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正是在這樣的背景下,本文在借鑒前人研究成果的基礎上，闡述了有關格式合同的概念及特征，通過對國外有代表性的幾個國家就格式合同的立法、司法規(guī)制的比較，對我國格式合同的和現(xiàn)狀進行了闡述。隨后，通過邏輯論證方式，對格式合同的利弊表現(xiàn)及其規(guī)制的法理基礎進行了分析。最后，文章提出了對格式合同可進行的一些改進措施，以期能為將來的相關研究提供借鑒價值。
關鍵詞：合同格式合同法理基礎
1．格式合同的概念與特征
1.1格式合同的概念
格式合同這一概念在現(xiàn)今的法律領域已經(jīng)被廣泛使用與關注，但它并非中華法系里的概念，而是從西律文化中引進的。對于它的理解，西方各國也不甚一致，歸納下來主要有以下幾種：美、日和法國等國家將其稱為“附和合同”、“附意合同”，法國法中的“附合合同”是指“一方當事人對于另一方當事人事先已經(jīng)確定的合同條款只能表示全部同意或者不同意的合同，亦即一方當事人要么從整體上接受合同條件，要么不訂立合同，而所謂的‘不訂立合同的選擇’，客觀上又根本不存在。”另一種對格式合同的稱謂是“一般交易條款”，持有此種概念的有德國，意大利，奧
地利等國。我國地區(qū)的《消費者保護法》將格式合同稱為定型化契約，是指：“經(jīng)營者為與不特定多數(shù)人訂立契約之用而單方預先擬訂之契約條款?！逼渌€有一些有關格式合同的稱謂，如以色列稱之為“標準合同”，葡萄牙稱之為“加入合同”。以上各國所定義的格式合同，總體上看只是格式合同的調整和使用范圍有所不同，在概念所詮釋的本質特征方面并無根本差異。
我國法學領域對格式合同概念的理解也不盡相同，有的學者的表述是：“由一方當事人、有關團體或國家機關制定的，或由國家法律直接規(guī)定的，包括全部交易條款的一種合同?！庇械膶W者的表述是：“由一方當事人預先制定的、并由不特定的第三人所接受的、具有完整的和定型化特點的格式條款?！边€有許多學者對格式合同下了形形的定義，我國《中國人民共和國合同法》第39條第2款規(guī)定：“格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款”。
1.2格式合同的特征
格式合同的特征概括下來一般以下幾個方面：
1、合同條款的不可協(xié)商性。格式合同的使用人通常從自己的目的、利益角度出發(fā)，制定和使用格式合同，而作為合同的相對人，對格式合同的和具體條款并無協(xié)商和討價還價的余地，即要么接受，要么走開，從而排除了一般雙務合同的平等協(xié)商（要約與承諾）過程，這是格式合同的最主要特征。
2、同條款由一方預先擬定。一般而言，普通合同的條款都是由雙方在平等協(xié)商過程中確定的，每個條款都體現(xiàn)了雙方共同的意思表示和締約目的。而在格式合同中，條款的內容和形式都是由使用人預先確定和設置好的，并未與相對人能進行平等的協(xié)商。
3、合同雙方地位的明顯不平等性。在格式合同中，雙方當事人的地位明顯不平等。這種不平等既有雙方締結合同背景中實力與地位的差異（通常表現(xiàn)為一方為具有壟斷地位的公益企業(yè)），也有在定合同中事實上的不平等，如條款由一方預先擬定，另一方要么接受要么走開。應該說，這種雙方地位的不平等是格式合同產(chǎn)生的直接根源。
4、格式合同的要約具有廣泛性、持續(xù)性和細節(jié)性。廣泛性是指格式合同的使用人是針對不特定多數(shù)的相對人發(fā)出邀約的，而非針對某一特定相對人。持續(xù)性是指格式合同是為就同種或同類情況的反復使用而制定的，并非一次使用便告終結。細節(jié)性是指格式合同的要約中一般都包括了合同的全部條款，內容詳盡具體，直接可結合實際。
2．國外相關狀況分析
2.1國外對格式合同的規(guī)制
針對使用格式合同一方當事人處于各方面的優(yōu)勢這一實情，各國的法律制度均以不同的方式做出了反映。因為人們普遍認識到，在一方居于經(jīng)濟強力地位的情況下，交易關系難以實現(xiàn)平等與自由。自20世紀70年代以來，歐洲各國紛紛建立了對格式合同的效力進行審查的法律制度，大多數(shù)國家以不同方式實施了有關的法律?？v觀各國有關格式合同的規(guī)制，主要有以下兩種做法：
第一種做法是以德國為代表的制定專門法律規(guī)范格式合同。長期以來，德意志聯(lián)邦共和國規(guī)定，只有法院有權對付不適當交易條件并提供保護，對此法院最初一般只引用《德國民法典》有關條文處理，而沒有制定專門法律。1977年4月1日德國施行了《規(guī)范通用交易條件權利法》。該法不僅規(guī)定了格式合同的性質，并對哪些條款應該歸于無效作了范圍極為廣泛的明確規(guī)定，只要有爭議的條款屬于其中之一，就可被宣告無效。除德國外，英國也先后制定、頒行了一系列專門規(guī)范格式合同的單行法。如1977年的《不公平合同條款法》、1974年的《消費者信用法》、1973年的《公平交易法》。這些法律主要賦予法官及有關機構依據(jù)“合理性”標準對合同的內容，尤其是免責和限責條款進行審查的權利。
第二種做法是以德國、瑞典、英國、荷蘭、奧地利、法國為代表的建立對格式合同的預防性審查制度。所謂預防性審查制，在有的國家是法律賦予一定的機構對企業(yè)主(即經(jīng)濟優(yōu)勢方)的市場行為進行審查的權限，而有的國家則是建立“集團訴訟制度”。在英國，擔負這一責任的是一個特別行政機構即“公平交易局”;在瑞典是由“消費者——護民官”領導的特別行政機構。在通用交易條件被使用之前，上述機構依法有權對這些條件的公平性、合理性進行審查，一旦這些機構認為這些條件系企業(yè)主濫用合同自由的結果，其使用后會損害合同相對人利益的，他們有權直接代表消費者與企業(yè)主談判，要求企業(yè)主更正其行為，取消這些條件。如果談判未能發(fā)生期待的結果，則這些機構有權直接向法院提訟?！凹瘓F訴訟制度”的核心是：一些團體，尤其是消費者協(xié)會，有直接代表消費者向法院提訟的權利。通過法院的判決，企業(yè)主們在未來使用被法院認定為不許可的合同條款的行為將被禁止。如果被投訴的企業(yè)主有違背這一判決的行為，法院有權判處其向國家繳納罰金或向投訴人繳納違約金。
除上述兩種規(guī)制外，也有的國家直接在民法典或商法典中規(guī)范格式合同，援引民法典中所確立的基本原則，如“善良風俗”、“公共秩序”、“自由不得濫用”原則禁止企業(yè)主和消費者間使用不公平的格式條款?？v觀各國對格式合同的規(guī)制，均根據(jù)本國的實情制定，各有特色。
2.2對國外相關情況的分析
對比以上國家的實際情況，采用制定專門法律規(guī)范格式合同的做法，其好處在于法律對格式合同有明確、詳盡的規(guī)定，內容完善，立法體系，邏輯嚴謹，使司法機關處理相關糾紛有明確的依據(jù)。故合同中利益受損害一方當事人可以根據(jù)不自愿的合同條款的無效性規(guī)則，對其合同相對人提訟，或者施行與這些訴訟相應的自我保護。但這種措施僅能阻止受訴個案不自愿的合同條件的應用，卻不能杜絕企業(yè)主在與其他人進行交易時繼續(xù)使用這些條件。況且，利益受損害的一方當事人限于個人理智、知識、財力和精力的欠缺，有時會放棄訴訟，選擇接受那些對其不利的合同。這就給企業(yè)主們明目張膽地使用這些不許可的合同條款提供了客觀上的可能性。而適用預防性審查制，由于并不限于個案處理，能夠徹底地防止不許可合同條款的應用，因此可以起到標本兼治，廣泛保護消費者利益的作用。
3．對我國格式合同的法理分析
3.1我國對格式合同的相關規(guī)制
為防止合同關系當事人濫用合同自由權利，體現(xiàn)民法的公平、正義精神，我國在借鑒先進國家經(jīng)驗的基礎上，首次在1999年頒行的統(tǒng)一合同法中對格式合同進行了規(guī)制。所不同的是，在立法體例上，我國沒有采用單行法的形式，而是將有關格式合同的規(guī)制納入合同法總則部分第二章“合同的訂立”中。
第一，規(guī)定格式合同條款使用人的特殊義務。
首先，在原則上，提供格式合同條款的一方在擬定條款時應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務;在規(guī)定免除或者限制其責任的條款時要合理公正，不得將免責條款強加給對方，以損害消費者的利益。
其次，在格式條款內容已經(jīng)確定使用過程中，使用人要履行兩項義務，一是提示義務。即以合理的方式提請對方注意合同當中限制責任和免除責任的條款，且提示的方式應達到足以引起一般相對人注意的程度；二是說明義務。即如果對方有要求，提供、使用格式條款的一方應當向對方說明免責和限責條款的含義。如果當事人違反了這兩項義務，沒有提示或拒絕說明，這個條款不發(fā)生法律效力。
第二，直接規(guī)定某些條款無效。依合同法的規(guī)定，格式合同中的三種條款無效。一是免除故意和重大責任的條款無效，如規(guī)定“在承運過程中貨物損壞不予賠償”。二是免除人身傷害責任的條款無效，如規(guī)定“工傷概不負責”。三是免除提供格式條款一方責任、加重對方責任、排除對方主要權利的條款無效。
第三，對格式合同的條款理解不一致時，適用特殊解釋規(guī)則。合同法規(guī)定，當使用格式合同方和相對人對某一條款的理解發(fā)生爭議時，首先應當按照通常理解予以解釋。如果對格式條款有兩種以上解釋的，受訴的人民法院或仲裁機構應當采用不利于使用格式條款的一方當事人的那個含義，作出不利于提供格式條款一方的解釋。
此外，合同法還規(guī)定，在一個合同中既有格式條款又有非格式條款，在兩者內容發(fā)生不一致時，應當以非格式條款為主。
3.2我國格式合同在制定上的優(yōu)點
應當肯定，合同法的上述內容是根據(jù)我國國情，在廣泛參鑒發(fā)達國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗，認真地斟酌審查后加以歸納制定出來的，這項制度從無到有本身就是一大進步。它體現(xiàn)了民法的公平性和正義性，體現(xiàn)了我國法律對人權的切實重視和保障。
首先，制訂了規(guī)范的有關格式合同的法律，能夠大量節(jié)約交易成本和時間。在經(jīng)濟交往頻繁、日新月異的今天，合同已經(jīng)成為人們經(jīng)濟往來和工作生活不可缺少的手段?？墒菭幷摬恍莸挠憙r還價、繁瑣的交易手續(xù)、紛繁復雜的文本資料已經(jīng)讓廣大的當事人不厭其煩。格式合同的出現(xiàn)，一定程度上解決了這個，節(jié)省了大量的人力物力和時間。
其次，格式合同的規(guī)范化使用，有利于事先明確責任和風險分擔，引導經(jīng)營和消費。格式合同的詳盡完備，對責任的明確規(guī)定，是雙方當事人能夠預先估計締約所帶來的機遇與風險，慎重合理的選擇自己經(jīng)營、消費的方向，增進了交易安全，避免了不必要的訴訟之爭。
第三，制訂了明確的格式合同相關法律，有利于國家對其進行管理和控制。格式合同的應用，從某種意義上講，也是國家對市場進行管理和控制的需要。明確完備的合同文本，有利于相關部門的監(jiān)督與指導，也為合同落空或違約時的司法救濟提供了明確的書面依據(jù)，便于進行責任的劃分與法律的運用和評價。
3.3我國格式合同在制定上的不足
但是，縱觀其全部，我國的格式合同發(fā)展無論從體系內容上還是在實際操作上均存在缺憾。究其原因，既有立法技術上不應有的疏忽，也有思想上的保守性
一、從法律體系和立法內容上看。
首先，格式合同與傳統(tǒng)民法理念相抵觸。格式合同中，條款的一方預先擬定，相對人的無協(xié)商權利，都和“平等互利”、“契約自由”等傳統(tǒng)理念相抵觸。雙方當事人締約權力與地位的明顯不平等，使得許多學者一度懷疑合同的生命力，甚至認為契約制度已經(jīng)死亡。應明確的是，格式合同確已給市場經(jīng)濟的自由與平等制造了嚴重的障礙，其所破壞的不僅僅是民法領域的系列理論，更深層的是人們心中平等自由的基本理念以及對未來活躍和諧的經(jīng)濟秩序的美好憧憬。
其次，體系不合理，內容過于簡單。我國合同法第39條至第41條三個條文是有關格式合同的規(guī)制的，這三個條文被置于合同法第二章“合同的訂立”部分，然而其中的內容并非僅涉及格式合同的訂立。三個條文中，與合同的訂立有關的內容只有第39條，即訂立格式合同應遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務。第40條和第41條則是關于格式合同條款無效和格式條款解釋規(guī)則，其內容涉及這類合同的效力及發(fā)生糾紛時有關機關對格式條款的裁判問題。而關于合同的效力合同法有專章(第三章)規(guī)定，有關合同的解釋也在第八章“其他規(guī)定中”。
如前文所述，格式合同的使用有其積極性，只要其內容公平、風險分擔合理，對于雙方均無不利。我國的實際情況是，一方面，市場交易中有大量格式合同在使用，另一方面，合同法的規(guī)制內容只有三個條文，過于籠統(tǒng)、原則，難以涵蓋格式合同的方方面面。由于條文過于原則，不夠具體，出現(xiàn)立法與現(xiàn)實不相協(xié)調的矛盾，導致司法實踐中難以實際操作，結果損害的仍然是消費者的利益。
第三，規(guī)制單一，不能保護所有消費者的利益。就合同法的規(guī)制而言，不難得出這樣的結論:我國對格式合同是否有效、因格式合同引發(fā)爭議時有認定處理權的機關限于人民法院和仲裁機構，其中司法實踐中主要是人民法院。除這兩個機關外，其他任何機關和團體無權審查格式合同，更無權解決格式合同糾紛。而且，即使人民法院的處理也僅限于個案處理，結果是維護了個案公平，保護了特定的消費者。這種做法的缺陷在于：其一，人民法院和仲裁機構的審查、處理都局限于發(fā)生爭議后的事后審查，而沒有確立事先審查制度。由于沒有事先審查制度，僅靠人民法院和仲裁機構進行事后救濟，這種做法一是力量薄弱，二是事后審查根本無法杜絕格式合同制定時不公平現(xiàn)象的發(fā)生，不能防患于未燃。其二，個案處理后，不能阻止使用方繼續(xù)使用不公平的條款和其他消費者簽訂合同，一個案件解決了，其他消費者、其他勞動者的權益并未因此得到同樣保護。
二、從實際操作上來看。
首先，格式合同嚴重侵害了弱勢相對人的利益。相對人面對一方預先擬定的合同條款，要么接受，要么走開，在這種處境中，真正是“人為刀俎，我為魚肉”，尤其是廣大消費者在接受公益事業(yè)服務的過程中，更為深切的感受到了這一點。鐵道部門的春運提價就是一個很典型的例證。
其次，格式合同的長期、過度濫用會對國家的利益造成嚴重侵害。格式合同的不規(guī)范使用，淺層來看，侵犯了廣大消費者和經(jīng)營者的活動權益與自由，但從長遠看，將導致公益部門與普通行業(yè)利益獲取的嚴重不均衡，使大眾因缺乏安全感而對貿(mào)易往來喪失信心，進而造成市場經(jīng)濟秩序的混亂與不穩(wěn)定并最終使國家喪失對行業(yè)部門協(xié)調以及社會各層面利益兼顧的有力控制，造成國家利益不可挽回的損失。
4．對不足之處的幾點完善意見
一、在完善立法方面：
1．合理安排體系，調整
為解決上述矛盾，筆者認為鑒于本國實情，雖然不一定非要效仿國外制定單行法規(guī)范格式合同，但即使將其置于合同法中，也應在體系上安排妥當，內容上做出盡可能詳盡的規(guī)定。針對格式合同的特殊性和重要性，以在合同法中單列一章加以規(guī)范為宜。這樣既可避免體系上的雜亂，又具有可操作性。
2．轉變部門立法現(xiàn)狀，建立學者專家起草的機制。
在我國格式合同基本上都是由行業(yè)部門自己制定的，或者由行業(yè)部門提出草案，人大通過，這些法律法規(guī)的規(guī)定直接成為格式合同的內容。這種行業(yè)部門立法容易導致不公平已經(jīng)成為共識，因此建立專家起草法律機制是克服這種弊端的有效方法。這樣才能取消行業(yè)部門規(guī)范本行業(yè)格式合同的權利，以達到維護法律的公正目的。
3．建立預防審查機制
為了制止和減少不公平格式條款的出現(xiàn)使用，在目前條件下，我國有條件也有必要借鑒英國、瑞典的預防性審查制，即設立特定的行政機構，并賦予這些機構對格式合同進行預先審查之權限，使消費者居于主動地位。這樣做的好處在于，事前救濟能起到預防作用，切實有效地保護廣大消費者的利益。一旦發(fā)生糾紛，再運用司法和仲裁力量進行事后救濟，以達到標本兼治之目的。
二、在實際操作方面
1．在壟斷性行業(yè)中引進競爭機制。
使用格式合同有很多優(yōu)點，用格式合同訂立合同本身并沒有什么不好，是出在提供格式合同的當事人利用了格式合同的特點，制定了一些不平等條款，并強加給交易方，使自己在得到利益的同時不承擔任何風險。制定格式條款者之所以能肆無忌憚地將私利塞入格式合同中，不是格式合同本身有什么魔力，而是格式合同的制定者在經(jīng)濟上具有絕對優(yōu)勢的地位或者從事壟斷性行業(yè)。因此要克服格式合同的弊端，國家除用法律規(guī)范格式合同外，還應該引進競爭機制，打破行業(yè)壟斷，使他們失去利用格式合同特點謀利的“優(yōu)勢”或“資本”。展開必要的競爭，使那些想利用格式合同特點謀不法之利者，失去市場，失去客戶，失去利潤，促使他們擺正自己與交易方的位子，遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務。
2．加強對格式合同監(jiān)管和制裁。
設制格式合同的當事人均是在經(jīng)濟上具有絕對優(yōu)勢或具有壟斷性的經(jīng)營者，他們地位獨特，財大氣粗，背景復雜，而交易方往往是弱勢群體，其經(jīng)濟條件、專業(yè)知識、組織狀態(tài)等方面無法與格式合同的提供者相提并論。因此對格式合同中的不公平之處難以抗衡，特別是合同中的“免責條款”、“艱難條款”更是如此，在這種情況下，交易方也難有自由選擇的余地，往往只能是被迫接受，結果或造成交易方利益的損害或造成雙方當事人糾紛不斷，甚至社會穩(wěn)定。因此，國家有關的管理部門應該主動對設制的格式合同，尤其是對涉及國計民生的壟斷性行業(yè)的格式合同的樣本建立備案制，并進行核查、督促他們糾正不公平的條款，對于堅持不公平條款的制定者依法給予必要的制裁，規(guī)范市場交易行為。消費者協(xié)會也應積極收集各行業(yè)的格式合同進行，一方面向立法部門和政府管理部門提出規(guī)范格式合同的立法建議和監(jiān)管意見，另一方面提醒消費者注意現(xiàn)有各行業(yè)格式合同存在的問題和應采取的對策，供廣大消費者在簽訂格式合同時。
注釋：
①尹田：《法國合同法》，120頁，法律出版社，1995。
②馮振宇、姜志俊、謝穎青、姜炳?。骸断M者保護法解讀》，355頁，月旦出版社股份有限公司，1995。
③楊濟華、汪涌：《標準合同與消費者權益保護》，載于《法學》，34頁，1993年第2期。
④王利明：《標準合同的若干問題》，載于《法商研究》，33頁，1334年第三期。
⑤尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社，1995，121頁。
參考：
1、《合同法中的自由與強制》康拉德•茨威格特，海因•克茨，著；孫憲忠，譯；法律出版社，1998。
2、《民法學說與判例研究》王澤鑒，政法大學出版社，1997。
3、《淺議合同法中格式條款與免責條款規(guī)定的矛盾及其修補》張利平、魏曉俊，人民法院報，1.18
4、《合同法新論總則》王利明、崔建遠，中國政法大學出版社，2000。
5、《論標準合同——民商法與實踐》王利明，吉林人民出版社，1996。
6、《二十世紀契約法》付靜坤，法律出版社，1997。
隨著社會主義市場經(jīng)濟體制的不斷建立，經(jīng)濟生活中訂立合同的形式表現(xiàn)多種多樣，但合同有效成立后，也會因為各種原因而發(fā)生合同解除的情況，而我國的法律制度對合同解除方面的規(guī)定的不盡完善，在實際的實踐中妨礙了合同解除權的正確行使。
一、合同解除的概念和特征
（一）合同解除的概念
合同解除，是指合同有效成立內，由于法定事由的出現(xiàn)或因當事人的意志而終止合同效力的行為。①根據(jù)這一規(guī)定可以看出合同解除權是形成權。形成權是指當事人一方可以以自己的行為使法律關系發(fā)生變化的權利。
合同解除包括協(xié)商解除、約定解除和法定解除。
1.協(xié)商解除,指合同履行過程中，當事人經(jīng)協(xié)商一致同意解除合同?！逗贤ā返?3條規(guī)定：“當事人協(xié)商一致，可以解除合同?！备鶕?jù)合同自愿原則，當事人在法律規(guī)定范圍內享有自愿解除合同的權利。協(xié)商解除是雙方的法律行為，應當遵循合同訂立的程序，即雙方當事人應當對解除合同意思表示一致，協(xié)議未達成之前，原合同仍然有效。假如協(xié)商解除違反了法律規(guī)定的合同有效成立的條件，比如，損害了國家利益和社會公共利益，解除合同的協(xié)議不能發(fā)生法律效力，原有的合同仍要履行。
2.約定解除，指當事人在合同中約定，合同履行過程中出現(xiàn)某種情況，當事人一方或者雙方有解除合同。我國《合同法》第93條規(guī)定：“當事人可以約定解除合同的條件，解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同?！碑斒氯丝梢栽谟喠⒑贤屑s定，也可以在履行合同的過程中約定，可以約定一方享有解除合同的權利，也可以約定雙方享有解除合同的權利，當解除合同的條件出現(xiàn)時，享有解除權的當事人可以行使解除權解除合同，而不必再與對方當事人協(xié)商。比如甲乙雙方簽訂了房屋租賃合同，兩方可以約定，未經(jīng)出租人同意，承租人答應第三人在該出租房屋居住的，出租人有權解除合同；也可以約定，出租房屋的設施出現(xiàn)問題，出租人不予以維修的，承租人有權解除合同。
3、合同的法定解除是指在履行合同過程中出現(xiàn)法定解除合同情形，當事人有權解除合同。合同法定解除根本上是非違約方的一種救濟措施，是法律賦予非違約方在對方違約的情況下保護自身利益的手段。我國《合同法》第94條規(guī)定了法定解除的條件，當事人有下列情形之一的可以解除合同：（1）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；（2）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要義務；（3）當事人一方遲延履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內仍未履行的；（4）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；（5）法律規(guī)定的其它情形。
從不同的角度對合同解除概念的解釋也有差異,從作為一種合同法律制度角度講，合同解除是提前終止合同當事人權利義務關系的一種情形。從作為當事人享有的權利角度講，合同解除是指在合同有效成立以后，當解除的條件具備時，因當事人一方或雙方的意思表示，使合同關系自始或僅向將來消滅的行為。而從法院和仲裁機構享有合同解除權的角度來講，合同解除是指在合同有效成立以后，履行完畢以前，因發(fā)生重大情況變化，致使繼續(xù)履行合同很困難，若履行則顯失公平，根據(jù)一方當事人的請求，裁判機關裁判解除合同使其消滅的現(xiàn)象。
（二）合同解除的特征
1.合同的解除適用于已有效成立的合同，它以當事人之間存在有效合同為前提。
2.合同解除須達到一定條件。合同依法成立后，便具有法律約束力，為滿足自己的利益需要，當具備了一定條件時，法律也答應當事人解除合同，合同解除的條件，可以是當事人約定的，也可以是法律規(guī)定的。
3.合同的解除必須有解除行為。具備了合同解除條件下，合同解除的當事人可以解除合同。但當事人解除合同必須實施一定的行為，即解除行為。這種解除行為是一種法律行為。值得注重的是，解除行為是由有解除權的人實施的，解除權是一種形成權，享有解除權的人依其單方面意思表示解除合同,因此解除行為是單方法律行為。合同解除發(fā)生在合同生效后而尚未完全履行前，故合同未生效或已履行完畢，這時合同解除行為不發(fā)生。
二、合同解除與合同終止的區(qū)分
合同解除與合同終止的區(qū)分，在各國立法上存在不同的看法。大陸法學者大多認為合同解除與合同終止有區(qū)別，認為兩者都是形成權，但適用的范圍和效力是不同的。還有一種觀點認為，合同解除與合同終止是等同的，合同解除就是指當事人之間對提前終止合同所達成的協(xié)議。我國合同法中沒有合同終止的概念，也沒有合同終止的相關規(guī)定。但涉外經(jīng)濟合同法第31條規(guī)定了終止的概念，依據(jù)該規(guī)定，合同將因當事人按約定條件履行，仲裁機構裁決或者法院決而終止，亦可因雙方協(xié)商同意而終止。可見涉外經(jīng)濟合同法事實上是將合同終止等同于合同解除。當合同解除適用于以使用標的物為內容的連續(xù)性合同時，它表現(xiàn)為合同終止的一些法律特征，不具有溯及既往的效力，不產(chǎn)生恢復原狀的法律后果。如租賃、借貸合同等一方在實際使用標的物經(jīng)過一個時期后，難就已使用和收益的部分作出返還。②又如水、電、氣的供給合同，顯然對以往的供給不可能恢復原狀。③也就是說，我國合同法中的合同解除包含合同終止，二者表現(xiàn)為種屬關系，合同解除可以代替合同終止，但合同終止不能代替合同解除來使用。
在實際實踐中，也常有將合同解除與合同終止混肴使用的事情發(fā)生。如在合同解除糾紛的判決文中，常有“終止雙方當事人簽訂的某某合同”之類的表述，這說明，他們將合同解除與合同終止誤認為是同一概念。事實上，合同終止與合同解除是兩個不同的概念，兩者既有相同點，又存在有差別。合同終止又稱為告知，是指繼續(xù)性合同的當事人一方所作的合同效力向將來消滅的意思表示。而合同解除，是指合同有效成立內，由于法定事由的出現(xiàn)或因當事人的意志而終止合同效力的行為。兩者都是表現(xiàn)為依一方當事人的意思表示使合同關系消滅的權利，在性質上均為形成權，且其產(chǎn)生都可依約定或法定兩種途徑。盡管在立法和司法實踐中，大都認為合同的解除與合同的終止是相同的，但我認為，二者仍然有區(qū)別：
(一)法律效力不同。傳統(tǒng)大陸法的規(guī)定，合同的解除要發(fā)生恢復原狀的效力，合同的解除即向過去發(fā)生效力，同時由于合同關系消滅使當事人不再負履行義務，因此也是向將來發(fā)生效力。而合同的終止只是使合同關系消滅，僅向將來發(fā)生效力，當事人不發(fā)生恢復原狀的義務。也就是說，合同終止不具有溯及既往的效力，不能產(chǎn)生恢復原狀的法律后果；而合同解除使合同關系發(fā)生既往消滅的效力，具有溯及既往的效力，因而對已履行的合同將產(chǎn)生恢復原狀的后果。
(二)權利專屬不同。合同終止權為非專屬權，可隨債權或債務一同移轉第三人；而解除權為專屬于債權人的權利，除可隨同債權債務概括移轉外，不得因單純的債權讓與或債務承擔而移轉給第三人。
(三)適用范圍不同。合同解除只適用于違約的場合，而合同終止主要適用于非違約情況。合同解除是對違約的一種補救措施，也是對違約方的一種制裁，是一種非凡的合同責任，因而合同解除只適用于違約的場合。所以，合同解除可以適用于當事人一方不履行合同的情況，而且為了使當事人之間的關系恢復到訂約前的狀態(tài)，必然借助于損害賠償?shù)霓k法。而對于合同終止來說，有些合同只能適用合同終止，不能適用合同解除，如根據(jù)租賃合同，承租人租用房屋達一定期限，或根據(jù)勞務合同，當事人一方已付出了一定勞務等，假如發(fā)生一方當事人違約，也無法恢復原狀，只能使合同關系終止。盡管它也可以適用于一方違約的場合，但是合同終止主要適用于非違約情況，如合同因履行而終止等等。
三、合同解除權的行使
談到合同解除，必然涉及解除權問題，何謂合同解除權？合同解除權有廣義和狹義的說話，狹義的合同解除權，就是合同當事人一方依照法律規(guī)定或合同約定單方意思表示使合同的溯及消滅的權利。④它的行使直接導致合同權利義務消滅的法律后果，依據(jù)解除權發(fā)生的依據(jù)不同，可將其分為三類，即協(xié)商解除權、約定解除權、法定解除權。合同解除權的行使主體應當是合同當事人，人民法院及其工作人員不能直接行使。我國法律對于合同解除權的規(guī)定逐步在完善，但有一點是可以肯定的，無論是過去的法律，還是現(xiàn)行的法律，將合同的解除權賦予了當事人，而未賦予人民法院或其他任何機構。
(一)合同解除權行使的條件
依照解除權的分類不同，合同解除權的行使也可分為三種，即協(xié)商解除合同權的行使、約定解除合同權的行使和法定解除權的行使。市場經(jīng)濟情況復雜多變，答應當事人在訂立合同時附加解除條件，而對于在合同中未預先規(guī)定解除條件的，當事人雙方可協(xié)商確定行使解除權，這樣可以使合同更能靈活地適應新情況，更符合當事人的需要。約定解除合同權的行使，合同雙方當事人在合同訂立時預先規(guī)定合同解除的條件，當條件成就時，合同當事人一方或兩方可行使解除權。比如當事人在訂立房屋租賃合同時，可以約定，出租人應當保證承租人用電、用水及取暖。在這個合同中約定的是一種解除權，當出租人不能供給水、電、暖時，約定的條件成就，承租人便可以行使解除合同的權利。而法定解除權的行使必須依據(jù)法律的規(guī)定，我國現(xiàn)行《合同法》對此較以往有了重大改進，充分吸收了兩大法系及國際公約的立法經(jīng)驗，對法定合同解除條件作了較為嚴格的限制。根據(jù)《合同法》第94條的規(guī)定，行使法定合同解除權應具備下列條件：
1、因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同的目的。所謂的不可抗力，是指是不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。⑤不可抗力包括地震、洪水、臺風、海嘯等自然災難，戰(zhàn)爭等社會原因及政府禁令等政府行為。不可抗力事件的發(fā)生，由于不是當事人的過失造成的，對履行合同的影響可能有大有小，對于完全可以通過延期履行合同從而實現(xiàn)合同的目的，不必行使法定解除權，因不可抗力致使合同目的完全不能實現(xiàn)時，當事人可根據(jù)情況行使法定解除權解除合同。
2、因預期違約行使解除權。預期違約將不履行主債務的，在大陸法系中稱為拒絕履行。預期違約構成了對債權人期待債權的侵害，同時構成了對合同紀律的破壞，而且還將影響交易的正常進行，因此，法律除規(guī)定毀約承擔責任外，還賦予了非違約方法律救濟的權利。從拒絕履行的形式來看，預期違約分兩種：明示毀約和默示毀約。明示毀約是指在合同履行期屆滿，一方當事人無正當理由明確表示將不履行其合同義務；默示毀約兩是指在履行期限屆滿前，一方當事人以自己的行為表明將不履行合同義務。從拒絕履行的時間來看，它又可分為兩種：一種為履行期限屆滿的履行拒絕，此時根據(jù)債權人的選擇，債務人須負強制履行責任或損害賠償責任；另一種為履行期限屆滿之前的履行拒絕，即合同一方當事人在履行期屆滿以前明確表示或以自己行為表明不履行債務，此時合同另一方當事人不必坐等履行期限的屆滿，可以直接解除合同，經(jīng)避免不必要的浪費。我國舊合同法并不承認履行期限屆滿以前的履行拒絕的解除權，新《合同法》第94條第2款對此作了規(guī)定，無疑是一種進步。
3、因履行遲延。它屬于時間不合格，它使合同債權不能及時得到滿足，造成對合同債權的消極侵害。履行遲延須滿足以下要件：⑴履行是可能的，否則不存在履行的問題；⑵在履行期限屆滿后，債務人沒有履行債務，這里的沒有履行債務不包括不適當履行，否則就構成不完全履行，而非履行遲延了；⑶遲延履行無正當理由。若當事人有正當理由發(fā)生履行遲延，對方當事人應給予債務人合理的寬期限，假如在寬期限內，債務人仍未履行其主債務時，就已表明債務人是有嚴重的過錯，因此法律賦予債權人于此情形下享有解除合同的權利。因履行遲延解除合同，以合同有無期限利益而有所不同。如出租婚紗的人于婚禮后交付新婚紗，此時合同債權人可解除合同。
4、因根本違約不能實現(xiàn)合同目的，即不完全履行。它是指當事人一方雖為履行，但沒按合同債務的內容履行。當事人在履行期限屆滿前，實施補足或改正行為，使履行達到了合同要求的，應視為已完全履行合同，雖然經(jīng)過補足或改正，但已超過履行期限的，應付履行遲延的責任，已超過履行期限，且補正不可能的，應付不履行責任。
5、法律規(guī)定的其他解除情形。是指上述四種情況之外的其他原因，在法律規(guī)定的情形下可以作為合同解除的條件。之所以這樣是由于以上四項內容并沒有窮盡所有的法定解除情形，以起到補充作用。
無論哪種解除權的行使都必須以通知要件，對方當事人有提出異議的權利，對合同的解除有異議的，可請求法院或仲裁機構確認合同能否解除。此外，合同法還規(guī)定了解除權行使的非凡程序，即批準和登記，凡是合同生效必須辦理非凡手續(xù)的，合同解除也應辦理非凡手續(xù)，常見的標的物比較非凡的合同，如房屋、土地使用權等，解除權人應到原辦理合同登記的批準的部門辦理解除手續(xù)，否則不發(fā)生解除效力。
(二)如何行使合同解除權
要正確行使合同解除權。一方面要不斷加強相關法律的宣傳,使群眾法制觀念增強和對合同解除的熟悉加深,另一方面應積極倡導立法制度的詳盡化、法律制度的完善化。合同法對行使解除權的主體、期限和程序都作了規(guī)定。
1、合同解除權應由法定的當事人行使。法律權利的行使往往都應在法律規(guī)定的范圍內有特定的人行使,合同解除權的當事人也應按《合同法》及相關法律的規(guī)定行使合同解除權。《合同法》第九十三條規(guī)定:“當事人協(xié)商一致,可以解除合同.當事人可以約定一方解除合同的條件.解除合同的條件成就時,解除權人可以解除合同?！边@一規(guī)定將合同的解除權賦予了訂立合同的雙方當事人,與合同無關的公民或法人無權行使合同解除權。
2、解除權在適當?shù)钠谙迌刃惺购贤獬龣唷！逗贤ā返?5條規(guī)定：“法律規(guī)定或者當事人約定解除權行使期限，期限屆滿當事人不行使的，該權利消滅。法律沒有規(guī)定或者當事人沒有約定解除權行使期限，經(jīng)對方當事人催告后在合理的期限內不行使的，該權利消滅?！痹撘?guī)定在對解除權人的解除權行使期限的規(guī)定，沒有明確限制，當事人可以視情況而自行確定期限行使解除權。
3、解除權以適當?shù)姆绞叫惺购贤獬龣??！逗贤ā返?6條規(guī)定：“當事人一方依照本法第93條第2款、第94條的規(guī)定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除……”而通知方式主要有書面、口頭或數(shù)據(jù)電文等。最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五條規(guī)定：“……主張合同關系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關系變動的事實承擔舉證責任?！备鶕?jù)這個規(guī)定，合同解除不僅要通知對方，而且要以將來一旦產(chǎn)生訴訟能得以證實的方式通知。檢驗合同解除權是否以有效方式行使主要看有無證據(jù)證實解約通知已送達對方當事人，根據(jù)訴訟經(jīng)驗，一般認為以下方式將產(chǎn)生解約通知已送達的證實效力：經(jīng)受送達人簽收、特快專遞或快遞服務、公證送達、約定通知方式等。
在《合同法》第95、96條中規(guī)定了行使合同解除權的期限和應當遵循的程序，筆者認為有不完善之處。由于在該法中，對解除權人的解除權行使期限沒有明確限制，且對異議方擁有的異議權也沒有明確規(guī)定，當合同解除權產(chǎn)生后，若解除權人或異議方怠于行使權利就會使合同進入一種非凡的懸空狀態(tài)，則使解除合同的效力長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)。這些情況對雙方當事人的合法權益及合同交易安全秩序會產(chǎn)生不利影響，因而應做出完善規(guī)定，具體情況可以這樣規(guī)定：
(1)對通知可設定期限（如30天），使解除權人盡快履行通知義務，如其不在該期限內發(fā)出通知，應視為解除權人放棄行使解除權。
(2)對異議方行使異議權設定的期限（如15天），逾期視為放棄異議權，發(fā)生合同解除的法律后果。
(3)合同法中可規(guī)定，異議方可請求人民法院或仲裁機構確認解除合同的效力。假使異議方怠于行使該權利，審理程序或者仲裁程序將無從啟動，應明確解除權人也可行使該向權力。
（三）合同解除權行使的法律效力
合同解除權行使具有使基于合同發(fā)生的債權債務關系消滅的效力。合同解除是否有溯及力，應當根據(jù)當事人的約業(yè)和合同的性質，持續(xù)合同原則上無溯及力，一次合同有溯及力。合同解除后，尚未履行的，終止履行，已經(jīng)履行的，根據(jù)履行的情況及合同的性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求損害賠償。可見，合同解除的效力包含兩方面的內容：
1、是終止履行的效力，即終止合同。合同解除后，可以終止現(xiàn)有的合同關系，當事人之間的權利義務關系原則上不再對雙方當事人發(fā)生效力；對已經(jīng)進行的履行原則上不能溯及。但無過錯的一方如能夠證實若不溯及解除前的行為，則已經(jīng)進行的履行將不能經(jīng)自己帶來利益甚至有可能帶來不應有的損害進，合同解除的效力也可以溯及到合同成立之時。
2、是為恢復原狀功采取補救措施的效力。對于當事人除請求恢復原狀外，還可以根據(jù)履行情況和合同性質，采取其他補救措施，或者請求賠償損失。假如合同的解除是由于一方當事人過錯所造成的，那么在合同解除后，有過錯的一方當事人應當賠償對方因合同解除而受到的損失。
參考文獻：
①參見尹田主編《民法教程》，法律出版社，1997年5月版，第266頁。
②參見王家福主編《民法債權》，第337頁。
一、國際電子商務合同法律適用的特殊
作為現(xiàn)代信息技術衍生物的國際電子商務合同，與傳統(tǒng)的國際貨物買賣合同之間既有聯(lián)系，又有區(qū)別。國際貨物買賣合同是指營業(yè)地在不同國家當事人之間訂立的有關貨物進出口買賣的合同，其合同主體應具有不同國籍或營業(yè)地分處不同國家;買賣的標的應是非為個人或家庭消費品的貨物;此外，貨物的交付必須辦理進出口手續(xù)。與之相比，國際電子商務合同的國際性體現(xiàn)在民事法律關系任一要素均含有涉外性，其主體既有從事商品生產(chǎn)與銷售的經(jīng)營者，又有普通消費者;故合同的標的物既有貨物，又有消費品，還包括提供服務的合同或消費信貸合同;同時，貨物和商品與買方有時在同一國家，無須辦理貨品的進出口手續(xù)(如國內買方向國外網(wǎng)站訂購商品，國外網(wǎng)絡通過其設在國內的商品配送點送貨)。由于國際電子商務合同的上述特殊性，使得國際沖突規(guī)范連接點的確定變得困難和復雜化。本論文由整理提供1.合同締結地。國際電子商務合同的締結地在何處，是一個十分難以確定的問題。在使用電子數(shù)據(jù)交換系統(tǒng)自動簽訂合同的情況下，問題尤為突出。合同締結地是當事人上網(wǎng)所用電腦所在地還是網(wǎng)絡服務提供商所在地?如果是當事人上網(wǎng)所用電腦所在地，又以哪一方為準呢?2.合同履行地。國際電子商務合同可以分為兩種:第一種是涉及現(xiàn)實交付的合同;第二種是不涉及現(xiàn)實交付的合同。對于第一種合同，由于合同履行涉及現(xiàn)實交付，合同履行尚可依據(jù)現(xiàn)有的“特征性履行”等法律適用原則加以確定，從而解決合同法律適用問題。但對于第二種情況，由于合同不涉及現(xiàn)實交付，其履行地的確定并不容易。以在網(wǎng)絡中買賣計算機軟件為例，軟件直接通過網(wǎng)絡傳輸，買方用電子貨幣支付，合同履行地既可以是軟件傳遞的目的地，即買方所在地;又可以是軟件發(fā)送地，即賣方所在地。3.交易所所在地。根據(jù)傳統(tǒng)國際私法，在特定場所按照特定程序締結的合同如證券交易、拍賣等無疑應適用交易所所在地的法律。但是，網(wǎng)上拍賣是“懸浮”在虛擬空間的，并不與任何地域相聯(lián)系，適用拍賣場所所在地法實際上無法可依。有人可能轉而主張適用網(wǎng)絡服務商所在國的法律，這顯然有些牽強。如兩個中國人在美國在線的網(wǎng)上拍賣場所達成了一筆買賣交易，要適用美國法顯然是不可能的。因為交易雙方只是在網(wǎng)上“漫游”到美國，并未實際出現(xiàn)在美國，從而難以受美國法的約束。由此可見，國際電子商務合同不同于傳統(tǒng)的國際貨物買賣合同，是一種特殊的新型合同，因此，有關調整國際貨物買賣合同的各國法律和國際條約均不能直接運用其上。但是，國際電子商務合同就其基本法律特征而言，仍然是合同雙方當事人通過數(shù)據(jù)電文或電子郵件手段設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議，與傳統(tǒng)貨物貿(mào)易并無本質上的區(qū)別，其“商品—貨幣—商品”這一商品銷售的根本特征并沒有改變，而且國際電子商務合同又與國際貨物買賣合同有非常密切的聯(lián)系，是與之最相類似的合同。因此，對于這樣一種特殊的合同類型，我們可以在一定程度上參考借鑒國際貨物買賣合同的法律適用規(guī)則。
二、傳統(tǒng)國際貨物買賣合同的法律適用原則
對國際電子商務合同的運用國際私法對涉外合同法律沖突的解決，主要是通過國際間制定統(tǒng)一實體和用沖突規(guī)范選擇特定國家實體法這兩種相互補充的調整方法。國際電子商務合同也應適用這些調整方法。1.統(tǒng)一實體法。1990年國際商會修訂了《國際貿(mào)易術語解釋通則》，并指出，“修訂的主要原因是為了貿(mào)易術語適用EDI目前頻繁運用的需要……”;聯(lián)合國制訂了《聯(lián)合國行政、商業(yè)、運輸電子數(shù)據(jù)交換規(guī)劃》;國際海事委員會組成電子提單專題委員會，主持制訂了《電子提單規(guī)則》;19%年國際貿(mào)易法委員會召開第29次會議，通過了《電子商務示范法》，同年12月，聯(lián)合國大會以51/162號決議通過《電子商務示范法》，為網(wǎng)絡商務活動提供了訂閱國際條約的示范法?！峨娮由虅帐痉斗ā肥瞧袷澜缟系谝粋€關于EDI的法律，該法的目的是要向各國立法者提供一套國際公認的規(guī)則，說明怎樣去消除此類法律障礙，如何為電子商務創(chuàng)造一種比較可靠的法律環(huán)境，解決了一些長期困擾電子商務的法律問題。雖然《電子商務示范法》既不是國際條約，也不是國際慣例，不具有任何強制性，但隨著國際貿(mào)易的發(fā)展，《電子商務示范法》有可能逐步演變?yōu)橐粋€具有某種強制力的國際條約或國際慣例。1997年美國總統(tǒng)克林頓在其《全球電子商務框架》中，建議各國應以《電子商務示范法》為原則，就電子契約、電子文件及與電子商務有關的基本法律問題，建立一套全球一致的電子商務的基本原則。根據(jù)我國《民法通則》的有關規(guī)定和國際上公認的法律適用原則，國家締結或參加有關國際條約的，應優(yōu)先于國內法而適用國際條約;國家法律沒有規(guī)定，可以適用國際慣例。對于國際電子商務合同而言，其法律適用仍應遵循這樣的原則。此外，目前在調整法律沖突規(guī)范的國際淵源上還出現(xiàn)了通過國際組織制定的非官方的法律文件來調整法律沖突的趨勢，并已在國際商事領域得到普遍推行，彌補了國際條約之不足。如聯(lián)合國貿(mào)易法委員會制定的《國際商事仲裁示范法》和羅馬統(tǒng)一私法國際協(xié)會制定的《國際商事通則》。上述有關商務的某些國際協(xié)議，則屬于此類非官方法律文件，國際電子商務合同的當事人可以選擇它們作為合同的準據(jù)法，訴訟機關或仲裁機關也可以用它們來作為合同的準據(jù)法。2.沖突法。我國《民法通則》第145條及《合同法》第126條明確規(guī)定:“涉外合同當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有密切聯(lián)系的國家的法律?！眹H電子商務合同既有涉外合同的共性—國際性，又有其自身的特性一網(wǎng)絡合同的簽訂地、履行地不明確，這使得其法律適用規(guī)則與一般涉外合同既相同又不同。(l)意思自治原則的適用。當事人在締結合同時可自行決定其合同適用的法律，除非對于某些特殊種類的合同(如涉及不動產(chǎn)的合同、勞動合同以及涉外經(jīng)濟合作及資源勘探，涉外投資等合同)，各國出于確保f園家利益及維護弱方當事人正當權益的考慮，對意思自治進行限制或排除。國際電子商務合同不直接涉及國家利益，也不存在絕對的弱方當事人，不應屬于限制或排除適用意思自治原則之例外，故應任由買賣雙方在網(wǎng)上或網(wǎng)下共同選擇合同適用的法律。但是，對國際電子商務合同當事人的意思自治不應是絕對的，毫無限制的。中國普遍尊重合同當事人的默示選擇，但由于網(wǎng)絡證據(jù)的復雜性，為盡量減少合同爭議，對于此類合同當事人的選擇應是明示的。此外，當事人的意思自治應不得規(guī)避有關法律的強制性規(guī)定，如合同中涉及消費者權益方面的爭議，可以適用有關國際消費者權益保護法的強制性規(guī)范。(2)最密切聯(lián)系原則的適用。我國《合同法》第126條對涉外合同的法律適用僅作了原則性的規(guī)定，關于貨物買賣，司法解釋為:“國際貨物買賣合同，適用合同訂立時賣方營業(yè)所所在地的法律。如果合同原在買方營業(yè)所所在地談判并訂立的，或者合同明確規(guī)定賣方須在買方營業(yè)所所在地履行交貨義務的，或者合同主要是依買方指定的條件并就買方發(fā)出的招標訂立的，則適用合同訂立時買方營業(yè)所所在地的法律。”筆者認為，國際電子商務合同與國際貨物買賣合}，弓不盡相同，不能完全適用有關國際貨物買賣合同的法律規(guī)定;而且此類合同一般要求賣方在買方所在地履行交貨義務，即合同的履行地主要在買方所在地，適用賣方所在地法律明顯不合理;特別是網(wǎng)上購物合同中有相當一部分買方是普通消費者，在適用法律時既要考慮各方當事人的具體利益，考慮合同所起的社會作用，也要兼顧對消費者的特殊保護。因此，在當事人未作法律選擇時，應適用買方所在地的法律。3.合同準據(jù)法的適用范圍。我國對合同準據(jù)法的效力范圍一直采取統(tǒng)一論的觀點，故國際電子商務合同準據(jù)法的適用范圍同樣應采取統(tǒng)一論，即“凡是雙方當事人對合同是否成立、合同成立的時間、合同內容的解釋、合同的履行、違約的責任以及合同的變更、中止、轉讓、解除、終止等發(fā)生的爭議，均應包括在內?！?/p>
三、應針對國際電子商務合同確定新的法律適用原則
在沖突規(guī)范中，有一個非常重要的部分，那就是把特定的民事關系或法律問題和某國法律連結起來的紐帶或標志，在國際私法中被稱為連結因素或連結點。從國際私法的長期實踐和發(fā)展來看，比較常見的一些連結點有:國籍、住所或居所、營業(yè)所、貨物所在地、行為地、法院地、當事人的合意選擇、與案件或民事關系有最密切聯(lián)系的國家或地區(qū)等。其中，當事人的合意選擇地、最密切聯(lián)系地是后來發(fā)展起來的連結因素，與傳統(tǒng)的連結因素相比，更加靈活、有彈性，是對傳統(tǒng)連結因素的“軟化處理”的結果。在處理與因特網(wǎng)相關的案件時，由于案件糾紛發(fā)生在網(wǎng)絡上，因特網(wǎng)的廣闊性和開放性使得網(wǎng)上行為的影響遍及全球，確定連結因素尤其是確定行為地這種連結因素時會發(fā)生困難。因此，筆者認為，從網(wǎng)絡空間本身入手，確立新的連結因素，是解決國際電子商務合同法律適用問題的一個可考慮的途徑。
1.尊重網(wǎng)上社區(qū)解決網(wǎng)上糾紛。從美國的一些州際司法案件審理中的法律適用來看，對于因特網(wǎng)上的案件而言，即使受理案件的州法律與被告本州的法律有本質的區(qū)別，受理案件的州法院仍然可以依據(jù)自己州的法律進行判決。這樣就使得網(wǎng)_L行為人受全球法律的制約，最終因法院適用行為人無法了解和掌握，也無義務了解和掌握國家或地區(qū)的法律而受到不利的判決。于是，針對這樣的情況，有的學者提出了應當重視和尊重網(wǎng)上社區(qū)的觀點。網(wǎng)絡空間中非地理意義的網(wǎng)上社區(qū)是客觀存在的，它由一些有著共同興趣、目標和準則的用戶群體構成，是否應對網(wǎng)上社區(qū)的法律標準予以尊重或干脆引為準據(jù)法的一部分來處理國際電子商務合同糾紛，這是一個新課題。如果各國法院和立法都對網(wǎng)上社區(qū)視而不見，勢必導致因特網(wǎng)用戶在進行網(wǎng)上活動的同時，必須力不從心地查明各國有關這一領域的各種標準和限制，這是對因特網(wǎng)的扼殺，也是法律適用的真正困境。
2.建立新的連結因素。網(wǎng)上當事人的國籍、住所或居所、營業(yè)所、貨物所在地、行為地等連結因素在網(wǎng)上往往難以查明，同時這些因素對網(wǎng)上活動往往毫無意義，這時，除了依照當事人合意確定的準據(jù)法外，可以考慮根據(jù)最密切聯(lián)系原則的原理建立新的連結因素。根據(jù)學者們的設想和構思，網(wǎng)絡服務提供者ISP不僅僅在技術上處于一個不可或缺的地位，在法律上也應被賦予新的權利、處于新的地位。由于在網(wǎng)絡案件中，最容易確定的就是當事人屬于哪一個ISP所服務的用戶，用戶在選擇該ISP的時候，就可以由ISP明示用戶應當遵守的規(guī)則。因此，與當事人關系最密切的是他們的ISP，根據(jù)最密切聯(lián)系原則，可以考慮適用ISP所在地或者他們選擇適用的法律。這樣，因特網(wǎng)用戶將制定規(guī)則和選擇法律的權利委托給了ISP，因特網(wǎng)用戶在選擇ISP的同時也就意味著他接受了該ISP所在地的法律或者該ISP所選擇的國家或地區(qū)的法律的適用。用這種方法來決定法律適用，能夠使用戶非常清楚自己受到哪種法律規(guī)則的約束，應當遵循什么規(guī)定。將非合同當事人的ISP所在地或者ISP選擇作為新的連結因素，不僅符合最密切聯(lián)系原則的靈活性，而且由于最初的選擇權在網(wǎng)絡用戶手中，有利于當事人預見法律的后果，不至于被適用自己完全不了解的法律。超級秘書網(wǎng)
3.根據(jù)服務器位置所在地決定管轄權。因特網(wǎng)透明的特性和寬闊的范圍意味著任何一個希望得到網(wǎng)址的商業(yè)實體都可以從網(wǎng)上眾多的物理地址中進行選擇，得以實現(xiàn)。雖然當事人在網(wǎng)絡上的活動范圍是飄忽不定、難以把握的，本論文由整理提供相對而言，當事人在網(wǎng)上的網(wǎng)址還是一個比較穩(wěn)定的因素，網(wǎng)址的產(chǎn)生和變更需要服務器提供商ISP通過一定的程序來進行，在特定的時間內它是確定的。因此，對于網(wǎng)絡國際糾紛可以考慮從網(wǎng)址人手來確定管轄權。既然考慮從網(wǎng)址人手確定網(wǎng)絡上各種糾紛的管轄權，而網(wǎng)址是當事人在網(wǎng)上的地址，而非在法院管轄區(qū)域的地理地址，那么就需要找出與網(wǎng)址相關聯(lián)的地理地址，才能由此決定管轄該地理地址的法院擁有對此的管轄權。這個地理地址就非服務器位置所在地莫屬了。因此，從一個特定網(wǎng)址上網(wǎng)進行國際商務活動，則該網(wǎng)址所對應的服務器位置所在地就成為管轄權的基礎了。
[參考文獻]
[l]呂巖峰:《國際合同法律適用的理論分歧和歷史改變》，《長春市委黨校學報》1999年第1期。
[2]張楚:《美國電子商務法評析》，《法律科學》2000年第2期。
[3]朱軍、張茂:《國際消費合同的法律適用問題探討》，《法制與社會發(fā)展》1998年第1期。
在電子商務的過程中，參加交易的雙方是以交換電子數(shù)據(jù)訊息的方式而不是通過當面簽訂或交換書面文件的方式來達成或進行商業(yè)交易的，由于該過程以電子數(shù)據(jù)訊息代替了傳統(tǒng)的書面文件，實現(xiàn)了無紙化，因此產(chǎn)生了一種新型的合同形式：即電子合同，目前，國際社會和世界各國為了確保電子合同的順利進行和發(fā)展，紛紛著手通過對電子商務立法的研究和制定來規(guī)范電子合同。其中，有代表性的包括1996年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制定通過的《電子商業(yè)示范法》，1999年11月的美國《統(tǒng)一電子交易法》，以及2000年5月的歐盟《電子商務指令》。這一系列法律文件、法規(guī)的出臺，為各國電子商務的立法提供了借鑒與依據(jù)，為電子合同的實際應用提供了規(guī)范與標準。我國現(xiàn)有的網(wǎng)絡立法，主要有1996年2月1日頒布的《中華人民共和國計算機信息網(wǎng)絡國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》；1999年2月1日海關總署頒布的《中華人民共和國海關艙單電子數(shù)據(jù)傳輸管理辦法》；1999年上海市制定的《國際經(jīng)貿(mào)電子數(shù)據(jù)交換管理規(guī)定》以及我國1999年10月1日起實施的《合同法》；等等。從以上可以看出，我國針對網(wǎng)絡交易的立法還是能夠基本滿足需要的，只是不夠系統(tǒng)。與發(fā)達國家相比，我國關于網(wǎng)絡交易的立法還很不夠，許多問題都未能解決，尤其是在電子商務的立法方面尚無一部統(tǒng)一的綜合性法規(guī)。因此，本文結合我國的現(xiàn)行有關法律和實際情況，針對我國電子商務活動中電子合同的形式與特點，電子合同的成立，電子簽名的效力與確認，電子合同證據(jù)效力的認定幾方面進行初步探討。
一、電子合同的形式與特點
電子合同，是指以電子數(shù)據(jù)交換（縮寫為EDI），電子郵件（E-mail）等能夠完全準確地反映雙方當事人意思表示一致的電子數(shù)據(jù)訊息的形式，通過計算機互聯(lián)網(wǎng)訂閱的商品，服務，明確相互權利義務關系的協(xié)議。所謂電子數(shù)據(jù)交換（EDI）是使用統(tǒng)一的標準編制資料，利用電子方法，將商業(yè)資料由一立的電腦應用程序，傳送到其他的獨立的電腦的應用程序。EDI的傳遞具有通用的特點：它可以產(chǎn)生紙張的書面單據(jù)，也可以被儲存在磁的或者其他的接收者選擇的非紙張的中介物上（如磁帶、磁盤、激光盤等）。而電子郵件，是以網(wǎng)絡協(xié)議為基礎，以終端機輸入信件、便條、文件、圖片或聲音等通過郵件服務器傳送到另一端終端機上的信息。由此可見，電子合同雖與傳統(tǒng)合同所包含的信息大體相同，同樣是對簽訂合同的各方當事人權利和義務作出確定的文件。但因其載體和操作過程不同于傳統(tǒng)的書面合同，故具有以下特點：
1、訂立合同的雙方或多方在網(wǎng)絡上運作，可以互不見面。合同內容等信息紀錄在計算機磁盤中介載體中，其修改流轉、儲存等過程均在計算機內進行。
2、表示合同生效的傳統(tǒng)簽字蓋章方式被數(shù)字簽名（即電子簽名）所代替。
3、傳統(tǒng)合同的生效地點一般為合同成立的地點，而采用數(shù)據(jù)電文形式訂立的合同，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點。沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。
4、電子合同所依賴的電子數(shù)據(jù)具有易消失性和易改動性，電子數(shù)據(jù)以磁性介質保存，是無形物，改動，偽造不易留痕跡，其作為證據(jù)具有一定的局限性。
由于電子合同的以上特點，電子商務立法應當對電子合同的有效性做出一般性規(guī)定，即合同的成立可以通過電子形式表達，合同的有效性不應僅僅因為合同采用了電子形式就受到影響。對此，1996年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制訂的《電子商業(yè)示范法》指出：因為數(shù)碼信息具有以后被引用的可能性，足以擔當書面文件的任務，不能僅僅因為信息采用的方式是數(shù)碼信息而否定其法律效力，有效性和可強制執(zhí)行性。我國《合同法》第十一條規(guī)定：“書面形式是指合同書，信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可能有形地表現(xiàn)所載內容的形式?！钡谌龡l規(guī)定：“當事人采用信件，數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書，簽訂確認書時合同成立?！睆亩_立了合同除了以傳統(tǒng)書面方式外還可以以電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件作為其表現(xiàn)形式。但是對電子合同的發(fā)送，對合同接收和承認，以及發(fā)送和接受的時間地點的認定等問題還是需要更為詳細的規(guī)定。需要說明的是，法律規(guī)定以電子形式締結的合同具有效力，目的只在于掃除有關合同形式要件的現(xiàn)行法律規(guī)范給電子商務造成的障礙，保證法律系統(tǒng)允許合同以電子形式締結，不因為這些合同采用了電子形式就剝奪其有效性和約束力，但并不是說只要合同采取了電子形式就一定具有了法律效力。
二、電子合同的成立
在合同中，合同成立的時間與地點對合同當事人具有重大意義。合同成立的時間決定合同效力的起始與法律關系的確立；合同成立的地點則對確定適用的慣例、在訴訟時確定管轄法院以及對確定適用的法律均具有重大意義。
（一）電子合同成立的時間
在傳統(tǒng)合同中，只要有一方發(fā)生要約，另一方作出承諾，那么合同就成立了。而采用EDI方式簽訂的電子合同，是由買賣雙方在交易洽商過程中的多次電子數(shù)據(jù)傳遞構成的。一方電子數(shù)據(jù)的輸入即為要約，另一方電子數(shù)據(jù)的發(fā)出即為承諾。對于接受的生效時間，英美法和法國法均采取所謂的“投郵主義”，德國法則采取所謂的“到達主義”，《聯(lián)合國國際貿(mào)易物買賣合同公約》對接受生效原則上采取到達生效原則。
由于各種法律制度的差異，加上受到通訊手段的限制，因此，以合同是否成立及何時成立，存在著許多不確定因素。在電子環(huán)境中，為避免貿(mào)易糾紛，確定了到達生效原則，即：不論何種傳遞，只有在被對方適當?shù)亍笆盏搅恕?，才具有法律意義。這就要求傳遞的信息必須能夠進入對方在協(xié)議中指定的收據(jù)電腦。在EDI中，“收到”的意義也與各國法律的規(guī)定一致的，即當傳遞進入接收方的收據(jù)電腦時，即為收到，而不管接受方時否已了解其內容。至于由于接收方自身的原因，延誤對進入信息的反應而產(chǎn)生的風險責任則由接受方承擔。
我國《合同法》明確規(guī)定：要約到達受要約人時生效。如果采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。作出承諾的通知到達要約人時即發(fā)生法律效力。如果根據(jù)交易習慣或者要約的要求以履行方式做出承諾的，履行開始時，承諾即發(fā)生法律效力。如果承諾是以數(shù)據(jù)電文方式作出，承諾到達的時間適用《合同法》第16條的規(guī)定。
（二）電子合同成立的地點
針對合同成立的地點，聯(lián)合國貿(mào)易法委員會《電子商業(yè)示范法》第15條規(guī)定：除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，數(shù)據(jù)電文應以發(fā)端人設有營業(yè)地的地點，為其發(fā)出地點，而以收件人設有營業(yè)地的地點視為其收到地點。就本款的目的而言：如發(fā)端人或收件人有一個以上的營業(yè)地，應以對基礎交易具有最密切的營業(yè)地為準，又如果并無任何基礎交易，則以其主要營業(yè)地為準；如發(fā)端人或收件人沒有營業(yè)地，則以其慣常居住地為準。之所以“營業(yè)地”作為發(fā)出或收到地，主要是基于使合同等行為與行為地有實質的聯(lián)系，從而避免以“信息系統(tǒng)”作為發(fā)出或收到地可能造成的不穩(wěn)定性。我國《合同法》第34條第2款與示范法的規(guī)定頗為相似，采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同成立的地點，當事人另有約定的，首先受制于當事人意思自治原則，由當事人予以約定，在缺乏約定時，以主營業(yè)地為第一標準，以經(jīng)常居住地為替代標準。
三、電子簽名的效力與確認
簽名，通常指簽署者在文件上手書簽字，其實質在于認證該項文件。其基本要求具有獨特性。因而它可以使用某種獨特的符號來代替。在傳統(tǒng)的，以紙張為基礎的書面合同中，一般都有買賣雙方代表的簽名，其用意是證明交易雙方當前的買賣意圖——即雙方愿意在合同規(guī)定的條件下進行交易。按照我國《合同法》第三十二條的規(guī)定，只有“自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立?！彪娮雍贤幢鼐哂袀鹘y(tǒng)概念下的書面正式文本，此時所謂的簽字蓋章也就有了新的概念和方式，這就是電子簽名。如同傳統(tǒng)合同簽字蓋章方才生效一樣。電子簽名無效，則無法導致電子合同生效。由于電子商務交易各方絕大部分是未曾謀面的，交易又是即時發(fā)生的，因此如何使彼此的要約承諾具有可信賴性，當債務與合同義務發(fā)生不履行時，又如何有效使違約方面承擔起負有的法律責任，這就涉及到交易雙方的身份確認問題。
在傳統(tǒng)合同中，手簽名或蓋公章的行為有三種功能：一、是表明合同各方的身份；二、是表明接受合法約束的意愿；三、是在發(fā)生糾紛時作為證據(jù)，保證交易的安全。但在電子合同中，傳統(tǒng)的簽名方式很難應用于這種電子交易方式。因此，國際上建立了一種參加交易的每一方都采用電子簽名機制。這種電子簽名機制是由符號及代碼組成，它用于每一份單據(jù)，以每一方來講，具體采用什么符號或代碼，是根據(jù)現(xiàn)有的技術，可應用的標準的要求及所使用的安全程序來確定的。任何一方的電子簽名可以不時地改變，以保護其機密性。所有這些都是為了確保電子簽名者的當時意圖，這與傳統(tǒng)的簽名的意義和要求相吻合的。聯(lián)合國貿(mào)易法委員會《電子商業(yè)示范法》采用了一種“功能等同”方法以解決電子數(shù)據(jù)訊的書面形式問題。這種方法立足于分析傳統(tǒng)書面要求的目的和作用，以確定如何通過電子商業(yè)技術來達到這些目的或作用，其具體做法是挑出書面形式要求中的基本作用，以其作為標準，一旦數(shù)據(jù)電文達到這些標準，即可與起著相同作用的相應書面文件一樣，享受同等程度的法律認可。我國《電子簽名法》第十三條規(guī)定，電子簽名同時符合下列條件的，視為可靠的電子簽名：（一）電子簽名制作數(shù)據(jù)用于簽名時，屬于電子簽名人專有；（二）簽署時電子簽名制作數(shù)據(jù)僅由電子簽名人控制；（三）簽署后對電子簽名的任何屐能夠被發(fā)現(xiàn)；（四）簽署后對數(shù)據(jù)電文內容和形式的任何改動能夠被發(fā)現(xiàn)。第十四條規(guī)定：可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力。
因此，隨著電子簽名確認技術問題的解決，需要從法律的角度給予其認可，確認其效力。目前，國際上已普遍采取通過建立電子商務認證中心，擔負起類似印簽管理和登記制度擔當起對電子文書的真實性證明和鑒定責任。作為獨立于交易各方的權威機構，如果交易雙方或第三人對當事人身份或交易內容有所質疑，認證中心可作為鑒定人提供有關身份確認的資料與證據(jù)。這樣交易雙方或第三人均不得任意否認交易的發(fā)生及其內容，從而使當事人在網(wǎng)絡這一虛擬世界環(huán)境下所發(fā)出的要約與承諾與現(xiàn)實世界的要約與承諾同具法律約束力。我國《電子簽名法》第十八條規(guī)定：從事電子認證服務，應當向國務院信息產(chǎn)業(yè)主管部門提出申請，予以許可的頒發(fā)電子認證許可證書，申請人應當持電子認證許可證書依法向工商行政管理部門辦理企業(yè)登記手續(xù)，取得認證資格的電子認證服務提出者，應當按照國務院信息產(chǎn)業(yè)主管部門的規(guī)定在互聯(lián)網(wǎng)上公布其名稱、許可證號等信息。這就規(guī)定了取得認證資格法律程序。
四、電子合同證據(jù)效力的認定
傳統(tǒng)的確定交易各方權利義務的各種書面合同單證，被儲存于計算機設備中的電子文件所代替后，這些電子文件就成為電子證據(jù)。因此，電子證據(jù)也被稱為計算機證據(jù)。由于電子商務中確定各方的權利和義務的各種合同單證都是采用電子形式的，因此，電子證據(jù)作為一種新的能引起一定法律后果的行為載體，在訴訟中，已不僅僅是合同形式，同時也具有證據(jù)意義的權利義務根據(jù)。《電子商業(yè)示范法》第9條規(guī)定：任何方面不得以數(shù)據(jù)電文形式不是原件為由否定其作為證據(jù)的可接受性。
當然，電子證據(jù)雖然應當是一種介于物證與書證之間的獨立證據(jù)。但我國訴訟法目前對其法律效力并未明確規(guī)定，沒有將其單列出來作為證據(jù)一種，但因其屬于計算機儲存的能證明事實數(shù)據(jù)和資料，對照《民訴法》第63條的規(guī)定，可將其歸入“視聽資料”類，且《民訴法》也規(guī)定在提交原件確有困難時，可提交復制品或副本。而新《合同法》也已規(guī)定了電子合同可以作為書面合同的形式，因此，我國法律在證據(jù)采納方面的規(guī)定不構成電子證據(jù)采納為證據(jù)的障礙，只需在今后的立法或司法解釋中加以明確即可。
我國《民訴法》第69條規(guī)定：“人民法院對視聽資料，應當辯別真?zhèn)?，并結合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認定事實的根據(jù)。”可見，視聽資料不能單獨、直接地證明待證事實，屬間接證據(jù)的范疇。同時，由于電子證據(jù)容易被偽造、篡改，加上易受人為的原因或環(huán)境和技術條件的影響而出錯，故也應將電子證據(jù)歸入間接證據(jù)。按照法理學的理論，只有直接證據(jù)才能直接單獨地證明案件主要事實，而間接證據(jù)必須和其他證據(jù)聯(lián)系在一起才能證明案件的主要事實。怎樣判斷一項電子證據(jù)的效力？《電子商業(yè)示范法》第9條第（2）未規(guī)定了一個指導性的原則，即“在評估一項數(shù)據(jù)電文的證據(jù)時，就考慮到生成、儲存或傳遞該數(shù)據(jù)電文的辦法的可靠性，保護信息完整性的辦法的可靠性，用以鑒別發(fā)端人的辦法，以及任何相關因素?！彼貏e強調審查電子證據(jù)生成的可靠性、儲存的可靠性、傳輸?shù)目煽啃?、保存方法的可靠性和發(fā)送人身份的確定，也就是說某項數(shù)據(jù)電文（電子證據(jù)）自生成后直到提交給法庭或仲裁庭時止，如果它在儲存、破壞，則該電子證據(jù)是合法有效的。本人認為這個規(guī)定同樣應當作為我們審查電子證據(jù)的根本原則，只有在確定某項證據(jù)真實有效的前提下才能判斷電子證據(jù)的真實可靠性和如何與其他證據(jù)結合起來認定案件事實將是是主要的工作。本人認為主要包括以下幾點：
1、審查電子證據(jù)的來源。包括形成時間、地點、制作過程等。
2、審查電子證據(jù)的收集是否合法。
3、審查電子證據(jù)與事實的聯(lián)系。只有與案件相關的事實或邏輯上是相關的事實才能被認為證據(jù)。
4、審查電子證據(jù)的內容是否真實，有無偽造、篡改等。
5、結合其他證據(jù)進行審查判斷。如與其證據(jù)相一致，共同指向同一事實，就可認定其效力，作為定案根據(jù)，反之則不能。
由于我國目前尚無規(guī)定要求網(wǎng)絡服務商對傳輸?shù)碾娮游募Υ嬗涗浕蜣D存的制度，造成了一旦發(fā)生爭議，將無第三方可以出具有中立性的證據(jù)。對此還應當以法律的形式對此做出具體規(guī)定。對電子證據(jù)的收集、運用、判斷有一個逐步完善、逐步規(guī)范的過程，在很大程度上它有賴于技術的發(fā)展和推廣，因此立法既要有超前性又要有靈活性，不宜制定過于量化的條款。同時我們還要注意一個有害的傾向：因為電子證據(jù)具有無形性和易破壞性的特點，故對電子證據(jù)的認定提出過于苛刻的要求，似乎所有的電子證據(jù)都只能算作間接證據(jù)、似乎不到萬無一失排除一切的程度就不能對其加以采信，這種極端的謹慎是不可取的。事實上任何一種傳統(tǒng)的證據(jù)都存在被仿造、被篡改、被破壞的可能，任何一種傳統(tǒng)的證據(jù)都存在滅失、難以再現(xiàn)的威脅，在對證據(jù)的取舍和認定上，每一個承辦人都會程度不同地運用“自由主證原則”，所以法律不能給司法人員評判電子證據(jù)設置過多的障礙。
五、符合電子合同特點的法制健全和完善
隨著電子商務在全世界的廣泛開展，在簽訂電子合同過程中所暴露出的各種問題也日益增多。我國《合同法》雖然有了幾條關于電子合同規(guī)定，但過于簡單、過于原則，難以適用。例如，對電子格式合同的具體規(guī)定：在訂立電子合同之前要求簽訂確認書等問題制約著電子合同的效率及發(fā)展。為有助于電子合同效益的正常發(fā)揮，有力地保護合同簽訂雙方的合法權益。電子合同的特殊性要求我們制訂一系列具有超前性，又要有靈活性的更具操作性的法規(guī)。本人認為，應建立一個全國性的權威數(shù)據(jù)機構，加強對電子數(shù)據(jù)的監(jiān)控，從而在達到保護數(shù)據(jù)往來的真實性，以防患于未然。對此，從法律角度出發(fā)，可在實施EDI過程中，建立一個聯(lián)系接各須知戶的EDI中心。并應對該中心的法律地位作出詳細規(guī)定：
1、它必須是一個獨立的中立性的服務機構，不得參與任何形式的貿(mào)易活動，以保證其在發(fā)生糾紛舉證時的公正性；
2、它必須是用戶資料的傳遞中心。EDI用戶的任何資料均經(jīng)過中心以傳遞。發(fā)生糾紛時，受理機關根據(jù)中心提供的資料，即可得以及時審理案件，可省去許多取證、質證方面的不便，同時也保證了證據(jù)的真實性、權威性。
3、它必須有對資料保密和儲存的法定義務。由于EDI中心實際上成了超級商業(yè)情報中心，如有泄露，用戶將會有重大損失。另外，糾紛發(fā)生，可能延續(xù)到交易之后；而審理的時間，又往往是在相當長的一段時間之后。所以，EDI中心必須在法定的期限內，妥為保存資料，以備核查。
4、它必須對其網(wǎng)絡本身的技術及安全、日常傳遞中出現(xiàn)差錯（例如及未及時發(fā)出或錯誤地發(fā)出等）負法律責任。
總的來說，立法的根本目的不是約束電子商務，而是保障電子商務的發(fā)展，讓所有的交易者能夠預見其交易行為的法律后果，使合法的交易行為得到法律的保護。電子商務的立法將真正促進我國的經(jīng)濟的發(fā)展，使我國抓住新技術帶來的新的發(fā)展機遇，向新世紀的經(jīng)濟強國邁進。
參考資料：
1、《民商法論叢》法律出版社1998年版
2、聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商業(yè)示范性》
3、郭衛(wèi)華金朝武王靜著《網(wǎng)絡中的法律問題及其對策》法律出版社2001年1月第1版
1998年中國人民銀行頒布《汽車消費貸款管理辦法》后,各商業(yè)銀行開始開辦汽車消費貸款業(yè)務。因汽車消費貸款的銀行風險很高,各商業(yè)銀行要求貸款者提供可靠的貸款擔保。針對這一情況,各財產(chǎn)保險公司于1998年紛紛推出汽車消費貸款保證保險,俗稱“車貸險”。伴隨著汽車消費需求的增長,車貸險速度迅猛增長,2001年和2002年達到了。廣州地區(qū)的汽車貸款99%是以保證保險為擔保方式。[i]2002年下半年開始,形勢急轉直下,車貸險經(jīng)營風險凸現(xiàn),部分地區(qū)車貸險的賠付率高達100%,[ii]2003年下半年開始,北京、上海、廣州、深圳等地的部分保險公司相繼停辦了車貸險業(yè)務。2004年1月15日,中國保監(jiān)會下發(fā)了《關于規(guī)范汽車消費貸款保證保險業(yè)務有關問題的通知》,從2004年3月31日起廢止原來的車貸險條款和費率。[iii]2004年4月份開始,車貸險全面停辦。隨著大量購車者逾期支付銀行貸款,各地的銀行紛紛保險公司,要求保險公司依保證保險合同的約定賠償借款人尚欠的銀行貸款本息。各地法院受理了大量此類案件,如深圳市兩級法院從2003年開始至2005年11月共受理了近500宗車貸險糾紛案件。由于當前沒有明確的法律、法規(guī)規(guī)范保證保險合同法律關系,對于保證保險的法律概念、法律性質和法律適用認識不同,不同法院的處理結果存在很大差異。本文擬結合審判實踐,對有關保證保險的法律問題進行探析,以期對此類案件的正確審理提供一些幫助。
一、保證保險合同的概念及合同關系主體
（一）概念
汽車消費貸款保證保險屬于財產(chǎn)險中保證保險的一種業(yè)務,法律意義上是一種為債務人的債務提供保證擔保的保險。保證保險合同最早出現(xiàn)于18世紀末、19世紀初的英國、美國等商業(yè)信用發(fā)達的西方國家,在我國屬于一項新的業(yè)務。我國的第一批保證保險業(yè)務是中國人民保險（集團）公司所屬的中保財產(chǎn)有限責任公司于1997年依中國人民銀行《關于保證保險業(yè)務的批復》〔銀復（1997）48號〕所開辦的。但至今我國的《保險法》及其他現(xiàn)行法律、法規(guī)仍沒有提出保證保險的概念。關于保證保險的名稱,最早僅見于國務院于1983年9月1日頒布的《中華人民共和國財產(chǎn)保險合同條例》,該條例將保證保險列為財產(chǎn)保險的一個險種,但該條例已于2001年10月6日被國務院廢止,目前仍沒其他相關法律提及保證保險。最高人民法院在《關于審理保險糾紛案件若干問題的解釋（征求意見稿）》（以下簡稱“征求意見稿”）中對保證保險有所解釋,但該“征求意見稿”因爭議較大至今未獲通過。
對于保證保險合同的概念,有學者認為:是指保險人向被保證人提供擔保而成立的保險合同。[iv]
最高人民法院“征求意見稿”第34條認為:“保證保險合同是為保證合同債務的履行而訂立的合同,具有擔保合同的性質。”本文討論的保證保險區(qū)別于與之相似的信用保險。前者是投保人（債務人）為別人（債權人）投保,投保人與被保險人非同一人；后者是投保人（債權人）為自己投保,投保人與被保險人是同一人。兩者的保險標的都是信用,保險人承保的危險都是信用危險,[v]在擔保領域都發(fā)揮著相同的功能,但信用保險適用的領域相對狹小。
保證保險有廣義和狹義之分。廣義的保證保險合同包括針對雇主和雇員忠誠擔保的誠實保證保險合同和針對合同履行擔保的確實保證保險合同。狹義的保證保險合同僅指以被保證人為投保人,被保證人的相對人即債權人為被保險人的履約保證保險合同。[vi]本文討論的僅限于狹義的保證保險合同。從現(xiàn)行保險公司開辦的保證保險業(yè)務來看,筆者認為保證保險合同的法律概念可概括為:作為保證人的保險人為作為被保證人（債務人）的投保人向被保險人（債權人）提供擔保的保險,在債務人不按約定履行債務時,債權人有權依保險合同的約定向保險人請求賠償因債務人未履行合同所造成的損失。
（二）保證保險合同關系的主體
根據(jù)前述概念,保證保險合同的關系主體應包括投保人、保險人和被保險人,投保人是保證保險合同相對應的基礎合同中的債務人,被保險人則是債權人。在車貸險中被保險人是借款合同中的債權人,即發(fā)放汽車消費貸款的銀行。但是,中國保監(jiān)會在其文件中卻將被保證人（債務人）界定為被保險人。在其向最高人民法院的《關于保證保險合同糾紛案的復函》中稱:“保證保險是財產(chǎn)保險的一種,是指由作為保證人的保險人為作為被保證人的被保險人向權利人提供擔保的一種形式,如果由于被保險人的作為或不作為不履行合同義務,致使權利人遭受經(jīng)濟損失,保險人向被保險人或受益人承擔賠償責任”。該復函并稱:“保證保險合同的當事人是債務人（被保證人）和保險人（保證人）,債權人一般不是保證合同的當事人,可以作為合同的第三人（受益人）”中國保監(jiān)會認為被保險人是債務人而非債權人,并將債權人排除在合同當事人之外。個別學者也采納了上述觀點。[vii]筆者認為這種界定是不準確的,認為債權人不是保證保險合同的當事人也是錯誤的。這將引起誰具有保險利益、誰享有保險金的請求權的爭議,對于審判實踐中如何確定訴訟主體將造成很大困難。
筆者認為,保證保險合同中的被保險人應該是債權人。理由有三:
1.汽車消費貸款保證保險條款通常都約定:投保人（借款人）未能按汽車消費貸款合同約定的期限償還欠款的視為保險事故發(fā)生；保險事故發(fā)生后3個月,投保人仍未按約定履行還款義務的,保險人負責償還投保人所欠的貸款本息。[viii]由此約定可見,保證保險所保障的是債權人的利益,雖然銀行一般未在保證保險合同中簽字蓋章,但銀行是保險合同的關系人,是約定的受益人。因而,銀行應該是享有保險金請求權的被保險人。此外,某些保證保險合同格式條款中更加明確列明“為投保人提供機動車輛消費貸款的金融機構均可作為本保險合同的被保險人”。[ix]
2.我國《保險法》第22條規(guī)定,被保險人是指其財產(chǎn)或者人身受保險合同保障,享有保險金請求權的人。在保證保險合同中雖然債務人是投保人,但受合同保障的卻是債權人,享有保險利益的也是債權人,因此,保證保險的被保險人應該是債權人。如果將被保證人（債務人,保證保險中一般也為投保人）視為被保險人,那么依法享有保險金請求權的就只能是債務人,而作為保證保險合同保障對象的債權人卻無法向保險人行使保險金的給付請求權,那是荒謬的。
3.將投保人即基礎合同的債務人界定為保證保險合同的被保險人會引起對投保人的誤導。
投保人認為既然他是被保險人,那么保險合同保障的應該是他的利益,因為按照法律的規(guī)定,被保險人是指其財產(chǎn)或人身受保險合同保障,享有保險金請求權的人。投保人會認為其繳納保費后反正有保險公司承擔賠償責任,何必積極履行基礎合同。這就是當前車貸險糾紛案件中債務人通常故意不履行按期返還借款而引起糾紛的原因。
4.審判實踐中,法院通常都支持債權人（車貸險中的銀行）作為被保險人的訴訟主體地位,大量的車貸保證保險糾紛案件的原告都是銀行,很少有借款人作為原告保險公司,作為被告的保險公司也絕少引用中國保監(jiān)會復函中的觀點來作為銀行沒有訴權的抗辯。
對于一般的保險合同,通常認為其當事人僅有投保人和保險人兩方,而被保險人或受益人僅僅是保險合同的關系人。[x]筆者認為保證保險合同具有區(qū)別于一般保險的特殊性,其當事人除投保人和保險人外,還應當包括債權人（被保險人）。保證保險作為一種新興的保險,其與《保險法》所調整的一般保險有所不同。該特殊性表現(xiàn)在,作為債權人的被保險人是積極地參與保證保險合同關系的,也可以說,保證保險合同正是因債權人的需要而簽訂的。債權人需要債務人提供可靠的債務擔保以保證其能兌現(xiàn)其債權,而保險公司的保證正是信用度最高的保證。保證保險單中,雖然債權人不一定在上面簽字,但保證保險條款中一般都會明確約定債權人的權利（保險金請求權等）和義務（審查義務、通知義務等）,保證保險單通常都會注明被保險的債權人,而且會特別注明其保險的基礎合同。在當前的車貸保證保險業(yè)務中,保險公司和發(fā)貸銀行通常都另外簽有“合作協(xié)議”,約定保險人和被保險人雙方的基本權利和義務。即使沒有“合作協(xié)議”,銀行在向貸款申請人發(fā)貸前,都會要求保險公司向其出具“發(fā)貸確認書”或出具投保人“真實購車證明”。因此,筆者認為,保證保險合同關系的當事人應該包括作為保證人的保險人、作為債務人的投保人（被保證人）和作為債權人的被保險人（受益人）。也有人指出“保證保險具有保證法律關系中存在的債權人、債務人和保證人三方主體”。[xi]我國臺灣學者袁宗蔚也認為保證保險與僅有兩方當事人的一般保險不同,存在三方當事人:擔保人即保險人、被擔保人即義務人、權利人即受益人。[xii]
二、保證保險合同的性質及其法律適用
關于保證保險合同的性質,是當前爭議最激烈,也是車貸險糾紛中有關法律適用的最根本問題。對保證保險合同進行定性,關系到訴訟各方當事人的權利義務分配和風險承擔。
學界一般認為,保證保險合同在性質上屬于保證合同,“只不過采用了保險的形式”,“是一種由保險人開辦的擔保業(yè)務”[xiii]。我國臺灣學者袁宗蔚也認為保證保險不是保險,他提出四點理由:一、保證保險有三方當事人（如前述）,而普通保險僅有兩方當事人；二、保證保險對被擔保人的義務之履行有約束力,而普通保險對被保險人無任何約束；三、確實保證中并無預想的損失,保費是利用保險公司的名義的手續(xù)費,而普通保險非但有預想的損失,而且據(jù)以為保費的計算依據(jù)；四、保證保險中的被擔保人對擔保人（保險公司）給付權利人的補償有償還的義務,而普通保險的被保險人無任何返還的責任。[xiv]
司法界也普遍認為保證保險實質上屬于保證。最高人民法院經(jīng)濟審判庭編寫的《經(jīng)濟審判指導與參考》就指出:“保證保險法律關系從本質上分析是一種保證法律關系,與單純的保險法律關系不同。”[xv]保險法司法解釋的起草小組成員郭玉濤也認為“保證保險本質上不是保險,而是擔保性質”,“如果認為類似車貸險的保證保險業(yè)務是一種單純的保險業(yè)務,在邏輯上是行不通的”。[xvi]國外的司法界也普遍認為保證保險是擔保的一種,如意大利最高法院1985年1月26日于其第285號判決書中寫道:“至于與保險企業(yè)締結的保證保險,實質上具有擔保性質,其目的不是轉移被保險人的風險,而是擔保主合同的債的履行利益,所以它是擔保合同而不是保險?！泵滋m法院于其1986年4月7日的判決中也認為:“保證保險不是保險,而是一個擔保的非典型合同。”[xvii]最高人民法院關于保險法司法解釋的“征求意見稿”也采納了“具有擔保合同性質”的意見。
然而,保險界大多不贊同保證保險具有擔保合同性質的說法。在2004年3月26日最高人民法院和中國保監(jiān)會召開的主要由保險公司和保險法專家參加的司法解釋論證會上,多數(shù)代表對“征求意見稿”中規(guī)定的保證保險具有擔保合同性質明確表示異議。中國人民保險公司的李玉泉、鄒志洪兩位博士在其《保險法司法解釋的修改建議》中建議刪除“征求意見稿”中“具有擔保合同的性質”的規(guī)定,理由是:“目前理論上和實務上爭議很大,尚無主流意見,建議暫不作這一具有傾向性的規(guī)定”。[xviii]有部分學者撰文支持上述觀點,認為“保證保險合同不等于保證擔保合同”,[xix]我國也有部分法官主張保證保險不是保證。[xx]
筆者認為,保證保險從表面特征上講是一種財產(chǎn)保險,形式上與一般保險一樣具有保單的表現(xiàn)形式,其主體也有相應的保險法律稱謂如保險人、投保人、被保險人和受益人等,其內容中也通常附有保險人的免責約定,即免賠條款。但從其法律特征上分析,保證保險實質上應是一種保證合同,是一種有著特殊約定的保證合同,筆者從以下幾個方面進行分析:
1.從訂約目的上看,保證保險是投保人向債權人提供債的保證的需要,也正是其基礎合同得以履行的保障,它是一種履約保證。在車貸保證保險中,是借款人基于銀行的要求而向保險公司購買的提供給銀行的有償擔保,目的在于促使銀行同意放貸。
2.從合同主體上看,保證保險的參加者是三個當事人,即作為擔保人的保險公司,作為被擔保人的債務人（投保人）,作為被保險人和受益人的債權人。保證保險當事人之間的法律關系符合保證的一般特征。
3.從風險性質上看,保證保險中是以投保人（債務人）未履行債務而給債權人造成的損失作為保險人的責任承擔范圍的,這種損失的風險是與投保人的主觀意志息息相關的,是可以人為控制的,這與保證責任的風險性質是相同的。而普通保險中的風險一般都是客觀存在的,人為難以控制。
4.從保證人的追償權利看,保證保險中的保險人具有追償權,保證保險合同中通常都會約定,在保險人向被保險人（債權人）履行了保險責任（賠償責任）后,有權向投保人（債務人）追償。保證人對債務人具有追償權是保證法律關系的最基本特征之一。而一般的保險業(yè)務中,保險人承擔保險責任后無權向投保人追償。
5.一般保險業(yè)務的開設是以大數(shù)原則作為理論基礎和計收保費的依據(jù),但保證保險并不以大數(shù)原則為理論基礎,保險公司收取的保費在一定程度上是其提供保證的手續(xù)費,保證保險并不改變債權人與債務人之間的權利、義務關系,也不因此免除債務人的責任。
另外,如果將保證保險定性為保險并適用《保險法》,將存在以下兩個法律障礙:
1.關于保險利益原則。我國保險法要求,投保人對保險標的應當具有保險利益。在保證保險中,保險的標的是“債務人履約”,投保人是債務人。但事實上,他們投保對自己沒什么好處,逾期還款后,雖然保險公司代為還款,但可以向投保人追償,所以債務人的債務并沒有任何減免。因此從嚴格意義上講,保證保險的投保人對于保險標的不具有保險利益。如果適用我國《保險法》第12條的規(guī)定,此類保險合同都可以被認定為無效。當然,有人主張投保人對保證保險合同的保險利益應作擴大解釋,即包括了投保人可獲得債權人的債的利益,具體表現(xiàn)為在車貸險中,投保人投保后可獲得銀行的貸款,因而具有保險利益。這種解釋有些勉強,因為,保險法中要求的投保人的保險利益,是“對保險標的的利益”而非對基礎合同的利益。
2.保險人可援引保險法的特別規(guī)定拒賠。按照保險第28條的規(guī)定,投保人、被保險人或者受益人故意制造保險事故的,保險公司有權解除保險合同,不承擔賠償或者計付保險金的責任。在保證保險中,“債務人不按約定時間履行合同”即視為保險事故發(fā)生,而作為投保人的債務人故意不向債權人履行約定的債務的,如車貸險中借款人拒不向銀行還款的,算不算“故意制造保險事故”？從邏輯上講應該是的。但能否據(jù)此支持保險人的拒賠抗辯？適用該條法律來處理保證保險合同糾紛其結果無疑是不合理的,對于無辜的債權人來講是非常不公平的。
因此,將保證保險定性為保險而僅適用保險法的規(guī)定來處理保證保險合同糾紛會造成不合理的結果。將保證保險定性為保證符合當事人的真實意思表示,有利于確定各方當事人的權利義務法律關系,有利于法律的正確適用,也有利于糾紛的公平解決。
中國保監(jiān)會也認為:保證保險是財產(chǎn)保險的一種,是指由作為保證人的保險人向權利人提供擔保的一種形式。[xxi]最高人民法院（1999）經(jīng)監(jiān)字第266號復函也認為:保證保險雖是保險人開辦的一個險種,其實質是保險人對債權的一種擔保行為。[xxii]最高人民法院于2001年7月25日對中保保險青島分公司與中國銀行山東分行、青島惠德工藝品有限公司追索信用證墊付款糾紛二審案的判決書中認定,惠德工藝品有限公司以中國銀行山東分行為受益人向中保保險青島分公司投保的《進口付匯履約保證保險單》,在保險公司與惠德公司、銀行之間形成了保證關系,對這一關系應適用《擔保法》及相關的司法解釋予以調整。最高人民法院在2003年底的“征求意見稿”中規(guī)定:“保證保險合同是為保證合同債務的履行而訂立的合同,具有擔保合同的性質?！?/p>
雖然保證保險的實質是保證擔保,但保證保險作為保險公司開展的一項業(yè)務,其外在表現(xiàn)形式仍是一種保險,是一種由特定保險公司所經(jīng)營的財產(chǎn)險,其條款的設計和保費的收取應征得國家保險監(jiān)督機構的審批,保險人享有行業(yè)特有的權利和責任豁免。保證保險作為保險形式,有其區(qū)別于一般的保證合同的特殊性,根據(jù)特殊性優(yōu)于一般性原則,在適用法律上,應先適用保險法,擔保法輔之。
最高人民法院在保險法司法解釋“征求意見稿”第36條規(guī)定:“人民法院審理保證保險合同糾紛確定當事人權利義務時,適用保險法；保險法沒有規(guī)定的,適用擔保法?！惫P者認為該規(guī)定是正確的,具有實踐指導意義。
另外,筆者認為,保證保險合同作為一種民事合同,在合同的訂立、效力認定和責任承擔上還應當適用《合同法》的一般性規(guī)定,充分尊重當事人的特別約定。還應通過修訂《保險法》或用司法解釋限制保險人在保證保險合同中濫用拒賠權（如援引《保險法》第28條）,并防止當事人隨意主張合同無效（如援引《保險法》第12條）。
三、保證保險合同是否具有獨立性
保證保險合同的獨立性是指其與基礎合同（如銀行與借款人簽訂的借款合同）是否存在主從合同的關系。確立保證保險合同獨立性的意義在于,基礎合同無效是否導致保證保險合同無效。
對于保證保險合同的獨立性,學界存在兩種意見。一種意見認為:基礎合同與保證保險合同存在主從合同關系。保險合同從屬于主合同,無主合同,兩者無從談起,成立、履行上具有從屬性。[xxiii]主合同不能成立,從合同就不能有效成立；主合同轉讓,從合同也不能單獨存在；主合同被宣告無效或撤銷,從合同也將失去效力；主合同終止,從合同也隨之終止。另一種意見認為:兩者不存在主從性質。保證保險合同雖然以被保險的債權合同為存在前提,但這只是當事人簽訂保證保險合同的動因,他的效力不受產(chǎn)生被保險債權的合同效力的影響；[xxiv]保證保險合同與相關的買賣（借款）合同并存于經(jīng)濟生活中,后者雖是前者的依據(jù),但并不影響兩者之間的獨立關系和關聯(lián)性,保證保險合同法律責任有且應有的獨立性決定了保證保險合同具有獨立性。[xxv]
審判實踐中也存在兩種意見。最高人民法院法官賈緯在審理中國銀行湖南省分行與湘信進出口公司、中保財產(chǎn)保險有限公司湖南長沙朝陽支公司借款保證合同案中提出:“保證保險合同具有從屬性,本案即從屬于主合同借款合同”。[xxvi]但是,最高人民法院在其審理的神龍汽車有限公司與華泰財產(chǎn)保險股份有限公司保險合同糾紛一案中卻認為保證保險合同具有獨立性。在其2001年3月14日作出的（2000）經(jīng)終字第295號民事裁定書中指出:“在保險合同法律關系中,其他民事合同的權利義務雖是保險人確定承保條件的基礎,但其不能改變兩個合同在實體與程序上的法律獨立性,其他民事合同與保險合同之間不存在主從關系?！?/p>
最高人民法院于2003年底公布的“征求意見稿”中規(guī)定:基于無效的合同而訂立的保證保險合同無效,保險人不承擔保險責任；但保險人明知合同無效而承保的,應當承擔相應的賠償責任。因而,最高院的征求意見還是傾向否定保證保險合同的獨立性。
筆者贊同保證保險合同是債權合同的從合同的觀點。理由如下:
1.保證保險合同的性質決定。我國的《保險法》及其他法律、法規(guī)并沒有規(guī)定保證保險合同與其他合同的關系,基于前面的觀點,保證保險合同性質上屬于保證擔保合同,因而,依照《擔保法》第五條的規(guī)定,擔保合同是主合同的從合同。主合同無效,擔保合同也無效,擔保合同另有約定的除外。主張保證保險合同具有獨立性是與保證保險的保證性質相矛盾的。
2.保證保險合同中風險均衡的需要。附有保證保險的借款合同,銀行的風險轉移到了保險公司,銀行的收貸風險很低。保證保險合同中銀行和保險公司之間的經(jīng)營風險是不均衡的。將保證保險合同作為借款合同的從合同更有利于保護保險公司。保證保險合同中,作為保證人的保險人的保證責任風險遠高于普通保證合同中保證人的風險。在一般的保證合同中,對債務人提供保證的保證人與債務人之間通常存在一定的利益關系,保證人對債務人的信用狀況一般是清楚的,主債權合同的履行情況也是能掌握的,因而債務人與債權人不容易進行惡意串通,保證人的風險較小。但保證保險的保證人是保險公司,保險公司和投保人之間一般不存在利益關系,銀行也不會主動向保險公司通報債務人的資信情況,保險公司對于銀行和借款人之間借款合同的履行情況是很難完全知情的,借款人惡意逃債的情況經(jīng)常產(chǎn)生,這也是當前產(chǎn)生大量車貸保證保險合同糾紛的主要原因。將保證保險合同的效力依附于借款合同的效力之上,銀行與保險公司之間就會形成一種共同的利益關系,如果由于銀行自身的審查原因造成借款合同無效,保險合同作為從合同而無效,保險公司因而可以減輕其相應責任。這樣,銀行在放貸時就會認真審查借款人的身份及其資信狀況。如果認定保證保險合同獨立有效,放貸銀行因有保險合同的保障,就必然會隨意放貸,這對保險公司來講是非常不公平的。
四、保證保險合同糾紛中各合同主體的訴訟地位
在審判實踐中,如何確定當事人的訴訟地位,特別是對于債務人是否必要訴訟參加人,存在很大的爭議,處理結果也多有不同。
典型案例中,債權人在其債權未獲清償?shù)那闆r下都會同時債務人和保險人,請求債務人清償債務并由保險人承擔連帶清償責任。如中國法院網(wǎng)上登載的一個典型案例:中國農(nóng)業(yè)銀行徐州市賈汪支行作為原告,在借款人王世猛連續(xù)6個月未履行還款義務的情況下,將借款人王世猛作為第一被告,保證保險人中國人民保險公司徐州市賈汪支公司作為第二被告向徐州市賈汪區(qū)人民法院提起了訴訟,請求判決第一被告王世猛一次性償還尚欠本息,第二被告保險公司對第一被告的債務的90%承擔連帶清償責任。法院判決支持原告的訴訟請求。該案是一典型的車貸保證保險合同糾紛案,原告同時了借款人和保險公司,法院認定銀行和借款人之間的借款合同與借款人和保險公司之間的保險合同是兩個不同的法律關系,但兩合同的權利義務關系密切相關,故合并審理,并依合同法和保險法對該案進行了判決。
對于投保人在保證保險合同糾紛中的訴訟地位,保險法并無明確規(guī)定,根據(jù)保證保險合同是保證合同的性質,在確認投保人（債務人）的訴訟地位時,可以適用《擔保法》及其司法解釋的規(guī)定。根據(jù)最高人民法院《關于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》第125條的規(guī)定,一般保證的債權人向債務人和保證人一并提訟的,人民法院可以將債務人和保證人列為共同被告參加訴訟。第126條規(guī)定,對于連帶責任保證,債權人也可以將債務人和保證人作為共同被告提訟。因此,不管保證保險合同中保險人承擔的是一般保證責任還是連帶責任保證,債權人均有權將債務人（投保人）和保險公司列為共同被告提訟。
在實務中,車貸保證保險合同糾紛案件中,惡意逃債的借款人多數(shù)下落不明,銀行時,為了避免法院公告送達,常選擇不訴借款人,而直接保險公司請求其賠付保險金。如深圳市羅湖區(qū)人民法院2004年8月份受理的交通銀行深圳紅荔支行訴中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司深圳市分公司（下稱人保財險深圳分公司）三宗車貸保證保險合同糾紛案件,原告交通銀行僅保險公司而沒有三個借款人,羅湖法院一審依保證保險合同（保險單）直接判令保險公司償還借款人尚欠的借款本息。[xxvii]
對于債權人僅保險人,法院是否應該追加投保人（借款人）為一方當事人參加訴訟,是作為共同被告還是無獨立請求權的第三人參加,法律規(guī)定不明確,審判實踐中也存在很大爭議。
中國應用法學研究所的楊洪逵認為保證保險合同的保險人一般具有類似于一般保證下保證人的先訴抗辯權,在被保險人尚未向基礎合同的對方當事人即被保證人提訟并被依法強制執(zhí)行的情況下,不得先向保證保險合同的保險人提訟。但是,他同時又認為,當保證保險合同約定在基礎合同債務履行期屆滿后,作為債務人的被保證人未向被保險人履行債務,得由保險人負責向被保險人賠償?shù)那闆r下,被保險人即可直接依保證保險合同向保險人提起理賠訴訟。作為基礎合同的被保證人在該訴訟中頂多只有充當證人,不能成為該訴訟中保險人一方的共同當事人,也不是訴訟第三人。[xxviii]
基于保證保險是保證合同的性質認定,筆者贊同楊洪逵先生分不同情況處理的意見。
1.對于當事人在保證保險合同中約定了保險公司具有先訴抗辯權（或窮盡債務人的財產(chǎn)后才補充清償）的情況,應當認定保險公司提供的保證保險為一般保證性質。根據(jù)擔保法,不管債權人是否先訴了債務人,根據(jù)不告不理原則,法院均不應該直接追加債務人作為共同被告或第三人參加訴訟。對于債權人沒有舉證證明其已向債務人提起過訴訟或仲裁且債務人已無可供執(zhí)行的財產(chǎn)的情況,應該裁定駁回其并告知其先訴債務人。對于有證據(jù)證明債務人已無可供執(zhí)行的財產(chǎn)的情況,法院應當直接審理債權人對保險公司的索賠請求,將債務人列為共同被告或第三人已無必要。
2.對于保證保險合同中約定了保險公司為連帶責任保證方式的,或者保證方式?jīng)]有明確約定的情況。依《擔保法》第19條的規(guī)定,當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的,按照連帶責任承擔保證責任。因此,這些情況均應認定保證保險合同為連帶責任保證合同。權利人僅對保險公司提訟的,依最高人民法院《關于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》第126條的規(guī)定,債權人可單獨對作為連帶責任保證人的保險人提訟,法院不應該將債務人追加為共同被告參加訴訟,一般也不應該追加債務人作為無獨立請求權的第三人參加訴訟。
3.在特殊的情況下,法院也可依職權將債務人追加為第三人。如果保險人主張據(jù)以簽訂保證保險合同的主債務合同無效,或者法院在審理保證保險合同糾紛過程中發(fā)現(xiàn)債權合同可能無效,由于合同無效的法律后果直接關系到債務人,債務人對案件的處理結果就存在法律上的利害關系,人民法院就應該依《民事訴訟法》第56條的規(guī)定,允許或追加債務人作為第三人參加案件的訴訟。但是,當前法官在錯案追究責任制度的影響下,當面臨可追加可不追加的情況時,會選擇追加當事人,因為這樣可避免被上級法院以漏列當事人為由發(fā)回重審,減少責任風險。
最高人民法院“征求意見稿”第39條規(guī)定:權利人依據(jù)其與債務人（投保人）之間的合同投保人的,不得將保險人列為第三人或者共同被告；保險事故發(fā)生后,權利人依據(jù)保險關系保險人的,人民法院可以將投保人（債務人）列為第三人。該規(guī)定的第一段符合不告不理原則,實踐中爭議不大。但第二段的規(guī)定太過原則,可操作性不強,不能解決所有爭議。建議區(qū)分不同情況作具體規(guī)定。建議將第二段與第一段并列為第二款,修改為:保險事故發(fā)生后,權利人依據(jù)保證保險關系僅保險人的,不得將債務人列為共同被告；若債權人與債務人之間的合同可能無效的,或者沒有債務人參加訴訟無法查明案件事實的,法院可列債務人為案件的第三人進行審理。
注釋:
[i]參見蔣江敏、鄧瑞燕:《汽車貸款履約保證保險門檻提高》,金羊網(wǎng)2003年2月20日。
[ii]參見《保監(jiān)會人士就汽車消費貸款保證保險問題答疑》,中國新聞網(wǎng)2004年2月6日。
[iii]參見我國保監(jiān)會新發(fā)的保監(jiān)發(fā)（2004）7號文件。
[iv]鄒海林.保險法[M].北京:人民法院出版社,1998.P354
[v]徐衛(wèi)東.保險法學[M].北京:科學出版社,2004.P281
[vi]鄒海林.保險法[M].北京:人民法院出版社,1998.P359
[vii]徐衛(wèi)東.保險法學[M]1北京:科學出版社,20041.P279
[viii]參見中國人民保險公司制定的《機動車輛消費貸款保證保險條款》格式文本條款第三條。
[ix]參見中國人民保險公司制定的《機動車輛消費貸款保證保險條款》格式文本條款第二條。
[x]參見徐衛(wèi)東主編:《保險法學》,科學出版社2004年版,第59-74頁；唐德華、高圣平主編《保險法及配套規(guī)定新釋新解》,人民法院出版社2004年版,第87-88頁；鄒海林:《保險法》,人民法院出版社1998年版,第65-73頁。
[xi]賈緯.保證保險等法律關系的認定[C]1經(jīng)濟審判指導與參考:第2卷[C]1北京:法律出版社,20001.P213
[xii]袁宗蔚.保險學—危險與保險[M]1臺灣:三民書局,19941.P619
[xiii]鄒海林.保險法[M].北京:人民法院出版社,1998.P354
[xiv]袁宗蔚.保險學—危險與保險[M]1臺灣:三民書局,19941.P619
[xv]李國光編.經(jīng)濟審判指導與參考:第2卷[C]1北京:法律出版社,2000.P213
[xvi]參見郭玉濤:《保證保險是什么》,2004年12月18日。
[xvii]參見梁冰、周洪生:《保證保險合同若干法律問題探析》,2004年12月13日。
[xviii]參見《中國保險報》2004年3月31日。
[xix]參見建克勝、席月民:《案例回放:保證保險合同不等于保證擔保合同》,載于《中國經(jīng)濟周刊》2004年5月17日。
[xx]參見南京市雨花臺區(qū)人民法院法官鄭冰:《論保證保險的法律特征》,2004年12月13日；廣西平南縣人民法院法官潘聲賢:《保證保險合同問題探討》,中國法律教育網(wǎng)。
[xxi]參見中國保險監(jiān)督管理委員會1999年8月30日“保監(jiān)發(fā)（1999）16號”文件
[xxii]參見最高人民法院2000年8月28日的《關于中國工商銀行郴州市蘇仙區(qū)支行與中保財產(chǎn)保險有限公司湖南郴州市蘇仙區(qū)支公司保證保證保險合同糾紛一案的請示報告的復函》。
[xxiii]徐衛(wèi)東.保險法學[M]1北京:科學出版社,20041.P281
[xxiv]參見褚:《保證保險合同三議》,載于《人民司法》,2000年第12期。
[xxv]參見張平:《保證保險合同的獨立性》,載于《人民法院報》2001年8月23日。
論文關鍵詞 微信 合同 糾紛 法律問題
2011年1月21日，微信橫空出世，微信是一款基于智能手機通過網(wǎng)絡快速發(fā)送語音短信、視頻、圖片和文字消息的即時通訊工具，集語音對講、短信通信、即時通信等多種溝通功能于一身，并具備強大的LBS定位和掃描二維碼等功能，其強大功能和社交關系鏈受到社會熱捧。微信成為迄今為止增速最快的手機應用，在不到兩年的時間里，用戶達到3.5億，創(chuàng)造了國內外互聯(lián)網(wǎng)領域的全新發(fā)展紀錄。目前微信已經(jīng)登陸東南亞、美國、港臺、澳洲等市場，海外用戶已超千萬。隨著微信的普及和功能的增加，越來越多的人通過微信訂立合同，廣告，進行商業(yè)宣傳，從事各種民事行為。
一、微信合同的概述
我國目前還沒有正式的對微信合同進行定義的論述，而是籠統(tǒng)的把微信合同納于電子合同之中。參照聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商務示范法》、世界各國頒布的電子交易法及我國《合同法》對電子合同可以界定，同時結合微信的特殊性，可以把微信合同界定為雙方或多方當事人之間通過手機網(wǎng)絡快速發(fā)送語音短信、視頻、圖片和文字信息，以更加豐富的類似于短信、彩信等方式的形式達成的設立、變更、終止財產(chǎn)性民事權利義務關系的協(xié)議。通過上述界定可以看出微信合同是以微信的方式訂立的合同，其主要是指在移動手機網(wǎng)絡條件下當事人利用智能手機簽訂的明確雙方權利義務關系的一種電子協(xié)議。
傳統(tǒng)的書面合同（即“紙面合同”）是自雙方當事人簽字或者蓋章時成立的，而且手書簽字和蓋章還是合同真實性的證明。根據(jù)我國《合同法》第11條規(guī)定，電子數(shù)據(jù)交換（EDI）、電子郵件等數(shù)據(jù)電文形式都屬于電子合同的書面形式，因此微信屬于電子合同中的一種。但微信合同具有其特殊性，既不同于傳統(tǒng)合同，又不完全于同一般的電子合同形式，既可以通過短信、語音對話、圖片等形式，也可以直接通過掃描二維碼的形式成立合同，大多數(shù)微信合同具有即時性、隨意性、無契約性等特點。
二、微信合同的訂立主要途徑
隨著微信的迅速普及，通過微信進行的交易行為日益頻繁，由于微信平臺的便捷性和特殊性，微信合同具有即時性、隨意性、無契約性等特點，訂立微信合同的方式多種多樣，主要有以下途徑。
1.通過微信“小商圈”訂立無契約關系的買賣合同。微信作為一款新社交應用程序，微信龐大的用戶群都是潛在的客戶，一些商家從中嗅到了商機，紛紛搶灘“微平臺”，構筑起一個日漸繁華的“小商圈”。經(jīng)營微信“小商圈”的模式大概是，每天在微信上商品信息，付款方式可到實體店內購買，也可在網(wǎng)上交易。例如在微信查找公眾號一欄輸入“代購”兩字，便出現(xiàn)一連串公共營銷賬號，從零食、紅酒到眼鏡、服裝、皮包，涉及面廣，種類相當豐富。但是微信“小商圈”的買賣，沒有評價機制、沒有信用擔保、沒有第三方交易平臺，微信店的交易模式完全基于買家對店主的信任，這種模式下的合同大都是無契約的買賣合同。
2.通過“朋友圈”形成的代購合同。微信平臺的好會形成一個“朋友圈”，商業(yè)廣告也隨之帶了進來，在微信越來越普及的當下，微信營銷儼然成為一種銷售模式，越來越多的人借機做起了全職或兼職買賣——即以“朋友圈”為平臺，通過分享商品圖片，達到推銷產(chǎn)品進行代購的目的。不少人點開微信“朋友圈”時，看到的是滿屏的商品推銷廣告，每天都有許多類似廣告刷屏，“朋友圈”變成大賣場，圈里的朋友許多都不是專職做生意，而是幫賣家做兼職。主要就是把圖片發(fā)到自己微信的朋友圈，有人私密你，想買就可以成交，利潤可觀。而這類的代購往往都是朋友、熟人之間進行的，因此不會有正式的代購合同，多數(shù)是無形的契約。
3.微信二維碼掃描形成的合同。二維碼是一種信息的表現(xiàn)形式，用某種特定的幾何圖形按一定規(guī)律在平面（二維方向上）分布的黑白相間的圖形記錄數(shù)據(jù)符號信息。微信二維碼，則是含有特定數(shù)據(jù)內容、只能被微信軟件掃描和解讀的二維碼。用智能手機的攝像頭來掃描微信二維碼，從而獲得紅人（例如電視專題采訪幕后等）的名片、商戶信息、折扣信息等。通過平面、戶外、網(wǎng)絡、印刷品等媒體可以很方便的讓二維碼露出。微信二維碼其實就是利用微信的消息觸達能力為商家提供了一種更好的運營方式，而這種方式正體現(xiàn)了智能手機信息化技術與傳統(tǒng)運營方式的本質上的不同。微信用戶在交易過程中掃了二維碼之后，都將成為可能達成微信合同。
三、微信合同面臨的法律問題
微信支持快速發(fā)送文件、語音聊天等諸多功能，這些其本身所具備的優(yōu)勢使得它在個人及商業(yè)中的應用越來越廣泛，但是它本身的安全缺陷給用戶造成了很大的威脅，這導致通過微信訂立的合同面臨許多的法律問題。
1.微信用戶易被不法侵害。微信是基于移動網(wǎng)絡客戶服務器平臺的，用戶在自己的智能手機上安裝微信程序，通過騰訊提供的服務器與其他用戶進行交流。在這種模式下，用戶發(fā)送沒有加密的信息到服務器，服務器再轉發(fā)到接收者，就給用戶帶來了安全隱患。目前，微信面臨的安全威脅有惡意軟件、穿透安全防御、信息垃圾等。其中，微信的聯(lián)系人列表功能為各種惡意軟件的大量傳播提供了很好的目標獲取基礎。同時由于用戶安全意識不足的特性，微信用戶很容易相信來自好友發(fā)送的內容，有時從好友處發(fā)送的信息并不是安全的，這為病毒的傳播帶來了便利的條件，在智能手機感染病毒后這些信息很容易泄漏，造成不必要的損失。
2.微信合同的糾紛難處理。微信不再僅僅是聊天的工具，通過微信訂立的合同也受法律保護，但是隨著通過微信訂立合同的行為越來越頻繁，有關合同糾紛成為了一大難題。微信合同糾紛，由于微信平臺的殊性，雖然仍受到法律的約束，實際處理起來仍有不少的困難。微信合同糾紛與一般的合同糾紛在訴訟上有相同之處也有相異的地方，微信合同糾紛由于其特殊性，在訴訟過程中會產(chǎn)生很多新的問題。這些新問題目前我國法律尚未明確規(guī)定，例如有關微信合同糾紛中的證據(jù)問題，按照傳統(tǒng)證據(jù)理論證據(jù)在案件中的采用應該是客觀的合法的和真實的，但在移動網(wǎng)絡環(huán)境中的證據(jù)受到了極大的挑戰(zhàn)。
3.微信中的虛假廣告宣傳。隨著微信的流行，越來越多的商家通過微信各種廣告，但不少都帶有虛假、欺詐的性質，許導致許多微信用戶上當受騙。在微信圈里，不少商家打出轉發(fā)廣告集齊贊就可以換獎品，因此不少微信用戶在朋友圈里刷廣告，點“贊”，微信上做積累“贊”換的獎品大到港澳游四天三夜禮券，小到幾十元的潤唇膏，雖然看似不錯，可參與的人多，得獎的人少，結果是空歡喜一場。這種“舉手之勞”的事，激起不少“微友”們的熱情，在微信朋友圈里經(jīng)?？吹竭@樣的宣傳，甚至有的人為了獎品刷朋友圈，隔幾分鐘就刷。當符合條件的微信用戶前往兌換時，有的商家稱只能在固定時間段領取贈品，有的稱活動提前結束，由于標的數(shù)額普遍較小，許多受騙者最后選擇了沉默，這樣的微信廣告欺詐行為不在少數(shù)。
4.微信中的消費者權益保護難。許多消費者在微信“朋友圈”、“小商圈”上購物都栽過跟頭，售后消費者的權益難以得到保證。例如在微信上買了一件商品，到貨后發(fā)現(xiàn)根本和圖片上是兩個樣子，而賣家貨物卻不退換。微信上都是先付款再發(fā)貨，錢已經(jīng)付給賣家，如果不給退貨，買家一點辦法都沒有，也無法尋求維權的渠道?，F(xiàn)在的微信朋友圈，不但有友情，還有商情，圈里的人都是朋友、熟人，經(jīng)常更新有什么新貨了，真的買到物美價廉的還好，如果買到的東西和介紹差別很大，礙于朋友之間的面子，礙于情面又不好維權，只能吃啞巴虧。這種交易雖然便捷，但也隱藏著很多法律問題，微信朋友圈是一個熟人圈，但采取網(wǎng)上交易方式，買賣雙方?jīng)]有構成契約關系的買賣合同，若出現(xiàn)糾紛，很難處理。
四、微信合同的法律規(guī)制
隨著微信廣泛使用，在智能手機移動網(wǎng)絡交易過程中，微信合同糾紛中的許多問題凸顯出來，因此必須通過相關法律措施對微信合同進行規(guī)制。
一、融資租賃合同主體的法律問題
傳統(tǒng)租賃是以實物流轉為主要特征的,而融資租賃是以實物、技術流轉為前置繼而進行貨幣流轉為主要特征的。因此,按照我國金融機構管理規(guī)定,從事以融資金融手段進行租賃經(jīng)營業(yè)務的企業(yè)為非銀行金融機構。此類企業(yè)在取得工商注冊登記后必需取得《經(jīng)營金融業(yè)務許可證》,如果以外匯從事融資租賃經(jīng)營活動的,還要取得《經(jīng)營外匯業(yè)務許可證》。中國人民銀行于1984年10月17日頒布的《關于金融機構設置或撤并管理的暫行規(guī)定》中即明確規(guī)定,租賃公司屬于金融機構,應當取得《經(jīng)營金融業(yè)務許可證》;1991年2月21日中國人民銀行和國家工商行政管理局聯(lián)合頒布《關于金融機構辦理年檢和重新登記注冊問題的通知》【銀發(fā)(1991)38號】中又明確規(guī)定,金融租賃公司經(jīng)驗收合格給予換發(fā)《經(jīng)營金融業(yè)務許可證》,經(jīng)營外匯業(yè)務的換發(fā)《經(jīng)營外匯業(yè)務許可證》;1994年8月5日中國人民銀行頒布《金融機構管理規(guī)定》第三條規(guī)定:融資租賃公司屬于金融機構;第四條規(guī)定:金融租賃屬于金融業(yè)務;第六條規(guī)定:法人型金融機構要取得《金融法人許可證》,未取得許可證者一律不得經(jīng)營金融業(yè)務;第二十一條規(guī)定:經(jīng)批準開業(yè)的金融機構,憑工商營業(yè)執(zhí)照領取《金融機構法人許可證》或《金融機構營業(yè)許可證》,經(jīng)營外匯業(yè)務的另按規(guī)定申領《經(jīng)濟外匯業(yè)務許可證》,辦妥以上手續(xù)始得營業(yè);2000年6月30日中國人民銀行頒布《金融租賃公司管理辦法》,對從事融資租賃業(yè)務的公司作了專門規(guī)定,上述的規(guī)定中始終體現(xiàn)我國對作為非銀行金融機構的融資租賃公司采取法律上嚴格管制措施,對其主體資格作了嚴格的限定,其特征之一就是許可證資格準入制。
我國允許從事融資租賃業(yè)務始于上個世紀80年代初,宗旨為利用外資通過融資租賃的方式引進先進的技術和設備。到80年代中期,我國形成了中外合資融資租賃公司(至今為止約近50家)為主體,從事以國際貨物買賣為前置的國際融資租賃業(yè)務,國內銀行也設置了專門從事國內融資租賃業(yè)務的機構,形成了一定的行業(yè)規(guī)模,但由于行政部門之間政策上的協(xié)調和溝通不夠,管理上的銜接性和統(tǒng)一性不足,出現(xiàn)了政出多門,各執(zhí)一端的現(xiàn)象。加上立法上的滯后,導致融資租賃合同出現(xiàn)爭議后,司法機關不能形成整體和統(tǒng)一的司法評價。例如,中外合資融資租賃公司由國家外經(jīng)貿(mào)部批準成立,批準成立后既持批準證書到工商行政管理機關領取工商營業(yè)執(zhí)照,規(guī)避了中國人民銀行的監(jiān)管,在未取得《經(jīng)營金融業(yè)務許可證》的情況下,從事金融租賃業(yè)務,在未取得《經(jīng)營外匯業(yè)務許可證》的情況下,從事外匯金融租賃業(yè)務,對這類企業(yè),發(fā)生融資租賃合同糾紛而訴訟人民法院時,必然要涉及主體資格被審查的情形。如認定其主體資格合法,就否定了中國人民銀行的管理職能,否定了中國人民銀行的監(jiān)管權力。如認定其主體資格不合法,又否定了工商行政管理機關的管理職能,否定了工商行政管理機關認定企業(yè)經(jīng)營主體資格的權力,在司法評價上處于兩難境地,其本質體現(xiàn)出維護國家法律的整體性、統(tǒng)一性、權威性上的無奈。所以,對中外合資融資租賃公司在未取得《經(jīng)營金融業(yè)務許可證》和《經(jīng)營外匯業(yè)務許可證》的情況下,即取得從事經(jīng)營融資租賃業(yè)務的工商營業(yè)執(zhí)照,其主體資格合法性的認定,在司法實踐中出現(xiàn)了否定說、肯定說和折衷說。這些爭論還在繼續(xù),在一定程度上影響了融資租賃合同簽訂、履行和爭議的解決,筆者認為融資租賃合同主體資格認定的法律問題是應當重視和解決的法律問題。
二、回租賃形式的融資租賃合同的法律問題
關鍵詞：企業(yè)法律顧問 合同管理 預防性合同 救濟性合同
“企業(yè)法律顧問”本既可包括身為企業(yè)雇員、擔當法律顧問職責的工作人員,又包括依法在律師事務所執(zhí)業(yè)、受托從事企業(yè)常年或專項法律顧問工作的社會律師,但進一步考察1997年國家經(jīng)貿(mào)委《企業(yè)法律顧問管理辦法》以及國務院國資委近年來的一系列規(guī)章,可以發(fā)現(xiàn),“企業(yè)法律顧問”似乎專指“企業(yè)內部法律顧問”;其次,律師受聘從事企業(yè)法律顧問工作,并不對律師的身份有任何影響或產(chǎn)生一種新的律師種類。因此,本文就將所要探討的問題——“企業(yè)內部法律顧問的合同管理”徑直表述為“企業(yè)法律顧問的合同管理”,應該不會造成管理主體上的誤解。
一、企業(yè)合同管理的主要內容與分類
(一)合同管理:一項重要的管理內容與管理方法
和國外相似,我國企業(yè)法律顧問同樣具有廣泛的職能,可歸納為:(1)決策參與;(2)合同管理;(3)公司設立和運行中的法律事務管理;(4)企業(yè)知識產(chǎn)權保護;(5)訴訟管理,即運用訴訟、仲裁、調解等手段解決已產(chǎn)生的涉及企業(yè)利益的爭議,維護企業(yè)合法權益;(6)聘請社會律師為企業(yè)服務,并代表企業(yè)參與工作,行使聯(lián)絡、協(xié)助以及監(jiān)督職責。
合同管理無疑是上述工作中的一項重要內容,而此外的(3)至(6)項工作中,起草、審查、管理、監(jiān)督合同不僅不可避免,而且還是企業(yè)重要的管理手段或管理成果。因此,企業(yè)法律顧問的合同管理既是企業(yè)法律顧問本身的工作職責,還是貫穿于企業(yè)管理的每一個環(huán)節(jié)(生產(chǎn)、銷售、財務、人事、權利救濟等)的管理方法,在企業(yè)法律顧問工作中占據(jù)著十分重要的地位。
(二)企業(yè)合同管理的主要分類及內容
我國合同法學上對合同有各種理論分類,如有名合同與無名合同、要式合同與非要式合同、格式合同與非格式合同、諾成合同與實踐合同等,這些分類在法學研究層面當然各具理論價值,但從企業(yè)實務層面來說,主要考慮將合同管理中所涉各種合同進行如下三類劃分:
1.業(yè)務合同、勞動合同及其他合同
視企業(yè)所在行業(yè)或經(jīng)營范圍的差異,合同涉及本企業(yè)商品或服務正常生產(chǎn)與銷售的,則為“業(yè)務合同”。
“勞動合同”為本企業(yè)作為用人單位與勞動者簽訂的以勞動用工內容為核心的各種合同。
除了上述兩類合同以外,以本企業(yè)作為合同當事人的任何合同均可劃入“其他合同”之列。最常見的“其他合同”有銀行借款合同、保險合同、建設工程合同,以及運輸合同、倉儲合同等等,其范圍十分廣泛,難以也不必逐一羅列。
2.涉外合同與非涉外合同
以本企業(yè)作為合同當事人的合同中,如果合同含有“涉外因素”,如對方當事人為境外主體、合同客體在境外,或者合同內容與境外有關的,則為“涉外合同”。它們同樣可以納入上述涉外業(yè)務合同、涉外勞動合同及其他涉外合同三項分類當中。
與涉外合同相對應,不含涉外因素的合同,無論是業(yè)務合同、勞務合同還是其他合同,均為“非涉外合同”。
3.防范性合同與救濟性合同
從訂立合同的根本原因來看,企業(yè)的各種合同僅為兩類,一類是為了便于事后有約可循、操作規(guī)范、減少或避免爭議、防范合同風險而訂立的,另一類則是爭議已經(jīng)發(fā)生、為解決爭議而達成的各類協(xié)議。前者稱之為“防范性(或規(guī)范性)合同”,后者則為“救濟性合同”。
二、企業(yè)法律顧問在防范性合同管理中的主要工作
(一)完善合同管理制度與制定常用格式合同,發(fā)揮制度的作用與“批發(fā)性管理”的效率
凡事預則立,不預則廢。合同管理也應重在防范,即企業(yè)法律顧問應該擔當防范企業(yè)法律風險的“防火員”,而不該只在風險已經(jīng)產(chǎn)生后充當“滅火員”。不過,企業(yè)涉及的合同份數(shù)眾多、種類復雜,法律顧問人手有限,往往又難以事事參與、件件過問、款款親為、字字把關。
為了解決這一管理效率上的矛盾,首先必須從完善合同管理制度與制定格式合同開始,為企業(yè)建立或完善合同管理規(guī)章制度,發(fā)揮制度的作用與“批發(fā)性管理”的效率。相關管理制度包括:(1)交易對象審查制度。從合同相對主體究竟如何開始,弄清交易相對方的身份、狀況、資信等基本信息,做到不談、不訂連交易對象基本狀況都沒有搞清楚的糊涂合同;(2)高水準格式合同使用制度。對于常用、非重大的書面業(yè)務合同,區(qū)別其性質與種類,由企業(yè)法律顧問會同外聘社會律師制定比較規(guī)范的合同格式,供業(yè)務、勞資管理等人員在工作中經(jīng)常使用;(3)合同條款及法律講解、培訓制度。定期為業(yè)務、勞資管理人員講解條款、研讀法律,讓他們在提高合同法律及風險意識的同時,能夠真正理解有關條款的具體含義及利害關系,避免不知其所以然的機械套用;(4)合同簽訂前的最終把關制度;(5)已簽合同的企業(yè)法律顧問留存?zhèn)浒钢贫?(6)履行過程中風險出現(xiàn)或極有可能出現(xiàn)時,對企業(yè)法律顧問的第一時間報告或通報制度。
(二)對于重大、復雜的業(yè)務合同,企業(yè)法律顧問必須從各個環(huán)節(jié)真正參與其中,必要時與單位外聘的常年或專項法律顧問律師協(xié)同管理
標的較大、法務復雜、事關企業(yè)重大利益的合同,從一開始洽談時就應該有企業(yè)法律顧問的全程參與,以便在交易對象、交易標的、結算方式、品質保證、合同擔保、爭議解決方式、訴訟管轄乃至于適用法律、合同文本等方面從嚴把關,在合同簽訂、履行、協(xié)商等各個環(huán)節(jié),為企業(yè)爭取進了能多的合法權益。
考慮到專業(yè)知識、執(zhí)業(yè)經(jīng)驗等方面可能存在的局限,可會同單位外聘的常年或專項法律顧問律師進行合同協(xié)同管理,以真正幫助企業(yè)避免法律風險,維護企業(yè)最大的合法權益。
(三)注意合同簽訂、履行、協(xié)商、聯(lián)絡等環(huán)節(jié)證據(jù)的留存與收集工作
對于與合同相關的票據(jù)、文書、往來業(yè)務資料認真收集,妥善保管;對于未能順利履行、可能發(fā)生糾紛的合同,相關往來文書必須由企業(yè)法律顧問起草與經(jīng)企業(yè)法律顧問修改發(fā)出,避免業(yè)務人員因不諳法律而可能造成的被動局面;同時,又為其后的救濟性合同管理留下證據(jù)、打好基礎。
三、企業(yè)法律顧問在救濟性合同管理中的主要工作
一定式合同解釋的必要性
定式合同又稱標準合同、格式合同,指合同條款由一方當事人預先擬定,由不特定第三人決定接受與否,具有完整性和穩(wěn)定性的合同形式。定式合同的解釋,指法院或仲裁機關從維護社會公平和契約正義出發(fā),依其職權對具體定式合同條款所用文句的涵義,作出公平、合理的闡釋和說明。
定式合同的產(chǎn)生與社會化大工業(yè)的興起密切相關。它的出現(xiàn),一方面有利于節(jié)省時間,事先分配風險,降低交易成本,從而促進企業(yè)經(jīng)營合理化;另一方面,消費者也不必耗費精力就交易條件討價還價。英國的迪普洛克勛爵(LordDiplock)指出:“這些合同的定式條款都是經(jīng)過了多年的實踐而固定下來的,它們由那些能夠代表某一行業(yè)的經(jīng)常從事此類交易的人士制作。經(jīng)驗證實,它們能夠促進貿(mào)易的發(fā)展?！盵1]但由于定式合同條款是由合同一方當事人單方擬定,故該當事人于擬定條款時,利益之驅動常使其以追求一己之最大利益為目標,而忽略對合同相對人合法權益的保護。條款使用人通過定式條款,即可免除自己應承擔的責任,加重相對人的負擔。而且,由于條款擬定方往往是經(jīng)濟實力強大、擁有獨占和壟斷地位的公用企事業(yè)單位;另一方是經(jīng)濟實力單薄、對消費知識知之甚少的相對人(即消費者),因此后者對于使用方預先擬定的合同條款并無討價還價的余地。其結果必然導致對條款相對人契約自由的限制和剝奪,形成不公平條款,如免責條款、失權條款、強行條款、法院管轄地條款等。因而,自二戰(zhàn)以來,各國無不加強對定式合同不公平條款的規(guī)制,其中以司法規(guī)制尤為突出。所謂司法規(guī)制,主要是指法院依據(jù)法律規(guī)定,通過審查,對定式合同條款之效力作出肯定性或否定性評價的方法。根據(jù)“條款之解釋優(yōu)先于條款控制”原則,在審查定式條款內容之有效性以前,應先解釋該條款之意義,即“定式條款的解釋優(yōu)先于該條款之有效性審查”。因而,法院在確認定式條款內容之效力以前,必須先對該定式條款進行解釋,此乃法院對定式合同條款之效力作出正確認定的基礎和前提。由此看出,定式合同的解釋對于實現(xiàn)對不公平條款的有效控制具有極其重要的意義。
二定式合同解釋的特質
合同之真諦在于意思表示之合致。當事人內心意思須以一定的表示行為而使相對人受領,然而,具體的表示行為往往又受各種因素(諸如語言習慣、當事人表示力和受領力及表示環(huán)境等)的影響。因此,當事人表示行為與內心意思不完全一致或有瑕疵之狀況必然存在。[2](第240頁)此乃合同解釋據(jù)以存在的客觀基礎和根本前提。傳統(tǒng)合同之解釋在大陸法理論與實踐中往往以“探求當事人訂立合同之真意”為指導原則,在具體的解釋方法上也不外乎文義解釋、目的解釋、整體解釋、習慣解釋、誠信解釋等。定式合同就其性質而言,仍然是合同的一種;但它與一般的民事合同相比,又有諸多的差別。[3]
首先,從時間上看,定式合同條款是由一方當事人預先擬定的。即定式合同條款在雙方當事人訂立合同前就已被制定出來;而不像一般民事合同由雙方當事人經(jīng)要約、承諾兩個階段并在反復協(xié)商的基礎上訂立。
其次,從主體上看,定式合同以不特定的第三人為對象,一方當事人擬定合同條款的目的是為與多數(shù)相對人訂立合同。即在合同訂立以前,要約方總是特定的,而承諾方總是不特定的;而一般合同由于條款要由當事人雙方在協(xié)商一致的基礎上方能成立,因而雙方當事人均為特定的主體。
第三,從經(jīng)濟地位上看,定式合同條款的擬定方處于優(yōu)勢地位,他們絕大多數(shù)都具有強大的經(jīng)濟實力,從而排除雙方就定式合同條款進行協(xié)商的可能性。而合同相對人在訂立合同過程中則居于從屬地位,對條款擬定人或使用人提出的合同條款,并無磋商交涉機會,只能概括地接受或不接受,而不能對合同內容作增刪修改。也就是說,定式合同表現(xiàn)出一種法律上或事實上的壟斷,這種“壟斷或當事人間經(jīng)濟實力的不平等,足以使當事人之間的平等協(xié)商、自由意思名存實亡?！盵4](第122頁)一般合同的雙方當事人則是在合意的基礎上達成合同條款,而不是一方當事人將已確定的條件加之于另一方當事人。
最后,從條款內容、形式上看,定式合同具有完整性和穩(wěn)定性。一方當事人預先擬定的合同條款,普遍適用于所有與條款擬定方或使用方訂立合同的不特定的相對人,而不因相對人的不同而改變其內容和形式,而且通常在相當長的時間內維持不變;一般合同則由雙方當事人協(xié)商訂立,其內容和形式往往因當事人的不同及時間的變化而發(fā)生變動。
由于這些差別的存在,導致在定式合同具體交易過程中,個別相對人之“意思”原則上不能影響定式合同的內容,而且相對人對于條款內容是否熟悉和了解,也值得懷疑。所謂對“合同真意的探求”,在定式合同的解釋上不具有任何意義,因為定式條款并非為某一特定合同而設,而是構成不特定多數(shù)同類合同之基礎。此類條款公平、合理與否,直接關系到經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定與社會利益的平衡。因此,探究定式合同條款之社會意義,對于制止不公平條款的濫用,保護相對人的合法權益,維護契約正義,具有極其重要的意義。
三定式合同之解釋原則
(一)有利于相對人解釋原則的確立
農(nóng)村土地承包合同是指農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的成員或農(nóng)村集體經(jīng)濟組織以外的人與其集體經(jīng)濟組織之間簽訂的承包農(nóng)村土地，并交付一定收益的協(xié)議。農(nóng)村土地承包合同主要包括發(fā)包方、承包方的名稱，發(fā)包方負責人和承包方代表的姓名、住所；承包土地的名稱、坐落、面積、質量等級；承包期限和起止日期；承包土地的用途；發(fā)包方和承包方的權利和義務；違約責任等。農(nóng)村土地承包合同包括書面合同、口頭合同、任務下達書，以及其他能夠證明承包經(jīng)營關系的事實和文件。
一、農(nóng)村土地承包合同的法律特征
1、農(nóng)村土地承包合同主體具有特定性
農(nóng)村土地承包合同的發(fā)包人只能是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織，包括村內各農(nóng)村集體經(jīng)濟組織或者村民小組、村經(jīng)濟組織或者村民委員會、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)村集體經(jīng)濟組織等。非農(nóng)村集體經(jīng)濟組織不能成為農(nóng)村土地承包合同的發(fā)包人。根據(jù)《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》（以下簡稱《農(nóng)村土地承包法》）第12條的規(guī)定，農(nóng)民集體所有的土地依法屬于村農(nóng)民集體所有，由村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會發(fā)包；已經(jīng)分別屬于村內兩個以上農(nóng)村集體經(jīng)濟的農(nóng)民集體所有的，由村內各該農(nóng)村集體經(jīng)濟組織或者村民小組發(fā)包；國家所有依法給農(nóng)民集體使用的農(nóng)村土地，由使用該土地的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、村民委員會或者村民小組發(fā)包。
農(nóng)村土地承包合同的承包人一般是農(nóng)村集體的成員，其中包括本村集體經(jīng)濟組織的成員，也包括其他村集體的成員，或者是本村與他村集體的成員的聯(lián)合。在有些情況下，承包人也可以是非農(nóng)村集體的成員。
從承包人的組成看，包括個人家庭承包、合伙承包、集體承包等。家庭承包的承包方應是本集體經(jīng)濟組織的成員。不宜家庭承包的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地，可通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包，并應當簽訂承包合同。但是，以招標、拍賣、公開協(xié)商承包農(nóng)村土地，本集體經(jīng)濟組織在同等條件下有優(yōu)先承包權。
2、農(nóng)村土地承包合同客體的特殊性
農(nóng)村土地承包合同的客體是集體所有或國家所有依法由集體使用的農(nóng)村土地的使用權?！掇r(nóng)村土地承包法》第2條規(guī)定的農(nóng)民集體所有和國家所有依法由農(nóng)村集體使用的耕地、林地、草地以及其他依法用于農(nóng)業(yè)的土地是農(nóng)村土地使用權的載體。
3、農(nóng)村土地承包合同的期限具有長期性
土地是一種可以永續(xù)利用的生產(chǎn)資料。經(jīng)營者只有擁有長期穩(wěn)定而有保障的土地使用權，才有增加投入、用心養(yǎng)護、改善地力的積極性，從而提高土地生產(chǎn)力。由于農(nóng)村土地承包合同的客體為農(nóng)村土地，而農(nóng)村土地的生產(chǎn)、開發(fā)周期都很長，故合同的期限一般也較長。短的幾年，長的十幾年，甚至幾十年，《農(nóng)村土地承包法》第20條規(guī)定：“耕地的承包期為三十年；草地的承包期為三十至五十年；林地的承包期為三十至七十年；特殊林木的林地承包期，經(jīng)國務院林業(yè)行政主管部門批準可延長?！?/p>
4、承包人依法取得的承包經(jīng)營權受法律保護
承包人對承包的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和一定范圍內的處分權?！吨腥A人民共和國民法通則》第80條第2款規(guī)定：“公民、集體依法對集體所有的或者國家所有由集體使用的土地的承包經(jīng)營權，受法律保護”。第81條第3款規(guī)定：“公民、集體依法對集體所有的或者國家所有由集體使用的森林、山嶺、草原、荒地、沙灘、水面的承包經(jīng)營權，受法律保護?！薄掇r(nóng)村土地承包法》第4條規(guī)定：“國家依法保護農(nóng)村土地承包關系的長期穩(wěn)定?！?/p>
二、農(nóng)村土地承包合同當事人的義務
1、發(fā)包方的義務
⑴、維護承包方的土地承包經(jīng)營權，不得非法變更、解除承包合同
承包方通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權，是承包方依法享有的一項獨立的權利，受到國家法律的保護。包括發(fā)包方在內的任何組織和個人不得侵犯承包方的土地承包經(jīng)營權，不僅如此發(fā)包方還有義務維護承包方的土地承包經(jīng)營權，不得非法解除、變更土地承包合同。
⑵、尊重承包方的生產(chǎn)經(jīng)營自，不得干涉承包方依法進行正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動
承包方依法享有土地承包經(jīng)營權，有權依法自主組織生產(chǎn)經(jīng)營活動，不受其他組織和個人的干涉。這是實行家庭承包制的一個重要內容，克服了過去“吃大鍋飯”、“大集體”的弊端，極大地調動了廣大農(nóng)民的生產(chǎn)積極性。因此，發(fā)包方有義務尊重承包方的生產(chǎn)經(jīng)營自，承包方依法開展正常的生產(chǎn)、經(jīng)營活動，發(fā)包方不得干涉。
⑶、依照承包合同約定為承包方提供生產(chǎn)、技術、信息等服務
集體經(jīng)濟組織或村民委員會具有一定的經(jīng)濟實力，而且，作為發(fā)包方有權依照法律規(guī)定和承包合同規(guī)定向承包方收取承包費。與此相對應，發(fā)包方也有義務依照承包合同的規(guī)定，為承包方提供生產(chǎn)、技術、信息等服務。如向承包方提供機械耕作、排灌、植保、良種、生產(chǎn)資料供應、農(nóng)產(chǎn)品運銷等方面的服務。根據(jù)各地的實際情況和服務內容的差別，發(fā)包方也可以收取適當?shù)馁M用，這樣做既為承包方提供了服務，又壯大了集體經(jīng)濟實力。
⑷、執(zhí)行縣、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃，組織本集體經(jīng)濟組織內的農(nóng)業(yè)基礎設施建設
土地利用總體規(guī)劃是土地利用的基本依據(jù)，發(fā)包方在發(fā)包土地、依法調整承包地的過程中，必須認真執(zhí)行縣、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃，不得違反規(guī)劃占用耕地或者開發(fā)利用其他土地資源。作為農(nóng)業(yè)基礎設施的鄉(xiāng)村機耕道路、機井和灌溉排水等工程建設，通常涉及本集體經(jīng)濟組織全體成員的共同利用，而且依靠個別承包戶的力量又很難完成，必須由發(fā)包方統(tǒng)一組織進行。
⑸、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他義務
例如《農(nóng)村土地承包法》第63條的規(guī)定，發(fā)包方在承包過程中不得違反規(guī)定預留機動地或者增加機動地的面積，預留的機動地面積不得超過本集體經(jīng)濟組織耕地總面積的百分之五。又如，按照《農(nóng)民承擔費用和勞務管理條例》的有關規(guī)定，“三提五統(tǒng)”的收取和管理，應當接受本集體經(jīng)濟組織成員的監(jiān)督；不得通過承包合同向承包方收取法律、法規(guī)規(guī)定以外的費用等。
2、承包方的義務
⑴、維護土地的農(nóng)業(yè)用途，不得用于非農(nóng)建設
我國是一個土地資源匱乏的國家，人多地少是我們的基本國情，必須十分珍惜和合理利用土地。為此，國家建立了嚴格的耕地和基本農(nóng)田保護制度，嚴格控制農(nóng)用地轉為非農(nóng)用地，對耕地實行特種保護，以確保國家的糧食安全。承包地是用于農(nóng)業(yè)的土地，承包方必須維持承包地的農(nóng)業(yè)用途，不得擅自將承包地用于非農(nóng)業(yè)建設。
⑵、依法保護和合理利用土地，不得給土地造成永久性損害
該項義務要求承包方在承包經(jīng)營的過程中，應當保護承包地的土地生態(tài)及其環(huán)境的良好性能和質量。在利用土地、提高土地生產(chǎn)能力的同時，注意采取相應的措施，保護土地的質量和生態(tài)環(huán)境，防止水土流失和鹽漬化等，保護和提高地力。
⑶、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他義務
按照《土地承包法》第17條第3項的規(guī)定，法律、行政法規(guī)可以規(guī)定承包方承擔其他義務。地方性法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件無權給承包方設定新的義務。
三、農(nóng)村土地承包合同的違約責任
1、發(fā)包方的主要違約形式及責任
⑴、干涉承包方依法享有的生產(chǎn)經(jīng)營自
承包方依照《農(nóng)村土地承包法》第16條第1項的規(guī)定，依法享有承包地使用、收益的權利，有權自主組織生產(chǎn)經(jīng)營和處置產(chǎn)品，這就是承包方的生產(chǎn)經(jīng)營自的基本內容。目前，在一些地方，不尊重農(nóng)民生產(chǎn)經(jīng)營自的問題還比較突出。有的發(fā)包方為了完成上級布置的任務，建樣板田、示范基地等，不顧承包農(nóng)民的意愿，強迫他們種植某種作物；有的發(fā)包方為了發(fā)展農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化、實行規(guī)模經(jīng)營等，強迫承包方統(tǒng)一耕種某種作物；有的發(fā)包方假借統(tǒng)一管理等名目，強迫承包方購買指定或代銷的種子等農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料。承包方如不同意，有的發(fā)包方即采取不正當手段強制推行，甚至砍毀承包方已經(jīng)耕種的作物。當承包方按照發(fā)包方的強制要求耕種，產(chǎn)品出現(xiàn)賣難、減產(chǎn)等問題時，發(fā)包方又不予解決或者無力解決，給承包方造成損失。農(nóng)民意見很大，有的還造成了社會問題。因此，本文特別強調，發(fā)包方要尊重承包方的生產(chǎn)經(jīng)營自，在推行農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化、規(guī)模經(jīng)營的過程中，要充分尊重農(nóng)民的意愿，讓農(nóng)民真正看到實惠，決不能非法干涉承包方依法享有的生產(chǎn)經(jīng)營自。對上述違約行為，發(fā)包方應當承擔停止侵害、恢復原狀、排除妨害、賠償損失的民事責任。
⑵、發(fā)包方非法變更、解除合同
承包合同依法成立后即具有法律效力，雙方當事人必須認真履行，任何一方均不得擅自變更、解除合同。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第26條和第27條的規(guī)定，家庭承包的，在承包期內，非發(fā)生法律規(guī)定的事由，并經(jīng)過法定程序，發(fā)包方不得收回和調整承包地，這是該法賦予農(nóng)民長期而有保障的土地使用權的核心內容。同時發(fā)包方不得假借少數(shù)服從多數(shù)強迫承包方放棄或者變更土地承包經(jīng)營權。當前，有的鄉(xiāng)村干部不注意尊重農(nóng)民的生產(chǎn)經(jīng)營自，習慣用計劃經(jīng)濟的思想和行政干預的手段指導農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，強制收回承包地。農(nóng)民如不接受，發(fā)包方便通過不正當手段操縱村民會議或者村民代表會議，達到少數(shù)服從多數(shù)產(chǎn)生有關決議，強迫農(nóng)民違背自己的真實意愿，放棄或者變更其土地承包經(jīng)營權。此外，發(fā)包方不得以劃分“口糧田”和“責任田”等為由收回承包地搞招標承包，也不得將承包地收回抵頂欠款。有上述行為之一的，根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第54條的規(guī)定，發(fā)包方應承擔停止侵害、返還原物、恢復原狀、排除妨害、消除危險、賠償損失等民事責任。
⑶、強迫或者阻礙承包方進行土地承包經(jīng)營權流轉，剝奪、侵害婦女依法享有的土地承包經(jīng)營權
土地承包經(jīng)營權的流轉，是在堅持以家庭承包經(jīng)營為基礎的農(nóng)村基本經(jīng)營制度的條件下，以市場的方式配置農(nóng)用地資源，促進農(nóng)村富余勞動力轉移，提高農(nóng)業(yè)生產(chǎn)效率的一個好辦法。但是，土地承包經(jīng)營權的流轉必須是在尊重農(nóng)民的意愿的基礎上，由承包方自愿進行。《農(nóng)村土地承包法》第10條規(guī)定：“國家保護承包方依法、自愿、有償?shù)剡M行土地承包經(jīng)營權流轉”。第34條規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權流轉的主體是承包方。承包方有權依法自主決定土地承包經(jīng)營權是否流轉和流轉的方式”。承包方在進行土地承包經(jīng)營權的流轉時，除以轉讓方式流轉須經(jīng)發(fā)包方同意外，其他流轉的方式，發(fā)包方一律無權干涉。但是，目前在一些地方的農(nóng)業(yè)結構調整和產(chǎn)業(yè)化發(fā)展過程中，發(fā)包方以結構調整和發(fā)展農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化為借口，以各種手段強迫承包方將承包地進行流轉，集中土地搞所謂“規(guī)模經(jīng)營”和“產(chǎn)業(yè)化”。這些行為都是嚴重地侵害了承包方的土地承包經(jīng)營權的違法行為。
男女平等，是憲法的原則?！掇r(nóng)村土地承包法》第6條規(guī)定：“農(nóng)村土地承包，婦女與男子享有平等的權利?！钡?0條又對婦女結婚、離婚、喪偶時處理承包地問題的原則作了規(guī)定。但是，實踐中，剝奪、侵害婦女土地承包經(jīng)營權的行為也經(jīng)常發(fā)生，其表現(xiàn)形式很多，有的是婦女出嫁時，不論何種情況一律收回其承包地，有的是在承包時不能做到男女平等，有的是非法剝奪婦女的繼承權等。
對上述侵權行為，根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第54條的規(guī)定，發(fā)包方應承擔停止侵害、恢復原狀、排除妨害、賠償損失等民事責任。
⑷、發(fā)包方未依合同約定交付承包標的
農(nóng)村土地承包合同生效后，發(fā)包方應依合同約定的時間或條件將標的物交付給承包方經(jīng)營使用，否則，即構成違約。如發(fā)包方逾期交付、拒絕交付等行為給承包方造成損失的，應承擔違約賠償責任。最高人民法院《關于審理農(nóng)業(yè)承包合同糾紛案件若干問題的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《若干規(guī)定》）第26條規(guī)定：“承包合同轉包后，因發(fā)包方的原因，致使轉包合同不能履行，給轉包后的承包方造成損失的，轉包后的承包方承包方時，人民法院可以通知發(fā)包方作為第三人參加訴訟，并根據(jù)其過錯，確定其應承擔的相應責任”。
2、承包方的主要違約形式及責任
⑴、承包方改變土地的農(nóng)業(yè)用途，用于非農(nóng)建設
承包方依法享有承包地使用、收益和土地承包經(jīng)營權流轉的權利，根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第17條的規(guī)定，承包方又有維持土地的農(nóng)業(yè)用途、不得用于非農(nóng)建設的義務。土地管理法對于農(nóng)業(yè)用地轉為建設用地規(guī)定了嚴格的轉用審批程序和征地、用地批準程序。將農(nóng)業(yè)用地轉為建設用地，必須依照土地管理法的規(guī)定，經(jīng)過有關人民政府或有關行政主管部門批準。承包方未履行土地管理法規(guī)定的批準手續(xù)，或者采取欺騙手段騙取批準，將承包地用于非農(nóng)業(yè)建設的，其行為應當依照土地管理法的規(guī)定，由縣級以上地方人民政府的土地行政主管部門給予處罰。此外，根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第56條的規(guī)定，當事人一方不履行合同義務或履行義務不符合約定的，應當按照《中華人民共和國合同法》的規(guī)定承擔違約責任。如承包方在承包經(jīng)營活動中出現(xiàn)上述行為，即是嚴重的不履行合同義務或履行義務不符合約定的行為，就應承擔相應的違約責任。
⑵、承包方進行破壞性、掠奪性經(jīng)營，給土地造成永久性損害的
給土地造成永久性損害，是指由于對土地的不合理耕作、掠奪式經(jīng)營、建造永久性建筑物或者構筑物、取土、采礦以及其他不合理使用土地的行為，造成土地荒漠化、鹽漬化、破壞耕作層等嚴重破壞耕種條件的情況，以一般的人力、物力難以恢復種植條件的損害。發(fā)包方一旦發(fā)現(xiàn)承包方有給承包地造成永久性損害情況的行為時，有權制止承包方的行為，并有權要求承包方賠償由此造成的損失?！掇r(nóng)村土地承包法》第60條第2項規(guī)定：“承包方給承包地造成永久性損害的，發(fā)包方有權制止，并有權要求承包方賠償由此造成的損失”?！度舾梢?guī)定》第28條規(guī)定：“因承包方隨意改變土地用途或者對承包經(jīng)營的標的物進行破壞性或者掠奪性生產(chǎn)經(jīng)營，發(fā)包方要求承包方對造成的損失給予賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯斢枰灾С帧薄?/p>
⑶、承包方?jīng)]有依約定交納承包費
農(nóng)村土地承包合同的承包方有依合同約定交納承包費的義務。承包方應當依承包合同約定的時間、期限、數(shù)額交納承包費，不得無故逾期交納、拒絕交納或少交納，否則，即構成違約。構成違約的，應當按照《中華人民共和國合同法》的規(guī)定承擔違約責任，對于因承包費或交納承包費等方面產(chǎn)生爭議的，承包合同的雙方當事人可請求人民法院予以解決?！度舾梢?guī)定》第9條規(guī)定：“農(nóng)業(yè)承包合同中，對承包金額或交納承包金的比例或者范圍沒有約定或者約定不明確的，人民法院可在查清事實，分清責任的基礎上主持雙方當事人進行調解。當事人不愿調解或調解不成的，依照本規(guī)定第8條的規(guī)定處理”。即人民法院在審理農(nóng)業(yè)承包合同糾紛案時，對承包合同中所約定的承包方應當承擔的義務中，超過有關法律、法規(guī)和政策規(guī)定的，超過的部分不予保護。但是，以招標、拍賣方式承包的，承包費通過公開競標、競價確定；以協(xié)商等方式承包的，承包費由雙方議定。
也許讀者會問，為什么采購主體與供應商所承擔的法律責任不是等同的呢？筆者認為，這要從我國政府采購的立法宗旨和采購當事人不同的權利義務開始談起。雖然政府采購當事人的法律地位是平等的，但客觀上還是存在著不平等，眾多的供應商始終是弱勢群體。由于采購主體掌握著公共權力，對于供應商的資格、采購方式、采購程序、評審專家等享有選擇的權利或稱權力和確定中標、成交供應商的權利或稱權力，為了對這種權力或稱權利有所限制，我國《政府采購法》規(guī)定了采購主體許多的義務。這些義務集中體現(xiàn)在法律責任這一章節(jié)里。這一點完全不同于我國《招標投標法》。在《招標投標法》這部法律中，招標采購人享受更多的是權利或稱權力，而投標人承擔更多的是法律義務。根據(jù)《中華人民共和國政府采購法》第七十一條第一款第六項規(guī)定，中標、成交通知書發(fā)出后不與中標、成交供應商簽訂采購合同的，那么根據(jù)違法情節(jié)輕重不同，采購人或采購機構應該分別承擔賠償經(jīng)濟損失等民事責任和警告、罰款等行政法律責任。而對于中標、成交通知書發(fā)出后，中標、成交供應商拒絕簽訂書面政府采購合同的，法律沒有規(guī)定中標、成交供應商應該承擔行政責任。雖然我國財政部2004年8月11日出臺并于同年9月11日起施行的《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第七十五條規(guī)定了中標、成交供應商拒絕簽訂書面合同的法律責任，但這是一部行政規(guī)章，由于違反上位法的立法宗旨，根據(jù)我國《憲法》和《立法法》規(guī)定，行政規(guī)章與法律相沖突的內容無效。又根據(jù)我國《政府采購法》第四十三條規(guī)定，政府采購合同適用合同法。采購人和供應商之間的權利和義務，應當按照平等、自愿的原則以合同方式約定。由于我國立法已經(jīng)非常明確地表明，政府采購合同不屬于行政合同，故中標、成交供應商不應該承擔行政法律責任，政府采購的監(jiān)督管理部門無權對中標、成交供應商的違法行為作出行政處罰。否則，行政主體就違反了處罰法定原則。這樣以來，中標、成交供應商的違法行為是否就不承擔法律責任呢？回答自然是否定的。中標、成交通知書發(fā)出后，由于其所具有的嚴肅法律效力，中標、成交供應商放棄中標、成交項目的，應當依法承擔相應的法律責任。如果不是屬于政府采購項目
的中標，根據(jù)我國《招標投標法》的規(guī)定，中標人不執(zhí)行中標通知書的義務，應該承擔民事責任和行政責任，即：中標人將中標項目轉讓給他人的，將中標項目肢解后分別轉讓給他人的，違反規(guī)定將中標項目的部分主體、關鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉讓、分包無效，處轉讓、分包項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；可以責令停業(yè)整頓；情節(jié)嚴重的，由工商行政管理機關吊銷營業(yè)執(zhí)照。招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協(xié)議的，責令改正；可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。中標人不履行與招標人訂立的合同的，履約保證金不予退還，給招標人造成的損失超過履約保證金數(shù)額的，還應當對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應當對招標人的損失承擔賠償責任。
