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時(shí)間：2023-03-17 18:10:40
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《中華人民共和國政府采購法》自2003年1月1日實(shí)施，至今已有兩年多。隨著全國政府采購規(guī)模逐年不斷擴(kuò)大，各地政府采購方面所出現(xiàn)的問題和爭議也隨之增多，政府采購本身所存在的缺陷也日漸顯現(xiàn)，如：公開招標(biāo)為政府采購對(duì)象的主要方式卻沒有具體的程序性規(guī)定，而競爭性談判、詢價(jià)、單一來源采購等非主要采購方式卻在這部法律中有詳盡的操作規(guī)程和適用條件;工程采購已納入政府采購主管范圍而職能部門卻無力實(shí)施其職責(zé)；非主要的采購方式在我國政府采購法中雖有相應(yīng)的法律規(guī)定，但采購主體廣泛采用這些方式卻沒有受到相應(yīng)的約束和制衡；法律明確授權(quán)制定行政法規(guī)而由于行政權(quán)配置問題，相關(guān)部門爭權(quán)奪利，致使這部政府采購的行政法規(guī)遲遲不能出臺(tái)。限于篇幅，本文僅對(duì)我國政府采購的主要方式即公開招標(biāo)制度所存在的缺位進(jìn)行論述（注：其它采購方式的缺位和失衡，詳見谷遼海所撰寫由群眾出版社出版的《中國政府采購案例評(píng)析》，該書共三卷，在案例評(píng)析的基礎(chǔ)上，更多是政府采購法理分析）。
根據(jù)我國《政府采購法》第二十六條規(guī)定，政府采購貨物、工程和服務(wù)的方式有公開招標(biāo)、邀請(qǐng)招標(biāo)、競爭性談判、單一來源采購、詢價(jià)等；在這些采購方式中，公開招標(biāo)被作為政府采購對(duì)象的主要采購方式。公開招標(biāo)采購方式具有信息透明、選擇范圍廣、競爭范圍大、公開程度高等特點(diǎn)，與其他采購方式相比，無論是透明度上，還是程序上，都是最富有競爭力和規(guī)范的采購方式，也能最大限度地實(shí)現(xiàn)公開、公正、公平原則，從而也是最大程度地扼制腐敗的有效措施。所以，世界上大多數(shù)國家都將公開招標(biāo)作為主要的采購方式。故我國的政府采購法也將此制度作為法定的主要方式。
我國《政府采購法》實(shí)施以來，實(shí)踐中，公開招標(biāo)始終是政府采購對(duì)象中的主要采購方式。然而，公開招標(biāo)采購過程（包括采購對(duì)象的審批、招標(biāo)、投標(biāo)、開標(biāo)、評(píng)標(biāo)、定標(biāo)、中標(biāo)、授標(biāo)等環(huán)節(jié)）中所存在的泄露保密資料、陪標(biāo)圍標(biāo)、歧視排斥投標(biāo)、黑白合同等違法現(xiàn)象幾乎都是公開的“秘密”。這類違法行為屢見不鮮的原因一方面是與我國的誠信體系建設(shè)有關(guān)，更重要的則是法律制度上所存在的種種缺陷所致。公開招標(biāo)雖然也為我國所明確規(guī)定的首選方式，但什么樣的情形下適用這一主要采購方式，怎么樣來展開公開招標(biāo)的采購程序，我國的政府采購法中均無詳細(xì)的章節(jié)描述。此外，政府采購法分別將貨物、工程和服務(wù)這三類政府采購對(duì)象，適用不同的法律來調(diào)整。其中規(guī)定工程采購適用我國《招標(biāo)投標(biāo)法》，而貨物和服務(wù)的公開招標(biāo)適用什么樣的法律來調(diào)整卻沒有任何的規(guī)定。以下，筆者一方面就現(xiàn)行法律的缺位進(jìn)行闡述和分析，另一方面，對(duì)我國相關(guān)的行政規(guī)章與法律的沖突內(nèi)容進(jìn)行剖析。
一、我國政府采購法中公開招標(biāo)法律程序的缺位
根據(jù)我國《政府采購法》第四條規(guī)定，政府采購工程進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的，適用招標(biāo)投標(biāo)法。筆者認(rèn)為，此規(guī)定所存在的法律漏洞有：其一，政府采購對(duì)象中的貨物和服務(wù)應(yīng)該適用《政府采購法》的規(guī)定進(jìn)行公開招標(biāo)；其二，工程采購不適用政府采購法，但這與政府采購法第二條所規(guī)定的適用范圍相矛盾；其三，與工程相關(guān)的貨物和服務(wù)的公開招標(biāo)在適用法律方面遇到兩難的境地，不論是選擇《政府采購法》還是《招標(biāo)投標(biāo)》的規(guī)定，都將遭遇法律障礙；其四，工程如果是通過邀請(qǐng)招標(biāo)、競爭性談判、單一來源采購、詢價(jià)等非公開招標(biāo)方式則適用政府采購法的規(guī)定；其五，工程采購如果非公開招標(biāo)則可以排除《招標(biāo)投標(biāo)法》的強(qiáng)行性規(guī)定。對(duì)于前述所存在的漏洞試分析如下：
其一，貨物和服務(wù)的公開招標(biāo)應(yīng)該適用《政府采購法》的規(guī)定進(jìn)行。由于法律明確規(guī)定，工程的公開招標(biāo)適用我國《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，也就意味著貨物和服務(wù)的公開招標(biāo)不適用《招標(biāo)投標(biāo)法》。然而，我國《政府采購法》又沒有對(duì)貨物和服務(wù)進(jìn)行公開招標(biāo)的具體操作規(guī)程，這樣以來，勢(shì)必就造成法律適用方面的真空狀態(tài)，為政府采購主體任意選擇采購方式開了方便之門。由于采購主體對(duì)采購方式的隨意選擇權(quán)不受任何法律監(jiān)督，那么法律所要求的采購過程中的透明度、公平和公正，也就形同虛設(shè)。在法無明文規(guī)定的情形下，供應(yīng)商的權(quán)利受到侵害也就無從救濟(jì)。
其二，工程采購不適用政府采購法，但這與政府采購法第二條所規(guī)定的適用范圍相矛盾。法律明確規(guī)定，工程采購適用《招標(biāo)投標(biāo)法》，意味著采購主體、投標(biāo)供應(yīng)商的權(quán)利義務(wù)、招標(biāo)采購的全部程序、法律責(zé)任等方面的內(nèi)容都應(yīng)該適用《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定。這樣以來，政府采購法第二條的適用范圍和調(diào)整對(duì)象應(yīng)該進(jìn)行相應(yīng)的修改。貨物、工程和服務(wù)這三類政府采購對(duì)象就需要減去“工程”這一項(xiàng)。否則，必然會(huì)造成法律適用方面的沖突和矛盾。在目前所存在的法律盲點(diǎn)的情形下，政府采購采購當(dāng)事人所實(shí)施的各種違法行為，主管部門很難有效地行使相應(yīng)的行政主管權(quán)。因?yàn)楣こ痰墓_招標(biāo)是屬于財(cái)政部門管理還是屬于城建或者交通或者發(fā)改等部門，各職能部門的監(jiān)管職責(zé)將會(huì)出現(xiàn)相互推卸的情形。
二影響電力安全管理執(zhí)行力的因素
電力安全管理執(zhí)行力的有效實(shí)施受到諸多因素的影響。這些影響因素大致可以分為以下五類：
1人員因素
人員因素影響主要包括兩個(gè)方面：一方面是人員安全意識(shí)，另一方面是人員安全操作。人員安全意識(shí)強(qiáng)調(diào)電力操作人員和管理人員對(duì)電力安全管理的意識(shí)程度。據(jù)相關(guān)研究表明，大多數(shù)電力安全事故的發(fā)生都是由于用電人員和電力管理人員的安全意識(shí)淡薄造成的。例如某廠兩名電力運(yùn)行監(jiān)護(hù)員工在對(duì)電動(dòng)機(jī)絕緣電阻進(jìn)行測(cè)量時(shí)，由于工作人員違規(guī)進(jìn)行電力檢測(cè)行為，造成兩人受傷。人員操作主要是電力人員操作技術(shù)不嫻熟或違規(guī)操作造成電力安全事故，例如某市一項(xiàng)工程中由于項(xiàng)目負(fù)責(zé)人使用未獲得相關(guān)工作許可證的人員，造成工作中引發(fā)電火事故造成人員傷亡。
2制度因素
制度因素主要包括電力安全管理相關(guān)的條文規(guī)定。制度是電力安全管理執(zhí)行力保證的前提。合理明確的制度才能保證電力安全管理實(shí)施的執(zhí)行力。如果制度制定不合理，員工不采納，那么安全管理執(zhí)行力就會(huì)降低。目前很多電力安全管理部門的執(zhí)行制度只是一個(gè)擺設(shè)，并沒有真正地按照?qǐng)?zhí)行制度條文進(jìn)行實(shí)施。另外，有些安全管理執(zhí)行制度還是很多年前規(guī)定的，對(duì)現(xiàn)今的電力安全管理執(zhí)行并不適用，造成管理執(zhí)行力的障礙。
3結(jié)構(gòu)因素
結(jié)構(gòu)因素能夠影響電力安全管理執(zhí)行的具體實(shí)施流程，能影響執(zhí)行力開展的過程、對(duì)象和結(jié)果。制定明細(xì)的電力安全管理執(zhí)行結(jié)構(gòu)，能夠使電力安全管理過程中的人員清楚自己在整個(gè)結(jié)構(gòu)體系中的位置和作用，使人員明確自己的目標(biāo)。另外，清晰的電力安全管理執(zhí)行結(jié)構(gòu)還能使執(zhí)行命令能夠快速地下達(dá)到下屬機(jī)構(gòu)，進(jìn)行有效的針對(duì)性管理，從而達(dá)到提高電力安全管理執(zhí)行力的目的。
4文化因素
文化因素是強(qiáng)調(diào)部門文化的作用。優(yōu)秀的電力安全管理執(zhí)行文化能夠擴(kuò)大安全管理的執(zhí)行力作用范圍，取得比預(yù)期更好的結(jié)果。電力安全管理執(zhí)行文化會(huì)使員工自主形成安全管理意識(shí)，將電力安全管理執(zhí)行作為工作的一部分。同時(shí)優(yōu)秀的電力安全管理文化還會(huì)使員工自主地執(zhí)行安全管理工作，從精神層面提高了電力安全管理執(zhí)行力。
5監(jiān)督因素
監(jiān)督因素是電力安全管理執(zhí)行力的最后防范環(huán)節(jié)。優(yōu)秀的電力安全管理執(zhí)行力能夠在監(jiān)督環(huán)節(jié)對(duì)電力安全管理執(zhí)行進(jìn)行保障，保證電力安全管理的高效。監(jiān)督包括檢查和反饋，檢查是對(duì)電力安全管理執(zhí)行情況進(jìn)行檢查，反饋是對(duì)電力安全管理工作人員的執(zhí)行結(jié)果進(jìn)行反饋。監(jiān)督能夠強(qiáng)化電力安全管理執(zhí)行工作的開展，強(qiáng)化人員安全執(zhí)行意識(shí)。
三提高電力安全管理執(zhí)行力的措施
1強(qiáng)化人員意識(shí)
員工電力安全管理執(zhí)行的意識(shí)是實(shí)現(xiàn)電力安全的關(guān)鍵，因此在企業(yè)內(nèi)部要塑造一個(gè)良好的執(zhí)行力理念，包括對(duì)員工進(jìn)行多樣化的電力安全管理執(zhí)行培訓(xùn)，管理人員深入到電力安全管理工作基層與工作人員進(jìn)行執(zhí)行交流。定期開展電力安全管理執(zhí)行工作教育大會(huì)，對(duì)電力安全事故進(jìn)行分析探討，讓員工深刻認(rèn)識(shí)到電力安全管理工作執(zhí)行的重要性。此外還要塑造電力安全管理執(zhí)行良好的榜樣形象，使員工產(chǎn)生信服感，帶動(dòng)員工電力安全管理執(zhí)行意識(shí)心態(tài)的形成和深化，從而提高電力安全管理執(zhí)行力。同時(shí)，還可以將員工薪資與安全管理執(zhí)行情況進(jìn)行掛鉤，促進(jìn)人員電力安全管理執(zhí)行意識(shí)的提高。
2提高人員操作水平
操作人員水平的提高對(duì)于強(qiáng)化電力安全管理執(zhí)行力有著重要作用。高水平才能確保相關(guān)電力安全管理措施能夠執(zhí)行到位。如果操作人員技術(shù)不合格，即使電力安全管理措施安排到位，但員工無法保證執(zhí)行效果，也就無法保障電力安全管理的執(zhí)行力。企業(yè)要采用獲得相關(guān)技術(shù)資格的員工，還要對(duì)員工能力進(jìn)行深化培養(yǎng)，使員工技術(shù)能力能夠與時(shí)代接軌，避免新設(shè)備、新技術(shù)引入時(shí)技術(shù)人員上出現(xiàn)空缺。
3強(qiáng)化電力安全管理執(zhí)行制度
制定好的制度才能保障電力安全管理措施有效執(zhí)行。首先，要制定明確合理的制度條款，使每個(gè)員工能夠明確自己的安全管理執(zhí)行定位，更好地做好本職工作。如果員工職位出現(xiàn)交集，不僅浪費(fèi)資源還會(huì)引發(fā)安全管理執(zhí)行中的矛盾，造成執(zhí)行力的下降。其次，制度的規(guī)定要切實(shí)可行，不能只是夸夸其談。制度要根據(jù)企業(yè)電力安全管理執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行合理設(shè)定。
4塑造電力安全管理
執(zhí)行文化除了制度規(guī)定外，還要配合電力安全管理執(zhí)行文化的塑造。塑造良好的電力安全管理執(zhí)行文化有利于員工安全管理執(zhí)行意識(shí)的形成，同時(shí)也在員工原有的安全管理執(zhí)行意識(shí)中進(jìn)行深化。當(dāng)員工具備了深刻的安全管理文化意識(shí)后，對(duì)于現(xiàn)實(shí)生活中的電力安全管理執(zhí)行問題，能夠做到根據(jù)實(shí)際情況靈活執(zhí)行，提高執(zhí)行效果。
5加強(qiáng)電力安全管理
執(zhí)行監(jiān)督工作電力安全管理執(zhí)行監(jiān)督工作是電力安全管理的最后一道防線，因此監(jiān)督工作在電力安全管理執(zhí)行過程中具有重要作用。電力安全管理執(zhí)行監(jiān)督工作的開展，一方面要對(duì)執(zhí)行的安全管理工作進(jìn)行檢查，檢查各項(xiàng)電力安全工作是否到位，是否滿足行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)要求，是否存在重大失誤等；另一方面還要對(duì)電力安全管理執(zhí)行情況進(jìn)行監(jiān)督，包括是否執(zhí)行了電力安全管理工作，執(zhí)行過程是否態(tài)度端正，執(zhí)行過程是否存在重大遺漏。對(duì)于未按照規(guī)定進(jìn)行安全管理執(zhí)行的員工，要詢問具體情況。此外還可以結(jié)合相關(guān)軟件的應(yīng)用來完善監(jiān)督工作，提高企業(yè)執(zhí)行力，例如電力系統(tǒng)安全性評(píng)價(jià)軟件的應(yīng)用。
協(xié)議管轄，亦稱合意管轄，是指在法律允許的范圍內(nèi)，雙方當(dāng)事人通過協(xié)議將他們之間業(yè)已發(fā)生或可能會(huì)發(fā)生的涉外民商事爭議，交付某國法院審理的管轄權(quán)制度。協(xié)議管轄是意思自治原則在國際民事訴訟領(lǐng)域的延伸和體現(xiàn)，已為當(dāng)今世界各國所普遍接受和采用。
一、協(xié)議管轄制度在國際上的確立和發(fā)展
（一）協(xié)議管轄制度在國際上的確立
協(xié)議管轄制度雖然最早可追溯至羅馬法匯纂中的規(guī)定，但在相當(dāng)長的歷史時(shí)期內(nèi)并未得到各國的廣泛認(rèn)同和重視。不過，自20世紀(jì)中葉起，國際社會(huì)對(duì)協(xié)議管轄的態(tài)度開始發(fā)生變化，過去那種不承認(rèn)協(xié)議管轄的觀點(diǎn)遭到越來越多的質(zhì)疑。批評(píng)者指出，管轄協(xié)議剝奪法院管轄權(quán)的觀點(diǎn)充其量僅是一種逐步退化了的法律擬制，反映出對(duì)其他法院的公平性采取的偏狹態(tài)度。以其他連結(jié)因素作為法院行使管轄權(quán)的依據(jù)往往帶有一定的偶然性、不確定性、不便利性，法院也常援引不方便原則拒絕審理其原本享有管轄權(quán)的案件，而法律也明文規(guī)定調(diào)解、和解、仲裁優(yōu)先于法院的審理，這就意味著問題的關(guān)鍵不在于法院是否被剝奪了管轄權(quán)，而在于法院是否應(yīng)在特定的案件中對(duì)其自身的管轄權(quán)有所克制。況且，當(dāng)事人簽訂協(xié)議時(shí)通常已經(jīng)慎重考慮了訴訟便利的問題，即使有不便利的存在也是當(dāng)事人事先可以預(yù)見到的，實(shí)難以不便利為由否定管轄協(xié)議的可執(zhí)行性。
協(xié)議管轄制度逐漸為各國所接受并最終在國際上得以確立，其實(shí)就是其自身優(yōu)越性在國際社會(huì)逐步得到廣泛認(rèn)同的集中體現(xiàn)，是一種歷史發(fā)展的必然結(jié)果。總的來看，該制度主要具有以下一些優(yōu)點(diǎn)：首先，該制度賦予了當(dāng)事人選擇法院的自，不僅有助于避免或減少因有關(guān)國家關(guān)于國際民事管轄權(quán)的規(guī)定過于刻板、僵硬而可能造成的不公平、不合理管轄的現(xiàn)象，而且借當(dāng)事人之手使各國間的國際民事管轄權(quán)沖突輕松而巧妙地得到了解決。其次，在各國法院平行管轄的情況下，原告單方面擁有太多選擇法院的機(jī)會(huì)，他可以選擇到那個(gè)為其所信任且對(duì)其最為有利的法院去，而被告則只能屈就原告的選擇，或者另擇法院。前者導(dǎo)致當(dāng)事人之間訴訟機(jī)會(huì)的不均等，后者則導(dǎo)致一事兩訴，兩者均不利于國際民事訴訟順利、有效地實(shí)施。而承認(rèn)協(xié)議管轄，則能實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之間程序和實(shí)體的平衡，并能有效防止和減少一事兩訴現(xiàn)象的產(chǎn)生。最后，承認(rèn)協(xié)議管轄，允許當(dāng)事人協(xié)議選擇法院，當(dāng)事人雙方即可在簽訂協(xié)議時(shí)對(duì)法院辦案的公正性、訴訟所用語言及交通方面的便利程度、雙方對(duì)訴訟所采程序的熟悉程度、判決的可執(zhí)行程度及費(fèi)用的可接受程度等因素進(jìn)行全面的考慮和權(quán)衡，大大增強(qiáng)了國際民事訴訟的確定性和可預(yù)見性，有利于維護(hù)交易安全及交易雙方的合法權(quán)益。
（二）協(xié)議管轄制度的發(fā)展
隨著時(shí)代的進(jìn)步，各國間民商事交往與合作的日益密切以及科技的迅猛發(fā)展和商業(yè)實(shí)踐的深刻變化，協(xié)議管轄原則在晚近也呈現(xiàn)出一些新的發(fā)展趨勢(shì)，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
1.管轄協(xié)議的形式要件日益放寬。根據(jù)管轄協(xié)議訂立的方式，可將管轄協(xié)議分為明示的管轄協(xié)議和默示的管轄協(xié)議。對(duì)于明示的管轄協(xié)議，大多數(shù)法律都要求以書面形式達(dá)成。這無疑有利于防止和減少管轄權(quán)爭議的產(chǎn)生，即使產(chǎn)生爭議，也容易舉證并及時(shí)解決。但是，過于強(qiáng)調(diào)書面形式，很多時(shí)候并不利于國際民商事爭議的妥善解決，無益于保護(hù)當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益。因此，許多國家都主張對(duì)管轄協(xié)議的書面形式作擴(kuò)大和靈活的解釋。例如，1988年《瑞士聯(lián)邦國際私法》第5條第1款即規(guī)定，管轄協(xié)議可通過書寫、電報(bào)、電傳、傳真或其他可構(gòu)成書面證明的通訊方式達(dá)成。2005年海牙《協(xié)議選擇法院公約》第3條第3項(xiàng)也規(guī)定，選擇法院協(xié)議可通過書面方式或其他任何能夠提供可獲取的供后來援用的信息的傳達(dá)方式締結(jié)或證明。
2.協(xié)議管轄的適用范圍日益拓展。各國均允許在涉外合同案件中適用協(xié)議管轄，但對(duì)于在合同以外的其他涉外民商事案件中是否允許當(dāng)事人協(xié)議選擇法院，則存在分歧。晚近的發(fā)展趨勢(shì)是，越來越多的國家開始打破陳規(guī)，逐漸將協(xié)議管轄原則廣泛適用于身份、婚姻家庭、繼承等原先被視為的領(lǐng)域。
3.協(xié)議法院與案件之間的聯(lián)系日遭淡化。對(duì)于當(dāng)事人協(xié)議選擇的法院是否必須與案件之間有一定的聯(lián)系，存在兩種對(duì)立的觀點(diǎn)。英、美等國家認(rèn)為，當(dāng)事人選擇的法院與案件沒有聯(lián)系并不影響管轄協(xié)議的效力，不會(huì)對(duì)當(dāng)事人將爭議提交給與當(dāng)事人及其爭議均無聯(lián)系但有著處理某類案件豐富經(jīng)驗(yàn)的法院審理構(gòu)成妨礙。另一種相反的觀點(diǎn)則是要求當(dāng)事人選擇的法院必須是與爭議和案件有著直接聯(lián)系或?qū)嵸|(zhì)性聯(lián)系的地點(diǎn)的法院。如2005年海牙《協(xié)議選擇法院公約》第15條規(guī)定：“一國可以聲明其法院拒絕審理排他選擇法院協(xié)議所適用的爭議，如果除被選擇法院的地點(diǎn)外該國和當(dāng)事人或爭議間無聯(lián)系。”
主張漠視聯(lián)系因素的國家主要是出于能給當(dāng)事人提供和創(chuàng)造更多便利和自由的考慮，因?yàn)槿绻试S當(dāng)事人任意選擇與案件毫無聯(lián)系的法院，便更能保證所選法院的中立性、公正性和便利性。強(qiáng)調(diào)聯(lián)系因素的國家則出于各種擔(dān)心而顯得比較謹(jǐn)慎和保守。他們認(rèn)為，如果允許當(dāng)事人選擇與案件毫無聯(lián)系的法院進(jìn)行審理，將會(huì)給案件的審理（如取證、適用法律等）帶來諸多不便，結(jié)果反而不利于其真正保護(hù)當(dāng)事人的利益。通過比較和分析，前一種主張似乎更為合理，也更符合協(xié)議管轄原則的本意，而后一種主張則在很大程度上難以成立或經(jīng)不起推敲。首先，認(rèn)為不強(qiáng)調(diào)聯(lián)系因素便不能照顧到司法便利性的觀點(diǎn)就有些牽強(qiáng)，這種擔(dān)心也顯得多余，因?yàn)椴粚?dāng)事人的目光嚴(yán)格限定在與案件有聯(lián)系的法院上，會(huì)使當(dāng)事人獲得更多的自由，當(dāng)事人因而可在更廣泛的范圍內(nèi)結(jié)合法院的中立性、公正性以及訴訟的專業(yè)性、便利性和判決的可執(zhí)行性等各種因素進(jìn)行全面和充分的考慮，然后作出最明智、最適當(dāng)?shù)倪x擇。其次，幾乎各國國內(nèi)法和國際條約都對(duì)當(dāng)事人選擇法院施加了一項(xiàng)不得違反專屬管轄的限制，有了這種專屬管轄優(yōu)先于協(xié)議管轄的限制，就不必?fù)?dān)心當(dāng)事人會(huì)利用選擇與案件毫無聯(lián)系的法院的機(jī)會(huì)損害一國的司法和公共秩序了。最后，淡化所選法院與案件之間的聯(lián)系，使當(dāng)事人選擇法院的范圍大大拓展，無疑可為當(dāng)事人更順利地達(dá)成合意提供便利和支持，因?yàn)閷?duì)于兩個(gè)不同國籍的當(dāng)事人而言，雙方往往都不愿意選擇對(duì)方所屬國的法院管轄。而如果允許他們?nèi)ミx擇雙方所屬國以外的卻與案件無任何聯(lián)系的處于中立地位的第三國法院管轄，則雙方會(huì)更容易達(dá)成這種合意，因?yàn)檎l都不必?fù)?dān)心會(huì)出現(xiàn)由對(duì)方所屬國法院管轄時(shí)可能出現(xiàn)的使對(duì)方受益，而使自己處于不利地位的情況。
正是基于上述原因，晚近頒布的國際私法大都沒有要求當(dāng)事人必須選擇與案件有聯(lián)系的法院。1988年《瑞士聯(lián)邦國際私法》第5條、1995年《意大利國際私法制度改革法案》第4條以及1998年《突尼斯國際私法》第4條，均無不體現(xiàn)了這種新的立法趨勢(shì)。
二、協(xié)議管轄制度運(yùn)用的合理限制
采用協(xié)議管轄原則，承認(rèn)當(dāng)事人協(xié)商選擇管轄法院的權(quán)利，實(shí)際等于將各國的國際民事管轄權(quán)交由當(dāng)事人重新進(jìn)行分配。即通過當(dāng)事人的協(xié)議賦予一些法院以管轄權(quán)，同時(shí)也剝奪一些法院的管轄權(quán)。而這不僅會(huì)對(duì)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利產(chǎn)生直接的影響，對(duì)國家的司法權(quán)益和公共政策也會(huì)產(chǎn)生某些沖擊。因此，幾乎所有國家都在采用協(xié)議管轄原則，充分尊重當(dāng)事人自主選擇管轄法院權(quán)利的同時(shí)，又對(duì)協(xié)議管轄原則的運(yùn)用作出一定的限制，以維護(hù)本國的公共秩序和確保社會(huì)公平正義的實(shí)現(xiàn)。從各國的立法和實(shí)踐以及有關(guān)的國際條約來看，對(duì)協(xié)議管轄原則的限制主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
（一）協(xié)議管轄不得違反一國的公共秩序
幾乎所有國家的立法和實(shí)踐都表明，違反一國公共秩序的管轄協(xié)議是無效的、不能接受的和不可執(zhí)行的。而不得對(duì)一國法院具有專屬管轄權(quán)的爭議進(jìn)行協(xié)議管轄，也是出于維護(hù)該國公共秩序的考慮。對(duì)于屬于本國專屬管轄范圍內(nèi)的案件提交外國法院審理的管轄協(xié)議，各國均不承認(rèn)其效力，也不執(zhí)行外國法院依此協(xié)議行使管轄權(quán)所作出的判決。
（二）協(xié)議選擇的法院不得存在重大的不方便
根據(jù)不方便法院原則，如果當(dāng)事人選擇的法院存在訴訟上嚴(yán)重的不方便，可以拒絕受理當(dāng)事人的案件或中止已經(jīng)開始的訴訟，而由當(dāng)事人另向較方便的法院，因?yàn)椴环奖愕姆ㄔ簩徖戆讣?huì)造成資源的浪費(fèi)、訴訟的拖延，甚至?xí)蛉∽C困難、證據(jù)不充分而影響案件的公正判決。不方便法院的選定，本質(zhì)上也有悖于當(dāng)事人的真實(shí)意志。
（三）協(xié)議管轄不應(yīng)與弱者保護(hù)原則相抵觸
為實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)意義上的公平，各國法律都對(duì)弱者利益給予加重的保護(hù)，這一精神在協(xié)議管轄原則上亦得到了體現(xiàn)。例如，1988年《瑞士聯(lián)邦國際私法》第5條第2款規(guī)定，如果當(dāng)事人對(duì)管轄法院的選擇違反了該法關(guān)于保護(hù)弱者的規(guī)定則無效。
（四）當(dāng)事人在所選定的法院必須能獲得有效的救濟(jì)
當(dāng)事人在協(xié)議選擇的法院不能獲得有效救濟(jì)，管轄協(xié)議即為無效或無法執(zhí)行。出現(xiàn)這種情況主要是基于兩方面的原因：（1）所選擇的法院不能有效地行使管轄權(quán)。例如，根據(jù)所選擇的法院所屬國的法律，該法院不具有審理此類案件的權(quán)限；所選擇法院不具有對(duì)訴訟標(biāo)的的管轄權(quán)；所選擇法院由于戰(zhàn)爭、不能向被告有效送達(dá)等原因而無法有效行使管轄權(quán)。（2）所選擇法院不能給予公平的救濟(jì)。例如，在美國，當(dāng)事人所選擇的法院常常會(huì)因?yàn)閹в衅缫曅曰虼嬖谪澪鄹F(xiàn)象，或沒有管轄權(quán)，或?qū)μ囟ㄔV訟請(qǐng)求所適用的時(shí)效期間較短而導(dǎo)致訴訟請(qǐng)求時(shí)效已經(jīng)屆滿等情形，無法為當(dāng)事人提供有效的救濟(jì)，從而導(dǎo)致管轄協(xié)議無效。
此外，未訂有明示的管轄協(xié)議的當(dāng)事人之間，如果爭議發(fā)生后一方當(dāng)事人向一國法院提訟，另一方當(dāng)事人出庭抗辯該法院的管轄權(quán)而非應(yīng)訴答辯，不能被推定為在當(dāng)事人之間達(dá)成了一項(xiàng)默示的管轄協(xié)議，因?yàn)楸桓娴某鐾ゲ⒉粯?gòu)成對(duì)該法院管轄權(quán)的服從。
三、我國協(xié)議管轄制度的不足與完善
協(xié)議管轄制度在我國亦得到接受和采納。我國1991年《民事訴訟法》第244條和第245條對(duì)明示和默示的協(xié)議管轄均作出了規(guī)定，即涉外合同或涉外財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人，可以書面協(xié)議選擇與爭議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的法院管轄；選擇我國法院管轄的，不得違反我國法律關(guān)于級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定；原告向我國法院，被告未對(duì)我國法院的管轄提出異議，且應(yīng)訴答辯的，視為承認(rèn)我國法院為有管轄權(quán)的法院。
對(duì)比國際上有關(guān)協(xié)議管轄制度的一般立法與實(shí)踐，特別是協(xié)議管轄制度在晚近新的發(fā)展趨勢(shì)，我國的協(xié)議管轄制度顯然還存在較多不足，有待進(jìn)一步的完善和深化：
（一）在適用范圍上可作進(jìn)一步的拓展
對(duì)于協(xié)議管轄的適用范圍，我國將其限定在涉外合同或者涉外財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，但是對(duì)于涉外合同糾紛應(yīng)如何界定并不明確。例如，婚姻關(guān)系是否為一種特殊的合同關(guān)系；如認(rèn)定其屬于一種合同關(guān)系，那么對(duì)于離婚訴訟是否允許當(dāng)事人協(xié)議管轄。從大多數(shù)國家的立法和實(shí)踐來看，婚姻的實(shí)質(zhì)就是一紙契約。因此，關(guān)于當(dāng)事人離婚的訴訟完全可以被視為一種合同糾紛，可以由當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院。而且，由于目前我國法律中存在允許“一事兩訴”的制度弊端，在離婚訴訟中引入?yún)f(xié)議管轄制度，還可以有效地防止和減少“一事兩訴”現(xiàn)象的產(chǎn)生。
（二）對(duì)管轄協(xié)議的形式可作進(jìn)一步的簡化和放寬
對(duì)于管轄協(xié)議的形式，我國仍采取了嚴(yán)格的書面要求。這不僅與當(dāng)今的國際普遍實(shí)踐不一致，與我國1999年《合同法》中新的立法趨勢(shì)也是相悖的。根據(jù)《合同法》第11條的規(guī)定，合同的書面形式包括合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（如電報(bào)、電傳、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！逗贤ā分詫?duì)合同形式作重大的立法改革，無疑是為了適應(yīng)科技的發(fā)展所帶來的商業(yè)實(shí)踐的深刻變化。在國際經(jīng)濟(jì)生活節(jié)奏日益加快的今天，為了實(shí)現(xiàn)交往的便利、交易的安全，也為了更好地滿足和尊重當(dāng)事人的意愿，合同形式的寬松化和簡單化便成為時(shí)展的必然選擇。因此，管轄協(xié)議作為一種特殊的合同，其形式亦應(yīng)得到一定程度的簡化和放寬，而無須固守傳統(tǒng)的書面形式。
（三）應(yīng)取消或放棄對(duì)協(xié)議法院與案件之間聯(lián)系的要求
我國要求當(dāng)事人必須協(xié)議選擇與爭議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的法院，不僅與當(dāng)今國際上主張漠視或淡化協(xié)議法院與案件之間的聯(lián)系的發(fā)展趨勢(shì)背道而馳，而且在實(shí)質(zhì)上排除了更受當(dāng)事人青睞和歡迎的卻與案件無實(shí)際聯(lián)系的中立法院或?qū)I(yè)法院參與選擇的可能，使當(dāng)事人選擇法院的范圍大大縮小，為當(dāng)事人就管轄法院的選擇達(dá)成一致設(shè)置了不必要的障礙，從而也一定程度上妨礙了協(xié)議管轄制度優(yōu)勢(shì)的充分發(fā)揮。因此，要進(jìn)一步完善我國的協(xié)議管轄制度，須取消協(xié)議法院與案件之間聯(lián)系上的要求。
（四）應(yīng)對(duì)協(xié)議管轄制度的限制運(yùn)用作出更為全面、合理的規(guī)定
(一)協(xié)議管轄制度在國際上的確立
協(xié)議管轄制度雖然最早可追溯至羅馬法匯纂中的規(guī)定,但在相當(dāng)長的歷史時(shí)期內(nèi)并未得到各國的廣泛認(rèn)同和重視。不過,自20世紀(jì)中葉起,國際社會(huì)對(duì)協(xié)議管轄的態(tài)度開始發(fā)生變化,過去那種不承認(rèn)協(xié)議管轄的觀點(diǎn)遭到越來越多的質(zhì)疑。批評(píng)者指出,管轄協(xié)議剝奪法院管轄權(quán)的觀點(diǎn)充其量僅是一種逐步退化了的法律擬制,反映出對(duì)其他法院的公平性采取的偏狹態(tài)度。以其他連結(jié)因素作為法院行使管轄權(quán)的依據(jù)往往帶有一定的偶然性、不確定性、不便利性,法院也常援引不方便原則拒絕審理其原本享有管轄權(quán)的案件,而法律也明文規(guī)定調(diào)解、和解、仲裁優(yōu)先于法院的審理,這就意味著問題的關(guān)鍵不在于法院是否被剝奪了管轄權(quán),而在于法院是否應(yīng)在特定的案件中對(duì)其自身的管轄權(quán)有所克制。況且,當(dāng)事人簽訂協(xié)議時(shí)通常已經(jīng)慎重考慮了訴訟便利的問題,即使有不便利的存在也是當(dāng)事人事先可以預(yù)見到的,實(shí)難以不便利為由否定管轄協(xié)議的可執(zhí)行性。
協(xié)議管轄制度逐漸為各國所接受并最終在國際上得以確立,其實(shí)就是其自身優(yōu)越性在國際社會(huì)逐步得到廣泛認(rèn)同的集中體現(xiàn),是一種歷史發(fā)展的必然結(jié)果?？偟膩砜?該制度主要具有以下一些優(yōu)點(diǎn):首先,該制度賦予了當(dāng)事人選擇法院的自主權(quán),不僅有助于避免或減少因有關(guān)國家關(guān)于國際民事管轄權(quán)的規(guī)定過于刻板、僵硬而可能造成的不公平、不合理管轄的現(xiàn)象,而且借當(dāng)事人之手使各國間的國際民事管轄權(quán)沖突輕松而巧妙地得到了解決。其次,在各國法院平行管轄的情況下,原告單方面擁有太多選擇法院的機(jī)會(huì),他可以選擇到那個(gè)為其所信任且對(duì)其最為有利的法院去起訴,而被告則只能屈就原告的選擇,或者另擇法院起訴。前者導(dǎo)致當(dāng)事人之間訴訟機(jī)會(huì)的不均等,后者則導(dǎo)致一事兩訴,兩者均不利于國際民事訴訟順利、有效地實(shí)施。而承認(rèn)協(xié)議管轄,則能實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之間程序和實(shí)體的平衡,并能有效防止和減少一事兩訴現(xiàn)象的產(chǎn)生。最后,承認(rèn)協(xié)議管轄,允許當(dāng)事人協(xié)議選擇法院,當(dāng)事人雙方即可在簽訂協(xié)議時(shí)對(duì)法院辦案的公正性、訴訟所用語言及交通方面的便利程度、雙方對(duì)訴訟所采程序的熟悉程度、判決的可執(zhí)行程度及費(fèi)用的可接受程度等因素進(jìn)行全面的考慮和權(quán)衡,大大增強(qiáng)了國際民事訴訟的確定性和可預(yù)見性,有利于維護(hù)交易安全及交易雙方的合法權(quán)益。
(二)協(xié)議管轄制度的發(fā)展
隨著時(shí)代的進(jìn)步,各國間民商事交往與合作的日益密切以及科技的迅猛發(fā)展和商業(yè)實(shí)踐的深刻變化,協(xié)議管轄原則在晚近也呈現(xiàn)出一些新的發(fā)展趨勢(shì),主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:
1.管轄協(xié)議的形式要件日益放寬。根據(jù)管轄協(xié)議訂立的方式,可將管轄協(xié)議分為明示的管轄協(xié)議和默示的管轄協(xié)議。對(duì)于明示的管轄協(xié)議,大多數(shù)法律都要求以書面形式達(dá)成。這無疑有利于防止和減少管轄權(quán)爭議的產(chǎn)生,即使產(chǎn)生爭議,也容易舉證并及時(shí)解決。但是,過于強(qiáng)調(diào)書面形式,很多時(shí)候并不利于國際民商事爭議的妥善解決,無益于保護(hù)當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益。因此,許多國家都主張對(duì)管轄協(xié)議的書面形式作擴(kuò)大和靈活的解釋。例如,1988年《瑞士聯(lián)邦國際私法》第5條第1款即規(guī)定,管轄協(xié)議可通過書寫、電報(bào)、電傳、傳真或其他可構(gòu)成書面證明的通訊方式達(dá)成。2005年海牙《協(xié)議選擇法院公約》第3條第3項(xiàng)也規(guī)定,選擇法院協(xié)議可通過書面方式或其他任何能夠提供可獲取的供后來援用的信息的傳達(dá)方式締結(jié)或證明。
2.協(xié)議管轄的適用范圍日益拓展。各國均允許在涉外合同案件中適用協(xié)議管轄,但對(duì)于在合同以外的其他涉外民商事案件中是否允許當(dāng)事人協(xié)議選擇法院,則存在分歧。晚近的發(fā)展趨勢(shì)是,越來越多的國家開始打破陳規(guī),逐漸將協(xié)議管轄原則廣泛適用于身份、婚姻家庭、繼承等原先被視為禁區(qū)的領(lǐng)域。
大不列顛及北愛爾蘭聯(lián)合王國簡稱聯(lián)合王國，一般稱為英國，在行政區(qū)劃上它分為英格蘭、威爾士、蘇格蘭和北愛爾蘭四部分。英國沒有單一的法律制度，而是一個(gè)政治聯(lián)盟之內(nèi)幾個(gè)法律制度并存：英格蘭和威爾士實(shí)行普通法制度①，蘇格蘭實(shí)行大陸法制度，北愛爾蘭實(shí)行與英格蘭相似的法律制度。英國是普通法系民事訴訟和國際私法制度的源頭，在開拓殖民地時(shí)英國便將普通法和衡平法帶到了世界各地。普通法系數(shù)十個(gè)國家的民商事管轄權(quán)制度雖各有特色，但其法律原理、制度精神乃至具體的程序都深深地打上了“日不落帝國”的烙印。英國民商事管轄權(quán)制度對(duì)于整個(gè)普通法系民商事管轄權(quán)機(jī)制的建構(gòu)和走向有著十分重要的影響，在世界訴訟法發(fā)展史上的地位也不容忽視。20世紀(jì)90年代以來，英國民事訴訟改革取得了重大成果，1999年4月26日，英國《1998年民事訴訟規(guī)則》②生效，它基本上結(jié)束了高等法院和郡法院適用不同訴訟程序規(guī)則的歷史。隨著時(shí)代的發(fā)展和受歐盟統(tǒng)一國際私法立法的影響，英國的國際私法理論與實(shí)踐也有了新的發(fā)展。研究英國民商事管轄權(quán)制度，不僅可以了解英國民商事管轄權(quán)制度的運(yùn)行和汲取英國民商事管轄權(quán)制度的優(yōu)勢(shì)和改革成果，以完善我國的相關(guān)制度，其意義更在于從本源上把握普通法民商事管轄權(quán)制度的機(jī)理和演變。
“英國民商事管轄權(quán)”這個(gè)標(biāo)題使人聯(lián)想到在英國有一個(gè)統(tǒng)一的民商事管轄權(quán)法律制度，由于上述原因，英國沒有單一的民商事管轄權(quán)法律制度。本文討論的主要限于英格蘭和威爾士的民商事管轄權(quán)制度。在本文中，除有特別說明以外，提及的英格蘭包括威爾士。
一、英國民商事管轄權(quán)制度的主要特色
（一）英國是個(gè)多法域國家，各法域有獨(dú)立的管轄權(quán)規(guī)則
前面已經(jīng)闡述，英國沒有單一的法律制度，而是由三種不同的法律制度組成或者說存在三個(gè)法域。這些制度反映了各自的歷史，并在法律、組織和慣例方面有相當(dāng)大的差異，對(duì)于蘇格蘭而言更是如此。這些不同的法律傳統(tǒng)在同一個(gè)政治聯(lián)盟之內(nèi)共存，不斷地激起有關(guān)管轄權(quán)的爭論和革新。同時(shí)，由于三個(gè)法域的法律制度差距很大，不同法域之間的管轄權(quán)的沖突明顯，協(xié)調(diào)難度大。
歐盟理事會(huì)2001年第44號(hào)《關(guān)于民商事管轄權(quán)和判決承認(rèn)與執(zhí)行的規(guī)則》（以下簡稱2001年第44號(hào)規(guī)則）有時(shí)把管轄權(quán)分配給英國的法院，在其他一些場合則把管轄權(quán)分配給英國某一具體法院。如果規(guī)則把管轄權(quán)分配給英國某一具體法院——例如，住所在不同成員國的當(dāng)事人書面選擇由倫敦高等法院管轄他們之間的案件，或者被告在該法院出庭應(yīng)訴，或者特別管轄權(quán)被賦予事件已經(jīng)發(fā)生或者應(yīng)當(dāng)發(fā)生的地方的法院——?jiǎng)t該確定的法院將擁有國際管轄權(quán)；并且不需要通過英國法律來確定哪一法院擁有國內(nèi)管轄權(quán)。但是，在其他的案件中，2001年第44號(hào)規(guī)則只把管轄權(quán)分配給某一成員國的法院，例如分配給英國的法院。一旦英國被確定為擁有國際管轄權(quán)的成員國，2001年第44號(hào)規(guī)則的任務(wù)或者國際管轄權(quán)的分配便已完成。在此類案件中，國內(nèi)管轄權(quán)的分配由英國國內(nèi)法決定。
在英國，規(guī)定國際案件管轄權(quán)的國內(nèi)分配的規(guī)則是經(jīng)《2001年民事管轄權(quán)和判決令》③附件2第4款修正的《1982年民事管轄權(quán)和判決法》附件4?！?982年民事管轄權(quán)和判決法》原來的版本規(guī)定了英國的國內(nèi)管轄權(quán)，它反映了1968年《關(guān)于民商事管轄權(quán)及判決執(zhí)行的公約）（《布魯塞爾公約》）的規(guī)定；上述規(guī)定后來同樣被用于確定1988年《關(guān)于民商事管轄權(quán)及判決執(zhí)行的公約》（《洛迦諾公約》）分配給英國法院的國際管轄權(quán)。但是，不管英國法院的國際管轄權(quán)是源于2001年第44號(hào)規(guī)則、《布魯塞爾公約》還是《洛迦諾公約》，或者根本不存在國際管轄權(quán)問題，而僅僅是關(guān)于英格蘭、蘇格蘭和北愛爾蘭之間的國內(nèi)管轄權(quán)問題，通過《2001年民事管轄權(quán)和判決令》插入的、以《1982年民事管轄權(quán)和判決法》新附件4的形式出現(xiàn)的規(guī)定都可適用。
（二）英格蘭存在兩套獨(dú)立且差別頗大的民商事管轄權(quán)制度
由于英國是歐共體以及現(xiàn)在的歐洲聯(lián)盟的成員國，而歐共體以及歐洲聯(lián)盟存在自己獨(dú)立的一套管轄權(quán)規(guī)則，故英格蘭存在兩套獨(dú)立的民商事管轄權(quán)制度，即《布魯塞爾公約》、《洛迦諾公約》和歐盟理事會(huì)2001年第44號(hào)規(guī)則、歐盟理事會(huì)2003年第2201號(hào)《關(guān)于婚姻案件和親子責(zé)任案件管轄權(quán)及判決承認(rèn)與執(zhí)行的規(guī)則》、歐盟理事會(huì)2000年第1346號(hào)《關(guān)于破產(chǎn)程序的規(guī)則》確立的管轄權(quán)制度，以及英格蘭普通法確立的管轄權(quán)制度。
歐洲聯(lián)盟的管轄權(quán)規(guī)則主要反映了大陸法系國家的管轄權(quán)制度，而英格蘭本身的管轄權(quán)規(guī)則反映了普通法系國家的管轄權(quán)制度④，兩者無論是在確立管轄權(quán)的基本理念、原則，還是在具體制度上均存在頗大的差異，但這兩套制度也存在相互吸收和融合的現(xiàn)象。
（三）除成文法外，英格蘭還存在有關(guān)確定民商事管轄權(quán)的大量判例
在未制定成文法的領(lǐng)域，法院管轄權(quán)的確立完全由判例法支配；即使是已經(jīng)制定了成文法的領(lǐng)域，判例法仍然對(duì)成文法起著補(bǔ)充和解釋作用。成文法，加上判例法的補(bǔ)充，使得英格蘭的民商事管轄權(quán)制度頗為完善和復(fù)雜。
（四）英格蘭普通法民商事管轄權(quán)的過分性
在長期的實(shí)踐中，英格蘭逐漸形成了本國傳統(tǒng)的管轄權(quán)規(guī)則，或者稱為普通法管轄權(quán)規(guī)則。英格蘭普通法管轄權(quán)規(guī)則可簡要地概括為：英格蘭法院的管轄權(quán)取決于傳票的送達(dá)，而傳票的送達(dá)可基于被告在管轄區(qū)內(nèi)的出現(xiàn)。如果被告身處管轄區(qū)之外，則進(jìn)行送達(dá)前要取得法院的許可。
對(duì)于管轄區(qū)內(nèi)的送達(dá)，只要作為被告的個(gè)人在英格蘭出現(xiàn)，不論其出現(xiàn)的時(shí)間如何短暫，而且不管其國籍、住所或慣常居所（只要該住所或慣常居所不在其他歐盟成員國境內(nèi)），也不管訴因的性質(zhì)如何，只要對(duì)其進(jìn)行了傳票送達(dá)，英格蘭法院就擁有對(duì)被告的管轄權(quán)。
如果不能在管轄區(qū)內(nèi)對(duì)被告進(jìn)行送達(dá)，則有必要進(jìn)行域外送達(dá)。原告可請(qǐng)求法院授予向域外送達(dá)訴狀格式的許可。許可申請(qǐng)根據(jù)《1998年民事訴訟規(guī)則》第6章第3節(jié)提出。原告可在不通知被告的情況下提出申請(qǐng)。法院可以授予也可以不授予許可，但通常法院將授予許可，此時(shí)送達(dá)將被實(shí)施?！?998年民事訴訟規(guī)則》第6章第20條的規(guī)定具有過分性，被認(rèn)為授予了英格蘭法院足夠廣泛的域外管轄權(quán)。⑤
一、國際商事仲裁管轄權(quán)的概念和意義
（一）國際商事仲裁管轄權(quán)的概念
國際商事仲裁庭、仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁員對(duì)國際商事爭議有特定的權(quán)力，對(duì)國際商事爭議做出審理、裁決，叫國際商事仲裁管轄權(quán)。仲裁員對(duì)案件進(jìn)行裁決、審理，審理的案件包括臨時(shí)仲裁和機(jī)構(gòu)仲裁，我們也可以這樣說，仲裁管轄權(quán)歸就是仲裁員的管轄權(quán)。而對(duì)于機(jī)構(gòu)仲裁，仲裁管轄權(quán)被叫作仲裁機(jī)構(gòu)管轄權(quán)，又可被稱為仲裁庭管轄權(quán)，因?yàn)檎麄€(gè)案件是以仲裁庭名義進(jìn)行審理的，仲裁庭做出的裁決書發(fā)送時(shí)都是以仲裁機(jī)構(gòu)的名義。在解決爭議糾紛時(shí)，管轄權(quán)就是首要的依據(jù)，國際商事仲裁進(jìn)行的先決條件就是仲裁管轄權(quán)的存在，所以，在國際商事中仲裁管轄權(quán)存在有重大意義，具有一定的法律效力。
（二）國際商事仲裁管轄權(quán)的意義
國際商事仲裁管轄權(quán)的重要意義有：
1.有效的仲裁管轄權(quán)排除法院對(duì)特定案件的管轄權(quán)，法院不得對(duì)有仲裁協(xié)議的爭議案件進(jìn)行審理。大多數(shù)國家都在相應(yīng)法律中對(duì)此作了明文規(guī)定，1985年《示范法》第5條也規(guī)定：“由本法管轄的事情，任何法院均不得干預(yù)，除非本法有此規(guī)定”。當(dāng)仲裁庭對(duì)仲裁做出裁決后，如果一方當(dāng)事人不同意決定，可以向法院提出申請(qǐng)，同時(shí)，另一方當(dāng)事人也可以針對(duì)此決定向法院提出異議。
2.有效的仲裁管轄權(quán)決定仲裁結(jié)果的可執(zhí)行性。仲裁管轄權(quán)的有效性對(duì)仲裁結(jié)果非常重要，如果仲裁管轄權(quán)無效，當(dāng)事人就可以否定仲裁結(jié)果，向相關(guān)部門申請(qǐng)撤銷仲裁結(jié)果。所以，仲裁管轄權(quán)的有效性作用就是否定當(dāng)事人對(duì)仲裁結(jié)果的質(zhì)疑，從而對(duì)仲裁結(jié)果進(jìn)行肯定。
3.有效的仲裁管轄權(quán)是仲裁程序順利進(jìn)行的基礎(chǔ)。仲裁庭在審理案件之前，必須通過有效的管轄權(quán)組成仲裁庭，這樣審理的案件才算有效。如果當(dāng)事人在程序進(jìn)行過程中對(duì)管轄權(quán)產(chǎn)生異議，當(dāng)事人可以向相關(guān)部門提出異議。等待相關(guān)部門的最后決定，一旦仲裁機(jī)構(gòu)肯定了當(dāng)事人提出的異議，那么仲裁庭對(duì)于本次異議所做的準(zhǔn)備工作相當(dāng)于白做。
二、我國國際商事仲裁管轄權(quán)制度存在的問題
我國的國際商事仲裁管轄權(quán)制度還存在一些不足的地方，主要表現(xiàn)在：
（一）缺失臨時(shí)仲裁制度
仲裁包括臨時(shí)仲裁和機(jī)構(gòu)仲裁。機(jī)構(gòu)仲裁一般指按照仲裁機(jī)構(gòu)原本就有的仲裁規(guī)則、仲裁審理過程，是原本就存在的常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)。而臨時(shí)仲裁是由當(dāng)事人協(xié)商確定，相對(duì)機(jī)構(gòu)仲裁而言，是指事先不存在的一系列仲裁程序，臨時(shí)產(chǎn)生的，當(dāng)異議解決后，相應(yīng)的仲裁組織將隨之消失。所以，臨時(shí)仲裁在國際商事仲裁中，有其快捷、方便的特點(diǎn)，同時(shí)又可以為當(dāng)事人省去部分費(fèi)用。在國際商事仲裁中，臨時(shí)仲裁有其存在的必要價(jià)值，很多國家都存在這種仲裁。
而在我國，正是缺失臨時(shí)仲裁。根據(jù)《仲裁法》相關(guān)規(guī)定，在我國仲裁協(xié)議只有仲裁選定的仲裁委員才能做出決定，導(dǎo)致在不同區(qū)域同類事件中我國與外國當(dāng)事人不對(duì)等。
（二）可仲裁事項(xiàng)不明確，范圍窄
各個(gè)國家仲裁法的規(guī)定不盡相同，在我國對(duì)異議可仲裁的主要在《仲裁法》的2、3條里面，即凡是“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛”，都可以進(jìn)行仲裁解決；同時(shí)所屬下列的不能仲裁：“（1）撫養(yǎng)、收養(yǎng)、婚姻等糾紛；（2）根據(jù)法律異議由行政機(jī)關(guān)處理的?！倍凇吨俨梅ā返?5條中又有規(guī)定：“涉外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易、運(yùn)輸和海事中發(fā)生的糾紛的仲裁，適用本章的規(guī)定。本章沒有規(guī)定的，適用本法其他有關(guān)規(guī)定。”
我國對(duì)可否仲裁的事項(xiàng)規(guī)定的比較原則，而且不寬泛。對(duì)于條款“依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭議”，它用概括的方式規(guī)定了排除可仲裁的事項(xiàng)，條款沒有舉例，立法用詞又籠統(tǒng)，在實(shí)際中導(dǎo)致異議時(shí)有發(fā)生。針對(duì)當(dāng)下的知識(shí)產(chǎn)權(quán)異議就很多，仲裁法律法規(guī)對(duì)此都沒有明確規(guī)定。通過實(shí)踐，如果不賦予類似于知識(shí)產(chǎn)權(quán)這類異議可仲裁性的，這種不公平、不合理的現(xiàn)象將會(huì)普遍存在當(dāng)事人中。中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)曾經(jīng)裁決過一個(gè)類似的商標(biāo)權(quán)的案件：案件涉及的是一家中外合資企業(yè)，甲乙雙方在簽定合時(shí)，甲方自愿出資商標(biāo)權(quán)。合作后慢慢得知，甲方出資的商標(biāo)權(quán)是以自己的名義獲得的，而非以合資企業(yè)名義獲得。三年后，這家企業(yè)解散了，原因是由于合資企業(yè)通過經(jīng)營使其商標(biāo)知名度大大提高，而后雙方因?yàn)樯虡?biāo)權(quán)發(fā)生糾紛導(dǎo)致的。我們可以看到，在這里違約方理應(yīng)是甲方，甲方在實(shí)際操作過程中未真正投入注冊(cè)商標(biāo)，我們一致認(rèn)為商標(biāo)最終會(huì)歸乙方所有，或者在企業(yè)解散后，商標(biāo)權(quán)均有使用的權(quán)力，但在實(shí)際操作中，《商標(biāo)法》不會(huì)承認(rèn)仲裁庭這一權(quán)力，所以商標(biāo)權(quán)最終歸甲方所有。這種情況就是非常不合理，但在我國卻是合法的。
（三）沒有采納自裁管轄權(quán)原則
在我國，《仲裁法》規(guī)定是由仲裁委員會(huì)或法院來決定仲裁庭的管轄權(quán)。而最高院司法解釋中又規(guī)定法院在仲裁機(jī)構(gòu)之前可以受理當(dāng)事人對(duì)國際商事的相關(guān)訴求，還可以對(duì)仲裁程序進(jìn)行中止，這種方式有背自裁管轄權(quán)的原則。從大部分國家的仲裁機(jī)構(gòu)和法律的仲裁規(guī)則看，大多把管轄權(quán)授予了仲裁庭，由仲裁庭對(duì)異議做出初步判斷，所以，從根本上說仲裁機(jī)構(gòu)沒有裁決案件和審理的職能，這種職能是有仲裁庭來完成，而這種選擇也符合自治原則。但在我國恰恰與之背道而馳，由仲裁機(jī)構(gòu)而非仲裁庭來完成仲裁異議。引起了很多異議如下：（1）仲裁機(jī)構(gòu)只承擔(dān)審理仲裁協(xié)議存在與否和依據(jù)本仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則是否順利進(jìn)行，所以不是裁決機(jī)構(gòu)，由仲裁庭經(jīng)過審理決定管轄權(quán)異議是否確定。（2）由仲裁機(jī)構(gòu)來決定管轄權(quán)的異議，不但使仲裁庭失去了公平、公正，裁決的結(jié)果仲裁庭必須向仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行匯報(bào)，仲裁機(jī)構(gòu)才是最后做出決定的機(jī)構(gòu)，這樣導(dǎo)致了仲裁庭過分依賴仲裁機(jī)構(gòu)，仲裁庭沒有獨(dú)立性和自主性。（3）由于管轄權(quán)的異議在仲裁庭與仲裁機(jī)構(gòu)往返次數(shù)非常多，導(dǎo)致人為介入的因素增多。
三、完善我國國際商事仲裁管轄權(quán)制度的建議
綜合上述我國國際商事仲裁管轄權(quán)存在的問題，建議從如下方面加強(qiáng)相關(guān)制度的建設(shè)。
（一）建議確立臨時(shí)仲裁
我國應(yīng)該確立臨時(shí)仲裁，尊重當(dāng)事人。由于缺少臨時(shí)仲裁，極易造成中外當(dāng)事人之間的不對(duì)等，只有盡快建立臨時(shí)仲裁，才能消除這種不平等現(xiàn)象，從而保護(hù)我國當(dāng)事人的合法權(quán)益。
臨時(shí)仲裁的確立，對(duì)我國仲裁機(jī)構(gòu)本身的發(fā)展和生存也是有益的。首先，它的存在可以為當(dāng)事提供更多的選擇機(jī)會(huì)，雖然我國現(xiàn)在是市場經(jīng)濟(jì)但仍受計(jì)劃經(jīng)濟(jì)影響，如果缺少臨時(shí)仲裁，仲裁機(jī)構(gòu)就沒有競爭，而當(dāng)事人在異議時(shí)的需求也得不到滿足。其次，從經(jīng)濟(jì)效益看，機(jī)構(gòu)仲裁成本高，有自己的組織機(jī)構(gòu)，支出大。這些支出往往最后都要加到當(dāng)事人身上，給當(dāng)事人帶來一定的經(jīng)濟(jì)壓力，不附合經(jīng)濟(jì)效益的規(guī)則。而臨時(shí)仲裁恰恰能省去這部分支出，解決了當(dāng)事人費(fèi)用難的問題，體現(xiàn)了仲裁的功能性。因此，建設(shè)在相關(guān)法律法規(guī)中，授予臨時(shí)仲裁空間，讓機(jī)構(gòu)仲裁和臨時(shí)仲裁并存，促進(jìn)臨時(shí)仲裁和機(jī)構(gòu)仲裁的協(xié)調(diào)發(fā)展，從而達(dá)到不斷完善我國仲裁機(jī)制的目的。
（二）建議擴(kuò)大可仲裁事項(xiàng)范圍
我國《仲裁法》第2條規(guī)定“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，可以仲裁?！睂?duì)于“合同糾紛”我們?nèi)菀撞僮?，但就其中的“其他?cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛”卻存在很多異議。例如，知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛是否包括在內(nèi)？《仲裁規(guī)則》對(duì)契約性或非契約性貿(mào)易爭議進(jìn)行了規(guī)定，所以，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛，只要當(dāng)事人之間存在仲裁協(xié)議，無論是侵權(quán)糾紛還是合同糾紛，CIETAC都可以受理，但卻在我國仲裁法規(guī)定可仲裁事項(xiàng)之外。而對(duì)于《仲裁法》第3條規(guī)定的收養(yǎng)、婚姻、扶養(yǎng)、監(jiān)護(hù)糾紛，雖然不可仲裁但也要進(jìn)行相應(yīng)改變。近幾年，我國家庭婚姻糾紛問題非常多且都具有可仲裁性，例如，包括孩子的撫養(yǎng)權(quán)、費(fèi)用等。我國《婚姻法》規(guī)定，如果夫妻雙方不能達(dá)協(xié)議的由法院進(jìn)行處理，至于其它方面，法律也沒有強(qiáng)制必須由法院出面解決，對(duì)這些異議為仲裁留下了余地。
可以看出在《仲裁法》2條、3條之間有一些空白地帶能夠進(jìn)行嘗試，對(duì)于異議的可仲裁性需要法律的明確規(guī)定，要不然將會(huì)導(dǎo)致不統(tǒng)一的情況在實(shí)踐過程中發(fā)生。為了促進(jìn)我國與國際接軌，中國對(duì)于美國等一些發(fā)達(dá)國家先進(jìn)的仲裁做法應(yīng)給予借鑒，把仲裁范圍擴(kuò)大，這樣做即尊重了當(dāng)事人，又達(dá)到仲裁目的，還能發(fā)展國際商事。
（三）建議采取自裁管轄權(quán)
我國也應(yīng)該積極采取自裁管轄權(quán)制。發(fā)達(dá)仲裁國家的仲裁實(shí)踐表明，由仲裁庭對(duì)管轄權(quán)異議問題做出裁決，仲裁庭再將結(jié)果交由法院采納自裁管轄權(quán)原則，不但有利于法院對(duì)其仲裁決定對(duì)其進(jìn)行監(jiān)督，而且有利于提高仲裁效率，所以，這種仲裁模式也非常適用于我國，應(yīng)該積極嘗試。
關(guān)鍵詞：跨國破產(chǎn)；管轄權(quán)；解決措施
一、跨國破產(chǎn)和跨國破產(chǎn)管轄權(quán)
（一）跨國破產(chǎn)的含義?？鐕飘a(chǎn)，又稱涉外破產(chǎn)、越界破產(chǎn)或國際破產(chǎn)，顧名思義就是含有涉外或者國際因素的破產(chǎn)。包含債權(quán)人位于國外、債務(wù)人位于國外或者債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)位于國外三種情形。具體而言：（1）債權(quán)人部分或者全部的位于外國。在此種情況之下，破產(chǎn)程序開始之時(shí)就涉及到處于外國的債權(quán)人的承認(rèn)與清償問題；（2）債務(wù)人位于外國。在此種情況之下，便會(huì)涉及到破產(chǎn)案件的管轄權(quán)、法律適用以及破產(chǎn)程序的域外效力等問題；（3）債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)位于外國。這時(shí)破產(chǎn)程序就會(huì)涉及到外國的財(cái)產(chǎn)是否歸于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)、選擇適用本國還是外國法律問題。
（二）跨國破產(chǎn)管轄權(quán)的重要性?？鐕飘a(chǎn)案件往往涉及到本國以外的其他國家，因而它具有國內(nèi)破產(chǎn)案件所不具有的特殊性，因而跨國破產(chǎn)的管轄權(quán)問題尤為重要。解決跨國破產(chǎn)案件的管轄權(quán)問題是適用法律、使一國法院的判決具有域外效力，得到其他國家的承認(rèn)與執(zhí)行的首要條件。
二、跨國破產(chǎn)的管轄權(quán)
由于跨國破產(chǎn)牽扯到除本國以外的其他國家，因此就決定了其特殊性及復(fù)雜性。首先一點(diǎn)就是涉及到外國法院的管轄權(quán)問題，即法院選擇的問題。這在很大程度上決定著案件的結(jié)果如何。英國莫里斯這樣描述管轄權(quán)的地位：“在英國法律沖突中，管轄權(quán)問題處于一個(gè)特殊的地位，經(jīng)常發(fā)生這樣的情況，如果管轄權(quán)（無論是英國法院還是外國法院）得到滿意解決，法律選擇就不成什么問題了?！?/p>
（一）跨國破產(chǎn)的管轄范圍?？鐕飘a(chǎn)的管轄范圍理論上包括商人破產(chǎn)主義和一般人破產(chǎn)主義。商人破產(chǎn)主義源于拿破侖法典，是指破產(chǎn)法僅適用于商事主體而不能適用于非商事主體，其實(shí)質(zhì)在于只承認(rèn)商人的破產(chǎn)能力，否認(rèn)自然人的破產(chǎn)能力。在現(xiàn)代破產(chǎn)法的立法例中，法國、西班牙、意大利、巴西均采用了此種理論。一般人破產(chǎn)主義是指不論是個(gè)人還是法人，都能進(jìn)行破產(chǎn)，實(shí)質(zhì)就在于承認(rèn)包括自然人在內(nèi)的所有民商事主體的破產(chǎn)能力。它起源于英國、德國，當(dāng)代的破產(chǎn)法立法例中美國、日本、瑞士、瑞典均采用此理論。在立法實(shí)踐中，《歐盟破產(chǎn)程序規(guī)則》第1條第2款規(guī)定：“本規(guī)則不適用于關(guān)于保險(xiǎn)公司、信貸機(jī)構(gòu)、經(jīng)紀(jì)類投資公司和綜合類投資公司?！?《跨國破產(chǎn)示范法》也規(guī)定：“本法不適用于涉及此處標(biāo)明在本國受特別破產(chǎn)法規(guī)管制且本國希望將其排除于本法之外的任何類別的實(shí)體，例如銀行或保險(xiǎn)公司的程序?！?/p>
在跨國破產(chǎn)的管轄范圍上，上述兩部法律沒有將“銀行、保險(xiǎn)公司、投資公司或共同投資公司”等的金融機(jī)構(gòu)囊括到其范圍之內(nèi)，稍顯不妥。因?yàn)樵诮?jīng)濟(jì)全球化的今天，銀行等金融機(jī)構(gòu)所發(fā)揮的作用已經(jīng)舉足輕重，明確約定金融機(jī)構(gòu)類適用的破產(chǎn)程序?qū)τ谧畲蠡飘a(chǎn)財(cái)產(chǎn)價(jià)值就更有意義。所以，理應(yīng)確定以上機(jī)構(gòu)債務(wù)人也同樣受國內(nèi)外一般破產(chǎn)規(guī)則的管轄。
（二）跨國破產(chǎn)的地域管轄
1、債務(wù)人主營業(yè)地管轄。以債務(wù)人的主營業(yè)地作為確定管轄權(quán)的首要選擇，這是大多數(shù)國家通行的做法。首先，主營業(yè)地是債務(wù)人生產(chǎn)、經(jīng)營、管理的主要場所，債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系多發(fā)生于主營業(yè)地，選擇主營業(yè)地管轄有利于法院查清楚當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系；其次，債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)、會(huì)計(jì)資料等文件多于主營業(yè)地保存，主營業(yè)地法院管轄為清算債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系提供了良好的條件；第三，債務(wù)人的業(yè)務(wù)活動(dòng)對(duì)主營業(yè)地的經(jīng)濟(jì)發(fā)展有著重大影響。例如，在日本，破產(chǎn)案件首先由債務(wù)人主營業(yè)所所在地地方法院專屬管轄。如果債務(wù)人在國外也有主營業(yè)所時(shí)，則由其在日本的主營業(yè)所所在地地方法院專屬管轄。只有缺少主營業(yè)所所在地這個(gè)連結(jié)因素時(shí)方考慮其他因素，如普通審判籍所在地、債務(wù)人財(cái)產(chǎn)所在地等。
2、債務(wù)人住所地管轄。在跨國破產(chǎn)案件的各種管轄標(biāo)準(zhǔn)中，很多國家將債務(wù)人住所地作為首要的連結(jié)因素，各國一般將法人注冊(cè)地、主要辦事機(jī)構(gòu)所在地視為住所。由于住所地與債務(wù)人的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系更加密切，從破產(chǎn)程序的目的來看，更有助于實(shí)現(xiàn)債權(quán)人公平分配債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的目標(biāo)。
由于承認(rèn)住所地破產(chǎn)往往是以假設(shè)債務(wù)人的主營業(yè)所與其慣常居所或法定住所一致為前提的，但如若公司等商業(yè)主體通過改變住所地對(duì)管轄權(quán)進(jìn)行法律規(guī)避，以此選擇對(duì)其有利的管轄法院，則結(jié)果可能大為不同。在大部分國家的立法中，故意進(jìn)行法律規(guī)避是不被允許的，并且故意進(jìn)行法律規(guī)避則意味著住所地不再是利益中心所在地，也就失去了住所地作為確定管轄權(quán)存在的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。因此，如果有證據(jù)表明債務(wù)人的利益中心位于其他地方，破產(chǎn)案件的管轄權(quán)也會(huì)發(fā)生相應(yīng)的轉(zhuǎn)移。
3、財(cái)產(chǎn)所在地管轄。財(cái)產(chǎn)所在地管轄是典型的“長臂管轄”。破產(chǎn)程序的焦點(diǎn)就是著重保護(hù)債權(quán)人的利益，從債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)中得到債權(quán)的滿足，因此其中的關(guān)鍵因素“財(cái)產(chǎn)”的所在地就成為債務(wù)人住所地和主要營業(yè)地之外的重要連接因素?，F(xiàn)在越來越多的國家和地區(qū)，如美國、英國、日本、德國、中國香港等都已經(jīng)承認(rèn)了這種管轄權(quán)。
4、國籍國管轄。國籍國管轄作為一個(gè)補(bǔ)充因素，是著眼于對(duì)人的管轄，法國等一些國家依據(jù)當(dāng)事人的國籍來選擇破產(chǎn)案件的管轄權(quán)。
（三）跨國破產(chǎn)的級(jí)別管轄。跨國破產(chǎn)的級(jí)別管轄主要是劃分上下級(jí)法院之間管轄案件的分工和權(quán)限。各國對(duì)此的規(guī)定也有所不同。以英美為代表的國家本著謹(jǐn)慎的態(tài)度，主張確立由上級(jí)法院或者專屬法院作為一審法院，而以德日為代表的國家則倚重于案件審理的簡便、快捷，主張將下級(jí)法院作為一審法院。鑒于跨國破產(chǎn)案件的復(fù)雜性及特殊性，若單純的將上級(jí)法院或者專屬法院作為一審法院可能會(huì)導(dǎo)致程序的繁雜和訴訟時(shí)間的延長，將下級(jí)法院作為一審法院又會(huì)面臨下級(jí)法院欠缺對(duì)破產(chǎn)案件復(fù)雜性的考慮。但是，由于跨國破產(chǎn)案件所涉及的財(cái)產(chǎn)數(shù)額和影響程度都更為顯著，因此權(quán)衡訴訟效益和訴訟效率兩者，前者顯然更為重要。所以，設(shè)立專門針對(duì)破產(chǎn)案件的破產(chǎn)法庭，配備專門的破產(chǎn)法官是值得借鑒的制度。
三、跨國破產(chǎn)管轄權(quán)沖突的解決
由于跨國破產(chǎn)涉及到除本國以外的其他國家，而各國在相關(guān)的司法制度上也存在或多或少的差異；另外，各國司法制度的獨(dú)立性，以及國家主權(quán)原理（對(duì)同一個(gè)債務(wù)人的破產(chǎn)，只要與本國及其利益發(fā)生聯(lián)系，哪個(gè)國家也不愿輕言放棄管轄權(quán)，反而盡量擴(kuò)張管轄權(quán)，唯恐失去保護(hù)本土利益的機(jī)會(huì)。在這種主權(quán)觀念支配下，迄今為止，也沒有在全球范圍內(nèi)形成有約束力的國際公約）均決定了矛盾沖突的存在。筆者認(rèn)為，解決跨國破產(chǎn)的管轄權(quán)沖突可以采取以下措施：
（一）各國應(yīng)遵循“國際禮讓”原則和“不方便法院原則”。國際禮讓原則，是指一國法院處于禮讓而拒絕行使本國法院的涉外民事管轄權(quán)，其并不是主權(quán)的讓與而是國際主權(quán)的主動(dòng)行使，是法院基于國家關(guān)系和國際利益的考慮，并且為了實(shí)現(xiàn)管轄權(quán)的國際協(xié)調(diào)而主動(dòng)進(jìn)行的自我約束。不方便法院原則，其含義是當(dāng)存在一個(gè)更加適合的管轄地時(shí)，給法院提供一個(gè)自由裁量并因此防止當(dāng)事人跨國挑選法院的機(jī)制。
充分遵循上述兩個(gè)原則，恰當(dāng)?shù)匦惺棺杂刹昧繖?quán)，找到“最充分聯(lián)系”的管轄法院，充分發(fā)揮國際社會(huì)合作的優(yōu)勢(shì)，以此減少由于沖突所造成的損害。
（二）以國際條約限制管轄權(quán)沖突的發(fā)生。締結(jié)國際條約，統(tǒng)一規(guī)定確立國際管轄權(quán)的依據(jù)，通過國際條約和雙邊協(xié)議可以很有效的對(duì)各國的義務(wù)進(jìn)行規(guī)制，是解決管轄權(quán)沖突問題上最為直接也是最為有效的一種手段。國際條約統(tǒng)一了管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)或限制管轄權(quán)的范圍，不僅約束成員國，對(duì)非成員國也起到一定的引導(dǎo)作用，這樣在一定程度上對(duì)抑制各國跨國破產(chǎn)管轄權(quán)的膨脹有著積極作用。例如，歐洲的一系列破產(chǎn)公約：《歐共體1982年草案》、《1990年伊斯坦布爾公約》、《歐盟破產(chǎn)程序公約》、《歐盟破產(chǎn)程序規(guī)則》以及解決沖突的四大條約（《布斯塔曼法典》、《關(guān)于船舶碰撞管轄權(quán)公約》、《協(xié)議選擇法院公約》、《關(guān)于民商事案件管轄權(quán)及判決執(zhí)行的公約》）等。
（三）協(xié)商解決個(gè)別案件。由于跨國破產(chǎn)案件的特殊性，在其他方法不能夠有效解決管轄權(quán)沖突問題時(shí)，通過擁有管轄權(quán)的法院之間進(jìn)行合作協(xié)調(diào)解決管轄權(quán)沖突也不失為一種協(xié)調(diào)沖突的有效途徑。這種管轄權(quán)的協(xié)調(diào)其實(shí)是與跨國破產(chǎn)中的司法協(xié)助以及域外效力的承認(rèn)與執(zhí)行是緊密相連的。“讓各國在‘雙贏’的驅(qū)動(dòng)下放棄了保守的主權(quán)主義，是國際合作理念在跨國破產(chǎn)管轄權(quán)沖突協(xié)調(diào)過程中的充分反映?！?/p>
主要：
[1]趙相林，杜新麗主編.中國國際私法立法問題研究.中國政法大學(xué)出版社.
轉(zhuǎn)引自張玲.跨境破產(chǎn)合作中的國際私法問題研究.中國政法大學(xué)博士論文，2005.12.
屈廣清.國際私法導(dǎo)論.法律出版社，2003.
一、跨國破產(chǎn)和跨國破產(chǎn)管轄權(quán)
（一）跨國破產(chǎn)的含義?？鐕飘a(chǎn)，又稱涉外破產(chǎn)、越界破產(chǎn)或國際破產(chǎn)，顧名思義就是含有涉外或者國際因素的破產(chǎn)。包含債權(quán)人位于國外、債務(wù)人位于國外或者債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)位于國外三種情形。具體而言：（1）債權(quán)人部分或者全部的位于外國。在此種情況之下，破產(chǎn)程序開始之時(shí)就涉及到處于外國的債權(quán)人的承認(rèn)與清償問題；（2）債務(wù)人位于外國。在此種情況之下，便會(huì)涉及到破產(chǎn)案件的管轄權(quán)、法律適用以及破產(chǎn)程序的域外效力等問題；（3）債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)位于外國。這時(shí)破產(chǎn)程序就會(huì)涉及到外國的財(cái)產(chǎn)是否歸于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)、選擇適用本國還是外國法律問題。
（二）跨國破產(chǎn)管轄權(quán)的重要性?？鐕飘a(chǎn)案件往往涉及到本國以外的其他國家，因而它具有國內(nèi)破產(chǎn)案件所不具有的特殊性，因而跨國破產(chǎn)的管轄權(quán)問題尤為重要。解決跨國破產(chǎn)案件的管轄權(quán)問題是適用法律、使一國法院的判決具有域外效力，得到其他國家的承認(rèn)與執(zhí)行的首要條件。
二、跨國破產(chǎn)的管轄權(quán)
由于跨國破產(chǎn)牽扯到除本國以外的其他國家，因此就決定了其特殊性及復(fù)雜性。首先一點(diǎn)就是涉及到外國法院的管轄權(quán)問題，即法院選擇的問題。這在很大程度上決定著案件的結(jié)果如何。英國莫里斯這樣描述管轄權(quán)的地位：“在英國法律沖突中，管轄權(quán)問題處于一個(gè)特殊的地位，經(jīng)常發(fā)生這樣的情況，如果管轄權(quán)（無論是英國法院還是外國法院）得到滿意解決，法律選擇就不成什么問題了。”
（一）跨國破產(chǎn)的管轄范圍。跨國破產(chǎn)的管轄范圍理論上包括商人破產(chǎn)主義和一般人破產(chǎn)主義。商人破產(chǎn)主義源于拿破侖法典，是指破產(chǎn)法僅適用于商事主體而不能適用于非商事主體，其實(shí)質(zhì)在于只承認(rèn)商人的破產(chǎn)能力，否認(rèn)自然人的破產(chǎn)能力。在現(xiàn)代破產(chǎn)法的立法例中，法國、西班牙、意大利、巴西均采用了此種理論。一般人破產(chǎn)主義是指不論是個(gè)人還是法人，都能進(jìn)行破產(chǎn)，實(shí)質(zhì)就在于承認(rèn)包括自然人在內(nèi)的所有民商事主體的破產(chǎn)能力。它起源于英國、德國，當(dāng)代的破產(chǎn)法立法例中美國、日本、瑞士、瑞典均采用此理論。在立法實(shí)踐中，《歐盟破產(chǎn)程序規(guī)則》第1條第2款規(guī)定：“本規(guī)則不適用于關(guān)于保險(xiǎn)公司、信貸機(jī)構(gòu)、經(jīng)紀(jì)類投資公司和綜合類投資公司。” 《跨國破產(chǎn)示范法》也規(guī)定：“本法不適用于涉及此處標(biāo)明在本國受特別破產(chǎn)法規(guī)管制且本國希望將其排除于本法之外的任何類別的實(shí)體，例如銀行或保險(xiǎn)公司的程序?！?/p>
在跨國破產(chǎn)的管轄范圍上，上述兩部法律沒有將“銀行、保險(xiǎn)公司、投資公司或共同投資公司”等的金融機(jī)構(gòu)囊括到其范圍之內(nèi)，稍顯不妥。因?yàn)樵诮?jīng)濟(jì)全球化的今天，銀行等金融機(jī)構(gòu)所發(fā)揮的作用已經(jīng)舉足輕重，明確約定金融機(jī)構(gòu)類適用的破產(chǎn)程序?qū)τ谧畲蠡飘a(chǎn)財(cái)產(chǎn)價(jià)值就更有意義。所以，理應(yīng)確定以上機(jī)構(gòu)債務(wù)人也同樣受國內(nèi)外一般破產(chǎn)規(guī)則的管轄。
（二）跨國破產(chǎn)的地域管轄
1、債務(wù)人主營業(yè)地管轄。以債務(wù)人的主營業(yè)地作為確定管轄權(quán)的首要選擇，這是大多數(shù)國家通行的做法。首先，主營業(yè)地是債務(wù)人生產(chǎn)、經(jīng)營、管理的主要場所，債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系多發(fā)生于主營業(yè)地，選擇主營業(yè)地管轄有利于法院查清楚當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系；其次，債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)、會(huì)計(jì)資料等文件多于主營業(yè)地保存，主營業(yè)地法院管轄為清算債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系提供了良好的條件；第三，債務(wù)人的業(yè)務(wù)活動(dòng)對(duì)主營業(yè)地的經(jīng)濟(jì)發(fā)展有著重大影響。例如，在日本，破產(chǎn)案件首先由債務(wù)人主營業(yè)所所在地地方法院專屬管轄。如果債務(wù)人在國外也有主營業(yè)所時(shí)，則由其在日本的主營業(yè)所所在地地方法院專屬管轄。只有缺少主營業(yè)所所在地這個(gè)連結(jié)因素時(shí)方考慮其他因素，如普通審判籍所在地、債務(wù)人財(cái)產(chǎn)所在地等。
2、債務(wù)人住所地管轄。在跨國破產(chǎn)案件的各種管轄標(biāo)準(zhǔn)中，很多國家將債務(wù)人住所地作為首要的連結(jié)因素，各國一般將法人注冊(cè)地、主要辦事機(jī)構(gòu)所在地視為住所。由于住所地與債務(wù)人的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系更加密切，從破產(chǎn)程序的目的來看，更有助于實(shí)現(xiàn)債權(quán)人公平分配債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的目標(biāo)。
由于承認(rèn)住所地破產(chǎn)往往是以假設(shè)債務(wù)人的主營業(yè)所與其慣常居所或法定住所一致為前提的，但如若公司等商業(yè)主體通過改變住所地對(duì)管轄權(quán)進(jìn)行法律規(guī)避，以此選擇對(duì)其有利的管轄法院，則結(jié)果可能大為不同。在大部分國家的立法中，故意進(jìn)行法律規(guī)避是不被允許的，并且故意進(jìn)行法律規(guī)避則意味著住所地不再是利益中心所在地，也就失去了住所地作為確定管轄權(quán)存在的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。因此，如果有證據(jù)表明債務(wù)人的利益中心位于其他地方，破產(chǎn)案件的管轄權(quán)也會(huì)發(fā)生相應(yīng)的轉(zhuǎn)移。
3、財(cái)產(chǎn)所在地管轄。財(cái)產(chǎn)所在地管轄是典型的“長臂管轄”。破產(chǎn)程序的焦點(diǎn)就是著重保護(hù)債權(quán)人的利益，從債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)中得到債權(quán)的滿足，因此其中的關(guān)鍵因素“財(cái)產(chǎn)”的所在地就成為債務(wù)人住所地和主要營業(yè)地之外的重要連接因素。現(xiàn)在越來越多的國家和地區(qū)，如美國、英國、日本、德國、中國香港等都已經(jīng)承認(rèn)了這種管轄權(quán)。
4、國籍國管轄。國籍國管轄作為一個(gè)補(bǔ)充因素，是著眼于對(duì)人的管轄，法國等一些國家依據(jù)當(dāng)事人的國籍來選擇破產(chǎn)案件的管轄權(quán)。
（三）跨國破產(chǎn)的級(jí)別管轄?？鐕飘a(chǎn)的級(jí)別管轄主要是劃分上下級(jí)法院之間管轄案件的分工和權(quán)限。各國對(duì)此的規(guī)定也有所不同。以英美為代表的國家本著謹(jǐn)慎的態(tài)度，主張確立由上級(jí)法院或者專屬法院作為一審法院，而以德日為代表的國家則倚重于案件審理的簡便、快捷，主張將下級(jí)法院作為一審法院。鑒于跨國破產(chǎn)案件的復(fù)雜性及特殊性，若單純的將上級(jí)法院或者專屬法院作為一審法院可能會(huì)導(dǎo)致程序的繁雜和訴訟時(shí)間的延長，將下級(jí)法院作為一審法院又會(huì)面臨下級(jí)法院欠缺對(duì)破產(chǎn)案件復(fù)雜性的考慮。但是，由于跨國破產(chǎn)案件所涉及的財(cái)產(chǎn)數(shù)額和影響程度都更為顯著，因此權(quán)衡訴訟效益和訴訟效率兩者，前者顯然更為重要。所以，設(shè)立專門針對(duì)破產(chǎn)案件的破產(chǎn)法庭，配備專門的破產(chǎn)法官是值得借鑒的制度。
三、跨國破產(chǎn)管轄權(quán)沖突的解決
由于跨國破產(chǎn)涉及到除本國以外的其他國家，而各國在相關(guān)的司法制度上也存在或多或少的差異；另外，各國司法制度的獨(dú)立性，以及國家主權(quán)原理（對(duì)同一個(gè)債務(wù)人的破產(chǎn)，只要與本國及其利益發(fā)生聯(lián)系，哪個(gè)國家也不愿輕言放棄管轄權(quán)，反而盡量擴(kuò)張管轄權(quán)，唯恐失去保護(hù)本土利益的機(jī)會(huì)。在這種主權(quán)觀念支配下，迄今為止，也沒有在全球范圍內(nèi)形成有約束力的國際公約）均決定了矛盾沖突的存在。筆者認(rèn)為，解決跨國破產(chǎn)的管轄權(quán)沖突可以采取以下措施：
（一）各國應(yīng)遵循“國際禮讓”原則和“不方便法院原則”。國際禮讓原則，是指一國法院處于禮讓而拒絕行使本國法院的涉外民事管轄權(quán)，其并不是主權(quán)的讓與而是國際主權(quán)的主動(dòng)行使，是法院基于國家關(guān)系和國際利益的考慮，并且為了實(shí)現(xiàn)管轄權(quán)的國際協(xié)調(diào)而主動(dòng)進(jìn)行的自我約束。不方便法院原則，其含義是當(dāng)存在一個(gè)更加適合的管轄地時(shí)，給法院提供一個(gè)自由裁量并因此防止當(dāng)事人跨國挑選法院的機(jī)制。
充分遵循上述兩個(gè)原則，恰當(dāng)?shù)匦惺棺杂刹昧繖?quán)，找到“最充分聯(lián)系”的管轄法院，充分發(fā)揮國際社會(huì)合作的優(yōu)勢(shì)，以此減少由于沖突所造成的損害。
（二）以國際條約限制管轄權(quán)沖突的發(fā)生。締結(jié)國際條約，統(tǒng)一規(guī)定確立國際管轄權(quán)的依據(jù)，通過國際條約和雙邊協(xié)議可以很有效的對(duì)各國的義務(wù)進(jìn)行規(guī)制，是解決管轄權(quán)沖突問題上最為直接也是最為有效的一種手段。國際條約統(tǒng)一了管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)或限制管轄權(quán)的范圍，不僅約束成員國，對(duì)非成員國也起到一定的引導(dǎo)作用，這樣在一定程度上對(duì)抑制各國跨國破產(chǎn)管轄權(quán)的膨脹有著積極作用。例如，歐洲的一系列破產(chǎn)公約：《歐共體1982年草案》、《1990年伊斯坦布爾公約》、《歐盟破產(chǎn)程序公約》、《歐盟破產(chǎn)程序規(guī)則》以及解決沖突的四大條約（《布斯塔曼法典》、《關(guān)于船舶碰撞管轄權(quán)公約》、《協(xié)議選擇法院公約》、《關(guān)于民商事案件管轄權(quán)及判決執(zhí)行的公約》）等。
（三）協(xié)商解決個(gè)別案件。由于跨國破產(chǎn)案件的特殊性，在其他方法不能夠有效解決管轄權(quán)沖突問題時(shí)，通過擁有管轄權(quán)的法院之間進(jìn)行合作協(xié)調(diào)解決管轄權(quán)沖突也不失為一種協(xié)調(diào)沖突的有效途徑。這種管轄權(quán)的協(xié)調(diào)其實(shí)是與跨國破產(chǎn)中的司法協(xié)助以及域外效力的承認(rèn)與執(zhí)行是緊密相連的。“讓各國在‘雙贏’的驅(qū)動(dòng)下放棄了保守的主權(quán)主義，是國際合作理念在跨國破產(chǎn)管轄權(quán)沖突協(xié)調(diào)過程中的充分反映?！?/p>
主要參考文獻(xiàn)：
[1]趙相林，杜新麗主編.中國國際私法立法問題研究.中國政法大學(xué)出版社.
[2]轉(zhuǎn)引自張玲.跨境破產(chǎn)合作中的國際私法問題研究.中國政法大學(xué)博士論文，2005.12.
[3]屈廣清.國際私法導(dǎo)論.法律出版社，2003.
[4]李雙元主編.中國國際私法通論.法律出版社，2007.
二十世紀(jì)五十年代，核能開始應(yīng)用于民用領(lǐng)域，但是核能是與風(fēng)險(xiǎn)共存的新興能源，從1986年切爾諾貝利核事故，再到去年福島核泄漏事故，所造成的損害地都不只在本國領(lǐng)土范圍內(nèi)，而發(fā)生在境外的這些侵害結(jié)果都屬于跨界核損害?？缃鐡p害是指起源國所在國界以外的一國領(lǐng)土或在其管轄的領(lǐng)土之外的其他地方，或在包括起源國在內(nèi)的任何國家管轄或控制范圍之外的其他地方造成的損害，不論當(dāng)事國或地區(qū)是否擁有共同邊界i。而大多數(shù)情況下受害人難以得到損害賠償，如果難以利用協(xié)商的方式解決，則需要通過司法途徑解決，而通過司法途徑首要解決的就是管轄權(quán)問題。
一、跨界核損害管轄權(quán)選擇對(duì)受害國的影響
就一國的侵權(quán)訴訟而言，管轄權(quán)的選擇和確定決定了諸多方面，如：法律適用、判決的承認(rèn)和執(zhí)行，而這些都直接決定了是否能夠贏得訴訟、能否取得賠償。在訴訟過程中，受害人會(huì)遇到諸多困難：1、責(zé)任人位于境外；2、訴訟成本加大；3、雖然核損害的賠償責(zé)任屬于絕對(duì)責(zé)任，但是關(guān)鍵性證據(jù)難以取得，因?yàn)樵擁?xiàng)證據(jù)絕大多數(shù)位于境外，即跨界核損害行為實(shí)施地；4、不同國家間的法律差異使?fàn)幾h的解決具有很大的不確定性，甚至遭遇不方便法院原則，駁回起訴。由于國際條約尤其是關(guān)于跨界核損害責(zé)任的國際條約的調(diào)整事項(xiàng)和調(diào)節(jié)范圍有限，且有相當(dāng)一部分尚未生效或締約國過少，因此跨界核損害侵權(quán)訴訟還有賴于各國的國內(nèi)法。
二、專門性國際條約中的管轄規(guī)定
（一）《巴黎公約》中的管轄規(guī)定
《巴黎公約》第13條就公約調(diào)整范圍內(nèi)的核損害賠償訴訟的管轄權(quán)做出了規(guī)定：（a）除本條另有規(guī)定外，《巴黎公約》第3、4、6（a）、6（e）條所知訴訟的管轄權(quán)應(yīng)只屬于在其領(lǐng)土內(nèi)發(fā)生核事件的締約方法院；（b）當(dāng)核事件發(fā)生在締約方領(lǐng)土外，或核事件發(fā)生地不能確定時(shí)，管轄權(quán)屬于有責(zé)任的運(yùn)營者的核裝置所在地的締約方法院；（c）如果按照本條（a）或（b）款規(guī)定，管轄權(quán)屬于一個(gè)以上締約方法院時(shí)，（ヽ）如果核事件一部分發(fā)生在任何締約方領(lǐng)土外，一部分發(fā)生在一個(gè)締約方領(lǐng)土內(nèi)，則管轄權(quán)屬于該締約方法院（ヾ）在其他任何情況下，管轄權(quán)屬于本公約第17條所指的法院應(yīng)其中一有關(guān)締約方請(qǐng)求所確定的、與爭議案件最密切相關(guān)的國家的法院。也就是說當(dāng)跨界核損害發(fā)生時(shí)，由核事故發(fā)生地而非遭受損失的締約方法院，對(duì)有關(guān)訴訟行使管轄權(quán)。
（二）《關(guān)于核損害民事責(zé)任維也納公約》的管轄規(guī)定
相對(duì)《巴黎公約》而言，《維也納公約》提出了對(duì)于專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)發(fā)生核損害的管轄權(quán)，擴(kuò)大了遭受跨界核損害受害國的地域賠償范圍?！蛾P(guān)于適用〈維也納公約〉和〈巴黎公約〉兩者關(guān)系的聯(lián)合議定書》中還規(guī)定了：如果有管轄權(quán)的法院是締約方的法院而不是裝置國的法院，其法院具有管轄權(quán)的締約方應(yīng)采取一切必要措施使得裝置國能夠參與訴訟和參加任何關(guān)于賠償?shù)慕鉀Q。
（三）《核損害補(bǔ)充賠償公約》的管轄規(guī)定
《巴黎公約》和《維也納公約》都規(guī)定了，由核事件發(fā)生地而非遭受損害大的締約方法院，對(duì)有關(guān)的訴訟擁有管轄權(quán)。這也是《巴黎公約》和《維也納公約》頗受指責(zé)的規(guī)定。《1997年維也納公約議定書》以及《核損害補(bǔ)充賠償公約》，這兩個(gè)公約并未對(duì)管轄權(quán)的規(guī)定進(jìn)行根本性的改變。由于跨界核損害波及范圍廣，損害后果嚴(yán)重，若將管轄權(quán)賦予跨界核損害結(jié)果發(fā)生地法院，必將出現(xiàn)多個(gè)法院對(duì)同一核事故事件引起的、發(fā)生在不同國家的跨界核損害賠償訴訟享有管轄權(quán)的情景，從而無法實(shí)現(xiàn)賠償?shù)墓椒峙湟约皩?duì)責(zé)任限額的遵守。
2011年日本福島核事故發(fā)生后，日本政府希望加入《核損害補(bǔ)充賠償公約》，以限制其他國家進(jìn)行訴訟。日本希望通過加入《核損害補(bǔ)充賠償公約》，利用第XIII條，關(guān)于管轄權(quán)的規(guī)定：1.除本條另有規(guī)定外，對(duì)于與核事件所造成核損害有關(guān)的訴訟的管轄權(quán)僅屬于發(fā)生核事件的締約方的法院。2.當(dāng)核事件發(fā)生在一締約方專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)區(qū)域內(nèi)，或如果尚未建立此種經(jīng)濟(jì)區(qū)，締約方倘若建立此種經(jīng)濟(jì)區(qū)，在不超出該區(qū)界限的區(qū)域內(nèi)，對(duì)于與該核事件造成的損害有關(guān)訴訟的管轄權(quán)，為了本公約的目的應(yīng)只屬于該締約方法院。如果該締約方在核事件以前已將此種區(qū)域通知保存人，則應(yīng)適用上述規(guī)定。本款不得解釋為允許以違反國際海洋法包括《聯(lián)合國海洋法公約》的方式行使管轄權(quán)。然而，如果行使此種管轄權(quán)不符合《維也納公約》第XI條或《巴黎公約》第13條規(guī)定的該締約方在與不是本公約締約國關(guān)系方面的義務(wù)，則應(yīng)根據(jù)這些規(guī)定確定管轄權(quán)。
在有關(guān)跨界核損害的其他國際公約中也進(jìn)行了與非締約方的相關(guān)規(guī)定，根據(jù)修正《關(guān)于核損害民事責(zé)任的維也納公約》的議定書，在第IA條規(guī)定了：1.本公約適用于任何地方所遭受的核損害。2.然而，裝置國的立法可從本公約適用中排除下述所遭受的損害——（a）在非締約國的領(lǐng)土內(nèi)；或（b）在非締約國按照國際海洋法建立的任何海區(qū)內(nèi)v。但是這條規(guī)定并未規(guī)定管轄權(quán)，只規(guī)定了締約國可以在立法過程中排除非締約方所遭受的損害。但是這并不能排除其賠償責(zé)任，因?yàn)楹藫p害采取的是絕對(duì)責(zé)任制度，而且不論日本是否加入《核損害補(bǔ)充賠償公約》，也不能規(guī)避和影響國際公法一般原則所具有的權(quán)利和義務(wù)。專門性國際條約中都是將跨界核損害的受理權(quán)賦予締約方法院，同時(shí)也規(guī)定了該締約方法院有且只有一個(gè)，以方便損害賠償?shù)墓椒峙洹?/p>
三、各國國內(nèi)法關(guān)于跨界核損害管轄規(guī)定
普通法系國家的對(duì)人訴訟是指原告對(duì)某人提起訴訟，要求法院迫使他作或不作某些特定行為，如償付債務(wù)、履行合同、賠償損害或停止侵權(quán)行為等，這類訴訟的判決只約束訴訟當(dāng)事人；大陸法系國家對(duì)人訴訟是指因債權(quán)所引起之訴訟，此債權(quán)包括因合同所生之債權(quán)、侵權(quán)所生之債權(quán)。普通法系對(duì)物訴訟是以物為訴訟對(duì)象，要求確定某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)和其他權(quán)利，大陸法系對(duì)物訴訟是指因物權(quán)爭議引發(fā)之訴訟。因此跨界核損害侵權(quán)訴訟受案法院主要依據(jù)屬人管轄權(quán)。
（一）非國際公約締約國關(guān)于跨界核損害相關(guān)規(guī)定
由于種種利益考慮，一些核大國未參與核損害責(zé)任國際公約，而是通過國內(nèi)立法對(duì)核損害責(zé)任進(jìn)行規(guī)定，從而規(guī)避國際公約可能造成的司法困難，從而為本國謀求最大的經(jīng)濟(jì)賠償。
（二）美國原子能法相關(guān)規(guī)定
1957年，美國國會(huì)通過的《普萊斯—安得森法》法案是世界上第一部有關(guān)核損害民事責(zé)任的法律。在1954年《原子能法》在第170條中對(duì)管轄進(jìn)行了規(guī)定：對(duì)于由一起核事件引起的，或造成的任何公共責(zé)任訴訟，核事件發(fā)生所在地區(qū)的美國地方法院，或在核事件發(fā)生在美國境外的情況下，哥倫比亞特區(qū)的美國地區(qū)法院，不論任何一方的國籍或爭議中的責(zé)任額如何，均擁有初審權(quán)vi。美國對(duì)于跨界核損害等涉及跨國訴訟的管轄權(quán)一般留于本國，只要被告的行為或造成的結(jié)果滿足了最高法院關(guān)于“最低聯(lián)系”的標(biāo)準(zhǔn)：“法院就可以行使管轄權(quán)，無論被告在該州是否有住所、居所或國籍”。
（三）日本原子能法相關(guān)規(guī)定
日本未加入1960年《巴黎公約》和1963年《維也納公約》，但是日本已經(jīng)建立了本國的核損害賠償責(zé)任的規(guī)定，但均未對(duì)管轄權(quán)進(jìn)行規(guī)定，對(duì)核損害索賠管轄權(quán)是由一般民事訴訟規(guī)則來確定的。由于《日本民事訴訟法》是唯一包含屬地管轄權(quán)條款的法律，也是確定日本法院國際管轄權(quán)的規(guī)定的相關(guān)淵源。根據(jù)民事訴訟法第1條至第22條的規(guī)定，如果被告或相關(guān)的行為與日本領(lǐng)土有聯(lián)系，或發(fā)生在日本領(lǐng)土范圍內(nèi)，日本法院就有管轄權(quán)。
（四）核損害國際公約締約國國內(nèi)法關(guān)于核損害的管轄規(guī)定
一、互聯(lián)網(wǎng)與國家主權(quán):侵蝕還是強(qiáng)化?
事實(shí)上，包括互聯(lián)網(wǎng)在內(nèi)的信息技術(shù)是否對(duì)國家主權(quán)造成侵蝕的問題由來已久。早在電話、電報(bào)、無線電、電視等信息技術(shù)產(chǎn)生之初，信息技術(shù)就被認(rèn)為是對(duì)主權(quán)的侵蝕。但是相對(duì)于其他技術(shù)，互聯(lián)網(wǎng)更具有侵蝕國家主權(quán)的可能性特征:
(一)互聯(lián)網(wǎng)的虛擬性和國家主權(quán)的物理邊界性
互聯(lián)網(wǎng)空間作為一個(gè)互聯(lián)網(wǎng)和信息的幾何體，本是由計(jì)算機(jī)建構(gòu)和支撐、并通過計(jì)算機(jī)進(jìn)行訪問的多維互聯(lián)網(wǎng)空間。從這個(gè)空間里的任意一點(diǎn)出發(fā)，都可多處延伸。但是互聯(lián)網(wǎng)是一個(gè)虛擬的空間，它不具有任何領(lǐng)土邊界，也不受任何物理空間的限制。因此，互聯(lián)網(wǎng)上的任何一個(gè)行為都可能是跨國性的，一旦擁有設(shè)備，個(gè)人可以訪問全世界的網(wǎng)絡(luò)，瀏覽世界的信息，而且互聯(lián)網(wǎng)信息的傳播可以任意地跨越國家邊界。相反，國家主權(quán)建立在國家的領(lǐng)土空間的基礎(chǔ)上，以一定的物理空間為基礎(chǔ)，受物理邊界的限制。國家只能在其領(lǐng)土邊界內(nèi)行使對(duì)內(nèi)最高權(quán)。因此，互聯(lián)網(wǎng)的虛擬性使得網(wǎng)絡(luò)空間本論文由無憂整理提供里的人和行為無法和現(xiàn)實(shí)空間里的地理位置一一對(duì)應(yīng)，導(dǎo)致傳統(tǒng)的以地域?yàn)榛A(chǔ)的國家管轄權(quán)難以行使，國家無法有效地控制互聯(lián)網(wǎng)，并且，國家對(duì)互聯(lián)網(wǎng)的有效管制還可能因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)的無國界性而涉嫌侵犯他國主權(quán)。
(二)互聯(lián)網(wǎng)的開放性和國家主權(quán)的封閉性
互聯(lián)網(wǎng)是自由開放的體系，任何人可以在任何一個(gè)計(jì)算機(jī)終端上連接互聯(lián)網(wǎng)，來去自由，不受任何約束。而且互聯(lián)網(wǎng)作為一個(gè)思想和言論的交流場所，個(gè)人可以在互聯(lián)網(wǎng)上暢所欲言。同時(shí)互聯(lián)網(wǎng)上的信息可以在各個(gè)網(wǎng)站之間自由流動(dòng)。因此，一些原本屬于國家壟斷或管制的信息可以輕易為一般人獲取，國內(nèi)的反對(duì)勢(shì)力也可以通過網(wǎng)絡(luò)宣傳自己的主張，擴(kuò)大自己的勢(shì)力。相反，國家主權(quán)強(qiáng)調(diào)對(duì)內(nèi)的最高權(quán)和對(duì)外的獨(dú)立權(quán)，并時(shí)刻提防任何來自外部的侵犯和干預(yù);國家即使對(duì)外開放，也是有限的對(duì)外開放，其開放程度以國家主權(quán)權(quán)利和國家利益不受損害為前提。
(三)互聯(lián)網(wǎng)的無法約束性和國家主權(quán)的最高性
互聯(lián)網(wǎng)建立時(shí)并沒有一個(gè)中心控制機(jī)制(即互聯(lián)網(wǎng)的非中心化) ，同時(shí)互聯(lián)網(wǎng)又具有無邊界性和開放性，對(duì)于個(gè)人在網(wǎng)上的行為，國家很難判斷和確定其互聯(lián)網(wǎng)活動(dòng)的具體地點(diǎn)，因此國家很難對(duì)個(gè)人的網(wǎng)上活動(dòng)進(jìn)行控制和管理。但是，根據(jù)國家主權(quán)原則，主權(quán)國家對(duì)其管轄領(lǐng)域內(nèi)的一切人和事享有屬地管轄權(quán)。也就是說，理論上，國家有權(quán)利對(duì)傳送到其境內(nèi)的信息以及從其境內(nèi)傳送出去的信息行使管轄權(quán)，并且國家有權(quán)利對(duì)在其境內(nèi)使用網(wǎng)絡(luò)信息的個(gè)人行使管轄本論文由無憂整理提供權(quán)。但是，國家管轄權(quán)顯然在目前無法順利地實(shí)現(xiàn)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)的約束，而且，國家對(duì)互聯(lián)網(wǎng)采取的有限的管制措施還可能因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)的無國界性而涉嫌侵犯他國主權(quán)?；ヂ?lián)網(wǎng)的無法約束性構(gòu)成對(duì)國家管轄權(quán)的沖擊。
(四)互聯(lián)網(wǎng)的主動(dòng)性和國家主權(quán)的被動(dòng)性
個(gè)人在互聯(lián)網(wǎng)上的交流是主動(dòng)的、積極的。任何人可以根據(jù)自己的意志和偏好自由自主選擇和獲取信息，也可以便捷自主地把自己想要的信息傳播到各地，這種信息傳播可以針對(duì)不特定的大眾，也可以對(duì)特定人。因此互聯(lián)網(wǎng)上的個(gè)人既是信息的接受者，也是信息的傳播者。另外，互聯(lián)網(wǎng)作為思想和觀點(diǎn)相互碰撞和交流的場所，網(wǎng)民對(duì)相關(guān)事務(wù)的介入，評(píng)點(diǎn)和討論是主動(dòng)和積極的。相反，國家主權(quán)具有被動(dòng)性，一般情況下，國家不會(huì)主動(dòng)地強(qiáng)調(diào)國家主權(quán)，只有當(dāng)國家主權(quán)面臨被侵犯的危險(xiǎn)或現(xiàn)實(shí)時(shí)，國家才會(huì)采取措施維護(hù)本國主權(quán)?？梢?，互聯(lián)網(wǎng)所具有的虛擬性、開放性、無約束性和主動(dòng)性特征與國家主權(quán)的物理邊界性、封閉性、最高性和被動(dòng)性特征是截然不同的。互聯(lián)網(wǎng)和國家主權(quán)之間有著不同的價(jià)值取向，因此互聯(lián)網(wǎng)不可避免地會(huì)給國家主權(quán)帶來一系列沖擊。
二、互聯(lián)網(wǎng)對(duì)國家主權(quán)的沖擊
國家主權(quán)是國際法的基本原則，指國家固有的對(duì)內(nèi)最高權(quán)和對(duì)外獨(dú)立權(quán)。因此，一個(gè)主權(quán)國家有權(quán)利“保護(hù)自己的完整和獨(dú)立，維持自己的穩(wěn)定和繁榮，從而能以自己認(rèn)為合適的方式組織國家，根據(jù)自己的利益制定法律，提供服務(wù)，并且規(guī)定本國法院的管轄權(quán)和本論文由無憂整理提供權(quán)能”?！爸鳈?quán)是最高權(quán)威，在法律上不從屬于任何其他世俗權(quán)威的法律權(quán)威，主權(quán)含有全面獨(dú)立的意思”。 國家的對(duì)內(nèi)最高權(quán)和對(duì)外獨(dú)立權(quán)兩者是不可分割的，只有國家本身才可以對(duì)其做出某種限制。”R國家主權(quán)的內(nèi)容涉及國家的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等方面。因此，在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，互聯(lián)網(wǎng)對(duì)國家主權(quán)的沖擊也主要集中在對(duì)國家政治主權(quán)、經(jīng)濟(jì)主權(quán)、文化主權(quán)和信息主權(quán)的侵蝕上。
(一)互聯(lián)網(wǎng)對(duì)國家政治主權(quán)的沖擊
1.國家和國際組織對(duì)互聯(lián)網(wǎng)的管制可能產(chǎn)生侵蝕第三國的國家主權(quán)的危險(xiǎn)。國家管轄權(quán)是國家主權(quán)的表現(xiàn)形式。國家有權(quán)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行管制?！盎ヂ?lián)網(wǎng)管轄權(quán)像傳統(tǒng)的國家管轄權(quán)一樣，與國家主權(quán)的關(guān)系沒有多大的變化。實(shí)際上，國家內(nèi)部享有管轄權(quán)的機(jī)關(guān)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)活動(dòng)的規(guī)范恰恰是主權(quán)原則在互聯(lián)網(wǎng)空間的體現(xiàn)”。 但是，國家管轄權(quán)的行使也同時(shí)受到國際法和國內(nèi)法約束，其中國際法規(guī)定國家行使管轄權(quán)的范圍和限度，國內(nèi)法規(guī)定管轄權(quán)行使的內(nèi)容和形式。因此，國家根據(jù)主權(quán)原則對(duì)互聯(lián)網(wǎng)行使國家管轄權(quán)時(shí)還必須考慮到國家所承擔(dān)的不干涉他國內(nèi)政的國際法義務(wù)?；ヂ?lián)網(wǎng)不受傳統(tǒng)領(lǐng)土邊界限制的特性使得國家對(duì)互聯(lián)網(wǎng)的管制可能會(huì)產(chǎn)生侵蝕他國主權(quán)的危險(xiǎn)。常見的例子是跨國損害，即當(dāng)事人的互聯(lián)網(wǎng)侵害行為發(fā)生在一個(gè)主權(quán)國家領(lǐng)域，但其行為引起的損害結(jié)果卻發(fā)生在另一個(gè)國家。此時(shí)出現(xiàn)了行為發(fā)生地國家的管轄權(quán)與結(jié)果發(fā)生地國家管轄權(quán)的沖突。結(jié)果發(fā)生地國對(duì)該互聯(lián)網(wǎng)行為的調(diào)整和規(guī)范將不可避免地對(duì)行為發(fā)生地國產(chǎn)生影響。例如，法國法律規(guī)定所有針對(duì)法國公民的廣告必須使用法語。相應(yīng)地，所有針對(duì)法國公民出售貨物和提供服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)也必須使用法語。
因此，如果一個(gè)在美國登記的互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站使用英語對(duì)法國公民廣告，將會(huì)被法國政府起訴，即使該網(wǎng)站是符合美國法律的規(guī)定的。通過國際組織和國際協(xié)作管制互聯(lián)網(wǎng)也同樣面臨著可能產(chǎn)生對(duì)第三國主權(quán)侵蝕的危險(xiǎn)。以歐盟數(shù)據(jù)庫保護(hù)指令為例。歐盟于1995年10月24日通過數(shù)據(jù)庫保護(hù)指令，根據(jù)指令規(guī)定，在其通過后的3年內(nèi)，所有的成員國的國內(nèi)立法應(yīng)符合指令條款的規(guī)定，而且，指令要求成員國僅向那些對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行適當(dāng)保護(hù)的國家傳送數(shù)據(jù)。依此，如果第三國希望繼續(xù)和歐盟成員國保持?jǐn)?shù)據(jù)傳送關(guān)系，這些國家必須對(duì)數(shù)據(jù)提供歐盟法律所認(rèn)可的適當(dāng)保護(hù)。由此可見，指令要求第三國實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)適當(dāng)保護(hù)，這也是對(duì)第三國主權(quán)的逐步蠶食?？梢姡瑹o論是國家還是國際組織，其對(duì)互聯(lián)網(wǎng)的管制都面臨著這樣的現(xiàn)實(shí):互聯(lián)網(wǎng)管制行為會(huì)產(chǎn)生全球化的影響，并且可能對(duì)其他國家產(chǎn)生直接和深刻的影響。而這種影響在某種程度上甚至可能違背了國際法上的不干涉他國內(nèi)政的基本原則。互聯(lián)網(wǎng)管轄權(quán)的行使，在國際層面上是引起國家管轄權(quán)的沖突，在國內(nèi)層面上是外國管轄權(quán)域外行使和本國管轄權(quán)域內(nèi)行使的沖突?；ヂ?lián)網(wǎng)的出現(xiàn)使得國家管轄權(quán)的重疊和沖突變得更加突出和明顯，可能侵蝕國家主權(quán)威脅甚至可能會(huì)引起主權(quán)國家之間的爭端。
2.互聯(lián)網(wǎng)對(duì)國家安全主權(quán)的沖擊。國家安全主權(quán)是國家政治主權(quán)在國家安全領(lǐng)域的體現(xiàn)。每一個(gè)國家的安全既取決于其自身的特點(diǎn)，也取決于其所處的國際體系的特征?；ヂ?lián)網(wǎng)使得國家的安全受到前所未有的威脅。據(jù)統(tǒng)計(jì)，美國國防部五角大樓的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)每年受到入侵高達(dá)25萬次，其中有16萬次是成功的闖入。1998年印度尼西亞發(fā)生大規(guī)模排華騷亂后，一些計(jì)算機(jī)黑客紛紛攻擊印尼的官方網(wǎng)站，并向印尼的政府電子公務(wù)系統(tǒng)投放大量垃圾郵件，曾一度造成印尼政府電子公務(wù)系統(tǒng)的癱瘓。又如“911”后，美國發(fā)現(xiàn)，互聯(lián)網(wǎng)在這一起恐怖事件的密謀和策劃中起了不可替代的作用。美國中央情報(bào)局稱，拉登和其他利用大量的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和電子郵件進(jìn)行聯(lián)系?；ヂ?lián)網(wǎng)的存在使得位于一國境內(nèi)的個(gè)人可以通過互聯(lián)網(wǎng)在另一個(gè)國家產(chǎn)生影響，對(duì)另一個(gè)國家的相關(guān)系統(tǒng)進(jìn)行攻擊。但是，互聯(lián)網(wǎng)的跨國性又使得單個(gè)主權(quán)國家無法依據(jù)其對(duì)內(nèi)的最高權(quán)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)上的個(gè)人行為進(jìn)行完整有效的監(jiān)督和管理;而且國家的相關(guān)管制措施又可能產(chǎn)生侵蝕他國主權(quán)的危險(xiǎn)。即使是依靠國際組織和國際協(xié)作，也很難在短時(shí)間內(nèi)產(chǎn)生相應(yīng)的效果。
(二)互聯(lián)網(wǎng)對(duì)國家經(jīng)濟(jì)主權(quán)的沖擊
國家主權(quán)在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中表現(xiàn)為一國政府在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的自主決策權(quán)，對(duì)內(nèi)表現(xiàn)為對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的管制權(quán)和制定經(jīng)濟(jì)法規(guī)的自主權(quán)，對(duì)外表現(xiàn)為自主參加國際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的權(quán)利。聯(lián)合國《各國經(jīng)濟(jì)權(quán)利和義務(wù)》規(guī)定:“每個(gè)國家有依照其人民意志選擇經(jīng)濟(jì)制度以及政治、社會(huì)和文化制度的不可剝奪的主權(quán)權(quán)利，不容任何形式的外來干涉，強(qiáng)迫或者威脅”。但是在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，國家經(jīng)濟(jì)主權(quán)也面臨著沖擊。
大不列顛及北愛爾蘭聯(lián)合王國簡稱聯(lián)合王國，一般稱為英國，在行政區(qū)劃上它分為英格蘭、威爾士、蘇格蘭和北愛爾蘭四部分。英國沒有單一的 法律 制度，而是一個(gè) 政治 聯(lián)盟之內(nèi)幾個(gè)法律制度并存：英格蘭和威爾士實(shí)行普通法制度①，蘇格蘭實(shí)行大陸法制度，北愛爾蘭實(shí)行與英格蘭相似的法律制度。英國是普通法系民事訴訟和國際私法制度的源頭，在開拓殖民地時(shí)英國便將普通法和衡平法帶到了世界各地。普通法系數(shù)十個(gè)國家的民商事管轄權(quán)制度雖各有特色，但其法律原理、制度精神乃至具體的程序都深深地打上了“日不落帝國”的烙印。英國民商事管轄權(quán)制度對(duì)于整個(gè)普通法系民商事管轄權(quán)機(jī)制的建構(gòu)和走向有著十分重要的影響，在世界訴訟法 發(fā)展 史上的地位也不容忽視。20世紀(jì)90年代以來，英國民事訴訟改革取得了重大成果，1999年4月26日，英國《1998年民事訴訟規(guī)則》②生效，它基本上結(jié)束了高等法院和郡法院適用不同訴訟程序規(guī)則的 歷史 。隨著時(shí)代的發(fā)展和受歐盟統(tǒng)一國際私法立法的影響，英國的國際私法理論與實(shí)踐也有了新的發(fā)展。研究英國民商事管轄權(quán)制度，不僅可以了解英國民商事管轄權(quán)制度的運(yùn)行和汲取英國民商事管轄權(quán)制度的優(yōu)勢(shì)和改革成果，以完善我國的相關(guān)制度，其意義更在于從本源上把握普通法民商事管轄權(quán)制度的機(jī)理和演變。
“英國民商事管轄權(quán)”這個(gè)標(biāo)題使人聯(lián)想到在英國有一個(gè)統(tǒng)一的民商事管轄權(quán)法律制度，由于上述原因，英國沒有單一的民商事管轄權(quán)法律制度。本文討論的主要限于英格蘭和威爾士的民商事管轄權(quán)制度。在本文中，除有特別說明以外，提及的英格蘭包括威爾士。
一、英國民商事管轄權(quán)制度的主要特色
（一）英國是個(gè)多法域國家，各法域有獨(dú)立的管轄權(quán)規(guī)則
前面已經(jīng)闡述，英國沒有單一的法律制度，而是由三種不同的法律制度組成或者說存在三個(gè)法域。這些制度反映了各自的歷史，并在法律、組織和慣例方面有相當(dāng)大的差異，對(duì)于蘇格蘭而言更是如此。這些不同的法律傳統(tǒng)在同一個(gè)政治聯(lián)盟之內(nèi)共存，不斷地激起有關(guān)管轄權(quán)的爭論和革新。同時(shí)，由于三個(gè)法域的法律制度差距很大，不同法域之間的管轄權(quán)的沖突明顯，協(xié)調(diào)難度大。
歐盟理事會(huì)2001年第44號(hào)《關(guān)于民商事管轄權(quán)和判決承認(rèn)與執(zhí)行的規(guī)則》（以下簡稱2001年第44號(hào)規(guī)則）有時(shí)把管轄權(quán)分配給英國的法院，在其他一些場合則把管轄權(quán)分配給英國某一具體法院。如果規(guī)則把管轄權(quán)分配給英國某一具體法院——例如，住所在不同成員國的當(dāng)事人書面選擇由倫敦高等法院管轄他們之間的案件，或者被告在該法院出庭應(yīng)訴，或者特別管轄權(quán)被賦予事件已經(jīng)發(fā)生或者應(yīng)當(dāng)發(fā)生的地方的法院——?jiǎng)t該確定的法院將擁有國際管轄權(quán)；并且不需要通過英國法律來確定哪一法院擁有國內(nèi)管轄權(quán)。但是，在其他的案件中，2001年第44號(hào)規(guī)則只把管轄權(quán)分配給某一成員國的法院，例如分配給英國的法院。一旦英國被確定為擁有國際管轄權(quán)的成員國，2001年第44號(hào)規(guī)則的任務(wù)或者國際管轄權(quán)的分配便已完成。在此類案件中，國內(nèi)管轄權(quán)的分配由英國國內(nèi)法決定。
在英國，規(guī)定國際案件管轄權(quán)的國內(nèi)分配的規(guī)則是經(jīng)《2001年民事管轄權(quán)和判決令》③附件2第4款修正的《1982年民事管轄權(quán)和判決法》附件4。《1982年民事管轄權(quán)和判決法》原來的版本規(guī)定了英國的國內(nèi)管轄權(quán)，它反映了1968年《關(guān)于民商事管轄權(quán)及判決執(zhí)行的公約）（《布魯塞爾公約》）的規(guī)定；上述規(guī)定后來同樣被用于確定1988年《關(guān)于民商事管轄權(quán)及判決執(zhí)行的公約》（《洛迦諾公約》）分配給英國法院的國際管轄權(quán)。但是，不管英國法院的國際管轄權(quán)是源于2001年第44號(hào)規(guī)則、《布魯塞爾公約》還是《洛迦諾公約》，或者根本不存在國際管轄權(quán)問題，而僅僅是關(guān)于英格蘭、蘇格蘭和北愛爾蘭之間的國內(nèi)管轄權(quán)問題，通過《2001年民事管轄權(quán)和判決令》插入的、以《1982年民事管轄權(quán)和判決法》新附件4的形式出現(xiàn)的規(guī)定都可適用。
（二）英格蘭存在兩套獨(dú)立且差別頗大的民商事管轄權(quán)制度
由于英國是歐共體以及現(xiàn)在的歐洲聯(lián)盟的成員國，而歐共體以及歐洲聯(lián)盟存在自己獨(dú)立的一套管轄權(quán)規(guī)則，故英格蘭存在兩套獨(dú)立的民商事管轄權(quán)制度，即《布魯塞爾公約》、《洛迦諾公約》和歐盟理事會(huì)2001年第44號(hào)規(guī)則、歐盟理事會(huì)2003年第2201號(hào)《關(guān)于婚姻案件和親子責(zé)任案件管轄權(quán)及判決承認(rèn)與執(zhí)行的規(guī)則》、歐盟理事會(huì)2000年第1346號(hào)《關(guān)于破產(chǎn)程序的規(guī)則》確立的管轄權(quán)制度，以及英格蘭普通法確立的管轄權(quán)制度。
歐洲聯(lián)盟的管轄權(quán)規(guī)則主要反映了大陸法系國家的管轄權(quán)制度，而英格蘭本身的管轄權(quán)規(guī)則反映了普通法系國家的管轄權(quán)制度④，兩者無論是在確立管轄權(quán)的基本理念、原則，還是在具體制度上均存在頗大的差異，但這兩套制度也存在相互吸收和融合的現(xiàn)象。
（三）除成文法外，英格蘭還存在有關(guān)確定民商事管轄權(quán)的大量判例
在未制定成文法的領(lǐng)域，法院管轄權(quán)的確立完全由判例法支配；即使是已經(jīng)制定了成文法的領(lǐng)域，判例法仍然對(duì)成文法起著補(bǔ)充和解釋作用。成文法，加上判例法的補(bǔ)充，使得英格蘭的民商事管轄權(quán)制度頗為完善和復(fù)雜。
（四）英格蘭普通法民商事管轄權(quán)的過分性
在長期的實(shí)踐中，英格蘭逐漸形成了本國傳統(tǒng)的管轄權(quán)規(guī)則，或者稱為普通法管轄權(quán)規(guī)則。英格蘭普通法管轄權(quán)規(guī)則可簡要地概括為：英格蘭法院的管轄權(quán)取決于傳票的送達(dá)，而傳票的送達(dá)可基于被告在管轄區(qū)內(nèi)的出現(xiàn)。如果被告身處管轄區(qū)之外，則進(jìn)行送達(dá)前要取得法院的許可。
對(duì)于管轄區(qū)內(nèi)的送達(dá)，只要作為被告的個(gè)人在英格蘭出現(xiàn)，不論其出現(xiàn)的時(shí)間如何短暫，而且不管其國籍、住所或慣常居所（只要該住所或慣常居所不在其他歐盟成員國境內(nèi)），也不管訴因的性質(zhì)如何，只要對(duì)其進(jìn)行了傳票送達(dá)，英格蘭法院就擁有對(duì)被告的管轄權(quán)。
如果不能在管轄區(qū)內(nèi)對(duì)被告進(jìn)行送達(dá)，則有必要進(jìn)行域外送達(dá)。原告可請(qǐng)求法院授予向域外送達(dá)訴狀格式的許可。許可申請(qǐng)根據(jù)《1998年民事訴訟規(guī)則》第6章第3節(jié)提出。原告可在不通知被告的情況下提出申請(qǐng)。法院可以授予也可以不授予許可，但通常法院將授予許可，此時(shí)送達(dá)將被實(shí)施。《1998年民事訴訟規(guī)則》第6章第20條的規(guī)定具有過分性，被認(rèn)為授予了英格蘭法院足夠廣泛的域外管轄權(quán)。⑤
（五）英格蘭的中止訴訟制度和禁訴命令制度富有特色
在歐盟理事會(huì)2001年第44號(hào)規(guī)則不影響英格蘭法院管轄權(quán)的案件中，如果被告已在管轄區(qū)內(nèi)被適當(dāng)送達(dá)，則就該案件而言法院享有對(duì)被告的管轄權(quán)。除非傳票的送達(dá)被撤銷，任何關(guān)于法院不應(yīng)當(dāng)行使管轄權(quán)的抗辯，要通過依《1998年民事訴訟規(guī)則》第11章提出的中止訴訟申請(qǐng)?zhí)岢觥７ㄔ河兄兄乖V訟的普遍自由裁量權(quán)，這已得到《1982年民事管轄權(quán)和判決法》第49條的確認(rèn)。該自由裁量權(quán)在不違反《布魯塞爾公約》和《洛迦諾公約》的情況下，不受其他成文法的限制。這是許多普通法管轄權(quán)制度的典型特征，且不同于大部分的大陸法系國家的制度?，F(xiàn)在英格蘭普通法已承認(rèn)：（1）如果雙方當(dāng)事人同意英格蘭法院的管轄權(quán)，則針對(duì)他們?cè)谟⒏裉m法院訴訟的共同意愿，英格蘭法院不得拒絕管轄；（2）但是，如果被告不愿意他的案件由英格蘭法院審理，他有權(quán)向英格蘭法院表明 自然 法院（natural forum）在其他的地方；如果被告這樣做，英格蘭法院可能基于不方便法院原則而中止本院的訴訟，以促使原告在外國法院對(duì)被告起訴。⑥
如果在外國法院被訴的一方當(dāng)事人相信訴訟應(yīng)當(dāng)在英格蘭提起，他可以考慮申請(qǐng)英格蘭法院的禁訴命令：即一個(gè)送達(dá)給已經(jīng)是外國訴訟原告或者威脅要成為外國訴訟原告的當(dāng)事人的、要求其不繼續(xù)參與或不提起上述訴訟的命令。在國際訴訟競合問題上是否可以適用禁訴命令，當(dāng)初還有爭議，因?yàn)槟菍⒂绊懙絻蓢年P(guān)系，會(huì)被認(rèn)為侵害他國的主權(quán)。一般認(rèn)為，禁訴命令的發(fā)出是有條件的，那就是外國訴訟的當(dāng)事人必須在英格蘭或在英格蘭有財(cái)產(chǎn)。但是，隨著時(shí)間的推移，英格蘭法院的管轄權(quán)不斷擴(kuò)大， 發(fā)展 到實(shí)際上只要英格蘭法院有保護(hù)的利益，與英格蘭有實(shí)質(zhì)性聯(lián)系，即使可以強(qiáng)制的客體不在管轄區(qū)內(nèi)也可以發(fā)出禁訴命令。
很明顯，英格蘭法院不能指令外國法院停止審理某一案件的命令，但是英格蘭法院可以命令隸屬于其管轄的個(gè)人，要求其以某種方式行事。但是，禁訴命令無疑將影響外國法院對(duì)自己程序的控制，外國法院不會(huì)重視禁止它本身和禁止答辯人兩者之間的細(xì)微差別，并且不會(huì)與請(qǐng)求其遵守英格蘭禁令的當(dāng)事人合作。⑦針對(duì)上述背景， 現(xiàn)代 規(guī)則已經(jīng)提出了司法自我約束的需要，并且大多數(shù)人日益意識(shí)到：獲得中止法院審理案件的命令的最好、最公平的地方是該法院本身。⑧
英國民商事管轄權(quán)制度的以上特色無疑使它成為世界上最復(fù)雜和完善的民商事管轄權(quán)制度之一。
二、英國民商事管轄權(quán)制度對(duì)完善我國國際民商事管轄權(quán)制度的啟示
我國目前的國際民商事管轄權(quán)制度是以《民事訴訟法》第四編“涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定”為基礎(chǔ)，以其他相關(guān) 法律 為補(bǔ)充的。由于現(xiàn)行法律規(guī)定不夠充足完善，許多現(xiàn)實(shí)問題仍然無法可依，即使是已有規(guī)定的，也存在某些模糊不清的缺陷，需要加以完善?！吨腥A人民共和國國際私法示范法》（2000年第六稿，以下簡稱《示范法》）對(duì)國際民商事管轄權(quán)作了比較全面的規(guī)定，包括基礎(chǔ)管轄權(quán)、特別管轄權(quán)、專屬管轄權(quán)、協(xié)議管轄權(quán)以及一些協(xié)調(diào)管轄權(quán)沖突的具體措施等，盡快將其轉(zhuǎn)化為具有法律效力的法律，將成為迅速彌補(bǔ)我國立法不足最為便捷的途徑。但是，與包括英國民商事管轄權(quán)在內(nèi)的國際民商事管轄權(quán)制度的最新 發(fā)展 相比較，《示范法》中的某些規(guī)定仍有值得商榷之處。
（一）“慣常居所地”管轄的啟示
以被告住所為管轄根據(jù)為各國立法普遍采用，但各國對(duì)住所的認(rèn)識(shí)和規(guī)定不盡相同。我國則以當(dāng)事人的戶籍所在地作為確立住所的標(biāo)準(zhǔn)。戶籍制度是我國獨(dú)有的一種制度，其他國家和地區(qū)沒有相應(yīng)的法律概念，僅就我國現(xiàn)行戶籍制度的發(fā)展趨勢(shì)而言，我國的戶籍制度也有軟化和弱化的趨勢(shì)，預(yù)計(jì)不久的將來，戶籍制度將不復(fù)存在，以戶籍所在地為管轄根據(jù)便會(huì)成為無本之源。
從20世紀(jì)50年代開始，出現(xiàn)了以居所或慣常居所取代住所的趨勢(shì)，而有關(guān)的國際立法（如歐盟理事會(huì)2001年第44號(hào)規(guī)則、歐盟理事會(huì)2003年第2201號(hào)《關(guān)于婚姻案件和親子責(zé)任案件管轄權(quán)及判決承認(rèn)與執(zhí)行的規(guī)則》）也印證了這樣一種趨勢(shì)?！妒痉斗ā分胁⑽匆浴皯T常居所地”替代傳統(tǒng)的“住所”概念，而是將二者并列，這種做法似乎不合理，應(yīng)當(dāng)以“慣常居所地”為唯一的一般管轄依據(jù)。
（二）特別管轄權(quán)方面的啟示
歐盟理事會(huì)2001年第44號(hào)規(guī)則在合同案件、侵權(quán)案件的特別管轄權(quán)方面的規(guī)定值得我國借鑒。⑨對(duì)于有關(guān)合同的案件，第44號(hào)規(guī)則第5條第1款第1項(xiàng)把管轄權(quán)賦予有關(guān)義務(wù)的履行地法院。用于確定具有特別管轄權(quán)的法院的有關(guān)義務(wù)的履行地，只能從下述四個(gè)選項(xiàng)中選擇。第5條第1款第2項(xiàng)規(guī)定了前面三個(gè)選項(xiàng)：貨物銷售合同的債務(wù)履行地應(yīng)在合同規(guī)定的交付貨物或應(yīng)該已經(jīng)完成貨物交付地的成員國；提供服務(wù)合同的債務(wù)履行地，應(yīng)在合同規(guī)定的提供服務(wù)或應(yīng)該已經(jīng)提供服務(wù)地的成員國；就上述任一種合同而言，如果當(dāng)事人約定了不同的履行地，則在該約定的履行地。盡管關(guān)于履行地的協(xié)議不必局限于是書面的，但是對(duì)履行地的完全人為的約定將像被對(duì)待管轄協(xié)議一樣對(duì)待，并被要求符合第23條（協(xié)議管轄權(quán)）的規(guī)定。
第44號(hào)規(guī)則第5條第3款規(guī)定，有關(guān)侵權(quán)行為或準(zhǔn)侵權(quán)行為的案件，由損害事件（harmful event）發(fā)生地或可能發(fā)生地法院行使特別管轄權(quán)?！翱赡馨l(fā)生地法院”是第44號(hào)新增加的；損害事件可能發(fā)生地將得到在確定損害事件發(fā)生地時(shí)同樣的解釋，只是在時(shí)間上不同。損害事件發(fā)生地是指損害發(fā)生地或者導(dǎo)致?lián)p害的事件發(fā)生地，如果兩者不一致，原告可以選擇其一。
（三）保護(hù)性管轄權(quán)方面的啟示
歐盟理事會(huì)2001年第44號(hào)規(guī)則除了為一般合同規(guī)定了特別管轄外，還規(guī)定了幾種具體合同的特別管轄權(quán)，這些合同包括保險(xiǎn)合同、消費(fèi)者合同和個(gè)人雇傭合同。
當(dāng)爭議起因于保險(xiǎn)合同、某些消費(fèi)者合同或者個(gè)人雇傭合同，并且保險(xiǎn)人、供應(yīng)方或者雇主在成員國有住所（或者在成員國無住所，但在成員國之一有分支機(jī)構(gòu)、或其他機(jī)構(gòu)的保險(xiǎn)人、供應(yīng)方或者雇主，就該分支、或其他機(jī)構(gòu)所經(jīng)營的業(yè)務(wù)而發(fā)生爭議時(shí)，可以被視為在該成員國有住所）時(shí)，在當(dāng)事人之間很可能存在不平等，以致為了有效保護(hù)被保險(xiǎn)人或者保單持有人、消費(fèi)者或者受雇人的權(quán)利，需要為他們規(guī)定特別管轄權(quán)上的優(yōu)惠。第44號(hào)規(guī)則第2章第3節(jié)確立了一個(gè)規(guī)則模式，在該模式中，保單持有人或者被保險(xiǎn)人、消費(fèi)者或者受雇人有權(quán)在其住所地成員國的法院起訴或被訴。在某些案件中，保單持有人或者被保險(xiǎn)人、消費(fèi)者或者受雇人除了在其住所地成員國法院起訴以外，還可以選擇在其他成員國法院起訴；但是，保險(xiǎn)人、供應(yīng)方或者雇主一般被限制于向被告住所地的成員國法院起訴。管轄協(xié)議只有是在爭議發(fā)生之后訂立的、或者其擴(kuò)大了保單持有人（第13條）、消費(fèi)者（第17條）或者受雇人（第21條）的選擇權(quán)時(shí)，一般才具有約束力。為了進(jìn)一步確保上述意圖的實(shí)現(xiàn)，違反任何支配保險(xiǎn)或者消費(fèi)者合同的管轄權(quán)規(guī)定的判決將被拒絕執(zhí)行。
在這一領(lǐng)域我國目前尚未進(jìn)行系統(tǒng)的立法，《示范法》單獨(dú)列舉了對(duì)保險(xiǎn)合同、雇傭合同和消費(fèi)者權(quán)益案件的特別管轄權(quán)，在修訂《民事訴訟法》時(shí)應(yīng)加以考慮。
（四）協(xié)議管轄權(quán)方面的啟示
歐盟理事會(huì)2001年第44號(hào)規(guī)則第23條規(guī)定了協(xié)議管轄制度。為了使當(dāng)事人有適當(dāng)?shù)臋C(jī)會(huì)注意他們締結(jié)的管轄協(xié)議的效力，第44號(hào)第23條規(guī)定，如當(dāng)事人的一方或數(shù)方在一個(gè)成員國有住所，協(xié)議約定某一成員國的某一法院或某些法院有管轄權(quán)以解決因某種特定 法律 關(guān)系而已經(jīng)產(chǎn)生的或可能產(chǎn)生的爭議，則只有該被指定的法院或這些法院具有管轄權(quán)。除非當(dāng)事人另有約定，該管轄權(quán)應(yīng)是專屬的。如果住所均不在某一成員國的雙方當(dāng)事人達(dá)成該類協(xié)議，其他成員國的法院對(duì)他們間的爭議均無管轄權(quán)，除非被指定的某一法院或某些法院放棄管轄權(quán)。
對(duì)于我國來說，應(yīng)該擴(kuò)大協(xié)議管轄的適用范圍，放寬協(xié)議管轄的限制（如不一定要求爭議與法院有實(shí)際聯(lián)系），明確協(xié)議管轄的排他性。
（五）專屬管轄權(quán)方面的啟示
根據(jù)歐盟理事會(huì)2001年第44號(hào)規(guī)則第22條的規(guī)定，以位于成員國的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)或其租賃權(quán)為（主要）標(biāo)的的訴訟的管轄權(quán)，專屬于財(cái)產(chǎn)所在地的成員國法院；以公司、其他法人組織、 自然 人或法人的合伙的有效成立、無效或解散，或以有關(guān)機(jī)構(gòu)的決議的有效性為標(biāo)的的訴訟，管轄權(quán)專屬于該公司、法人組織或合伙所在地的成員國法院；以確認(rèn)公共登記效力為標(biāo)的的訴訟，管轄權(quán)專屬于保管登記簿的成員國法院；有關(guān)專利、商標(biāo)、設(shè)計(jì)模型或必須備案或注冊(cè)的其他類似權(quán)利的注冊(cè)或效力的訴訟，管轄權(quán)專屬于業(yè)已申請(qǐng)備案或注冊(cè)或已經(jīng)備案或注冊(cè)，或按照共同體法律文件或者國際公約的規(guī)定被視為已經(jīng)備案或注冊(cè)的成員國法院；有關(guān)判決執(zhí)行的訴訟，管轄權(quán)專屬于業(yè)已執(zhí)行或?qū)⒁獔?zhí)行判決的成員國法院。
我國《民事訴訟法》第34條和第246條對(duì)專屬管轄權(quán)作了規(guī)定，包括四個(gè)方面：不動(dòng)產(chǎn)糾紛由不動(dòng)產(chǎn)所在地法院管轄、港口作業(yè)糾紛由港口所在地法院管轄、繼承遺產(chǎn)糾紛由被繼承人死亡之時(shí)住所地或主要遺產(chǎn)所在地法院管轄、因在中華人民共和國開辦三資 企業(yè) 合同及由中外合作勘探開發(fā)自然資源合同產(chǎn)生的爭議由內(nèi)地法院專屬管轄。相比之下，繼承遺產(chǎn)糾紛方面的管轄權(quán)與法院地國 政治 、 經(jīng)濟(jì) 、法律秩序等重大利益的聯(lián)系較弱，似乎不應(yīng)列入專屬管轄范圍?！妒痉斗ā繁Ａ袅恕睹袷略V訟法》中的三個(gè)合理事項(xiàng)：不動(dòng)產(chǎn)、港口作業(yè)以及三種特殊合同爭議事項(xiàng)，去掉了不合理的繼承遺產(chǎn)糾紛事項(xiàng)，并效仿歐盟法增加了法人的成立與撤銷、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的登記與效力等事項(xiàng)，這是值得立法機(jī)關(guān)采納的。
（六）管轄權(quán)沖突協(xié)調(diào)方面的啟示
1．先受理法院（the court first seised）管轄原則
為解決未決訴訟與關(guān)聯(lián)訴訟，歐盟理事會(huì)2001年第44號(hào)規(guī)則確立了“先受理法院（the court first seised）管轄原則”，即相同爭議或者相似爭議同時(shí)在不同國家起訴時(shí)，首先受訴法院以外的其他法院應(yīng)依職權(quán)中止訴訟，直到首先受訴法院管轄權(quán)已經(jīng)確立。如果首先受訴法院管轄權(quán)被確立，首先受訴法院以外的其他法院應(yīng)該放棄管轄權(quán)，而讓該法院審理。這一原則對(duì)解決管轄權(quán)的沖突具有積極意義。
我國現(xiàn)行《民事訴訟法》在解決純粹的國內(nèi)人民法院之間發(fā)生的管轄權(quán)沖突方面采用了“先受理法院管轄原則”，但沒有將這一原則用于涉外民商事管轄權(quán)的未決訴訟與關(guān)聯(lián)訴訟上。1992年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》中有兩條規(guī)定涉及了這一問題。《意見》第306條規(guī)定：“中華人民共和國法院和外國法院都有管轄權(quán)的案件，一方當(dāng)事人向外國法院起訴，而另一方當(dāng)事人向中華人民共和國人民法院起訴的，人民法院可予受理。判決后，外國法院申請(qǐng)或者當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院承認(rèn)和執(zhí)行外國法院對(duì)本案作出的判決、裁定的，不予準(zhǔn)許；但雙方共同參加或簽訂的國際條約另有規(guī)定的除外”。
我們并不反對(duì)在管轄方面維護(hù)本國的司法管轄權(quán)，但是，也不能因此而不考慮國際禮讓原則在解決管轄權(quán)沖突方面的重要作用，不能不考慮國際合作與互助的必要性。盡管如果雙方之間有共同參加或簽訂的國際條約存在，則雙方應(yīng)當(dāng)遵守國際條約規(guī)定的義務(wù)，但是，我國所參加或締結(jié)的此類國際條約畢竟十分有限，且其中有些條約的規(guī)定也不甚合理，這種狀況無疑將不利于我國的對(duì)外民商事交往。為此，我們應(yīng)當(dāng)借鑒歐盟和英國的規(guī)定，對(duì)上述規(guī)定進(jìn)一步加以完善和 發(fā)展 。
2．英格蘭的中止訴訟制度和禁訴命令制度
在長期的實(shí)踐中，英格蘭形成了完善的中止訴訟制度和禁訴命令制度。中止訴訟制度和禁訴命令制度有一定的合理性，可用于解決管轄權(quán)的沖突。我國目前尚無這方面的立法，可以考慮借鑒英格蘭制度的合理成分，形成我國的中止訴訟制度和禁訴命令制度。
3．英國的區(qū)際民商事管轄權(quán)制度
英國和我國都是由分屬于大陸法系和普通法系的法域所組成的多法域國家，英國在解決區(qū)際管轄權(quán)沖突方面的理論與實(shí)踐恰好可為我國提供有益的 參考 。我國可以考慮借鑒英國的做法，幾個(gè)法域共同制定一個(gè)與英國《1982年民事管轄權(quán)和判決法》類似的 法律 來協(xié)調(diào)各法域的區(qū)際管轄權(quán)。
（七）英格蘭的判例法制度對(duì)我國的啟示
作為普通法國家的組成部分，除成文法外，英格蘭還存在大量有關(guān)確立法院民商事管轄權(quán)的判例。
我國雖然不承認(rèn)判例可以作為法律的淵源，然而在國際民事訴訟法領(lǐng)域，我們卻應(yīng)該重視判例的重要性，并恰當(dāng)?shù)剡\(yùn)用判例。這首先是因?yàn)樵趪H民事訴訟法領(lǐng)域，情況錯(cuò)綜復(fù)雜，立法者不可能預(yù)見并規(guī)定一切可能發(fā)生的情況，因而光靠成文法不足以應(yīng)付審判實(shí)踐的需要，在必要時(shí)，應(yīng)該允許法院通過判例來彌補(bǔ)成文法的缺漏。何況我國民事訴訟法的規(guī)定尚存在許多缺陷。其次，國際民事訴訟法的原則和制度也需要通過判例來加以發(fā)展。應(yīng)該承認(rèn)，我國國際民事訴訟法理論研究和立法工作都比較落后，在某種程度上，是跟我們不重視整理、研究我國處理涉外民事案件的判決材料有關(guān)的，故更應(yīng)彌補(bǔ)這方面的缺陷。
注釋：
①根據(jù)《1936年威爾士法》的規(guī)定，英格蘭和威爾士的法律制度實(shí)現(xiàn)了完全統(tǒng)一。
②《1998年民事訴訟規(guī)則》已由徐昕先生譯成中文，由
⑤⑥參見歐福永著：《英國民商事管轄權(quán)制度研究》， 法律 出版社2005年版，第189～220、142～143頁。
