國憂民的學者們有感于時局之不穩(wěn)，紛紛提出自己的救世主張。他們或周游列國、獻計獻策，或退隱林下、聚徒講學，或獨善其身、著書立說。一時間，學派峰起，百家爭鳴。特別是儒、道、墨、法、陰陽等學派系統(tǒng)地提出了自己的哲學思想和社會政治主張。這是中國古代一次思想大解放、大飛躍，一批哲人迸發(fā)出的原創(chuàng)性精神智慧，在中國文化史、東亞文化史乃至世界文化史上譜寫了光輝燦爛的篇章。
《史記·太史公自序第七十》有載易大傳:“天下一致而百慮，同歸而殊途?！狈蜿庩?、儒、墨、名、法、道德，此務為治者也，直所從言之異路，有省不省耳。嘗竊觀陰陽之術，大祥而眾忌諱，使人拘而多所畏;然其序四時之大順，不可失也。儒者博而寡要，勞而少功，是以其事難盡從;然其序君臣父子之禮，列夫婦長幼之別，不可易也。墨者儉而難遵，是以其事不可遍循;然其疆本節(jié)用，不可廢也。法家嚴而少恩;然其正君臣上下之分，不可改矣。名家使人儉而善失真;然其正名實，不可不察也。道家使人精神專一.動合無形.贍足萬物。其為術也.因陰陽之大順.采儒 墨之善，撮名法之要，與時遷移，應物變化，立俗施事，無所不宜，指約而易操，事少而功多。儒者則不然，以為人主天下之儀表也，主倡而臣和，主先而臣隨。如此則主勞而臣逸。至齡大道之要，去健羨，細聰明，釋此而任術。夫神大用則竭，形大勞則敝。形神騷動，欲與天地長久，非所聞也。
夫陰陽四時、八位、十二度、二十四節(jié)各有教令，順之者昌，逆之者不死則亡，未必然也，故曰“使人拘而多畏”。夫春生夏長，秋收冬藏，此天道之大經(jīng)也，弗順則無以為天下綱紀，故曰“四時之大順，不可失也”。
夫儒者以六為法。六藝經(jīng)傳以千萬數(shù)，累世不能通其學，當年不能究其禮，故曰“博而寡要，勞而少功”。若夫列君臣父子之禮，序夫婦長幼之別，雖百家弗能易也。
墨者亦尚堯舜道，言其德行曰:“堂高三尺，土階三等，茅茨不剪，采椽不刮。食土篡，吸土刑，析粱之食，黎霍之羹。夏日葛衣，冬日鹿裘?！逼渌退?，桐棺三寸，舉音不盡其哀。教喪禮，必以此為萬民之率。使天下法若此，則尊卑無別也。夫世異時移，事業(yè)不必同，故曰“儉而難遵”。要曰疆本節(jié)用，則人給家足之道也。此墨子之所長，雖百長弗 能廢也。
法家不別親疏，不殊貴賤，一斷樸法，則親親尊尊之 恩絕矣?？梢孕幸粫r之計，而不可長用也，故曰“嚴而少恩”。若尊主卑臣，明分職不得相逾越，雖百家弗能改也。
名家苛察繳繞，使人不得反其意，專決磚名而失人情，故曰“使人儉而善失真”，若夫控名責實，參伍不失，此不可不察也。
道家無為，又曰無不為，其實易行，其辭難知。其術以虛無為本，以因循為用。無成執(zhí)，無常形，故能究萬物之J清。不為物先，不為物后，故能為萬物主。有法無法，因時為業(yè);有度無度，因物與合。故曰“圣人不朽，時變是守。虛者道之常也，因者君之綱”也。群臣并至，使各自明也。其實中其聲者謂之端，實不中其聲者謂之簌。簌言不聽，奸乃不生，賢不肖自分，白黑乃形。在所欲用耳，何事不成。乃合大道，混混冥冥。光翟天下，復反無名。凡人所生者，神也;所托者，形也。神大用則竭，形大勞則敝，形神離則死。死者不可復生，離者不可復返，故圣人重之。由是觀之，神者生之本也，形者生之具也。不先定其神，而曰“我有以治天下”何由哉?
由于他們的出身不同，立場不同，因而在解決或回答:現(xiàn)實問題時，提出的政治主張和要求也盡不同，他們著書立說，雖然各有優(yōu)缺，但是為我們留下了寶貴且豐富的文化遺產(chǎn)。
他們面對社會的大變革，諸侯爭霸，群雄割據(jù)，戰(zhàn)爭頻仍，連年不絕。而社會變革的劇烈，也正因為各諸侯國力爭霸主地位，以主宰中國，所以采取了種種政治和經(jīng)濟的改革措施，富國強兵，勵精圖治，推動了社會的快速向前發(fā)展。與此同時，諸子百家之說應運而生，“九流”、“十家”異說紛呈，學術思想空前活躍。因此，先秦這個大動蕩的時期，成為中國古代社會大變革時期，同時成為雅斯貝斯稱之為“軸心時代”的歷史分界線?！拜S心時代”不僅是一種有說服力的新的史學觀念，而且這種理論為所有歷史學提供了一個新的視野。在中國，“軸心時代”大致相當于春秋戰(zhàn)國時期。這一時期，中國古代學術思想空前繁榮，諸子峰起，百家爭鳴，出現(xiàn)了儒、墨、道、法、名等許多學派，產(chǎn)生了孔子、老子、墨子、孟子、莊子、孫子、楊朱、惠 施、公孫龍、商鞍、申不害、荀子、鄒衍、韓非子、李斯等一 大批思想家。
我國今日的思想，試默察之，無不有先秦學術之成分在其中者。不知本原者，必不能知其支流。欲知后世之學術思想者，先秦諸子之學則不可不知也。也就是說，先秦哲學是中國哲學的發(fā)端，是形成學派和建立哲學體系的重要歷史時期，具有自己的歷史特點。它廣泛地探討了宇宙本原和自然規(guī)律問題、天人關系問題、人性善惡問題、認識論和邏輯學問題等，把哲學研究伸展到各個領域和各個方面，內(nèi)容極為豐富，已包含著以后各個歷史時期各種哲學觀點的胚胎和萌芽，對中國哲學的發(fā)展產(chǎn)生了深遠影響。就其探討問題的廣度和深度而言，可以和古希臘哲學相媲美，是中國亦是世界哲學史上的燦爛篇章。
