時(shí)間：2023-03-17 18:09:53
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一、行政副職制存在的合理性
行政副職并非中國所特有，但由于特殊的國情條件、歷史文化造就了中國式的行政副職。那么在當(dāng)今中國真的需要設(shè)置行政副職嗎？行政副職存在的意義是什么呢？
（一）從管理幅度看副職
國內(nèi)外管理研究成果和管理實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)表明，各級行政組織必須確定合理的管理幅度。根據(jù)管理學(xué)原理，確定管理幅度應(yīng)了解如下變量：（1）管理層次；（2）管理事務(wù)難易程度；（3）管理者的水平和管理手段先進(jìn)程度；（4）被管理的機(jī)構(gòu)或人員的素質(zhì)。參照以上幾點(diǎn)，我們可以看到：1）中國政府的現(xiàn)有管理體制，加上世界第一的人口數(shù)，我們的一級政府或一個(gè)管理者，其直接管轄和控制的下屬單位和人員數(shù)是巨大的；2）在這個(gè)世界經(jīng)濟(jì)一體化，全球競爭白熱化的形勢下，中國政府所面臨的任務(wù)是艱巨的；3）從管理者的水平和管理手段來看，中國的行政管理者并未經(jīng)過系統(tǒng)的學(xué)習(xí)和培養(yǎng)，很多都是在實(shí)踐中摸索成才，可見還遠(yuǎn)未達(dá)到先進(jìn)的程度；4）從被管理者的素質(zhì)來看，中國的公務(wù)員考試制度在20世紀(jì)90年代中后期才剛剛開始，經(jīng)過嚴(yán)格科學(xué)的考試選拔出的具備先進(jìn)科學(xué)知識技能的公務(wù)員在整個(gè)公務(wù)員系統(tǒng)中所占比重還很小，其整體素質(zhì)還有待提高。
在這樣的現(xiàn)實(shí)狀況下，中國從國務(wù)院到縣級政府均直接管轄著數(shù)十個(gè)甚至上百個(gè)工作部門和非常設(shè)機(jī)構(gòu)（或下級行政單位），行政組織的管理幅度不可謂不大。在不增加管理層次的情況下，一級政府多設(shè)幾名行政副職，有可能縮小管理幅度，解決管理者對被管理機(jī)構(gòu)和人員的失控問題；另一方面，對于管轄數(shù)量過多的政府部門與機(jī)構(gòu)，在不改變管理幅度的條件下，通過設(shè)置行政副職來協(xié)助管理，也有利于解決行政管理者素質(zhì)與管理幅度相矛盾的問題。
（二）從同西方國家的比較中看副職
在西方發(fā)達(dá)國家，行政副職現(xiàn)象也有存在，但數(shù)量不多、范圍不廣，比如，德國、法國不設(shè)副總統(tǒng)、副總理，英國不設(shè)副首相，美國副總統(tǒng)也只有一個(gè)，且只起助手作用沒多少實(shí)權(quán)，法國政府各部一般不設(shè)副部長等等。但中國卻有著自己特殊的國情。首先從縣一級政府的管理幅度看，與中國的縣在層級和地位上最為相似的英國的郡，其轄中間層級行政單位平均幅度為6.5個(gè)，而中國的縣轄基層行政單位平均幅度為25個(gè)左右。由此可見，在經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型期間，在這樣寬的管理幅度下，不設(shè)副職是不可想象的。
再看省一級的政府，中國一個(gè)省的人口和面積相當(dāng)于歐洲一個(gè)國家，中國各級政府的管理幅度當(dāng)然也遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于這些國家同級政府的管理幅度。而至于中央一級，從國家結(jié)構(gòu)形式來看，美國實(shí)行聯(lián)邦制，州政府自很大，同聯(lián)邦政府沒有行政上的隸屬關(guān)系，中國是單一制國家，中央與地方間存在行政隸屬關(guān)系，因而，中央對地方政府的管理幅度比美國這樣的聯(lián)邦制國家的聯(lián)邦政府就要大得多，在不能增加新的管理層次的情況下，設(shè)置行政副職就成為了一種必要的選擇，有利于縮小管理幅度。
二、政府減副的必然性
既然行政副職制是因中國特殊的國情和歷史文化造就的，那么政府為何又要實(shí)行減副呢？
談及副職，我們不得不面對這樣一個(gè)尷尬的現(xiàn)實(shí)：為了適應(yīng)現(xiàn)實(shí)及發(fā)展的需要，我們設(shè)置了大量的行政副職，但在實(shí)際的行政活動及效果中我們卻發(fā)現(xiàn)由此而來的很多問題。其危害可從以下幾個(gè)方面來說明：
（一）削弱了正職應(yīng)有的權(quán)責(zé)
按照行政組織的一般規(guī)則，行政首長負(fù)責(zé)制是最為重要的一種組織制度。根據(jù)首長負(fù)責(zé)制，在一個(gè)行政組織中，必須也只能有一個(gè)行政首長握有組織的最高決策權(quán)力并對組織的行為負(fù)實(shí)際的責(zé)任。而在設(shè)置了副職特別是設(shè)置了較多的副職的情況下，副職必然要從正職那里分解一部分權(quán)力和責(zé)任，這樣也就勢必導(dǎo)致正職的應(yīng)有權(quán)力和責(zé)任受到削弱。尤其是，副職一多，分工必細(xì)，事權(quán)分散，行動遲鈍，對統(tǒng)一指揮必有妨礙。
（二）削弱了職能部門的權(quán)責(zé)
在本來的意義上，職能部門就是為行政首長具體處理行政事務(wù)的。自從設(shè)置了副職之后，各個(gè)副職實(shí)際上分管了某些方面的工作，并且在某種程度上實(shí)際發(fā)揮著職能部門的功能。在這種情況下，原來的職能部門的功能就相對削弱了。
（三）使下級對上級的程序復(fù)雜化
一個(gè)職能部門的負(fù)責(zé)人，既要服從分管的副職領(lǐng)導(dǎo)，更要聽從正職的指揮和命令，于是，為了使其能夠在正副職間尋求平衡，通常不得不采取左右逢源的手段。由于副職的增多，無論是正職還是副職抑或下屬，都需要花更多的時(shí)間和精力來調(diào)整關(guān)系，協(xié)調(diào)矛盾。
（四）增加了管理的成本
管理的成本與管理人員特別是中高層管理者的數(shù)量成正比。副職的增多，使得官職趨于龐大，機(jī)構(gòu)趨于臃腫。中國的政府機(jī)構(gòu)多少次的精簡之所以無法達(dá)到預(yù)期的目標(biāo)，其原因當(dāng)然是多方面的，但是副職的設(shè)置以及偏多不能不是一個(gè)主要原因。由于副職的增多導(dǎo)致的人員和機(jī)構(gòu)的膨脹造成了管理時(shí)間、人力、物力、財(cái)力上的浪費(fèi)，使得管理上的經(jīng)費(fèi)開支、人員配備、設(shè)備安排以及其他待遇等等都得增加，從而增加了政府管理的成本。
以上幾個(gè)方面正說明了中國行政副職設(shè)置的無序狀態(tài)。
三、行政副職制的系統(tǒng)規(guī)劃
正是由于行政副職制理論與現(xiàn)實(shí)兩方面存在的合理性與政府減副的實(shí)踐必然性間的矛盾，所以必須要對行政副職制進(jìn)行全面系統(tǒng)的規(guī)劃，以使其能發(fā)揮出應(yīng)有的效用。
（一）行政副職的設(shè)置
行政副職的設(shè)置涉及兩方面的內(nèi)容，其一是在什么條件下或者什么樣的行政崗位可以設(shè)置行政副職；其二是設(shè)置行政副職的程序以及設(shè)置后其地位如何。原則上，一般行政管理者可設(shè)行政副職，但是對于層級較低的行政管理者，當(dāng)一般行政管理人員在能力、經(jīng)驗(yàn)上足以應(yīng)付該職位上所有事務(wù)時(shí)，則無須再設(shè)副職。
由于行政副職都是根源于行政正職管理者的需要而產(chǎn)生和存在的，對于它的設(shè)置程序，應(yīng)首先由正職管理者提出方案，包括其設(shè)置的理由，設(shè)想的副職數(shù)以及管理的方案等。方案應(yīng)由上級人事部門進(jìn)行審查和批準(zhǔn)，必要時(shí)報(bào)同級人大常委會備案，最后再由行政正職管理者負(fù)責(zé)實(shí)施，上級行政機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督，從而使整個(gè)行政副職的設(shè)置合法化。
（二）行政副職人員的產(chǎn)生
在完成行政副職的設(shè)置之后，我們需要去配置合適的副職人員。這里也要解決兩個(gè)問題：一是副職人員的主體資格，二是副職選拔的程序。
1.“副職”人員的主體資格。是指什么人能夠擔(dān)任副職，他需要具備一些什么樣的條件。只有先對“副職”這一職務(wù)相關(guān)問題作深入分析，認(rèn)清這一職務(wù)的工作性質(zhì)、地位、作用和內(nèi)容，才能據(jù)此對擔(dān)任這一職務(wù)的人員提出要求，確定擔(dān)任這一職務(wù)的主體資格條件。
2.副職選拔的程序。包括兩個(gè)內(nèi)容：首先是職務(wù)分析，系統(tǒng)地收集和分析與行政副職有關(guān)的各種信息。第二是資格考試，通過公開、公平、客觀、競爭的考試方法為政府選錄合格的“副職人才”。行政副職實(shí)質(zhì)上是一種職務(wù)而不是一種一般行政職位，這就使行政副職有職業(yè)化的可能。我們可以先根據(jù)“副職”職業(yè)化的設(shè)想，將“副職”作為一門特殊的職業(yè)制定職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，再以此為據(jù)舉行公開的考試。這種標(biāo)準(zhǔn)資格的考試可以依據(jù)行政職務(wù)等級的特殊性而相應(yīng)地確定為若干層次，各個(gè)層次應(yīng)針對不同級別的行政副職設(shè)定。
（三）行政副職人員的任免
在確定行政副職主體資格和選拔程序之后，對于被錄用的人員還需要規(guī)范其任免形式。就一般行政副職而言，首先應(yīng)由正職提出行政副職的候選人員，然后由上級行政機(jī)關(guān)進(jìn)行資格審查及相關(guān)認(rèn)定，最后再由正職從合格的人員中進(jìn)行授權(quán)任命。對于任命的結(jié)果，報(bào)上級人事部門備案。而對于罷免程序，可先由行政正職提出罷免事由并作出罷免決定，然后報(bào)上級人事部門備案即可。
（四）行政副職的管理
按照行政副職職業(yè)化的要求，行政副職的管理主要涉及以下幾個(gè)方面：
1.任期。行政副職的產(chǎn)生與任免主要取決于其正職，這種極強(qiáng)的依附性使得行政副職的在職期限應(yīng)與其正職相一致，這將使行政副職具有更強(qiáng)的流動性和變動性。
2.人才儲備。我們有必要去建立起一套完善的人才儲備機(jī)制，利用現(xiàn)代的高科技手段，建立起詳細(xì)、真實(shí)的“副職”人員資料庫，以此作為他們今后被再次任用的可靠依據(jù)。
3.副職數(shù)的控制。副職數(shù)與副職的設(shè)置其實(shí)是一種成本與收益的關(guān)系。副職的設(shè)置其目的在于滿足行政的工作需要，提高行政效率，這是收益；而任免安排一定的副職人員必然要增加一定的管理費(fèi)用，這是成本。如何確定這種收益與成本的最佳結(jié)合點(diǎn)呢？由于副職的設(shè)置來自于正職的實(shí)際需要，在編制上有其特殊性，故不宜納入行政編制體系。在具體確定行政副職人員數(shù)額時(shí)，首先要從最基本的職位分析入手，通過對正職工作的總體考評，估算出具體的工作量，然后需要考慮同類職位、正職的一般實(shí)際工作量和工作能力在現(xiàn)有科技水平的支持下，以及現(xiàn)階段副職后備人員的素質(zhì)能力水平，并結(jié)合管理幅度的相關(guān)原理，從而確定出某一職位所需的具體副職數(shù)。
只有通過這種全新的行政副職制度的建立，才能為政府部門合理有效的減副提供行之有效的途徑，也才能保證政府機(jī)構(gòu)改革的真正深入。
參考文獻(xiàn)：
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財(cái)政國庫集中支付內(nèi)部控制制度就是將內(nèi)部控制制度的理論應(yīng)用于財(cái)政國庫集中支付實(shí)務(wù)中，因此，在設(shè)計(jì)財(cái)政國庫集中支付內(nèi)部控制制度時(shí)應(yīng)遵循內(nèi)部控制制度設(shè)計(jì)的一般原則：一是相互牽制原則，是指一項(xiàng)完整的經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)活動，必須分配給具有互相制約關(guān)系的兩個(gè)或兩個(gè)以上的崗位分別完成；二是領(lǐng)導(dǎo)帶頭原則，即內(nèi)部控制成功與否取決于員工的控制意識和行為，而單位負(fù)責(zé)人對內(nèi)部控制的自覺控制意識和行為又是關(guān)鍵；三是協(xié)調(diào)配合原則，是指在各項(xiàng)經(jīng)營管理活動中，各部門或人員必須相互配合，各崗位和環(huán)節(jié)都應(yīng)協(xié)調(diào)同步，各項(xiàng)業(yè)務(wù)程序和辦理手續(xù)需要緊密銜接，從而避免扯皮和脫節(jié)現(xiàn)象，減少矛盾和內(nèi)耗，以保證經(jīng)營管理活動的連續(xù)性和有效性；四是程式定位原則，是指企業(yè)單位應(yīng)該根據(jù)各崗位業(yè)務(wù)性質(zhì)和人員要求，相應(yīng)的賦予作業(yè)和職責(zé)權(quán)限，規(guī)定操作規(guī)程處理手續(xù)，明確紀(jì)律規(guī)則、檢查標(biāo)準(zhǔn)，以使職、責(zé)、權(quán)、利相結(jié)合；五是成本效益原則，要求企業(yè)單位力爭以最小的控制成本取得最大的控制效果；六是整體結(jié)構(gòu)原則，指單位各項(xiàng)控制要素、各業(yè)務(wù)循環(huán)或部門的子控制系統(tǒng)必須有機(jī)構(gòu)，成為單位內(nèi)部控制的整體框架。
二、財(cái)政國庫集中支付內(nèi)部控制制度的控制目標(biāo)
設(shè)計(jì)財(cái)政國庫集中支付內(nèi)部控制制度時(shí)，首先應(yīng)該根據(jù)財(cái)政國庫集中支付業(yè)務(wù)的內(nèi)容特點(diǎn)和管理要求提煉內(nèi)部控制目標(biāo)，然后據(jù)以選擇具有相應(yīng)功能的內(nèi)部控制要素組成該控制系統(tǒng)。
1.確保財(cái)政國庫資金的安全與完整。財(cái)政國庫資金是指為實(shí)現(xiàn)國家職能的需要，依據(jù)國家權(quán)力進(jìn)行分配的那一部分社會產(chǎn)品的貨幣形式。表現(xiàn)為國家通過無償?shù)姆绞交驀倚庞玫姆绞交I集、分配和使用的貨幣資金。它是國家進(jìn)行各項(xiàng)活動的財(cái)力保證。為維護(hù)財(cái)政國庫資金的安全與完整，應(yīng)建立財(cái)政國庫集中支付活動的授權(quán)批準(zhǔn)、職務(wù)分離制度。如果沒有嚴(yán)格的審批授權(quán)控制制度，它們較易被冒領(lǐng)、挪用或轉(zhuǎn)移，嚴(yán)重影響政權(quán)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。因此，財(cái)政國庫集中支付內(nèi)部控制制度要保證一切財(cái)政國庫集中支付活動必須經(jīng)過適當(dāng)?shù)膶徟绦颉⒙殑?wù)分離制度才能進(jìn)行，以堵塞漏洞、消除隱患，防止并及時(shí)發(fā)現(xiàn)、糾正錯(cuò)誤及舞弊行為，維護(hù)財(cái)政國庫資金的安全與完整。
2.確保國家財(cái)政支出政策的貫徹執(zhí)行。編制科學(xué)合理的財(cái)政支出預(yù)算是財(cái)政部門履行分配職能的重要手段。為強(qiáng)化財(cái)政預(yù)算約束，規(guī)范財(cái)政支出行為，提高財(cái)政資金的使用效應(yīng)，國家頒布了相關(guān)的法律、法規(guī)和制度。國庫集中支付機(jī)構(gòu)作為財(cái)政預(yù)算的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，在支付財(cái)政資金時(shí)的各種支付手續(xù)、程序，各種文件記錄以及賬面數(shù)據(jù)的反映和財(cái)務(wù)報(bào)告信息的披露等必須符合國家的有關(guān)法律、法規(guī)和制度，確保財(cái)政支出透明、規(guī)范和合理。
3.確保集中支付信息的合理反映與揭示。無論是政府決策層、審計(jì)監(jiān)督部門還是財(cái)政部門本身都會關(guān)心國庫集中支付系統(tǒng)中所反映的財(cái)政支出數(shù)據(jù)的真實(shí)性、可用性和可靠性。國庫集中支付機(jī)構(gòu)要使相關(guān)人員和部門對其提供的財(cái)務(wù)信息感到可信和可用，應(yīng)規(guī)范自身的會計(jì)行為，建立一套完整、科學(xué)、合理的財(cái)政支付評價(jià)體系，對財(cái)政國庫集中支付信息的反映進(jìn)行科學(xué)合理地整理分類，防止財(cái)政支付信息反映模糊、不準(zhǔn)確、不及時(shí)，為政府決策層提供真實(shí)、有用的決策數(shù)據(jù)。
4.確保國庫集中支付系統(tǒng)的安全運(yùn)行。隨著IT技術(shù)特別是以Internet為代表的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展和運(yùn)用，財(cái)政國庫集中支付管理進(jìn)一步向深層次發(fā)展，但同時(shí)也對國庫集中支付內(nèi)部控制提出了新的要求。一是要確保原始數(shù)據(jù)操作的準(zhǔn)確度。電腦中的原始數(shù)據(jù)都是由人工事先進(jìn)行審核和輸入計(jì)算機(jī)的，一旦原始數(shù)據(jù)在輸入中發(fā)生錯(cuò)誤，計(jì)算機(jī)無法識別，只會將錯(cuò)就錯(cuò)地進(jìn)行各種計(jì)算工作。因而一切數(shù)據(jù)的處理方法和過程都必須規(guī)范化，并保持準(zhǔn)確性和相對的穩(wěn)定性，這樣才能保證支付信息質(zhì)量的真實(shí)性、完整性和準(zhǔn)確性。二是控制操作人員的職能。授權(quán)、批準(zhǔn)控制是一種常見的、基礎(chǔ)的內(nèi)部控制。如果不加強(qiáng)內(nèi)部控制，就會使某些計(jì)算機(jī)操作人員直接對使用中的程序和數(shù)據(jù)庫進(jìn)行修改，操縱處理結(jié)果，從而加大了出現(xiàn)錯(cuò)誤和舞弊的風(fēng)險(xiǎn)。三是避免會計(jì)檔案無紙化和電腦操作無形化帶來的風(fēng)險(xiǎn)。實(shí)行電算化后，憑證、經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)事項(xiàng)的說明和賬簿等大多要依賴計(jì)算機(jī)方可錄入、閱讀或查詢。有些業(yè)務(wù)或處理結(jié)果可能不被打印出來，只有依靠電子計(jì)算機(jī)才能閱讀這些數(shù)據(jù)。所以不僅要保存紙介質(zhì)會計(jì)核算資料，而且要保存、保管好以磁性介質(zhì)方式存儲的各種會計(jì)數(shù)據(jù)和計(jì)算機(jī)程序，以及系統(tǒng)開發(fā)運(yùn)行中編制的各種文檔和其他會計(jì)資料。
三、財(cái)政國庫集中支付內(nèi)部控制制度的設(shè)計(jì)
按照財(cái)政部的《內(nèi)部會計(jì)控制規(guī)范——基本規(guī)范（試行）》第十一條的規(guī)定，筆者認(rèn)為財(cái)政國庫集中支付內(nèi)部控制制度關(guān)鍵控制點(diǎn)至少應(yīng)包括：預(yù)算指標(biāo)的管理、用款計(jì)劃的審批與下達(dá)、支付申請與支付、支付資金的清算、會計(jì)核算以及內(nèi)部審計(jì)等內(nèi)容。
1.預(yù)算指標(biāo)的管理。預(yù)算指標(biāo)管理是國庫集中支付管理的源頭，處于十分重要的地位，其管理規(guī)范與否直接影響國庫集中支付的質(zhì)量。預(yù)算指標(biāo)管理應(yīng)體現(xiàn)預(yù)算指標(biāo)的合法性、真實(shí)性和完整性，同時(shí)還應(yīng)考慮與用款計(jì)劃、支付申請的有機(jī)結(jié)合，確保財(cái)政支出預(yù)算的有效執(zhí)行。指標(biāo)管理至少應(yīng)包括二個(gè)層次：一是管理程序。在國庫集中支付系統(tǒng)中錄入預(yù)算指標(biāo)時(shí)應(yīng)以年初部門預(yù)算為依據(jù)，清楚、完整、真實(shí)地反映年初財(cái)政支出預(yù)算的內(nèi)容，因此，應(yīng)建立預(yù)算指標(biāo)的錄入、審核、審批的授權(quán)控制程序，設(shè)置職務(wù)分離制度。二是管理要素。指標(biāo)管理至少應(yīng)包括預(yù)算單位、功能科目、經(jīng)濟(jì)科目、預(yù)算類型、經(jīng)費(fèi)類型、指標(biāo)用途、指標(biāo)金額、指標(biāo)來源等要素，并區(qū)分為是基本支出還是項(xiàng)目支出，是政府采購項(xiàng)目還是非政府采購項(xiàng)目。
2.用款計(jì)劃的審批與下達(dá)。用款計(jì)劃的審批與下達(dá)是財(cái)政部門對預(yù)算單位用款的承諾，涉及到國庫資金的合理調(diào)度。財(cái)政部門應(yīng)對預(yù)算單位申報(bào)的用款計(jì)劃進(jìn)行匯總、分析，科學(xué)合理地調(diào)度好國庫資金。在用款計(jì)劃的審批與下達(dá)環(huán)節(jié)中，應(yīng)重點(diǎn)做好五項(xiàng)工作：一是準(zhǔn)確測算財(cái)政收入預(yù)算的完成情況；二是按照“輕重緩急、保重點(diǎn)、保運(yùn)轉(zhuǎn)”的支出原則審批和下達(dá)用款計(jì)劃；三是制定好預(yù)算單位編制用款計(jì)劃的要求，規(guī)范預(yù)算單位的編制行為；四是統(tǒng)籌考慮結(jié)余尚未使用完的用款計(jì)劃以及財(cái)政支出進(jìn)度；五是盡量提高財(cái)政直接支付比例，確保財(cái)政部門最大限度地監(jiān)管財(cái)政支出行為。
3.支付申請與支付。支付申請與支付環(huán)節(jié)是國庫資金流出的最后一關(guān)，其控制的重點(diǎn)：一是審核預(yù)算單位提交的原始憑證和相關(guān)資料，確保財(cái)政支出的真實(shí)性、合理性、合法性；二是支付申請的額度應(yīng)控制在批準(zhǔn)的用款計(jì)劃內(nèi)，確保支出預(yù)算的有效執(zhí)行；三是區(qū)分支付方式是財(cái)政直接支付還是財(cái)政授權(quán)支付，加大財(cái)政部門直接監(jiān)管財(cái)政資金的力度；四是設(shè)置好職務(wù)分離制度，保管好支付憑證和支付印鑒，確保國庫資金的安全與完整。因此，在設(shè)置財(cái)政國庫集中支付內(nèi)部控制制度時(shí)，應(yīng)充分考慮國庫集中支付機(jī)構(gòu)內(nèi)部崗位的設(shè)置，使一切財(cái)政國庫集中支付活動在相互牽制的程序下進(jìn)行。另外，應(yīng)強(qiáng)化支付風(fēng)險(xiǎn)管理，對大額的財(cái)政支出應(yīng)通過政府采購、投資評審、事前詢問、跟蹤調(diào)查、完善手續(xù)等手段確保支出的真實(shí)性、合理性、合法性，使財(cái)政國庫集中支付風(fēng)險(xiǎn)降低到最低的限度。
以規(guī)范行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)，維護(hù)公共利益和社會只需，以下就是由小編為您提供的我國行政強(qiáng)制制度。
保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益為目的的《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》(以下簡稱《行政強(qiáng)制法》)已經(jīng)于2012年1月1日正式施行，這部法律的正式施行標(biāo)志著我國行政法制建設(shè)又上了一個(gè)新的臺階，這是我國頒布施行第三部規(guī)范政府機(jī)關(guān)行政權(quán)力的重要法律。這部法律的實(shí)施不僅注重行政效率的提高，更著重于對社會公益和公民合法權(quán)利的保護(hù)，充分體現(xiàn)了我過法律以人為本的理念。如何更好地理解《行政強(qiáng)制法》精神和條文，從而促進(jìn)我國行政強(qiáng)制制度的進(jìn)一步完善，是擺在我們面前的一個(gè)新課題。
行政強(qiáng)制制度設(shè)立的初衷是為了保護(hù)社會的公共利益和公民的合法權(quán)益不受侵害，保障政府的公權(quán)力得到有效的施行，這是隨著現(xiàn)代政府職能的不斷擴(kuò)大和依法行政觀念的不斷滲透，兩者逐漸交織產(chǎn)生行政制度。自改革開放以后，我國的社會主義法制建設(shè)取得了重大進(jìn)展，特別是在對行政權(quán)力運(yùn)行的規(guī)范和監(jiān)督上，形成了具有中國特色的社會主義行政強(qiáng)制制度。但是《行政強(qiáng)制法》頒布之前，行政強(qiáng)制的設(shè)定和行政強(qiáng)制的執(zhí)行都存在著一些問題。一是行政強(qiáng)制立法過于分散。各種涉及行政強(qiáng)制的立法散見于我國的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和部門規(guī)章等法律法規(guī)之中。二是行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)存在爭議。在我國的法律中對于行政強(qiáng)制權(quán)的設(shè)定并無明確規(guī)定。三是行政強(qiáng)制種繁多，不同的行政機(jī)關(guān)為了行政強(qiáng)制權(quán)施行的方面，設(shè)置了種類繁多的的行政強(qiáng)制措施。四是行政強(qiáng)制執(zhí)行程序不規(guī)范、行政強(qiáng)制執(zhí)行救濟(jì)措施缺失。
作者簡介：高秦偉（1973-），男，陜西韓城人，國家行政學(xué)院科研部，助理研究員，碩士，從事憲法和行政法研究。
2001年12月24日，國家計(jì)委公開邀請消費(fèi)者參加“鐵路部分列車實(shí)行政府指導(dǎo)價(jià)”方案聽證會。這一舉措使聽證制度再一次成為人們關(guān)注的一個(gè)熱點(diǎn)，[1]雖然自行政處罰法和價(jià)格法實(shí)施以來，各地有關(guān)部門舉行的聽證并不在少數(shù)，但此次聽證卻仍然引起了空前的社會關(guān)注。究其原因，一是因?yàn)榇哼\(yùn)價(jià)格影響面的廣泛性，以及近年來對春運(yùn)調(diào)價(jià)爭議的激烈化，近年來針對鐵路和公路春運(yùn)調(diào)價(jià)合法性的訴訟案接連發(fā)生；二是2001年11月底，國家計(jì)委剛剛公布了《國家計(jì)委價(jià)格聽證目錄》，將與公路運(yùn)輸同質(zhì)的鐵路、民航客運(yùn)價(jià)格列入其中，從而使得此次公開聽證對習(xí)慣于“暗箱”提價(jià)的鐵路、民航部門來說不無震動；三是欣逢入世，而WTO要求透明度、要求更多的消費(fèi)者，并將對傳統(tǒng)的壟斷經(jīng)營形成沖擊。筆者認(rèn)為目前正是我國行政聽證制度發(fā)展與完善的大好時(shí)機(jī)，應(yīng)該抓住這個(gè)機(jī)會，使政府與公民實(shí)現(xiàn)良性溝通，達(dá)到雙贏。
行政機(jī)關(guān)實(shí)行聽證制度不僅有利于政府行為的法治化，防止行政機(jī)關(guān)利用壟斷地位謀取不正當(dāng)?shù)牟块T利益，而且有利于雙向溝通、民主參與，消除由于信息不對稱造成的不信任。聽證制度所體現(xiàn)的保障公民基本權(quán)利、監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)的行政法原則，已成為世界各國政府行政行為現(xiàn)代化、科學(xué)化和民主化的重要標(biāo)志。為了使中國行政聽證制度得以順利發(fā)展、發(fā)揮其在行政管理中的良好作用，本文就目前我國的聽證制度現(xiàn)狀進(jìn)行分析，指出不足，提出改進(jìn)意見。
一、中國現(xiàn)行法律有關(guān)聽證制度的規(guī)定及其分析
作為制度，聽證是指聽取利害關(guān)系意見的法律程序。[2]尤其是在作出不利于當(dāng)事人的決定之前，應(yīng)當(dāng)聽取利害關(guān)系人的意見，從而體現(xiàn)公正。聽證源于英美普通法上的“自然公正原則”，這個(gè)原則包含兩項(xiàng)基本內(nèi)容：一是聽取對方的意見；二是不能作自己案件的法官。[3]它最初適用于司法領(lǐng)域，作為司法審判活動的必經(jīng)程序，謂之“司法聽證”（JudicialHearing），聽證的本質(zhì)-聽取對方意見，可以追溯到上帝懲罰亞當(dāng)之前給予其辯護(hù)的機(jī)會。[4]后來逐漸為立法吸收，適用于立法領(lǐng)域，稱之為“立法聽證”（LegislativeHearing），正如迪普洛克勛爵所說，人們獲得“聽取針對他的指控并提出自己理由的公平機(jī)會”的權(quán)利對文明法律制度來說如此重要，以致可以假定議會的宗旨是：“任何違背這一要求而作出的決定無效”。[5]到20世紀(jì)晚些時(shí)候，才正式運(yùn)用于行政領(lǐng)域并獲得巨大發(fā)展。目前我國學(xué)界所謂的聽證主要是指“行政聽證”（AdministrativeHearing）。[6]所以，我國學(xué)者一般將聽證作如下定義：聽證是行政機(jī)關(guān)在作出影響行政相對人合法權(quán)益的決定前，由行政機(jī)關(guān)告知決定理由和聽證權(quán)利，行政相對人有表達(dá)意見、提供證據(jù)以及行政機(jī)關(guān)聽取意見、接納證據(jù)的程序所構(gòu)成的一種法律制度。[7]聽證制度運(yùn)用于行政領(lǐng)域并得到較大發(fā)展，一方面是行政權(quán)擴(kuò)張的結(jié)果，另一方面是對行政權(quán)擴(kuò)張的擔(dān)心而導(dǎo)致的對權(quán)力約束和對公民權(quán)益加強(qiáng)保護(hù)的結(jié)果。
聽證制度是行政程序法基本制度的核心。這是因?yàn)?，行政程序的公正與公開，構(gòu)成了行政法的生命源；沒有公正與公開，就沒有行政程序法。而行政程序的公開與公正并不僅僅在于讓行政相對人了解一個(gè)行政的結(jié)果，還在于讓行政相對人得到“某種程序的保障”，“賦予行政相對人以某種程序上的權(quán)利，使之通過對程序上權(quán)利的行使來維護(hù)自己的合法權(quán)益”。[8]西方有關(guān)聽證的傳統(tǒng)可以追溯到英美普通法最初的起源，并且經(jīng)過幾十年的發(fā)展完善，各國聽證制度都有其不同但深厚的法理基礎(chǔ)。如英國的“自然公正原則”（NaturalJustice）[9]，美國的“正當(dāng)程序原則”，德國的“法治國理論”，法國的“行政法治原則”等等。各國行政程序法之間有關(guān)聽證制度的內(nèi)容的差異性是客觀存在的，但其基本的內(nèi)容卻有相同性。一般認(rèn)為，行政程序法的聽證制度的基本內(nèi)容主要是：
第一，告知和通知。告知是行政機(jī)關(guān)在作出決定前將決定的事實(shí)和法律理由依法定形式告知給利害關(guān)系人。通知是行政機(jī)關(guān)將有關(guān)聽證的事項(xiàng)在法定期限內(nèi)通告利害關(guān)系人，以使利害關(guān)系人有充分的時(shí)間準(zhǔn)備參加聽證。告知和通知在行政程序中發(fā)揮著行政機(jī)關(guān)與行政相對人之間的溝通作用，是聽證中不可缺少的程序，對行政相對人的聽證權(quán)起著重要的保障作用。
第二，公開聽證。聽證必須公開，讓社會民眾有機(jī)會了解行政機(jī)關(guān)的行政決定作出的過程，從而實(shí)現(xiàn)監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政。但聽證如涉及到國家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私的，聽證可以不公開進(jìn)行。
第三，委托。行政相對人并不一定都能自如地運(yùn)用法律維護(hù)自已的合法權(quán)益，因此，應(yīng)當(dāng)允許其獲得必要的法律幫助。在聽證中，行政相對人可以委托人參加聽證，以維護(hù)自已的合法權(quán)益。
第四，對抗辯論。對抗辯論是由行政機(jī)關(guān)提出決定的事實(shí)和法律依據(jù)，行政相對人對此提出質(zhì)疑和反詰，從而使案件事實(shí)更趨真實(shí)可靠，行政決定更趨于公正、合理。
第五，制作筆錄。聽證過程必須以記錄的形式保存下來，行政機(jī)關(guān)必須以筆錄作為作出行政決定的唯一依據(jù)。
我國的聽證制度借鑒于西方國家，但也有著直接的憲法來源，其原則符合我國憲法精神，為我國憲法和行政法的發(fā)展注入了新的活力。在具體規(guī)定方面，以行政處罰法為契機(jī)，中國首次以法律的形式確立了聽證制度，此后的價(jià)格法將聽證的范圍擴(kuò)展到政府定價(jià)行為領(lǐng)域，而2000年立法法使聽證制度推進(jìn)至行政立法領(lǐng)域。聽證制度在中國漸有不斷發(fā)展之勢。
（一）憲法
我國憲法第2條第3款“人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會事務(wù)?！钡囊?guī)定是行政聽證制度公開、參與原則的憲法依據(jù)，公民對行政聽證制度的參與，是人民管理國家事務(wù)的途徑和方式之一。憲法第33條第2款“中華人民共和國公民在法律面前一律平等?！边@是公正原則的法律依據(jù)，公民在行政活動中，應(yīng)當(dāng)享有法律面前人人平等的權(quán)利。憲法第27條第2款規(guī)定，“一切國家機(jī)關(guān)和國家工作人員必須依靠人民的支持，經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監(jiān)督，努力為人民服務(wù)?！边@一規(guī)定為行政聽證制度奠定了憲法基礎(chǔ)。聽證制度是行政機(jī)關(guān)在行政活動中傾聽人民意見和建議的具體表現(xiàn)。在這里，聽取人民的意見和建議是原則的、籠統(tǒng)的，在一定條件下可以也應(yīng)該表現(xiàn)為具體的法定形式，聽證就是被國外的實(shí)踐證明了的有益、有效的法定形式之一。這被認(rèn)為是我國確立行政聽證制度的憲法依據(jù)。[10]可以說，此后的幾部有關(guān)聽證制度的法律法規(guī)都是我國憲法精神的細(xì)化。
（二）行政處罰法
行政處罰法確立了聽證制度，專設(shè)第五章第三節(jié)對聽證制度做出規(guī)定。其中第42條規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利；當(dāng)事人要求聽證的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證。”行政處罰法是中國移植國外聽證制度的首次嘗試，也是中國行政程序制度發(fā)展的重要突破。在該法中，“聽證”一詞在中國法律中首次出現(xiàn)并成為與簡易程序、一般程序并列的三種行政處罰決定程序。它不僅界定了聽證程序的定義，而且還明確了聽證程序的適用范圍和條件、聽證的告知通知制度、公開聽證制度、主持人及其回避制度、對抗辯論制度和聽證筆錄制度等。但與國外的聽證制度相比，該法中規(guī)定的聽證制度存在著以下缺陷和不足：第一，對限制人身自由的行政處罰排除適用聽證程序，范圍過于狹窄；第二，在聽證原則方面，未確立案卷排他性原則；第三，在聽證主體方面，未規(guī)定聽證的組織者，聽證主持人的獨(dú)立地位及職責(zé)，利害關(guān)系人或第三人參加聽證的權(quán)利；第四，在聽證的舉行程序上，缺乏相應(yīng)的操作規(guī)范；第五，在聽證的證據(jù)種類、舉證責(zé)任方面出現(xiàn)立法空白。
（三）價(jià)格法
如果說行政處罰法是移植聽證制度的首次嘗試，那么我國的另一部重要法律《中華人民共和國價(jià)格法》對聽證的規(guī)定就可以視作中國聽證制度在立法上的擴(kuò)展。1997年12月29日通過、1998年5月11日起實(shí)施的價(jià)格法很大地發(fā)展了聽證制度。價(jià)格法明確了消費(fèi)者在價(jià)格活動中的地位和參與定價(jià)的權(quán)利，要求政府在制定關(guān)系群眾切身利益的公用事業(yè)價(jià)格、公益價(jià)格以及自然壟斷經(jīng)營的商品價(jià)格時(shí)，不但要聽取經(jīng)營者的意見，更要通過聽證會制度、聽取消費(fèi)者的意見（參見該法第23條）。據(jù)悉，有關(guān)部門正在制定價(jià)格法中有關(guān)價(jià)格聽證的實(shí)施細(xì)則，價(jià)格聽證主要內(nèi)容是∶公開審核申報(bào)調(diào)價(jià)的經(jīng)營者和主管部門上報(bào)的經(jīng)營成本；討論調(diào)價(jià)所造成的社會影響；公開確定作價(jià)原則和作價(jià)方法；討論申報(bào)調(diào)價(jià)的價(jià)格水平與實(shí)施時(shí)間；確定調(diào)價(jià)的建議方案或進(jìn)一步審議聽證的工作安排。價(jià)格聽證會可聽證的主要內(nèi)容是∶生活用電、自來水、民用燃料、公用住房租金、物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)、公共交通價(jià)格、醫(yī)療收費(fèi)、教育收費(fèi)、郵電收費(fèi)、有限電視收費(fèi)、鐵路收費(fèi)、主要游覽景點(diǎn)門票價(jià)格等。
價(jià)格聽證會制度是一項(xiàng)強(qiáng)制性制度，列入聽證范圍內(nèi)的任何一項(xiàng)價(jià)格都必須經(jīng)過事先聽證，申請調(diào)價(jià)的經(jīng)營者和部門如在聽證會上提不出充分的調(diào)價(jià)理由，或者參加聽證人員多數(shù)反對調(diào)價(jià)，那么此項(xiàng)調(diào)價(jià)便不能實(shí)施。這種聽證會制度類似日本、韓國等國公聽會的非正式的聽證程序，而行政處罰法中的聽證則是一種審判型的正式的聽證程序，與美國類似。此外，價(jià)格聽證制度還表明，我國的行政聽證制度開始越出具體行政行為的范圍，進(jìn)入抽象行政行為領(lǐng)域。這里涉及到關(guān)于政府定價(jià)行為的理論定位問題，一般認(rèn)為，“政府定價(jià)是國家價(jià)格管理部門就公共產(chǎn)品及服務(wù)的定價(jià)問題聽取利害關(guān)系人的意見，其結(jié)果是一個(gè)對供方的市場行為具有普遍約束力的定價(jià)規(guī)則。”[11]雖非行政立法行為，但又具有準(zhǔn)立法性，針對的對象是不特定的且具有反復(fù)適用性，所以筆者認(rèn)為價(jià)格法中的聽證制度所適用的政府定價(jià)行為是一種抽象行政行為。毫無疑問，價(jià)格法在聽證制度的作用是巨大的，盡管當(dāng)時(shí)一些實(shí)施的價(jià)格聽證會并不能讓人真正滿意。[12]
（四）立法法
立法法明確將聽證擴(kuò)展到行政立法領(lǐng)域。該法第58條規(guī)定：“行政法規(guī)在起草過程中，應(yīng)當(dāng)廣泛聽取有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式?！彪m然該法的制定體現(xiàn)了我國近年來的立法上少有的成熟，但問題在于，該條規(guī)定的聽證會既不是必經(jīng)的法定程序，也不是一種嚴(yán)格的制度，而是作為聽取意見的一種方式存在，其法律地位比較低，是否適用，不發(fā)生對法規(guī)效力的影響；而且，具體如何操作，沒有硬性的、詳細(xì)的規(guī)定。這顯然有別于美國在規(guī)章制定中的審判式聽證程序或非正式聽證程序。
二、中國行政聽證制度的完善建議
行政權(quán)有易擴(kuò)張性和侵犯性，如不加以制約和控制，就極易產(chǎn)生對相對人權(quán)益的損害和侵犯。[13]為此人們從不同視角提出了控制行政權(quán)的方法，其中為避免發(fā)生行政違法和侵權(quán)的方法之一就是賦予行政機(jī)關(guān)更多的程序義務(wù)，而相對人享有更多的程序權(quán)利，從而保持行政關(guān)系雙方當(dāng)事人之間的平衡，促使行政機(jī)關(guān)在行使職權(quán)時(shí)達(dá)到公開、公正和民主、高效。其核心是在行政權(quán)運(yùn)作過程中設(shè)置各種監(jiān)督機(jī)制，在各種行政程序的監(jiān)督機(jī)制中，聽證制度尤為重要。人們到此已經(jīng)認(rèn)識到，“一個(gè)健全的法律，如果使用武斷的專橫的程序去執(zhí)行，不能發(fā)生良好的效果。一個(gè)不良的法律，如果用一個(gè)健全的程序去執(zhí)行，可以限制或削弱法律的不良效果?！盵14]所以，自20世紀(jì)以來行政法治已從注重行政行為的結(jié)果發(fā)展到不僅注重行為結(jié)果而且強(qiáng)調(diào)行政程序，并在第二次世界大戰(zhàn)后形成了一股制定行政程序法的潮流，聽證制度也就是在此情況下獲得重視與發(fā)展的。中國長期的集權(quán)體制和受大陸法系法律制度的影響，程序一直被淡視。在立法中，往往實(shí)體規(guī)定多，程序規(guī)定少或根本沒有；在執(zhí)法中，往往只追求行政權(quán)的實(shí)現(xiàn)，而忽視行政權(quán)行使過程中程序的合法性；在思想觀念上，往往認(rèn)為程序繁瑣、麻煩，影響效率，甚至多余，不能理解程序?qū)?shí)現(xiàn)實(shí)體正義的深刻影響和重要意義。雖然聽證制度在中國開始生根，但它目前還只限于少數(shù)幾個(gè)法律，適用范圍很窄，程序也很不規(guī)范具體；在操作的層面看，行政聽證制度確立后，各地和各政府部門對聽證制度的實(shí)行作了許多努力，但在眾多受到處罰、有權(quán)要求聽證的案件中真正舉行聽證的寥寥無幾或收效甚微。這表明聽證制度還沒有真正在中國的現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)揮應(yīng)有的作用，還需要進(jìn)一步完善。同時(shí)，由于入世帶來的影響與沖擊，政府行為的合法、合理化不但成為國人關(guān)注的重點(diǎn)，也成為世界各國人民關(guān)注的重視，為了使行政行為更具有公開與透明性，增強(qiáng)行政相對人的權(quán)利更不必不可少。
行政法治與WTO規(guī)則的要求，使得中國政府的行為不得不與國際接軌，不得不從只重視實(shí)體規(guī)則的現(xiàn)實(shí)向既重視實(shí)體規(guī)則又重視程序規(guī)則上轉(zhuǎn)變，所以完善中國的聽證制度已成為時(shí)代之需，筆者認(rèn)為，從上述分析來看，要完善中國的聽證制度，應(yīng)重點(diǎn)抓好以下幾點(diǎn)：
第一，當(dāng)務(wù)之急在于完善正式聽證制度
在國外，行政聽證制度有正式聽證和非正式聽證，這是根據(jù)聽證程序的嚴(yán)格性與繁簡所作的分類。非正式聽證是指行政機(jī)關(guān)在制定法規(guī)或作出決定時(shí)，只須給予當(dāng)事人口頭或書面陳述意見的機(jī)會，以供行政機(jī)關(guān)參考，行政機(jī)關(guān)無須基于記錄作出決定。而正式聽證是指行政機(jī)關(guān)在制定法規(guī)和作出行政決定時(shí)，舉行正式的聽證會，使當(dāng)事人得以提出證據(jù)、質(zhì)證、詢問證人，行政機(jī)關(guān)基于聽證記錄作出決定的程序。其特點(diǎn)是為通過口頭表達(dá)意見，辯論，聽證記錄是制定規(guī)章或作出決定的惟一依據(jù)，行政程序規(guī)定不可省略。從我國聽證現(xiàn)狀來看，行政處罰法中的聽證是正式聽證，但對于聽證程序的規(guī)定仍是簡單而粗疏的，無法滿足實(shí)際操作的需要，不能起到保障公民權(quán)益的基本目的。因此，聽證制度的完善當(dāng)務(wù)之急在于完善現(xiàn)行的正式聽證，聽證中的主體，聽證的當(dāng)事人和參加人，聽證的原則、步驟、方式和具體程序作出詳盡的規(guī)定，使聽證制度達(dá)到規(guī)范，具有極強(qiáng)的操作性，便于執(zhí)行。筆者認(rèn)為這樣做不僅有利于保障當(dāng)事人的權(quán)益，而且有利于我國聽證制度的良性發(fā)展，因?yàn)閺膰饴犠C制度演變來看，其基本上是從正式向非正式、由繁入簡過渡，如此沒有良好運(yùn)行的正式聽證制度，非正式聽證甚至整個(gè)聽證制度便會流于一種形式。
第二，逐步擴(kuò)大聽證程序的適用范圍
國外聽證程序的適用范圍具有三個(gè)特點(diǎn)：一是范圍較廣，一般不加太多限制；二是主要適用于對相對人不利的處理處分；三是在有些國家，聽證不僅是用于具體處分行為，而且還廣泛適用于制定法規(guī)等抽象行為。大陸法系國家一般采用制定法方式明確規(guī)定（概括式或排除式）聽證適用的范圍，普通法系國家則采用判例法方式加以規(guī)定，美國雖系英美法系國家，但也采用了制定法方式。而在確定聽證適用范圍的標(biāo)準(zhǔn)上兩個(gè)法系國家也有所不同，大陸法系國家根據(jù)行政行為性質(zhì)和種類確定聽證范圍，普通法系國家從受行政行為影響的利益或權(quán)利的范圍出發(fā)劃定聽證范圍。聽證范圍的進(jìn)一步擴(kuò)展是在“合法期待”（legitimateexpectations）概念引起的。即除了行政機(jī)關(guān)影響當(dāng)事人法律權(quán)利時(shí)必須履行聽證義務(wù)外，當(dāng)它影響當(dāng)事人合理的、建立在一定事實(shí)基礎(chǔ)上的符合邏輯的未來即將得到的法律權(quán)利和自由時(shí)，也必須給予當(dāng)事人聽證的機(jī)會。目前世界各國聽證適用范圍在兼顧公正與效率的前提下不斷擴(kuò)大。而相比之下，我國目前的聽證程序主要還只限于行政處罰等幾項(xiàng)行政行為，范圍極小。當(dāng)一種程序和制度還尚未被立法所廣泛采用時(shí)，其影響力和效力肯定是有限的，所以當(dāng)前我國應(yīng)盡快擴(kuò)大聽證程序的適用范圍，盡量在對相對人實(shí)施不利處分時(shí)都能夠適用該程序，今后再逐漸擴(kuò)大到抽象行政行為領(lǐng)域。
第三，進(jìn)一步完善關(guān)于行政聽證主持人的規(guī)定
由于行政聽證制度具有準(zhǔn)司法的屬性，這也使得人們特別關(guān)注聽證過程中聽證的主持人的身份問題，因?yàn)橹鞒秩嗽谝欢ǔ潭壬弦兄辛⑿耘c公開性等特征。美國從有專門名稱的“審查官”到1946年聯(lián)邦行政程序法確定的“聽證審查官”到1972年文官事務(wù)委員會改稱、1978年國會予以承認(rèn)的“行政法官”，聽證主持人名稱的演變反映了其地位日漸獨(dú)立、日漸脫離行政機(jī)關(guān)控制的過程。主持人地位的獨(dú)立贏得了公眾對聽證程序公正性的信心。我國現(xiàn)行價(jià)格法規(guī)定政府價(jià)格主管部門為聽證的主持人，而立法法也同樣規(guī)定聽證會的主持人為行政立法機(jī)關(guān)，至于其他省市的聽證法規(guī)關(guān)于主持人的資格規(guī)定更少。[15]由于聽證主持人制度同程序公正緊密聯(lián)系在一起，為了達(dá)到程序公正的目標(biāo)，人們要求主持人相對具有一定的中立性，筆者認(rèn)為應(yīng)該從制度上解決主持人問題，借鑒美國式行政法官的做法，應(yīng)切實(shí)貫徹職能分離的原則（指主持聽證的人不能同時(shí)是本案件的調(diào)查者），以避免明顯的不公平聽證。
第四，進(jìn)一步完善對聽證程序的審查
對行政程序的審查是指對聽證程序是否合法，以及經(jīng)過聽證后的行政行政是否合法、適當(dāng)問題進(jìn)行審查。這是行政行為的一種監(jiān)督，也是對受侵害的相對人的一種救濟(jì)。聽證制度目前我國尚屬初創(chuàng)階段，行政機(jī)關(guān)和行政相對人對此都未有充分的認(rèn)識，也沒有多少經(jīng)驗(yàn)，在執(zhí)行當(dāng)中難免會有差錯(cuò)，違反聽證程序的現(xiàn)象也屬不可避免。因此，建立與之相適應(yīng)的監(jiān)督、制約機(jī)制，也是理所當(dāng)然的。可以通過建立全面的監(jiān)督機(jī)制來進(jìn)行相應(yīng)的救濟(jì)，如以立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)監(jiān)督聽證行為，以社會組織、社會輿論監(jiān)督聽證行為等。
“理論在一個(gè)國家的實(shí)現(xiàn)程度，決定于理論滿足這個(gè)國家的需要的程度?！盵16]聽證制度在我國的發(fā)展從無到有，也體現(xiàn)了這一推論的正確性，從長遠(yuǎn)的眼光看，聽證制度不僅會擴(kuò)大適用范圍，而且還將在具體的操作程序上日顯成熟，或許2002年便是這一制度廣泛植根于公民生活的起點(diǎn)，我們期待著通過聽證的行政行為更加理性化，也期待著在未來的行政程序法的制定中能有相當(dāng)完善的聽證制度的規(guī)定-這正是民主政治的理性。
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[1]第一次是1996年3月17日八屆人大四次會議通過的《行政處罰法》中的有關(guān)聽證的規(guī)定。2001年底以來成都、廣東、上海等地區(qū)都進(jìn)行了類似的聽證會，中央電視臺還進(jìn)行了現(xiàn)場直播。
[2]王名揚(yáng)：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第382頁
[3]王名揚(yáng)：《英國行政法》，中國法制出版社1989年版，第153頁
[4][英]韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1999年版，第135頁
[5][英]韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1999年版，第159頁
[6]王克穩(wěn)：《略論行政聽證》，載《中國法學(xué)》，1996年第5期，第26頁
[7]章劍生：《行政程序法比較研究》，杭州大學(xué)出版社1997年版，第148頁
[8]張春生、袁吉亮：《行政程序法的指導(dǎo)思想及核心內(nèi)容的探討》，載《中國法學(xué)》，1991年第4期，第7
[9]其核心為排除偏見和聽取對方意見。
[10]楊海坤《行政聽證程序-中國行政聽證制度的重要突破》，載《行政法學(xué)研究》，1998年第3期
[11]應(yīng)松年：《行政程序立法研究》，中國法制出版社2001年版，第537頁
[12]如中國電信調(diào)價(jià)聽證會，參見玄孝盛：《論行政立法性聽證的運(yùn)作機(jī)理》，載《行政法學(xué)研究》，1999年第3期。
[13]姜明安：《行政法與行政訴訟法》，高等教育出版社1999年版，第13-15頁
這種狀況的出現(xiàn)有某種必然性，從世界各國來觀察，也具有某種共性，這是在全球經(jīng)濟(jì)變革的大背景下出現(xiàn)的。就我國的情況來看，這是在國民經(jīng)濟(jì)的市場化、工業(yè)化、金融化和城市化的環(huán)境中產(chǎn)生的，是這種環(huán)境的變化速度超出了制度變遷的速度所導(dǎo)致的一種結(jié)果。因此，要究其原因的話，財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)的不斷擴(kuò)大是制度安排出現(xiàn)時(shí)滯造成的。換句話說，這是改革滯后于發(fā)展所導(dǎo)致的。
進(jìn)一層分析，整個(gè)改革的滯后，形成了一種風(fēng)險(xiǎn)傳導(dǎo)機(jī)制，使社會經(jīng)濟(jì)生活中各個(gè)過程和各個(gè)環(huán)節(jié)的風(fēng)險(xiǎn)不斷地積聚和集中，"百川納海"，致使財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)不斷擴(kuò)大。
一、"風(fēng)險(xiǎn)大鍋飯"的制度性存在
改革打破了"利益大鍋飯"，而"風(fēng)險(xiǎn)大鍋飯"依然如故。我國改革是從物質(zhì)刺激入手的，使社會形成了多元化的利益主體，并使其各自有了明確的利益邊界，原來你中有我，我中有你的"利益大鍋飯"被徹底打破。這就是說，通過20多年的改革，形成了一個(gè)有效的激勵(lì)機(jī)制，各個(gè)不同層次的利益主體都有了強(qiáng)烈的利益動機(jī)。企業(yè)（包括金融企業(yè)）、個(gè)人、各級政府及其各個(gè)部門的利益日漸清晰，由此形成了一種以"逐利"為動力的競爭局面。
但另一方面，風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的界定卻是相當(dāng)模糊的，甚至根本就沒有界定，仍在吃"風(fēng)險(xiǎn)大鍋飯".這導(dǎo)致公共風(fēng)險(xiǎn)擴(kuò)大，最后不得不由政府財(cái)政來兜底。1998年以來，政府幾次為四大國有銀行注資、通過成立資產(chǎn)管理公司處理其不良資產(chǎn)等措施（注：1998年為四大國有銀行注資2700億元人民幣，以充實(shí)其資本金；1999年成立四大資產(chǎn)管理公司為四大國有銀行剝離不良資產(chǎn)14000億元人民幣；2004年1月再次為中國銀行和中國建設(shè)銀行注資450億元美元，為其股份制改造做準(zhǔn)備。），最典型地說明了"財(cái)政兜底"這個(gè)客觀事實(shí)。
（一）政府替國有企業(yè)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)
盡管自20世紀(jì)80年代以來，國企改革一直是整個(gè)經(jīng)濟(jì)改革的中心，但無論是兩步"利改稅"、承包制，還是現(xiàn)代企業(yè)制度，都只是從激勵(lì)的角度調(diào)整了政府與國企的財(cái)政關(guān)系。1993年提出的"產(chǎn)權(quán)清晰、權(quán)責(zé)明確、政企分開、管理科學(xué)"的國企改革目標(biāo)至今也沒有達(dá)到，"盈了歸己，虧了歸國家"的局面并沒有發(fā)生實(shí)質(zhì)性的變化，政府承擔(dān)著無限的責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)。其關(guān)鍵在于忽視了風(fēng)險(xiǎn)的分擔(dān)界定。給予了國企各種權(quán)利，如融資權(quán)、投資權(quán)、資產(chǎn)處置權(quán)、分配權(quán)等各種權(quán)利，但經(jīng)營過程中的各種風(fēng)險(xiǎn)，如債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)、投資風(fēng)險(xiǎn)等卻沒有規(guī)定由誰來承擔(dān)、承擔(dān)多少。可以說，我們是在無風(fēng)險(xiǎn)的假設(shè)條件下來進(jìn)行國企改革的。這樣一來，企業(yè)經(jīng)營者的避險(xiǎn)動機(jī)嚴(yán)重不足，在投、融資過程中往往是只注重短期利益，忽視未來的成本，從而使企業(yè)處于巨大的風(fēng)險(xiǎn)狀態(tài)之中。因此，國企改革實(shí)際上從一開始就是以政府承擔(dān)全部風(fēng)險(xiǎn)為前提條件的。
在國企還沒有學(xué)會在市場這個(gè)大海中游泳之前，以由政府承擔(dān)全部風(fēng)險(xiǎn)的辦法來調(diào)動企業(yè)的積極性，也許在改革的初期有一定合理性。但這個(gè)改革初期的措施卻造成了嚴(yán)重的路徑依賴，并一直持續(xù)到現(xiàn)在。
1.激勵(lì)與約束不對稱
搞活國企是以給企業(yè)看得見的物質(zhì)利益開始的。從20世紀(jì)70年代末的"企業(yè)基金"、"利潤留成"，到80年代的"利潤承包"，都以"減稅讓利"為主要的改革思路，寄希望于通過利益誘導(dǎo)來調(diào)動企業(yè)的積極性。到20世紀(jì)的90年代，提出轉(zhuǎn)換企業(yè)經(jīng)營機(jī)制，建立現(xiàn)代企業(yè)制度，改革思路從一味地"減稅讓利"轉(zhuǎn)到了落實(shí)"經(jīng)營自"上，試圖讓國企變成真正具有自我發(fā)展、自我約束能力的企業(yè)。但隨著國企經(jīng)營自的落實(shí)，卻造成了普遍的"內(nèi)部人"控制，所有者的監(jiān)督形同虛設(shè)，所有者的權(quán)益得不到保障，而且經(jīng)營者常常采取拿國有資產(chǎn)冒險(xiǎn)或大量借債的方式來追求自身的短期利益。在這種激勵(lì)與約束不對稱的條件下，國有資產(chǎn)的保值增值成了無法兌現(xiàn)的空頭支票。尤其在市場化進(jìn)程不斷深入，市場競爭日益激烈的環(huán)境下，強(qiáng)烈的逐利動機(jī)更促使經(jīng)營者采取冒險(xiǎn)的舉動，至于其背后的風(fēng)險(xiǎn)則考慮不多，甚至不予考慮。大量國企的這種行為造成嚴(yán)重的公共風(fēng)險(xiǎn)——經(jīng)濟(jì)效率的普遍低下。
這樣，激勵(lì)與約束不對稱造成的后果，不僅是導(dǎo)致政府擁有的經(jīng)濟(jì)資源減少（資產(chǎn)流失和資產(chǎn)收益流失），而且還會因國企的高風(fēng)險(xiǎn)偏好而帶來大量的債務(wù)，并通過"國企-銀行-財(cái)政"這根鏈條轉(zhuǎn)化為政府的債務(wù)。廣東國際信托投資公司的破產(chǎn)、中國農(nóng)業(yè)信托投資公司的清盤、大量國企實(shí)行"債轉(zhuǎn)股"等等，這些活生生的案例，最終都給政府帶來了大量的債務(wù)。這些債務(wù)的處理通常不透明，沒有在政府的預(yù)算報(bào)告中反映出來，從而表現(xiàn)為政府的隱性債務(wù)。
2.國企信息不透明
每一個(gè)國企的經(jīng)營績效幾乎都是一個(gè)"黑箱"，不僅社會公眾不了解，政府主管部門也未必清楚。許多在賬面上連續(xù)盈利的企業(yè)，實(shí)際上卻處于嚴(yán)重的虧損狀態(tài)。即使是改組上市的公司，這種狀況也未有實(shí)質(zhì)性的改變。盡管對信息披露有強(qiáng)制性規(guī)定，信息不透明也造成了多重的危害，如虛盈實(shí)虧，使所有者權(quán)益虛假；資產(chǎn)轉(zhuǎn)移，使所有者權(quán)益受損；高風(fēng)險(xiǎn)投融資，給所有者帶來大量隱性債務(wù)；監(jiān)控失效，造成"內(nèi)部人"控制，如此等等，不一而足。但信息不透明的最大的危害，是隱藏了企業(yè)經(jīng)營過程中的各種風(fēng)險(xiǎn)，這不僅僅是給所有者權(quán)益造成潛在損害，而且會誤導(dǎo)政府宏觀決策，容易誤判國有經(jīng)濟(jì)的整體狀況。同時(shí)，這也給社會公眾造成錯(cuò)覺，致使相關(guān)利益者遭受損失。這些都會導(dǎo)致公共風(fēng)險(xiǎn)，加大政府作為公共主體的未來支出壓力。
3.國企職工的"人質(zhì)"效應(yīng)
人的問題一直都是各級政府的一塊"心病".對政府來說，不怕資產(chǎn)流失、不怕企業(yè)虧損，最怕國企職工的安置以及由此引起的社會問題。因此，長期以來，政府采取了一種"通過養(yǎng)企業(yè)來養(yǎng)人"的辦法，明明知道企業(yè)虧損嚴(yán)重，債臺高筑，但各級政府也是想方設(shè)法為企業(yè)籌資金、找貸款，讓企業(yè)茍延殘喘。其目的就是一個(gè)，把那些國企職工養(yǎng)起來，以減少公共風(fēng)險(xiǎn)，穩(wěn)定社會。在社會保障制度還不健全，或國企職工長期形成的對企業(yè)依戀心理沒有根本性的轉(zhuǎn)變以前，政府不得不以高昂的代價(jià)來穩(wěn)定國企職工。這樣一來，國企職工成了各級政府的"軟肋"，同時(shí)也成為經(jīng)營者轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)的最佳借口。
在某種意義上，經(jīng)營者以企業(yè)職工為"人質(zhì)"，可以不斷地向政府提出各種要求，政府的國企改革目標(biāo)往往在這種要求下變異為"安撫"政策，如提供"安定團(tuán)結(jié)貸款"、稅費(fèi)減免等等。曾經(jīng)風(fēng)靡一時(shí)的匈牙利經(jīng)濟(jì)學(xué)家科爾奈所說的"軟約束"，在這種情況下就變得更軟了。但這時(shí)，政府與國企的關(guān)系已經(jīng)不再是"父子"關(guān)系，而是討價(jià)還價(jià)的"對手"關(guān)系。隨著這種關(guān)系的轉(zhuǎn)變，政府對國企的政策只能是"激勵(lì)＋激勵(lì)"，而約束仍是蹤影難覓。這種"單邊政策"的后果就是政府總是被動地替國企承擔(dān)各種各樣的風(fēng)險(xiǎn)。政府名義上是以國有資本承擔(dān)有限責(zé)任，實(shí)際上卻承擔(dān)了無限的支出責(zé)任和義務(wù)。1998年以來，盡管政府在社會保障和再就業(yè)等方面采取了多種措施，試圖把"養(yǎng)人"和支持企業(yè)分開來，減弱國企職工的"人質(zhì)"效應(yīng)，但效果并不理想。
（二）公共預(yù)算對政府行為的軟約束
發(fā)展中國家的一個(gè)普遍現(xiàn)象是政府存在大量的預(yù)算外活動，也就是說，政府行為和活動并不受國家預(yù)算的嚴(yán)格約束。在我國尤其如此。
財(cái)政收入是政府活動的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。一般而言，政府政策、政府行為和政府活動都應(yīng)體現(xiàn)在政府的預(yù)算之中，正如在1949年12月12日的中央人民政府第四次會議上所指出的："國家的預(yù)算是一個(gè)重大的問題，里面反映著整個(gè)國家的政策，因?yàn)樗?guī)定政府活動的范圍和方向。"預(yù)算的形成過程本身就是一個(gè)決策過程，并以法律的形式確定下來，政府其他決策都應(yīng)建立在預(yù)算決策的基礎(chǔ)之上。但在我們現(xiàn)實(shí)生活中，政府的活動并不受預(yù)算的限制。表面看來，這是預(yù)算外資金的存在所導(dǎo)致的。其實(shí)，不是因?yàn)榇罅康念A(yù)算外資金支撐了政府的大量預(yù)算外活動，而是相反，政府的大量預(yù)算外活動引致了大量的預(yù)算外資金。尤其在地方政府，普遍形成了這樣一種思維模式："預(yù)算內(nèi)保吃飯，預(yù)算外搞建設(shè)".在立法機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)缺乏嚴(yán)格監(jiān)督的情況下，預(yù)算無法約束政府行為，相反，政府的行為處處在左右預(yù)算。
由于缺乏預(yù)算約束，政府活動的范圍可以說"漫無邊際"，幾乎是想干什么就可以干什么，基本不用考慮所需的資金是否列入了預(yù)算。在這種行為方式下，政府產(chǎn)生了大量的"準(zhǔn)財(cái)政"活動，其引發(fā)的后果不只是預(yù)算外資金的泛濫，削弱了健全的財(cái)政基礎(chǔ)，增大了財(cái)政的脆弱性，而且，給政府帶來大量債務(wù)。各級政府的各部門官員為了把事情干成，在預(yù)算沒有安排資金或安排的資金不夠的情況下，要么是通過收費(fèi)，要么是通過借債、欠賬等手段來解決所需的資金。一旦背下了債務(wù)包袱，最后交給財(cái)政兜著。短期內(nèi)，這不會造成什么大的問題，但若長期這樣，就會給政府財(cái)政累積下大量的不透明債務(wù)。其后果是不言自明的。
看起來，超越預(yù)算行事是一種消極的舉動，實(shí)際上是不顧政府財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)的短期行為，也許對短期的事業(yè)發(fā)展和經(jīng)濟(jì)增長有利，但在長期不可持續(xù)，累積的風(fēng)險(xiǎn)會毀掉一時(shí)繁榮帶來的短期成果。
（三）中央與地方的財(cái)政關(guān)系模糊
在現(xiàn)行行政體制下，下級政府的一切債務(wù)實(shí)質(zhì)上都是上級政府的"或有債務(wù)"，上級政府承擔(dān)著替下級政府最后清償債務(wù)的潛在義務(wù)，而1994年的分稅制改革僅解決了一個(gè)利益的分配問題。
分稅制設(shè)立中央稅、地方稅和共享稅，建立了一個(gè)利益共享的機(jī)制。雖然中央政府在利益共享機(jī)制中具有更大的發(fā)言權(quán)，完全控制了稅權(quán)，而且也集中了超過50%的全國財(cái)政收入，但由于中央政府對地方政府的財(cái)政活動缺乏有效的監(jiān)督途徑和手段，地方政府實(shí)際上具有很大的財(cái)政自。沒有稅權(quán)，但地方可以"自賦"收費(fèi)權(quán)；沒有發(fā)債權(quán)，但可以借債；缺少發(fā)言權(quán)，但可以用地方公共風(fēng)險(xiǎn)來增加討價(jià)還價(jià)的籌碼。一方面看，在利益分配中，中央占有優(yōu)勢；但從另一個(gè)方面來看，在風(fēng)險(xiǎn)分配中，地方占有優(yōu)勢。下一級政府總是可以利用各種風(fēng)險(xiǎn)事件來巧妙地把風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給上一級政府。當(dāng)下一級財(cái)政瀕臨破產(chǎn)的時(shí)候，上一級財(cái)政不可能袖手旁觀，置之不理。在風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任不明晰、且沒有建立分擔(dān)機(jī)制的情況下，上一級財(cái)政往往承擔(dān)了風(fēng)險(xiǎn)事件的全部風(fēng)險(xiǎn)。既然上一級財(cái)政不可能不最后兜底，那么，下一級財(cái)政就可以無視風(fēng)險(xiǎn)的存在，大肆從事各種"準(zhǔn)財(cái)政"活動，以謀求政府任期內(nèi)的各種政績。因此，在既無風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)機(jī)制，又沒有健全的監(jiān)控手段條件下，勢必會引發(fā)普遍的道德風(fēng)險(xiǎn)，導(dǎo)致地方隱性債務(wù)增加，從而惡化整個(gè)財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)狀況。2002年，國家審計(jì)署對中西部10個(gè)省、市的49個(gè)縣（市）財(cái)政收支情況進(jìn)行了審計(jì)，發(fā)現(xiàn)下面4個(gè)問題：一是財(cái)政收入"水份"較大。二是人為隱瞞赤字現(xiàn)象普遍。截至2001年底，49個(gè)縣（市）中有37個(gè)累計(jì)瞞報(bào)赤字10.6億元，為當(dāng)年決算反映赤字的7.2億元的147%.三是債務(wù)負(fù)擔(dān)沉重。49個(gè)縣（市）截至2001年底，累計(jì)債務(wù)達(dá)到163億元，相當(dāng)于當(dāng)年可用財(cái)力的2.1倍。四是欠發(fā)工資問題仍較突出。欠發(fā)的工資實(shí)際上是政府的負(fù)債（注：參見2003年7月4日《報(bào)刊文摘》。）。
總之，在政府與國企的關(guān)系中，政府總是最后承擔(dān)了國企的全部風(fēng)險(xiǎn)，給予國企的只是"激勵(lì)＋激勵(lì)".在政府的各個(gè)部門之間，各個(gè)部門都有權(quán)力在預(yù)算決策范圍之外進(jìn)行各種"準(zhǔn)財(cái)政"活動，卻不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。在各級政府之間，下一級政府的所有債務(wù)實(shí)際上都是上一級政府的"或有負(fù)債".另外，在各屆政府之間，本屆政府可以通過大量融資來搞各種"建設(shè)"，只享受由此帶來的各種好處，而風(fēng)險(xiǎn)卻可以推給下一屆政府。這種缺乏風(fēng)險(xiǎn)約束的激勵(lì)，尤如脫韁的野馬，隨時(shí)可能把經(jīng)濟(jì)，社會之車帶入溝壑，甚至深淵。
改革的使命僅僅完成了一半——建成了激勵(lì)機(jī)制，而另一半——構(gòu)建風(fēng)險(xiǎn)約束（分擔(dān)）機(jī)制，還只是剛剛破題。打破"風(fēng)險(xiǎn)大鍋飯"應(yīng)將是今后整個(gè)經(jīng)濟(jì)體制改革的重心。
二、"風(fēng)險(xiǎn)大鍋飯"的制度性后果
利益與風(fēng)險(xiǎn)對應(yīng)，是市場經(jīng)濟(jì)社會的基本原則。作為經(jīng)濟(jì)原則，每一個(gè)經(jīng)濟(jì)主體在追逐自身利益時(shí)，就必須承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)，而且是低利低風(fēng)險(xiǎn)，高利高風(fēng)險(xiǎn)。這既是規(guī)則，更是一種理念，約束著各個(gè)經(jīng)濟(jì)利益主體的行為方式。只有這樣，市場競爭才會有序而富有效率。作為社會原則，它映射到社會的各個(gè)層面，政府也不例外。作為公共機(jī)構(gòu)，政府自身及其各個(gè)組成部分，都有自身的利益，同樣，不論其以何種形式去追求利益（如政績、權(quán)力、影響力、經(jīng)濟(jì)利益等），也應(yīng)當(dāng)承當(dāng)相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)（法律追究、行政處罰、經(jīng)濟(jì)損失、名譽(yù)掃地等），而不論其動機(jī)是不是出于公共利益。也只有這樣，政府政策、政府行為、政府活動才能有序而富有效率，公共利益才不會淪為一個(gè)誰都可以打的旗號。但"風(fēng)險(xiǎn)大鍋飯"破壞了利益與風(fēng)險(xiǎn)對稱這條基本原則，并在長期的社會實(shí)踐中積淀為一種普遍的社會心理（如不找市場找市長），大家都只想得到利益，而不想承擔(dān)任何風(fēng)險(xiǎn)。風(fēng)險(xiǎn)自擔(dān)的理念在我國還只是一顆幼苗，隨時(shí)都可能夭折。
在這樣一種環(huán)境下，由于失去了風(fēng)險(xiǎn)的約束，各級政府、各個(gè)政府部門在面對公共風(fēng)險(xiǎn)以及干預(yù)公共風(fēng)險(xiǎn)過程中的態(tài)度、行為隨之發(fā)生變異，導(dǎo)致政府干預(yù)失當(dāng)，表現(xiàn)為追逐高風(fēng)險(xiǎn)，避險(xiǎn)動機(jī)和避險(xiǎn)能力嚴(yán)重不足。
（一）避險(xiǎn)動機(jī)不強(qiáng)
在廣義的公共部門內(nèi)，缺乏避險(xiǎn)動機(jī)是十分普遍的現(xiàn)象。無論是國企、國有金融機(jī)構(gòu)，還是各級政府和政府的各個(gè)部門，對于各項(xiàng)決策往往都強(qiáng)調(diào)了有利的一面，而忽視了可能引致風(fēng)險(xiǎn)的另一面。漠視風(fēng)險(xiǎn)的態(tài)度，使風(fēng)險(xiǎn)分析難以展開、深入，更談不上卓有成效地進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評估。
對政府來說，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長是頭等目標(biāo)。至于如何去促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長，采用什么手段，以及不同手段的風(fēng)險(xiǎn)成本大小，通常是不多考慮的。在政府預(yù)算內(nèi)財(cái)力較為緊張的情況下，政府會采用擴(kuò)大赤字，增發(fā)國債的方式來刺激經(jīng)濟(jì)。1998年實(shí)施的積極財(cái)政政策，就是通過調(diào)整預(yù)算來擴(kuò)大內(nèi)需，拉動經(jīng)濟(jì)增長。這項(xiàng)政策原計(jì)劃只在短期內(nèi)實(shí)施，實(shí)際執(zhí)行一直延續(xù)到現(xiàn)在，達(dá)6年之久。其中隱含著哪些風(fēng)險(xiǎn)，學(xué)術(shù)界有一些探討，但也許要若干年以后才能真正顯現(xiàn)出來。事實(shí)上，從一開始，實(shí)施積極財(cái)政政策有沒有風(fēng)險(xiǎn)、風(fēng)險(xiǎn)多大，并沒有展開討論，當(dāng)然也談不到對其進(jìn)行全面的風(fēng)險(xiǎn)評估。從我國的經(jīng)驗(yàn)來看，一項(xiàng)宏觀經(jīng)濟(jì)政策的實(shí)施常常帶有濃厚的政治色彩，一經(jīng)決定，是不允許唱反調(diào)的。風(fēng)險(xiǎn)，是決策者常常忌諱的字眼。在這樣一種態(tài)度下，政策制定和調(diào)整不大可能去研究其中隱含的風(fēng)險(xiǎn)。
由于《預(yù)算法》規(guī)定地方政府不允許搞赤字政策，上述辦法只有中央政府才能采用。因此，對地方政府而言，更傾向于采取預(yù)算外的支持形式，如利用地方金融機(jī)構(gòu)貸款、提供各種擔(dān)保（注：據(jù)筆者調(diào)查，至2002年10月底，某省歸財(cái)政部門管理的國際金融組織和外國政府貸款項(xiàng)目有50個(gè)，涉及到省級單位和18個(gè)市縣，其中由政府擔(dān)保的，占債務(wù)總額的62%.其中由省本級擔(dān)保的和市縣擔(dān)保的債務(wù)，分別占擔(dān)保債務(wù)總額的84.7%和15.3%.有的市縣債務(wù)水平很高，超出了當(dāng)?shù)氐某惺苣芰Γ湔畵?dān)保外債，加上外債的總額，占2001年地方一般預(yù)算收入的比率都超過了100%.）、對投資者給予某種承諾、設(shè)立"窗口公司"籌資等等。在各地方政府"政績"競爭的推動下，各級地方政府的主要精力都是用在這方面。至于這樣做，引致的風(fēng)險(xiǎn)是什么，會不會給地方財(cái)政背上債務(wù)包袱，地方政府未來的支出壓力是否會增大等等問題，一般是不予考慮的。
據(jù)筆者調(diào)查，目前不少地方政府開展了大規(guī)模的招商引資活動，不少省份甚至將招商引資定為各級政府的首要任務(wù)，并將招商引資任務(wù)層層分解，落實(shí)到單位和個(gè)人。這種運(yùn)動式的招商引資，勢必以政府的大量承諾、優(yōu)惠政策為條件，其風(fēng)險(xiǎn)是不言而喻的。但當(dāng)招商引資被作為一種政治任務(wù)來完成的時(shí)候，其風(fēng)險(xiǎn)被徹底地拋在一邊。另據(jù)《南方周末》報(bào)道，在2003年的招商引資中，江蘇一些市縣在招商引資目標(biāo)管理考核辦法中規(guī)定，單位在年度考核中，完成任務(wù)不足年度任務(wù)一半的，其單位負(fù)責(zé)人向縣委、縣政府寫出書面檢查，限期內(nèi)仍不能完成的，按照干部管理權(quán)限對其主要負(fù)責(zé)人進(jìn)行誡勉，其班子成員不得提拔、調(diào)動、晉級、評優(yōu)，連續(xù)兩年不能完成任務(wù)的，對其主要負(fù)責(zé)人予以免職處理（注：截至2002年10月底，該省拖欠中國進(jìn)出口銀行、財(cái)政部、建設(shè)銀行等轉(zhuǎn)貸的外債項(xiàng)目達(dá)到25個(gè)，拖欠面（占到期應(yīng)還款項(xiàng)目比率）92.6%，其中，省級占78.6%，市縣占21.4%.在拖欠債務(wù)中，政府擔(dān)保的債務(wù)拖欠占拖欠總額的92%.拖欠即違約，政府負(fù)有連帶責(zé)任，擔(dān)保債務(wù)就會轉(zhuǎn)化為政府的直接債務(wù)。從中不難看出政府擔(dān)保所引致的債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。）。這是一種嚴(yán)重的短期行為，完全不顧風(fēng)險(xiǎn)的做法，恐怕很快就會導(dǎo)致"雞飛蛋打"的局面。
至于對上級政府的各種轉(zhuǎn)貸資金，如過去的周轉(zhuǎn)金、現(xiàn)在的各種國際金融機(jī)構(gòu)貸款和外國政府貸款的轉(zhuǎn)貸資金、國債轉(zhuǎn)貸資金等等，地方政府多數(shù)都是全力爭取，根本不考慮還貸能力，有的甚至從一開始就沒有打算還款。如在實(shí)施積極財(cái)政政策期間，各地"哄搶"國債轉(zhuǎn)貸資金，就是一個(gè)生動的實(shí)例。
由于缺乏避險(xiǎn)動機(jī)，地方政府由此背上了年復(fù)一年累積下來的沉重的債務(wù)負(fù)擔(dān)，只得采取拖欠、逃債等方式來搪塞，使地方財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)狀況惡化。但最后買單的可能還是中央財(cái)政。一方面，中央財(cái)政對地方政府的債務(wù)拖欠采取強(qiáng)制性的扣款措施，另一方面，中央財(cái)政又不得不加大對地方財(cái)政的轉(zhuǎn)移支付力度，以至于連地方工資也要由中央財(cái)政通過轉(zhuǎn)移支付來撥付。這說明，地方的財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)正在向中央轉(zhuǎn)移。
（二）避險(xiǎn)能力不足
"風(fēng)險(xiǎn)大鍋飯"不僅造成了避險(xiǎn)動機(jī)的弱化，而且也使政府避險(xiǎn)能力不足。這是在既定體制環(huán)境下造就的一種結(jié)果。
1.風(fēng)險(xiǎn)辨識能力不足
前面已經(jīng)說過，財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)是政府在干預(yù)公共風(fēng)險(xiǎn)過程中形成的。如果不能及時(shí)有效地識別公共風(fēng)險(xiǎn)，那么，政府在干預(yù)公共風(fēng)險(xiǎn)時(shí)很容易出現(xiàn)偏頗，如出現(xiàn)政府介入不及時(shí)，錯(cuò)過了干預(yù)公共風(fēng)險(xiǎn)的最佳時(shí)機(jī)，一旦介入，急于求成，往往介入過度，包攬?zhí)?。無論在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，還是在社會領(lǐng)域，都有這類案例存在。在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，對一些破產(chǎn)金融機(jī)構(gòu)的救助存在同樣的問題。這都反映出公共應(yīng)急能力不足，手足無措，匆忙應(yīng)對，從而導(dǎo)致了不惜代價(jià)的種種場景，使短期財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)加大。
因此，避險(xiǎn)能力不足首先反映在風(fēng)險(xiǎn)辨識能力不足。這包括兩個(gè)方面：一是對風(fēng)險(xiǎn)的態(tài)度和理解，二是對風(fēng)險(xiǎn)的分析。對風(fēng)險(xiǎn)采取諱疾忌醫(yī)的態(tài)度，這是十分普遍的一種現(xiàn)象。學(xué)術(shù)界對財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)探討的熱情有加，而各級政府對本級政府面對的公共風(fēng)險(xiǎn)和財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)狀況大都是諱莫如深。對一些發(fā)生的公共危機(jī)事件，多數(shù)都是采取隱瞞的方式來"內(nèi)部處理"，而不愿意對社會公布。在這種鴕鳥式的風(fēng)險(xiǎn)態(tài)度下，對財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)所產(chǎn)生的后果難以有深刻的理解。在認(rèn)識上是個(gè)侏儒，在行動上不可能是個(gè)巨人。思想認(rèn)識上的局限性自然限制了對財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)的深入分析，包括對各種風(fēng)險(xiǎn)來源的分類、識別、評估等等，更談不上對公共風(fēng)險(xiǎn)向財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)化的跟蹤研究和全面監(jiān)控。
2.缺乏風(fēng)險(xiǎn)內(nèi)在化的政策和體制
政策和體制是避險(xiǎn)能力的載體。政府避險(xiǎn)能力的高低是通過一定時(shí)期的政策和體制顯現(xiàn)出來。在"風(fēng)險(xiǎn)大鍋飯"的環(huán)境中，由于沒有風(fēng)險(xiǎn)約束，難以制定出和實(shí)施謹(jǐn)慎的財(cái)政政策，容易出現(xiàn)兩種傾向：一是在預(yù)算內(nèi)來談?wù)撜?，忽視預(yù)算外活動給政府帶來的未來支出壓力。二是靜態(tài)地考慮當(dāng)前的情況，忽視未來各種不確定性所引致的風(fēng)險(xiǎn)。特別是當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)超出了本屆政府任期的情況下，這種傾向更為明顯。風(fēng)險(xiǎn)內(nèi)在化的財(cái)政政策應(yīng)當(dāng)是既全面評估財(cái)政狀況，又充分考慮各種不確定性的謹(jǐn)慎政策。
風(fēng)險(xiǎn)內(nèi)在化體制是指不同層面的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)制度、準(zhǔn)備金制度、風(fēng)險(xiǎn)披露制度和有效的風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)控制度。風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)制度是風(fēng)險(xiǎn)內(nèi)在化體制的基礎(chǔ)，它使風(fēng)險(xiǎn)在不同層面上相應(yīng)化解，減少公共風(fēng)險(xiǎn)的出現(xiàn)的頻率，同時(shí)也就減少了財(cái)政運(yùn)行的不確定性和政府未來支出壓力。準(zhǔn)備金制度是在出現(xiàn)突發(fā)性支出的情況下，保持財(cái)政穩(wěn)定性及可持續(xù)性的基本保證。風(fēng)險(xiǎn)披露有助于及時(shí)化解風(fēng)險(xiǎn)，防止風(fēng)險(xiǎn)累積。有效的風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)控制度是協(xié)調(diào)政府各個(gè)部門行為，保證前面各項(xiàng)制度有效運(yùn)行的后盾。當(dāng)缺少其中的某一項(xiàng)制度時(shí)，風(fēng)險(xiǎn)就會外溢，并通過或明或暗的途徑轉(zhuǎn)化為財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)。這就意味著政府避險(xiǎn)能力的降低。從現(xiàn)實(shí)來看，我們還沒有建立起風(fēng)險(xiǎn)內(nèi)在化的體制，這是導(dǎo)致避險(xiǎn)能力嚴(yán)重不足的根本因素。
3.缺乏具體的避險(xiǎn)方法
這是針對一些政府項(xiàng)目和操作性措施而言的。具體的避險(xiǎn)方法應(yīng)當(dāng)溶合在部門預(yù)算的編制過程之中。實(shí)際上，項(xiàng)目預(yù)算的編制過程，也就是對各個(gè)項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)評估過程，包括該項(xiàng)目是否符合政府的政策目標(biāo)、是否符合立項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)、是否與其風(fēng)險(xiǎn)管理能力相匹配、是否有相應(yīng)的權(quán)力和責(zé)任，以及在整個(gè)項(xiàng)目周期中政府承諾與介入標(biāo)準(zhǔn)等等。由于部門預(yù)算的改革還沒有到位，項(xiàng)目預(yù)算的編制還較粗，基本上還談不上風(fēng)險(xiǎn)評估，更毋須說各種避險(xiǎn)方法的運(yùn)用了。
從這里也可看出，避險(xiǎn)能力的不足是一種"綜合癥"，非單一因素所致，只有通過改革的全面深化，并不斷提高對風(fēng)險(xiǎn)問題的認(rèn)識，政府的避險(xiǎn)能力才能逐步得以提高。
三、公共風(fēng)險(xiǎn)的積聚與集中
現(xiàn)代社會是一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)社會。尤其在我國，正處于急劇的社會轉(zhuǎn)型時(shí)期，各類公共風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的頻率加大，風(fēng)險(xiǎn)總水平大大提高。在既定的體制框架下，公共風(fēng)險(xiǎn)是人們的主觀活動造成的，是各自從個(gè)人理性出發(fā)產(chǎn)生的不確定性的"合成謬誤".這需要政府運(yùn)用公共理性來糾正，即通過政府的干預(yù)來防止各種可能的"合成謬誤"的形成。
但如果現(xiàn)行體制存在許多的漏洞和缺陷，則社會、經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中及其各個(gè)環(huán)節(jié)中出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)就不能在相應(yīng)的層次化解掉，最后匯聚形成公共風(fēng)險(xiǎn)。這個(gè)過程是公共風(fēng)險(xiǎn)的形成過程，也是公共風(fēng)險(xiǎn)的積聚與集中的過程。而我們現(xiàn)實(shí)中"風(fēng)險(xiǎn)大鍋飯"的制度性存在，說明現(xiàn)行體制存在大量的漏洞和缺陷，為公共風(fēng)險(xiǎn)的積聚和集中提供了條件。"風(fēng)險(xiǎn)大鍋飯"使企業(yè)、個(gè)人等經(jīng)濟(jì)主體的邊際風(fēng)險(xiǎn)得以轉(zhuǎn)移給社會，構(gòu)成公共風(fēng)險(xiǎn)，并最終轉(zhuǎn)化為政府財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)。如在環(huán)保制度很不健全的情況下，企業(yè)向江河排污超出許可范圍和程度的可能性很大，制度——物化的公共理性就難以抑制不當(dāng)?shù)膫€(gè)人理性，這將會造成公共風(fēng)險(xiǎn)擴(kuò)大，即未來邊際社會成本可能增加，政府財(cái)政的未來支出壓力加大。在經(jīng)濟(jì)市場化和工業(yè)化的過程中，這類因制度缺陷導(dǎo)致的公共風(fēng)險(xiǎn)不是在減少，而是在不斷增加。因此，在體制不完善的情況下，政府面對的公共風(fēng)險(xiǎn)就像滔滔洪水，在積聚與集中的過程中不斷擴(kuò)大。這使處于發(fā)散狀態(tài)的財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)加劇。
而另一方面，政府對公共風(fēng)險(xiǎn)的干預(yù)并非總是恰當(dāng)，由于避險(xiǎn)動機(jī)和避險(xiǎn)能力嚴(yán)重不足，這又使財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)一步加大。如政府對公共風(fēng)險(xiǎn)干預(yù)失當(dāng)，在介入時(shí)機(jī)、介入標(biāo)準(zhǔn)等方面出現(xiàn)失誤，就會導(dǎo)致干預(yù)成本增加，即增大財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)。特別是當(dāng)公共部門內(nèi)部不協(xié)調(diào)，風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任不清，"風(fēng)險(xiǎn)大鍋飯"嚴(yán)重的情況下，政府在干預(yù)公共風(fēng)險(xiǎn)過程中往往會產(chǎn)生新的風(fēng)險(xiǎn)。如政府通過成立資產(chǎn)管理公司來化解金融風(fēng)險(xiǎn)，在處置金融不良資產(chǎn)過程中，避險(xiǎn)動機(jī)和避險(xiǎn)能力不足，很可能不但收不回幾個(gè)錢，甚至反而要搭進(jìn)去不少財(cái)政資金。若是這種結(jié)局，倒不如一次性核銷，這樣，財(cái)政成本更低。要防范這種情況的出現(xiàn)，就必須對政府干預(yù)給予嚴(yán)密的風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)控。但問題是，在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，政府干預(yù)公共風(fēng)險(xiǎn)失當(dāng)?shù)睦颖缺冉允恰?/p>
"風(fēng)險(xiǎn)大鍋飯"的制度性存在從兩個(gè)方面導(dǎo)致了公共風(fēng)險(xiǎn)的集聚和集中：制度性缺陷和在這種制度下的政府干預(yù)失當(dāng)。這就像面對滔滔洪水，堤壩（制度）到處都在潰決，而抗洪措施（政府干預(yù)）又時(shí)常失誤，洪水泛濫（公共風(fēng)險(xiǎn)）將呈擴(kuò)大之勢。利益與風(fēng)險(xiǎn)不對稱，風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任不明晰，最終的結(jié)果是使風(fēng)險(xiǎn)不斷地向中央財(cái)政積聚和集中。國有企業(yè)、金融機(jī)構(gòu)的風(fēng)險(xiǎn)，如虧損或破產(chǎn)，最后的債務(wù)清償總是轉(zhuǎn)移到各級政府身上；政府各部門的融資、擔(dān)保，債務(wù)清償?shù)呢?zé)任往往最后全部轉(zhuǎn)移到政府財(cái)政部門；下級政府的財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)，如工資拖欠、無力清償債務(wù)，上級政府很難"見死不救"，層層傳遞，最后中央兜底。本屆政府面臨的風(fēng)險(xiǎn)總是可以"金蟬脫殼"，轉(zhuǎn)移給未來的政府。這種不以風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任界定為基礎(chǔ)的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移，導(dǎo)致公共風(fēng)險(xiǎn)快速積聚和集中，從而使財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)悄無聲息地急劇放大。
可見，"風(fēng)險(xiǎn)大鍋飯"是當(dāng)前經(jīng)濟(jì)體制和行政體制的根本缺陷，也是導(dǎo)致財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)呈不斷擴(kuò)大趨勢的深層原因。如何打破"風(fēng)險(xiǎn)大鍋飯"應(yīng)成為今后深化改革的核心內(nèi)容。
「參考文獻(xiàn)
（1）HanaPolackovaBrixi、馬駿主編：《財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)管理：新理念與國際經(jīng)驗(yàn)》，中國財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社，2003年。
（2）Governmentatrisk，EditedbyHanaPolackovaBriXi，AllenSchick，TheWorldBank
制度是“一個(gè)社會的游戲規(guī)則，更規(guī)范的說，它們是為決定人們的相互關(guān)系而人為設(shè)定的一些制約”【1】，現(xiàn)代制度更多是指博弈規(guī)則，是國家對資源的權(quán)威分配。
制度建設(shè)是政府為了保證社會各階層合法、合理、有序的工作而設(shè)計(jì)的一整套程序性、規(guī)范性規(guī)則，是具有法律效力的，國家的各項(xiàng)工作順利開展離不開制度建設(shè)，社會的各種利益和諧調(diào)整也離不開制度建設(shè)，制度是國家、社會發(fā)展的穩(wěn)定器和串珠線，沒有制度，國家和社會將會是一堆沒有線的珍珠，無法正常運(yùn)作。
（二）公民社會定義
公民社會(Civilsociety)，又稱市民社會，對公民社會的定義眾多，倫敦政治經(jīng)濟(jì)學(xué)院(TheLondonSchoolofEconomics)公民社會研究中心給出工作性定義：“公民社會是指圍繞共同利益、目標(biāo)和價(jià)值的，非強(qiáng)制的行動團(tuán)體。理論上，其制度機(jī)構(gòu)與政府，家庭和市場不同，但實(shí)際上，政府、公民社會、家庭和市場之間的界限是復(fù)雜、模糊，并且可商榷的。公民社會一般包括不同的場所、人物和組織機(jī)構(gòu)，以及多種程度的正規(guī)性、自治性和權(quán)力結(jié)構(gòu)。公民社會通常運(yùn)作于慈善機(jī)構(gòu)、非政府組織、社區(qū)組織、婦女組織、宗教團(tuán)體、專業(yè)協(xié)會、工會、自助組織、社會運(yùn)動團(tuán)體、商業(yè)協(xié)會、聯(lián)盟等之中。”【2】
本文認(rèn)為公民社會是介于國家和家庭之間的一個(gè)社會領(lǐng)域，這一領(lǐng)域由相對于國家的組織所組成，這些組織在同國家的關(guān)系上享有自并由社會成員自愿結(jié)合而形成，以保護(hù)或增進(jìn)他們所關(guān)心的利益或價(jià)值。非政府組織或非盈利性組織是典型的公民社會。
（三）公民社會的興起
民間組織的發(fā)展既需要一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，也需要一定的政治環(huán)境，沒有一個(gè)相對寬松的政治環(huán)境，很難想象民間組織的存在與發(fā)展。80年代以來中國的政治體制也發(fā)生了巨大的變革，其中的許多變革直接或間接地促成了公民社會的發(fā)展。第一，政府日益重視法制和法治，公民的結(jié)社自由開始具有實(shí)質(zhì)性意義。第二，政府大幅度放權(quán)。第三，政府開始轉(zhuǎn)變職能。這三方面改革所帶來的經(jīng)濟(jì)和政治環(huán)境的變化，使得80年代后中國的民間社會開始快速增長，出現(xiàn)了增長高峰。到1989年，全國性社團(tuán)聚增至1600個(gè)，地方性社團(tuán)達(dá)到20多萬個(gè)。到1997年，全國縣級以上的社團(tuán)組織即達(dá)到18萬多個(gè)，其中省級社團(tuán)組織21404個(gè)，全國性社團(tuán)組織1848個(gè)?？h以下的各類民間組織至今沒有正式的統(tǒng)計(jì)數(shù)字，但保守的估計(jì)至少在300萬個(gè)以上（俞可平，2000）。除了社團(tuán)組織外，改革開放后，中國還發(fā)展起了另一類比較特殊的CSOS即所謂的民辦非企業(yè)單位。民辦非企業(yè)單位是指民間的服務(wù)性事業(yè)單位，它們不享有國家的經(jīng)費(fèi)資助，通過向社會提供有償維持運(yùn)轉(zhuǎn)，但按照規(guī)定這些組織不得把盈利作為其主要目的。據(jù)初步統(tǒng)計(jì)，到1998年這類組織達(dá)到了70多萬個(gè)。【3】
公民社會的興起使得政府設(shè)計(jì)制度時(shí)必須考慮公民社會的力量，因?yàn)槊裰鲊依锏闹贫仁菄遗c社會利益集團(tuán)博弈的結(jié)果，所以制度設(shè)計(jì)必須遵循一些合法原則。
三、制度建設(shè)原則
人是天生的社會性動物，人本性是社會性，人們不能脫離社會關(guān)系而隔離生活，但是人們又不能直接決定自己的生活。所以把權(quán)力轉(zhuǎn)讓給政府是必需的，即使政府有時(shí)會侵犯人們利益，人們也不可能輕易政府。因?yàn)檎@一屆或整個(gè)政府機(jī)器，由于人們不僅追求政治自由還要追求生活幸福，政治生活并非是每一個(gè)人的主要事情，故不可能由人們直接行使權(quán)力治理國家。所以還得建立政府，由它行使權(quán)力，因此人們必需在現(xiàn)實(shí)政府主導(dǎo)下生活，政府“即使在最壞的情況下，也不過是一件免不了的禍害”【4】。
制度建設(shè)過程應(yīng)然是政府與人們的博弈過程，制度的不斷變化與發(fā)展是政府與人們博弈力量的此消彼長。但實(shí)然的制度建設(shè)是政府主導(dǎo)的，是政府自認(rèn)為符合人們利益而設(shè)計(jì)的制度，這是因?yàn)楣裆鐣€不夠成熟和強(qiáng)大，達(dá)不到與政府博弈的實(shí)力，所以政府就包攬了制度社會的一切工作。等公民社會興起和強(qiáng)大時(shí)，制度建設(shè)就會在政府與公民社會博弈過程中變化和發(fā)展，制度就會朝向公正發(fā)展，因?yàn)椤爸贫裙巧鐣姆从?，又是社會公正的保障”?】。
（一）政府主導(dǎo)制度建設(shè)原則
在現(xiàn)有的社會狀況下，政府力量過于強(qiáng)大，所以制度建設(shè)要求政府遵循一些原則，使制度設(shè)計(jì)合法與合理。
1、憲法建立在人們心中原則。憲法是國家根本大法，每個(gè)人有權(quán)利也有義務(wù)了解和熟悉憲法，如果人們不了解憲法，憲法就是一張紙而已?，F(xiàn)實(shí)中，放眼望去，了解憲法的人、看過憲法的人沒有多少人。中學(xué)、大學(xué)都沒開憲法學(xué)，這也不利于憲法在人們心中傳播，真正的憲法是建立在人們心中的，而不是一張。人們心中有憲法才是制度公正與民主發(fā)展的最重要基石。
2、遵從法的精神原則。法的精神是孟德斯鳩提出的，論述法的制定要遵從一定的原則?！胺ǖ木竦幕竞x就是一個(gè)國家的法律和該國的政體、自然環(huán)境、土地氣候、人民的生活方式、宗教、貿(mào)易、風(fēng)俗習(xí)慣有關(guān)系，法律和法律之間也有關(guān)系，所以這些關(guān)系綜合起來，就構(gòu)成法的精神。簡而言之，法的精神就存在于法律和各種事物可能有的種種關(guān)系之中”【6】。要以法的精神為指向，充分尊重本國公民的風(fēng)俗、習(xí)慣、地理環(huán)境等。
3、以理性為依據(jù)。政府主導(dǎo)的制度建設(shè)必須從理性出發(fā)，“爭取最大多數(shù)人的最大幸?！薄?】，引導(dǎo)人們走向快樂，減少人們痛苦，政府缺乏理性以及政府貪圖小利、與民爭利是現(xiàn)代人們痛苦的根源。
4、法制建設(shè)與法治建設(shè)相結(jié)合原則。法制和法治兩個(gè)概念極其相近，從兩者都要求政府必須以法律為依據(jù)行使權(quán)力，兩者的本質(zhì)是相同的。“但法制偏向于靜態(tài)的規(guī)定，要求制度的改進(jìn)與完善；法治偏向于動態(tài)的發(fā)展，是政府在法的原則指導(dǎo)下進(jìn)行制度設(shè)計(jì)”【8】。由于人類各方面快速發(fā)展，產(chǎn)生了新思想、新文化、新技術(shù)、新財(cái)富等，法律的制定傾向于滯后，政府必須運(yùn)用法的原則進(jìn)行制度設(shè)計(jì)，引導(dǎo)人們走向幸福。“法律有限，人事無窮”【9】，正體現(xiàn)了現(xiàn)代政府權(quán)力與職能擴(kuò)大的主要原因。
（二）政府與公民社會互動建設(shè)制度的原則
制度設(shè)計(jì)不可能永遠(yuǎn)由政府主導(dǎo)，當(dāng)公民社會興起和強(qiáng)大時(shí)，制度建設(shè)就要求政府與公民社會共同參與，它是一力量的博弈過程中。
1、民主原則。每個(gè)人參與政府的制度建設(shè)是不可能的，無論是有政治愛好還是利益訴求。當(dāng)公民社會興起時(shí)，政府制度建設(shè)就不能再單獨(dú)行使，必須逐步擴(kuò)大制度建設(shè)民主成分。政府的權(quán)力是人們賦予，“民主政府的本質(zhì)，在于多數(shù)對政府的通知是絕對的，因?yàn)樵诿裰髦贫认?，誰也對抗不了多數(shù)”【10】，人民有權(quán)參與政府制度建設(shè)，雖然每個(gè)人不可能都參與，但公民社會有條件參與，公民社會有組織性、一定的政治性及利益相關(guān)性，政府在制度建設(shè)過程中應(yīng)考慮公民社會的存在，允許公民社會民主參與，使制度建設(shè)民主化，提高制度的合理與合法性。
2、平等原則。在政府與公民社會共同進(jìn)行制度建設(shè)過程中，政府與公民社會應(yīng)處于平等地位。本著為人民服務(wù)的宗旨，政府應(yīng)該把決策權(quán)逐步讓渡出來，由政府與公民社會共同決策制度的建設(shè)。
3、增量與最大原則。在制度建設(shè)過程中，往往涉及利益的分配，以及資源的使用，在這個(gè)過程，不僅要考慮社會效益還要考慮全民個(gè)人利益。以往制度建設(shè)是政府主導(dǎo)的，所以也容易造成部門立法，部門利益最大化問題。但在公民社會參與政府的制度建設(shè)，應(yīng)本著增進(jìn)全體公民個(gè)人利益為出發(fā)點(diǎn)，結(jié)合社會效益與個(gè)體利益，在保證個(gè)體利益增進(jìn)至少也不損失的前提下，保證公共利益最大化的制度建設(shè)才是合理的。
4、制衡原則。在制度建設(shè)過程中，許多制度設(shè)計(jì)是由政府及其相關(guān)部門設(shè)計(jì)的，出于公務(wù)員“公共選擇理性人的存在”【11】，制度設(shè)計(jì)難免帶有強(qiáng)烈的部門色彩。所以在政府與公民社會在決策制度設(shè)計(jì)時(shí)，由政府草擬制度設(shè)計(jì)，然后由公民社會力量決策通過。公民社會出于本組織經(jīng)濟(jì)人與理性人出發(fā)會制衡政府部門立法，使制度建設(shè)趨向制衡，政府在制度建設(shè)過程中，更多會主動向公民社會協(xié)商、妥協(xié)，從而最大限度增進(jìn)公民個(gè)體利益。
四、制度建設(shè)管理的技術(shù)操作問題
從上文分析可以看出，我國制度建設(shè)必須遵循一些普世原則以及人文環(huán)境、地理環(huán)境等因素，勾畫了一些原則性問題，下面將討論些實(shí)際操作性問題，以便于政府再去制度建設(shè)過程中合理與合法。
1、制度建設(shè)必須充分考慮當(dāng)?shù)厝宋沫h(huán)境、地理環(huán)境及風(fēng)俗、習(xí)慣、傳統(tǒng)等，不能做同一規(guī)劃。例如在前幾年制定了一項(xiàng)規(guī)定，人死后要火葬，不火葬要罰款等這項(xiàng)制度，且不論制度是否完善，從法理上，法的精神上看，都是不合理的。中國有幾千年的入土為安傳統(tǒng)，尤其在農(nóng)村，不可能通過一項(xiàng)制度就可以把傳統(tǒng)、風(fēng)俗、習(xí)慣給于改變。從現(xiàn)實(shí)執(zhí)行情況來看，效果很差，政府有利用職權(quán)之便侵犯人民利益之嫌。這可以看出制度遵從法的精神的重要性。
這項(xiàng)制度可以這樣設(shè)計(jì)：考慮到城市人們文化素質(zhì)較高，而且傳統(tǒng)意識較為薄弱，只要制度完善就可以廣為推行。在農(nóng)村，考慮到風(fēng)俗、習(xí)慣、傳統(tǒng)等因素，可以鼓勵(lì)農(nóng)民火葬，但不強(qiáng)制，以自愿為主，可以輔以金錢等物質(zhì)利益為誘導(dǎo)。精神誘導(dǎo)作用較弱，而且用的不好容易引起村民反感與抵制，比如政府為了推行這項(xiàng)制度，常常會宣揚(yáng)一些例子，這樣會適得其反，讓這個(gè)村民背上一種負(fù)罪感，久而久之使村民都反感政府的行為殘忍不道德。用制度慢慢改變?nèi)藗兊穆浜罅?xí)俗，而不是強(qiáng)制和劇烈變革，而是漸進(jìn)式的變革。
2、制度的力量有時(shí)沒有傳統(tǒng)的力量強(qiáng)大，必須用理性眼光看待公民社會的自治。例如前幾年政府處于更好地保護(hù)森林資源目的，就將一大批森林加以公共管理，這樣就把以前屬于農(nóng)村村民自治的森林也變?yōu)楣补芾砹?，結(jié)果是森林資源減少得更快，反而沒有收回管理權(quán)之前的效果好。森林減少的原因是村民去偷林，由于管理員人員有限，不可能管理得了一個(gè)面子廣大的森林，而且當(dāng)?shù)卮迕褚彩煜きh(huán)境，這樣偷林現(xiàn)象就很嚴(yán)重；再加上森林管理員工資較低，他們也希望獲得一些“外快”，這樣就產(chǎn)生了一些灰色腐敗現(xiàn)象。村民其實(shí)也是一個(gè)理性人，他們當(dāng)然會計(jì)算所得所失，下面是一組博弈對比分析：
從上面對比可以看出村民在自治情況下偷林成本是相當(dāng)大的，所以在有些村落森林資源保護(hù)較好的應(yīng)繼續(xù)讓其自治，政府只是原則上作指導(dǎo)，向其提供資金與人員支援即可，切不可忽視公民社會自治力量。
3、資源集中時(shí)應(yīng)有所分配。制度建設(shè)過程主要是資源的集中與分配，為了經(jīng)濟(jì)發(fā)展集中是在所難免，發(fā)展經(jīng)濟(jì)的成果必須公平分配給全體人民。在資源集中過程中必須保證每個(gè)公民的福利至少是不損失的情況下才能進(jìn)行，資源集中帶來的社會利益增大時(shí)必須增進(jìn)人民的利益。例如高校教育發(fā)展，政府把大量資源集中發(fā)展名牌高校，從提高本國教育、科研水平的目的是可以理解的，但必須保證其他高校所獲的資金至少不低于往年的情況下才可以。當(dāng)重點(diǎn)建設(shè)高校的資源集中所取得的社會收益時(shí)，必須把收益的一部分用于其他高校的發(fā)展，這樣才能保障制度公平的合法性。
【摘要】制度是一種程序性、合法性規(guī)范，現(xiàn)代制度更多是指博弈規(guī)則。制度的合理與國家政治民主的發(fā)展也引起了公民社會的興起。制度建設(shè)有政府單邊主導(dǎo)制度建設(shè)原則：憲法建立在人們心中原則、遵從法的精神原則、以理性為依據(jù)、法制建設(shè)與法治建設(shè)相結(jié)合原則，也有當(dāng)公民社會力量強(qiáng)大時(shí)政府與公民社會主導(dǎo)制度建設(shè)原則：民主原則、平等原則、增量與最大原則、制衡原則。制度設(shè)計(jì)管理應(yīng)遵循尊重傳統(tǒng)習(xí)俗與增進(jìn)人民福利的一些技術(shù)性問題。
【關(guān)鍵詞】制度建設(shè)公民社會制度建設(shè)原則制度建設(shè)技術(shù)性管理
參考文獻(xiàn)：
【1】[美]諾斯著：《制度、制度變遷與經(jīng)濟(jì)績效》，上海三聯(lián)書店，1994年版，第3頁。
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【4】《潘恩選集》，商務(wù)印書館，1981年版，第3頁。
【5】宋增偉主編：《制度公正與人的全面發(fā)展》，人民出版社，2008年版，第35頁。
【6】徐大同主編，《西方政治思想史》，天津教育出版社，2008年版，第177頁。
【7】徐大同主編，《西方政治思想史》，天津教育出版社，2008年版，第280頁。
【8】張國慶主編，《公共行政學(xué)》第三版，北京大學(xué)出版社，2008年版，第417頁。
【9】張國慶主編，《公共行政學(xué)》第三版，北京大學(xué)出版社，2008年版，第383頁。
從國外典型的立法例來看，西方國家界定行政賠償范圍是以概括性規(guī)定為原則，特殊排除為例外，即在規(guī)定了行政賠償責(zé)任的構(gòu)成要件和國家責(zé)任寬免的范圍之后，就不再對行政賠償范圍做具體規(guī)定和具體列舉。而國家責(zé)任寬免所排除的內(nèi)容，則主要為侵權(quán)行為的排除對于受損害利益不直接排除。但我國《國家賠償法》在行政訴訟法規(guī)定的基礎(chǔ)上，針對實(shí)際存在的情況和現(xiàn)象，采取概括與列舉并用的方法，規(guī)定了行政賠償?shù)姆秶?/p>
行政賠償?shù)姆秶鶕?jù)行政侵權(quán)行為可分為侵犯人身權(quán)的行政賠償和侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的行政賠償。我國《國家賠償法》在總則第2條作了如下概括規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作職員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的正當(dāng)權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利。”在第二章第一節(jié)對行政賠償范圍作了具體列舉，具體范圍有：
1．人身權(quán)侵權(quán)的行政賠償范圍
根據(jù)國家賠償法第3條規(guī)定，侵犯人身權(quán)的違法行為具體有：（1）違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強(qiáng)制措施；（2）非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的行為；（3）以毆打等暴力行為或者教唆他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或者死亡的違法行為。（4）違法使用武器、警械造成公民身體傷害與死亡的違法行為；（5）造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為。
2．財(cái)產(chǎn)侵權(quán)的行政賠償范圍
根據(jù)國家賠償法第4條規(guī)定，侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的違法行政行為具體有：（1）違法實(shí)施罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財(cái)物等行政處罰的；（2）違法對財(cái)產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施的行為；（3）違反國家規(guī)定征收財(cái)物、攤牌用度的行為；（4）違法侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)造成損害的其他行為。
3．國家不承擔(dān)賠償責(zé)任的情形
根據(jù)國家賠償法第5條，屬于下列情形之一的，國家不承擔(dān)賠償責(zé)任：行政機(jī)關(guān)工作職員與行使職權(quán)無關(guān)的個(gè)人行為；由于公民、法人和其他組織自己的行為致使損害發(fā)生的；法律規(guī)定的其他情形。
我國國家賠償法之所以采取這種不同于大多數(shù)西方國家的立法體例。主要是考慮到我國的國家賠償制度尚處于初創(chuàng)時(shí)期，無論是理論與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)還是財(cái)政能力因素都沒有具備條件擴(kuò)大賠償范圍，在法律適用中采取守舊的態(tài)度是一種務(wù)實(shí)的做法。
當(dāng)今世界各國的國家賠償制度進(jìn)進(jìn)了全面深進(jìn)發(fā)展的新時(shí)期。目前行政賠償制度比較發(fā)達(dá)的英、美、法、日等國行政賠償范圍已日益具體、細(xì)化。當(dāng)前，我國《國家賠償法》頒布將近10年，對行政賠償范圍所作的界定還是比較窄的，尤其是一些當(dāng)時(shí)存在爭議的侵權(quán)損害行為的處理，既沒有直接列舉在賠償范圍之內(nèi)，也沒有被排除條款所包含進(jìn)往，不利于實(shí)踐中的應(yīng)用。加之我國政治，經(jīng)濟(jì)體制改革速度驚人，今非昔比，國家承受能力的題目也將不再成為障礙，而權(quán)利保護(hù)的需要?jiǎng)t會相對突出。另外中國隨著加進(jìn)WTO，與世界法律制度接軌是我國法律界面臨的迫在眉睫的重大任務(wù)。為此，應(yīng)對行政賠償范圍進(jìn)行調(diào)整，并逐步拓寬行政賠償范圍。
一、可賠償?shù)男姓謾?quán)行為范圍
國家機(jī)關(guān)及其工作職員違法行使對公民、法人和其他組織的正當(dāng)權(quán)益造成的損害，可能是直接的、人身上的或財(cái)產(chǎn)上的，也可能是間接的、精神上的。因此在可賠償?shù)男姓謾?quán)行為的范圍拓寬上有以下幾方面：
（一）精神損害。精神損害是指對人身造成的精神痛苦，她包括精神上的悲傷、憂慮生氣、失看等。從世界范圍內(nèi)賠償法發(fā)展情況看，賠償范圍已經(jīng)從物質(zhì)損害賠償發(fā)展到精神損害賠償，精神損害已被很多國家納進(jìn)賠償范圍。在韓國、日本等國，一般以為國家賠償法中所說的侵害包括精神損害。本文以為，精神損害固然無形，但確實(shí)存在，其受害程度也并非完全不能確定，而且精神損害本身往往不會單獨(dú)存在，在多數(shù)情況下都會再導(dǎo)致受害人物質(zhì)上或身體上的損害，對一些受害人來說遠(yuǎn)甚于人身或財(cái)產(chǎn)損害，不給予適當(dāng)賠償難以彌補(bǔ)其損害。而精神損害在民法領(lǐng)域已經(jīng)廣泛地給予物質(zhì)賠償，具有精神損害賠償?shù)囊恍┏晒Φ南冗M(jìn)經(jīng)驗(yàn)。同時(shí)國家在行政法律關(guān)系中作為具有權(quán)力、經(jīng)濟(jì)上風(fēng)一方的主體，對精神損害亦應(yīng)給予物質(zhì)賠償。因此，本文建議至少應(yīng)將達(dá)到相當(dāng)嚴(yán)重程度的精神損害納進(jìn)國家賠償之列，并給予特定范圍的、概括性的、適當(dāng)?shù)奈镔|(zhì)賠償。
（二）對人身權(quán)含義作擴(kuò)大解釋。人身權(quán)，在我國憲法學(xué)中包括人身自由不受侵犯，人格尊嚴(yán)不受侵犯以及同人身自相聯(lián)系的住宅不受侵犯，通訊自由和通訊秘密受法律保護(hù)。在我國民法學(xué)中，將人身權(quán)分為人格權(quán)和身份權(quán)。人格權(quán)又分為親權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、著作權(quán)、發(fā)明權(quán)等。在我國《國家賠償法》中納進(jìn)國家行政賠償?shù)姆秶娜松頇?quán)損害，主要是人身權(quán)中兩項(xiàng)最基本、最重要的權(quán)利，即人身自由權(quán)損害和生命健康權(quán)損害。由此我們可以清楚看到，民法、國家賠償法都把人身權(quán)的范圍規(guī)定得比憲法中規(guī)定的人身權(quán)的范圍要小。本文以為，同一概念的內(nèi)涵、外延在法律中的規(guī)定應(yīng)當(dāng)一致。因此，國家賠償法中的人身權(quán)的界定及范圍應(yīng)當(dāng)和憲法的規(guī)定項(xiàng)一致，鑒戒民法的有關(guān)規(guī)定，盡快完善起來，實(shí)現(xiàn)對公民人身權(quán)的最大保護(hù)。
（三）公民政治權(quán)利損害。從我國《國家賠償法》的規(guī)定來看，僅對行政機(jī)關(guān)及其工作職員違法行使公民的人身權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)造成損害予以賠償，而對公民其它的權(quán)利損害則沒有規(guī)定。人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)只是公民權(quán)利中的一小部分，也是最基本的，隨著我國全面小康社會的建設(shè)，人民對政治權(quán)利的要求也更加強(qiáng)烈，參政議政的能力和水平逐漸進(jìn)步，而不是僅僅滿足于經(jīng)濟(jì)利益的獲得。事實(shí)上，政治權(quán)利是公民的最高權(quán)利，是最能體現(xiàn)公民作為人的價(jià)值的權(quán)利。我國憲法中明確規(guī)定了公民的各項(xiàng)政治權(quán)利，并要求各級國家機(jī)關(guān)保障實(shí)施，造成損害應(yīng)給予賠償。行政法是全面落實(shí)憲法的一個(gè)部分法，更加要責(zé)備面保障落實(shí)公民的各項(xiàng)權(quán)利并承擔(dān)損害賠償責(zé)任。因此，本文以為，在我國經(jīng)濟(jì)和文化不斷發(fā)展，人民***意識不斷進(jìn)步的情況下要最大限度的保障公民政治權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。
（四）間接損害。間接損害與直接損害相對應(yīng)，不是指實(shí)際已經(jīng)受到的損害，而是指
可以預(yù)期受到的利益損害，即現(xiàn)實(shí)可得利益損害（指已經(jīng)具備取得利益的條件，若無侵害行為發(fā)生，則必可以實(shí)現(xiàn)的未來利益）。現(xiàn)行《國家賠償法》立法時(shí)，出于我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和國家財(cái)政負(fù)擔(dān)能力以及間接損害的認(rèn)定與技術(shù)有一定的難度，中國國家賠償法的操縱經(jīng)驗(yàn)不足的情況考慮下，采取有限賠償原則，對于財(cái)產(chǎn)損害的賠償只賠償直接損失，不賠償間接損失。但隨著中國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國家財(cái)政狀況的逐步改善，財(cái)政負(fù)擔(dān)能力的逐步進(jìn)步及不設(shè)立對人身和財(cái)產(chǎn)間接損害的國家賠償，對很多公民、法人和其他組織來說往往會顯失公同等方面考慮，把對間接的人身與財(cái)產(chǎn)損害，納進(jìn)國家賠償法的范圍是必要的，也有利于我國的國家賠償法的穩(wěn)定。當(dāng)然，應(yīng)將間接損害的賠償限定在一定范圍內(nèi)，如對有正當(dāng)證據(jù)證實(shí)的間接損失進(jìn)行賠償。
二、不承擔(dān)行政賠償責(zé)任的行為范圍
不承擔(dān)行政賠償責(zé)任的行為范圍又稱為行政賠償責(zé)任的例外或限制，西方國家的這部分又屬于國家責(zé)任寬免的范圍。不承擔(dān)行政賠償責(zé)任的行為范圍上，本文以為以下幾點(diǎn)要調(diào)整：
（一）抽象行政行為。
從眾多國家法制傳統(tǒng)看，國家對立法行為原則上不負(fù)賠償責(zé)任，但這一原則很少在法律中明確規(guī)定?，F(xiàn)在有部分國家對抽象行政行為進(jìn)行賠償，其條件包括：首先，立法行為已被確以為違憲或違法；其次，立法中并未排除賠償?shù)目赡苄?；再次，?shí)踐證實(shí)，很多抽象行政行為因違法而被撤消、廢止，對抽象行政行為的監(jiān)視不斷加強(qiáng)。所以，本文以為，考慮抽象行政行為主體對行為相對人損害的部分賠償或補(bǔ)償具有其必要性，同時(shí)也符合社會發(fā)展的需要。
（二）自由裁量行政行為
自由裁量行為屬于具體行政行為。自由裁量權(quán)在國外早期一般屬于國家責(zé)任寬免的范圍。美國聯(lián)邦侵權(quán)求償法第2680條規(guī)定就有明確表示。在法律規(guī)定上，我國沒有直接的依據(jù)將自由裁量權(quán)納進(jìn)國家責(zé)任寬免范圍，但從行政訴訟法第54條規(guī)定看自由裁量行政行為僅在和顯失公正的情況才給予糾正，實(shí)行的是有限的國家責(zé)任寬免。在賠償訴訟中，自由裁量行為是否引起國家賠償，本文以為，行政機(jī)關(guān)享有的自由裁量主要是公道性題目，假如以為自由裁量行為都存在違法性題目，則設(shè)立自由裁量權(quán)失往法律意義；假如實(shí)行盡對寬免，則會導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)濫用自由裁量權(quán)并在致人損害后以行為公道性為由主張免責(zé)，不利于保護(hù)受害人正當(dāng)權(quán)益。因此，實(shí)行以寬免為原則，以賠償為例外的相對寬免比較切實(shí)，符合國家賠償法的立法精神。
（三）公有公共設(shè)施致害行為。
（一）現(xiàn)行行政復(fù)議法受案范圍規(guī)定不合理
現(xiàn)行行政復(fù)議法對受案范圍規(guī)定存在掛一漏萬現(xiàn)象。例如：對行政復(fù)議范圍采用列舉的方法加以規(guī)定，造成了內(nèi)容上的重疊和遺漏。列舉是一種相對于概括而言的方法。這種方法的優(yōu)點(diǎn)在于明白清楚、易于掌握，而且能夠起到明確界定范圍的作用。但是，用這種方法規(guī)定受案范圍中應(yīng)當(dāng)受案的案件是不妥的。
（二）現(xiàn)行行政復(fù)議受案范圍內(nèi)容過于狹窄
現(xiàn)行行政復(fù)議法存在著一個(gè)突出的問題，那就是在受案范圍上依然囿于對具體行政行為可以單獨(dú)提起復(fù)議，將抽象行政行為、內(nèi)部行政行為、準(zhǔn)行政行為、行政司法行為等行政行為排除在行政復(fù)議范圍之外。
對一些行政行為性質(zhì)的界定不清也是產(chǎn)生我國行政復(fù)議范圍局限性的一個(gè)很重要的原因。例如：對交通事故責(zé)任認(rèn)定、醫(yī)療事故鑒定行為、價(jià)格鑒定行為等行為的性質(zhì)沒有做出明確的界定。由于立法者對這幾種行為未形成普遍共識，沒有將上述行政行為納入行政復(fù)議的范圍中來。以至于使得現(xiàn)行的行政復(fù)議受案范圍過于狹窄。
二、當(dāng)前行政復(fù)議法律制度發(fā)展的對策建議
（一）建立服務(wù)型行政復(fù)議
行政復(fù)議機(jī)關(guān)加強(qiáng)服務(wù)性，也是行政復(fù)議存在乃至發(fā)展的要求。在行政相對人存在多種救濟(jì)途徑時(shí)，行政復(fù)議只有增強(qiáng)服務(wù)性，能夠達(dá)到節(jié)省時(shí)間、精力和費(fèi)用，才能達(dá)到建立行政復(fù)議法律制度的目的，才能吸引廣大群眾選擇行政復(fù)議并真正通過行政復(fù)議解決行政爭議。
現(xiàn)代公共行政理念從管理、控制轉(zhuǎn)向服務(wù)，“人民委托行政機(jī)關(guān)管理國家行政事務(wù)，目的就是要使行政機(jī)關(guān)為自己服務(wù)”。同時(shí)，建設(shè)現(xiàn)代化的服務(wù)型行政，既是黨的十六大提出建設(shè)“社會主義政治文明”宏偉目標(biāo)的內(nèi)在要求，也是在行政復(fù)議領(lǐng)域?qū)嵺`“三個(gè)代表”重要思想的具體體現(xiàn)。
加強(qiáng)行政復(fù)議工作的服務(wù)性，具體的說就是通過便民原則，效率原則，拓寬行政復(fù)議的范圍。在受案程序上，應(yīng)當(dāng)采取網(wǎng)上受案、傳真受案等便捷方式；受案范圍上，宜寬不宜窄；方便對特殊主體如股東、業(yè)委會等的申請。
（二）及時(shí)修訂行政復(fù)議法受案范圍的相關(guān)規(guī)定
行政復(fù)議受案范圍可概括規(guī)定“凡公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以申請行政復(fù)議?！蓖瑫r(shí)將“（1）國防、外交等國家行為；（2）人民法院生效判決或裁定的協(xié)助執(zhí)行行為；（3）行政機(jī)關(guān)對當(dāng)事人申訴未改變原行政行為的重復(fù)處理?！迸懦姓?fù)議受案范圍。
通過修訂行政復(fù)議法，可以使行政復(fù)議受案范圍具有包容性和可擴(kuò)展性。其有利于將行政爭議化解在初發(fā)階段、化解在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部；同時(shí)出現(xiàn)新型行政行為時(shí)又可及時(shí)納入行政復(fù)議。
（三）建立完善的行政復(fù)議機(jī)構(gòu)體系
l、重視行政復(fù)議機(jī)構(gòu)建設(shè)，提高行政復(fù)議工作能力和水平
行政復(fù)議機(jī)構(gòu)建設(shè)要適應(yīng)于復(fù)議案件的增長趨勢和特點(diǎn)，同時(shí)，也要符合當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)社會發(fā)展的需求。當(dāng)前我國改革開放正在不斷深入，行政復(fù)議案件也具備了各種各樣新的特點(diǎn)，復(fù)議機(jī)構(gòu)也面臨越來越重的任務(wù)，這些特點(diǎn)和任務(wù)要求我們必須加強(qiáng)行政復(fù)議機(jī)構(gòu)建設(shè)，尤其是基層行政復(fù)議機(jī)構(gòu)建設(shè)。
為了保證復(fù)議機(jī)構(gòu)依法行使復(fù)議職權(quán)，使行政復(fù)議的積極作用得到切實(shí)發(fā)揮，就必須保證復(fù)議機(jī)關(guān)享有相對獨(dú)立性，另外，必須將復(fù)議隊(duì)伍的組織建設(shè)工作認(rèn)真做好。所謂相對獨(dú)立性，就是說復(fù)議機(jī)構(gòu)地位要相對超脫，能夠保證其將工作過程中的各種外來干擾進(jìn)行排除。
2、提高行政復(fù)議人員素質(zhì)，提高行政復(fù)議水平
根據(jù)《行政復(fù)議法》，復(fù)議機(jī)關(guān)必須結(jié)合具體的工作需要，決定本機(jī)關(guān)的復(fù)議機(jī)構(gòu)或?qū)Ｂ殢?fù)議人員。為了能夠最大限度的保證行政復(fù)議工作的規(guī)范化和正?；\(yùn)轉(zhuǎn)，行政復(fù)議具備十分強(qiáng)的程序性和技術(shù)性，復(fù)議機(jī)構(gòu)和人員必須保持固定，承辦人員必須具備較高的行政管理和法律專業(yè)知識。
政府采購是政府影響國民經(jīng)濟(jì)的一種強(qiáng)有力的宏觀調(diào)控手段。建立規(guī)范的政府采購制度是規(guī)范政府采購行為，保障我國經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的需要。我國在建立市場經(jīng)濟(jì)體制的過程中，要從自身實(shí)際出發(fā)，借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，并根據(jù)國際慣例，建立適合我國國情的政府采購制度。
一、政府采購法律制度亟待建立
政府采購是當(dāng)今世界各國政府管理社會經(jīng)濟(jì)生活的一種重要手段，它是指各級政府及其所屬部門和機(jī)構(gòu)，為了開展日常財(cái)務(wù)活動或?yàn)楣娞峁┓?wù)的需要，在財(cái)政的監(jiān)督下，以法定的手段、方法和程序，從市場上購買商品、服務(wù)和工程的行為。由于我國正處于市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的初期。人們對政府采購的認(rèn)識不夠全面、深入，使在國內(nèi)、國際市場上都具有相當(dāng)規(guī)模的我國政府采購，缺乏完善、統(tǒng)一的法律制度規(guī)范。
在我國不同地區(qū)和部門頒布的政府采購法律文件中。對政府采購的界定、政府采購主體、政府采購包括的內(nèi)容、管理政府采購的機(jī)構(gòu)等都規(guī)定的不盡相同。在其它方面，也存在同樣的差異，因此導(dǎo)致了管理上的混亂和采購上的不規(guī)范。建立政府采購法律制度，可以克服上述弊端，統(tǒng)一規(guī)范政府采購行為。
由于缺乏統(tǒng)一、完備的政府采購法律制度。各級政府的財(cái)政支出各自為政，環(huán)節(jié)多，單價(jià)高，采購方式不規(guī)范、不透明，導(dǎo)致盲目采購、重復(fù)采購等浪費(fèi)現(xiàn)象依然存在。盡管在一些地方和部門已頒布實(shí)施有關(guān)規(guī)定，但由于其效力低，內(nèi)容差異大，也難以發(fā)揮其應(yīng)有的效果。
二、政府采購法律制度的基本原則
“三公”原則就是公開、公平、公正原則。公開原則是世界各國管理公共支出的一個(gè)共同原則．因?yàn)檎少徍贤遣少彊C(jī)關(guān)使用納稅人稅款和其它公共專項(xiàng)投資簽訂的買賣合同。在采購中必須對納稅人以及社會公眾負(fù)責(zé)。因此。要求政府采購依據(jù)的法律、政策、采購項(xiàng)目、合同條件、投標(biāo)人資格預(yù)審和評價(jià)投標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)等都必須對社會公開，以便公眾和檢察、監(jiān)督機(jī)構(gòu)進(jìn)行審查、監(jiān)督。
效率原則也是各國常見的采購原則。效率包括經(jīng)濟(jì)效率和管理效率兩個(gè)方面，經(jīng)濟(jì)效率要求政府在采購過程中，能大幅度的節(jié)約開支，強(qiáng)化預(yù)算約束。有效提高資金使用效率，實(shí)現(xiàn)市場機(jī)制與財(cái)政政策的最佳結(jié)合。
三、政府采購法律制度的功效
政府采購是政府與供應(yīng)商之間進(jìn)行的交易。由于政府是市場中的最大消費(fèi)者。而且政府采購遵循公開、公平、公正的原則，在競標(biāo)過程中執(zhí)行嚴(yán)密、透明的“優(yōu)勝劣汰”機(jī)制。所有這些都會調(diào)動供應(yīng)商參與政府采購的積極性，而且能夠促使供應(yīng)商不斷提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低生產(chǎn)成本或者改善售后服務(wù)。以使自己能夠贏得政府這一最大的消費(fèi)者。所以．供應(yīng)商競爭能力的提高叉能夠帶動整個(gè)國內(nèi)市場經(jīng)濟(jì)的繁榮昌盛。
四、政府采購法律制度的作用
1．提高供應(yīng)商的競爭能力
政府采購的方式很多，有公開招標(biāo)、兩階段招標(biāo)、尋價(jià)采購、單一來源采購等多種方式，其中公開招標(biāo)是運(yùn)用最多的一種方式。但不論是采取哪種方式，在政府采購的過程中都要遵循競爭性的原則。通過公開招標(biāo)采購，政府可以邀請到很多的供應(yīng)商、承包商或勞務(wù)供應(yīng)者來競標(biāo)，形成一種有利于政府的買方市場，從而使政府能夠獲得比較價(jià)格利益和更優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品或服務(wù)。因此。各供應(yīng)商必須不斷地提高自己的競爭能力，從而在眾多的供應(yīng)商中嶄露頭角，被政府“相中”。
2．給整個(gè)市場經(jīng)濟(jì)注入活力
政府采購必須遵循公平、公開、公正的原則，這三條原則可以維護(hù)供應(yīng)商的利益．極大地調(diào)動供應(yīng)商的參與熱情，為社會主義市場經(jīng)濟(jì)注入新的活力，并帶動整個(gè)市場經(jīng)濟(jì)的繁榮。
首先，政府采購遵循公平原則。具體來說，這包括三個(gè)方面：一是競爭主體準(zhǔn)人的公平性．即允許所有有興趣的供應(yīng)商均可參加投標(biāo)；二是競爭規(guī)則的公平性，即資格預(yù)審和評標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)要一致；三是供應(yīng)商獲取信息的公平性，即所有參與投標(biāo)的供應(yīng)商都應(yīng)平等地從政府那里獲得完全信息。
其次，政府采購遵循公開原則。這一原則主要是通過嚴(yán)密的政府采購法律、法規(guī)來體現(xiàn)的。由于政府采購的批量大，對經(jīng)濟(jì)的影響也大，所以采購活動的程序、過程一定要體現(xiàn)透明、公平的原則。公開的采購程序一方面具有可預(yù)測性，使投標(biāo)供應(yīng)商可以計(jì)算出他們參加采購活動的代價(jià)和風(fēng)險(xiǎn)。從而提出最有利的競爭價(jià)格：另一方面可以最大限度地避免“內(nèi)部交易”或“黑箱操作”，從而增強(qiáng)潛在投標(biāo)商參與采購并中標(biāo)的信心。
再次，政府采購遵循公正原則。其核心是“標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一”。該原則要求采購部門給予所有的供應(yīng)商相同的待遇。而不應(yīng)該存在歧視性。它是提高供應(yīng)商廣泛參與政府采購活動的有效保證。
3．有助于我國產(chǎn)品打入國際市場
這可以從兩個(gè)方面進(jìn)行解釋：一是由于國內(nèi)政府采購市場的不斷完善，調(diào)動了國內(nèi)供應(yīng)商的參與積極性，并促進(jìn)其競爭能力的提高．這種競爭能力的提高有可能使這些供應(yīng)商步人國際市場；二是從政府采購市場開放的對等性來看．我們可以充分利用雙邊或多邊條約的優(yōu)惠待遇參與國際競爭．使供應(yīng)商能夠在國際市場上得到更多錘煉的機(jī)會．提高國際競爭實(shí)力。
從長遠(yuǎn)看，經(jīng)濟(jì)全球化、一體化的趨勢不可阻擋．政府采購市場的開放也是必然趨勢。雖然我國沒有正式聲明開放政府采購市場，實(shí)際上國外供應(yīng)商早已進(jìn)入我國政府采購市場。我國政府機(jī)關(guān)采購商品或服務(wù)的領(lǐng)域也早已延伸到國外。
4．有效防治腐敗
首先，政府采購制度，能克服以往分散購買的弊端?？捎行У胤婪豆膊少忣I(lǐng)域的腐敗。政府采購，不僅是一種簡單的消費(fèi)行為。而且是一種制度。在這種制度下，各種支出納入統(tǒng)一賬戶．受到財(cái)政部門全方位監(jiān)督。它的主要實(shí)現(xiàn)形式是招標(biāo)。這一方式以公平、公正、公開為基礎(chǔ)，通過招標(biāo)廣告，公開采購信息，使有能力的企業(yè)，都有機(jī)會參與競爭。:
x和簡易程序一樣，調(diào)解制度也是提高司法效率的重要制度。然而，我國現(xiàn)行行政訴訟法明確規(guī)定，“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解?！睆拇?，不適用調(diào)解被看成是行政訴訟的一大特色，區(qū)別于刑事訴訟和民事訴訟。許多教科書還把它作為一種特有的原則，教化成千上萬的莘莘學(xué)子。行政訴訟真的與調(diào)解格格不入嗎？行政訴訟真的不需要調(diào)解嗎？
一、調(diào)解制度的現(xiàn)實(shí)需要事實(shí)勝過雄辯。由于我國行政訴訟中調(diào)解制度的缺失，使得行政案件當(dāng)事人達(dá)成協(xié)商一致的意見后，以撤訴的方式結(jié)案，從而使判決結(jié)案率在降低，撤訴結(jié)案率在急劇提高，且居高不下：1994年撤訴率為44.3%，其中原告主動撤訴率占62.4%；1995年撤訴率為50.6%，其中原告主動撤訴率占54.8%；1996年撤訴率為54.0%，其中原告主動撤訴率占51.7%；1997年撤訴率為57.3%，其中原告主動撤訴率占56.6%；1998年撤訴率為49.8%，其中原告主動撤訴率占60.7%；1999年撤訴率為45.0%，其中原告主動撤訴率占64.6%；2000年撤訴率為37.8%，其中原告主動撤訴率占69.0%.這些大量的撤訴案件，歸結(jié)起來，無外乎以下幾種情況：一是原告后到法院判決之前，認(rèn)識到行政機(jī)關(guān)的行政行為沒有違法情況，因而主動撤訴；二是被告在訴訟過程中，認(rèn)識到行政行為違法，改變原行政行為，原告諒解因而撤訴；三是雖然行政機(jī)關(guān)的行政行為違法，但由于原告的主觀原因或經(jīng)過法官“做工作”，原告撤回訴訟。①以上三類情況中，無論哪一種，都有“調(diào)解”轉(zhuǎn)“撤訴”的成份，尤其是后兩種，本應(yīng)調(diào)解結(jié)案而不得不轉(zhuǎn)為撤訴的比例更大?？梢?，雖然行政訴訟的制度設(shè)置上沒有調(diào)解，而司法實(shí)踐中調(diào)解卻大量存在。最令人擔(dān)憂的是，這些沒有法院主持的調(diào)解，是否存在非法交易，損害國家利益或公共利益；是否存在行政機(jī)關(guān)以勢壓人，欺壓弱者，使行政相對人違背自愿；是否存在行政機(jī)關(guān)反悔得不到執(zhí)行的情況。為了消除這些可能出現(xiàn)的弊端，就必須讓調(diào)解制度堂而皇之地走入行政訴訟的殿堂。二、調(diào)解制度的可行性設(shè)置行政訴訟調(diào)解制度，就必須解決行政機(jī)關(guān)有無實(shí)體處分權(quán)的前提條件，必須回答建立調(diào)解制度是否將因此損害國家利益或公共利益等問題。1、行政機(jī)關(guān)對行政職權(quán)依法享有處分權(quán)。實(shí)體處分權(quán)是調(diào)解產(chǎn)生的基礎(chǔ)和前提，這是公認(rèn)的觀點(diǎn)。關(guān)鍵問題在于行政機(jī)關(guān)是否擁有實(shí)體處分權(quán)。反對建立調(diào)解制度的觀點(diǎn)認(rèn)為，行政職權(quán)是法律賦予行政機(jī)關(guān)國家權(quán)力，它同時(shí)又是一種職責(zé)，是職權(quán)、責(zé)任、義務(wù)的統(tǒng)一體，行政機(jī)關(guān)只有依照法律規(guī)定實(shí)施，既不可變更，也不可放棄，否則就是失職。由此推論，行政訴訟不宜建立調(diào)解制度。初看起來，這種排斥調(diào)解制度的觀點(diǎn)似乎有一定的道理。但我們千萬不能被這種表面的邏輯推理所誤導(dǎo)。首先，行政職權(quán)的實(shí)施方式不是死板固定的，其方式的選擇取決于實(shí)際的需要。行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)固然要遵照法律的規(guī)定，否則就是違法。但我們絕不可幼稚地、天真地認(rèn)為法律的適用就是法律與事實(shí)一一對應(yīng)的過程，法律是針對某一類事實(shí)反復(fù)適用的，而事實(shí)是千變?nèi)f化的?，F(xiàn)代法學(xué)理論研究表明，法律規(guī)范再嚴(yán)密也不能涵蓋行政管理的所有領(lǐng)域，即便涵蓋了行政管理的所有領(lǐng)域，也不能嚴(yán)密到與多變的現(xiàn)實(shí)一一對應(yīng)到可以按圖索驥的程度。事實(shí)上，適用法律的過程是一個(gè)選擇的過程，這種選擇不僅限于適用具有較大自由裁量空間的法律，“即使在法律條文拘束較強(qiáng)的場合，法律家也不可能像一架絞肉機(jī)，上面投入條文和事實(shí)的原料，下面輸出判決的餡兒，保持原色原味。”①這樣看來，行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，本身就是行使處分權(quán)。與民法上民事主體行使處分權(quán)不同的是，行政職權(quán)的行使要受到更多的法律約束。但不能因?yàn)橛懈嗟姆杉s束就否定處分權(quán)的存在。案例：某市開發(fā)“花園廣場”，拆遷公司為被拆遷戶李某提供了甲地現(xiàn)房安置方案，但李某以甲地偏遠(yuǎn)為由拒絕搬遷，拆遷公司遂申請房管部門裁決，房管部門裁決李某必須在十日內(nèi)騰空現(xiàn)住房，搬遷至甲地安置房居住。李某不服，向法院提起行政訴訟，請求撤銷行政裁決。在訴訟過程中，經(jīng)法院和房管部門協(xié)調(diào)，原告李某在乙地自找了安置用房，并與訴訟第三人達(dá)成一致意見，同意以10萬元現(xiàn)金補(bǔ)償安置。按現(xiàn)行法律，原告與第三人只能案外和解，然后向法院申請撤訴結(jié)案。如果引進(jìn)調(diào)解制度，效果就不同了，本案原、被告及第三人完全可以達(dá)成調(diào)解協(xié)議：①原告與第三人用10萬元現(xiàn)金補(bǔ)償安置；②被告的行政裁決不予執(zhí)行。其次，行政法律關(guān)系的時(shí)代變化，進(jìn)一步擴(kuò)大了行政機(jī)關(guān)處分權(quán)的范圍。隨著福利社會的到來，行政法律關(guān)系和行政職能的特征發(fā)生了重大變化。行政職能的內(nèi)容不僅僅是管理，還包括服務(wù)。行政法律關(guān)系中行政機(jī)關(guān)與行政管理相對人之間，不再是硝煙彌漫的對抗，往往表現(xiàn)為互相聯(lián)系的合作，既有管理與被管理關(guān)系，又有服務(wù)與被服務(wù)關(guān)系。行政行為的行使過去單方性、強(qiáng)制性很突出，如今卻十分注重與行政相對人的合作，行政機(jī)關(guān)不斷尋求與被服務(wù)對象的合意。在行政程序中，既然存在著行政行政機(jī)關(guān)與行政相對人的協(xié)商一致，我們就沒有理由排斥行政訴訟調(diào)解存在的可能性了。案例：某縣政府民政局為了修建福利院一棟三層的生活用房，與某建筑公司簽訂了建筑施工行政合同，但建完第二層后，該建筑公司卻撤走工人，不再續(xù)建?？h政府民政局決定解除合同，另找其他建筑公司承建。該建筑公司不服提起行政訴訟，認(rèn)為民政局沒有按合同約定在建完第二層房屋以后付給工程款5萬元，違約在先，民政局則認(rèn)為該約定意思不明確。在法院的調(diào)解下，縣政府民政局與建筑公司達(dá)成調(diào)解協(xié)議：由民政局給付3萬元工程款，建筑公司繼續(xù)承建福利院的在建生活用房。如果沒有調(diào)解制度，此案又得撤訴。
2、行政機(jī)關(guān)具有廣泛的自由裁量權(quán)。自由裁量是行政行為的重要特征，也是行政機(jī)關(guān)行使行政職權(quán)的需要。經(jīng)驗(yàn)告訴我們，任何嚴(yán)密的法律都跟不上不斷變化的客觀事實(shí)。行政機(jī)關(guān)在行使職權(quán)時(shí)，除上面談到的行為方式的取舍以外，在裁量范圍、幅度方面也是隨處可見的。行政立法給了行政機(jī)關(guān)大量的自由裁量的空間，這個(gè)空間，同時(shí)又是行政訴訟調(diào)解的空間。每一個(gè)不符合法律和理性的自由裁量行為，都可以在法院的主持下讓其“回歸正果”。比如，我國《食品衛(wèi)生法》第39條規(guī)定的行政處罰幅度：處違法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒有違法所得的，處以1000元以上5萬元以下的罰款。說明行政機(jī)關(guān)自由裁量的空間異常廣闊。如果衛(wèi)生行政部門對某人的處罰沒有罰當(dāng)其過，或者與其他人相比，相同情節(jié)處罰畸重，在訴訟過程中，可由法院主持下，原、被告協(xié)議調(diào)整一個(gè)理性的處罰形式或數(shù)額。這種原、被告和法院三方都滿意的怕累托方案，何樂而不為呢？沒有調(diào)解，由法院判決變更處罰行為，其效果遠(yuǎn)不如前者。
3、調(diào)解并不一定損害國家利益或公共利益。排斥調(diào)解者認(rèn)為，行政訴訟調(diào)解，很可能使行政機(jī)關(guān)用行政權(quán)力讓步作交易，達(dá)成調(diào)解協(xié)議，從而損害國家利益或公共利益。這種觀點(diǎn)，混淆了民事調(diào)解與行政訴訟調(diào)解的區(qū)別。在民事領(lǐng)域中，民事權(quán)利是私權(quán)，允許當(dāng)事人放棄合法權(quán)利進(jìn)行調(diào)解。而行政訴訟中，由于行政權(quán)是一種公權(quán)，權(quán)力是國家和人民賦予的，行政權(quán)是不允許放棄的。從前面的分析可知，合法行政行為的調(diào)解，是在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行為方式的變更或者自由裁量幅度的調(diào)整，而不是突破法律規(guī)定，放棄行政職權(quán)。換句話說，調(diào)解不是以違反法律為手段，以犧牲國家利益，公共利益為代價(jià)。況且調(diào)解是在法官主持下進(jìn)行的，違反法律規(guī)定，損害公共利益的調(diào)解協(xié)議也得不到法院的確認(rèn)。行政訴訟處理案件并不是象排斥調(diào)解論者所說的，合法的予以維持，違法的予以撤銷，除此沒有第三種以外的其他方式了。實(shí)際上，無論是合法的行政行為，還是違法的行政行為，處理時(shí)都存在許多法律允許的不同方式，雙方當(dāng)事人確有很多選擇的空間。被告行政行為合法時(shí)，當(dāng)事人可以合意選擇符合法律規(guī)定的雙方更能接受的行為方式或自由裁量的幅度。被告的行政行為違法時(shí)，可以協(xié)議重新作出合法的行政行為。如果是不作為，則可協(xié)議依法作為。如果涉及損害賠償，還可以協(xié)議撤銷行政行為，同時(shí)就賠償數(shù)額、期限等協(xié)商一致，避免了多次訴訟的諸多不便。這些方式比起我們機(jī)械的判決來說，既不損害國家利益、公共利益，又提高了效率，化解了矛盾，符合中國人“和為貴”的解決糾紛的傳統(tǒng)，其社會效果不言自明。參考文獻(xiàn)[1]張樹義：變革與重構(gòu)：改革背景下的中國行政法理念[M].北京：中國政法大學(xué)出版社,2002.228.[2]江必新：行政訴訟法——疑難問題探討[M],北京：北京師范學(xué)院出版社,1991.36.[3]趙珊：略論我國行政訴訟制度的完善[J],《遼寧行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2004,（1）：21.[4]沈海蛟：如何完善我國行政訴訟制度[J].行政與法，2000，（5）：13-14.[5]馬懷德、王亦白：透視中國的行政審判體制：問題與改革[J].求是學(xué)刊,2002,（3）：73-80.[6]薛剛凌、王霽霞：論行政訴訟制度的完善與發(fā)展——《行政訴訟法》修訂之構(gòu)想[J].中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2003,（1）：137——146.[7]杜萬松：行政訴訟中排斥調(diào)解理由質(zhì)疑（J）。行政發(fā)展,2003,（12）：54-57.[8]高秦偉：中國行政訴訟調(diào)解制度的現(xiàn)狀與課題[J]，河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2004（1）：137.
讀課文，學(xué)好政治的必要基礎(chǔ)。首先，要了解教材的編寫結(jié)構(gòu)。政治教材的編寫結(jié)構(gòu)分為單元、課題、框題、目題四個(gè)層次。其次，要了解教材的內(nèi)容，教材包括正文和輔助文。最后，每個(gè)單元之后，都安排了綜合探究課，這也是幫助學(xué)生學(xué)習(xí)的重要環(huán)節(jié)。例如通過閱讀政治生活，學(xué)生可以進(jìn)一步認(rèn)識到現(xiàn)實(shí)生活中的政治現(xiàn)象，獲得相關(guān)知識，提升參與政治生活的素養(yǎng)和能力，增強(qiáng)公民意識和國家觀念。讀題目，是學(xué)好政治的必由之路。題目指導(dǎo)是改變滿堂灌和題海戰(zhàn)術(shù)的有效做法。教師在課前備課時(shí)要充當(dāng)“采購員”的角色，負(fù)責(zé)給學(xué)生挑選典型的例題，如緊扣教學(xué)目標(biāo)的、有多種解法的和易混易錯(cuò)的例題，從而更好地指導(dǎo)學(xué)生閱讀和討論。
2．怎樣讀
易混知識，要反復(fù)讀。現(xiàn)行高中政治教材中的概念和原理都是經(jīng)過反復(fù)推敲和不斷論證形成的，其內(nèi)容的表述十分精確。教學(xué)中指導(dǎo)學(xué)生讀課文時(shí)，必須嚴(yán)格按課本“咬文嚼字”地反復(fù)讀。閱讀的過程也是思維的過程，指導(dǎo)學(xué)生邊讀邊理解，從而讀懂概念的內(nèi)涵，讀懂二者的區(qū)別和聯(lián)系。抓關(guān)鍵詞、近義詞閱讀。所謂關(guān)鍵詞是指文本中能突出揭示概念、原理的本身屬性或特征的詞語。如“前提、基礎(chǔ)、關(guān)鍵、主要、核心、源泉、決定”等就屬于關(guān)鍵詞。所謂近義詞是指詞匯意義相同或相近的詞語。如生活與哲學(xué)中的“重點(diǎn)、中心、關(guān)鍵、重中之重、首要”等詞與“主要矛盾”是近義詞；“主流、大局、方向”等詞就與“矛盾的主要方面”是近義詞。運(yùn)用邏輯分層法逐層閱讀。運(yùn)用邏輯分層法首先要對所讀文本進(jìn)行仔細(xì)辨別，理清其內(nèi)在邏輯關(guān)系。高中政治教材的前后邏輯關(guān)系特別密切，我們必須把前后話、前后段、前后課、前后單元的內(nèi)容聯(lián)系起來。具體方法是圍繞確立的中心，不斷地提出“是什么”“為什么”“怎么樣”等問題。這樣前后知識會更緊密，思維會更清晰。
