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篇1

契約法理論認(rèn)為，對契約自由的絕對放任會使其背離契約正義。因此在承認(rèn)契約自由的前提下，又要通過一定的限制以防止私人權(quán)利的濫用導(dǎo)致的實(shí)質(zhì)上的不平等、不公正。梁慧星教授曾指出：“作為近代民法理念的社會正義，只是形式正義?！痹?a href="http://www.tjykpx.cn/haowen/31792.html" target="_blank">合同法中，完全的自由體現(xiàn)的只是一種形式價(jià)值，只有加以一定的限制，才能真正實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)價(jià)值。所謂的限制，就是對自由范圍的界定。在充分保障意思自治的基礎(chǔ)上，當(dāng)事人在進(jìn)行交易的過程中，必須符合法律的規(guī)定，不能損害相對方的合法利益，更不能損害社會公共利益。因此，在合同法中限制價(jià)值往往體現(xiàn)為強(qiáng)制性條款或半強(qiáng)制性條款，其含義重在強(qiáng)調(diào)交易主體義務(wù)的履行。

（二）限制價(jià)值的實(shí)質(zhì)意義

“法律的真諦在于相對的自由”，給予自由一定的限制方能實(shí)現(xiàn)合同法中的實(shí)質(zhì)價(jià)值，因此限制價(jià)值在合同關(guān)系中具有重要的地位和意義。首先，它是實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義的必然要求。當(dāng)事人間的意思自治，必須以給付與對待給付等值性為基礎(chǔ)，合理分擔(dān)當(dāng)事人間的交易風(fēng)險(xiǎn)與負(fù)擔(dān)，才能實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義與公平。限制價(jià)值就是通過規(guī)制個人本位導(dǎo)向以推動實(shí)質(zhì)正義在合同法中的實(shí)現(xiàn)。其次，限制價(jià)值有利于平衡各種利益關(guān)系。就當(dāng)事人利益而言，限制有效地防止了一方利用其強(qiáng)勢地位侵犯相對方的合法利益，從而保持了交易雙方利益的大體均衡。從社會公共利益而言，限制價(jià)值將交易主體置于公共利益的框架內(nèi)，從而在市場交易中很好地平衡了個人利益與公共利益。再者，限制價(jià)值有利于規(guī)制市場交易秩序。在動態(tài)運(yùn)行的市場交易過程中，交易主體自由的完全實(shí)現(xiàn)往往會引起諸多矛盾和沖突，只有將自由限定在合理的范圍內(nèi)才能保障市場交易活動的正常運(yùn)行，實(shí)現(xiàn)公平合理的交易秩序。

（三）限制價(jià)值在合同法中的制度體現(xiàn)

1．強(qiáng)制締約制度。我國《合同法》確立了強(qiáng)制締約制度（如第230條、第289條），規(guī)定當(dāng)事人負(fù)有應(yīng)相對人的請求強(qiáng)制訂立某些合同的義務(wù)。強(qiáng)制締約制度排斥了締約自由和選擇相對人自由，但在合同一方處于明顯優(yōu)勢的情況下，若不強(qiáng)制締約則會損害到社會公共利益。對于從事社會公共服務(wù)的合同主體來說，如果他們以締約自由為理由拒絕向某些特定主體提供商品或服務(wù)，特定主體的利益和社會公共利益都會受到極為不利的影響。

2．合同無效制度。我國《合同法》專門設(shè)置了合同無效制度，只要當(dāng)事人一方訂立的合同屬于《合同法》第52條規(guī)定的無效條款，則法律不能保護(hù)當(dāng)事人的合意，合同自始不發(fā)生效力。通過合同無效制度限制合同當(dāng)事人的完全自由，使其期待利益符合法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，才能更好地維護(hù)合同交易中的實(shí)質(zhì)正義與公平。

3．格式條款制度。根據(jù)我國《合同法》第39條的規(guī)定，格式條款是指一方當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬訂合同內(nèi)容，在締約時(shí)不容相對人協(xié)商的條款。格式條款表面上看以一方當(dāng)事人的意志限制了另一方當(dāng)事人的自由意志，但在紛繁復(fù)雜的市場交易環(huán)境下，可以更好地提高交易效率，節(jié)省締約成本，從而更好地實(shí)現(xiàn)合同中所體現(xiàn)的實(shí)質(zhì)價(jià)值。

二、構(gòu)建自由與限制在合同法中的價(jià)值體系

（一）以維護(hù)實(shí)質(zhì)正義為價(jià)值導(dǎo)向

合同法作為私法，其調(diào)整的是私人主體間為實(shí)現(xiàn)特定利益而建立起的交易關(guān)系，具有很強(qiáng)的個人本位色彩。但合同法以市場交易活動為基本內(nèi)容，當(dāng)事人間的私人交易必然與市場其它主體，甚至市場整體建立起特定、緊密的聯(lián)系，其必須遵守市場準(zhǔn)則和公共利益。而在構(gòu)建自由與限制的價(jià)值體系時(shí)，同樣應(yīng)將視野擴(kuò)展至市場整體。當(dāng)事人訂立合同要把握住公共利益關(guān)系，雙方之間的意思自治應(yīng)從屬于市場整體利益，以維護(hù)實(shí)質(zhì)正義為價(jià)值導(dǎo)向，不違反強(qiáng)制性、禁止性規(guī)定，才能在市場經(jīng)濟(jì)條件下保證自由與限制價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，推動市場交易關(guān)系的健康良好運(yùn)行。

（二）明確自由和限制的邊界

王澤鑒先生有云：“一部契約自由的歷史，就是契約如何受到限制，經(jīng)由醇化，而促進(jìn)實(shí)踐正義的記錄?！痹谑袌鼋灰谆顒又?，交易個體并不一定都是完全理性的人。因此為了保護(hù)合同關(guān)系中的實(shí)質(zhì)價(jià)值，既要保護(hù)當(dāng)事人的自由權(quán)利，又要對其加以限制。然而，自由太過寬泛會影響實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)，限制太過嚴(yán)格又會縮小私法自治的空間，因此明確自由和限制的邊界就顯得尤為重要。筆者認(rèn)為要在承認(rèn)契約自治的基礎(chǔ)上，以各類交易合同的性質(zhì)為依據(jù)，結(jié)合當(dāng)事人的法律地位、合同的價(jià)值追求、市場交易的客觀環(huán)境等因素，嚴(yán)格界定各類合同中自由與限制的邊界，權(quán)衡好自由與限制的關(guān)系。同時(shí)還要明確交易當(dāng)事人間的權(quán)利與義務(wù)，權(quán)利具有選擇性，因此應(yīng)給予當(dāng)事人更大的自由；義務(wù)具有強(qiáng)制性，因此法律應(yīng)進(jìn)行必要的限制。

篇2

在我國的司法實(shí)踐中，一般認(rèn)為公有住房及國有企業(yè)資產(chǎn)“不能等同于國家利益”。有學(xué)者認(rèn)為，國家利益是特定的，僅指國防利益。如是，就國家利益、集體利益作為無效合同認(rèn)定的邊界是否妥當(dāng)，有何弊端，對國有企業(yè)資產(chǎn)、公有住房等國家財(cái)產(chǎn)的保護(hù)在合同法中又該如何體現(xiàn)，筆者作如下探討。

國家利益與集體利益含義辨析

從本質(zhì)上看，任何法律都是調(diào)整個人、社會和國家關(guān)系的規(guī)則體系。法律的產(chǎn)生源于利益的分化、沖突。隨著私有制的產(chǎn)生與發(fā)展，整個社會也逐漸分裂為私人利益和公共利益兩大相對立的利益體系，著名的羅馬法學(xué)家烏爾比安依照法律所調(diào)整的利益不同而將整個法律體系劃分為了公法和私法，他認(rèn)為：“公法是關(guān)于羅馬帝國的規(guī)定，私法則是關(guān)于個人利益的規(guī)定?！边@也就是說，在社會生活中存在兩類不同性質(zhì)的關(guān)系，即平等主體之間的、不需要國家公權(quán)力參與的關(guān)系與不平等主體之間的、需要國家公權(quán)力參與的關(guān)系，于是產(chǎn)生了作為不同調(diào)整手段的公法、私法。無疑，調(diào)整平等主體之間關(guān)系的合同法當(dāng)屬私法領(lǐng)域。

對于私法，一個不爭的觀點(diǎn)就是私法以保障個人利益，高揚(yáng)個人權(quán)利為主旨，即使其對公共利益有所保護(hù)，也在很大程度上仍然是以個人利益的保護(hù)為起點(diǎn)和依歸的。但我國的合同法中，卻一直存在社會公共利益、國家利益、集體利益以及第三人利益這樣并列的利益分類，且國家利益被加以了特別的保護(hù)，那么，這樣的規(guī)定是否妥當(dāng)呢？

要回答這個問題，首先，須明確這兩種利益的含義。就國家利益而言，很難有一個在任何情況下都統(tǒng)一的解釋，只能做大致的界定?？梢哉f，國家利益是“指國家在整體上具有的政治利益、經(jīng)濟(jì)利益和安全利益”。從法律的角度來看，對于國家利益這樣一個政治性的概念，公法是其發(fā)揮治理國家作用的領(lǐng)域；而在調(diào)整市民社會生活的民商事法律體系中，其意義則值得探討。

國家在整體上具有的政治、經(jīng)濟(jì)和戰(zhàn)略安全利益是本國全體居民利益的前提，因此，當(dāng)這種國家利益在和一個民事主體的私人利益處于沖突時(shí)，它處于絕對優(yōu)先的地位，而私人利益則必然要被限制甚至是放棄。換言之，國家利益是國家利益的代表——政府在處理國家內(nèi)政、外交事宜時(shí)所追求的終極目標(biāo)，是國家通過公權(quán)力的強(qiáng)力推進(jìn)實(shí)現(xiàn)的，這一利益體現(xiàn)的是一種不可辯駁性和至上性，將這樣的利益放進(jìn)平等主體之間的、以意思自治、平等公平為主旨的合同法中，顯然是不妥的。

至于集體利益這一概念，在社會實(shí)踐中應(yīng)用非常廣泛。但通觀我國的法律，卻很難找到對集體這一概念的準(zhǔn)確界定。而擴(kuò)展出法律的范疇，在我國相應(yīng)的文字注釋中，集體的含義也是很廣泛的，兩個人以上就可以稱為集體。那么，集體利益指的是什么，因集體本非含義明確的法律術(shù)語，故而對集體利益的理解也就一直存在著諸多歧義。從法律角度看，集體利益所指的是一種局部的或者說具體的公共利益。然而在我國的實(shí)際生活中，集體有時(shí)又被看成是一種利益共同體，是一種具有某種實(shí)體意味的組織，這與不具有實(shí)體意味的公共又存在著差別。作為普通的市場主體，集體經(jīng)濟(jì)組織如果要從事合同交易，不過是合同的一方交易人，那也不是集體利益，所以，在合同法中使用集體利益這樣的概念容易導(dǎo)致實(shí)踐的困惑。

國家利益的外延辨析

毋庸置疑，國家利益、集體利益這些概念在我國私法領(lǐng)域中的存在，在很大程度上是與在我國所有制結(jié)構(gòu)中占有重要地位的國家所有制和集體所有制分不開的。這就會在理論上和實(shí)踐上都產(chǎn)生一個不可回避的困境。國有企業(yè)、國家控股、參股公司以及其他國有財(cái)產(chǎn)如公有住房等是否也屬于國家利益，這在學(xué)術(shù)上是一個爭議很大的問題。

如果強(qiáng)調(diào)說國有企業(yè)等國家所有財(cái)產(chǎn)就是國家利益，保護(hù)這類國家財(cái)產(chǎn)所有權(quán)就是保護(hù)國家利益，那就意味著我們要對國家所有權(quán)設(shè)置與私人所有權(quán)不同的保護(hù)規(guī)則，而這是違反合同法中平等原則的。事實(shí)上，從目前的法律規(guī)定來看已然如此。我國合同法第52條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：......一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；……”這一規(guī)定表明，合同法對國家利益加以了特別的保護(hù)，這在理論上和實(shí)踐中都與市場經(jīng)濟(jì)的要求相悖。因?yàn)?，平等原則是市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的基本原則之一，市場主體法律地位平等、合法利益受法律平等保護(hù)是平等原則的題中之義。所以，國有企業(yè)、國家控股、參股的公司是與其他普通的市場主體沒有區(qū)別的民事主體，與所有的市場主體一樣，適用同樣的市場規(guī)則；不論是國有財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)，還是私有財(cái)產(chǎn)，只要是合法的就一概應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行保護(hù)。這就意味著凡是在市場上進(jìn)行交易的財(cái)產(chǎn)應(yīng)該遵循同樣的規(guī)則。也就是說，一旦國有財(cái)產(chǎn)授權(quán)給特定的企業(yè)進(jìn)行經(jīng)營，它與私有財(cái)產(chǎn)從市場交易的角度看是平等的。合同法第52條對無效合同認(rèn)定的規(guī)定顯然與此相悖。

由此引發(fā)開來，合同法該條規(guī)定還會嚴(yán)重阻礙國有企業(yè)的改革發(fā)展壯大，進(jìn)而影響交易安全和國民經(jīng)濟(jì)快速有序的增長。試想，對于一個國有企業(yè)或集體企業(yè)所簽訂的合同，如果法律允許其能夠以合同的履行會有損其利益為由而主張合同無效，那么這些國有、集體企業(yè)將會如何去參與市場競爭，又有多少企業(yè)會去與這些享有特權(quán)的企業(yè)建立交易關(guān)系？在完全的市場經(jīng)濟(jì)條件下，這些企業(yè)的最終結(jié)局必然是在無數(shù)次的博弈中無法立足，被淘汰出局。顯然這是違背國家立法保護(hù)自己財(cái)產(chǎn)的初衷的。

如果說國家利益不包括國家財(cái)產(chǎn)如國有企業(yè)、公有住房等，而是指國家在整體上具有的政治利益、經(jīng)濟(jì)利益和戰(zhàn)略安全利益，典型如國防利益，如原子彈的研制、“神六”的發(fā)射。那么，合同這種自然人、法人或其他組織之間的協(xié)議，能涉及到國家利益的幾率和情形是少之又少的，在合同法中如此規(guī)定幾乎毫無實(shí)際意義。退一步講，即使規(guī)定是為法律體系的嚴(yán)密，但在條文中沒有對“國家利益”予以明確界定的情形下，其效果只會適得其反。在實(shí)踐中，因?yàn)楹茈y有一個在任何情況下都統(tǒng)一、在所有法院都被認(rèn)可的確切解釋，而往往容易被濫用，造成司法及社會經(jīng)濟(jì)秩序的混亂。國家利益與社會公共利益的辨析

在合同法中，國家利益和集體利益可以用社會公共利益一詞涵蓋之。

所謂社會公共利益是與全體社會成員相關(guān)的利益，或者說是不特定多數(shù)人的利益，比如國防、環(huán)保、國民健康、教育、公共設(shè)施、公共交通等，另外，此利益還應(yīng)包括與法律價(jià)值相聯(lián)系的公序良俗。也就是說，社會公共利益中的公共，其所指具有相對普遍性或非特定性。和國家利益相似，它也只能做一個大致的界定，無法窮盡。但有一點(diǎn)是可以肯定的，就是社會公共利益的價(jià)值指向與任何商業(yè)目的無關(guān)。一如江平先生所言：在社會生活中，屬于“公共利益”的情形是無法列舉的，但是可以從反面來說，凡是屬于商業(yè)開發(fā)的，決不屬于社會公共利益?？梢哉f，社會公共利益作為一個彈性概念，往往是指一個國家在特定時(shí)間內(nèi)、特定條件下和特定問題上的重大或根本利益所在，是一國法律秩序的“安全閥”。

從私法的角度，將國家利益放在社會公共利益中，于理論于實(shí)踐都是不矛盾的。在現(xiàn)代社會里，國家利益在相當(dāng)程度上具有社會公共利益的性質(zhì)。任何統(tǒng)治階級為了自己和整個國家的存在，必須履行一定的社會公共職能，如維護(hù)正常的社會公共秩序等，這是國內(nèi)全體居民的正常生活和工作所必須的，滿足這種社會公共需求也就是實(shí)現(xiàn)某種獨(dú)立于各階級利益的國家利益。

同時(shí)，統(tǒng)治階級與被統(tǒng)治階級在社會發(fā)展的趨勢和要求上也有著許多一致的利益，如發(fā)展科技、普及教育，增加社會財(cái)富等，這種一致的利益具有社會性且通?？偸且試依娴男问匠霈F(xiàn)的。而且，統(tǒng)治階級對某些被統(tǒng)治階級的利益，比如居民的義務(wù)教育、衛(wèi)生保健、就業(yè)養(yǎng)老等，也往往給予盡可能的滿足，從而使之上升為國家利益，以求整個社會的和諧、安定。此外，從社會的不斷發(fā)展來看，政府愈來愈趨向于做有限政府，為全體公民提供服務(wù)。公共利益的受益范圍一般是不特定的多數(shù)人，而這種利益需求往往無法通過市場選擇機(jī)制得到滿足，需要通過統(tǒng)一行動而有組織地提供，政府就是最大的有組織的公共利益提供者。例如政府運(yùn)用公共權(quán)力征收征用土地為全社會提供普遍的公益；從這個角度看，國家利益越來越成為全體公民的利益，而不是少數(shù)統(tǒng)治階級的利益。所以國家利益越來越多的包含在社會公共利益里面。國家利益是社會公共利益的下位概念。

也就是說，從某種意義上，國家利益與社會公共利益在內(nèi)涵上是重合的。只是不同的概念體現(xiàn)著功能上的不同分工，兩種不同的利益表述體現(xiàn)的是公法、私法兩種不同的理念。私法中以社會利益名義對市民社會日常生活進(jìn)行某種程度的干預(yù)，是在很大程度上承認(rèn)社會自治的前提下進(jìn)行的干預(yù)；這種干預(yù)與以國家利益名義的干預(yù)在性質(zhì)上是完全不同的。而集體利益同樣可以被社會公共利益所替代，因?yàn)槠鋵?shí)際上往往是作為公共利益的另一種表述在法律中存在的。

至于國有企業(yè)、集體企業(yè)、公有住房等等，則應(yīng)分別而論。對于國有企業(yè)，集體企業(yè)應(yīng)該還其市場經(jīng)濟(jì)主體的本質(zhì)，與其他企業(yè)等同對待，共用一條市場規(guī)則。公有住房、國有資產(chǎn)甚至包括部分集體性質(zhì)的資產(chǎn)等則需要視具體情況區(qū)別論之。大體的思路是，凡是為社會不特定人提供的，且不具有商業(yè)性質(zhì)的，就可以劃歸社會公共利益，予以特別保護(hù)，如醫(yī)療養(yǎng)老及社會救助機(jī)構(gòu)等。凡是為具體個人、具體單位使用的，就可以推向市場，按照市場的規(guī)則來處理。

馬克思在他早期著作中多次談到，社會本身是政治國家和市民社會的組合。政治國家是我們所講的公法或者公權(quán)存在的基礎(chǔ)，而私法存在的基礎(chǔ)則是市民社會?！笆忻裆鐣且环N獨(dú)立于國家的‘私人自治領(lǐng)域’?！?/p>

篇3

1.凡是提供了勞動，都必須簽訂書面勞動合同;期限為1個月;用人單位拒絕的話，就要承

擔(dān)支付雙倍工資的代價(jià)。過去，由于絕大多數(shù)民營企業(yè)主原本就是剛剛洗腿上岸的農(nóng)民，小農(nóng)經(jīng)濟(jì)意識濃厚，勞動方面的法律保護(hù)意識比較淡薄，重自身利益而輕農(nóng)民工權(quán)益，不愿意與員工簽訂勞動合同;再加上相當(dāng)部分的農(nóng)民工自身素質(zhì)差，自我保護(hù)意識缺失，不懂得通過簽訂勞動合同來維護(hù)自己的合法權(quán)益，甚至錯誤理解簽訂勞動合同的意義，視勞動合同為賣身契，以為一旦與企業(yè)簽訂勞動合同就如同將自己賣給了企業(yè)，從而導(dǎo)致害怕與企業(yè)簽訂勞動合同，使得整個農(nóng)民工的勞動合同簽訂率偏低，一直徘徊在25%左右?，F(xiàn)在，《勞動合同法》一改以往用人單位與農(nóng)民工雙方對勞動簽約的那種隨意態(tài)度，采取了強(qiáng)硬的法律舉措，加重了用人單位簽訂勞動合同的責(zé)任。《勞動合同法》第10條明確作出硬性規(guī)定：建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時(shí)訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起1個月內(nèi)訂立書面勞動合同。第82條進(jìn)一步補(bǔ)充規(guī)定：用人單位自用工之日起超過1個月不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付兩倍的工資。用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付兩倍的工資。顯然，《勞動合同法》對那些規(guī)避義務(wù)，拒簽書面勞動合同，侵犯農(nóng)民工合法權(quán)益的做法，嚴(yán)正說不!

2.簽訂的勞動合同無效，用工單位必須報(bào)酬照付;除勞動者自己不愿續(xù)訂外，合同終止時(shí)，用人單位必須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?！秳趧雍贤ā返?6條規(guī)定：以欺詐、脅迫手段或乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思訂立或變更勞動合同的合同;用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的合同;違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同，勞動合同無效或部分無效。無效勞動合同不具備法律效力。那么，既然簽訂的書面勞動合同都無效了，農(nóng)民工為用人單位付出的勞動是否也就白干了呢?《勞動合同法》第26條給出了明確的回答：勞動合同被確認(rèn)無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付勞動報(bào)酬。勞動報(bào)酬的數(shù)額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報(bào)酬確定。根據(jù)以往的《勞動法》規(guī)定，用人單位在勞動合同期滿后自然終止時(shí)，是不用向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的。但是，按照《勞動合同法》要求，除用人單位維持或提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形之外，用人單位應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。同時(shí)，被依法宣告破產(chǎn)、被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或提前解散而終止勞動合同的，用人單位均應(yīng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動者依法要求解除勞動合同的，用人單位也應(yīng)支付勞動報(bào)酬。更重要的是，假如用人單位違法解除或終止勞動合同，從而導(dǎo)致合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行或勞動者自己不再要求繼續(xù)履行的，還應(yīng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)數(shù)額的雙倍賠償金。由此可見，《勞動合同法》對用工企業(yè)動輒以解除合同為要挾、嚴(yán)重侵害農(nóng)民工合法權(quán)益的惡招，第一次亮出了法律之劍!

3.用人單位招工時(shí)，再也不能收受押金、扣押證件;勞動者的試用期不再是漫漫無期，最長為半年。前些年，基于民工荒、技工荒，一些用工企業(yè)為避免員工的跳槽，節(jié)省企業(yè)用工成本和培訓(xùn)費(fèi)用，往往利用招工聘用之際，要求農(nóng)民工在簽訂勞動合同的同時(shí)，強(qiáng)迫其繳納抵押金、風(fēng)險(xiǎn)金或者扣押其身份證、畢業(yè)證等有效證件，以束縛勞動者的自由流動。《勞動合同法》第9條對用人單位的這一錯誤做法亮出了紅燈：用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔(dān)?；蛘咭云渌x向勞動者收取財(cái)物。接著，第84條對用工單位違反前述的做法，進(jìn)行了經(jīng)濟(jì)懲罰式的規(guī)制：用人單位違反本法規(guī)定，扣押勞動者身份證件的，由勞動行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人，并依照有關(guān)規(guī)定給予處罰。用人單位違反本法規(guī)定，以擔(dān)保或者其他名義向勞動者財(cái)物的，由勞動行政部門責(zé)令期限退還勞動者本人，并以每人500元以上下2000元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款。另外，由于在這之前的《勞動法》對企業(yè)用工的試用期限沒有作出硬性規(guī)定，為節(jié)省勞動成本計(jì)，不少用工單位就打起了試用期的主意，一些企業(yè)采用多次約定試用期，延長試用期的損招，嚴(yán)重地侵害了農(nóng)民工的合法權(quán)益。但是，針對用工企業(yè)這種利令智昏的短期行徑，《勞動合同法》第19條給出了非常明朗的答案：勞動合同期限3個月以上不滿1年的，試用期不得超過1個月;勞動合同期限1年以上不滿3年的，試用期不得超過2個月;3年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過6個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同不滿3個月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。

4.員工違約金不得超過培訓(xùn)費(fèi)，企業(yè)不繳保險(xiǎn)勞動者可解除合同。用人單位特別是一些高科技行業(yè)，為了提高競爭能力，不惜花重金對勞動者進(jìn)行培訓(xùn)，為防止受訓(xùn)者學(xué)成之后另尋高就或在服務(wù)期內(nèi)跳槽，避免為他人作嫁衣裳的被動，用人單位往往在勞動合同中約定天價(jià)違約金。這一限制勞動者自由流動的做法，雖然也體現(xiàn)了業(yè)主留住人才的良苦用心，但畢竟與國際勞動市場的用人慣例背道而馳，曾引發(fā)社會的不少詬病。對此，《勞動合同法》第22條對用人單位能否用巨額違約金強(qiáng)留人才給出了說法：用人單位為勞動者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。勞動者違反服務(wù)期的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。當(dāng)今時(shí)代，已是全面建設(shè)小康構(gòu)建、構(gòu)建和諧社會的發(fā)展階段，所以，醫(yī)療保險(xiǎn)、養(yǎng)老保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)和生育保險(xiǎn)等社會保險(xiǎn)是幫助勞動者特別是農(nóng)民工及其親屬在遭遇年老、疾病、工傷、生育、失業(yè)等風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，防止收入中斷、減少和喪失，以保障其基本生活需求的一種必不可少的社會保障制度，也是市場經(jīng)濟(jì)國家的通行做法。為建立和諧的勞動關(guān)系，讓企業(yè)承擔(dān)相應(yīng)的社會責(zé)任，《勞動合同法》第38條明文規(guī)定：未按照合同約定提供勞動保護(hù)或勞動條件、未及時(shí)足額支付勞動報(bào)酬的、未依法為勞動者繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)的、用人單位違反法律的規(guī)定損害勞動者權(quán)益的，勞動者可以解除勞動合同。如以暴力、威脅或非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動、違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)危及人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，而且不需事先告知用人單位。這一規(guī)定，顯然彰顯了法律對勞動者尤其是農(nóng)民工以人為本的人文精神。

5.國家鼓勵穩(wěn)定勞動關(guān)系，簽訂無固定期限合同有特權(quán);農(nóng)民工討薪有捷徑，可以直接申請法院向欠債人發(fā)出支付令。訂立無固定期限的勞動合同，無疑是非常有利于勞動者擁有一份長期穩(wěn)定職業(yè)，完全符合我國大眾安居樂業(yè)的心理認(rèn)同規(guī)律，是保證社會和諧的基本底線。由此，國家鼓勵、倡導(dǎo)、支持用人單位積極與勞動者訂立無固定期限的勞動合同，要求用工企業(yè)勇敢地承擔(dān)起和諧、穩(wěn)定的社會責(zé)任，積極構(gòu)建長期平衡的勞資關(guān)系?！秳趧雍贤ā返?4條賦予了勞動者簽訂無固定期限勞動合同的三種特權(quán)：(1)在該用人單位連續(xù)工作滿10年;(2)用人單位初次實(shí)行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時(shí)，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年且距法定退休年齡不足10年的;(3)連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且沒有法律規(guī)定不可訂立情形的，勞動者可要求訂立無固定期限勞動合同。作為對拒簽書面勞動合同的用人單位的處罰，第14條第三款、第82條第二款采用重典形式予以規(guī)定：用人單位自用工之日起滿1年不與勞動者訂立書面合同勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定勞動合同之日起向勞動者支付雙倍工資。為了更好地化解農(nóng)民工的欠薪問題，國家在強(qiáng)化三方協(xié)調(diào)機(jī)制的前提下，更加重視勞動行政部門依法處理和鼓勵農(nóng)民工依法申請仲裁、或者提起訴訟。除此之外，《勞動合同法》第30條進(jìn)一步為勞動者指明了一條討薪捷徑：用人單位拖欠或者未足額支付勞動報(bào)酬的，勞動者可以依法向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾堉Ц读?，人民法院?yīng)當(dāng)依法發(fā)出支付令。從此以后，對于單純拖欠農(nóng)民工工資勞資糾紛，農(nóng)民工既可憑工資欠條等關(guān)鍵證據(jù)向法院提起訴訟，也可向法院直接申請支付令，勞動者可以根據(jù)實(shí)際情況選擇一種對自己最為有利的法律救濟(jì)方式，以減少訴訟成本，這顯然也是《勞動合同法》立法為民宗旨的又一真實(shí)寫照!

二、對進(jìn)一步完善農(nóng)民工合法權(quán)益勞動保障制度的法律思考

篇4

1.強(qiáng)制締約的含義。強(qiáng)制締約，是指基于法律規(guī)定，受要約人對于要約人的要約，負(fù)有必須承諾的義務(wù)，非有正當(dāng)理由不得拒絕，否則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。原因是，強(qiáng)制締約產(chǎn)生的根本目的是為了保護(hù)弱勢群體，維護(hù)社會公眾利益，防止在事實(shí)或法律上居于壟斷地位的公用事業(yè)以及具有職業(yè)特殊性的醫(yī)療機(jī)構(gòu)和其從業(yè)人員濫用契約自由，損害處于弱勢地位的廣大社會公眾的合法權(quán)益。

2.強(qiáng)制締約的類型。依據(jù)強(qiáng)制締約對合同當(dāng)事人訂立合同意思表示的限制不同，可以將其分為強(qiáng)制要約與強(qiáng)制承諾。所謂強(qiáng)制承諾，是指法律對民事主體施加的、對相對人提出的要約應(yīng)該予以承諾的強(qiáng)制締約方式；所謂強(qiáng)制要約，是指法律對民事主體施加的、應(yīng)該向他人發(fā)出要約的強(qiáng)制締約方式。按照強(qiáng)制締約義務(wù)是否來源于法律的直接規(guī)定,可將強(qiáng)制締約區(qū)分為直接強(qiáng)制締約與間接強(qiáng)制締約。法律對強(qiáng)制締約有明文規(guī)定的,學(xué)術(shù)上稱為直接強(qiáng)制締約，在我國,法律、法規(guī)直接規(guī)定的強(qiáng)制締約主要有以下幾種:維護(hù)合同相對方利益的強(qiáng)制締約，如公用企業(yè)的強(qiáng)制締約義務(wù)；醫(yī)療衛(wèi)生部門的強(qiáng)制締約義務(wù)；維護(hù)不特定第三人利益的強(qiáng)制締約，如優(yōu)先購買權(quán)制度下的強(qiáng)制締約義務(wù)。而間接強(qiáng)制締約，則是指強(qiáng)制締約義務(wù)并非來源于法律的直接規(guī)定,而是通過法律解釋而存在的現(xiàn)象。

二、我國有關(guān)強(qiáng)制締約制度的立法現(xiàn)狀及其缺陷

1.有關(guān)強(qiáng)制締約制度的立法現(xiàn)狀。在我國現(xiàn)行立法上，強(qiáng)制締約義務(wù)主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

1.1公共企業(yè)的強(qiáng)制締約。我國關(guān)于公共企業(yè)的強(qiáng)制締約主要有：《合同法》第289條,從事公共運(yùn)輸?shù)某羞\(yùn)人不得拒絕旅客、托運(yùn)人通常、合理的運(yùn)輸要求。這條規(guī)定的是公共運(yùn)輸承運(yùn)人的強(qiáng)制締約義務(wù)。對出租車司機(jī)強(qiáng)制其締約的義務(wù),許多地方法規(guī)或者地方規(guī)章還有具體明確的規(guī)范。例如《北京市出租汽車管理?xiàng)l例》(2001)第16條規(guī)定:“出租汽車駕駛員除下列情形外,不得以任何理由拒絕載客或者中途終止客運(yùn)服務(wù):(1)乘客在禁止停車的路段招手?jǐn)r車；(2)乘客攜帶違禁和易燃、易爆等危險(xiǎn)品以及污損車輛的物品乘車；(3)乘客的要求有其他違反出租汽車管理、道路交通管理、治安管理規(guī)定的。《中華人民共和國電力法》第26條第1款關(guān)于“供電營業(yè)區(qū)內(nèi)的供電營業(yè)機(jī)構(gòu),對本營業(yè)區(qū)內(nèi)的用戶有按照國家規(guī)定供電的義務(wù)；不得違反國家規(guī)定對其營業(yè)區(qū)內(nèi)申請用電的單位和個人拒絕供電”?！吨腥A人民共和國郵政法》第39條規(guī)定：“郵政工作人員拒不辦理依法應(yīng)當(dāng)辦理郵政業(yè)務(wù)的，故意延誤投遞郵件的，給予行政處罰。郵政工作人員，致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的，依照《中華人民共和國刑法》第187條的規(guī)定追究刑事責(zé)任”。

1.2醫(yī)療領(lǐng)域的強(qiáng)制締約?！吨腥A人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第24條關(guān)于“對急?；颊?醫(yī)師應(yīng)當(dāng)采取緊急措施進(jìn)行診治；不得拒絕急救處置”《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第31條規(guī)定，“醫(yī)療機(jī)構(gòu)對危重病人應(yīng)當(dāng)立即搶救。對限于設(shè)備或者技術(shù)條件不能診治的病人，應(yīng)當(dāng)及時(shí)轉(zhuǎn)診”。

1.3維護(hù)不特定第三人利益的強(qiáng)制締約。我國《合同法》第230條規(guī)定:“出租人出賣租賃房屋的,應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人,承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利?！钡錂?quán)人的留買權(quán)、承租人的優(yōu)先購買權(quán)等先買權(quán)，也具有相同的性質(zhì)。[2]又如，按照《關(guān)于民法通則的意見》第118條的規(guī)定,出租人侵害承租人的優(yōu)先購買權(quán),而與第三人就租賃物簽訂買賣合同時(shí),承租人可以請求法院宣告該買賣合同無效,因而,認(rèn)定此處存在著出租人的強(qiáng)制締約義務(wù)。[3]此外，公司收購人的締約義務(wù)，《中華人民共和國證券法》規(guī)定了上市公司收購過程中公司收購者的強(qiáng)制締約義務(wù)。

2.我國有關(guān)強(qiáng)制締約制度的缺陷。從我國現(xiàn)行法律法規(guī)關(guān)于強(qiáng)制締約義務(wù)的規(guī)定來看，我國僅對某些主體的強(qiáng)制締約義務(wù)進(jìn)行了規(guī)定，這些規(guī)定十分零散，缺少統(tǒng)一的立法原則，而且適用范圍過小，法律責(zé)任機(jī)制亦不夠健全。具體而言，主要存在以缺陷：

2.1強(qiáng)制締約制度的適用對象不廣泛。對強(qiáng)制締約的適用對象，我國僅在《合同法》第289條確立了承運(yùn)人的強(qiáng)制締約義務(wù)；在《電力法》第26條確立了供電營業(yè)機(jī)構(gòu)的強(qiáng)制締約義務(wù)；在《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第24條以及《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第31條確立了醫(yī)師或醫(yī)療機(jī)構(gòu)的強(qiáng)制締約義務(wù)。但事實(shí)上，對人們正常生產(chǎn)生活產(chǎn)生產(chǎn)生重要影響的公共企業(yè)絕不僅僅限于以上主體，供水，供熱等部門提供的服務(wù)也是民眾所必需的，排除這些企業(yè)的強(qiáng)制締約義務(wù)，勢必會嚴(yán)重影響甚至損害了普通公眾的正常生產(chǎn)、生活。

2.2強(qiáng)制締約制度的適用條件不明確。關(guān)于在何種情況下受要約人有締約的義務(wù)，受要約人能以何種理由拒絕與要約人締結(jié)契約，我國現(xiàn)行立法僅在《電力法》第26條對供電經(jīng)營機(jī)構(gòu)做出了服務(wù)區(qū)域的限制；在《合同法》第289條對承運(yùn)人加以極為不明確的“合理的”不得拒運(yùn)事由的限制；在《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第31條對醫(yī)療機(jī)構(gòu)做出了服務(wù)能力的限制。而在現(xiàn)實(shí)中，多有受要約人恣意解釋“正當(dāng)理由”、利用格式合同任意限制相對方權(quán)利，拒絕要約人合理要約的情形發(fā)生。

2.3違反強(qiáng)制締約義務(wù)的法律責(zé)任不全面。在我國現(xiàn)行立法中，有些只規(guī)定了締約義務(wù)，未規(guī)定締約義務(wù)人不履行義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，僅在《電力法》《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》中規(guī)定了違反義務(wù)者應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任和行政責(zé)任，而在合同法和其他相關(guān)法中都未見法律責(zé)任規(guī)范的規(guī)定?？梢?，即使有些法律對違反義務(wù)者承擔(dān)的責(zé)任做出了規(guī)定，也僅僅涉及行政責(zé)任與刑事責(zé)任，而忽略了民事責(zé)任，這便使得法律規(guī)定的實(shí)效性降低，無法對違反義務(wù)者的行為進(jìn)行遏制，更無法使遭受損失方的合法權(quán)益得到有效的救濟(jì)。

2.4缺乏關(guān)于強(qiáng)制締約制度的總則性規(guī)定。我國現(xiàn)行立法中關(guān)于強(qiáng)制締約制度的規(guī)定過于分散，而隨著社會的迅速發(fā)展，社會公用事業(yè)也日益增多。強(qiáng)制締約制度索要適用的法律領(lǐng)域亦會逐步擴(kuò)大，這樣以來，分散性的立法就難以跟上社會發(fā)展的步伐，因此，制定關(guān)于強(qiáng)制締約制度的總則性規(guī)定勢在必行。

三、完善我國強(qiáng)制締約制度的立法建議

基于對上述我國強(qiáng)制締約制度的立法缺陷的淺析，我認(rèn)為，我國強(qiáng)制締約制度應(yīng)該從以下幾個方面加以完善：

1.擴(kuò)大強(qiáng)制締約的適用范圍。如前所述，我國現(xiàn)行立法中僅規(guī)定了公共交通運(yùn)輸、供電營業(yè)機(jī)構(gòu)、郵政企業(yè)、電信部門和醫(yī)療機(jī)構(gòu)等部門對要約人的服務(wù)要求，由此可見，強(qiáng)制締約的適用范圍過窄，我認(rèn)為應(yīng)將其適用對象擴(kuò)大到提供公共服務(wù)的公用事業(yè)及其他公序良俗應(yīng)履行締約義務(wù)的公共服務(wù)組織，建議應(yīng)進(jìn)一步擴(kuò)大到自來水經(jīng)營機(jī)構(gòu)、煤氣、天然氣供應(yīng)部門及電信、郵政等通訊服務(wù)部門。這是因?yàn)椋S著我國現(xiàn)代化建設(shè)的進(jìn)程，這些公用事業(yè)部門的服務(wù)成為人們維持日常生活的最基本能源，理論界很多學(xué)者對此問題予以了關(guān)注，如，梁慧星教授主持的中國民法典立法研究課題組編寫的《中國民法典：合同編條文建議稿》中，對郵政、電信、電業(yè)、煤氣、天然氣、自來水、鐵路、公共汽車等公用事業(yè)，醫(yī)院及醫(yī)生、餐飲經(jīng)營者、旅店經(jīng)營者、出租車司機(jī)、教學(xué)人的強(qiáng)制締約義務(wù)。

2.明確規(guī)定強(qiáng)制締約制度的適用條件在明確適用范圍的基礎(chǔ)上，增設(shè)對具體適用強(qiáng)制締約制度的條件。例如，可以相應(yīng)地規(guī)定：要約人的要約須不得違反法律的規(guī)定，不得違背公序良俗，不得超出受要約人的服務(wù)條件，在對公用事業(yè)提請締約時(shí)，還須在其服務(wù)區(qū)域、服務(wù)范圍及服務(wù)時(shí)間內(nèi)，而在對醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員提出要約時(shí)，須是在其服務(wù)能力內(nèi)。如若要約人的要約不符合上述條件，承擔(dān)強(qiáng)制締約義務(wù)的受要約人有權(quán)拒絕其締約請求，不予承諾。也即增設(shè)有關(guān)強(qiáng)制締約的一般性條款，因?yàn)榉蓷l文的具體列舉很難窮盡所有應(yīng)該強(qiáng)制締約的情形。

3.規(guī)范違反強(qiáng)制締約義務(wù)的法律責(zé)任。法律責(zé)任的規(guī)定是對合法權(quán)益保護(hù)的有力保障，亦是法律權(quán)威性的重要體現(xiàn)，我國現(xiàn)行立法中僅對個別違反義務(wù)者規(guī)定了應(yīng)承擔(dān)行政責(zé)任與刑事責(zé)任，關(guān)于民事責(zé)任尚未涉及，我認(rèn)為，我國立法應(yīng)規(guī)范違反強(qiáng)制締約義務(wù)的法律責(zé)任，尤其是民事責(zé)任承擔(dān)機(jī)制，應(yīng)明確規(guī)定，在強(qiáng)制締約法律制度中當(dāng)要約人提出締結(jié)要約的要求，受要約人無正當(dāng)理由拒絕締約或以正當(dāng)理由拒絕締約但未履行相應(yīng)的隨附義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，包括民事責(zé)任，行政責(zé)任和刑事責(zé)任。

篇5

論文關(guān)鍵詞 合同法 誠信理論 倫理道德

合同法是根據(jù)現(xiàn)實(shí)社會為了維護(hù)人們?nèi)粘＝?jīng)濟(jì)關(guān)系所產(chǎn)生法律，屬于為實(shí)現(xiàn)特定社會目標(biāo)而采取的一種行之有效的法律層面的制度設(shè)計(jì)，合同法在維護(hù)正常的經(jīng)濟(jì)交往秩序方面發(fā)揮著越來越重要的作用，同時(shí)其法條設(shè)計(jì)也呈現(xiàn)出許多社會倫理方面的問題，能夠有效折射出社會主流倫理的價(jià)值取向，這也是合同法長久不衰的法寶，進(jìn)而充分發(fā)揮合同法的客觀作用。

一、合同法社會目標(biāo)問題的倫理分析

社會目標(biāo)問題屬于合同法倫理有關(guān)問題分析的最重要的方面，關(guān)于合同法社會目標(biāo)的倫理分析通常是將自由主義和功利主義兩者有機(jī)結(jié)合起來探討問題。從這兩者關(guān)于倫理問題的分析，可以更進(jìn)一步認(rèn)清私人與私人之間、個人與社會之間的法律責(zé)任和關(guān)系。將合同法與社會學(xué)問題比較研究，在確保不侵害其他社會人的利益的前提下，確保合同法有關(guān)規(guī)定快速堅(jiān)決執(zhí)行，充分發(fā)揮其信守諾言的道德準(zhǔn)則和法律效用。合同法并不僅僅是關(guān)于人與人之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，而是確保實(shí)現(xiàn)保障個人在與他人交往過程中的意思自治，在此種基礎(chǔ)之上促使社會人更加自由自愿的追求個人認(rèn)為正確的社會目標(biāo)和人生方向。與此同時(shí)，我們也要充分認(rèn)識到合同法作為經(jīng)濟(jì)法類別的效益最大化的目標(biāo)，合同法主要的踐行目的仍然是以較小的自愿價(jià)值，換取更大的價(jià)值，實(shí)現(xiàn)社會各種經(jīng)濟(jì)活動的有序高效進(jìn)行。

二、合同法權(quán)利義務(wù)問題的倫理分析

從合同法的法理學(xué)的角度來說，合同的權(quán)利和義務(wù)重點(diǎn)體現(xiàn)出當(dāng)事人雙方的法律意志，共同體現(xiàn)合同的本質(zhì)特征即雙方法律意思表示必須符合規(guī)定和法律法規(guī)，不論是合同的訂立、合同的生效、合同的履行等各個環(huán)節(jié)，都必須嚴(yán)格按照雙方自愿的共同意愿來進(jìn)行，必須隨時(shí)接受法律的價(jià)值考量，對于合同條款進(jìn)行動態(tài)更新，及時(shí)將公正的合同條款補(bǔ)充進(jìn)來。這種合同履行模式可以有助于保護(hù)十分重要的社會價(jià)值。合同法會根據(jù)合同訂立雙方當(dāng)事人的言語和行為的合理意思表示，進(jìn)而確認(rèn)交易雙方當(dāng)事人的合意的合理性。這種說法可能在某些經(jīng)典案例中體現(xiàn)的尤為明顯，但是當(dāng)前社會隨著法制化進(jìn)程的逐漸加快，為實(shí)現(xiàn)合同訂立雙方之間的權(quán)利和利益，必須進(jìn)行構(gòu)建更為科學(xué)合理的組織體系，并且時(shí)刻將誠實(shí)守信作為該組織體系有效、高效運(yùn)轉(zhuǎn)的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。更加重視合同法履行行為的恰當(dāng)性，因?yàn)榍‘?dāng)性在合同法履行過程中發(fā)揮著至關(guān)重要的重要，必須及時(shí)根據(jù)合同訂立雙方當(dāng)事人的具體行動來判斷影響他人的合理行為，納入考慮的范疇。

三、合同法社會誠實(shí)守信的倫理分析

隨著經(jīng)濟(jì)社會的迅速發(fā)展，誠實(shí)守信越來越被我國的相關(guān)法律所重視，成為眾多法律法規(guī)制定執(zhí)行時(shí)所必須追隨的基本原則。然而我國現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)體制和條件還存在許多不完善的地方，還存在許多需要進(jìn)一步彌補(bǔ)的漏洞，這些都迫切的需要誠實(shí)守信這一倫理道德去加強(qiáng)約束和營造。因此，作為合同法同樣需要社會給予誠實(shí)守信的倫理分析，順應(yīng)合理合法的發(fā)展潮流。在合同法的規(guī)定中涉及到合同的制定、變更、完善、執(zhí)行、終止等環(huán)節(jié)，誠實(shí)守信在整個過程中起著重要的保護(hù)作用，體現(xiàn)了當(dāng)前合同法對合同當(dāng)事人的精心保護(hù)。具體表現(xiàn)在：一是在合同的訂立過程中體現(xiàn)的誠實(shí)守信。合同當(dāng)事人在締結(jié)合同之前沒有任何關(guān)系和義務(wù)，只是隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，人們從新的合同關(guān)系中認(rèn)識到，這是一種建立在互相信任和依賴的基礎(chǔ)之上而發(fā)生的關(guān)系。二是在合同的執(zhí)行過程體現(xiàn)的誠實(shí)守信。按照《合同法》第60條的相關(guān)規(guī)定，合同當(dāng)事人按照誠實(shí)守信的原則，根據(jù)合同的目的、性質(zhì)等重要的信息，要積極履行保密、執(zhí)行、協(xié)助等職責(zé)和義務(wù)。三是在合同的終止之后的誠實(shí)守信。在合同所產(chǎn)生的民事關(guān)系停止之后，合同當(dāng)事人就可以脫離合同的制約，停止對合同義務(wù)的履行，不再對合同、對彼此有責(zé)任關(guān)系。但是正是由于這種沒有后合同關(guān)系的存在和約束，致使合同的有關(guān)內(nèi)容、效力等在合同關(guān)系終止后被泄密、流失等，產(chǎn)生一系列意想不到的不良后果?！逗贤ā返?2條規(guī)定，合同當(dāng)事人在合同關(guān)系終止之后，仍然也要按照誠實(shí)守信的原則，履行保密、協(xié)助等相關(guān)義務(wù)。四是，在合同的解釋過程中的誠實(shí)守信。按照誠實(shí)守信的原則對合同進(jìn)行內(nèi)容、效力等方面的解釋，不但可以忠誠于合同本身，同時(shí)對合同雙方當(dāng)事人都可以正確的起到解釋和幫助作用。

四、合同法內(nèi)在價(jià)值的倫理分析

法學(xué)界認(rèn)為，合同法是以規(guī)范、調(diào)整、約束現(xiàn)實(shí)生活的契約等各種形式為目的的一種法律，可以說是將現(xiàn)實(shí)生活中的因合同產(chǎn)生的相關(guān)利益關(guān)系轉(zhuǎn)變成內(nèi)在的價(jià)值。偉大的學(xué)者康德曾經(jīng)說過，在自然界中，萬事萬物都是按照自身的規(guī)律進(jìn)行運(yùn)動，而只有有理性的事物可以按照原則進(jìn)行行動。正是因?yàn)樗腥硕家蛑欢ǖ哪康暮蛢r(jià)值，自主的改變自己的行為，處理自己的財(cái)產(chǎn)，這樣的行為都是由個人的內(nèi)在價(jià)值所影響的。正因如此，法律法規(guī)是一種專門的關(guān)系科學(xué)，是不能純粹的追求理論研究的，必須更加注重兼顧經(jīng)驗(yàn)和經(jīng)營等諸多因素的共同作用和存在，重點(diǎn)考慮到合同法等相關(guān)法律的內(nèi)在倫理價(jià)值以及之間的關(guān)系。在履行當(dāng)前合同法中，必須要求合同訂立和各條款符合雙方當(dāng)事人的真實(shí)意志，履行法律的行為必須是遵循一定價(jià)值的正確倫理價(jià)值，存在本質(zhì)上的行為控制要求，這樣的倫理分析來解釋合同法的內(nèi)在價(jià)值更容易得到當(dāng)事人的內(nèi)心認(rèn)可。合同法的效力受相關(guān)規(guī)定的限制和要求，不能忽略合同法的內(nèi)在價(jià)值構(gòu)造，要建立在各項(xiàng)規(guī)章制度已經(jīng)漸趨完善和理性的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)上。

篇6

國際合同的法律適用是一個非常復(fù)雜的問題。這種復(fù)雜性的產(chǎn)生主要是由于：其一，合同中的跨國因素是錯綜繁復(fù)的，以致于人們不容易判斷何種因素對于確定合同的法律適用有著更重要的意義；其二，合同的種類和性質(zhì)千差萬別，合同所包含的問題多種多樣，因而就存在著對不同的合同與合同的不同問題是適用相同的法律還是適用不同的法律的問題，這就是所謂“同一論”和“分割論”之爭；其三，合同是當(dāng)事人之間協(xié)商一致的產(chǎn)物，因而在合同的法律適用問題上，是否允許和在多大的范圍與程度上允許當(dāng)事人根據(jù)自己的意志來決定，這就是所謂“主觀論”和“客觀論”之爭；其四，在合同法律適用問題發(fā)展的現(xiàn)階段上，沖突法制度和實(shí)體法制度并存，國內(nèi)法規(guī)范和國際法規(guī)范同在，它們之間相互聯(lián)系、相互制約，從而使合同的法律適用問題更趨復(fù)雜；其五，科學(xué)技術(shù)的飛速進(jìn)步和國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易關(guān)系的迅猛發(fā)展以及人們思想觀念的不斷更新，必然在合同領(lǐng)域得到反映，因而使合同的內(nèi)容、形式、種類和所涉及的問題等等都會發(fā)生相應(yīng)的變化，呈現(xiàn)出新的狀態(tài)，這些都必然要求對法律適用問題提出新的或者適當(dāng)?shù)慕鉀Q辦法。凡此種種，使得國際合同的法律適用問題成為國際私法領(lǐng)域最復(fù)雜、最混亂的問題，受到古今中外國際私法專業(yè)人士的普遍重視。

二、國際合同法律適用的理論之爭

如何解決國際合同的法律適用問題，一直是國際私法領(lǐng)域中存在嚴(yán)重爭論的問題。到目前為止，已經(jīng)形成了一些有代表性的主張。在此，我們有必要對其加以總結(jié)和評述。

（一）關(guān)于合同法律適用的“同一論”和“分割論”

“同一論”和“分割論”之間的分歧主要表現(xiàn)在兩個方面：一是對同一項(xiàng)合同的各個方面的問題，“同一論”主張應(yīng)該適用同一法律加以調(diào)整，因?yàn)楹贤且粋€整體；“分割論”則主張應(yīng)分別適用不同的法律，因?yàn)楹贤牟煌瑔栴}有著不同的特性。二是對不同種類或不同性質(zhì)的合同，“同一論”主張確定相同的單一的法律適用標(biāo)準(zhǔn)，“分割論”則主張采用不同的法律適用標(biāo)準(zhǔn)。

“同一論”和“分割論”之爭由來已久。早在法則區(qū)別說時(shí)代，巴托魯斯就主張對合同的不同問題適用不同的法律，如對合同的形式及實(shí)質(zhì)有效性，適用締約地法；對當(dāng)事人的能力適用當(dāng)事人住所地法（即當(dāng)事人原屬城邦的法則）；等等。后來，許多國家的理論和實(shí)踐都接受了這種分割的方法，只是其具體的做法存在著差異。1875年，美國最高法院法官Hunt在Scudder

v.UnionNationalBankof

Chicago一案中認(rèn)為，合同的訂立、解釋和效力問題受締約地法支配，合同的履行受履行地法支配。此后，分割法便成為美國判例中的一種重要方法，并被美國法學(xué)會編纂的兩次（1934年和1971年）《沖突法重述》所采納。在德國，學(xué)者們提出了其他一些分割方法。如薩維尼認(rèn)為，合同債務(wù)既以履行地為其本座，那么，在雙務(wù)合同中，每一方當(dāng)事人的履約義務(wù)就應(yīng)分別適用其各自的住所地法；還有的德國學(xué)者認(rèn)為，適用于合同的，除合同準(zhǔn)據(jù)法外，還有一種“輔助準(zhǔn)據(jù)法”，其適用范圍包括交易的日期、時(shí)間及用于支付的貨幣種類和使用的度量衡等履行細(xì)節(jié)，因?yàn)檫@類問題與其依合同準(zhǔn)據(jù)法，不如依履行地法更為方便明確。在英國，莫里斯在論及“合同適當(dāng)法”（proper

lawofthe

contract）的適用范圍的時(shí)候指出，雖然適當(dāng)法總是具有現(xiàn)實(shí)意義，但也有必要有合同的形式效力、當(dāng)事人訂約能力、合同的非法性等問題上考慮其他法律。④這意味著莫里斯也是贊成分割的方法的。不過，英國人對待分割法的態(tài)度是十分審慎的，他們認(rèn)為，法院沒有充足的理由不會輕易地分割合同，只有在情況“不同尋常”或“不得不如此”時(shí)，才會這樣做。雙務(wù)合同中雙方當(dāng)事人的義務(wù)原則上受同一法律支配，只有在當(dāng)事人有明確的意思表達(dá)時(shí)，才可以分別適用法律。⑤1988年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》對合同的法律適用也采取分割的方法作出了詳細(xì)具體的規(guī)定，它對當(dāng)事人的締約能力、合同的實(shí)質(zhì)內(nèi)容、合同的訂立以及合同等分別確定應(yīng)適用的法律。至于不同種類和不同性質(zhì)的合同，也已經(jīng)有越來越多的國家在立法中加以區(qū)別，采用不同的沖突規(guī)范來確定其準(zhǔn)據(jù)法。尤其是隨著國家對國際經(jīng)濟(jì)活動的干預(yù)不斷加強(qiáng)以及合同種類和性質(zhì)愈益呈現(xiàn)出復(fù)雜的情況，那種對一切合同都采用一個沖突規(guī)范的做法越來越受到強(qiáng)烈的沖擊。

但是，也有學(xué)者認(rèn)為，一項(xiàng)合同無論從經(jīng)濟(jì)意義還是從法律意義來看都應(yīng)是一個整體，因而其成立、履行、解釋和解除等都應(yīng)受一項(xiàng)法律支配。從當(dāng)事人的主觀愿望來講，他們也不可能期望把一項(xiàng)合同分割為若干方面，分別適用不同的法律。雖然每一個當(dāng)事人都希望適用自己的法律，但當(dāng)事人的期望應(yīng)是針對整個合同而言的，并非僅僅針對自己的義務(wù)。所以，適用于合同的準(zhǔn)據(jù)法只能有一個。如前所述，英國學(xué)者雖然并不否認(rèn)對合同可以進(jìn)行分割，但是在原則上，他們是主張“同一論”的。戴西和莫里斯明確指出：“同一法律適用于合同的所有方面”，“同一法律適用于合同的所有義務(wù)”。⑥戚希爾和諾斯也說：“……法院沒有恰當(dāng)?shù)睦碛刹粫p易地把一項(xiàng)合同分割。可以這樣說，在所有的案件中，都存在一個通常支配有關(guān)債的成立和實(shí)質(zhì)的大多數(shù)問題的主要法律制度?！雹咴谒麄兛磥恚@樣可以保證合同關(guān)系的確定性。不過，值得注意的是，英國學(xué)者在主張“同一論”的時(shí)候，主要是針對合同的成立與內(nèi)容、合同的解釋與效力、合同的消滅等這樣一些實(shí)質(zhì)性問題，而對當(dāng)事人的締約能力、合同的形式等問題，則主張適用其他法律。⑧這與前述莫里斯的主張是一致的。對于不同種類和不同性質(zhì)的合同，也有人主張適用同樣的沖突規(guī)則，因?yàn)椴徽撌裁春贤际钱?dāng)事人之間的一種合意，是當(dāng)事人共同意志的產(chǎn)物。

應(yīng)該說，“同一論”和“分割論”都有其存在的客觀依據(jù)。從合同本身來看，它既是一個整體，也可以被分割為不同方面。例如，合同至少可以分割為與合同訂立有關(guān)的問題和與合同效力有關(guān)的問題兩大方面，這兩大方面又可以平行分割為若干問題，如締約人的能力、合同形式、合同成立的時(shí)間和地點(diǎn)、合同的內(nèi)容和效力等等。然而，這些問題又都是構(gòu)成合同這個統(tǒng)一體的各個要素，對于合同來說，它們?nèi)币徊豢?。所以，“同一論”和“分割論”都是以合同本身的這種特殊性為基礎(chǔ)的。另一方面，“同一論”和“分割論”的分歧也有其認(rèn)識論上的原因，即對合同法律適用的廣義和狹義兩種不同的理解。廣義的理解包括合同的訂立和合同的內(nèi)容及效力的法律適用，兩者一般采用不同的規(guī)則；狹義的理解僅指合同內(nèi)容及效力的法律適用，如果作廣義的理解，則一般是分割的；如果作狹義的理解，則一般是同一的。⑨前述英國學(xué)者的主張之所以使人感到猶疑不定，在很大程度上是因?yàn)樗麄兺ǔＪ窃讵M義上理解和討論合同的法律適用問題，因而堅(jiān)持“同一論”，并為此提出了“合同適當(dāng)法理論”，然而，他們又不能不顧及合同其他方面的法律適用問題，因而也不反對“分割論”。其實(shí)，“同一論”和“分割論”各有長短?！胺指钫摗狈从沉撕贤P(guān)系的各個方面和諸要素間相對獨(dú)立又特點(diǎn)各異的復(fù)雜情況，注意了不同種類和不同性質(zhì)的合同之間的差異，因而有助于妥當(dāng)?shù)卣{(diào)整具體的合同關(guān)系和處理具體的合同問題，有助于合理地解決合同糾紛。但是，對合同的分割必須適度，即只應(yīng)對那些易于區(qū)分且可以區(qū)分的合同方面和合同種類加以分割，而對那些聯(lián)系緊密且不宜區(qū)分的合同問題和合同種類則不應(yīng)加以分割；并且，在根據(jù)意思自治進(jìn)行分割的場合，當(dāng)事人必須出于善意，不得以此來規(guī)避與合同或合同的某些方面有著最密切聯(lián)系的法律的強(qiáng)制性規(guī)定。否則，便可能破壞合同法律適用的穩(wěn)定性和合理性?！巴徽摗眲t力圖使合同處于一種穩(wěn)定統(tǒng)一的法律狀態(tài)，它符合現(xiàn)代國際經(jīng)濟(jì)生活所要求的快速和簡捷。但是，“同一論”忽略了合同關(guān)系的復(fù)雜性和合同種類的多樣性，因而對合同關(guān)系的調(diào)整缺乏針對性，往往不利于合同糾紛的妥當(dāng)解決和當(dāng)事人權(quán)益的有效維護(hù)。因此，對待“同一論”和“分割論”應(yīng)采取辯證的態(tài)度，取其所長，避其所短，加以綜合運(yùn)用。事實(shí)上，晚近有關(guān)合同法律適用的國內(nèi)立法和國際條約大都是采取這種做法，而以英國最為典型，其模式一般為，對合同的基本問題適用當(dāng)事人所選擇的法律或與合同有最密切聯(lián)系的法律，對合同的其他問題則另外規(guī)定法律適用原則。

（二）關(guān)于合同法律適用的“客觀論”和“主觀論”

合同法律適用的“客觀論”，是指以某種固定的場所因素作為連結(jié)點(diǎn)來確定合同準(zhǔn)據(jù)法的主張。它最早為巴托魯斯所提倡并首先表現(xiàn)為合同締結(jié)地法。巴氏認(rèn)為，按照合同的性質(zhì)，從合同締結(jié)時(shí)發(fā)生的權(quán)利問題應(yīng)依合同締結(jié)地法決定。后來，17世紀(jì)的荷蘭學(xué)者胡伯也持這種主張且進(jìn)而影響了英國法院的判例，并通過斯托里而影響了美國法院的判例，直到20世紀(jì)前半期，哈佛大學(xué)教授比爾在主持編纂《美國沖突法第一次重述》時(shí)仍主張對合同的成立、有效以及由于合同所發(fā)生的權(quán)利義務(wù)，適用合同締結(jié)地法。19世紀(jì)的德國學(xué)者薩維尼則提出了另外一種見解，他認(rèn)為，合同債務(wù)關(guān)系的本座是履行地，因?yàn)楹贤?dāng)事人的期望集中于債的履行，因此，合同應(yīng)適用其履行地法。這也屬于“客觀論”的主張，它對德國法院有著巨大而深遠(yuǎn)的影響?！睹绹鴽_突法第一次重述》中，關(guān)于履行合同的細(xì)節(jié)，也規(guī)定適用合同履行地法。

合同法律適用的“主觀論”，是指根據(jù)當(dāng)事人雙方的意思來確定合同準(zhǔn)據(jù)法的主張，即所謂“當(dāng)事人意思自治”理論。一般認(rèn)為，這一主張是由16世紀(jì)的法國學(xué)者杜摩林正式提出來的。不過，17世紀(jì)的荷蘭學(xué)者胡伯在闡明合同的形式和內(nèi)容應(yīng)完全受締約地法支配的同時(shí)又指出：“但是，合同締結(jié)地不應(yīng)太嚴(yán)格地予以顧及，因?yàn)楫?dāng)事人雙方如果在締約時(shí)意在另一個地方，即應(yīng)以這另一個地方為準(zhǔn)。”因此，也有人認(rèn)為，是胡伯首創(chuàng)了這一理論。后來，薩維尼、意大利學(xué)者孟西尼、英國學(xué)者戴西和美國學(xué)者斯托里都接受了這一主張，并從各自的立場上進(jìn)行了闡發(fā)。可以說，自19世紀(jì)中葉以后，在合同法律適用領(lǐng)域，“主觀論”逐漸取得了主導(dǎo)地位。1865年，英國法院通過P.&O.Steam

NavigationCo.v.Shand案和Lloyd

v.Guibert案，最終放棄了締約地法而確立了當(dāng)事人意思自治原則。同樣是在1865年，《意大利民法典》最早以立法的形式明確接受了當(dāng)事人意思自治并把它作為合同法律適用的首要原則。此后，這一原則幾乎被所有國家的立法或判例所接受，1971年《美國沖突法第二次重述》也予以接受，而且，有關(guān)合同法律適用的國際公約和國際裁決也普遍加以采納。

在合同法律適用問題上，客觀論和主觀論各有其存在的理由?？陀^論者認(rèn)為，合同當(dāng)事人要么是一個國家的國民，要么在該國臨時(shí)居住，因而其合同行為——締結(jié)或履行合同——也必須服從該國的法律，即合同締結(jié)地法或合同履行地法。并且，合同締結(jié)地或履行地比較明確固定，因而締結(jié)地法或履行地法也比較確定，并易于為當(dāng)事人所預(yù)見和遵守，這對于交易的安全和穩(wěn)定乃至國際經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是有利的。另外，締結(jié)地是合同關(guān)系產(chǎn)生的地方，而履行地是合同關(guān)系兌現(xiàn)的地方，它們對于合同及其當(dāng)事人都至關(guān)重要。因此，合同應(yīng)適用締結(jié)地法或履行地法。主觀論者認(rèn)為，合同既然是當(dāng)事人按照自己的意志為自己創(chuàng)設(shè)某種權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，那么當(dāng)事人亦便有權(quán)協(xié)商確定支配他們之間合同關(guān)系的法律。當(dāng)事人在締結(jié)合同時(shí)即自行決定其合同應(yīng)適用的法律，便使合同的法律適用有了可預(yù)見性和確定性，從而在履行合同的過程中遵守該項(xiàng)法律，以便確保交易的安全和國際貿(mào)易的順利進(jìn)行。針對客觀論的缺陷，主觀論者指出，合同締結(jié)地時(shí)常與合同并無密切關(guān)系，在隔地締約的情況下，締結(jié)地也不易確定。至于合同履行地，在雙務(wù)合同的場合，要么不易確定，要么就得對雙方當(dāng)事人的履行分別適用不同的法律，這樣，就可能使本來由一個合同發(fā)生的權(quán)利義務(wù)失去平衡，有時(shí)履行地可能由一方當(dāng)事人選擇，在此情形下，履行地法便處于不確定狀態(tài)，因而當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)便無法確定。并且，合同法大多屬于任意法而非強(qiáng)行法，在一地締結(jié)或履行合同并非必須適用該地的法律；而且，在依締結(jié)地法或履行地法的情況下，當(dāng)事人還可能通過選擇締結(jié)地或履行地來規(guī)避原應(yīng)適用于合同的法律。不過，對于當(dāng)事人意思自治原則也有人表示反對。其理由，一是認(rèn)為這樣即意味著把立法者的權(quán)能賦予合同當(dāng)事人，而使當(dāng)事人居于立法者的地位；二是認(rèn)為這樣將導(dǎo)致當(dāng)事人易于規(guī)避原應(yīng)適用的法律，而使無效合同成為有效；三是認(rèn)為在當(dāng)事人合意選擇法律之前，還必須先確定依何種法律判斷當(dāng)事人之間的這種“合意”本身的效力問題，如果“合意”本身的效力亦來源于當(dāng)事人所選擇的法律，那么就陷入了循環(huán)論斷。對此，主觀論者反駁道，當(dāng)事人只是根據(jù)國際私法的規(guī)定來選擇合同準(zhǔn)據(jù)法，他只有法律選擇權(quán)，而沒有法律制訂權(quán)，因而并沒有成為立法者；合同原應(yīng)適用何種法律并無明確公認(rèn)的準(zhǔn)則，締結(jié)地法或履行地法并非必須予以適用，因而規(guī)避法律便無從談起；至于所謂“循環(huán)論斷”之說，也不過只具有學(xué)理上的價(jià)值，事實(shí)上，除非法院地法有特殊的反對理由，當(dāng)事人合意選擇的法律并非不可用于決定“合意”本身的效力問題，更何況，當(dāng)事人是根據(jù)國際私法的規(guī)定來選擇法律的，因此，可以認(rèn)為，這種規(guī)定就是當(dāng)事人“合意”的效力的法律依據(jù)。而且，一項(xiàng)法律原則的確定，應(yīng)以對利弊得失的綜合權(quán)衡為依據(jù)，只要在總體上是可取的，便應(yīng)予以采納，不可因微小的弊端而予以否定，求全責(zé)備永遠(yuǎn)也無法使問題得到解決。⑩

其實(shí)，客觀論和主觀論之間并不是截然對立的。分析它們的意見，我們不難從中發(fā)現(xiàn)一些調(diào)和的因素。尤其是胡伯，他在主張合同適用締結(jié)地法的同時(shí)又強(qiáng)調(diào)要尊重當(dāng)事人的意思，并在后來被視為主觀論的代表人物。薩維尼在論證合同適用履行地法的理由時(shí)說，合同當(dāng)事人的“期望”集中于合同的履行，他顯然也是在關(guān)心當(dāng)事人的內(nèi)心期待，因此他后來接受主觀論便不足為奇了。斯托里也同樣如此。這種情況預(yù)示了客觀論和主觀論最終走向結(jié)合的發(fā)展趨勢。

三、“適當(dāng)論”：理念與現(xiàn)實(shí)

縱觀國際合同法律適用的歷史發(fā)展，基本上可以分為三個階段：第一個階段主要以締約地等單純的空間連結(jié)因素來確定合同準(zhǔn)據(jù)法。這一階段主要是受客觀論的指導(dǎo)，尤其是受巴托魯斯的影響。由于其具有確定性和可預(yù)見性等明顯的優(yōu)點(diǎn)，符合一定時(shí)期內(nèi)國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動的需要，因此，從法則區(qū)別說產(chǎn)生后直到16世紀(jì)當(dāng)事人意思自治說出現(xiàn)，合同法律適用一直處于這一階段，并且，在后來又經(jīng)過了薩維尼的履行地法的補(bǔ)充和發(fā)展，到19世紀(jì)中葉才告終結(jié)。第二個階段是以當(dāng)事人意思自治說為指導(dǎo)，根據(jù)當(dāng)事人的主觀意圖來確定合同準(zhǔn)據(jù)法。隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和國際交往的加強(qiáng)，特別是資本主義因素的日益增長，國際合同關(guān)系愈益復(fù)雜，人們對合同的認(rèn)識也逐漸加深，締約地法原則呆板僵硬的弊端也逐漸暴露出來，因而，符合實(shí)踐需要與合同關(guān)系本質(zhì)的當(dāng)事人意思自治說應(yīng)運(yùn)而生，這是16世紀(jì)法國學(xué)者杜摩林的不朽貢獻(xiàn)。不過，只是到了19世紀(jì)中葉以后，當(dāng)事人意思自治原則才真正取得了主導(dǎo)地位，現(xiàn)在，它已經(jīng)成為確定合同準(zhǔn)據(jù)法的首要原則。當(dāng)前所處的是第三個階段。這個階段的特征主要有兩點(diǎn)：其一是在法律選擇問題上，采取以當(dāng)事人意思自治原則為主而以最密切聯(lián)系原則為輔，兩者有機(jī)結(jié)合確定合同準(zhǔn)據(jù)法的階段。筆者認(rèn)為，這一階段的指導(dǎo)性學(xué)說當(dāng)是權(quán)威的英國學(xué)者戴西和莫里斯所創(chuàng)立的“合同適當(dāng)法理論”。可以認(rèn)為，合同準(zhǔn)據(jù)法的確定由此進(jìn)入了比較成熟的狀態(tài)。這一階段是從20世紀(jì)中葉開始的，也正是在這個時(shí)期，英國合同適當(dāng)法的現(xiàn)代論最終形成。其二是用于調(diào)整國際合同關(guān)系的統(tǒng)一實(shí)體法大量涌現(xiàn)，成為合同法律適用發(fā)展史上不容忽視的重要現(xiàn)象。尤其是二戰(zhàn)以后，由于國際局勢的相對穩(wěn)定，世界經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，科學(xué)技術(shù)的突飛猛進(jìn)，國際民商事交往的規(guī)模和程度獲得驚人的拓展。這種情況，既要求促進(jìn)調(diào)整國際合同的統(tǒng)一實(shí)體法的進(jìn)步，又為這種進(jìn)步準(zhǔn)備了條件。其表現(xiàn)主要有二：一是許多全球性或區(qū)域性的國際組織積極從事國際合同統(tǒng)一實(shí)體法的編纂或修訂活動，并出現(xiàn)了一些專門從事包括合同法在內(nèi)的實(shí)體私法的國際統(tǒng)一工作的國際組織；二是經(jīng)過這些國際組織的努力，有關(guān)調(diào)整國際合同的實(shí)體性國際條約和國際慣例得以制訂和編纂，其典型如1978年《聯(lián)合國海上貨物運(yùn)輸公約》、1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、幾經(jīng)修訂的1990年《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》以及1994年《國際商事合同通則》等。這些國際合同統(tǒng)一實(shí)體法直接明確地規(guī)定了合同當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，為調(diào)整國際合同關(guān)系提供了一種新的切實(shí)有效的方法。它是國際合同法律適用歷史發(fā)展的必然結(jié)果。

關(guān)于英國的“適當(dāng)法理論”，筆者曾于1992年撰文進(jìn)行專題研究。⑾筆者指出：“英國學(xué)者們提出‘Proper

Law’這個概念，是為了確定一個處理法律適用問題的原則，介紹一種解決法律沖突問題的方法，而這個原則和這種方法的核心或本質(zhì)，就是在法律選擇或法律適用問題上，要做到‘合適’、‘恰當(dāng)’、或者說要做到‘適當(dāng)’。所以，我認(rèn)為，在‘Proper

Law’這個概念中，‘Proper’一詞應(yīng)取‘適當(dāng)?shù)摹@一語義，‘Proper

Law’的中文譯法應(yīng)為‘適當(dāng)法’。”“‘適當(dāng)法’和‘準(zhǔn)據(jù)法’是兩個既相聯(lián)系又有區(qū)別的概念?！m當(dāng)法’和‘準(zhǔn)據(jù)法’的最終目標(biāo)都是為了確定涉外民事關(guān)系當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利和義務(wù)。但是，‘準(zhǔn)據(jù)法’是指經(jīng)過沖突規(guī)范的援引用來調(diào)整涉外民事關(guān)系的某個國家的民商實(shí)體法，它是依據(jù)某一沖突規(guī)范中的連結(jié)點(diǎn)，結(jié)合涉外民事關(guān)系的現(xiàn)實(shí)情況確定的。而‘適當(dāng)法’則是對法律適用問題的解決提出一項(xiàng)原則、一個標(biāo)準(zhǔn)、一種方法，其主旨在于告訴人們應(yīng)該怎樣確定‘準(zhǔn)據(jù)法’，或者說應(yīng)該依據(jù)什么原則和標(biāo)準(zhǔn)來確定‘準(zhǔn)據(jù)法’，它所追求的效應(yīng)是‘提高和增強(qiáng)準(zhǔn)據(jù)法的適當(dāng)性’。在這個‘適當(dāng)’的原則指導(dǎo)下，適當(dāng)法理論的倡導(dǎo)者們又進(jìn)而提出一些具體的規(guī)則，作為衡量‘適當(dāng)’的標(biāo)準(zhǔn)。例如，依據(jù)當(dāng)事人的意思來確定準(zhǔn)據(jù)法，或者，以最密切和最真實(shí)的聯(lián)系的標(biāo)準(zhǔn)來確定準(zhǔn)據(jù)法，等等。這些具體規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，使‘適當(dāng)法’原則具體化了，使‘適當(dāng)法’理論的內(nèi)容也更加充實(shí)。所以，我認(rèn)為，‘適當(dāng)法’實(shí)質(zhì)上就是確定‘準(zhǔn)據(jù)法’的一項(xiàng)原則、一個標(biāo)準(zhǔn)、一種方法，而對于這一原則、標(biāo)準(zhǔn)和方法的闡述，便構(gòu)成了‘適當(dāng)法理論’的內(nèi)容。”⑿“適當(dāng)法理論”在其發(fā)展過程中依次經(jīng)歷了以當(dāng)事人意思自治原則為內(nèi)容的“主觀論”時(shí)期，以強(qiáng)調(diào)最密切聯(lián)系原則為特征的“客觀論”時(shí)期和以當(dāng)事人意思自治原則為主而以最密切聯(lián)系原則為輔的“現(xiàn)代論”時(shí)期。根據(jù)《戴西和莫里斯論沖突法》第10版第145條規(guī)則的闡述，在現(xiàn)代，“‘合同適當(dāng)法’，是指當(dāng)事人意欲適用于合同的法律，或者在當(dāng)事人的意思沒有表達(dá)出來，也不能從情況中推定出來的場合，是指與交易有最密切和最真實(shí)聯(lián)系的法律?！憋@而易見，合同適當(dāng)法理論汲取了合同法律適用歷史發(fā)展過程中的全部精華并且使之有機(jī)結(jié)合。它所確立的合同法律適用的“理論模式”，既符合合同關(guān)系的本質(zhì)屬性，又符合國際經(jīng)濟(jì)生活的客觀情況，因而在當(dāng)代國際社會得到了廣泛認(rèn)同。可以說，20世紀(jì)中葉以來的有關(guān)合同法律適用的國內(nèi)國際立法和判例都接受了這一理論，盡管其表現(xiàn)形式可能略有差異?！睹绹鴽_突法第二次重述》、1988年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》、1951年《比荷盧國際私法條約》、1980年《歐洲經(jīng)濟(jì)共同體合同義務(wù)法律適用羅馬公約》、1986年海牙《國際貨物買賣合同法律適用公約》等國內(nèi)國際立法都采用了這種模式。我國《合同法》和《民法通則》也采用了這種模式。

基于對國際合同法律適用問題現(xiàn)狀的認(rèn)識和對英國合同適當(dāng)法理論的內(nèi)涵、意義及廣泛影響的考察，我認(rèn)為，現(xiàn)在有理由就國際合同的法律適用問題提出“適當(dāng)論”的見解和主張。

所謂適當(dāng)論，就是根據(jù)國際合同關(guān)系的性質(zhì)和特點(diǎn)，遵循“適當(dāng)”的原則來解決合同的法律適用問題。具體說來，適當(dāng)論是在對上述同一論和分割論、客觀論和主觀論的意見加以綜合協(xié)調(diào)的基礎(chǔ)上，充分考慮合同關(guān)系的本質(zhì)要求和處理合同問題的價(jià)值取向，從而確定合同所應(yīng)適用的法律。在合同法律適用問題上，它既肯定當(dāng)事人意思自治原則的優(yōu)先地位，又以頗具適應(yīng)性的最密切聯(lián)系原則作為補(bǔ)充；同時(shí)認(rèn)為，隨著“情勢變遷”，應(yīng)社會和經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)的要求，根據(jù)所調(diào)整的國際合同關(guān)系及國際合同問題的特殊性的需要，也由于人們認(rèn)識的深化和觀念的改變，還應(yīng)不斷探索和形成新的合同法律適用原則，以滿足在合同法律適用問題上對“適當(dāng)性”的要求。而且，“適當(dāng)論”主張，對國際合同關(guān)系的法律調(diào)整不應(yīng)僅僅局限于采用沖突法的方法，而應(yīng)努力去尋找其他更適當(dāng)?shù)姆椒?，在目前，統(tǒng)一實(shí)體私法便是這種更適當(dāng)?shù)姆椒ㄖ?。“適當(dāng)論”的宗旨是探尋和確定“適當(dāng)?shù)姆ǎ╝ppropriate

law,properlaw）”，以公正合理地調(diào)整合同關(guān)系、解決合同問題，有效地維護(hù)當(dāng)事人及有關(guān)方面的正當(dāng)權(quán)益，促進(jìn)國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的健康發(fā)展。

“適當(dāng)論”作為一種見解，是對國際合同法律適用問題現(xiàn)狀的概括和歸納，是對歷史上“同一論”和“分割論”、“主觀論”和“客觀論”之間的長期論爭的總結(jié)與揚(yáng)棄。它對以往的和現(xiàn)存的合同法律適用理論，既非簡單的否定，亦非完全的認(rèn)同，而是在進(jìn)行由此及彼、由表及里的分析鑒別之后，加以去粗取精、棄短揚(yáng)長，實(shí)現(xiàn)“同一論”與“分割論”、“主觀論”與“客觀論”在高層次上的有機(jī)結(jié)合，從而在合同法律適用問題上展現(xiàn)出新的廣闊的景象。

“適當(dāng)論”作為一種主張，是為合理妥善地解決國際合同法律適用問題提出的一個準(zhǔn)則，確定的一種取向。它應(yīng)該為調(diào)整多種多樣的國際合同關(guān)系和處理錯綜復(fù)雜的國際合同問題探索更可行的途徑，設(shè)計(jì)更理想的方案。

根據(jù)“適當(dāng)論”，在合同法律適用問題上，應(yīng)積極推廣英國的合同適當(dāng)法理論模式。因?yàn)檫@一理論模式“所遵循的價(jià)值取向，就是法律適用的‘適當(dāng)性’，就是對每一個涉外民事案件的審理盡量做到公正合理。這種價(jià)值取向，可以說是體現(xiàn)了法律這種行為規(guī)范和是非尺度的精神?！雹?/p>

根據(jù)“適當(dāng)論”，還應(yīng)努力推動國際合同統(tǒng)一實(shí)體法的進(jìn)步、發(fā)展、完善和實(shí)施，因?yàn)樗菍ｉT針對國際合同關(guān)系的性質(zhì)和特點(diǎn)而制定和編纂的，并且直接明確地規(guī)定了國際合同當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，因而可以認(rèn)定為是調(diào)整國際合同關(guān)系的最“適當(dāng)?shù)姆ā薄?/p>

根據(jù)“適當(dāng)論”，國際合同法的體系既應(yīng)該包括沖突法制度，也應(yīng)該包括統(tǒng)一實(shí)體法制度：兩者缺一不可，相輔相成，相互借重，共同實(shí)現(xiàn)對國際合同關(guān)系的法律調(diào)整。

注；

①應(yīng)《長春市委黨校學(xué)報(bào)》之約，筆者于該刊1999年第1期上發(fā)表了《國際合同法律適用的理論分歧和歷史演進(jìn)》一文，不期受到讀者關(guān)注。在肯定文中見解的同時(shí)，也有提出疑義者，尤其對其中關(guān)于合同法律適用的“適當(dāng)論”的闡述，認(rèn)為是“前所未聞”，“頗感突?！薄．?dāng)時(shí)因時(shí)間緊迫，特別是文章內(nèi)容的限制，未能對有關(guān)問題專門詳加論說。為答謝讀者厚愛并解答讀者疑問，特撰此文，誠望繼續(xù)得到學(xué)界同仁的批評指教。

②李浩培先生也持有相同的看法，他說：“所謂‘國際性合同’，是指具有一個或幾個涉外因素而可能有適用外國法必要的合同?！币姟逗贤瑴?zhǔn)據(jù)法的歷史發(fā)展》，載《國際私法講稿（下）》，司法部國際私法師資進(jìn)修班編第14頁。

③參見呂巖峰：《國際合同法律適用的理論分歧和歷史演進(jìn)》，載《長春市委黨校學(xué)報(bào)》1999年第1期，第74頁。

④莫里斯著《法律沖突法》，中譯本，第282頁。

⑤⑥⑧見《戴西和莫里斯論沖突法》中譯本，第1115～1116頁，第1140頁和1145頁。

⑦《戚希爾和諾斯國際私法》，1987年英文版，第448頁。

⑨參見黃進(jìn)、肖永平：《中國國際私法領(lǐng)域內(nèi)重要理論問題綜述》，載《中國社會科學(xué)》，1990年第6期，第199頁。

⑩參見李浩培：《合同準(zhǔn)據(jù)法的歷史發(fā)展》，載《國際私法講稿（下）》，司法部國際私法師資進(jìn)修班編，第1～11頁。

篇7

    二、用人單位的借調(diào)行為規(guī)避勞動合同法的行為,法律分析

    (一)調(diào)在形式上看不違反法律的直接規(guī)定

    但其實(shí)質(zhì)不合法部分用人單位為規(guī)避勞動合同法法定義務(wù)而終止與本單位勞動者的勞動關(guān)系;或者不與本單位的臨時(shí)用工確立勞動關(guān)系,而要求該部分勞動者與其他單位建立勞動關(guān)系或者確立形式上的勞動關(guān)系后,再行簽訂借調(diào)合同將勞動者借用,筆者認(rèn)為該借調(diào)行為屬于以合法形式掩蓋非法目的的行為,依據(jù)《民法通則》第58條第7款、《合同法》第52條第3款規(guī)定,該借調(diào)合同無效。

    (二)用人單位主觀過錯明顯

    用人單位解除與勞動者的勞動關(guān)系,利用借調(diào)行為規(guī)避勞動合同關(guān)系,其目的是為了減輕、避免、推卸因建立勞動合同關(guān)系而應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任和義務(wù),規(guī)避勞動用工主體責(zé)任,其過錯明顯,筆者認(rèn)為用人單位違反勞動合同法免除自己的法定責(zé)任,排除勞動者權(quán)利,應(yīng)承擔(dān)過錯賠償責(zé)任,同時(shí)用人單位也違背了《合同法》、《勞動合同法》規(guī)定中的平等自愿、誠實(shí)信用原則。

    (三)借出單位借出員工

    在勞動關(guān)系上表現(xiàn)為變更勞動合同勞動合同一經(jīng)簽訂即具法律效力,非經(jīng)協(xié)商不得變更。單方變更勞動合同系違約。而在實(shí)際操作中,勞動者與借出單位之間勞動合同流于形式,勞動合同關(guān)系有其名無其實(shí)。而用人單位往往要求與借出單位、勞動者簽訂三方的借調(diào)合同,從而達(dá)到證明勞動者已與借出單位協(xié)商一致變更原勞動合同的目的。

    (四)勞動者的合法權(quán)益無法得到保障

    勞動者處于弱勢的一方,用人單位利用借調(diào)行為達(dá)到用人目的,而將勞動合同法規(guī)定的所有用工主體責(zé)任全部推至借出單位,而借出單位因與勞動者多為形式上勞動合同關(guān)系。借出單位名存實(shí)虛,且借出單位企業(yè)實(shí)力往往遠(yuǎn)低于用工單位。用人單位提供給勞動者的勞動條件和待遇與單位自有員工差距較大,也往往形成明顯的同工不同酬。勞動者的薪資福利、社會保險(xiǎn)、安全衛(wèi)生等權(quán)力均得不到保障。

    三、應(yīng)對用人單位借調(diào)

篇8

并非所有的法律風(fēng)險(xiǎn)都可以防范，比如在自身?xiàng)l件限制和外界因素的制約下。合同法律風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)避需要采取下列措施，在不同的層面展開。首先，資源的稀缺程度對于合同風(fēng)險(xiǎn)的影響。合同標(biāo)的無論是資金、產(chǎn)品還是服務(wù)，都是資源。在任何時(shí)代，掌握著合同交易的稀缺資源必定在合同中處于優(yōu)勢地位，可以迫使處于劣勢地位的交易方接受相對苛刻的條件，從而獲得最大利益。其次，獲得成本、交易安全等對交易的影響。只有在交易中處于優(yōu)勢地位才能全面控制法律風(fēng)險(xiǎn)，而獲得成本與交易安全等方面的優(yōu)勢，在不掌握稀缺資源的情況下，通過只在稀缺資源的方式增強(qiáng)優(yōu)勢，從而使合同交易方處于優(yōu)勢地位，以便控制法律風(fēng)險(xiǎn)。

(二)合同生效前法律風(fēng)險(xiǎn)管理

基于合同法以及其他的法律規(guī)定，即使合同沒有成立，在合同談判中的不當(dāng)行為同樣會導(dǎo)致民事責(zé)任，對于合同交易雙方這些風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)避，就必須建立在合同生效前法律風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避的基礎(chǔ)上。1．對要約承諾的應(yīng)對要約與承諾是合同成立之前的關(guān)鍵步驟，要約是合同成立的前提，當(dāng)賣家發(fā)出要約，買家接受賣方的要約內(nèi)容，則合同成立。而賣方在買方承諾后毀約，則要承擔(dān)違約責(zé)任。2．交易安全的相關(guān)事項(xiàng)在交易安全方面，除了考慮通過合同鎖定交易內(nèi)容、方式、平臺、問題的處理以外，還有考慮條款以外其他因素對交易安全的影響。主要方式有:①通過盡職調(diào)查分析等手段，選擇實(shí)力良好的交易對象;②由交易對方或者第三方提供擔(dān)保，直到合同履行完畢;③約定后履行義務(wù)等等。當(dāng)上述的方法無法確保交易安全時(shí)，應(yīng)采用資信調(diào)查的方式。資信調(diào)查，是要知曉交易方的詳細(xì)信息，然后再根據(jù)所掌握的情況，做出選擇進(jìn)行交易即對方應(yīng)當(dāng)具有履行能力和較好的商業(yè)信譽(yù)。②3．避免簽署效力待定的合同效力待定的合同是一種存在缺陷的合同，這種缺陷不直接導(dǎo)致合同無效，但是合同存在無效的可能性，因此可能影響到交易安全以及合同主體簽訂合同時(shí)的可預(yù)測性，妨礙交易的及時(shí)合法取得。針對效力待定的合同，要求律師在操作過程中，加強(qiáng)對對方的行為能力、權(quán)限等方面進(jìn)行徹底詳盡的審查。盡量避免因不詳盡的審查而出現(xiàn)效力待定合同，造成委托方利益受損。③4．慎對締約過失責(zé)任在合同尚未簽訂之前是不可能存在違約責(zé)任，因?yàn)檫`約責(zé)任是建立在合同成立的基礎(chǔ)之上，但是出現(xiàn)締約過失責(zé)任卻是可能的。合同談判中，雖然交易雙方尚未簽訂合同，不存在違約責(zé)任確極有可能承擔(dān)締約過失責(zé)任，我國合同法中規(guī)定，以下情況需要交易一方或者雙方承擔(dān)締約過失責(zé)任:①故意隱瞞與訂立合同有關(guān)事項(xiàng)或者重要內(nèi)容;②假借訂立合同的借口，惡意進(jìn)行磋商;③其他有違背誠實(shí)信用原則的行為。

(三)合同生效后的法律風(fēng)險(xiǎn)管理

1．代位權(quán)和撤銷權(quán)代位權(quán)和撤銷權(quán)的設(shè)立均是為了保護(hù)合同債權(quán)人在債務(wù)人違反合同項(xiàng)下之義務(wù)時(shí)采取的自我救濟(jì)與自我保護(hù)措施，由于這些權(quán)力的行使超出常規(guī)的權(quán)利義務(wù)范圍，因?yàn)閷ζ湫惺狗蛇M(jìn)行了相對嚴(yán)格的限制。④此處對限制不再多做贅述。代位權(quán)和撤銷權(quán)的行使雖然受到諸多客觀條件的限制，但是對于合同法律風(fēng)險(xiǎn)控制如果沒有涉及這兩個領(lǐng)域，則仍然屬于未將權(quán)利用盡。而這兩項(xiàng)權(quán)利又是非常適合合同履行階段的動態(tài)法律風(fēng)險(xiǎn)管理，對于債務(wù)人以消極或者積極的方式規(guī)避債務(wù)的行為起到很好的防范作用。2．隨附義務(wù)與合同隨附義務(wù)是指在合同約定或者法律規(guī)定都不很具體的情況下，為了維護(hù)交易對方的利益，依照一般社會交易觀念和誠實(shí)信用原則而應(yīng)該承擔(dān)的義務(wù)。由于合同的性質(zhì)、目的交易習(xí)慣基本上都屬于主觀標(biāo)準(zhǔn)，隨附義務(wù)具有極大的不確定性，而且不同性質(zhì)的合同其隨附義務(wù)也不盡相同，除了合同法總則規(guī)定了隨附義務(wù)之外，其還散見于合同分則中的各種有名合同規(guī)定當(dāng)中。為了解決這個問題，就需要經(jīng)常查閱各種法律規(guī)定以及行政法規(guī)，以分清主合同義務(wù)和從合同義務(wù)，避免由于過失而沒有履行應(yīng)盡義務(wù)。在此同時(shí)，律師應(yīng)該將隨附義務(wù)轉(zhuǎn)化成主合同義務(wù)，以規(guī)避合同實(shí)施過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)。⑤

篇9

    合同法是根據(jù)現(xiàn)實(shí)社會為了維護(hù)人們?nèi)粘＝?jīng)濟(jì)關(guān)系所產(chǎn)生法律,屬于為實(shí)現(xiàn)特定社會目標(biāo)而采取的一種行之有效的法律層面的制度設(shè)計(jì),合同法在維護(hù)正常的經(jīng)濟(jì)交往秩序方面發(fā)揮著越來越重要的作用,同時(shí)其法條設(shè)計(jì)也呈現(xiàn)出許多社會倫理方面的問題,能夠有效折射出社會主流倫理的價(jià)值取向,這也是合同法長久不衰的法寶,進(jìn)而充分發(fā)揮合同法的客觀作用。

    一、合同法社會目標(biāo)問題的倫理分析

    社會目標(biāo)問題屬于合同法倫理有關(guān)問題分析的最重要的方面,關(guān)于合同法社會目標(biāo)的倫理分析通常是將自由主義和功利主義兩者有機(jī)結(jié)合起來探討問題。從這兩者關(guān)于倫理問題的分析,可以更進(jìn)一步認(rèn)清私人與私人之間、個人與社會之間的法律責(zé)任和關(guān)系。將合同法與社會學(xué)問題比較研究,在確保不侵害其他社會人的利益的前提下,確保合同法有關(guān)規(guī)定快速堅(jiān)決執(zhí)行,充分發(fā)揮其信守諾言的道德準(zhǔn)則和法律效用。合同法并不僅僅是關(guān)于人與人之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系,而是確保實(shí)現(xiàn)保障個人在與他人交往過程中的意思自治,在此種基礎(chǔ)之上促使社會人更加自由自愿的追求個人認(rèn)為正確的社會目標(biāo)和人生方向。與此同時(shí),我們也要充分認(rèn)識到合同法作為經(jīng)濟(jì)法類別的效益最大化的目標(biāo),合同法主要的踐行目的仍然是以較小的自愿價(jià)值,換取更大的價(jià)值,實(shí)現(xiàn)社會各種經(jīng)濟(jì)活動的有序高效進(jìn)行。

    二、合同法權(quán)利義務(wù)問題的倫理分析

    從合同法的法理學(xué)的角度來說,合同的權(quán)利和義務(wù)重點(diǎn)體現(xiàn)出當(dāng)事人雙方的法律意志,共同體現(xiàn)合同的本質(zhì)特征即雙方法律意思表示必須符合規(guī)定和法律法規(guī),不論是合同的訂立、合同的生效、合同的履行等各個環(huán)節(jié),都必須嚴(yán)格按照雙方自愿的共同意愿來進(jìn)行,必須隨時(shí)接受法律的價(jià)值考量,對于合同條款進(jìn)行動態(tài)更新,及時(shí)將公正的合同條款補(bǔ)充進(jìn)來。這種合同履行模式可以有助于保護(hù)十分重要的社會價(jià)值。合同法會根據(jù)合同訂立雙方當(dāng)事人的言語和行為的合理意思表示,進(jìn)而確認(rèn)交易雙方當(dāng)事人的合意的合理性。這種說法可能在某些經(jīng)典案例中體現(xiàn)的尤為明顯,但是當(dāng)前社會隨著法制化進(jìn)程的逐漸加快,為實(shí)現(xiàn)合同訂立雙方之間的權(quán)利和利益,必須進(jìn)行構(gòu)建更為科學(xué)合理的組織體系,并且時(shí)刻將誠實(shí)守信作為該組織體系有效、高效運(yùn)轉(zhuǎn)的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。更加重視合同法履行行為的恰當(dāng)性,因?yàn)榍‘?dāng)性在合同法履行過程中發(fā)揮著至關(guān)重要的重要,必須及時(shí)根據(jù)合同訂立雙方當(dāng)事人的具體行動來判斷影響他人的合理行為,納入考慮的范疇。

篇10

在CULS3中，針對《勞動合同法》的條款，提出了一些問題(一共6題)，給出了若干選項(xiàng)，請勞動力選出正確的選項(xiàng)。表1的前五行，給出了外來勞動力和城市本地勞動力對這些問題選出正確選項(xiàng)的比例。外來勞動力對6個問題給出正確選項(xiàng)的比例，與城市本地勞動力相差都不大。例如，對“您認(rèn)為被雇用后，雇主是否應(yīng)該與您簽訂勞動合同?”，外來勞動力中，89.48%的勞動力給出了正確選項(xiàng)，認(rèn)為被雇用后雇主應(yīng)該與其簽訂勞動合同;城市本地勞動力中，95.34%的勞動力給出了正確選項(xiàng)。對“您認(rèn)為從雇用算起，雇主多長時(shí)間內(nèi)應(yīng)與您簽訂勞動合同?”這一問題，外來勞動力中，43.55%的勞動力給出了正確選項(xiàng)，認(rèn)為是一個月;城市本地勞動力中，38.45%的勞動力給出了正確選項(xiàng)?？傮w來看，兩類勞動力對《勞動合同法》的認(rèn)知狀況較為接近。表1的最后一行，給出了平均認(rèn)知分值①＊。從兩類勞動力認(rèn)知分值的絕對值看，3.69分和3.73分意味著，對這6個問題，外來勞動力與城市本地勞動力分別平均能夠?qū)⒔?個問題，給出正確選項(xiàng)。同時(shí)，兩類勞動力的平均認(rèn)知分值差異很小。這個指標(biāo)進(jìn)一步反映了兩類勞動力對《勞動合同法》認(rèn)知狀況的接近。分城市看，對有關(guān)《勞動合同法》條款問題的回答，不同城市的勞動力存在一些差異(表2)。例如，對“您認(rèn)為被雇用后，雇主是否應(yīng)該與您簽訂勞動合同?”這一問題，在上海，94.62%的外來勞動力給出了正確的選項(xiàng)，認(rèn)為被雇用后雇主應(yīng)該與其簽訂勞動合同。但在武漢，卻只有72.6%的外來勞動力，對這一問題給出了正確的選項(xiàng)。對“您認(rèn)為在一年期限的勞動合同中，試用期應(yīng)不長于?”這一問題，在武漢，31.6%的外來勞動力給出了正確的選項(xiàng)，認(rèn)為是兩個月。但在福州，卻只有13.8%的外來勞動力，對這一問題給出了正確的選項(xiàng)。但是，從對所有問題的平均認(rèn)知分值看，不同城市的勞動力存在的差異并不大。從外來勞動力的情況看，6個城市外來勞動力的平均認(rèn)知分值，都在3.3以上。平均認(rèn)知分值最高的為廣州市，為3.78;最低的為沈陽市，為3.33。從城市本地勞動力的情況看，6個城市本地勞動力的平均認(rèn)知分值，都在3.5以上。平均認(rèn)知分值最高的依然為廣州市，為3.94;最低的依然為沈陽市，為3.57。不論外來勞動力還是城市本地勞動力，相對而言，廣州市勞動力對《勞動合同法》的認(rèn)知狀況好一些，沈陽市勞動力對《勞動合同法》的認(rèn)知狀況略差一些。我們感興趣的是，勞動力對《勞動合同法》條款的認(rèn)知水平，與哪些因素相關(guān)。為此，我們將勞動力的認(rèn)知分值進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化，得到認(rèn)知分值的Z值，使用最小二乘法估計(jì)了回歸模型，討論影響勞動力對《勞動合同法》認(rèn)知水平的因素。模型的因變量為勞動力對《勞動合同法》認(rèn)知分值的Z值，自變量包括勞動力的個人特征變量(包括性別、年齡和受教育水平)和工作特征變量(包括是否簽訂勞動合同、工作所有制、工作行業(yè)、單位規(guī)模)，以及城市虛擬變量(表3)。模型的估計(jì)式如下:zscore=β0+β1female+β2age+β3edu+β4contract+β5ownership+β6sector+β7firmsize+β8city+ε其中，zscore為勞動力對《勞動合同法》條款認(rèn)知分值的標(biāo)準(zhǔn)化Z值，female為女性虛擬變量，age為一組年齡組虛擬變量，edu為一組受教育水平虛擬變量，contract為簽訂勞動合同虛擬變量，ownership為一組所有制虛擬變量，sector為一組行業(yè)虛擬變量，firmsize為一組單位規(guī)模虛擬變量，city為一組城市虛擬變量，ε為隨機(jī)誤差項(xiàng)。模型估計(jì)結(jié)果見表4。對外來勞動力和城市本地勞動力，我們分別估計(jì)了3個模型。模型(1)中只加入了勞動力的個人特征，模型(2)在加入了勞動力個人特征的基礎(chǔ)上，又加入了勞動力的工作特征變量。模型(3)中也只加入了勞動力的個人特征，其與模型(1)的區(qū)別是，所使用的樣本與模型(2)相同，以便將回歸結(jié)果與模型(2)進(jìn)行比較。自變量對勞動力認(rèn)知分值的影響，在外來勞動力和城市本地勞動力之間非常類似。不論外來勞動力還是城市本地勞動力，性別和年齡對認(rèn)知分值都沒有影響。對外來勞動力而言，與受過小學(xué)及以下教育的勞動力相比，受過大專及以上教育的人，對《勞動合同法》的認(rèn)知水平更高。不論外來勞動力還是城市本地勞動力，與未簽訂勞動合同的勞動力相比，簽訂了勞動合同的勞動力，其對《勞動合同法》的認(rèn)知水平更高;國有企業(yè)的勞動力，對《勞動合同法》的認(rèn)知水平也更高。行業(yè)和單位規(guī)模，對認(rèn)知水平?jīng)]有太大影響。

《勞動合同法》的實(shí)施效果和執(zhí)行狀況

我們來看勞動力的勞動合同簽訂率發(fā)生的變化，表5給出的3個年份中，外來勞動力和城市本地勞動力簽訂和未簽訂勞動合同的比例。從該表中，主要能夠總結(jié)出兩點(diǎn):第一，不論對外來勞動力而言，還是對城市本地勞動力而言，簽訂了勞動合同的勞動力的比例，都在穩(wěn)步提高。對外來勞動力而言，2001年，僅有14.77%的勞動力簽訂了勞動合同。2010年，這一比例提高到25.69%。對城市本地勞動力而言，2001年，48.36%的勞動力簽訂了勞動合同。2005年，這一比例提高到59.69%，2010年進(jìn)一步提高到64.57%?？梢哉f，2008年《勞動合同法》開始實(shí)施后，簽訂了勞動合同的勞動力比例有了較大幅度的提高，對外來勞動力而言尤其如此。第二，簽訂了勞動合同的外來勞動力比例，遠(yuǎn)低于城市勞動力，這在每個年份中都是如此。2001年，外來勞動力中簽訂了勞動合同的比例為14.77%，城市本地勞動力的這一比例為48.36%，兩類勞動力相差33.59個百分點(diǎn);2005年，兩類勞動力簽訂勞動合同的比例相差47.75個百分點(diǎn);2010年，兩類勞動力簽訂勞動合同的比例相差38.88個百分點(diǎn)。按照《勞動合同法》，勞動合同分為以下幾類:固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同、以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同，以及勞務(wù)派遣合同。在CULS3中詢問了勞動力所簽訂的勞動合同的類型，使我們得以分析外來勞動力和城市本地勞動力所簽訂的勞動合同的類型是否存在差異(表6)。對外來勞動力而言，3/4的勞動力簽訂的是固定期限勞動合同，19.93%的勞動力簽訂的是無固定期限勞動合同，簽訂這兩類勞動合同的勞動力的比例合起來，達(dá)到95.29%;對城市本地勞動力而言，53.48%的勞動力簽訂的是固定期限勞動合同，44.58%的勞動力簽訂的是無固定期限勞動合同，簽訂這兩類勞動合同的勞動力的比例合起來，達(dá)到98.06%。也就是說，對外來勞動力和城市本地勞動力而言，絕大多數(shù)勞動力簽訂的合同，或者是固定期限勞動合同，或者是無固定期限勞動合同。但是，兩類勞動力存在的一個重要差異是，外來勞動力簽訂固定期限勞動合同的比例，高出城市本地勞動力21.88個百分點(diǎn);城市本地勞動力簽訂無固定期限勞動合同的比例，高出外來勞動力24.65個百分點(diǎn)。對外來勞動力而言，簽訂以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同和勞務(wù)派遣合同的勞動力，比例分別僅為3.11%和1.6%。對城市本地勞動力而言，簽訂以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同和勞務(wù)派遣合同的勞動力，比例分別僅為1.49%和0.45%。兩類勞動力中，簽訂以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同和勞務(wù)派遣合同的比例，都是很低的。從所簽訂的勞動合同的期限看，對外來勞動力而言，21.64%的勞動力簽訂的是1年及以下的勞動合同，一半的外來勞動力簽訂的是1到3年的勞動合同，28.41%的勞動力簽訂的是3年及以上的勞動合同;對城市本地勞動力而言，僅有8.05%的勞動力簽訂的是1年及以下的勞動合同，27.34%的勞動力簽訂的是1到3年的勞動合同，64.61%的勞動力簽訂的是3年及以上的勞動合同(表7)。表7簽訂不同期限勞動合同的勞動力比例外來勞動力城市本地勞動力1年及以下21.648.051到3年49.9527.343年及以上28.4164.61合計(jì)100100注:(1)本表考察的是16—60歲之間的勞動力所簽訂勞動合同的類型。(2)本表討論的是上海、武漢、沈陽、福州和西安五個城市的狀況。(3)無固定期限勞動合同被視為“3年及以上”的勞動合同。資料來源:根據(jù)CULS3計(jì)算得到。外來勞動力與城市本地勞動力相比，外來勞動力簽訂較長期限勞動合同的比例相對較低，簽訂較短期限勞動合同的比例相對較高。在外來勞動力中，只有不到1/3的勞動力，簽訂的是3年及以上的勞動合同;在城市本地勞動力中，將近2/3的勞動力，簽訂的是3年及以上的勞動合同。在外來勞動力中，超過20%的勞動力，簽訂的是1年及以下的勞動合同;在城市本地勞動力中，僅有不到10%的勞動力，簽訂的是1年及以下的勞動合同。簽訂勞動合同與未簽訂勞動合同的勞動力的工資，存在顯著差異(表8)。不論外來勞動力，還是城市本地勞動力，從2001年到2010年，簽訂了勞動合同的勞動力的工資，都明顯高于未簽訂勞動合同的勞動力的工資。例如，2010年，對外來勞動力而言，簽訂了勞動合同的勞動力的小時(shí)工資為13.91元，未簽訂勞動合同的勞動力的小時(shí)工資為8.23元，前者比后者高出69%。不論外來勞動力，還是城市本地勞動力，從2001年到2010年，簽訂了勞動合同的勞動力的小時(shí)工資都有了顯著提高。對外來勞動力而言，2001年，簽訂了勞動合同的勞動力的小時(shí)工資為4.71元，2005年提高到6.61元，2010年進(jìn)一步提高到13.91元。對城市本地勞動力而言，2001年，簽訂了勞動合同的勞動力的小時(shí)工資為6.13元，2005年提高到8.07元，2010年進(jìn)一步提高到14.4元。對兩類勞動力而言，從2005年到2010年勞動力小時(shí)工資提高的幅度，都遠(yuǎn)高于從2001年到2005年。對外來勞動力和城市本地勞動力而言，未簽訂勞動合同的勞動力的小時(shí)工資，從2001年到2005年沒有太大變化，從2005年到2010年則有了顯著提高。2010年，未簽訂勞動合同的外來勞動力的小時(shí)工資提高到8.23元，未簽訂勞動合同的城市本地勞動力的小時(shí)工資提高到8.82元。表9給出了外來勞動力和城市本地勞動力對其所在企業(yè)遵守《勞動合同法》狀況的評價(jià)。外來勞動力對其所在企業(yè)遵守《勞動合同法》狀況的評價(jià)為“很好”或“滿意”的比例，為56.09%。城市本地勞動力的這一比例為56.42%。也就是說，不論外來勞動力還是城市本地勞動力，都有超過一半的勞動力對他們所在的企業(yè)遵守《勞動合同法》的狀況，認(rèn)為“很好”或者“滿意”，兩類勞動力對其所在企業(yè)遵守《勞動合同法》狀況的滿意程度差異不大。我們感興趣的是，勞動力對其所在企業(yè)遵守《勞動合同法》狀況的評價(jià)，與哪些因素相關(guān)。為此，我們估計(jì)了有序概率對數(shù)模型，討論影響勞動力對其所在企業(yè)遵守《勞動合同法》狀況評價(jià)的因素。模型的因變量為勞動力對其所在企業(yè)遵守《勞動合同法》狀況的評價(jià)，共分為五類:1=很好、2=滿意、3=一般、4=較差、5=很差。自變量包括勞動力的個人特征變量(包括性別、年齡和受教育水平)和工作特征變量(包括是否簽訂勞動合同、工作所有制、工作行業(yè)、單位規(guī)模)，以及城市虛擬變量。模型的估計(jì)式如下:evaluation=β0+β1female+β2age+β3edu+β4contract+β5ownership+β6sector+β7firmsize+β8city+ε其中，evaluation為勞動力對其所在企業(yè)遵守《勞動合同法》狀況的評價(jià)，female為女性虛擬變量，age為一組年齡組虛擬變量，edu為一組受教育水平虛擬變量，contract為簽訂勞動合同虛擬變量，ownership為一組所有制虛擬變量，sector為一組行業(yè)虛擬變量，firmsize為一組單位規(guī)模虛擬變量，city為一組城市虛擬變量，ε為隨機(jī)誤差項(xiàng)。模型估計(jì)結(jié)果見表10。對外來勞動力和城市本地勞動力，我們分別估計(jì)了三個模型。第(1)個模型中只加入了勞動力的個人特征，第(2)個模型在加入了勞動力個人特征的基礎(chǔ)上，又加入了勞動力的工作特征變量。第(3)個模型中也只加入了勞動力的個人特征，其與模型(1)的區(qū)別是，所使用的樣本與模型(2)相同，以便將回歸結(jié)果與模型(2)進(jìn)行比較。自變量對勞動力如何評價(jià)其所在企業(yè)遵守《勞動合同法》的狀況，在外來勞動力和城市本地勞動力之間非常類似。不論外來勞動力還是城市本地勞動力，性別和年齡對勞動力如何評價(jià)其所在企業(yè)遵守《勞動合同法》的狀況，都沒有影響。對外來勞動力和城市本地勞動力而言，與受過小學(xué)及以下教育的勞動力相比，受過大專及以上教育的人，對其所在企業(yè)遵守《勞動合同法》狀況的評價(jià)更好。不論外來勞動力還是城市本地勞動力，簽訂了勞動合同的勞動力，對其所在企業(yè)遵守《勞動合同法》狀況的評價(jià)更好。所有制、行業(yè)和單位規(guī)模，對勞動力如何評價(jià)其所在企業(yè)遵守《勞動合同法》的狀況，沒有太大影響。

《勞動合同法》實(shí)施中的主要問題及對策建議

本文中，我們利用不同來源的微觀調(diào)查數(shù)據(jù)，對《勞動合同法》的實(shí)施狀況進(jìn)行了詳細(xì)考察。分析表明，《勞動合同法》實(shí)施中，主要存在以下幾點(diǎn)問題:第一，勞動力對《勞動合同法》的認(rèn)知度還比較低;第二，仍有相當(dāng)比例的勞動力未與用人單位簽訂勞動合同;第三，外來勞動力與城市本地勞動力的勞動合同簽訂率差異較大。本部分將對《勞動合同法》實(shí)施中存在的這些問題進(jìn)行分析，并提出解決這些問題的一些對策建議。

(一)勞動力對《勞動合同法》的認(rèn)知度低，應(yīng)加強(qiáng)宣傳，普及和解釋好《勞動合同法》

利用CULS3數(shù)據(jù)對《勞動合同法》認(rèn)知狀況的分析表明，勞動力在《勞動合同法》中的一些較為簡單的條款，認(rèn)知度尚可。例如，對“您認(rèn)為被雇用后，雇主是否應(yīng)該與您簽訂勞動合同?”這類問題，絕大多數(shù)勞動力都能給予正確的回答，認(rèn)為雇主應(yīng)該與勞動力簽訂勞動合同。但是，對《勞動合同法》中略微細(xì)節(jié)的一些問題，例如“您認(rèn)為在第一年工作期間，如果雇主未在規(guī)定時(shí)間內(nèi)與您簽勞動合同，是否應(yīng)該每月支付二倍工資?”，“您認(rèn)為如果個人違反企業(yè)規(guī)章制度，企業(yè)能否解除勞動合同?”，以及“您認(rèn)為如果您滿足規(guī)定條件，向雇主提出簽無固定期限合同，雇主是否應(yīng)該同意?”等問題，能夠正確回答的勞動力的比例大幅度下降。還有一些問題，例如“您認(rèn)為從雇用算起，雇主多長時(shí)間內(nèi)應(yīng)與您簽訂勞動合同?”，以及“您認(rèn)為在一年期限的勞動合同中，試用期應(yīng)不長于?”等，則僅有較小比例的勞動力能夠給予正確回答。有關(guān)勞動力對《勞動合同法》認(rèn)知度較低，尤其是對一些較為細(xì)致的條款認(rèn)知度較低的問題，政府部門應(yīng)該給予足夠重視。一些用人單位為了節(jié)約勞動成本，常常規(guī)避《勞動合同法》的執(zhí)行。提高勞動力對《勞動合同法》的認(rèn)知度，也能提高勞動力運(yùn)用法律武器，進(jìn)行自我保護(hù)的能力。應(yīng)加大力度宣傳和普及《勞動合同法》，提高全社會對于該法的認(rèn)知度。另外，對《勞動合同法》中當(dāng)前社會上普遍關(guān)心的內(nèi)容，應(yīng)該有針對性地進(jìn)行宣傳解釋。例如，《勞動合同法》最受關(guān)注的一個方面就是關(guān)于“無固定期限勞動合同”的規(guī)定。這樣的規(guī)定有利于勞動者就業(yè)的穩(wěn)定，然而也有人質(zhì)疑，這樣是否會導(dǎo)致“大鍋飯”、“鐵飯碗”現(xiàn)象重現(xiàn)，使員工“變懶”。如果說無固定期限勞動合同真的成為了“終身雇用制”，那么上述擔(dān)心的問題確實(shí)有可能出現(xiàn)。但是這個擔(dān)心是不必要的，因?yàn)椤盁o固定期限勞動合同”并非是不可以解除的合同。類似的問題可以通過出臺相關(guān)的法律文件來解決。

(二)仍有相當(dāng)比例的勞動者未簽訂勞動合同，要嚴(yán)格監(jiān)督《勞動合同法》的執(zhí)行

篇11

一、國際電子商務(wù)合同法律適用的特殊

作為現(xiàn)代信息技術(shù)衍生物的國際電子商務(wù)合同，與傳統(tǒng)的國際貨物買賣合同之間既有聯(lián)系，又有區(qū)別。國際貨物買賣合同是指營業(yè)地在不同國家當(dāng)事人之間訂立的有關(guān)貨物進(jìn)出口買賣的合同，其合同主體應(yīng)具有不同國籍或營業(yè)地分處不同國家;買賣的標(biāo)的應(yīng)是非為個人或家庭消費(fèi)品的貨物;此外，貨物的交付必須辦理進(jìn)出口手續(xù)。與之相比，國際電子商務(wù)合同的國際性體現(xiàn)在民事法律關(guān)系任一要素均含有涉外性，其主體既有從事商品生產(chǎn)與銷售的經(jīng)營者，又有普通消費(fèi)者;故合同的標(biāo)的物既有貨物，又有消費(fèi)品，還包括提供服務(wù)的合同或消費(fèi)信貸合同;同時(shí)，貨物和商品與買方有時(shí)在同一國家，無須辦理貨品的進(jìn)出口手續(xù)(如國內(nèi)買方向國外網(wǎng)站訂購商品，國外網(wǎng)絡(luò)通過其設(shè)在國內(nèi)的商品配送點(diǎn)送貨)。由于國際電子商務(wù)合同的上述特殊性，使得國際沖突規(guī)范連接點(diǎn)的確定變得困難和復(fù)雜化。本論文由整理提供1.合同締結(jié)地。國際電子商務(wù)合同的締結(jié)地在何處，是一個十分難以確定的問題。在使用電子數(shù)據(jù)交換系統(tǒng)自動簽訂合同的情況下，問題尤為突出。合同締結(jié)地是當(dāng)事人上網(wǎng)所用電腦所在地還是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商所在地?如果是當(dāng)事人上網(wǎng)所用電腦所在地，又以哪一方為準(zhǔn)呢?2.合同履行地。國際電子商務(wù)合同可以分為兩種:第一種是涉及現(xiàn)實(shí)交付的合同;第二種是不涉及現(xiàn)實(shí)交付的合同。對于第一種合同，由于合同履行涉及現(xiàn)實(shí)交付，合同履行尚可依據(jù)現(xiàn)有的“特征性履行”等法律適用原則加以確定，從而解決合同法律適用問題。但對于第二種情況，由于合同不涉及現(xiàn)實(shí)交付，其履行地的確定并不容易。以在網(wǎng)絡(luò)中買賣計(jì)算機(jī)軟件為例，軟件直接通過網(wǎng)絡(luò)傳輸，買方用電子貨幣支付，合同履行地既可以是軟件傳遞的目的地，即買方所在地;又可以是軟件發(fā)送地，即賣方所在地。3.交易所所在地。根據(jù)傳統(tǒng)國際私法，在特定場所按照特定程序締結(jié)的合同如證券交易、拍賣等無疑應(yīng)適用交易所所在地的法律。但是，網(wǎng)上拍賣是“懸浮”在虛擬空間的，并不與任何地域相聯(lián)系，適用拍賣場所所在地法實(shí)際上無法可依。有人可能轉(zhuǎn)而主張適用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商所在國的法律，這顯然有些牽強(qiáng)。如兩個中國人在美國在線的網(wǎng)上拍賣場所達(dá)成了一筆買賣交易，要適用美國法顯然是不可能的。因?yàn)榻灰纂p方只是在網(wǎng)上“漫游”到美國，并未實(shí)際出現(xiàn)在美國，從而難以受美國法的約束。由此可見，國際電子商務(wù)合同不同于傳統(tǒng)的國際貨物買賣合同，是一種特殊的新型合同，因此，有關(guān)調(diào)整國際貨物買賣合同的各國法律和國際條約均不能直接運(yùn)用其上。但是，國際電子商務(wù)合同就其基本法律特征而言，仍然是合同雙方當(dāng)事人通過數(shù)據(jù)電文或電子郵件手段設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，與傳統(tǒng)貨物貿(mào)易并無本質(zhì)上的區(qū)別，其“商品—貨幣—商品”這一商品銷售的根本特征并沒有改變，而且國際電子商務(wù)合同又與國際貨物買賣合同有非常密切的聯(lián)系，是與之最相類似的合同。因此，對于這樣一種特殊的合同類型，我們可以在一定程度上參考借鑒國際貨物買賣合同的法律適用規(guī)則。

二、傳統(tǒng)國際貨物買賣合同的法律適用原則

對國際電子商務(wù)合同的運(yùn)用國際私法對涉外合同法律沖突的解決，主要是通過國際間制定統(tǒng)一實(shí)體和用沖突規(guī)范選擇特定國家實(shí)體法這兩種相互補(bǔ)充的調(diào)整方法。國際電子商務(wù)合同也應(yīng)適用這些調(diào)整方法。1.統(tǒng)一實(shí)體法。1990年國際商會修訂了《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》，并指出，“修訂的主要原因是為了貿(mào)易術(shù)語適用EDI目前頻繁運(yùn)用的需要……”;聯(lián)合國制訂了《聯(lián)合國行政、商業(yè)、運(yùn)輸電子數(shù)據(jù)交換規(guī)劃》;國際海事委員會組成電子提單專題委員會，主持制訂了《電子提單規(guī)則》;19%年國際貿(mào)易法委員會召開第29次會議，通過了《電子商務(wù)示范法》，同年12月，聯(lián)合國大會以51/162號決議通過《電子商務(wù)示范法》，為網(wǎng)絡(luò)商務(wù)活動提供了訂閱國際條約的示范法。《電子商務(wù)示范法》是迄今世界上第一個關(guān)于EDI的法律，該法的目的是要向各國立法者提供一套國際公認(rèn)的規(guī)則，說明怎樣去消除此類法律障礙，如何為電子商務(wù)創(chuàng)造一種比較可靠的法律環(huán)境，解決了一些長期困擾電子商務(wù)的法律問題。雖然《電子商務(wù)示范法》既不是國際條約，也不是國際慣例，不具有任何強(qiáng)制性，但隨著國際貿(mào)易的發(fā)展，《電子商務(wù)示范法》有可能逐步演變?yōu)橐粋€具有某種強(qiáng)制力的國際條約或國際慣例。1997年美國總統(tǒng)克林頓在其《全球電子商務(wù)框架》中，建議各國應(yīng)以《電子商務(wù)示范法》為原則，就電子契約、電子文件及與電子商務(wù)有關(guān)的基本法律問題，建立一套全球一致的電子商務(wù)的基本原則。根據(jù)我國《民法通則》的有關(guān)規(guī)定和國際上公認(rèn)的法律適用原則，國家締結(jié)或參加有關(guān)國際條約的，應(yīng)優(yōu)先于國內(nèi)法而適用國際條約;國家法律沒有規(guī)定，可以適用國際慣例。對于國際電子商務(wù)合同而言，其法律適用仍應(yīng)遵循這樣的原則。此外，目前在調(diào)整法律沖突規(guī)范的國際淵源上還出現(xiàn)了通過國際組織制定的非官方的法律文件來調(diào)整法律沖突的趨勢，并已在國際商事領(lǐng)域得到普遍推行，彌補(bǔ)了國際條約之不足。如聯(lián)合國貿(mào)易法委員會制定的《國際商事仲裁示范法》和羅馬統(tǒng)一私法國際協(xié)會制定的《國際商事通則》。上述有關(guān)商務(wù)的某些國際協(xié)議，則屬于此類非官方法律文件，國際電子商務(wù)合同的當(dāng)事人可以選擇它們作為合同的準(zhǔn)據(jù)法，訴訟機(jī)關(guān)或仲裁機(jī)關(guān)也可以用它們來作為合同的準(zhǔn)據(jù)法。2.沖突法。我國《民法通則》第145條及《合同法》第126條明確規(guī)定:“涉外合同當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有密切聯(lián)系的國家的法律。”國際電子商務(wù)合同既有涉外合同的共性—國際性，又有其自身的特性一網(wǎng)絡(luò)合同的簽訂地、履行地不明確，這使得其法律適用規(guī)則與一般涉外合同既相同又不同。(l)意思自治原則的適用。當(dāng)事人在締結(jié)合同時(shí)可自行決定其合同適用的法律，除非對于某些特殊種類的合同(如涉及不動產(chǎn)的合同、勞動合同以及涉外經(jīng)濟(jì)合作及資源勘探，涉外投資等合同)，各國出于確保f園家利益及維護(hù)弱方當(dāng)事人正當(dāng)權(quán)益的考慮，對意思自治進(jìn)行限制或排除。國際電子商務(wù)合同不直接涉及國家利益，也不存在絕對的弱方當(dāng)事人，不應(yīng)屬于限制或排除適用意思自治原則之例外，故應(yīng)任由買賣雙方在網(wǎng)上或網(wǎng)下共同選擇合同適用的法律。但是，對國際電子商務(wù)合同當(dāng)事人的意思自治不應(yīng)是絕對的，毫無限制的。中國普遍尊重合同當(dāng)事人的默示選擇，但由于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的復(fù)雜性，為盡量減少合同爭議，對于此類合同當(dāng)事人的選擇應(yīng)是明示的。此外，當(dāng)事人的意思自治應(yīng)不得規(guī)避有關(guān)法律的強(qiáng)制性規(guī)定，如合同中涉及消費(fèi)者權(quán)益方面的爭議，可以適用有關(guān)國際消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的強(qiáng)制性規(guī)范。(2)最密切聯(lián)系原則的適用。我國《合同法》第126條對涉外合同的法律適用僅作了原則性的規(guī)定，關(guān)于貨物買賣，司法解釋為:“國際貨物買賣合同，適用合同訂立時(shí)賣方營業(yè)所所在地的法律。如果合同原在買方營業(yè)所所在地談判并訂立的，或者合同明確規(guī)定賣方須在買方營業(yè)所所在地履行交貨義務(wù)的，或者合同主要是依買方指定的條件并就買方發(fā)出的招標(biāo)訂立的，則適用合同訂立時(shí)買方營業(yè)所所在地的法律?！惫P者認(rèn)為，國際電子商務(wù)合同與國際貨物買賣合}，弓不盡相同，不能完全適用有關(guān)國際貨物買賣合同的法律規(guī)定;而且此類合同一般要求賣方在買方所在地履行交貨義務(wù)，即合同的履行地主要在買方所在地，適用賣方所在地法律明顯不合理;特別是網(wǎng)上購物合同中有相當(dāng)一部分買方是普通消費(fèi)者，在適用法律時(shí)既要考慮各方當(dāng)事人的具體利益，考慮合同所起的社會作用，也要兼顧對消費(fèi)者的特殊保護(hù)。因此，在當(dāng)事人未作法律選擇時(shí)，應(yīng)適用買方所在地的法律。3.合同準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍。我國對合同準(zhǔn)據(jù)法的效力范圍一直采取統(tǒng)一論的觀點(diǎn)，故國際電子商務(wù)合同準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍同樣應(yīng)采取統(tǒng)一論，即“凡是雙方當(dāng)事人對合同是否成立、合同成立的時(shí)間、合同內(nèi)容的解釋、合同的履行、違約的責(zé)任以及合同的變更、中止、轉(zhuǎn)讓、解除、終止等發(fā)生的爭議，均應(yīng)包括在內(nèi)?！?/p>

三、應(yīng)針對國際電子商務(wù)合同確定新的法律適用原則

在沖突規(guī)范中，有一個非常重要的部分，那就是把特定的民事關(guān)系或法律問題和某國法律連結(jié)起來的紐帶或標(biāo)志，在國際私法中被稱為連結(jié)因素或連結(jié)點(diǎn)。從國際私法的長期實(shí)踐和發(fā)展來看，比較常見的一些連結(jié)點(diǎn)有:國籍、住所或居所、營業(yè)所、貨物所在地、行為地、法院地、當(dāng)事人的合意選擇、與案件或民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的國家或地區(qū)等。其中，當(dāng)事人的合意選擇地、最密切聯(lián)系地是后來發(fā)展起來的連結(jié)因素，與傳統(tǒng)的連結(jié)因素相比，更加靈活、有彈性，是對傳統(tǒng)連結(jié)因素的“軟化處理”的結(jié)果。在處理與因特網(wǎng)相關(guān)的案件時(shí)，由于案件糾紛發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)上，因特網(wǎng)的廣闊性和開放性使得網(wǎng)上行為的影響遍及全球，確定連結(jié)因素尤其是確定行為地這種連結(jié)因素時(shí)會發(fā)生困難。因此，筆者認(rèn)為，從網(wǎng)絡(luò)空間本身入手，確立新的連結(jié)因素，是解決國際電子商務(wù)合同法律適用問題的一個可考慮的途徑。

1.尊重網(wǎng)上社區(qū)解決網(wǎng)上糾紛。從美國的一些州際司法案件審理中的法律適用來看，對于因特網(wǎng)上的案件而言，即使受理案件的州法律與被告本州的法律有本質(zhì)的區(qū)別，受理案件的州法院仍然可以依據(jù)自己州的法律進(jìn)行判決。這樣就使得網(wǎng)_L行為人受全球法律的制約，最終因法院適用行為人無法了解和掌握，也無義務(wù)了解和掌握國家或地區(qū)的法律而受到不利的判決。于是，針對這樣的情況，有的學(xué)者提出了應(yīng)當(dāng)重視和尊重網(wǎng)上社區(qū)的觀點(diǎn)。網(wǎng)絡(luò)空間中非地理意義的網(wǎng)上社區(qū)是客觀存在的，它由一些有著共同興趣、目標(biāo)和準(zhǔn)則的用戶群體構(gòu)成，是否應(yīng)對網(wǎng)上社區(qū)的法律標(biāo)準(zhǔn)予以尊重或干脆引為準(zhǔn)據(jù)法的一部分來處理國際電子商務(wù)合同糾紛，這是一個新課題。如果各國法院和立法都對網(wǎng)上社區(qū)視而不見，勢必導(dǎo)致因特網(wǎng)用戶在進(jìn)行網(wǎng)上活動的同時(shí)，必須力不從心地查明各國有關(guān)這一領(lǐng)域的各種標(biāo)準(zhǔn)和限制，這是對因特網(wǎng)的扼殺，也是法律適用的真正困境。

2.建立新的連結(jié)因素。網(wǎng)上當(dāng)事人的國籍、住所或居所、營業(yè)所、貨物所在地、行為地等連結(jié)因素在網(wǎng)上往往難以查明，同時(shí)這些因素對網(wǎng)上活動往往毫無意義，這時(shí)，除了依照當(dāng)事人合意確定的準(zhǔn)據(jù)法外，可以考慮根據(jù)最密切聯(lián)系原則的原理建立新的連結(jié)因素。根據(jù)學(xué)者們的設(shè)想和構(gòu)思，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者ISP不僅僅在技術(shù)上處于一個不可或缺的地位，在法律上也應(yīng)被賦予新的權(quán)利、處于新的地位。由于在網(wǎng)絡(luò)案件中，最容易確定的就是當(dāng)事人屬于哪一個ISP所服務(wù)的用戶，用戶在選擇該ISP的時(shí)候，就可以由ISP明示用戶應(yīng)當(dāng)遵守的規(guī)則。因此，與當(dāng)事人關(guān)系最密切的是他們的ISP，根據(jù)最密切聯(lián)系原則，可以考慮適用ISP所在地或者他們選擇適用的法律。這樣，因特網(wǎng)用戶將制定規(guī)則和選擇法律的權(quán)利委托給了ISP，因特網(wǎng)用戶在選擇ISP的同時(shí)也就意味著他接受了該ISP所在地的法律或者該ISP所選擇的國家或地區(qū)的法律的適用。用這種方法來決定法律適用，能夠使用戶非常清楚自己受到哪種法律規(guī)則的約束，應(yīng)當(dāng)遵循什么規(guī)定。將非合同當(dāng)事人的ISP所在地或者ISP選擇作為新的連結(jié)因素，不僅符合最密切聯(lián)系原則的靈活性，而且由于最初的選擇權(quán)在網(wǎng)絡(luò)用戶手中，有利于當(dāng)事人預(yù)見法律的后果，不至于被適用自己完全不了解的法律。超級秘書網(wǎng)

3.根據(jù)服務(wù)器位置所在地決定管轄權(quán)。因特網(wǎng)透明的特性和寬闊的范圍意味著任何一個希望得到網(wǎng)址的商業(yè)實(shí)體都可以從網(wǎng)上眾多的物理地址中進(jìn)行選擇，得以實(shí)現(xiàn)。雖然當(dāng)事人在網(wǎng)絡(luò)上的活動范圍是飄忽不定、難以把握的，本論文由整理提供相對而言，當(dāng)事人在網(wǎng)上的網(wǎng)址還是一個比較穩(wěn)定的因素，網(wǎng)址的產(chǎn)生和變更需要服務(wù)器提供商ISP通過一定的程序來進(jìn)行，在特定的時(shí)間內(nèi)它是確定的。因此，對于網(wǎng)絡(luò)國際糾紛可以考慮從網(wǎng)址人手來確定管轄權(quán)。既然考慮從網(wǎng)址人手確定網(wǎng)絡(luò)上各種糾紛的管轄權(quán)，而網(wǎng)址是當(dāng)事人在網(wǎng)上的地址，而非在法院管轄區(qū)域的地理地址，那么就需要找出與網(wǎng)址相關(guān)聯(lián)的地理地址，才能由此決定管轄該地理地址的法院擁有對此的管轄權(quán)。這個地理地址就非服務(wù)器位置所在地莫屬了。因此，從一個特定網(wǎng)址上網(wǎng)進(jìn)行國際商務(wù)活動，則該網(wǎng)址所對應(yīng)的服務(wù)器位置所在地就成為管轄權(quán)的基礎(chǔ)了。

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