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篇1

(二)我國關(guān)于罪犯工傷救濟(jì)制度的立法不完善而且滯后。司法部于2001年頒行《罪犯工傷補(bǔ)償辦法》,從此罪犯工傷的補(bǔ)償問題便皆以此為標(biāo)準(zhǔn)。但當(dāng)時國家沒有統(tǒng)一的工傷補(bǔ)償規(guī)定,待2004年1月1日國務(wù)院頒發(fā)的《工傷條例》生效時,《罪犯工傷補(bǔ)償辦法》規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)已滯后且明顯過低。而實際上此《罪犯工傷補(bǔ)償辦法》卻是至今為止罪犯工傷補(bǔ)償?shù)奈ㄒ粚嵤?biāo)準(zhǔn)和重要的法律依據(jù)。這就導(dǎo)致罪犯在遭受工傷時得到的補(bǔ)償也明顯過低。在工傷認(rèn)定上,《補(bǔ)償辦法》雖然規(guī)定罪犯對工傷認(rèn)定不服可以請求監(jiān)獄的上級機(jī)關(guān)重新鑒定,但作為作出鑒定的監(jiān)獄的上級機(jī)關(guān),也難保鑒定結(jié)果的公正。這種立法上的滯后和程序設(shè)計上的不完善、不合理會對罪犯工傷的權(quán)利造成損害。

(三)罪犯工傷糾紛無法提訟,亦無其他救濟(jì)途徑。罪犯與監(jiān)獄之間不存在屬于《中華人民共和國勞動法》所調(diào)整的勞動關(guān)系。因此不能認(rèn)定罪犯和監(jiān)獄之間存在勞動關(guān)系。而根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定,罪犯勞動中因工受傷,也不能認(rèn)為是行政機(jī)關(guān)侵犯了其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)。此外,罪犯在勞動中因工受傷,也不屬于民事侵權(quán)造成的人身損害賠償糾紛。罪犯在勞動中受傷,一般是由于罪犯自己行為不慎,未注意到安全,或是監(jiān)獄未提供到位的安全設(shè)施和措施。鑒于雙方是實施勞動改造與接受改造的不對等關(guān)系,因此監(jiān)獄不能構(gòu)成侵權(quán)人(當(dāng)然,罪犯在勞動中因第三人侵權(quán)行為致傷,或者監(jiān)獄干警故意或重大過失致使罪犯傷亡,則可適用人身損害賠償這一法律關(guān)系,明確賠償責(zé)任),雙方之間更不是雇傭關(guān)系。不能因此提訟。除此,在現(xiàn)行的所有法律、法規(guī)包括《監(jiān)獄法》和《罪犯工傷補(bǔ)償辦法》在內(nèi)也都沒有規(guī)定罪犯工傷補(bǔ)償糾紛的救濟(jì)途徑。換言之,在目前法律規(guī)定的條件下,罪犯工傷補(bǔ)償糾紛無法提訟。不僅如此,法律亦沒有規(guī)定其他的救濟(jì)方法,使罪犯對工傷補(bǔ)償?shù)奶幚聿环r也無計可施。綜上所述,罪犯工傷往往得不到公正的補(bǔ)償。而我國目前又沒有規(guī)定罪犯不服工傷補(bǔ)償?shù)木葷?jì)途徑,使罪犯的合法權(quán)利得不到保障,這就與“有權(quán)利就有救濟(jì)”的法律原則相背,也不利于我國法制建設(shè)和和諧社會的構(gòu)建?；诖?構(gòu)建完善的罪犯工傷救濟(jì)制度勢在必行。

二、關(guān)于構(gòu)建罪犯工傷救濟(jì)制度的構(gòu)想

構(gòu)建罪犯工傷制度勢在必行,但我們必須得以現(xiàn)實條件為基礎(chǔ),綜合考慮我國的社會環(huán)境。盡量以現(xiàn)有的條件為基礎(chǔ),構(gòu)建可行而有效的罪犯工傷救濟(jì)制度。以此思想為指導(dǎo),本文認(rèn)為罪犯工傷救濟(jì)制度的構(gòu)建應(yīng)從以下幾個方面進(jìn)行。(一)應(yīng)該建立獨立于監(jiān)獄系統(tǒng)的工傷認(rèn)定、處理機(jī)關(guān)和行政復(fù)議機(jī)關(guān)。目前,依據(jù)《監(jiān)獄法》第73條和《罪犯補(bǔ)償辦法》的規(guī)定,對罪犯工傷的認(rèn)定由監(jiān)獄作出,對其補(bǔ)償、處理機(jī)關(guān)則為監(jiān)獄管理局,補(bǔ)償?shù)馁M用來自監(jiān)獄,對工傷認(rèn)定不服可請求監(jiān)獄的上級機(jī)關(guān)重新鑒定。這些規(guī)定使得罪犯工傷處理的全過程都完全處于監(jiān)獄系統(tǒng)內(nèi)部,缺乏來自外面的有效的監(jiān)督與制約。而監(jiān)獄與罪犯作為利益相對的雙方,難以保障程序與結(jié)果的公正與公平。因此,只有建立獨立于監(jiān)獄系統(tǒng)之外的罪犯工傷認(rèn)定、處理機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān),罪犯工傷時才會得到較為公正、公平的結(jié)果。依托于現(xiàn)實的條件,本文認(rèn)為其認(rèn)定與處理機(jī)關(guān)應(yīng)在勞動行政機(jī)關(guān)內(nèi)部設(shè)立。罪犯工傷雖然本質(zhì)上異于一般工傷,但兩者之間存在著非常多的相似性。而勞動行政機(jī)關(guān)一直都負(fù)責(zé)處理一般工傷,所以其技術(shù)、經(jīng)驗都比較成熟,再加上其與監(jiān)獄之間沒有利害關(guān)系,這就保證了罪犯工傷處理的公正性。而且這樣一來,罪犯在不服工傷補(bǔ)償時就可以按《行政復(fù)議法》提起行政復(fù)議,使其多了一條保障權(quán)利的救濟(jì)途徑。(二)應(yīng)建立罪犯工傷補(bǔ)償基金,以減小監(jiān)獄的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)?，F(xiàn)行的《罪犯補(bǔ)償辦法》對此已有規(guī)定,但具體辦法還沒出臺,導(dǎo)致現(xiàn)在的罪犯工傷補(bǔ)償費用仍依該辦法由各監(jiān)獄在生產(chǎn)成本中列支,這就使監(jiān)獄在面對罪犯工傷時往往基于自身的利益考量而侵害相對人的利益。因此,本文認(rèn)為應(yīng)由各監(jiān)獄共同出資建立罪犯工傷補(bǔ)償基金,交由罪犯工傷處理機(jī)關(guān)保管、運作。這樣不僅分散了監(jiān)獄的風(fēng)險,也使罪犯工傷的補(bǔ)償不再直接和監(jiān)獄的利益發(fā)生聯(lián)系,就可有效地防止這種情況的發(fā)生。從而使罪犯工傷時能得到及時有效的經(jīng)濟(jì)救濟(jì),有效地保障罪犯工傷時的合法權(quán)利。

(三)應(yīng)該完善立法?？v觀我國現(xiàn)有的法律法規(guī),關(guān)于罪犯工傷救濟(jì)的規(guī)定基本上還處于空白狀態(tài)。在這種情況下,要構(gòu)建罪犯工傷救濟(jì)制度不僅要對上面的制度以立法形式加以固定,還必須賦予罪犯以訴權(quán)。訴權(quán)是憲法和法律賦予國民的自由權(quán)、人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等權(quán)利受到侵害或者發(fā)生爭議時,擁有平等而充分地尋求訴訟救濟(jì)的權(quán)利,即以國家的審判權(quán)保護(hù)國民的合法權(quán)益。為實現(xiàn)訴訟目的,必須向國民開放訴訟制度,使國民享有向國家請求利用這一制度的權(quán)能。訴權(quán)是憲法賦予國民所享有的請求司法救濟(jì)的基本權(quán)利。訴權(quán)的“憲法化”,是現(xiàn)展趨勢之一,而且這一趨勢日益呈現(xiàn)出普遍性來。如今,許多國家和地區(qū)已將訴權(quán)上升為憲法上的基本權(quán)利。事實上,所有國家都承認(rèn)國民享有訴權(quán),盡管憲法中并未明確規(guī)定之。我國憲法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定國民享有訴權(quán)及其保護(hù)性規(guī)定,從而明確和昭顯訴權(quán)的憲法性地位和價值。罪犯雖然是觸犯刑律接受刑罰的人,但仍是我國公民的一部分亦應(yīng)象其他公民一樣平等地享受訴權(quán)。然而,當(dāng)罪犯工傷時,按目前法律規(guī)定卻享受不到訴權(quán),而只能請求監(jiān)獄管理局進(jìn)行補(bǔ)償。給予罪犯以訴訟權(quán)利,使其在對工傷救濟(jì)不服時可以直接訴于法院,能從司法途徑獲得救濟(jì)與補(bǔ)償,能夠享受到國家審判權(quán)對國民給予保護(hù)的合法權(quán)益。因此,我認(rèn)為《監(jiān)獄法》應(yīng)在第七十三條修改為:“在勞動中致傷致殘或者死亡的,由監(jiān)獄參照國家勞動保險的有關(guān)規(guī)定處理。對處理結(jié)果不服的,可在15日內(nèi)向人民法院”,以賦予罪犯真正的訴權(quán),進(jìn)一步拓寬罪犯工傷的救濟(jì)途徑,提高我國對罪犯權(quán)利的保障水平,樹立我國監(jiān)獄在世界上的良好形象。

三、小結(jié)

罪犯作為觸犯過刑法,對社會造成過危害的人,法律規(guī)定讓其參加勞動改造是為了讓其在勞動中樹立正確的價值觀,道德觀,法制觀,讓其形成大眾的是非榮辱觀從而祛除犯罪思想?？梢?法律之所以給予其勞動改造,教育的目的要大于懲罰。而教育也是為了讓已經(jīng)由于種種原因而走上邪路的人回歸正途。也就是說,罪犯改造的過程,實際上是其改正以前過錯,逐步向正常人轉(zhuǎn)化的過程。如果在這個過程中得不到公平、平等的對待,得不到正常的救濟(jì),這會在其心中留下陰影,使其對社會產(chǎn)生不滿,對法律產(chǎn)生不信賴感,這就不利于刑罰目的地實現(xiàn)和和諧社會的建設(shè)。因此,構(gòu)建完善的罪犯工傷救濟(jì)制度,使罪犯工傷時能得到有效、公正的救濟(jì)將有利于刑罰目的地實現(xiàn)。除此,構(gòu)建罪犯工傷救濟(jì)制度還是人道主義的要求。罪犯工傷救濟(jì)權(quán)利的缺失實際上是對罪犯生命權(quán)和健康權(quán)的輕視,而對作為人的最重要的權(quán)利的生命健康權(quán)的輕視,實際上是對生命和健康的不尊重,是不符合人道主義要求的。

參考文獻(xiàn)

篇2

一、執(zhí)行救濟(jì)中的裁決權(quán)：在民事審執(zhí)關(guān)系的兩維度中考量

（一）透過執(zhí)行權(quán)與審判權(quán)關(guān)系的解讀

1、屬性上的共通性。審判權(quán)與執(zhí)行權(quán)同屬于人民法院的司法權(quán)，其目的都是依法保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，只是在保護(hù)手段上，審判權(quán)的行使是對產(chǎn)生爭執(zhí)的民事主體間的私權(quán)關(guān)系加以判斷和確認(rèn)，而執(zhí)行權(quán)的行使是通過公權(quán)力保障這種被確認(rèn)了的私權(quán)關(guān)系。如果說執(zhí)行實施權(quán)尚存在行政權(quán)的特征，體現(xiàn)為一種強(qiáng)制權(quán)，那么執(zhí)行救濟(jì)中的裁決權(quán)則與審判權(quán)在權(quán)力運作上較為相似，以裁定的形式回應(yīng)當(dāng)事人、利害關(guān)系人或案外人的異議，或支持或駁回，這種"司法手臂的延長"更多地體現(xiàn)了判斷的屬性。

2、效果上的互動性。審判權(quán)與執(zhí)行救濟(jì)中裁決權(quán)的行使會相互影響、相互制約。首先是審判權(quán)的行使，"隨著我國證據(jù)制度的完善，審前程序中當(dāng)事人與法官角色的重新界分以及當(dāng)事人程序主體性地位的強(qiáng)化，使得審前程序的有效與否成為訴訟成敗的關(guān)鍵，因此，作為當(dāng)事人自身參與下的行為結(jié)果，裁判文書所確認(rèn)的權(quán)利義務(wù)當(dāng)為當(dāng)事人所信服并自覺遵守。審前程序中有關(guān)追加或通知當(dāng)事人、證據(jù)交換以及舉證責(zé)任的分配等事項，都與執(zhí)行工作緊密聯(lián)系在一起。" 所以，該追加或通知當(dāng)事人參加訴訟的沒有追加或通知，易導(dǎo)致執(zhí)行程序中的執(zhí)行異議或案外人異議，案外人對執(zhí)行標(biāo)的主張所有權(quán)、抵押權(quán)、優(yōu)先受償權(quán)等權(quán)利，以阻卻法院對執(zhí)行標(biāo)的的執(zhí)行；裁判文書的說理及判決主文的可執(zhí)行性與否，同樣會影響當(dāng)事人執(zhí)行救濟(jì)程序的啟動。其次是執(zhí)行救濟(jì)中裁決權(quán)的行使，滿足一定條件后也會影響訴訟程序，如當(dāng)案外人異議被法院裁定駁回后，案外人、當(dāng)事人對裁定不服，認(rèn)為原判決、裁定錯誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關(guān)的，可以向人民法院提訟。

3、外延上的差異性。審理程序中法官行使審判權(quán)時，不僅要處理實體上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，根據(jù)法官不得拒絕裁判理論，審理中出現(xiàn)的任何程序性問題仍然需要法官作出裁判。執(zhí)行救濟(jì)程序中，法官行使裁決權(quán)只能依據(jù)執(zhí)行行為、爭議標(biāo)的的權(quán)屬外觀進(jìn)行形式化判斷，即俗稱的"形式審"，無權(quán)從實體上審查，實體性審查應(yīng)該留給審理程序進(jìn)行，否則容易出現(xiàn)廣為詬病的"以執(zhí)代審"現(xiàn)象。

（二）透過執(zhí)行實施權(quán)和執(zhí)行裁決權(quán)關(guān)系的解讀

1、"執(zhí)裁分立"的必要性。執(zhí)行實施權(quán)是人民法院為實現(xiàn)生效法律文書確定的權(quán)利義務(wù)而采取的各種強(qiáng)制措施的權(quán)力，這些強(qiáng)制措施不僅包括對財產(chǎn)的強(qiáng)制，也包括對被執(zhí)行人人身和意志自由的強(qiáng)制，如查詢、查封、扣押、凍結(jié)、強(qiáng)制搬遷、拘留、罰款等。執(zhí)行裁決權(quán)是人民法院在執(zhí)行程序中，根據(jù)當(dāng)事人的申請或依職權(quán)依法對相關(guān)執(zhí)行事項作出裁決的權(quán)力，如追加或變更被執(zhí)行主體，審查執(zhí)行異議，是否執(zhí)行公證債權(quán)文書等。從執(zhí)行實施權(quán)和執(zhí)行裁決權(quán)的定義可見，"執(zhí)裁分立"不僅基于兩者屬性上的差異，而且是從權(quán)力的監(jiān)督制約上考慮，保障當(dāng)事人的權(quán)利救濟(jì)，規(guī)范執(zhí)行法官的執(zhí)行行為。執(zhí)行救濟(jì)制度為當(dāng)事人開辟了執(zhí)行異議、案外人異議、提級執(zhí)行等救濟(jì)渠道，對異議事項進(jìn)行裁決，防止和避免違法執(zhí)行行為和執(zhí)行懈怠行為發(fā)生而損害當(dāng)事人的合法權(quán)益。

2、執(zhí)行權(quán)范疇下的效率要求。執(zhí)行裁決權(quán)越注重程序與公正，越會使操作環(huán)節(jié)增多，如受理、立案、通知、聽證、合議、裁決、送達(dá)等程序，對執(zhí)行效率的制約就越多，容易造成執(zhí)行時機(jī)的貽誤，最典型的情形是通知被追加的執(zhí)行主體聽證，導(dǎo)致被執(zhí)行主體轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，造成案件執(zhí)行困難。執(zhí)行裁決權(quán)歸屬于執(zhí)行權(quán)大范疇，它的運作不應(yīng)當(dāng)脫離于執(zhí)行權(quán)的效率價值而單獨追尋公正目標(biāo)。在執(zhí)行救濟(jì)中裁決權(quán)的運行上，既要強(qiáng)調(diào)與執(zhí)行實施權(quán)分權(quán)制衡、相互制約，又要強(qiáng)調(diào)與執(zhí)行實施權(quán)相互配合、協(xié)調(diào)，以期構(gòu)建公正高效的"執(zhí)裁分立"運行機(jī)制，實現(xiàn)執(zhí)行效率與公正主題，為最大限度地實現(xiàn)當(dāng)事人的合法權(quán)益提供制度保障。

二、理性檢視：誘因分析及現(xiàn)實困境

執(zhí)行救濟(jì)制度在民事訴訟法中歷經(jīng)數(shù)次修訂，最新一次增加了程序上的執(zhí)行異議，將實體審查從執(zhí)行程序中剝離出去，逐漸體現(xiàn)了審執(zhí)分離的運作思路。但從實際運行效果看，執(zhí)行救濟(jì)也因制度的不完善遭遇了現(xiàn)實困境。

（一）執(zhí)行救濟(jì)產(chǎn)生之誘因分析

執(zhí)行救濟(jì)是矯正人民法院在執(zhí)行程序中存在的違法性或不當(dāng)性問題，起到對執(zhí)行權(quán)的監(jiān)督制約作用，因此，法律賦予了當(dāng)事人或其他人以異議的形式對抗執(zhí)行行為的權(quán)利。結(jié)合司法實踐，形成上述違法性或不當(dāng)性的原因主要有以下幾方面：

1、審理程序中的誘因。審判權(quán)與執(zhí)行權(quán)有著密切聯(lián)系關(guān)系，其對執(zhí)行救濟(jì)程序的影響至少表現(xiàn)在：（1）對爭議財產(chǎn)處理有直接利害關(guān)系的所有權(quán)人、管理權(quán)人或處分權(quán)人，如破產(chǎn)管理人、遺囑執(zhí)行人，應(yīng)當(dāng)被追加或通知參加訴訟而沒有被追加或通知的，導(dǎo)致他們在執(zhí)行階段基于所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、優(yōu)先受償權(quán)、占有、孳息收取權(quán)、債權(quán)等事由提出案外人異議，以排除強(qiáng)制執(zhí)行；（2）生效裁判文書論證說理不充分，部分用語不嚴(yán)謹(jǐn)，或者論證說理與裁判主文前后不一致，引發(fā)當(dāng)事人產(chǎn)生抵觸情緒，抗拒執(zhí)行行為。尤其是判決主文只注重案件的審結(jié)而未能考慮到權(quán)利實現(xiàn)的可能性，表述不清存在歧義，當(dāng)事人認(rèn)為執(zhí)行行為不當(dāng)而提出異議，如離婚案件中探視權(quán)、相鄰糾紛案件中恢復(fù)原狀的執(zhí)行問題，探視的時間、地點、方式，恢復(fù)原狀的標(biāo)準(zhǔn)、手段等等，判決主文籠統(tǒng)表述或者細(xì)述不當(dāng)，不具備可操作性，極易使執(zhí)行工作陷入詞語或文句理解上的泥沼，影響執(zhí)行效率；（3）庭前、庭中、庭后的法律釋明工作不到位，一方面使當(dāng)事人對訴訟規(guī)則、法律規(guī)定或裁判說理產(chǎn)生誤解，主觀上認(rèn)為審判行為存在過錯，另一方面使當(dāng)事人沒能及時充分地行使訴訟權(quán)利，自身合法權(quán)益遭受一定侵害。一旦裁判結(jié)果對當(dāng)事人不利，當(dāng)事人便會對裁判文書的公正性與權(quán)威性產(chǎn)生質(zhì)疑，不自動履行生效裁判文書所要求的內(nèi)容，往往找各種理由提起執(zhí)行異議、躲避執(zhí)行、抗拒執(zhí)行，以表達(dá)不滿情緒。

2、執(zhí)行程序中的誘因。執(zhí)行程序的目的與價值決定了執(zhí)行行為帶有明顯的強(qiáng)制性和暴力色彩，需最大限度地做到及時有效，而且執(zhí)行中的審查一般只是形式審查，加之執(zhí)行人員的個人素質(zhì)、被執(zhí)行人配合法院執(zhí)行的程度等種種因素，執(zhí)行程序中難免不會出現(xiàn)侵害執(zhí)行人、被執(zhí)行人以及利害關(guān)系人合法權(quán)益的情形，進(jìn)而會引發(fā)當(dāng)事人提起執(zhí)行異議。這些情形至少包括以下幾方面：（1）執(zhí)行

人員不及時采取執(zhí)行措施；（2）執(zhí)行行為違法或不當(dāng)，如"以拘促執(zhí)"、"以拘代執(zhí)"，執(zhí)行結(jié)果影響被執(zhí)行人的生存權(quán)，違法采取查封、扣押、拍賣等措施，濫用財產(chǎn)保全、先予執(zhí)行，強(qiáng)制執(zhí)行不按規(guī)定通知必須到場的人員到場，等等；（3）無法定緣由而裁定中止或終結(jié)執(zhí)行，或者有法定緣由而不裁定中止或終結(jié)執(zhí)行；（4）追加、變更被執(zhí)行人有誤的；（5）對沒有法律依據(jù)所指明的被執(zhí)行人或財產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行，或者不依執(zhí)行依據(jù)執(zhí)行的。

（二）執(zhí)行救濟(jì)制度運行的現(xiàn)實困境

1、被執(zhí)行人異議之訴缺失

所謂被執(zhí)行人異議之訴，是指在執(zhí)行過程中，針對申請執(zhí)行人的執(zhí)行請求，被執(zhí)行人向法院提出足以排除該執(zhí)行請求主張，請求對當(dāng)事人之間的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行裁決，以排除已有執(zhí)行依據(jù)的執(zhí)行力的救濟(jì)方法。"一般而言，在強(qiáng)制執(zhí)行程序中，申請執(zhí)行人享有強(qiáng)制執(zhí)行請求權(quán)，被執(zhí)行人只有容忍和接受強(qiáng)制執(zhí)行的義務(wù)。但當(dāng)發(fā)生消滅或妨礙申請執(zhí)行人請求的事由（如債的混同、清償、免除等）時，域外強(qiáng)制執(zhí)行法多容許被執(zhí)行人提起異議之訴，以資救濟(jì)，我國法律未予規(guī)定。" 我國現(xiàn)行執(zhí)行法律規(guī)定只規(guī)定了案外人異議之訴的實體救濟(jì)程序，并未涉及被執(zhí)行人實體上的法律救濟(jì)，使侵害被執(zhí)行人實體權(quán)利的執(zhí)行行為無法得到糾正。實踐中，當(dāng)事人多向執(zhí)行法院提出執(zhí)行異議的方式進(jìn)行，但執(zhí)行異議的目的在于保障程序的合法性，而非實體的正當(dāng)性，被執(zhí)行人的實體性異議缺乏法律規(guī)定，極大地削弱了被執(zhí)行人實體權(quán)利的保護(hù)。

2、救濟(jì)程序競合處理規(guī)則不明

在我國現(xiàn)行執(zhí)行救濟(jì)體系中，執(zhí)行救濟(jì)程序間發(fā)生競合的情形比較多見，其中，既有執(zhí)行異議程序的競合，執(zhí)行異議與案外人異議程序的競合，執(zhí)行異議與對消極執(zhí)行行為救濟(jì)程序的競合，也有執(zhí)行異議、案外人異議與執(zhí)行監(jiān)督的競合，執(zhí)行回轉(zhuǎn)與國家賠償?shù)母偤稀＠?，我國民事訴訟法第二百二十五條、二百二十七條分別規(guī)定的"利害關(guān)系人"、"案外人"概念上難以有清晰的界定，極易使當(dāng)事人可以同時或先后提起執(zhí)行異議和案外人異議。再如，上級法院可以對下級法院執(zhí)行過程中存在的問題行使監(jiān)督權(quán)，當(dāng)事人也可以通過執(zhí)行異議或案外人異議監(jiān)督執(zhí)行工作，當(dāng)執(zhí)行存在問題時，這兩種救濟(jì)途徑也易產(chǎn)生競合。執(zhí)行救濟(jì)程序產(chǎn)生競合時，是否需要處理以及如何處理，我國民事訴訟法及相關(guān)司法解釋并沒有給出明確的處理規(guī)則。帶來的后果是，處理的不確定性一方面造成執(zhí)行救濟(jì)程序的反復(fù)提起，增加了當(dāng)事人及法院的工作負(fù)擔(dān)，拖延了執(zhí)行效率，另一方面當(dāng)事人以剝奪其合法救濟(jì)權(quán)利為由引發(fā)連環(huán)復(fù)議或申訴，嚴(yán)重影響司法的權(quán)威性。

3、涉執(zhí)與執(zhí)行救濟(jì)并存

"的救濟(jì)功能一直都是一個備受爭議的話題。一方面，它是普通民眾必需的利益表達(dá)途徑和政府實現(xiàn)社會綜合治理的手段，是社會的"安全閥"，但另一方面，它也被認(rèn)為是規(guī)則和秩序的對立極，與法治社會和維護(hù)司法權(quán)威的要求并不完全相同。" 涉執(zhí)并不是一個法律救濟(jì)途徑，嚴(yán)格來說，涉執(zhí)不能包含在執(zhí)行救濟(jì)的范疇。但于司法實務(wù)來看，涉執(zhí)救濟(jì)仍然具有一定的生命力，集中表現(xiàn)在執(zhí)行不力或拖延執(zhí)行的利益訴求上，緣因執(zhí)行人員為民意識不強(qiáng)，態(tài)度生硬。法律已然規(guī)定了一整套的執(zhí)行救濟(jì)和執(zhí)行監(jiān)督體系，至于為何還會出現(xiàn)涉執(zhí)，一是與涉訴不同，涉執(zhí)并不總是會對法律秩序的穩(wěn)定帶來沖擊，至少在反映執(zhí)行不力或拖延執(zhí)行案件中，不會沖擊生效判決所確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，二是正式執(zhí)行救濟(jì)制度的不完善，某些執(zhí)行救濟(jì)制度的缺失，為涉執(zhí)提供了機(jī)會。

三、應(yīng)對之道：全局思維下的橫縱合力

在法社會學(xué)理論中，秩序應(yīng)在司法的理性引導(dǎo)與公眾的感性認(rèn)同中得以確立，缺乏任一方面，都將不利于秩序的穩(wěn)定構(gòu)建。執(zhí)行程序同樣如此，僅有執(zhí)行救濟(jì)制度引導(dǎo)當(dāng)事人合理表達(dá)訴求，不能從訴訟程序中規(guī)范審判權(quán)行使，增加當(dāng)事人對裁判的內(nèi)心確信，仍然難以遏制執(zhí)行救濟(jì)程序的不斷啟動，執(zhí)行效果會大打折扣。在審執(zhí)分離基礎(chǔ)上，審判兼顧執(zhí)行，以"公正、效率、合理"為原則，才能有效規(guī)制執(zhí)行救濟(jì)制度。

（一）思路后延，構(gòu)建和諧審執(zhí)關(guān)系

1、強(qiáng)化訴訟指導(dǎo)和法律釋明。立案階段，立案人員經(jīng)形式審查發(fā)現(xiàn)存在擔(dān)保人、投資人等連帶責(zé)任人時，及時向當(dāng)事人釋明是否需要增加被告；審理階段，審判人員對當(dāng)事人的主張不清楚、有矛盾，提交證據(jù)不充分，訴辯偏離爭點，或者發(fā)現(xiàn)訟爭標(biāo)的上有其他權(quán)屬人時，通過提示、詢問等方式引導(dǎo)當(dāng)事人規(guī)范訴訟行為，從程序上保障當(dāng)事人在實質(zhì)意義上及時、平等地行使訴訟權(quán)利，最大限度得到實體公正，必要時審判人員可以依職權(quán)依法追加、變更當(dāng)事人，糾正不當(dāng)訴訟行為。宣判階段，應(yīng)注重判后答疑工作，向當(dāng)事人解釋判決的理由和依據(jù)，提示執(zhí)行風(fēng)險，防止當(dāng)事人因?qū)?zhí)行結(jié)果的過分期待而引發(fā)對執(zhí)行工作的不滿。

2、提升裁判文書質(zhì)量。審判人員在撰寫裁判文書時要有大執(zhí)行意識，以"法院工作一盤棋"的思維踐行裁判兼顧執(zhí)行理念，審判與執(zhí)行做到分工不分家。說理部分能夠在事實清楚、證據(jù)確鑿的基礎(chǔ)上充分論證，用語表述上要字斟句酌，不能有歧義或前后矛盾，否則會給今后的執(zhí)行工作受阻埋下伏筆；裁判主文不能一判了之，在符合法律規(guī)定的前提下應(yīng)考慮是否適于執(zhí)行，不會產(chǎn)生理解上的分歧，不會因過于寬泛而使執(zhí)行方式不固定。

3、建立內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制。和諧審執(zhí)關(guān)系的構(gòu)建，不僅需要審判人員自身理念與素質(zhì)的提升，也需要人民法院內(nèi)部架構(gòu)一整套完善的監(jiān)督制約機(jī)制。在文書簽發(fā)制度中，簽發(fā)人應(yīng)加強(qiáng)把關(guān)，幫助審判人員完善裁判文書的撰寫，防范執(zhí)行風(fēng)險；在每年開展的"兩評查"即庭審評查與裁判文書評查活動中，增加"與執(zhí)行關(guān)系"一項，評查審判是否兼顧執(zhí)行，區(qū)分有明顯兼顧傾向及因?qū)徖硇袨榛虿门形臅鴮?dǎo)致執(zhí)行受阻或者執(zhí)行不能，引發(fā)當(dāng)事人提起執(zhí)行救濟(jì)或涉執(zhí)，執(zhí)行效率與效果大為下降的情形，做出加分或減分；執(zhí)行部門也要善于總結(jié)，并將相關(guān)建議反饋至審判部門。

（二）制度拓深，完善執(zhí)行救濟(jì)程序

1、執(zhí)行救濟(jì)中裁決權(quán)屬性的啟示

執(zhí)行救濟(jì)中裁決權(quán)的運作類似審判權(quán)，主要解決執(zhí)行程序中的糾紛、爭議，實現(xiàn)程序或?qū)嶓w上的救濟(jì)，因此，追求程序公正乃是執(zhí)行救濟(jì)中裁決權(quán)運作的主要原則。充分保護(hù)當(dāng)事人辯論和舉證、質(zhì)證的權(quán)利，聽取當(dāng)事人的意見，需要從以下兩方面入手：

首先是執(zhí)行聽證。"執(zhí)行聽證使執(zhí)行裁判工作成為一定程序規(guī)范下的活動，并將它置于雙方當(dāng)事人和社會公眾的監(jiān)督之下，置于法院內(nèi)部的監(jiān)督之下，增強(qiáng)執(zhí)行裁判的透明度。它有利于強(qiáng)化當(dāng)事人、案外人或利害關(guān)系人的舉證責(zé)任意識，切實保障雙方當(dāng)事人依法充分行使訴訟的權(quán)利。" 執(zhí)行救濟(jì)程序中，應(yīng)充分認(rèn)知聽證活動的目的與意義，不搞形式主義、不走過場，在聽證活動中一視同仁，積極調(diào)動當(dāng)事人及利害關(guān)系人、案外人參與的積極性，為他們提供充分的舉證和辯論機(jī)會。在執(zhí)行法官的主持下，讓申請人和被執(zhí)行人及第三人圍繞執(zhí)行異議及案外人異議進(jìn)行舉證、質(zhì)證，查明異議的有關(guān)事實，以決定執(zhí)行行為是否違法、執(zhí)行標(biāo)的是否存在爭議權(quán)屬。

其次是執(zhí)行合議。最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第5條規(guī)定，執(zhí)行程序中重大事項的辦理，應(yīng)由 三名以上執(zhí)行員討論，并報經(jīng)院長批準(zhǔn)。人民法院在執(zhí)行救濟(jì)制度設(shè)計中，無論是執(zhí)行法院還是上級法院，在處理異議時都應(yīng)組成合議庭審理，防止權(quán)力濫用、法官專斷導(dǎo)致執(zhí)行不公，對執(zhí)行救濟(jì)進(jìn)行集約化、規(guī)范化管理。合議庭評議必須由三名執(zhí)行人員(包括執(zhí)行長)參加，在執(zhí)行長主持下進(jìn)行，執(zhí)行長對討論情況進(jìn)行歸納總結(jié)，形成執(zhí)行合議庭討論意見，并制作筆錄，合議庭成員審閱后簽名。個人不得隨意變更裁判主文的內(nèi)容。

2、內(nèi)部規(guī)則的再規(guī)范

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一、證券集團(tuán)訴訟制度綜述

(一)證券集團(tuán)訴訟制度歷史沿革

1.證券集團(tuán)訴訟制度的產(chǎn)生。證券集團(tuán)訴訟制度是對集團(tuán)訴訟制度的應(yīng)用,用以應(yīng)對證券市場上存在的證券違法行為。集團(tuán)訴訟制度的最早起源是十七世紀(jì)末、十八世紀(jì)初的英國衡平法院,即英國的“衡平法”,它是對當(dāng)時英國衡平法院的大法官創(chuàng)立的“和平法令”的演變與發(fā)展。“和平法令”中規(guī)定,允許合規(guī)的訴訟提起者可以代表所有具有相同利害關(guān)系的原告向衡平法院提訟,且無論被代表的適格原告是否本人親自參與訴訟活動,判決結(jié)果都對其具有約束作用。

2.證券集團(tuán)訴訟制度的發(fā)展。自“和平法令”創(chuàng)立后,世界各國紛紛開始效仿。集團(tuán)訴訟制度在美國得以發(fā)展和完善,美聯(lián)邦最高法院于1842年頒布的“聯(lián)邦衡平規(guī)則”中沿襲了集團(tuán)訴訟制度的主要內(nèi)容,并在其中引入法律程序。美國的集團(tuán)訴訟制度中采用了獨特的“選擇退出”規(guī)則,因其創(chuàng)新性的制度設(shè)計,容納空間規(guī)模的當(dāng)事人,可以在證券市場中為受到侵害的眾多小額多數(shù)權(quán)利人提供最直接有效的權(quán)利救濟(jì)。有效杜絕了證券市場中存在的各種證券違法行為,從而使得美國集團(tuán)訴訟制度在保護(hù)廣大中小投資者合法權(quán)益方面起到了十分重要的作用。伴隨著經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展,集團(tuán)訴訟制度當(dāng)今在產(chǎn)品責(zé)任、環(huán)境污染和證券投資者保護(hù)等等諸多領(lǐng)域中廣泛應(yīng)用。證券集團(tuán)訴訟在美國經(jīng)過無數(shù)司法實踐的檢驗,并進(jìn)行了數(shù)次改革,使其最終成為對世界各國都具有深遠(yuǎn)影響的一項訴訟制度,也為當(dāng)今解決證券市場中證券欺詐等不法行為造成的群體性糾紛提供了最合理、最有效的救濟(jì)途徑。

(二)證券集團(tuán)訴訟制度的主要內(nèi)容

1.證券集團(tuán)訴訟制度的含義。學(xué)術(shù)界對于集團(tuán)訴訟的定義較為一致,我們可以總結(jié)如下:集團(tuán)訴訟是指在處在同一法律關(guān)系中的一個或數(shù)個代表人,以維護(hù)集團(tuán)成員共同利益為主要目的,代表全體集團(tuán)成員向法院提起的訴訟。法院對集團(tuán)所作的判決,其判決效力涉及集體中的每個成員。不僅對直接參加訴訟的代表人具有約束力,且無論被代表的個體本人是否親自參與訴訟活動,判決結(jié)果也對其具有適用效力。證券集團(tuán)訴訟指的是,在股東的群體性合法權(quán)益遭到非法侵害等證券違法行為發(fā)生后,其中的少數(shù)股東作為代表,為了部分群體或者全體股東的利益,針對侵權(quán)人的侵權(quán)行為向法院提起的民事賠償訴訟,訴訟的結(jié)果對所有利益受損相關(guān)股東均具適用效力。

2.證券集團(tuán)訴訟制度的特點。由于個人投資者的相對損失額很小而單獨的成本又很高,大多數(shù)利益受損的單個投資者出于訴訟成本的考慮一般都不會首先提訟,證券集團(tuán)訴訟制度因其獨具特色的制度設(shè)計,為這些情況提供了合理的解決方案。其特點如下:

(1)利益的間接實現(xiàn)性與訴訟中律師的主導(dǎo)性。在證券集團(tuán)訴訟中,由于訴訟集體人數(shù)眾多,因此通常情況下僅由少數(shù)代表人代表著整個集體向法院提訟,借以訴訟代表人的訴訟行為來反應(yīng)訴訟集體每位成員的訴訟權(quán)利表達(dá),其他成員實質(zhì)上間接的參與了訴訟,并實現(xiàn)了自身的權(quán)利。在訴訟過程中,往往是律師成為訴訟中的主要角色,律師幾乎了全部訴訟過程,從開始的案件訴訟費用的墊付一直到最后案件判決,在這種情況下,證券集團(tuán)訴訟的主導(dǎo)權(quán)會一直掌握在辦案律師手中。

(2)通知與和解環(huán)節(jié)具有重要作用。在證券集團(tuán)訴訟制度中一般采用的“明示退出”規(guī)則,使得在訴訟中集團(tuán)訴訟的通知程序具有了特別的意義,因為通知程序可以保證所有集團(tuán)成員都能自主行使訴訟權(quán)利同時還可以充分反映其自身的訴訟主張,都享有正當(dāng)程序的保護(hù)。而學(xué)者們對于和解環(huán)節(jié)這部分內(nèi)容在證券集團(tuán)訴訟制度中的存廢一直存在著較大爭議。因其證券集團(tuán)訴訟高額的訴訟成本和制度本身的復(fù)雜性,使得原被告雙方更愿意采用和解制度作為解決的辦法之一。但是和解環(huán)節(jié)在實踐中可能到時訴訟濫用現(xiàn)象的發(fā)生,“專業(yè)原告”大量出現(xiàn),擠占訴訟資源。某些律師受到利益驅(qū)動,變身為一些不法行為人敲詐勒索大公司的訴訟工具,使得證券發(fā)行人等眾多大型公司的利益受損。理性且正常的和解對于原被告雙方以及法院來說都是最佳的解決方案,不僅節(jié)約時間、節(jié)省開支、提高訴訟效率,而且騰空了大量的訴訟資源。所以筆者認(rèn)為在證券集團(tuán)訴訟制度里合理保留和解環(huán)節(jié)還是有必要的。

二、證券集團(tuán)訴訟制度具備的優(yōu)點和功能性分析

(一)證券集團(tuán)訴訟制度的優(yōu)點

在一般的證券侵權(quán)民事訴訟時,證券集團(tuán)訴訟制度的優(yōu)點有以下三項:

篇4

“經(jīng)濟(jì)越發(fā)展，會計越重要。”會計作為世界通用的商業(yè)語言，在我國加入WTO，融入世界經(jīng)濟(jì)一體化中扮演著重要的角色。在建立與我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和資本市場完善程度相適應(yīng)的，與國際會計慣例和全球經(jīng)濟(jì)一體化趨勢相協(xié)調(diào)的會計準(zhǔn)則理論和方法體系過程中，為更好地借鑒國外先進(jìn)經(jīng)驗，本文擬就中美會計制度進(jìn)行一些對比，以供參考。

一、中美會計制度不同的環(huán)境基礎(chǔ)

會計制度的建立和發(fā)展離不開社會環(huán)境。由于受經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)程度、政治體制、法律體制和社會文化傳統(tǒng)的影響，世界各國的會計制度都存在很大差異。一般雖然認(rèn)為，會計通過價值的確認(rèn)、計量、記錄和報告，來提供有關(guān)企業(yè)財務(wù)狀況和經(jīng)營成果的信息，但無論是美國的會計準(zhǔn)則還是國際會計準(zhǔn)則，都只涉及會計的確認(rèn)、計量和報告，并沒有會計記錄的相關(guān)規(guī)范，也就是不涉及會計科目設(shè)置及相關(guān)會計事項分錄的內(nèi)容，而在我國，由于會計人員業(yè)務(wù)素質(zhì)普遍不高，只能通過統(tǒng)一企業(yè)會計制度，把這一部分內(nèi)容進(jìn)行相應(yīng)的統(tǒng)一和規(guī)范，以確保企業(yè)會計信息的真實完整。同時，就中美兩國看，從會計屬性、會計目標(biāo)設(shè)置、會計核算的側(cè)重點、會計核算的靈活性、政府對會計的干預(yù)程度、企業(yè)的預(yù)算編制、內(nèi)部審計機(jī)構(gòu)設(shè)置等方面均有所不同，這些都最終反映了兩國的會計準(zhǔn)則也有所不同。

那么，為什么美國的財務(wù)會計準(zhǔn)則會成為人們研究的重點，并為許多國家所效仿，除了政治上和經(jīng)濟(jì)上的原因外，主要還是因為美國的財務(wù)會計準(zhǔn)則在形式上具有獨立性，在內(nèi)容上具有兼容性，在程序上具有完整性。目前，以美國為代表的發(fā)達(dá)國家，把會計理論研究的重點轉(zhuǎn)移到信息技術(shù)對會計的影響、軟資產(chǎn)的確認(rèn)與計量、金融風(fēng)險與會計信息、會計師和審計師的地位等問題上，在會計研究方法上以實證會計研究為重點。我國雖然已走出了過去主要局限于對會計本質(zhì)、職能、任務(wù)等方面的研究模式，開始討論會計準(zhǔn)則目標(biāo)、原則等問題，但同國外的會計理論研究相比還有相當(dāng)大的差距，有些理論問題確實還有待解決，如會計信息使用者到底需要什么信息，會計準(zhǔn)則有哪些局限性，會計和會計準(zhǔn)則到底是什么關(guān)系等等，只有明確了這些問題，才能真正為會計準(zhǔn)則的理論研究找準(zhǔn)突破口和切入點。

二、中美會計管理制度的不同

在會計目標(biāo)設(shè)置上，美國企業(yè)會計人員有自己工作的目標(biāo)，其中既包括對外的財務(wù)會計目標(biāo)，還包括供內(nèi)部決策使用的管理會計目標(biāo)；而在我國，企業(yè)的會計目標(biāo)則較少采用精確的定量設(shè)置，只采用定性方式來表達(dá)，即使在會計準(zhǔn)則中也未明確區(qū)分財務(wù)會計與管理會計的目標(biāo)。

在會計核算上，美國許多著名的會計學(xué)家及企業(yè)界都強(qiáng)調(diào)收益是會計核算的中心，把收益作為表現(xiàn)企業(yè)管理人員的工作成果和衡量企業(yè)管理人員有效利用投放資本的一個重要指標(biāo)；而在我國，會計核算的側(cè)重點是成本，成本處于整個會計體系的主導(dǎo)地位，在考核評價企業(yè)管理人員時，不僅注重他們創(chuàng)造了多少效益，還要看他們的成本開支是否符合規(guī)定，在降低成本方面付出的努力是不是足夠大。

在會計核算的靈活性上，中美兩國也有著很大的不同。在美國，立法機(jī)構(gòu)國會對會計問題極少關(guān)注，因而會計核算十分強(qiáng)調(diào)靈活處理，允許會計人員可以依據(jù)個別情況，運用個人專業(yè)判斷選擇最適合的會計方法；而在我國，在會計規(guī)范體系方面，會計法、財務(wù)會計報告條例、會計制度和會計準(zhǔn)則中都對會計人員必須遵循的規(guī)范，加以強(qiáng)制性管制。

在政府對會計的干預(yù)程度上，美國的會計專業(yè)團(tuán)體規(guī)模很大，會計人員對會計實務(wù)的處理享有較大的自由權(quán)，會計規(guī)范與國家的法律關(guān)系較為松散，這在財務(wù)會計與稅務(wù)會計方面表現(xiàn)較為顯著；相反，我國會計實務(wù)具有高度的統(tǒng)一性和嚴(yán)肅性，會計實務(wù)是根據(jù)國家立法進(jìn)行的，會計人員所應(yīng)用的會計原則一般都體現(xiàn)于政府的法規(guī)之中。

在企業(yè)預(yù)算的編制上，由于受中美文化環(huán)境對時間的取向上有很大不同，因此，多數(shù)中國人更傾向于面向過去，而多數(shù)美國人則傾向于迎接未來。這反映在企業(yè)預(yù)算編制上，美國公司將預(yù)算看成是真實而必要的，在制定預(yù)算中考察了諸多將來可能出現(xiàn)的新情況，并十分強(qiáng)調(diào)長期投資決策和進(jìn)行全面預(yù)算，對預(yù)算制度制定了大量程序、規(guī)章、進(jìn)度和限期等指標(biāo)，即使其世界各地的子公司也必須要求統(tǒng)一執(zhí)行。這對于中國的會計人員看來，只有真正的會計業(yè)務(wù)發(fā)生后的結(jié)果才是真實的，對預(yù)算還沒有引起足夠重視，對編制預(yù)算也還沒有嚴(yán)格的規(guī)定，甚至在一些企業(yè)把預(yù)算制度作為可以敷衍的一項工作。

在審計監(jiān)控方面，美國的審計業(yè)十分發(fā)達(dá)，企業(yè)中都有十分健全的內(nèi)部審計制度，他們把職員的遵規(guī)守矩歸于有這種監(jiān)控制度的存在；而我國內(nèi)部審計起步較晚，其審計的范圍只局限于財務(wù)會計方面，還沒有形成完整的效益審計和業(yè)務(wù)審計。

三、中美會計準(zhǔn)則的不同

首先，從會計準(zhǔn)則理論框架比較，中美兩國都從會計目標(biāo)出發(fā)來構(gòu)建會計準(zhǔn)則的理論框架。通過對會計目標(biāo)的研究，明確會計信息的使用者及其用途，為會計準(zhǔn)則的建立指明方向，為會計要素的構(gòu)建、財務(wù)報告的設(shè)計找到依據(jù)。但同美國會計理論結(jié)構(gòu)相比，我國會計準(zhǔn)則理論框架主要有兩點不同：（1）我國把會計質(zhì)量特征分成兩個層次，即信息的質(zhì)量要求和管理決策的質(zhì)量層次，決策的質(zhì)量取決于信息的質(zhì)量，而美國會計理論結(jié)構(gòu)把可靠性和相關(guān)性作為相互作用、相互影響的關(guān)系；（2）我國的會計理論結(jié)構(gòu)把會計法規(guī)、會計制度作為其重要組成部分和會計理論與實踐的重要聯(lián)結(jié)部分，而美國則未將其納入框架結(jié)構(gòu)。

其次，從會計準(zhǔn)則模式比較，由于中美兩國所處的社會環(huán)境不同，所實施的經(jīng)濟(jì)政策有別，因而其制定會計準(zhǔn)則的基礎(chǔ)出發(fā)點和會計模式也就不會相同。

四、中美會計要素的不同

會計要素是會計對象要素的簡稱。在會計要素方面，美國與我國既有相同點，又有不同點，美國有10個會計要素，而中國只有6個。

首先，涉及權(quán)益的要素不同。如我國“權(quán)益”一個要素，而美國僅涉及權(quán)益的要素就有“權(quán)益”、“業(yè)主投資”、“業(yè)主利得”三個。原因是美國是資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家，以私有制為經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，權(quán)益業(yè)務(wù)和事項不僅數(shù)量多，而且十分復(fù)雜，通過增設(shè)“業(yè)主投資”和“業(yè)主利得”兩個要素，將會提供更為詳細(xì)的權(quán)益信息。但由于我國涉及業(yè)主和業(yè)主利得的經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)不多，也不復(fù)雜，且業(yè)主利得可以通過“現(xiàn)金流量表”（“支付股利支出的現(xiàn)金項目”）和損益表反映出來，故沒有將其納入會計要素。

篇5

金融是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的核心，金融創(chuàng)新成為當(dāng)今世界競爭與發(fā)展的顯著特征。隨著中國金融市場體系逐步建立，新的金融工具如遠(yuǎn)期合約、期貨合約、掉期交易等層出不窮。解決好金融創(chuàng)新中的會計問題，對確保金融穩(wěn)健運行、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)較快協(xié)調(diào)發(fā)展至關(guān)重要。為更好地發(fā)揮金融創(chuàng)新活躍市場的作用，筆者將就金融創(chuàng)新中的會計制度建設(shè)問題進(jìn)行研究并提出相應(yīng)對策，以進(jìn)一步促進(jìn)中國金融業(yè)的發(fā)展。

一、中國金融會計制度的現(xiàn)狀分析

改革開放以來，中國金融業(yè)始終保持穩(wěn)健發(fā)展的良好勢頭，金融體制改革加快推進(jìn)，金融會計制度不斷完善，對金融業(yè)穩(wěn)健運行發(fā)揮了不可替代的作用。相對于現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)對金融發(fā)展的要求而言，中國金融會計制度仍存在不少問題。

（一）金融會計制度不適應(yīng)性的幾個表現(xiàn)

1.對金融業(yè)特殊性不夠適應(yīng)。其主要體現(xiàn)在制度規(guī)定過于籠統(tǒng)，強(qiáng)調(diào)金融業(yè)同其他行業(yè)會計制度的一致性，在資產(chǎn)、負(fù)債、中間業(yè)務(wù)的規(guī)范上，會計科目過于概括，尤其是忽視了銀行業(yè)支付清算業(yè)務(wù)的特點，帶來了現(xiàn)行會計科目在實務(wù)操作中可行性差的共性問題。

2.對賬務(wù)處理規(guī)范性不夠適應(yīng)。主要是制度規(guī)定不細(xì)致，賬務(wù)處理隨意性較大?，F(xiàn)行金融會計制度在不少金融業(yè)務(wù)會計處理方面不同程度地存在模糊現(xiàn)象，易造成會計人員理解上的差異和操作上的無所適從或隨意性，不同系統(tǒng)或單位會計信息的可比性受到影響。

3.對會計電算化不夠適應(yīng)?，F(xiàn)行金融業(yè)會計制度主要是基于長期以來傳統(tǒng)的手工操作方式設(shè)計的，需要根據(jù)會計核算手段的變化進(jìn)行重新設(shè)計。這一滯后使得目前各行會計資料異常復(fù)雜和不規(guī)范，會計基礎(chǔ)數(shù)據(jù)難以實現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)化。

4.對穩(wěn)健性要求不夠適應(yīng)。主要體現(xiàn)在會計制度支撐不足。一方面穩(wěn)健性原則執(zhí)行不到位。貸款呆賬準(zhǔn)備的提取沒有按照貸款的質(zhì)量狀況和貸款的風(fēng)險度進(jìn)行提高，貸款風(fēng)險分類在會計核算上的體現(xiàn)不全面。對固定資產(chǎn)加速折舊法限制較死，易造成企業(yè)前期虛增利潤、資產(chǎn)超期服役的現(xiàn)象。另一方面，金融會計內(nèi)部控制制度不完善。機(jī)構(gòu)設(shè)置上缺乏權(quán)力制衡機(jī)制，內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)不健全，會計體系不完善，時有濫用會計科目、賬務(wù)核對制度執(zhí)行不嚴(yán)的問題發(fā)生。

（二）新金融工具對傳統(tǒng)會計帶來的新挑戰(zhàn)

20世紀(jì)80年代以來，衍生金融工具層出不窮，帶來了金融市場活躍發(fā)展的局面。一方面，衍生性金融產(chǎn)品大多具有以小搏大的高杠桿效應(yīng)，十倍或數(shù)十倍的巨額收益吸引著大量的投資者；另一方面，新金融工具籌資成本低，融資手段多樣化，既為資金需求者提供廉價的多種融資手段，又為投資者提供防范和規(guī)避投資風(fēng)險的多種選擇。新金融工具自身的特點，對傳統(tǒng)會計提出了新的挑戰(zhàn)。

1.要求規(guī)范相應(yīng)配套的會計制度。新金融工具的出現(xiàn)，使金融會計面臨著確認(rèn)、計量和揭示的新問題，尤為突出的是缺乏與金融衍生工具相配套的規(guī)范的會計。這些新的金融工具發(fā)展較快，種類繁多，不同種類金融工具的性質(zhì)、條件、金額、期限均不相同，風(fēng)險程度也不同，金融會計對它的反映、控制能力不足，造成相當(dāng)部分新金融工具被排除在財務(wù)報表之外，這些資產(chǎn)負(fù)債表外項目對報告使用者構(gòu)成了隱藏的潛在隱患，存在資產(chǎn)負(fù)債表外損失的風(fēng)險。

2.要求改變傳統(tǒng)的會計原則。傳統(tǒng)會計的主要任務(wù)是報告實際已經(jīng)發(fā)生的經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)，在會計要素的確認(rèn)、計量和報告過程中，貫徹客觀性、穩(wěn)健性、歷史成本等相關(guān)原則。而新金融工具會計的主要任務(wù)是預(yù)測性報告尚未發(fā)生、將來發(fā)生后才能精確核對的經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)，具有高度的不確定性，這就帶來了會計制度設(shè)計基點上的分歧，傳統(tǒng)的會計制度在原則上受到影響。

3.要求改變傳統(tǒng)的會計計價基礎(chǔ)。傳統(tǒng)會計主要以歷史成本作為計價基礎(chǔ)，所有會計要素的計量均采用歷史成本，在客觀形成的基礎(chǔ)上對已經(jīng)實際發(fā)生的經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)進(jìn)行確認(rèn)、計量和報告，因而計量模式講求精準(zhǔn)，計量結(jié)果具有確定性。對新金融工具會計要素的計量，由于不存在歷史成本問題，因而改變了傳統(tǒng)會計的計價基礎(chǔ)，更多地依賴經(jīng)驗數(shù)據(jù)和知識性、規(guī)律性預(yù)測，其計價基礎(chǔ)具有明顯的不確定性。

4.要求改變傳統(tǒng)的會計報告體系。傳統(tǒng)會計報表主要報告會計主體源于過去的交易及事項的會計信息，報表體系、報表內(nèi)部結(jié)構(gòu)及其項目均無法完全滿足新金融工具的信息使用者的信息需求。就要求對傳統(tǒng)會計的報告體系從結(jié)構(gòu)設(shè)計、項目內(nèi)容和關(guān)聯(lián)性等方面進(jìn)行大的調(diào)整，否則將難以體現(xiàn)報告體系的實際價值。

5.要求改變傳統(tǒng)的會計要素構(gòu)成。在傳統(tǒng)會計制度下，所有資產(chǎn)和負(fù)債確認(rèn)的基本前提條件是要符合會計要素的定義，對其未來經(jīng)濟(jì)利益的測算，從企業(yè)的流入和流出都必須來自過去的交易或事項。而對新金融工具來說，其金融資產(chǎn)和金融負(fù)債則來自雙方簽定的契約，規(guī)定的是未來的經(jīng)濟(jì)活動，不能據(jù)以確認(rèn)購銷業(yè)務(wù)。傳統(tǒng)會計要素已經(jīng)不能適應(yīng)新金融工具會計對信息披露的要求。

由上可知，金融產(chǎn)品創(chuàng)新對傳統(tǒng)會計帶來的挑戰(zhàn)是原則性、根本性和全方位的，需要對傳統(tǒng)會計制度從設(shè)計原則、計價基礎(chǔ)、報告體系和會計要素等各個方面、各個環(huán)節(jié)進(jìn)行調(diào)整，逐步建立體現(xiàn)金融創(chuàng)新特點的會計制度。

二、金融會計制度創(chuàng)新的思路

（一）把握金融會計制度設(shè)計的基本點

1.強(qiáng)化理論基礎(chǔ)支撐。金融會計制度的理論基礎(chǔ)主要涉及哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、管理學(xué)與法學(xué)等方面。其中，哲學(xué)作為方法論，是構(gòu)建會計制度研究方法和工作方法的基石；經(jīng)濟(jì)學(xué)和管理學(xué)作為會計學(xué)的基礎(chǔ)學(xué)科，是構(gòu)建會計制度目標(biāo)的兩大支柱；法學(xué)作為上層建筑的一部分，是構(gòu)建會計制度思想的支柱。經(jīng)驗表明，任何一項會計制度都是一定環(huán)境的產(chǎn)物，不同環(huán)境造就了不同內(nèi)容和形式的會計制度，產(chǎn)生了法典式、規(guī)章式、混合式和社會式等會計制度模式。從中國會計環(huán)境出發(fā)，應(yīng)該繼續(xù)堅持規(guī)章式會計制度模式。

2.體現(xiàn)制度設(shè)計的多重性。不同層次的會計制度，其設(shè)計主體也不盡相同。規(guī)章級會計制度的設(shè)計主體可以是財政部、國務(wù)院其他部委或地方人民政府，企業(yè)內(nèi)部會計制度的設(shè)計主體是企業(yè)本身。

3.堅持科學(xué)性與有效性相結(jié)合。在會計制度設(shè)計過程中應(yīng)遵循一定的設(shè)計原則，包括符合政府要求、考慮企業(yè)特點、采用綜合導(dǎo)向、實施國際協(xié)調(diào)、堅持穩(wěn)定適用、供求平衡以及遵循成本效益等方面。

4.遵循會計制度的基本規(guī)律。會計制度的規(guī)律性主要表現(xiàn)為：會計制度的構(gòu)建離不開會計制度概念框架的支持，會計工作的正常秩序離不開會計制度的規(guī)范，會計制度的規(guī)范內(nèi)容有賴于會計實踐，會計制度的繁簡程度有賴于政府政策，會計制度的運作方式有賴于文化背景，會計制度的國際協(xié)調(diào)源于經(jīng)濟(jì)全球化等。

5.重視信息技術(shù)應(yīng)用。信息技術(shù)既推動了會計制度變革，又給會計實務(wù)、會計理論和會計制度帶來了較大的沖擊。計算機(jī)的出現(xiàn)，將原來的手工會計改變?yōu)橛嬎銠C(jī)會計，因特網(wǎng)的普及和發(fā)展，產(chǎn)生了電子商務(wù)、ERP，形成了財務(wù)業(yè)務(wù)一體化，并引發(fā)了網(wǎng)絡(luò)會計的發(fā)展趨勢，由此必然引起相關(guān)會計理論和會計制度的重新思考與調(diào)整。

6.擴(kuò)大信息量，減少不確定性。符號經(jīng)濟(jì)的不確定性有兩類：一類是初級的，即由自然的隨機(jī)變化和消費者偏好所帶來的不確定性；另一類是次級的，即由信息的不對稱而引起的不確定性。前者系經(jīng)濟(jì)體系之外的力量所引起的，具有根本的不確定性；而后者則是經(jīng)濟(jì)體系中內(nèi)生的。信息是不確定性的負(fù)量度，減少不確定性必須獲取和處理更多信息。制度決定著信息的提供、處理、傳遞、分布及信息本身的準(zhǔn)確性，成為對抗不確定性的有效手段，為突破個人不確定性的理解力和結(jié)算力限度、規(guī)避風(fēng)險提供了現(xiàn)實途徑。（二）正確處理金融會計制度創(chuàng)新中的協(xié)調(diào)性問題

1.金融業(yè)系統(tǒng)內(nèi)會計制度與金融業(yè)統(tǒng)一會計制度的協(xié)調(diào)。金融業(yè)統(tǒng)一會計制度的修訂應(yīng)經(jīng)過充分醞釀?wù)撟C，保證其科學(xué)性和可操作性，盡量減少金融業(yè)各系統(tǒng)內(nèi)部的補(bǔ)充制度。從務(wù)實的角度確定金融企業(yè)會計制度的完善內(nèi)容，既要適應(yīng)金融業(yè)務(wù)的需要又要有一定的前瞻性，既要突出重點又要注意基本的技術(shù)層面，既要考慮中國經(jīng)濟(jì)環(huán)境又要體現(xiàn)國際慣例，保證金融業(yè)統(tǒng)一會計制度在各系統(tǒng)內(nèi)的適用性，以及各系統(tǒng)切實按統(tǒng)一會計制度從事會計工作。這樣，一則可以使各系統(tǒng)有權(quán)威性的參照依據(jù)，二則可以保證各系統(tǒng)會計信息與平時賬務(wù)處理的一致性，便于企業(yè)管理者和投資者披露真實全面的會計信息。

2.金融業(yè)會計制度的國際協(xié)調(diào)。資本市場是市場體系的核心，資本市場全球化已經(jīng)成為不可否認(rèn)的事實。公平和效率是發(fā)展和完善資本市場的基本準(zhǔn)則，資本市場的順利運作和健康發(fā)展有賴于會計及其信息披露的質(zhì)量。目前，會計的國際協(xié)調(diào)得到了大多數(shù)國家及有關(guān)國際性組織的支持，成為各國政府增強(qiáng)本國資本市場的融資能力、跨國上市和發(fā)行證券的公司企業(yè)降低國際資本市場籌資成本和提高籌資效率的重要途徑。財務(wù)信息的真實、可靠、透明、可比和充分披露成為各國政府、財務(wù)信息提供者、財務(wù)信息使用者和有關(guān)國際性組織的一致性要求。會計作為一個信息系統(tǒng)，其程序和會計方法具有可通用性，各國在同類經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)的會計處理方面差異并不大，其國際協(xié)調(diào)存在現(xiàn)實性。

（三）建立穩(wěn)定性與應(yīng)變性相結(jié)合的機(jī)制

會計制度作為一種會計規(guī)范，一方面要求保持穩(wěn)定性，另一方面由于新的經(jīng)營方式、新的金融業(yè)務(wù)不斷涌現(xiàn)，會計制度也必須及時修訂與完善。建立穩(wěn)定性與應(yīng)變性相結(jié)合的機(jī)制，有效防止由于會計制度的滯后影響金融業(yè)務(wù)的發(fā)展或?qū)е陆鹑跁嬓畔⒌氖д婊蚧靵y，是金融會計制度改革的前提和關(guān)鍵。根據(jù)新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的交易成本理論，會計制度的本質(zhì)是節(jié)約交易成本。會計制度具有濃縮的特征，是內(nèi)生性的“共有信念”，所有的交易主體從這些濃縮的信息中受益。這種“共有信念”建立在相互信任的基礎(chǔ)之上，當(dāng)隨機(jī)變量因素作用過大以至于動搖了信任基礎(chǔ)的時候，就容易出現(xiàn)大的偏離，產(chǎn)生“誠信危機(jī)”。為了防止陷入危機(jī)的惡性均衡，會計制度要通過糾錯機(jī)制進(jìn)行“補(bǔ)漏”，這既是制度完善的要求，也是制度演進(jìn)的動力。按照演進(jìn)博弈論，會計制度是在反復(fù)博弈中形成的漸進(jìn)穩(wěn)定動態(tài)均衡，即“進(jìn)化均衡”，規(guī)則決策與“混合策略決策”相對應(yīng)。這表明，正是隨機(jī)因素的累積，而不是純粹的競爭本身，確保了有效結(jié)果的長期穩(wěn)定性。這一多重進(jìn)化均衡，決定會計制度必然隨著形勢的發(fā)展而發(fā)展。在經(jīng)濟(jì)全球化和知識經(jīng)濟(jì)條件下，隨機(jī)因素不斷增加，會計制度的動態(tài)博弈過程比以往任何時候更為明顯。知識經(jīng)濟(jì)為合同的可實施性在技術(shù)上提供了保障，這就使得一些原本不可能的制度創(chuàng)新成為可能?？梢灶A(yù)見，由技術(shù)創(chuàng)新帶來的成本—收益相對變化必然會帶來會計制度的創(chuàng)新，催生新的運行機(jī)制，成為與知識經(jīng)濟(jì)博弈的演進(jìn)動力。

三、積極應(yīng)對新金融工具挑戰(zhàn)的對策措施

從當(dāng)前中國金融發(fā)展的現(xiàn)實看，需要特別關(guān)注解決新金融工具的會計問題。借鑒發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗做法，應(yīng)對新金融工具對傳統(tǒng)會計的挑戰(zhàn)，需要從以下幾方面采取措施。

1.對會計原則進(jìn)行重大調(diào)整。考慮到會計所確認(rèn)和計量的業(yè)務(wù)特點，采取區(qū)別對待、分類指導(dǎo)的辦法，確立適宜的會計原則。對已經(jīng)發(fā)生的經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)的會計確認(rèn)和計量，仍應(yīng)堅持現(xiàn)行的一系列會計原則，以確保這類會計信息的質(zhì)量；對新金融工具業(yè)務(wù)的確認(rèn)和計量，借鑒國際通行的做法，采用與傳統(tǒng)會計相區(qū)別的原則，更加強(qiáng)調(diào)和注重相關(guān)性原則和重要性原則。對新金融工具的會計計價，應(yīng)調(diào)整傳統(tǒng)會計堅持的歷史成本原則，針對該類業(yè)務(wù)風(fēng)險大、不確定因素多等特點，確立并堅持公允價值原則，并形成根據(jù)市場進(jìn)行適度調(diào)整的機(jī)制，著力提高信息的相關(guān)性。

篇6

從20世紀(jì)80年代開始，我國先后恢復(fù)和建立起了會計專業(yè)技術(shù)資格、注冊會計師執(zhí)業(yè)資格、會計從業(yè)資格（會計證）考試制度。會計考試制度的建立，對于加強(qiáng)會計專業(yè)隊伍建設(shè)、提高會計人員業(yè)務(wù)素質(zhì)、培養(yǎng)和選拔會計人才，起到了積極有效的作用。然而這三種考試的目的要求各不相同，自成體系，而參考對象卻同為會計從業(yè)人員，造成了會計考試管理中許多不容忽視的問題。

1.造成考試管理機(jī)構(gòu)人力、物力和財力上的浪費。注冊會計師執(zhí)業(yè)資格考試的管理機(jī)構(gòu)是中國注冊會計師協(xié)會及其地方分會，會計專業(yè)技術(shù)資格考試由人事、財政部門共同管理，會計從業(yè)資格考試由財政部門管理。雖然這三種考試的管理，名義上分屬于不同的管理機(jī)構(gòu)，實際上都是由市、縣（區(qū)）財政部門的會計管理機(jī)構(gòu)承擔(dān)的?；鶎迂斦块T的會計管理機(jī)構(gòu)，本來就人手少（多則三兩個人，少則一個人，有的只在相關(guān)科室設(shè)一個專職崗位），事情多，還要負(fù)責(zé)會計從業(yè)資格證的換發(fā)、年檢、在職會計人員的后續(xù)教育及完成財政收入任務(wù)等大量中心工作。這些繁瑣的工作占去了基層會計管理機(jī)構(gòu)大量的時間和精力，也造成了物力和財力的極大浪費。

2.造成會計執(zhí)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，考試重復(fù)?，F(xiàn)有法律、法規(guī)規(guī)定，會計師和注冊會計師的服務(wù)對象、執(zhí)業(yè)范圍各有側(cè)重。但只是有無“注冊”二字的差別，便使得他們的執(zhí)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)很不統(tǒng)一，也使得“會計師”的稱呼名不符實。《會計法》第三十八條規(guī)定：“從事會計工作的人員，必須取得會計從業(yè)資格證書。”毫無疑問，注冊會計師也應(yīng)取得會計從業(yè)資格證書。然而，《注冊會計師法》規(guī)定，凡具有大專以上學(xué)歷或會計師以上職稱者均可參加注冊會計師執(zhí)業(yè)資格考試，成績合格，即可申請注冊；沒有特殊情形，應(yīng)準(zhǔn)予注冊并執(zhí)業(yè)。這就是說，注冊會計師無須取得會計從業(yè)資格證書。同樣，財政部在《〈會計從業(yè)資格管理辦法〉若干問題解答（一）》中，在界定會計崗位時，也將注冊會計師（社會審計人員）排除在會計崗位之外。這就不免讓人納悶，注冊會計師不屬于會計從業(yè)人員，那為什么要冠以“會計師”的頭銜呢？注冊會計師的三大法定業(yè)務(wù)之一——會計服務(wù)業(yè)務(wù)的開展合法嗎？

執(zhí)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一造成了會計從業(yè)人員的重復(fù)考試?，F(xiàn)行制度規(guī)定，注冊會計師考試科目為會計、審計、財務(wù)成本管理、經(jīng)濟(jì)法和稅法。會計師考試科目為會計實務(wù)（一）、會計實務(wù)（二）、財務(wù)管理和經(jīng)濟(jì)法。由于考試內(nèi)容的不一致，加之執(zhí)業(yè)范圍的不同和就業(yè)壓力的增大，使得不少會計從業(yè)人員考完了會計師又去考注冊會計師，有的取得了注冊會計師資格，又回過頭來報考會計師，還有的從會計員一路考到高級會計師，最后還要去為注冊會計師再搏一回。另外，從業(yè)資格考試本該是崗前考試，難度要求應(yīng)較低，可考試的科目卻比助理會計師職稱考試還多出一門，考試難度也不在其下。考取了會計從業(yè)資格證，還要再參加助理會計師職稱的考試。這樣，不但增添了考試管理機(jī)構(gòu)的工作量，也造成了考生時間、精力和資金上的巨大浪費

3.教材政出多門，口徑不一致。注冊會計師考試和會計專業(yè)技術(shù)資格考試都有各自的考試委員會，教材的編審、出版、發(fā)行自然按各自的渠道進(jìn)行。由于教材編審人員對法律、規(guī)章和制度等理解不一致，加上新出臺的法規(guī)制度編入教材的時間不統(tǒng)一，造成了同一年度兩種考試的教材對同一問題的解釋各執(zhí)一詞，有的還大相徑庭，讓考生莫衷一是，讓做實際工作的同志無所適從。

另外，由于會計行業(yè)的考試持續(xù)走熱，教材及其相關(guān)的輔導(dǎo)材料的出版發(fā)行給出版行業(yè)帶來了不凡的商機(jī)。由于教材編寫、出版、發(fā)行渠道失控，許多不法書商不惜以盜版、胡編亂造等手法編印名目繁多的教材和輔導(dǎo)資料投入市場，或者通過種種手段借助考試管理機(jī)構(gòu)銷售給廣大考生。這些教材印刷質(zhì)量低劣、錯字漏字連篇不說，就連基本概念和業(yè)務(wù)處理的技術(shù)要求也被弄得顛三倒四，例題和解釋牛頭不對馬嘴。

4.造成了社會對會計從業(yè)人員的誤解。注冊會計師與會計專業(yè)技術(shù)職稱中的會計師、高級會計師是一種什么關(guān)系？屬于中級還是高級？他們的技術(shù)等級孰高孰低？人們無法認(rèn)定。更讓人不能理解的是，因為考試科目和教材的不一致，導(dǎo)致了執(zhí)業(yè)過程中技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的不一致，不同的會計人員對同樣的問題各執(zhí)一詞，互不買賬，造成了社會上方方面面對會計行業(yè)的誤解。

二、改革會計考試制度的對策建議

為了使會計考試制度朝著更加有利于培養(yǎng)和選拔人才、管理更加科學(xué)合理的方向發(fā)展，筆者針對以上問題，提出如下幾點建議：

篇7

實行三審終審制國家，當(dāng)事人享有兩次上訴的機(jī)會，因而上訴審分為第二審和第三審，前者是當(dāng)事人不服第一審法院的判決而提出上訴后，由上一級法院進(jìn)行審判，后者則是當(dāng)事人不服第二審法院的判決再向上一級法院提出上訴并由該法院進(jìn)行的審理。日本、英國、法國、德國、奧地利等基本上采用三審終審制。以日本為例，當(dāng)事人不服地方法院、家庭法院或簡易法院所作的第一審判決，可以向高等法院提出上訴，由高等法院進(jìn)行審理（稱為控訴審）；不服高等法院的判決，當(dāng)事人還可以上訴到最高法院。又如，在英國，被告人不服治安法院的第一審判決，可以向刑事法院提出上訴，對刑事法院的判決仍然不服，既可以直接上訴至上訴法院，也可以要求以報核的方式上訴到高等法院；對于刑事法院的第一審判決，被告人首先可上訴到上訴法院，仍不服上訴法院的第二審判決，則可上訴到上議院，從而進(jìn)入第三審。此外，如果被告人是以要求“報核”的方式，就治安法院的第一審判決上訴到高等法院的，如果不服高等法院的第二審判決，也可再向上議院提出上訴。

除上述兩類情況外，在審級制度上還有一種特殊情形，即兼采兩審終審制與三審終審制，但以兩審終審為原則，三審終審為例外或補(bǔ)充。最為典型的是美國和南斯拉夫。美國法院實行雙軌制，聯(lián)邦法院系統(tǒng)和州法院系統(tǒng)原則上實行兩審終審制，當(dāng)事人可以上訴一次，上訴審法院限于審查第一審判決適用法律有無錯誤。二次上訴是例外，只有少數(shù)涉及聯(lián)邦法律問題的案件，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)以后，才能經(jīng)二次上訴，提交聯(lián)邦最高法院審理。[4]以聯(lián)邦法院系統(tǒng)為例，被告人不服聯(lián)邦地區(qū)法院的判決，有權(quán)向聯(lián)邦上訴法院提出上訴，一般情況下，上訴法院的判決就是終審判決，只有極少數(shù)案件經(jīng)過嚴(yán)格的審查手續(xù)后，才可以再提交聯(lián)邦最高法院審判。南斯拉夫也是兼采上述兩種審級制度，兩審終審制具有廣泛適用性，三審終審制的適用范圍則有嚴(yán)格而具體的限制。只有下列案件，才允許被告人提起二次上訴，從而使案件進(jìn)入第三審程序：判處死刑或二十年徒刑的案件；二審判決采用了不同于一審判決所認(rèn)定事實的新事實；二審法院將一審法院的無罪判決改判為有罪判決的案件。

通過考察世界各主要國家的審級制度，不難得出以下幾個規(guī)律性的結(jié)論：

1、采用何種形式的審級制度，與一國的法系歸屬并無必然聯(lián)系。屬于同一法系的不同國家可能采用不同的審級制度，如英、美兩國；屬于不同法系的國家也可能采用相同或基本相同的審級制度，如德國、法國與英國均實行三審終審制。一國如何設(shè)計和選擇審級制度取決于該國的訴訟傳統(tǒng)、刑事訴訟的基本價值理念和刑事訴訟實踐需要。其中，平衡訴訟效率與訴訟公正（包括程序公正與實體公正）的關(guān)系是任何一個國家設(shè)置審級制度都不可不考慮的基本因素。美國實行對抗制訴訟，強(qiáng)調(diào)對當(dāng)事人特別是被告人權(quán)利的保障，接受法院迅速的審判既是被告人的一項訴訟權(quán)利，又是一項憲法權(quán)利。美國法院訴訟周期長，效率不高，如果普遍實行三審終審制，顯然將對被告人上訴權(quán)利和程序公正的價值理念構(gòu)成威脅。與之不同的是，采用職權(quán)主義訴訟的法國、德國等國家強(qiáng)調(diào)訴訟效率和對案件實質(zhì)真實的追求，在重視懲治犯罪的同時，也并不忽視對被告人權(quán)益的保護(hù)，實行三審終審制，則既可以保障法律統(tǒng)一實施，糾正第一、二審判決的錯誤，又能維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益。

2、設(shè)置審級制度可以堅持原則性與靈活性相結(jié)合的原則。同一個國家可以根據(jù)本國的實際情況，以采用一種審級制度為主，同時兼采其他類型的審級制度，明確界定不同審級制度的適用范圍或者適用條件。美國、南斯拉夫就是較好的范例。

3、無論是實行兩審終審制的國家還是實行三審終審制的國家，啟動第二審程序的實質(zhì)原因即上訴理由一般沒有過于嚴(yán)格的限制。在一些國家，上訴人只要在上訴書中表明不服原判決即可，至于是否寫明上訴理由，則一般不作為是否準(zhǔn)許上訴和是否進(jìn)行第二審的條件。未寫明上訴理由的，視為對原審判決全部內(nèi)容不服。例如，德國刑事訴訟法典第三百一十八條規(guī)定：“對上告可以限制在一定的上告事項上。沒有予以限制或者根本沒有說明上告理由的時候，視為原判決全部內(nèi)容被要求撤銷、變更?！钡灿械膰遥ㄈ缛毡?、南斯拉夫）明確界定了上訴理由的范圍并要求上訴人以這些理由提出上訴。在日本，上訴不具有法定理由或不具有與法定理由相關(guān)的事項，上訴將不被受理。在南斯拉夫，為被告人利益的上訴如不具備法定的上訴理由，二審法院僅就原審訴訟程序和適用刑法是否正確進(jìn)行審查。

實行三審終審制的國家對于當(dāng)事人的第二次上訴從而對于第三審程序的開啟，一般實行必要的限制。限制的方式包括以下幾種：一是法律要求說明上訴理由或法律明確限定上訴的理由，凡是沒有說明上訴理由或者不符合法定理由的二次上訴，將不被受理。例如，德國刑事訴訟法典第三百四十四條要求“（一）上訴人應(yīng)當(dāng)說明他在何范圍內(nèi)對原判決不服，在何范圍內(nèi)申請撤銷、變更原判決（上訴申請），并要說明申請理由。（二）說明理由時，必須表明是因為違反程序方面的法律規(guī)范情況，還是因為違反其他方面的法律規(guī)范情況而對原判決聲明不服。在第一種情況中，必須提出表明瑕疵的事實?！备鶕?jù)該法第三百四十六條的規(guī)定，上訴如果不符合第三百四十五條的要求（包括提出上訴理由），上訴將被作出原判決的法院裁定駁回。日本刑事訴訟法典將不服第二審判決的上訴理由規(guī)定為：違反憲法或者對憲法的解釋有錯誤；作出與最高法院的判例相反的判斷；在沒有最高法院的判例時，作出與大審院或作為上告法院的高等法院的判例或刑事訴訟法施行后作為控訴法院的高等法院的判例相反判斷的。[5]上告法院認(rèn)為上告明顯無理由時，可不經(jīng)辯論而直接作出上告不受理的判決。[5]二是法律明確限定第三審適用的案件范圍，上述南斯拉夫的立法例即屬于此種情形。相對于前一種形式的限制，這種限制雖然可能較大幅度地減少進(jìn)入第三審程序的案件流量，但具有更強(qiáng)的可操作性。三是二次上訴必須履行嚴(yán)格的審批手續(xù)方被許可。在英國，不服上訴法院的判決，被告人雖然可以再上訴到上議院，但必須經(jīng)上訴法院證明上訴內(nèi)容涉及有普遍重大意義的法律問題并且必須經(jīng)上訴法院或上議院批準(zhǔn)。[6]而在美國，“聯(lián)邦最高法院可以以并非‘實質(zhì)性的聯(lián)邦問題’，或缺乏‘特別和重要的理由’為根據(jù)，拒絕受理上訴案件和調(diào)卷復(fù)審，”[7]實際上是向聯(lián)邦最高法院的上訴必須經(jīng)過其審查和同意后才有效。

4、就審理范圍而言，基本上有三種類型。一是上訴審不受上訴理由和范圍的限制，對原審判決在認(rèn)定事實和適用法律上進(jìn)行全面審查。俄羅斯刑事訴訟法典第三百三十二條就規(guī)定上訴審法院“不受上訴或抗訴理由的拘束”，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案卷中現(xiàn)有的和補(bǔ)充提出的材料，檢查刑事判決是否合法和有無根據(jù)”。在實行兩審終審制的國家，上訴審法院進(jìn)行全面審查，有可能發(fā)現(xiàn)和糾正一審判決在認(rèn)定事實或適用法律方面的錯誤。然而，遭受錯誤的不利判決的當(dāng)事人畢竟只有一次獲得普通程序救濟(jì)的機(jī)會，如果當(dāng)事人欠缺發(fā)動再審這樣的特殊救濟(jì)程序的能力，那么，原一審判決或二審判決中可能存在的錯誤仍難得到及時糾正。二是在三審終審制的國家，上訴審一般以上訴理由為限。例如，關(guān)于第二審、第三審的范圍，德國刑事訴訟法典第三百二十七條、第三百五十二條分別規(guī)定“上告法院只是根據(jù)所提出的上訴申請進(jìn)行審查，如果上訴是依據(jù)程序上的錯誤時，只審查提出上訴申請時所說明的事實”。不過，該法并不要求初次上訴必須說明理由，根據(jù)第三百一十八條的要求，上告理由未予說明時，原判全部內(nèi)容視為被要求撤銷、變更，因而，上告法院此時審查范圍就是原判決的全部內(nèi)容。三是上訴審法院原則上根據(jù)上訴理由進(jìn)行審查，但在遇有法定情形時，也可以依職權(quán)調(diào)查、審理其他相關(guān)事項。日本刑事訴訟法第三百九十二條關(guān)于控訴法院的審查范圍、第四百一十一條關(guān)于上告法院的審查范圍都有類似規(guī)定。第四百四十一條規(guī)定，即使不具有第四百零五條規(guī)定的上告理由，但如果有下列事由，上告法院認(rèn)為如果不撤銷原判決顯然違反正義時，也可以判決撤銷原判決：有足以影響判決的違反法令的事項的；量刑甚為不當(dāng)?shù)?；有錯誤認(rèn)定足以影響判決的重大事實的；具有相當(dāng)于可以提出再審請求的事由的；判決后刑罰已經(jīng)廢止或變更，或者已經(jīng)大赦的。

此外，在三審終審制中，第二審法院與第三審法院審查內(nèi)容的性質(zhì)有所不同。第二審法院一般限于“事實審”。第三審法院則主要進(jìn)行“法律審”，即審查判決在實體方面和程序方面是否違反了法律，而不再就案件事實進(jìn)行調(diào)查，其主要目的在于維護(hù)法律的統(tǒng)一實施，一些國家的第三審還明顯地帶有保護(hù)被告人免受不當(dāng)判決之趨向。這種做法明確區(qū)分了二、三審法院的審判職責(zé)，確定了各自的審點，有利于防止兩個審級的法院職責(zé)交叉或混淆，防止不必要的重復(fù)審理，同時，也標(biāo)識了當(dāng)事人的前后兩次上訴的范圍和目標(biāo)指向。但是，不問具體案件，絕對采用這種界分制，又確實因截然分割事實問題與法律問題的內(nèi)在聯(lián)系而最終仍可能影響審判質(zhì)量，不利于維護(hù)被告人的合法權(quán)益或可能妨礙法律的統(tǒng)一施行。因此，一些國家采取了較靈活的做法。例如，在日本，二審法院對訴訟程序違法或適用法令錯誤而影響判決、違反公開審判規(guī)定等程序或?qū)嶓w上適用法律的錯誤也可以進(jìn)行審查，而三審法院對于錯誤認(rèn)定足以影響判決的重大事實，也有權(quán)撤銷。同樣，在南斯拉夫，二審法院對于原判違反或?qū)嵸|(zhì)上違反刑事訴訟法規(guī)定的，要進(jìn)行審查，而對于二審判決改變一審判決所認(rèn)定的事實，采用新事實的，三審法院也可以進(jìn)行審查。

二、我國審級制度現(xiàn)狀

我國在1951年9月通過的人民法院暫行組織條例第5條規(guī)定：“人民法院基本上實行三級兩審制，以縣級人民法院為基本的第一審法院，省級人民法院為基本的第二審法院，一般的以二審為終審，但在特殊情況下，得以三審或一審為終審。”可見，當(dāng)時是以二審終審為原則，三審終審或一審終審為例外。1954年9月通過的人民法院組織法則明確規(guī)定“人民法院審判案件，實行兩審終審制”，廢除了三審終審的例外情形。此后，兩審終審制就被沿用下來。雖然人民法院組織法和刑事訴訟法被先后修改，但這一制度一直未被觸動。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，被告人等依法享有上訴權(quán)的人不服地方各級人民法院的第一審判決、裁定可以向上一級人民法院提出上訴，人民檢察院也有權(quán)提出抗訴。案件經(jīng)第二審法院審理后，即告終結(jié)，當(dāng)事人不得再就第二審判決、裁定上訴，人民檢察院也不得再按上訴程序抗訴。占主流的傳統(tǒng)觀點認(rèn)為兩審終審制是最適合于我國刑事訴訟需要的審級制度。其理由，歸納起來，主要有以下幾點：

1、兩審終審制適合我國實際狀況，“便于群眾訴訟，有利于及時、正確處理案件。由于我國地區(qū)遼闊，許多地區(qū)交通還不方便，如果審級過多，當(dāng)事人勢必要到較遠(yuǎn)的地方去上訴，既浪費時間、耽誤生產(chǎn)，又浪費人力、財力。同時，審級過多訴訟必然要拖長，既不利于及時、有力地懲罰犯罪，又不利于有效地保障公民的合法權(quán)益”。[8]

2、實行兩審終審制，“既保障了當(dāng)事人的上訴權(quán)利，又簡化了訴訟程序，減少重復(fù)審理”。[9]“兩審終審制足以保證案件質(zhì)量和當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。除了由于我國的二審程序是實行全面審查的原則外，主要是我國的刑事訴訟法還有一系列訴訟制度加以保證，”即對終審判決實行審判監(jiān)督程序、死刑案件實行復(fù)核程序、檢察機(jī)關(guān)實行法律監(jiān)督。[9]

3、還有人認(rèn)為，“我國目前兩審終審在有些地方尚且名不副實，再搞第三審，可能只是一種擺設(shè)。”[8]

有的學(xué)者對二審終審制進(jìn)行了深入反思，認(rèn)為該制度存在著許多缺陷，主要有：

1、實踐中，大量上訴案件不開庭審理，控辯雙方無法同時參與審理活動，與案件結(jié)局有利害關(guān)系者參與裁判制作的機(jī)會被剝奪；合議庭的審理很可能流于任意化和隨機(jī)性，甚至出現(xiàn)嚴(yán)重的“暗箱操作”；二審合議庭成員還會失去對一審判決審查的獨立自主性，不可能得出與一審法院完全不同的結(jié)論；二審法院對上訴和抗訴案件采取不同的審理方式，會使控辯雙方受到不平等對待，影響二審程序的公正性。

2、二審法院的“全面審查原則”不符合訴訟救濟(jì)活動的基本規(guī)律，極其簡易的審理方式、繁重的審查任務(wù)等使二審法院難以審查和糾正一審法院的錯誤。

3、二審程序的流于形式和死刑復(fù)核程序的名存實亡，導(dǎo)致大多數(shù)上訴案件實際上實行的是“一審終審”。

4、上下級法院之間存在的嚴(yán)重行政依附趨向，使得上級法院對下級法院裁判的獨立審查甚至“兩審終審制”都構(gòu)成嚴(yán)重威脅。

5、在兩審終審制下，最高人民法院和高級人民法院都無法發(fā)揮維護(hù)國家憲法和法律統(tǒng)一適用的作用。

鑒于上述狀況，我國應(yīng)當(dāng)實行三審終審制。可以首先在死刑案件中試行三審終審制，條件成熟時，逐步推廣到所有刑事案件。最關(guān)鍵的改革措施是將普通救濟(jì)程序分為事實審和法律審，第二審法院就第一審裁判涉及的事實問題、也對有關(guān)法律適用問題進(jìn)行審查，第三審法院則僅進(jìn)行法律審；第二步是廢除“全面審查原則”，將第二、三審范圍限制在上訴、抗訴理由上；第三步是重新設(shè)計第二、三審法院的審理方式，必須采用開庭方式進(jìn)行審理；第四步是重新規(guī)范高級人民法院和最高人民法院的活動方式，作為第三審法院，必須開庭審理，同時，這兩種法院應(yīng)擔(dān)負(fù)起維護(hù)國家憲法和法律統(tǒng)一實施的使命，通過第三審活動來撤銷一、二審中違法的行為、決定和裁判；最后，要建立中國式判例制度，最高人民法院應(yīng)通過開庭、審理具體案件來司法解釋。[10]

還有一種觀點認(rèn)為，兩審終審制，有利有弊，應(yīng)實行彈性上訴制度，即基本上實行兩審終審制，有條件的可實行三審終審制。理由是：我國民主革命時期和解放初期，曾規(guī)定在特殊情況下可實行三審終審制；國際上特別是資產(chǎn)階級國家一般都實行三審終審；兩審終審曾經(jīng)符合我國一定歷史階段情況，效果好，但在新形勢下，那種“一審不夠，三審不必要，兩審終審正好”的觀念應(yīng)當(dāng)更新，有條件的實行三審終審，是加強(qiáng)社會主義民主與法制的需要。下列情況可實行三審終審：一是一審和二審法院在重要情節(jié)方面認(rèn)定事實，適用法律不同的二審判決，允許當(dāng)事人上訴、檢察院抗訴；二是辯護(hù)律師認(rèn)為二審判決確有錯誤，經(jīng)律師事務(wù)所或主管司法行政機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的同意，可獨立上訴；三是檢察院認(rèn)為二審判決確有錯誤，不論在一審判決后是否抗訴，都可抗訴，引起三審程序。[11]

三、對我國兩審終審制的思考

上述三種理論觀點給兩審終審制提出了兩個極為現(xiàn)實的問題：應(yīng)否改革兩審終審制、如何改革兩審終審制。怎樣認(rèn)識和解決這兩個問題，將對我國審級制度的立法和實際運作帶來十分重大的影響。

問題之一：應(yīng)否改革兩審終審制

我們認(rèn)為，我國的兩審終審制應(yīng)當(dāng)盡快予以改革。理由如下：

1、兩審終審制本身的缺陷決定了對其改革的必要性和緊迫性。訴訟的本質(zhì)和功能決定了任何一項訴訟制度與程序的創(chuàng)設(shè)都要服務(wù)于解決社會沖突的需要。包括審級制度在內(nèi)的刑事訴訟制度則要適應(yīng)解決被告人與國家之間的沖突的需要，并應(yīng)從實體與程序方面體現(xiàn)社會正義?！叭绻麆?chuàng)設(shè)或發(fā)展訴訟程序的努力脫離解決社會沖突的實際需要，那么，由此而形成的程序至多只有學(xué)理上的審美價值。訴訟程序完善的功利評價，只能依據(jù)于該程序在解決社會沖突方面的實際效果。”[12]不可否認(rèn)，兩審終審制曾在保障人民法院正確審判刑事案件方面發(fā)揮了一定的積極作用。然而，其本身的缺陷也隨著訴訟實踐的發(fā)展而日益凸顯并嚴(yán)重制約著訴訟中實體公正與程序公正的實現(xiàn)。兩審終審制的缺陷除上述有關(guān)學(xué)者所言的方面外，還有以下一些表現(xiàn)：第一，兩審終審制人為地抑制了遭受不利判決的當(dāng)事人再次尋求救濟(jì)的合理期待。如果第二審法院作出與第一審裁判內(nèi)容無異的裁判或第二審法院雖然變更第一審裁判的內(nèi)容，但仍未改變當(dāng)事人遭受的不當(dāng)裁決結(jié)果的處境，那么，繼續(xù)上訴，尋求公平的裁決就自然成為有關(guān)當(dāng)事人的一種普遍而正常的愿望。在我國的兩審終審制下，上下級法院事實上的行政領(lǐng)導(dǎo)色彩、下級法院判前請示上級法院的做法、第二審法院事實上的書面審理等因素使第二審法院很難改變第一審法院的判決、裁定，而被告人卻不能再行上訴。這在抑制了被告人再次尋求公平救濟(jì)的正當(dāng)期待的同時，必然導(dǎo)致其上訴權(quán)的虛化與非實效化，并使兩審終審制成為一種擺設(shè)。盡管法律規(guī)定兩審終審的錯誤裁判可以通過審判監(jiān)督程序去糾正，但是，被告人申請再審不具有訴權(quán)性質(zhì)，更不具有上訴權(quán)利那種發(fā)動審判程序的功能，是否再審仍要由法院決定，而檢察機(jī)關(guān)囿于其訴訟角色定位又不會專為被告人利益提出抗訴，這又使得被告人尋求特殊程序救濟(jì)的行為期待被人為窒息，實際救濟(jì)機(jī)會微乎其微。第二，兩審終審制與公民維護(hù)權(quán)利意識不斷強(qiáng)化的現(xiàn)實不相適應(yīng)。隨著社會主義民主與法制的不斷完善和普法教育的深入開展，我國公民的法律意識特別是要求運用法律來維護(hù)自己的正當(dāng)權(quán)益的愿望與意識已經(jīng)大大增強(qiáng)。在刑事訴訟中，被告人的訴訟地位得到了改善，訴訟主體與權(quán)利意識也有所加強(qiáng)，真正對人民法院的判決、裁定逆來順受的被告人極少。一旦遭受不公裁判，被告人一般愿意上訴而不在乎時間和物力的花費。認(rèn)為兩審終審制方便群眾訴訟，節(jié)省物力、時間等的觀點實際未考慮到保障被告人合法權(quán)益的需要，也不能掩蓋這一制度與被告人維權(quán)意識增強(qiáng)相脫節(jié)這一現(xiàn)實。第三，兩審終審制非但不能減少訟累，在很大程度上還可能增加訟累。如上所述，被告人由于只有一次上訴機(jī)會，又不易獲得審判監(jiān)督程序的救濟(jì)，如果第二審法院仍未作出于其公正的判決，就會造成被告人或其近親屬反復(fù)、多次申訴的情形，既增加了當(dāng)事人的訟累，也加重了法院的工作負(fù)擔(dān)。第四，兩審終審制不僅不能避免重復(fù)審理，反而導(dǎo)致重復(fù)審理。因為二審法院對任何上訴案件都實行全面審查，混淆了上下兩級法院的審判職責(zé)，加上第二審法院實際審理方式不科學(xué)、上下級法院審判監(jiān)督關(guān)系的被扭曲，其結(jié)果就極有可能是，真正的錯誤并未得到糾正，使重復(fù)審理無效益；無錯誤或控辯雙方爭議的部分被重新審理，使重復(fù)審理不必要。第五，刑事訴訟法規(guī)定第二審法院對抗訴案件都開庭審理，而對上訴案件則可以不開庭。其嚴(yán)重性首先在于體現(xiàn)出對控辯雙方的不平等對待，在某種意義上講，這也是重懲罰、輕保護(hù)和重國家利益、輕個人利益觀念的一種反映。其次，不開庭審理的上訴案件。第二審法院所接觸的是一審卷宗或仍然主要是控方材料，被告人及其辯護(hù)人不能充分參與，程序之不公正以及由此帶來的實體不公正就不可避免。再次，有些上訴案件不開庭審理，甚至在事實上異化為書面審理，二審合議庭不能同時聽取控辯雙方的意見，更談不上控辯雙方參與什么法庭審理，從而直接損害了二審本有的訴訟結(jié)構(gòu)形態(tài)，導(dǎo)致訴訟行為（審判行為）的“非訴訟形態(tài)”化運轉(zhuǎn)。

2、改革兩審終審制是平衡公平與效率關(guān)系的客觀需要。兩審終審制雖然有利于防止訴訟拖延，但這主要是從便于人民法院辦案和提高效率角度而言的，而并未充分考慮到由此可能對訴訟公正帶來的負(fù)面影響。刑事訴訟法修改以后，作為控訴職能承擔(dān)者的公安機(jī)關(guān)、人民檢察院仍然保持著針對被告人的超優(yōu)勢的訴訟主體地位與強(qiáng)大的職權(quán)態(tài)勢。被告人訴訟地位盡管有所改善，但因辯護(hù)律師調(diào)查權(quán)、閱卷權(quán)受很大限制等消極因素的影響而仍然處于相對于控訴主體的不平衡的弱勢地位。審判人員仍然能在開庭前接觸人民檢察院移送的主要證據(jù)復(fù)印件的內(nèi)容，擁有一定的調(diào)查權(quán)，并可以在休庭后閱覽人民檢察院移送的其他證據(jù)材料。這些都極容易導(dǎo)致一審裁判之不公。而二審合議庭成員在開庭前對一審卷宗材料的大量接觸，加上事先可能已就第一審法院的“請示”加以“指導(dǎo)”以及大量上訴案件采用不開庭審理方式，又使之難以超脫在對第一審法院加以“指導(dǎo)”時業(yè)已形成的意見或一審裁判內(nèi)容的限制，從而導(dǎo)致第二審程序及其裁判之不公。如果有選擇地實行三審終審制，相應(yīng)案件的當(dāng)事人就可以再次提出上訴，使二審裁判及其程序本身經(jīng)受更高一級法院的嚴(yán)格審查，防止可能存在的錯誤長期存續(xù)。如果對第二、三審法院的審查范圍、第三審期限等加以科學(xué)的規(guī)范，那么，審判效率不但不會受消極影響，還能夠較好地兼顧公平與效率的關(guān)系。

3、改革審級制度，有選擇地采用三審終審制，有利于增強(qiáng)判決、裁定的說服力和當(dāng)事人對它們的信服度。目前，第二審法院多為中、高級人民法院。第二審法院對第一審法院業(yè)務(wù)上的直接指導(dǎo)關(guān)系、事實上存在的行政領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)式關(guān)系，使得當(dāng)事人對第二審法院的裁判特別是維持一審裁判的二審裁定抱有很大疑慮。如果案件能因當(dāng)事人的上訴而進(jìn)行第三審，只要審判程序本身公正、合法，那么，即使第三審法院仍然維持原判，也有可能消除或減輕當(dāng)事人的疑慮和不滿情緒。

問題之二：如何改革兩審終審制

改革兩審終審制，應(yīng)當(dāng)堅持以下三個原則：一是從國情出發(fā)，立足于我國刑事訴訟實踐需要，同時借鑒外國較好的經(jīng)驗，使改革后的審級制度反映刑事訴訟的共同規(guī)律，又符合我國的實際情況。二是要有利于體現(xiàn)和實現(xiàn)刑事訴訟程序的獨立價值，維護(hù)程序的合法性和正當(dāng)性。三是注意平衡刑事訴訟控制犯罪和保障人權(quán)的雙重目的，兼顧公平與效率。如果說所有的刑事案件都實行兩審終審制是過于強(qiáng)調(diào)控制犯罪和提高訴訟效率，那么，不分案件具體情況一律采用三審終審制，特別是對一些簡單刑事案件實行三審終審，則又會因不恰當(dāng)?shù)仄赜诠胶捅Ｕ先藱?quán)而普遍嚴(yán)重降低訴訟效率。“裁判的迅速性，同其公正一道，歷來是司法上最重要的問題之一。[13]在某種意義上講，訴訟之拖延，裁判之延誤，其本身就是不公平的，因為“遲來的正義非正義”。基于上述考慮，我們認(rèn)為，有必要區(qū)分案件性質(zhì)、輕重等不同情況，分別實行兩審終審與三審終審的二元審級制，即下列案件實行三審終審制，其他案件采用兩審終審制：判處死刑、無期徒刑或十五年以上有期徒刑的案件；二審法院采用了新的重大事實作為判決基礎(chǔ)的案件；二審法院改一審無罪判決為有罪判決的案件；二審法院嚴(yán)重違反法定訴訟程序、導(dǎo)致程序嚴(yán)重不公的案件。

上述設(shè)想符合世界各國刑事訴訟朝著控制犯罪與保障人權(quán)并重、公平與效率兼顧方向發(fā)展這一共同規(guī)律，體現(xiàn)了原則性和靈活性相結(jié)合，有利于發(fā)揮上級法院監(jiān)督下級法院審判活動、糾正嚴(yán)重程序違法行為的作用。對判處死刑等部分案件實行三審終審制，也適合我國實際需要，具有現(xiàn)實可能性。因為在人民群眾對司法公正的呼聲日益高漲的形勢下，人民法院應(yīng)當(dāng)也愿意在社會上樹立和維護(hù)其公正司法的形象。審判人員特別是高級人民法院、最高人民法院的審判人員的政治、業(yè)務(wù)等素質(zhì)不斷提高，而且整個法院的人員隊伍還在不斷地得到規(guī)范化、科學(xué)化的建設(shè)和管理。這說明，實行三審終審制已經(jīng)具備了基本的主觀條件。同時，可以預(yù)料，實行三審終審制以后，各地高級法院將作為主要的第三審法院承擔(dān)第三審任務(wù)。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，各地交通、通訊等也已有了較大改觀，這就使得三審終審制一般不會因交通等客觀條件的限制而無法貫徹。

對上述部分案件實行三審終審制，應(yīng)當(dāng)考慮和解決好以下幾個問題：

1、三審終審制必須以切實保障當(dāng)事人的上訴權(quán)作為基點。對于當(dāng)事人的上訴權(quán)不得以任何形式的理由加以限制。刑事訴訟法應(yīng)當(dāng)賦予辯護(hù)律師以獨立的上訴權(quán)，以增強(qiáng)被告人的救濟(jì)能力。第三審程序也必須貫徹上訴不加刑原則，對于被告人或其近親屬、辯護(hù)律師提出的上訴，第三審法院不得以任何形式加重被告人的刑罰。

此外，在法國，總檢察長可以為了法律利益而按非常上訴程序向最高法院提起“要求撤銷之訴”，旨在維護(hù)法律的統(tǒng)一實施。最高法院只能作出撤銷原裁判的裁決或者在撤銷原裁判后，將案件發(fā)送與最初作出裁判的法院性質(zhì)相同的另一法院重審。但無論如何都不能損害被告人的訴訟地位和訴訟利益，其目的是為了警醒下級法院今后慎重地適用法律。在條件成熟時，我們可以借鑒這種做法，規(guī)定檢察機(jī)關(guān)只能為了維護(hù)法律利益而就第二審裁判提出抗訴，除犯罪性質(zhì)嚴(yán)重而第二審法院判決無罪或維持第一審無罪判決或者依法應(yīng)處刑罰與原判實處刑罰相差過大而不予改判將嚴(yán)重?fù)p害社會公共利益，允許檢察機(jī)關(guān)抗訴和第三審法院改判外，對于適用法律有錯誤的其他第二審判決，檢察機(jī)關(guān)可以抗訴，但第三審法院只應(yīng)當(dāng)作出撤銷原判的裁定，并且不得惡化被告人的訴訟地位和損害其訴訟利益，以警示下級法院正確適用法律。

2、對上訴理由應(yīng)否給予限制的問題。我們認(rèn)為，對于初次上訴的理由不宜加以限制，當(dāng)事人在上訴中未指明具體理由的，應(yīng)視為就第一審判決、裁定的全部內(nèi)容提出上訴，第二審法院應(yīng)當(dāng)就原審認(rèn)定事實、適用法律和訴訟程序有無錯誤進(jìn)行全面審查。但是，考慮到第三審法院將擔(dān)負(fù)著與第一、二審法院不同的審判職責(zé)即通過法律審來保證法律適用的統(tǒng)一性，防止因當(dāng)事人無具體理由的上訴而加重第三審法院的負(fù)擔(dān)并沖淡第三審法院的審判職責(zé)，便于第三審法院有針對性地開展審判活動，有必要對二次上訴的理由作必要限制，即原則上限于對原審法院適用法律和訴訟程序提出上訴。具體理由可設(shè)定為：定性不正確；量刑不當(dāng)；違反公開審判制度；違反回避制度；剝奪或嚴(yán)重限制辯護(hù)權(quán)或其他重要訴訟權(quán)利；未經(jīng)開庭審理而直接作出判決、裁定；作為判決依據(jù)的證據(jù)未經(jīng)當(dāng)庭出示和質(zhì)證；其他嚴(yán)重違反法律導(dǎo)致實體不公或程序不公的情形。但是，如果二審法院采用了新的重大事實作為判決基礎(chǔ)的，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人就此提出上訴。對于二次上訴，應(yīng)當(dāng)先由第二審法院或第三審法院的立案部門作形式審查，發(fā)現(xiàn)上訴未提出具體理由或者所提理由不符合上述情形的，可以限期上訴人補(bǔ)充，逾期未能補(bǔ)充理由的，應(yīng)直接裁定上訴不受理。

3、正確處理上下級法院的關(guān)系問題。這應(yīng)當(dāng)從兩方面著手。一方面，立法應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確上下級法院之間審判監(jiān)督關(guān)系的具體內(nèi)容，使之具有較強(qiáng)的實際操作性，特別是要明確禁止下級法院在判決前就具體案件請示上級法院，并規(guī)定上級法院不得以任何形式（包括就下級法院審判的具體案件提出處理意見）介入下級法院對具體案件的審判活動。另一方面，應(yīng)當(dāng)明確區(qū)分第二審法院與第三審法院的審判職責(zé)。對于第一審判決、裁定，當(dāng)事人既可以就事實認(rèn)定問題上訴，也可以就法律適用問題上訴。相應(yīng)地，第二審法院既可以就事實問題進(jìn)行審查，也可以審查第一審判決、裁定適用法律有無錯誤和訴訟程序是否違法。但是，第三審法院的職責(zé)應(yīng)當(dāng)是通過審判，維護(hù)法律的統(tǒng)一施行，因此，除因二審判決采用了的重大事實而允許被告人上訴，三審法院應(yīng)予以審查外，當(dāng)事人的二次上訴只能針對原判在適用法律和訴訟程序上的錯誤而提出，第三審法院也只就此進(jìn)行法律審。

4、必須重新界定上訴審的審查范圍。無論是第二審法院還是第三審法院，審查范圍一般應(yīng)以當(dāng)事人上訴請求和理由為限。因為訴訟的直接功能和原初功能就在于解決社會沖突，而沖突解決的標(biāo)志應(yīng)當(dāng)是訴訟雙方對判決認(rèn)定事實、適用法律不存爭議。如果當(dāng)事人或檢察機(jī)關(guān)僅就法律問題提出上訴或抗訴，訴訟對方也未就事實問題抗訴或上訴，就應(yīng)認(rèn)為原判決所認(rèn)定的事實已經(jīng)成為控辯雙方都予以依賴的事實，雙方就事實問題的爭議已經(jīng)解決。同樣，當(dāng)事人僅就事實問題向第二審法院上訴，可以認(rèn)為法律爭議問題已獲解決。第二審法院一般不再審查。但是，如果因認(rèn)定事實有重大出入而明顯導(dǎo)致第一審判決對被告人適用法律不公的，如因事實認(rèn)定有誤而導(dǎo)致無罪判有罪，第二審法院應(yīng)當(dāng)予以糾正。此外，對于原審法院訴訟程序是否合法的問題，無論上訴理由中是否提及，第二審法院和第三審法院都應(yīng)依職權(quán)予以審查。

5、上訴審的審判方式問題。我們贊成一些學(xué)者的主張，即第二審法院和第三審法院都必須實行開庭審理，應(yīng)當(dāng)通知控辯雙方到庭，合議庭也必須在雙方同時在場的情況下，就原判對事實的認(rèn)定和有關(guān)證據(jù)材料、適用法律和訴訟程序問題進(jìn)行審查。第三審法院的審判，至少應(yīng)當(dāng)有被告人的辯護(hù)人和檢察人員同時到庭參與。因為不開庭審理本身就是導(dǎo)致兩審終審制流于形式的重要原因之一，如果采用三審終審制以后，仍然不徹底改變這種現(xiàn)狀，三審終審制也將有流于形式的危險。

實行兩審終審制的案件，上訴理由可否限制、上下級法院之間的關(guān)系、二審法院的審查范圍和審查方式的問題同樣應(yīng)當(dāng)按照上述第2、3、4、5點相應(yīng)內(nèi)容加以解決。

【參考文獻(xiàn)】

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[4]參見陳光中主編.外國刑事訴訟程序比較研究[M].法律出版社，1988.259.

[5]參見宋英輝譯.日本刑事訴訟法，第405條、第408條，中國政法大學(xué)出版社，2000.

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[8][11]吳磊主編.刑事訴訟的理論與實踐[M].哈爾濱船舶工程學(xué)院出版社，1989.408.407.

篇8

“無賴原則”預(yù)設(shè)。在探討制度必要性和它的功能設(shè)計時，英國哲學(xué)家、歷史學(xué)家和經(jīng)濟(jì)學(xué)家大衛(wèi)·休謨(DavidHumc)提出了一條著名的原則“無賴原則”。這條原則認(rèn)為，人們在考慮制度安排時，必須持定“人人應(yīng)當(dāng)被假定為無賴”這樣一種假設(shè)。人必須被看成是“理性”的謀利動物。而制度設(shè)計要達(dá)到的目的是：不論他多么利欲熏心，通過完善的制度機(jī)制的鉗制功能，使人“規(guī)規(guī)矩矩”地服務(wù)于公益。休謨說：

政治作家們已經(jīng)確立了這樣一條準(zhǔn)則，即在設(shè)計任何政府制度和確定幾種憲法的制約和控制時，應(yīng)把每個人都視為無賴——在他的全部行動中，除了謀求一己的私利外，別無其他目的（注：［美］斯蒂芬·L·埃爾金等編：《新論》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版，第27～28頁。）。

制度設(shè)計必須達(dá)到以下效果：不僅要對“無賴”行徑實施有效的鉗制，而且要能防止和遏止人們萌發(fā)各種損公利己的“無賴”沖動。休謨認(rèn)為，這一假設(shè)在作為描述性模式時是非真實的，而作為分析性模式時則又是真實的，可以得到事實的正當(dāng)證明。這一預(yù)設(shè)表達(dá)了這樣一種自由主義的核心思想：既然所有的政治家和政治行動者在政治生活中，都可能成為“無賴”，那么必須有強(qiáng)大的制約機(jī)制在先，讓人們服從制度規(guī)則。這一點，詹姆斯·布坎南是這樣說的：

當(dāng)人們的政治行為被認(rèn)為一如他們其他方面行為一樣是追求私利之時，上的挑戰(zhàn)就成為這樣一種挑戰(zhàn)：構(gòu)造和設(shè)計出能夠最大限度地限制以剝削方式追求個人利益，并引導(dǎo)個人利益去促進(jìn)整個社會利益制度和規(guī)章（注：［美］詹姆斯·M·布坎南著：《自由、市場與國家》，上海三聯(lián)書店1989年版，第39頁。）。

普遍“無賴”的假定，構(gòu)成了國家方法論上必需的思想前提：基于“最壞情形”亦即每個政治家都可能是無賴這一最壞情形為基本出發(fā)點，而不是寄托于人性的自我完善。旅行中的安全檢查就是這樣。為保證飛機(jī)運行的安全，所有乘飛機(jī)的旅行者和行李都被要求必須通過一道X光機(jī)的安全門。美國"911"事件后，世界各國尤為加強(qiáng)了安檢的力度。事實上這意味著，每個人都已被假定為潛在的可能違禁物品攜帶者乃至，盡管事實上，只有極少數(shù)人會這樣做。然而為確保安全，人們必須概莫能外地接受一套技術(shù)實施的安全檢查。

制度設(shè)計必須對所有人一視同仁地采取消極預(yù)防措施，“最佳情形”和“道德圣賢”的假設(shè)是不能作為制度設(shè)計基礎(chǔ)的。人們沒有更好的辦法保證“正義”成為政治家們長期的無條件的行動準(zhǔn)則。在休謨看來，人們顯然不能靠改變?nèi)诵詠戆讶说淖飷簞訖C(jī)變成善良的后果，人類社會在設(shè)定各種所需求的政治規(guī)則時，只能以消極的防御觀為基本依歸。這亦如杰斐遜所說：“在權(quán)力問題上，不要再侈談對人的信任，而是要用憲法的鎖鏈來約束他們不做壞事?！?/p>

休謨這一預(yù)設(shè)中，還蘊涵著這樣的邏輯結(jié)論：即政治規(guī)則設(shè)計者們也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是“無賴”，他們可能會操縱所發(fā)明制度的有關(guān)信息。規(guī)則設(shè)計的努力應(yīng)當(dāng)采取一種設(shè)計與選擇分開的辦法：即規(guī)則的采用應(yīng)當(dāng)由那些不參與設(shè)計制度的人們來擇定，以防止制度出現(xiàn)利益傾向性。這亦如哈林頓(JamesHarrington)提出的所謂“分餅”原則。哈林頓認(rèn)為，“卓越的哲學(xué)家爭論不休而無法解決的問題，以至整個國家的奧秘”，“就在于均分和選擇”，為確保制度之“餅”的公正分配，只能是一部分人擁有“均分的自然權(quán)利”，而另一部分人擁有“選擇的自然權(quán)利”（注：［英］詹姆士·哈林頓著：《大洋國》，商務(wù)印書館1963年版，第23頁。）。

非“天使統(tǒng)治”預(yù)設(shè)。如果說英國學(xué)者休謨的“無賴原則”是以一種“是什么”的判斷方式，對人與制度的相關(guān)關(guān)系提供了邏輯結(jié)論的話，那么美國學(xué)家詹姆斯·麥迪遜(JamesMadison)則以一種“不是什么”的方式，從另一角度對人與制度的相關(guān)關(guān)系提供了邏輯結(jié)論。他在《聯(lián)邦黨人文集》一書中說：

如果人都是天使，就不需要政府了。如果是天使統(tǒng)治人，就不需要對政府有任何外來的或內(nèi)在的控制了。在組織一個人統(tǒng)治人的政府時，最大的困難在于必須首先使政府能管理被統(tǒng)治者，然后再使政府管理自身。毫無疑問，依靠人民是對政府的主要控制；但是經(jīng)驗教導(dǎo)人們，必須有輔的預(yù)防措施（注：［美］漢密爾頓等著：《聯(lián)邦黨人文集》，商務(wù)印書館1980年版，第264頁。）。

麥迪遜這一論斷包含著兩層假設(shè)：第一，人不是天使，正因為如此，所以需要政府。（美國資產(chǎn)階級啟蒙學(xué)家潘恩說：“政府是由我們的邪惡所產(chǎn)生的”，政府是一個“懲罰者”（注：［美］托馬斯·潘恩著：《潘恩選集》，商務(wù)印書館1981年版，第3頁。）。）麥迪遜指出：“用種種方法來控制政府的弊病，可能是對人性的一種恥辱。但是政府若不是對人性的最大恥辱，又是什么呢？”（注：［美］漢密爾頓等著：《聯(lián)邦黨人文集》，商務(wù)印書館1980年版，第264頁。）這也正如洛克指出的，政府起源是由于人性的先天不足所致，是一種“正當(dāng)救濟(jì)辦法”，是人類理性的產(chǎn)物（注：［英］洛克著：《政府論》（下篇），第10頁。）。

第二，政府作為社會的人，其統(tǒng)治本質(zhì)在任何意義上都絕不是一種“天使統(tǒng)治”，不可能只行善不行惡——在麥迪遜看來，純粹的“善”只能是“天使”之為，人類做不到——正因為如此，需要對政府這個管理被統(tǒng)治者的統(tǒng)治者本身，實施外在的和內(nèi)在的控制，尋求“輔的預(yù)防措施”——而這實際上一直是主義的持久話題。這種“控制”最根本的，就是國家權(quán)力體系內(nèi)部有分權(quán)制衡機(jī)制；外有社會力量對“利維坦”的制約。這一目標(biāo)乃是政治設(shè)計的“最大的困難”，需要高超的政治藝術(shù)與技巧。

人不是天使，由人組成的政府也不是天使；政府是由人組成的，人的本性也是政府的本性。人必須有外在的制約，政府更必須有外在的控制。這就是這一預(yù)設(shè)的邏輯結(jié)論。

“局限存在物”預(yù)設(shè)。詹姆斯·麥迪遜關(guān)于政府非“天使統(tǒng)治”的論斷，由人的特質(zhì)出發(fā)考察和判定公共權(quán)威的特點，那么回眸人類這個社會存在物，它的一般性特點是什么？這是政治學(xué)一切理論的原發(fā)點，也是各類政治設(shè)計的邏輯前提。

關(guān)于人類究竟是一個什么樣的存在，18世紀(jì)法國啟蒙運動思想家、法學(xué)家和哲學(xué)家孟德斯鳩在被伏爾泰譽(yù)為“理性和自由的法典”的著作《論法的精神》一書中，作了一個具有普遍性的理論預(yù)設(shè)：

人，作為一個“物理的存在物”來說，是和一切物體一樣，受不變的規(guī)律的支配。作為一個“智能的存在物”來說，……他是一個有局限性的存在物；他和一切“有局限性的智靈”一樣，不能免于無知與錯誤；他甚至于連自己微薄的知識也失掉了。作為有感覺的動物，他受到千百種的支配?！@樣一個存在物，就能夠隨時忘掉他自己；哲學(xué)家們通過道德的規(guī)律勸告了他。他生來就是要過社會生活的；但是他在社會里卻可能把其他的人忘掉；立法者通過政治的和民事的法律使他們盡他們的責(zé)任（注：［法］孟德斯鳩著：《論法的精神》（上冊），商務(wù)印書館1961年版，第3頁。）。

以前的思想家，都把人的自然屬性歸為人的本質(zhì)（注：馬克思于1845年春，提出了一個超越一切關(guān)于人的舊理論的嶄新論斷：“人的本質(zhì)并不是單個人所固有的抽象物，在其現(xiàn)實性上，它是一切社會關(guān)系的總和”（《馬克思恩格斯選集》第1卷第13頁）。正是出現(xiàn)后，才從社會關(guān)系上真正揭示了人的本質(zhì)。），孟德斯鳩這一論斷基本上仍是從自然屬性上界定人的。但是孟氏的這一論斷對人的特質(zhì)已注入了社會性的內(nèi)容，強(qiáng)調(diào)了人的“社會生活”的特征，并提出人需要“道德”和“法律”的規(guī)范，才能介入社會生活。

這一理論預(yù)設(shè)價值在于，首先揭示了人類具有的局限性這一重大事實：人類作為“物理的存在物”，受到客觀規(guī)律的制約；作為一個“智能的存在物”，人類是一個感性的存在，受到種種不定因素的影響，“無知與錯誤”是必然的。其次導(dǎo)示出“局限存在物”必然的邏輯結(jié)論——人類的這一缺陷，只有通過社會生活外在的東西——一是“道德”、二是“政治的和民事的法律”予以補(bǔ)償和救濟(jì)（這兩種事物，按制度學(xué)派的定義，乃是“正式規(guī)則”與“非正式規(guī)則”——人類制度的雙重性構(gòu)成。）。特別醒目的是，人類只有“通過政治的和民事的法律使他們盡他們的責(zé)任”這一歷史性結(jié)論，必然使法律制度處于崇高的無可或缺的地位。人類設(shè)計和創(chuàng)制各種政治的和非政治的規(guī)則，便是理所當(dāng)然的邏輯行為了。

權(quán)力無“休止界限”預(yù)設(shè)。孟德斯鳩還作過另一個經(jīng)典性的、對人類政治生活具有重大揭示意義和認(rèn)識價值的理論預(yù)設(shè)，這就是人們所熟知的他對權(quán)力的特質(zhì)所作的一個著名的言簡意賅的判斷：一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止（注：孟德斯鳩著：《論法的精神》（上冊），商務(wù)印書館1961年版，第154頁。）。

這就是權(quán)力或權(quán)力者的特質(zhì)。由此，孟氏給出具有公理性的結(jié)論便是：

從事物的性質(zhì)來說，要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力制約權(quán)力（注：孟德斯鳩著：《論法的精神》（上冊），商務(wù)印書館1961年版，第154頁。）。

這個命題業(yè)已成為檢閱人類社會權(quán)力現(xiàn)象的基本判準(zhǔn)?！盀E用權(quán)力”的基本“規(guī)則”是：權(quán)力載體——“即是以統(tǒng)治者的名義行事的人，當(dāng)選的立法人員、法官、官僚以及在限制和規(guī)定公民自由的供選擇的條件中進(jìn)行選擇的人”（注：［美］布坎南著：《自由、市場和國家》，北京經(jīng)濟(jì)學(xué)院出版社1988年版，第38頁。）在運用權(quán)力時，一定會把權(quán)力運用到他可以運用的一切“空間效力”和“時間效力”的最大范圍，實現(xiàn)權(quán)力效能的最大邊際化。

任何一個社會都存在著公共權(quán)力和私人權(quán)利這兩個領(lǐng)域，公共權(quán)力的原始命題是為了保障私人權(quán)利。進(jìn)入階級社會后，正如恩格斯指出的：政治權(quán)力是從“控制階級對立的需要中產(chǎn)生的”（邏輯起點），“又是在這些階級的沖突中產(chǎn)生的”（歷史起點）（注：《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社1972年版，第168頁。），為了“把沖突控制在‘秩序’的范圍內(nèi)”（注：《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社1972年版，第168頁。），導(dǎo)致了政治權(quán)力的產(chǎn)生。由此，政治權(quán)力一經(jīng)產(chǎn)生便具有了“公共”的性質(zhì)和名義。孟氏這一理論預(yù)設(shè)蘊示：從權(quán)力的本性上說，它“總有著一種越出它自己的范圍而發(fā)展的本能傾向……和一種特殊誘惑。權(quán)力總是傾向于增加權(quán)力……它喜歡自己是一個目的而不是一個手段”（注：［法］J.馬里旦著：《人與國家》，商務(wù)印書館1964年版，第10頁。）。亦如公共選擇理論經(jīng)濟(jì)學(xué)家詹姆斯·布坎南指出的：政治活動家們似乎有一種“天然的”傾向，去擴(kuò)展政府行動的范圍與規(guī)模，去跨越任何可以觀察到的“公共性邊界”（注：參閱詹姆斯·M·布坎南著：《自由、市場與國家》，第373頁。）。

權(quán)力的這一內(nèi)在特性，決定了外在制約的極端必要性。關(guān)于這一點，法國政治思想家夏爾·阿列克西·托克維爾指出：必然有一個高于其他一切權(quán)力的社會權(quán)力；但我又相信，當(dāng)這個權(quán)力的面前沒有任何障礙可以阻止它前進(jìn)和使它延遲前進(jìn)時，自由就要遭到破壞?！瓱o限權(quán)威是個壞而危險的東西。（注：［法］托克維爾著：《論美國的民主》（上卷），商務(wù)印書館1988年版，第289頁。）

孟德斯鳩這一理論預(yù)設(shè)歸納包蘊了人類政治生活中的歷史經(jīng)驗：一是濫用權(quán)力是權(quán)力界的普遍邏輯，羅素將之表述為“權(quán)力嗜好”(theloveofpower)（注：鄒永賢等著：《現(xiàn)代西方國家學(xué)說》，福建人民出版社1993年版，第367頁。）。權(quán)力運作者總有著一種不“休止”、乃至跨越公共“界限”去實現(xiàn)“權(quán)力意志”的內(nèi)在沖動。二是對于“權(quán)力濫用”，最符合“事物的性質(zhì)”的做法，就是以權(quán)力制約權(quán)力。權(quán)力是一種物質(zhì)力量，對于權(quán)力的制約和監(jiān)督不能僅靠精神的力量、道德的力量，而必須有相應(yīng)的物質(zhì)力量。人類發(fā)展到今天，制權(quán)一般有這樣幾種方法：一是“以法制權(quán)”、二是“以民制權(quán)”、三是“以德制權(quán)”、四是“以權(quán)制權(quán)”?！耙詸?quán)制權(quán)”才是最本質(zhì)、最見效的方法。因此在制度設(shè)計中，對于權(quán)力邊界的設(shè)置，只能以另一個權(quán)力的存在為邏輯前提。

“必要的惡”預(yù)設(shè)。英國籍奧地利哲學(xué)家、政治思想家波普以“證偽主義”的科學(xué)哲學(xué)、“漸進(jìn)的社會工程”的政治哲學(xué)、“三個世界”的本體論哲學(xué)形成了批判理性主義哲學(xué)體系。國家學(xué)說是其政治哲學(xué)的重要的組成部分。從“證偽主義”科學(xué)哲學(xué)觀點和批判理性主義哲學(xué)立場出發(fā)，波普反對本質(zhì)主義的國家理論，注重探求“我們對國家的要求是什么？我們應(yīng)當(dāng)把什么作為國家活動的正當(dāng)目的”（注：《開放社會和它的敵人》(TheOpenSocietyandItsEnemies)第1卷，倫敦羅特列杰與基根·保羅公司1952年版，第109頁。）諸如此類國家與社會的功能性問題。對“利維坦”這種政治存在物，波普作了這樣一個理論預(yù)設(shè)：“國家是一種必要的罪惡”（注：［英］卡爾·波普著：《猜想與反駁》，上海譯文出版社1986年版，第499頁。）。他說：

國家盡管是必要的，但卻必定是一種始終存在的危險或者（如我斗膽形容的）一種罪惡。因為，如果國家要履行它的職能，那它不管怎樣必定擁有比任何個別國民或公眾團(tuán)體更大的力量；雖然我們可以設(shè)計各種制度，以使這些權(quán)力被濫用的危險減少到最低限度，但我們決不可能根絕這種危險。（注：波普著：《猜想與反駁》，第499頁。美國十八世紀(jì)啟蒙思想家潘恩(1737～1809)也表達(dá)了這一思想：“政府即使在其最好的情況下，也不過是一件免不了的禍害；在其最壞的情況下，就成了不可容忍的禍害；因為，當(dāng)我們受苦的時候，當(dāng)我們從一個政府方面遭受那些只有在無政府的國家中才可能遭受的不幸時，我們由于想到自己親手提供了受苦的根源而格外感到痛心?！保ā杜硕鬟x集》第3、241頁，商務(wù)印書館1981年版）盡管“利維坦”對于保護(hù)公民的自由是必要的，在許多思想家們看來，卻是一種危險的“罪惡”，“國家是手段，不是目的”（羅素著《西方哲學(xué)史》下卷，商務(wù)印書館1976年版，第292頁。）國家如果取代目的，成為目的本身，無限制地擴(kuò)展，自由這一“目的”就必然喪失。關(guān)于這一點，歷史上思想大家們幾乎持定一致的論斷。）

如果說，孟德斯鳩關(guān)于權(quán)力“休止界限”的預(yù)設(shè)，是從權(quán)力個體著眼揭示權(quán)力的特質(zhì)的話，那么，波普的這一理論預(yù)設(shè)，則是從權(quán)力的集體行動(collectiveaction)著眼揭示權(quán)力特質(zhì)的。其基本判斷：一是國家“是必要的”、二是它“是一種始終存在的危險或者罪惡”，前者側(cè)重價值判斷；后者側(cè)重事實判斷。

“在現(xiàn)代世界里，由于國家權(quán)力過大所造成的罪惡很大，但卻很少被人認(rèn)識到。”（注：羅素著：《社會改造原理》，上海人民出版社1959年版，第32頁。）波普認(rèn)為，國家權(quán)力擴(kuò)張與濫用的可能性是始終存在的，無論誰執(zhí)掌權(quán)力，即便是民主選舉產(chǎn)生的統(tǒng)治者也不例外（注：美國法哲學(xué)家約翰·羅爾斯認(rèn)為，即使是由選舉產(chǎn)生的政權(quán)，也容易成為非正義的。他認(rèn)為“政治制度中非正義的影響比市場的不完善更為痛苦和持久。政治權(quán)力迅速地積累，并且成為不平等的利用國家和法律的強(qiáng)制力量”（羅爾斯著《正義論》(ATheoryofJustice)英文版，哈佛大學(xué)出版社1971年版，第226頁。）。因此，只要權(quán)力這種“罪惡”存在，無限擴(kuò)張趨勢的可能性就存在。恩格斯曾精辟地揭示過現(xiàn)代國家權(quán)力擴(kuò)張的必然趨勢：“生產(chǎn)和流通的物質(zhì)條件不可避免地隨著大工業(yè)和大農(nóng)業(yè)的發(fā)展而復(fù)雜化，并且趨向于日益擴(kuò)大這種權(quán)威的范圍?！保ㄗⅲ骸恶R克思恩格斯選集》第2卷，人民出版社1972年版，第553頁。）

英國哲學(xué)家、政治思想家約翰·密爾(JohnStuartMill)在《論自由》一書中，對國家權(quán)力的非制度化增長作過這樣的假設(shè)：它不惜犧牲一切而求得機(jī)器的完善，由于它為求機(jī)器較易使用而寧愿撤去了機(jī)器的基本動力，結(jié)果將使它一無所用。（注：［英］約翰·密爾著：《論自由》，商務(wù)印書館1959年版，第125頁。）于是，德國籍近代著名政治思想家洪堡歸納的這樣“兩件事”，也就成為人類文明社會理所當(dāng)然的抉擇了：

對于任何新的國家機(jī)構(gòu)的設(shè)置，人們必須注意兩件事。其中任何一件被忽視都將會造成巨大的危害：一方面，界定在民族中進(jìn)行統(tǒng)治和提供服務(wù)的那一部分人以及界定屬于真正的政府機(jī)構(gòu)設(shè)置的一切東西；其次，政府一旦建立，界定它的活動的擴(kuò)及和限制的范圍。（注：［德］威廉·馮·洪堡著：《論國家的作用》，中國社會科學(xué)出版社1998年版，第23頁。黑體為引者加。）

沒有國家的干預(yù)，自由就會死亡；國家過多干預(yù)，自由同樣也會死亡。這是“自由的悖論”（注：參閱波普著《開放社會和它的敵人》第11卷，第124、125頁。）。波普主張，重要的是要設(shè)計出合理有效的制度，對“利維坦”進(jìn)行控制。為了防止“利維坦”對社會生活的威脅，波普提出了類似中世紀(jì)“奧卡姆剃刀”的“自由主義剃刀”。（注：波普著：《猜想與反駁》，上海譯文出版社1986年版，第499頁。）

英國政治理論家和現(xiàn)代分析哲學(xué)主要創(chuàng)始人伯特蘭·羅素認(rèn)為，社會組織和權(quán)威一旦形成后，便具有一種獨立于人的、非人的意志所能駕馭的力量。一方面，組織和權(quán)威不可沒有，另一方面，又要對它加以限制。如何處理好這兩者之間的關(guān)系問題，應(yīng)該成為一切政治科學(xué)的中心議題。而在國家與社會之間，“尋找一個適當(dāng)?shù)谋嚷省保瑒t應(yīng)當(dāng)成為國家理論尤其是現(xiàn)代國家理論所要解決的主要任務(wù)。羅素呼吁：（像國家）這種巨大組織是現(xiàn)代生活中不可缺少的因素，要想廢除它們是不可能的……的確，它們使維護(hù)個性更加困難了，我們需要尋找一種使它們盡可能地與個人創(chuàng)造性結(jié)合起來的方式。（注：羅素著：《政治理想》，紐約世紀(jì)出版公司1917年版，第22頁。）

“有限理性”預(yù)設(shè)。政治和行政管理歸根結(jié)底是決策行為，決策具有對理性追求的傾向。按對理性作用的不同認(rèn)識，決策理論分為三類：其一是絕對理性選擇論，基本要點是認(rèn)為決策者擁有完全的知識、明確的價值序列，并能利用所掌握的知識取得期望的價值選擇。限制只在于外在的物質(zhì)因素。其二是排斥理性的非理性決策，這種理論把焦點放在決策中的價值沖突上，認(rèn)為所有的價值都是相對的，甚至是隨意擇取的，人們的決策并不以理性為旨?xì)w。其三便是美國行政學(xué)家、管理學(xué)家和經(jīng)濟(jì)學(xué)家西蒙(HerbertAlexanderSimon)為代表的有限理性決策論。認(rèn)為人的理性具有局限性，決策理性充其量是一種“有限理性”。

西蒙在《管理決策新科學(xué)》一書中認(rèn)為，傳統(tǒng)的“完全理性”的假設(shè)不符合人類行為的現(xiàn)實。他從人的意識、決策環(huán)境與人的能力等方面否定了“完全理性”的假設(shè)，提出了“有限理性”(boundedrationality)假設(shè)。關(guān)于理性，西蒙認(rèn)為，“理性就是要用評價行為后果的某個價值體系，去選擇令人滿意的備選行為方案”（注：［美］西蒙著：《管理行為》，北京經(jīng)濟(jì)學(xué)院出版社1991年版，第74頁。）。“廣義而言，理性指一種行為方式，它第一，適合實現(xiàn)指定目標(biāo)，第二，而且在給定條件下和約束的限度之內(nèi)?！保ㄗⅲ何髅芍骸冬F(xiàn)代決策理論的基石》，北京經(jīng)濟(jì)學(xué)院出版社1989年版，第31頁。）決策者是在有限理性中決策，因為決策者是在存在著無法控制的未知數(shù)和變化著的內(nèi)外環(huán)境中決策。由于人的智能的局限，不可能搜集到和充分分析處理決策中所需要的大量信息，行政機(jī)構(gòu)只能接受不圓滿的決策，而不可能實現(xiàn)最佳決策。西蒙對這一問題進(jìn)一步表述說：

如果我們假定決策者的計算能力是不受限制的，那么就可以得出兩個重要的結(jié)果。第一，我們不必將真實世界與決策者對它們的認(rèn)識區(qū)分開來：他或她對世界的看法與真實世界一樣。第二，我們可以預(yù)言，一個理性的決策者根據(jù)對現(xiàn)實世界的知識所作出的選擇，不需要有關(guān)決策者對感知或計算模式的知識。（當(dāng)然我們確實得了解他或她的效用函數(shù)。）

另一方面，如果我們接受決策者的知識和計算能力是受到嚴(yán)重限制的看法，那么我們就必須將現(xiàn)實世界同行動者對它的看法與理解區(qū)分開來。也就是說，我們必須建立一個決策過程的理論（并在理論上檢驗它）。我們的理論不僅要包括理解過程，而且還必須包括形成行動者對決策問題的主觀表述的過程。

在新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)中，理性人常常能根據(jù)給定的效用函數(shù)來達(dá)到有目的的或主觀的最好決策。認(rèn)知心理學(xué)中的理性人則是根據(jù)可得知和計算方式而以程序上合理的方式來作出他或她的決策（注：轉(zhuǎn)引自［美］道格拉斯·C·諾斯著《制度、制度變遷與經(jīng)濟(jì)績效》，上海三聯(lián)書店1994年版，第31頁。）。

人的“有限理性”體現(xiàn)在兩個方面：一是環(huán)境是復(fù)雜的，在非個人交換形式中，由于參加者很多，同一項交易很少進(jìn)行，所以人們面臨的是一個復(fù)雜的、不確定的世界。而且交易越多，不確定性越大，信息越不完全。二是人對環(huán)境的計算能力和認(rèn)識能力是有限的。由此可以得出這樣一個結(jié)論：制度通過設(shè)定一系列規(guī)則能減少環(huán)境的不確定性，提高人們認(rèn)識環(huán)境的能力并規(guī)范人自身的決策行為，從而提高決策的質(zhì)量。

西蒙關(guān)于“有限理性”的預(yù)設(shè)表明，人擁有的知識能力和決策能力是有限的，不僅受到物質(zhì)因素和環(huán)境不確定的影響與限制，還受到諸如記憶容量、判斷準(zhǔn)確程度、計算能力有限性的限制。這一預(yù)設(shè)的邏輯結(jié)論是：必須通過制度設(shè)計與制度創(chuàng)制，來預(yù)防和彌補(bǔ)人理性的不足。

政治是一個“社會中價值的權(quán)威分配”（注：［美］戴維·伊斯頓：《政治系統(tǒng)》(DavidEaston,ThePoliticalSystem)，紐約艾爾弗雷德·A·克諾大出版公司1960年版，第113頁。）的決策領(lǐng)域。從本質(zhì)上說，需要“完全理性”的支撐。然而“理性短缺”正是政治領(lǐng)域最常見的現(xiàn)象。英國政治學(xué)家格雷厄姆·沃拉斯(GrahamWallas)在《政治中的人性》一書中認(rèn)為：國家政治首先必須克服“唯理智論”，傳統(tǒng)的政治理論大都強(qiáng)調(diào)“人是理性的”，而在政治中，人往往在感情和本能的驅(qū)動下行事，“大多數(shù)政治見解并非是受經(jīng)驗檢驗和推理的結(jié)果，而是習(xí)慣所確定的無意識或半意識推理的結(jié)果”（注：格雷厄姆·沃拉斯著：《政治中的人性》，商務(wù)印書館1995年版，第66頁。）。任何組織都是人的組合，雖然擁有相當(dāng)大的解決問題的權(quán)能，但是由于人的智力與理性是一種稀缺性資源，決策絕非是一種全知全能的完整理性體系。由于環(huán)境的不確定性，信息的不完全性以及人的認(rèn)識能力的有限性，使得人們對環(huán)境反應(yīng)所建立的主觀模型差異很大，從而導(dǎo)致人們選擇上的重大差異。人不但處于“有限理性”下行事決策，而且還常常處于“非理性”狀態(tài)下行事決策。外部環(huán)境的不確定性與人的理性的稀缺性，是政治制度需求與供給的一個深刻的內(nèi)在原因。

“諾思悖論”預(yù)設(shè)。國家的目標(biāo)是什么，國家的基本職能是什么，這是人類歷史上不斷被思想家們審視和論辨的一個重大課題。在新制度學(xué)派經(jīng)濟(jì)學(xué)家諾斯看來：

國家提供的基本服務(wù)是博弈的基本規(guī)則。無論是無文字記載的習(xí)俗（在封建莊園中），還是用文字寫成的憲法演變，都有兩個目的：一是，界定形成產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的競爭與合作的基本規(guī)則（即在要素和產(chǎn)品市場上界定所有權(quán)結(jié)構(gòu)），這能使統(tǒng)治者的租金最大化。二是，在第一個目的的框架中降低交易費用以使社會產(chǎn)出最大，從而使國家稅收增加（注：［美］諾斯著：《經(jīng)濟(jì)史中的結(jié)構(gòu)與變遷》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1994年版，第24頁。）。

國家既要使統(tǒng)治者的租金最大化，又要降低交易費用以使社會產(chǎn)出最大化，從而增加國家稅收。是使統(tǒng)治者的租金最大化，還是使社會產(chǎn)出最大化，在許多情況下，這是一個魚和熊掌不可兼得的兩難選擇?！皬臍v史上看，在使統(tǒng)治者（和他的集團(tuán)）的租金最大化的所有權(quán)結(jié)構(gòu)與降低交易費用和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長的有效率體制之間，存在著持久的沖突。這種基本矛盾是使社會不能實現(xiàn)持續(xù)經(jīng)濟(jì)增長的根源”（注：［美］諾斯著：《經(jīng)濟(jì)史中的結(jié)構(gòu)與變遷》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1994年版，第17頁。）。

諾斯認(rèn)為，由國家來界定和保護(hù)產(chǎn)權(quán)可以產(chǎn)生規(guī)模效益，但是國家并不是中立的，競爭與交易費用的雙重約束往往引導(dǎo)國家選擇無效或低效的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)。也就是說，國家權(quán)力是構(gòu)成有效產(chǎn)權(quán)安排和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一個必要條件。另一方面，國家權(quán)力介入產(chǎn)權(quán)安排和產(chǎn)權(quán)交易，又是對個人財產(chǎn)權(quán)利的限制和侵害，導(dǎo)致無效的產(chǎn)權(quán)安排和經(jīng)濟(jì)的衰落。這就是著名的所謂“諾思悖論”。事實上，包括產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的各種制度安排，并不完全取決于效率的或經(jīng)濟(jì)的原則，而在很大程度上，它是不同規(guī)模、不同地位的利益集團(tuán)與統(tǒng)治者相互博弈以及各集團(tuán)之間相互博弈的結(jié)果。這一“悖論”的實質(zhì)，反映了國家行為存在的內(nèi)在沖突：有效率的產(chǎn)權(quán)制度的確立與統(tǒng)治者的利益最大化之間的矛盾。按制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點，國家是一種“制度”結(jié)構(gòu)，其職能是生產(chǎn)和出售一種確定的社會“產(chǎn)品”，即公正與安全。國家提供的基本服務(wù)是博弈的基本規(guī)則。因此諾思認(rèn)為：

無論如何取得效益最大化的行為準(zhǔn)則對任何國家都是十分重要的。所以具有一個好的行為準(zhǔn)則對一個社會來說是至關(guān)重要的，……實際上要想取得交易成本低的經(jīng)濟(jì)市場和有效的政治市場，也需要這種誠實的、合乎理性的、好的行為準(zhǔn)則（注：《經(jīng)濟(jì)學(xué)消息報》，1995年4月8日第4版。）。

由于“公共利益以國家的姿態(tài)而采取了一種和實際利益（不論是單個的還是共同的）脫離的獨立形式，也就是說采取了一種虛幻的共同體形式”（注：《馬克思恩格斯選集》第1卷，人民出版社1972年版，第38頁。），國家作為一個“從社會中產(chǎn)生又自居于社會之上并且日益同社會脫離的力量”（注：《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社1972年版，第166頁。），不可能漠視自身的利益機(jī)制。國家的兩個目標(biāo)，失卻其中任何一個都是不現(xiàn)實的。辦法只能以外在制約機(jī)制，促使國家行為的內(nèi)在沖突減至最微限度，盡可能地確立公正的、合乎理性的社會準(zhǔn)則。制度在一定程度上可以減緩這種沖突?！爸贫仍谝粋€社會中的主要作用是通過建立一個人們相互作用的穩(wěn)定的（但不一定是有效的）結(jié)構(gòu)來減少不確定性?！保ㄗⅲ褐Z斯著：《制度、制度變遷與經(jīng)濟(jì)績效》第7頁。）這是“諾思悖論”所蘊有的政治學(xué)啟示。

“政治創(chuàng)租”預(yù)設(shè)。公共選擇理論把市場經(jīng)濟(jì)下私人選擇活動中適用的理性原則（注：在以個人為基本分析單位時，經(jīng)濟(jì)學(xué)假定人在市場中的私人經(jīng)濟(jì)活動是理性的。即經(jīng)濟(jì)活動中的個人在決策之前要經(jīng)過仔細(xì)計算，力求一個于己最有利的結(jié)果，以追求其希望實現(xiàn)的目標(biāo)或有價值的東西。具體到消費者身上，理便是追求效用最大化；具體到生產(chǎn)者身上，理便是追求利潤最大化。），應(yīng)用到政治領(lǐng)域的公共選擇活動中（注：丹尼斯·繆勒：《公共選擇》，商務(wù)印書館1992年版。），確立了國家人“經(jīng)濟(jì)人”角色和“尋租”預(yù)設(shè)。

在政治環(huán)境中，國家人同樣扮演著“經(jīng)濟(jì)人”角色。公共選擇理論認(rèn)為，只要政治活動中的個人行為有一部分實際上受效用最大化動機(jī)驅(qū)使，只要個人與群體的一致達(dá)不到讓所有的個人效用函數(shù)相同的程度，那么政治活動中的經(jīng)濟(jì)個人主義模型就具有價值，無論是個人還是政府利己主義行為都是正常的。問題在于，這種利己主義動機(jī)有一種與經(jīng)濟(jì)租金(economicrent)因素相結(jié)合的動勢，由此便產(chǎn)生了“尋租活動”(rent-seekingactivities)。公共選擇學(xué)派的“尋租理論”(rent-seekingtheory)描述了在社會經(jīng)濟(jì)生活中公共權(quán)力與經(jīng)濟(jì)財富進(jìn)行交換的過程，揭示了腐敗產(chǎn)生的現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)根源。

所謂“租金”(rent)，是指某生產(chǎn)要素所有者獲得的收入中，超過這種要素的機(jī)會成本的那一部分剩余。（注：在早期的李嘉圖學(xué)派中，租金是指永遠(yuǎn)沒有供給彈性的生產(chǎn)要素的報酬，它誘使這種生產(chǎn)要素進(jìn)入市場所必需的最小的額外收益（大衛(wèi)·李嘉圖《政治經(jīng)濟(jì)學(xué)及賦稅原理》，商務(wù)印書館1983年中文版）。馬歇爾發(fā)展了租金的概念，認(rèn)為租金還應(yīng)包括被稱為準(zhǔn)租金的暫時沒有供給彈性的生產(chǎn)要素的報酬（馬歇爾《經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》上、下卷，商務(wù)印書館1983年中文版。）?，F(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)中的國際貿(mào)易理論和公共選擇理論發(fā)現(xiàn)，政府對經(jīng)濟(jì)的政策干預(yù)和行政管制，由于抑制了競爭，擴(kuò)大了供求差額，也能形成類似地租的超額收入。租金是由于政府行為（干預(yù)和管制）阻止了供給增加的結(jié)果。按照布坎南(JamesBuchanan)的解釋，所謂尋租活動，是指人們在某種制度環(huán)境下，憑借政府保護(hù)而進(jìn)行尋求財富轉(zhuǎn)移的活動，這種努力的結(jié)果不是創(chuàng)造社會財富而是導(dǎo)的社會的大量浪費（注：Buchanan,J.M.,"RentSeekingandProfitSeeking",inBuchanan,Tollison,edc.,Towarda

TheoryoftheRentSeekingSociety,U.S.A.TexasA.&MUniversityPress,p3-15,1980.）。

租金的本質(zhì)乃是在政府干預(yù)下，由于行政管制市場競爭而形成的級差收入，而一切利用行政權(quán)力謀取私利的行為都是“尋租行為”。政府官員的尋租活動，一如塞繆爾·亨廷頓在《變革社會中的政治秩序》中指出的：“腐敗的基本形式就是政治權(quán)力與經(jīng)濟(jì)財富的交換”（注：［美］塞繆爾·P·亨廷頓著《變革社會中的政治秩序》華夏出版社1988年版，第66頁。）。在尋租活動的過程中，政府官員一般不只僅僅扮演一個被動的、被利用的角色，而是“主動出擊”進(jìn)行“政治創(chuàng)租”(politicalrentcreation)和“抽租”(rentextraction)。尋租活動與政府對市場過度干預(yù)緊密相關(guān)。沒有政府過度干預(yù)，沒有干預(yù)所提供的特殊壟斷地位，租金便無從尋求。既然政府干預(yù)和行政管制能夠創(chuàng)造租金，尋租活動便不可避免。

尋租理論闡明了腐敗的深層本質(zhì)。只要公共權(quán)力的存在和經(jīng)濟(jì)生活不停止運行，尋租活動很難根絕。一如詹姆斯·布坎南言：

純粹租金的因素從而權(quán)力因素，更容易在復(fù)雜交易而不是簡單交易中出現(xiàn)，從而更容易在群體關(guān)系而不是在兩人關(guān)系中，以及在政治協(xié)定中而不是在市場協(xié)定中出現(xiàn)，這應(yīng)該是顯而易見的。因此，科學(xué)勞動的正確劃分要求“政治科學(xué)”學(xué)科將更多的注意力集中在政治安排上，而要求經(jīng)濟(jì)學(xué)將更多的注意力集中在市場安排上（注：［美］布坎南著：《自由、市場與國家》，上海三聯(lián)書店1989年版，第40頁。）。

布坎南還指出：

政治家和官僚……的行為同經(jīng)濟(jì)學(xué)家研究的其他人的行為沒有任何不同。對于這個簡單觀點的承認(rèn)，以及由此對這個觀點在現(xiàn)代政治環(huán)境中的含義的實證分析，是進(jìn)入必定推動立憲改革討論的更廣泛的比較分析的基本通道。正是因為現(xiàn)代官僚理論和規(guī)則理論的洞察力，人們才逐漸意識到新的制度約束的必要性（注：［美］布坎南著：《自由、市場與國家》，上海三聯(lián)書店1989年版，第40頁。）。

腐敗作為“政治之癌”（注：何增科著：《政治之癌——發(fā)展中國家腐化問題研究》，中央編譯出版社1995年版。），在空間上是全球性的，在時間上是歷史性的（注：恩格斯曾認(rèn)為，在古代東方，掌握了政治權(quán)力的“社會公仆”正是在從事灌溉、治水等公共工程上升為“東方暴君或總督”的。（參見王滬寧主編《政治的邏輯》，上海人民出版社1994年版，第221頁）?！八袡?quán)力都易腐化，絕對的權(quán)力則絕對地腐化?！保ㄗⅲ勖溃莨酥骸锻ㄍ壑贰分袊鐣茖W(xué)出版社1997年版第129頁。關(guān)于權(quán)力腐敗，法國著名政治學(xué)家莫里斯·迪韋爾熱說過一段這樣的話：腐敗在“任何社會制度中都將如此。的缺點在于，它認(rèn)為這種現(xiàn)象只存在于生產(chǎn)資料私有制的范疇內(nèi)，只要消滅了私有制，這種現(xiàn)象就會隨之消失。然而，所有的官僚階層、領(lǐng)導(dǎo)階層、比較富?；蛴械匚坏碾A層、特權(quán)集團(tuán)和尖子人物都企圖讓后代子承父業(yè)。要想不讓他們得逞，就必須建立一些制度機(jī)制來阻止他們這樣做。但這些機(jī)制也難以實施，因為執(zhí)行者通常正是這些機(jī)制所有限制的對象。由于相信階級會隨著資本主義的消失而消失，因而忽視在社會主義國家中對這個問題予以足夠的重視并始終保持必不可少的警惕性?！保ǖ享f爾熱著《政治社會學(xué)》第157頁，華夏出版社1987年版）迪韋爾熱關(guān)于腐敗普遍存在于當(dāng)今社會包括社會主義社會的判斷，是有警策意義的。但是認(rèn)為把腐敗現(xiàn)象只劃定在私有制社會的論斷，顯然不符合事實。當(dāng)然，迪韋爾熱關(guān)于以“制度機(jī)制”“阻止”腐敗的見解，是有參考價值的。）

篇9

美國審計委員會制度因財務(wù)報告舞弊案而生，其歷次重大變革也無不與公司治理危機(jī)和財務(wù)舞弊案件有直接關(guān)系。審計委員會起源于1938年發(fā)生的震驚審計界的，美國邁克森•羅賓斯(Mckesson＆Robbim)藥材公司倒閉案。該公司管理層涉嫌虛列存貨、高估應(yīng)收賬款等資產(chǎn)，致使許多投資人的利益受到損失，社會大眾對于外部審計師的超然獨立性及專業(yè)能力產(chǎn)生質(zhì)疑。針對這種情況，1939年美國證券交易理事會(StockExchangeCouncil,SEC的前身)在其的會計系列文告第19號(AccountingSeriesReleaseNo.19)中，首次建議由董事會設(shè)立一個專門委員會代表股東負(fù)責(zé)遴選外部注冊會計師，該委員會應(yīng)由非執(zhí)行董事組成，除負(fù)責(zé)聘任注冊會計師之外，還應(yīng)參與洽談審計范圍與合約，以增強(qiáng)注冊會計師的獨立性，防止同類事件發(fā)生。同年美國紐約股票交易所也提出了由公司的非執(zhí)行董事組成一個特殊的委員會來選擇公司的審計人員的建議。這個特殊委員會便是后來的審計委員會。邁克森，羅賓斯案件雖然引起了人們對公司與外部審計人員關(guān)系及其采用的審計技術(shù)的思考，但美國證券交易理事會和紐約股票交易所的文告僅限于建議，無強(qiáng)制執(zhí)行力，審計委員會雖然已出現(xiàn)，但當(dāng)時并未普遍被采用，20世紀(jì)60年代中期以前，審計委員會制度還未深入人心，也并沒有發(fā)揮其應(yīng)有的效果。1967年，美國注冊會計師協(xié)會(AICPA)執(zhí)行委員會(TheExecutiveCommittee)重新對審計委員會產(chǎn)生興趣，并建議采用審計委員會制度。1968年紐約州審理建筑公司案件，提出董事會應(yīng)對錯誤和不真實的財務(wù)信息負(fù)責(zé)，并指出審計委員會可以成為一種建設(shè)性的力量，有助于公司財務(wù)報告對股東目標(biāo)的適度確保，同時也有助于解除董事們的責(zé)任。人們進(jìn)一步意識到設(shè)置審計委員會，對財務(wù)報告進(jìn)行監(jiān)督的必要性。同年美國證券交易委員會(SEC)亦提出采用審計委員會制度的建議。

1970年，“水門事件”暴露出上市公司從事非法政治捐獻(xiàn)和海外賄賂等不法行為，引起了人們對審計委員會角色與責(zé)任的廣泛討論。1972年SEC《ASRNo.123——建立由外部董事組成的審計委員會》，正式督促上市公司建立審計委員會，導(dǎo)致公司興起建立審計委員會制度的一股熱潮。1974年SEC第165號會計系列公告(ASR)，強(qiáng)制要求上市公司建立審計委員會。此后，在SEC的各項規(guī)定中，建立審計委員會或增加審計委員會職責(zé)的建議得到了進(jìn)一步認(rèn)可。一直極力主張建立審計委員會的還有國際內(nèi)部審計師協(xié)會(TheInstituteofInternalAuditors，簡稱IIA)，該協(xié)會曾經(jīng)發(fā)表了題為“內(nèi)部審計和審計委員會：為了一個共同目標(biāo)的說明”的報告，對審計委員會狀況進(jìn)行了說明。20世紀(jì)60年代至70年代初期間，審計委員會尚處于發(fā)展階段，當(dāng)時美國還未就審計委員會結(jié)構(gòu)和作用等方面制定嚴(yán)格的實務(wù)規(guī)范。1978年紐約證券交易所正式通過一份“審計委員會政策公告”，要求凡是股票在該市場掛牌交易的公司，都必須建立審計委員會。與此同時，審計師認(rèn)識到盡管其掌握了公司治理的重要信息，但與董事會的溝通較少，無法建立與董事之間的持續(xù)交流。審計界特別熱衷于建立審計委員會制度，AICPA鼓勵所有的公眾公司建立審計委員會，以批準(zhǔn)獨立審計師的聘任；復(fù)核審計安排和范圍；考慮獨立審計師就內(nèi)控弱點和管理層改進(jìn)措施方面的意見；討論公司財務(wù)報表或其他涉及審計委員會、審計師或管理層的問題；檢查內(nèi)部會計控制；檢查公司內(nèi)部審計師行為和建議。

20世紀(jì)80年代末以前審計委員會已經(jīng)意識到其任務(wù)在于監(jiān)督而非管理，大多數(shù)美國公司審計委員會以傳統(tǒng)內(nèi)部審計監(jiān)督為重心，不斷擴(kuò)大其職責(zé)與權(quán)限——監(jiān)督公司內(nèi)外部運作、監(jiān)控財務(wù)活動、審核財務(wù)報表、考察董事會下屬其他委員會的行為及決定。以期保障公司財務(wù)控制體系與信息提供體系的有效性和整合性，為內(nèi)外部審計人員提供一個可以就公司的經(jīng)營管理表達(dá)質(zhì)疑和關(guān)注的場所，幫助外部董事熟悉公司業(yè)務(wù)，提高董事會工作效率和效果。然而，這一階段審計委員會還未在實踐中真正發(fā)揮有效的監(jiān)督作用。在1987年Treadway委員會和AICPA下屬的公共監(jiān)督委員會(POB)提議年度財務(wù)報表應(yīng)附送審計委員會意見之后，審計委員會的受托責(zé)任得到了提升，外部董事強(qiáng)烈支持與審計委員會進(jìn)行密切接觸，從而POB在1994年的一份報告中建議：審計委員會作為職業(yè)專家對會計原則可接受性和適當(dāng)性，以及公司所用財務(wù)披露實務(wù)的明晰性發(fā)表其獨立判斷；了解審計師接受或質(zhì)疑管理層所作重大估計的理由；及時討論所有新會計原則和披露實務(wù)的恰當(dāng)性等。根據(jù)該建議，審計委員會意見應(yīng)證明審計委員會成員已復(fù)核了已審財務(wù)報表，與管理層及外部審計師進(jìn)行了交流，并得出結(jié)論，即財務(wù)報表完整且恰當(dāng)?shù)胤从沉藭嬙瓌t。在1998年的《審計準(zhǔn)則公告第61號——與審計委員會的溝通》中，AICPA下屬審計準(zhǔn)則委員會(ASB，AuditingStandardsBoard)認(rèn)識到，審計委員會應(yīng)增加與外部審計師必要聯(lián)系方面責(zé)任。該準(zhǔn)則要求外部審計師將有助于審計委員會監(jiān)督財務(wù)報告和披露程序的信息向?qū)徲嬑瘑T會匯報。遺憾的是審計委員會很少將外部審計師視為信息的主要來源，當(dāng)需要信息時通常求助于內(nèi)部審計師。此時的審計委員會仍處于發(fā)展過程當(dāng)中。1999年，著名的藍(lán)帶委員會發(fā)表了“藍(lán)帶委員會對改進(jìn)公司審計委員會有效性的報告與建議”，進(jìn)一步充實了審計委員會制度的內(nèi)容。

與此同時，AICPA先后有關(guān)審計調(diào)整的第89號審計準(zhǔn)則(StatementonAuditingStandard)、有關(guān)審計委員會溝通的第90號審計準(zhǔn)則、《與審計委員會溝通的指南：會計原則的質(zhì)量》(QualityofAccountingPrinciple-GuidanceforDiscussionswithAuditCommit-tees)等文件，要求審計委員會和管理層討論企業(yè)所采用會計原則的可接受性和質(zhì)量。認(rèn)為質(zhì)量討論應(yīng)是有力、坦率及探索性的，應(yīng)該包括：企業(yè)會計政策的一致性；影響財務(wù)報表的判斷和估計；財務(wù)報表和相關(guān)披露的一致性、明晰性和完整性；影響會計信息忠實表述、可驗證性和中立性的重大項目；資產(chǎn)和負(fù)債賬面價值的影響因素等。審計委員會還應(yīng)調(diào)查外部審計師的獨立性；交易會計處理透明與否以及是否反映了其經(jīng)濟(jì)實質(zhì)；所有關(guān)聯(lián)方交易的頻率和重要性等。從20世紀(jì)90年代起，美國對審計委員會治理效應(yīng)的研究成果日益增多，研究表明，審計委員會制度仍遠(yuǎn)未達(dá)到預(yù)期的目標(biāo)，其公司治理效應(yīng)還不明顯。安然公司案發(fā)生后不久，美國國會頒發(fā)了薩班斯——奧克斯利法案(Sarbanes-OxleyActof2002，SOA)，該法案堪稱是自富蘭克林•羅斯福時代以來對美國公司行為、公司治理模式產(chǎn)生最深遠(yuǎn)影響的改革法案，其中對審計委員會制度所做的詳細(xì)規(guī)定，也促使SEC和證券交易所對上市規(guī)則進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整，審計委員會制度由此經(jīng)歷重大改革。

《2002年薩班斯——奧克斯利法案》和SEC新法規(guī)，就上市公司審計委員會如何確保審計獨立性做出若干重要規(guī)定：除費用額度極小的非審計服務(wù)外，外部審計師提供的所有審計服務(wù)和未被禁止的非審計服務(wù)，均須先經(jīng)審計委員會預(yù)批，預(yù)先審批政策由公司自行制定，但不得將審計委員會的責(zé)任委托給管理層；凡在上市公司會計監(jiān)管委員會注冊的會計師事務(wù)所，在完成上市公司財務(wù)報表的審計工作后，均要在將相關(guān)審計報告提交SEC之前，以口頭或書面形式向?qū)徲嬑瘑T會報告；除對較小的交易事項所采取的會計原則無須披露外，會計師事務(wù)所必須向?qū)徲嬑瘑T會詳細(xì)說明其采用的一切重要會計政策、實務(wù)及理由，當(dāng)前及未來事件對此決定的影響等；曾與管理層討論過的所有重要的替代性會計處理方法須清楚說明，并對其使用后果及審計師傾向的處理方法分別予以闡述；內(nèi)部控制報告及管理層與會計師事務(wù)所之間的來往信函等，只要有利于審計委員會對審計師和管理層實施監(jiān)督，均須向?qū)徲嬑瘑T會報告?！?002年薩班斯——奧克斯利法案》和SEC新法規(guī)，還就上市公司審計委員會自身的獨立性及人員構(gòu)成做出若干重要規(guī)定：提出上市公司必須披露是否聘用財務(wù)專家為審計委員會工作，必須證實審計委員會財務(wù)專家與管理層相互獨立，并且SEC明確規(guī)定，被指定為審計委員會財務(wù)專家的人所承擔(dān)的責(zé)任和義務(wù)不多于也不少于其他成員，以打消人們對是否被指定為審計委員會財務(wù)專家就要承擔(dān)更多個人責(zé)任的顧慮。允許各國以其他法定方式來完成《薩班斯——奧克斯利法》中對會計師監(jiān)管的要求，SEC還要求披露審計委員會在年度報告中的聲明、委托書中關(guān)于審計委員會獨立性聲明等內(nèi)容。

二、美國審計委員會制度的職能與特點

由非執(zhí)行董事組成的美國審計委員會，其基本職責(zé)就是站在董事會利益的立場上，幫助董事在組織會計政策、內(nèi)部控制、財務(wù)報告等方面履行其法律責(zé)任，即審計委員會應(yīng)對管理者就公司財務(wù)狀況、經(jīng)營成果、計劃與長期合約所給予的財務(wù)披露尋求一種合理保證；審計委員會應(yīng)就公司經(jīng)營是否遵守法規(guī)、各種事務(wù)是否依道德標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行、是否保持有效的控制來揭示雇員利益沖突和差錯等，提供一種合理保證；審計委員會應(yīng)弄清楚關(guān)鍵的財務(wù)風(fēng)險、經(jīng)營風(fēng)險領(lǐng)域和內(nèi)部控制制度。改革后的美國審計委員會制度強(qiáng)化了審計委員會成員的專業(yè)勝任能力，將“財務(wù)專家”擴(kuò)展為“審計委員會財務(wù)專家”。SEC最終將“審計委員會財務(wù)專家”定義為：能夠理解公認(rèn)會計準(zhǔn)則和財務(wù)報告；有能力評估公認(rèn)會計原則在相關(guān)會計估計、應(yīng)計和計提準(zhǔn)備方面的應(yīng)用；在編制、審查、分析和評價財務(wù)報表方面富有經(jīng)驗，或者在監(jiān)督一個或多個人從事上述活動方面富有經(jīng)驗；能夠理解財務(wù)報告的內(nèi)部控制；理解審計委員會的職能。改革后的美國審計委員會制度強(qiáng)調(diào)提高審計委員會的獨立性。2000年，SEC就要求股票在紐約證券交易所、美國證券交易所及那斯達(dá)克掛牌交易的上市公司，其董事會須在公司年度說明書中披露其與審計委員會成員不存在重要關(guān)系的理由，或披露用以判斷獨立性的標(biāo)準(zhǔn)。薩班斯——奧克斯利法案對“獨立性”的規(guī)定是：除了作為公司的董事和審計委員會成員外，不得發(fā)生以下行為：從發(fā)行人處接受任何顧問費、咨詢費或其他報酬；擔(dān)任發(fā)行人或其任何子公司的關(guān)聯(lián)人員。SEC接受了這兩個標(biāo)準(zhǔn)，這意味著審計委員會成員與上市公司或其合伙人、股東及組織管理當(dāng)局之間不得存在任何重要的關(guān)系，包括商業(yè)、銀行、會計、法律、顧問、授權(quán)及家庭方面的關(guān)系。改革后的美國審計委員會制度倡導(dǎo)審計委員會與外部審計師、公司董事、高級管理人員、內(nèi)部審計師及風(fēng)險管理人員之間的全方位、多角度溝通。紐約證券交易所的上市規(guī)則建議稿要求：審計委員會應(yīng)就年度財務(wù)報表和季度財務(wù)報表與管理當(dāng)局及獨立審計師進(jìn)行討論，并在管理當(dāng)局討論與分析中進(jìn)行披露；就盈利預(yù)期、財務(wù)信息及向分析師和評級機(jī)構(gòu)所提供的盈利指南進(jìn)行討論；就風(fēng)險管理和風(fēng)險管理政策進(jìn)行討論；定期與管理當(dāng)局、內(nèi)部審計師和獨立審計師分別舉行會議。

篇10

一、審計機(jī)關(guān)內(nèi)部開展業(yè)績評價的意義

開展審計機(jī)關(guān)內(nèi)部業(yè)績評價有以下一些重要意義：

1．提高審計工作質(zhì)量，防范審計風(fēng)險。審計工作質(zhì)量事關(guān)審計事業(yè)的生存與發(fā)展，進(jìn)一步提高審計工作質(zhì)量是審計機(jī)關(guān)在新階段實現(xiàn)更大發(fā)展的根本途徑。目前各級審計機(jī)關(guān)開始執(zhí)行審計項目質(zhì)量控制辦法（審計署6號令），而審計項目質(zhì)量控制恰恰是業(yè)績評價的內(nèi)容之一，通過開展業(yè)績評價，可掌握各級審計機(jī)關(guān)對6號令的實際執(zhí)行情況，根據(jù)評價結(jié)果實行獎懲，促使審計機(jī)關(guān)努力提高審計工作質(zhì)量。審計風(fēng)險客觀地存在于整個審計過程，它不因?qū)徲嬋藛T的意志而轉(zhuǎn)移或消失。雖然審計人員不可能完全消除審計風(fēng)險，卻可以在一定范圍內(nèi)來控制和降低它。審計風(fēng)險形成的原因是復(fù)雜的，涉及審計主體、審計客體和審計環(huán)境等多方面因素。由于審計客體和審計環(huán)境方面的客觀原因引發(fā)的風(fēng)險更難控制，審計機(jī)關(guān)只能在一定程度上影響和促進(jìn)客體和環(huán)境的改善。因此，防范和控制審計風(fēng)險的關(guān)鍵還在于審計主體，即審計機(jī)關(guān)自身應(yīng)采取主動對策。若在機(jī)關(guān)內(nèi)部健全和完善業(yè)績評價制度，能更具體地對蘊藏著風(fēng)險的審計工作進(jìn)行評價。開展業(yè)績評價有利于識別和預(yù)警審計風(fēng)險，從而在一定程度上降低審計風(fēng)險。

2．促進(jìn)審計機(jī)關(guān)依法行政。審計機(jī)關(guān)是政府的組成部分，履行的是國家行政職能，是專門行政監(jiān)督機(jī)關(guān)。審計行為是行政行為，依法行政是審計機(jī)關(guān)必須遵循的基本原則。審計機(jī)關(guān)除了推進(jìn)政府及其部門依法行政外，本身有一個依法行政、依法審計的問題。審計機(jī)關(guān)自身做到依法行政，最基本的要求有兩個：一是依法履行職責(zé)。審計機(jī)關(guān)依法行政的第一要求，就是要按照《憲法》和《審計法》及其他有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，全面履行審計監(jiān)督職責(zé)。二是依法規(guī)范自身的權(quán)限、程序和行為，嚴(yán)格執(zhí)行各項準(zhǔn)則和質(zhì)量控制辦法。審計機(jī)關(guān)是否達(dá)到上述兩個要求，要通過業(yè)績評價來評判。因此，有必要開展業(yè)績評價，促進(jìn)審計機(jī)關(guān)依法行政。

3．體現(xiàn)科學(xué)的發(fā)展觀，明確審計機(jī)關(guān)工作導(dǎo)向?？茖W(xué)的發(fā)展觀具體落實到審計機(jī)關(guān)，就是要求審計機(jī)關(guān)樹立正確的政績觀。政績要通過業(yè)績來體現(xiàn)，通過開展內(nèi)部業(yè)績評價，對各級審計機(jī)關(guān)的業(yè)績進(jìn)行科學(xué)地計量和考評，確定哪些業(yè)績是可以肯定的，哪些業(yè)績是無效的，這樣可以避免個別審計機(jī)關(guān)片面追求表面業(yè)績，而不能很好地履行職責(zé)，或者偏離審計事業(yè)發(fā)展軌道。以科學(xué)的政績觀作指導(dǎo)，以專業(yè)的業(yè)績評價來考察政績，有理有據(jù)，有較強(qiáng)的證明力，有利于審計機(jī)關(guān)更好地履行職責(zé)，可以更好地引導(dǎo)審計人員，指導(dǎo)審計實踐，有利于實現(xiàn)當(dāng)期的審計目標(biāo)。

4．改進(jìn)審計機(jī)關(guān)內(nèi)部管理，完善現(xiàn)行的工作考評制度，建立激勵約束機(jī)制。審計機(jī)關(guān)要提高行政效率和管理水平，就要有科學(xué)的制度、嚴(yán)格的管理，要建立起獎懲制度。如何對各級審計機(jī)關(guān)的業(yè)務(wù)工作成果做出正確的評價，需要建立起一個基本的內(nèi)部業(yè)績評價機(jī)制，通過評價、考核來鼓勵先進(jìn)，鞭策后進(jìn)。審計機(jī)關(guān)內(nèi)部業(yè)績評價是審計機(jī)關(guān)內(nèi)部管理的重要組成部分，是審計機(jī)關(guān)內(nèi)部控制的重要策略和工具，也是審計機(jī)關(guān)決策的重要參考。以往機(jī)關(guān)內(nèi)部也開展過各種工作考評活動，主要是單項業(yè)務(wù)工作的評比檢查，至于如何綜合地評價一級審計機(jī)關(guān)的主要業(yè)績，還沒有切實可行的辦法，一般都是由評選優(yōu)秀審計項目、各業(yè)務(wù)部門年終總結(jié)工作等代替了，既不系統(tǒng)又不規(guī)范，特別是在考評結(jié)果運用上，表彰獎勵的多，真正批評或追究責(zé)任的少。這樣的考核與專業(yè)意義上的業(yè)績評價還有一定的差距。因此，審計機(jī)關(guān)亟待設(shè)計一套較為健全完善的內(nèi)部基本業(yè)績評價框架和制度，來統(tǒng)領(lǐng)各類考評，以形成一項較為固定的、長效的業(yè)績評價機(jī)制，推動各級審計機(jī)關(guān)和審計人員對審計業(yè)務(wù)工作的結(jié)果負(fù)責(zé)。

5．適應(yīng)政府行政改革。業(yè)績評價就是要建立更為科學(xué)的價值評價體系，正如企業(yè)需要業(yè)績評價一樣，政府部門同樣需要評價業(yè)績，業(yè)績評價在政府部門中有特定的內(nèi)涵和要求。當(dāng)今世界，發(fā)達(dá)國家紛紛將企業(yè)業(yè)績評價引入政府部門的行政管理中，“政府業(yè)績評價”已成為西方國家政府部門的核心管理工具，傳統(tǒng)的行政國家正在變?yōu)樵u價國家。開展政府業(yè)績評價有效地促進(jìn)了西方國家經(jīng)濟(jì)與社會的發(fā)展，增強(qiáng)了西方國家在國際社會中的競爭力。近年來，很多發(fā)展中國家開始效仿，在政府部門中實施業(yè)績評價。我國也已經(jīng)將實行政府部門業(yè)績評價作為行政改革的目標(biāo)之一，審計機(jī)關(guān)作為政府部門之一，自然不會例外。因此，建立較為全面的審計機(jī)關(guān)業(yè)績評價機(jī)制提上了日程，首先有必要從審計機(jī)關(guān)內(nèi)部自身評價的基本制度開始抓起，以后逐步向內(nèi)外部評價并重過渡。

二、審計機(jī)關(guān)內(nèi)部業(yè)績評價的內(nèi)容

由于審計機(jī)關(guān)工作內(nèi)容繁雜、覆蓋面大，業(yè)績評價工作又很復(fù)雜且尚未起步，評價應(yīng)本著成本效益原則，結(jié)合不同時期的實際情況來確定。設(shè)計評價內(nèi)容還要與審計日常管理模式相適應(yīng)，既要簡便易行，便于基礎(chǔ)數(shù)據(jù)的收集；又要有所突破創(chuàng)新，改進(jìn)現(xiàn)行考評內(nèi)容的不足之處。

按照不同的標(biāo)準(zhǔn)，審計機(jī)關(guān)的業(yè)績評價內(nèi)容可以有很多種分類方法，現(xiàn)階段應(yīng)主要評價審計機(jī)關(guān)應(yīng)該做哪些工作、做了沒有、是否按規(guī)范去做、準(zhǔn)確性如何等。評價內(nèi)容可分為五個大的方面：評價工作量、工作效果、工作成本、工作效率和工作質(zhì)量控制。

1．評價工作量

工作量主要是指審計機(jī)關(guān)在一年內(nèi)或一定時間內(nèi)完成任務(wù)的數(shù)量。工作量是業(yè)績評價最基本的內(nèi)容，如果審計機(jī)關(guān)不以一定的工作量作為基礎(chǔ)，那么審計業(yè)績就無從談起。

傳統(tǒng)的評價工作量的內(nèi)容，就是審計統(tǒng)計表上的內(nèi)容，如每年審計的單位數(shù)、審計調(diào)查單位數(shù)、經(jīng)濟(jì)責(zé)任審計的項目數(shù)等。當(dāng)前需要做的是將這些內(nèi)容進(jìn)一步細(xì)化，比如，考核審計機(jī)關(guān)已完成的審計項目是否在規(guī)定時間內(nèi)完成，其中有多少是計劃內(nèi)項目，多少是各級人大、政府及其有關(guān)部門或上級審計機(jī)關(guān)臨時交辦的項目；有多少項目參與匯總；開發(fā)計算機(jī)審計軟件的數(shù)量；運用計算機(jī)軟件進(jìn)行審計的項目數(shù)等。

除上述內(nèi)容外，還可增加以下新內(nèi)容：考察一級審計機(jī)關(guān)一定時間內(nèi)（如一年）審計的覆蓋面。覆蓋面有兩個層次，一是計劃層次上的，指各審計機(jī)關(guān)自己制定的計劃本身的覆蓋面是怎樣的；二是項目審計實施層次上的，指各機(jī)關(guān)實際審計的覆蓋面是怎樣的。這兩個層次又各包括被審計和被審計調(diào)查的單位及其下屬單位、被審計的資金和項目、被經(jīng)濟(jì)責(zé)任審計的人員的覆蓋面等方面?？蓪⒂媱澋母采w面、上年度（或前幾年各年的）實際覆蓋面、其他同級審計機(jī)關(guān)上年實際覆蓋面等與審計機(jī)關(guān)本年實際覆蓋面相比較，找出差距，分析差距產(chǎn)生的主客觀原因。在實際工作中，完全覆蓋審計面是不可能的，應(yīng)該將被審計單位劃分為A、B、C三類，考核A類是否全部審計過，B類是否絕大部分審計過，C類是否達(dá)到一定的比例。

2．評價工作效果

工作效果主要是指審計機(jī)關(guān)在一定工作量的基礎(chǔ)上，各項已完成的工作產(chǎn)生的結(jié)果。

傳統(tǒng)的評價工作效果的具體內(nèi)容，審計機(jī)關(guān)統(tǒng)計表上已經(jīng)列舉了一些，對這些內(nèi)容可進(jìn)一步細(xì)化：評價下級審計機(jī)關(guān)是否如實向上級反映情況；審計查出大要案是否及時按程序移送紀(jì)檢監(jiān)察司法機(jī)關(guān)處理、大案要案的數(shù)額和性質(zhì)如何、大案要案的主要責(zé)任人被追究了行政責(zé)任還是被追究了刑事責(zé)任；編寫的審計簡報、信息、要情被哪一層次采用，是否有領(lǐng)導(dǎo)的批示，如果有批示是重要批示還是一般批示；政府及其有關(guān)部門是否根據(jù)審計建議改進(jìn)了政策法規(guī)；被審計單位的整改情況，如被審計單位制定了多少條改進(jìn)措施、采納了多少條審計建議；審計項目的社會影響如何，如項目是否作為案例上了向人大的報告、報刊電視廣播等媒體對項目的報道篇數(shù)、互聯(lián)網(wǎng)的點擊率、網(wǎng)上評論的條數(shù)、社會調(diào)查的關(guān)注率；審計統(tǒng)計報表是否準(zhǔn)確及時，有無缺報、漏報、錯報等。

除上述內(nèi)容外，還可以增加以下新內(nèi)容：考察有關(guān)各方對審計機(jī)關(guān)的滿意度，包括上級審計機(jī)關(guān)是否滿意，當(dāng)?shù)厝舜笪械氖马検欠裢瓿傻米屓舜鬂M意，政府和政府內(nèi)的組織人事部門委托的經(jīng)濟(jì)責(zé)任審計事項是否讓政府滿意，群眾舉報的事項是否完成得讓公眾滿意等。考核時可按很滿意、比較滿意、不滿意、很不滿意等來區(qū)分滿意度。

3．評價工作成本

工作成本指審計機(jī)關(guān)完成一定工作量，達(dá)到一定工作效果所耗用的時間和經(jīng)費。從業(yè)績角度看，除考察審計機(jī)關(guān)效率效果等“產(chǎn)出”外，還應(yīng)評價“投入”即工作成本。成本是評價內(nèi)容中必不可少的組成部分，不計成本的評價是不全面不科學(xué)的。工作成本評價的內(nèi)容主要有：審計機(jī)關(guān)每年經(jīng)費支出數(shù)即工作總成本；每次審計或?qū)徲嬚{(diào)查的單位成本，如每個審計項目投入多少審計人員、耗用多少工時；平均每個項目占用的工時和經(jīng)費等。機(jī)關(guān)內(nèi)每個業(yè)務(wù)處室每年經(jīng)費支出數(shù)和在審計項目上耗用的總工時，各處室平均每個項目上的經(jīng)費支出數(shù)和工時數(shù)，每個審計組在每個審計項目上的經(jīng)費支出數(shù)和耗用總工時，每位審計人員每年參加審計項目共花費了多少工時和經(jīng)費，每位審計人員平均每個項目花費了多少工時和經(jīng)費等。

4．評價工作效率

工作效率主要是指審計機(jī)關(guān)在單位時間內(nèi)完成一定的工作量所需要的全部費用與工作的實際效果之比。評價工作效率可考察成本效益比，成本效益比是發(fā)達(dá)國家政府審計部門最基本的業(yè)績評價內(nèi)容之一。我國審計機(jī)關(guān)也可將其作為評價工作效率的基本內(nèi)容，它是指審計機(jī)關(guān)每一元人民幣的投入能創(chuàng)造多少元人民幣的價值。用公式表示就是：審計機(jī)關(guān)成本效益比等于審計機(jī)關(guān)經(jīng)費實際支出數(shù)除以被審計對象經(jīng)審計后已上繳財政金額加實際罰款金額加因采納審計建議或改進(jìn)政策后實際提高的經(jīng)濟(jì)效益金額之和。

5．評價工作質(zhì)量控制

工作質(zhì)量控制主要是指審計機(jī)關(guān)為確保工作質(zhì)量符合要求而制定和運用的控制政策、程序及其落實情況，它包括全面質(zhì)量控制和審計項目質(zhì)量控制兩個層次。全面質(zhì)量控制包括管理類質(zhì)量控制和業(yè)務(wù)類質(zhì)量控制，涵蓋了審計工作的所有主要方面。審計項目質(zhì)量控制主要是指對一個具體審計項目的全過程實行質(zhì)量控制。本文僅限于評價審計項目質(zhì)量控制。

上述評價工作量、效果、成本等內(nèi)容，是評價靜態(tài)的、事后的業(yè)績結(jié)果，而評價工作質(zhì)量控制，則增加了評價動態(tài)的、事中的業(yè)績形成過程，評價內(nèi)容更加全面。

現(xiàn)階段可主要考察各審計機(jī)關(guān)是否嚴(yán)格執(zhí)行了審計署第6號令。包括實施方案、底稿、日記、報告等是否按時提交，分別是在多長時間內(nèi)提交的，是否一次通過三級復(fù)核，未一次通過的是在哪個復(fù)核人的環(huán)節(jié)出現(xiàn)的；將方案與報告對比，報告是否完成了方案中預(yù)定的所有審計目標(biāo)，是否有差異；底稿、日記所記錄的問題是否與報告所反映的問題一致；項目及其檔案是否受到復(fù)核部門的通報表揚或批評；是否實行審計結(jié)果公告制度；報告提出的建議是否被采納，未被采納的原因是什么，是建議本身無意義還是被審計單位拒絕接受；是否督促落實審計決定；是否進(jìn)行了項目回訪，項目結(jié)束后多長時間內(nèi)進(jìn)行的回訪；是否發(fā)生行政復(fù)議或行政訴訟而改變原審計報告或原審計決定；審計行政訴訟是否敗訴而撤銷原審計決定等。

三、審計機(jī)關(guān)內(nèi)部業(yè)績評價的方法

審計機(jī)關(guān)內(nèi)部業(yè)績評價作為一項基本制度，它的主要運行方法是指上級審計機(jī)關(guān)按一定的組織方式，遵循評價程序，運用專門的技術(shù)方法進(jìn)行業(yè)績評價，出具評價報告，運用評價結(jié)果的一系列過程。

1．組織方式

組織方式主要是指組織者和評價時間這兩方面。對于評價的組織者，可有兩個方案備選：一是由機(jī)關(guān)內(nèi)現(xiàn)有的某個部門代行評價職能，如由行政辦公室，或人事教育部門代行。二是在機(jī)關(guān)內(nèi)成立一個業(yè)績評價小組，由機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)任組長，選擇幾個業(yè)務(wù)部門負(fù)責(zé)人任副組長，再選取一些政治、專業(yè)素質(zhì)比較高的業(yè)內(nèi)專家和業(yè)務(wù)骨干作為組員，小組日常的行政事務(wù)則可以指定機(jī)關(guān)內(nèi)某一部門具體負(fù)責(zé)。在評價具體實施期間，由評價小組按既定的程序和方法進(jìn)行評價。對于評價實施的時間，為將評價作為制度固定下來，最好每年進(jìn)行一次評價，它與每年年終考核并不矛盾，年終考核多為各機(jī)關(guān)自查加上上級機(jī)關(guān)的人事教育部門抽查，而業(yè)績評價則是上級對直屬下級的例行考核，不再抽查，對評價客體來說，就是每年都要接受的百分之百的考評。

2．評價的程序

評價程序不是單一的行為過程，而是由許多環(huán)節(jié)所組成的綜合過程，一般應(yīng)遵循以下步驟：

（1）確定業(yè)績評價的目標(biāo)和要求。

（2）確定評價依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。評價依據(jù)主要是法律法規(guī)如憲法、審計法和審計部門自身制定的規(guī)則如國家審計基本準(zhǔn)則、具體準(zhǔn)則等。評價標(biāo)準(zhǔn)主要是年初制定的項目計劃、審計方案、每次評價前制定的專門標(biāo)準(zhǔn)等。

（3）收集、歸類、整理與核實與業(yè)績有關(guān)的各類信息。

（4）確定業(yè)績評價的具體內(nèi)容，設(shè)計評價指標(biāo)。

（5）運用技術(shù)方法，測評實際業(yè)績。

（6）將實際業(yè)績與評價標(biāo)準(zhǔn)比較，分析差異，找出原因。

（7）做出評價，撰寫評價報告。

（8）反饋、認(rèn)定和公布評價結(jié)果。

（9）將評價結(jié)果用于改善審計機(jī)關(guān)內(nèi)部行政管理。

3．評價的技術(shù)方法

業(yè)績評價方法有多種，如目標(biāo)責(zé)任考核法、標(biāo)準(zhǔn)差異法、因素分析法、概率分析法、社會調(diào)查法、民意測驗法、平衡記分卡等。任何評價方法都不是十全十美的，對于某個具體的被評價對象，沒有最好的業(yè)績評價方法，只有最適合的方法。因而評價時能運用的就是上述方法中一種或幾種的組合。按照我國審計機(jī)關(guān)內(nèi)部業(yè)績評價的基本要求，現(xiàn)階段的技術(shù)方法偏重于體現(xiàn)結(jié)果，也就是要看評價客體最后取得的實際成績。因此，最直觀、最簡便易行的量化計分法、比較法、總量和比率相結(jié)合法等可作為首選的技術(shù)方法。

量化計分法就是將以往難以量化的評價內(nèi)容盡可能量化，用數(shù)據(jù)來實證。量化評價內(nèi)容有一個不可忽視的技術(shù)性問題，就是如何把一級審計機(jī)關(guān)所管理的具體業(yè)務(wù)進(jìn)行歸類與多級劃分，將評價內(nèi)容更進(jìn)一步細(xì)化。劃分得越具體，就越能進(jìn)行量化分析，所評價的業(yè)績就越準(zhǔn)確。每年年初，根據(jù)審計署工作部署和本機(jī)關(guān)年度審計項目計劃，結(jié)合實際，以工作任務(wù)書的形式下達(dá)年度工作任務(wù)。各機(jī)關(guān)在科學(xué)合理分工的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步將年度工作任務(wù)細(xì)化分解，建立相應(yīng)的反映職責(zé)要求和業(yè)績的工作記錄和指標(biāo)。在分值設(shè)定上，按評估內(nèi)容的重要性，對工作記錄的關(guān)鍵環(huán)節(jié)和關(guān)鍵控制點設(shè)定一些基本分值，對重點工作和特殊的工作可加分或減分，最后評價時匯總基本分和加減分。

比較法就是將各評價內(nèi)容和指標(biāo)的實際情況與評價前規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)比較，如與年初計劃的情況比較、與歷史業(yè)績比較、與同行業(yè)先進(jìn)水平比較等，找出差異，分析差異產(chǎn)生的主客觀原因。

總量與比率相結(jié)合法，就是不以絕對數(shù)據(jù)論業(yè)績，而是要將數(shù)量與比率相結(jié)合。例如，有的審計機(jī)關(guān)的被審計對象資金總額就較少，相應(yīng)地，查出的違規(guī)行為金額就較小，應(yīng)將查出的違規(guī)行為金額與審計項目涉及的總金額的比率作為參考。再如有的審計機(jī)關(guān)的被審計對象的財政財務(wù)比較規(guī)范，基本沒有違規(guī)行為金額，則其成本效益比不高，工作效果不明顯，因此評價時應(yīng)將其工作量、工作成本和質(zhì)量控制情況作為參考。

4．業(yè)績評價報告

內(nèi)部業(yè)績評價的根本目的是通過業(yè)績評價來改進(jìn)審計機(jī)關(guān)內(nèi)部管理，這體現(xiàn)在內(nèi)部業(yè)績評價的結(jié)果上。開展業(yè)績評價后要出具評價報告。評價報告是解除評價主體的評價責(zé)任和評價客體的業(yè)績責(zé)任的重要手段。評價報告應(yīng)包括評價的時間、范圍、內(nèi)容、結(jié)論、意見和建議等方面。評價報告是業(yè)績評價結(jié)果的載體，是業(yè)績評價中所有重要要素的綜合反映，它最終證明著評價客體的業(yè)績。

篇11

知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系的形成和發(fā)展已有100多年的歷史，1883年2月，法國、比利時等11國在巴黎共同簽署了《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》，并根據(jù)該公約成立了保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)聯(lián)盟。此后國際社會又先后締結(jié)了《商標(biāo)國際注冊馬德里協(xié)定》、《專利合作條約》等工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國際公約，并據(jù)此建立了統(tǒng)一的專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)國際保護(hù)體系及專利國際審查和商標(biāo)注冊制度。另一方面，以1886年的《保護(hù)文學(xué)作品伯爾尼公約》和1952年的《世界版權(quán)公約》為代表的著作權(quán)國際保護(hù)體系也逐步建立和發(fā)展起來。為了更有效的在國際上保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，管理、監(jiān)督執(zhí)行各個公約，1967年7月14日51個國家在斯德哥爾摩簽定了《世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》，并根據(jù)該公約將巴黎公約與伯爾尼公約的國際機(jī)構(gòu)合并，成立了一個政府間的國際機(jī)構(gòu)？？“世界知識產(chǎn)權(quán)組織”（WorldIntellectualPropertyOrganniation，簡稱WIPO）。該公約于1974年4月26日正式生效，該組織也于同年12月成為聯(lián)合國的一個專門機(jī)構(gòu)，有效的協(xié)調(diào)和促進(jìn)了全世界范圍內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。①

以上述眾多知識產(chǎn)權(quán)國際公約的內(nèi)容為基礎(chǔ)，以世界產(chǎn)權(quán)組織的工作為中心的知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)體制，到20世紀(jì)末開始面臨挑戰(zhàn)和發(fā)生動搖。傳統(tǒng)的國際貿(mào)易已從單一的有形貨物貿(mào)易轉(zhuǎn)向多元的有形貨物的貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易和技術(shù)貿(mào)易，貿(mào)易標(biāo)的也從原料向工業(yè)制成品轉(zhuǎn)化，從服務(wù)行業(yè)向技術(shù)轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)化。知識產(chǎn)權(quán)的作用和價值越來越得到體現(xiàn)和提高，而知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)也日益表現(xiàn)為世界性的貿(mào)易問題。處于現(xiàn)今世界經(jīng)濟(jì)條件下，原有的知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)體制已出現(xiàn)諸多的缺陷和不足，主要表現(xiàn)在以下方面：

（一）義務(wù)主體不定。只有參加該公約的國家才有義務(wù)遵守，且各有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國際公約的成員國并不盡相同，一些知識產(chǎn)權(quán)國際公約甚至由于簽約國的局限性而沒有實際效力或效力甚弱。

（二）保護(hù)程度不等。原有的公約未能建立起約束各國法律所提供的保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的普遍性原則和共同的保護(hù)準(zhǔn)則，而各國由于各自政治、經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展不同，對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)水平、保護(hù)范圍、保護(hù)期限、保護(hù)措施和權(quán)利救濟(jì)程序或途徑以及權(quán)利限制等的規(guī)定各不相同，有的甚至存在很大差異，從而可能使同一公約的締約國對同一知識產(chǎn)權(quán)主題提供不同程度的保護(hù)。

（三）整體保護(hù)水平不高。這些公約制定于一個世紀(jì)以前，不可避免的滯后于迅猛發(fā)展的國際貿(mào)易形勢，一些新的知識產(chǎn)權(quán)形式如集成電路、生物工程。

（四）保護(hù)機(jī)制不全。現(xiàn)行公約普遍缺乏有力的爭端解決機(jī)制，成員國之間一旦發(fā)生爭議，必須通過協(xié)商解決，協(xié)商不果，再通過國際法院訴訟解決。

二、TRIPS的有關(guān)內(nèi)容

70年代的石油危機(jī)和經(jīng)濟(jì)蕭條席卷全球。以美國、歐共體國家為代表的發(fā)達(dá)國家回首檢視其日益衰退的國際競爭力和現(xiàn)存資本，才猛然發(fā)覺知識產(chǎn)權(quán)正是其大宗尚未動用的資源。而發(fā)展中國家尤其是“亞洲四小龍”正處于利用歐美的知識產(chǎn)權(quán)以創(chuàng)造其經(jīng)濟(jì)財富的轉(zhuǎn)折點上。這些發(fā)達(dá)國家對知識產(chǎn)權(quán)組織漸生抱怨。80年代中期，這些國家另辟蹊徑，求助于關(guān)貿(mào)總協(xié)定，力求將知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)納入關(guān)貿(mào)總協(xié)定的框架內(nèi)。在埃斯特角城部長宣言中，將其正式列入談判議程。“烏拉圭回合”談判歷時七載，形勢一波三折，時晴時陰。美國代表提出，“如果不把知識產(chǎn)權(quán)等問題作為新議題納入，美國代表將拒絕參加第八輪談判”。發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家從利益關(guān)系上態(tài)度明顯相左。巴西代表則認(rèn)為，將知識產(chǎn)權(quán)問題納入關(guān)貿(mào)總協(xié)定，猶如把病毒置入計算機(jī)一樣。1991年12月18日，談判各方初步達(dá)成了總體上有利于發(fā)達(dá)國家的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》。TRIPS協(xié)議的簽定豐富了傳統(tǒng)的國際貿(mào)易理論，使國際貿(mào)易格局發(fā)生了新的變化。國際貿(mào)易的“知識化”與知識產(chǎn)權(quán)的“國際化”在TRIPS協(xié)議中得到了集中體現(xiàn)。1995年1月1日WTO正式運作，標(biāo)志著知識產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)已納入多邊貿(mào)易體制。②

TRIPS共分為7個部分計73條，另加協(xié)議正文前的序言，與以往有關(guān)國際公約相比，TRIPS不僅例舉了各國應(yīng)當(dāng)遵守的原則，而是有相當(dāng)詳細(xì)的實體法規(guī)定，它還規(guī)定了各國可以采取的行政處罰措施。

協(xié)議的序言明確了談判要解決的問題以及要達(dá)到的目的。要解決的問題包括：關(guān)貿(mào)總協(xié)定的基本原則和有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的國際協(xié)定和公約的適用；與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)的取得、范圍和適用的適當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)及原則；針對各國法律體系的差異，使用有效、適當(dāng)?shù)姆椒▽嵤┡c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議；采取有效迅速的程序來多邊防止和解決各國間爭議；為了使談判結(jié)果有廣泛的參加者而進(jìn)行的過渡安排。談判的目標(biāo)是通過多邊程序達(dá)成強(qiáng)有力的協(xié)定，以解決此方面問題的爭議，從而減少緊張局勢。從這里我們可以看出TRIPS許多規(guī)定的原由。

TRIPS的第一部分是總則和基本原則，其中第3條和第4條分別規(guī)定了在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域應(yīng)適用關(guān)貿(mào)總協(xié)定的國民待遇原則和最惠國待遇原則，同時明確規(guī)定協(xié)議的有關(guān)規(guī)定不應(yīng)背離締約方根據(jù)《巴黎公約》、《伯爾尼公約》、《羅馬公約》和《有關(guān)集成電路知識產(chǎn)權(quán)條約》所產(chǎn)生的現(xiàn)存義務(wù)。第一條還規(guī)定締約方可以在本國實施比協(xié)議要求更廣泛的保護(hù)。第二部分是整個文件的核心，分別對版權(quán)、商標(biāo)、專利、產(chǎn)地標(biāo)志、工業(yè)品外觀設(shè)計、集成電路、未泄露的信息及許可證協(xié)議中反競爭行為作出了規(guī)定。第三部分關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的實施。第四部分關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的取得、保持及相關(guān)程序。第五部分關(guān)于爭端的防止和解決。第六部分關(guān)于過渡期安排。第七部分關(guān)于機(jī)構(gòu)安排和最后條款。

由于篇幅所限，本文僅著重分析TRIPS的基本原則的規(guī)定和核心第二部分的內(nèi)容：

（一）、TRIPS有關(guān)基本原則的規(guī)定：

1、重申的保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的基本原則主要有：

（1）國民待遇原則：這是在巴黎公約中首先提出，在TRIPS中（第3條）再次強(qiáng)調(diào)，各個知識產(chǎn)權(quán)國際公約共同遵守的基本原則。

（2）保護(hù)公共秩序、社會公德、公眾健康原則：這是立法、執(zhí)法的一條基本原則，在TRIPS第8條第一款、第27條第2款等條款中又進(jìn)一步作了明確和強(qiáng)調(diào)。

（3）對權(quán)利合理限制原則：知識產(chǎn)權(quán)如同其他權(quán)利一樣，是相對的，不是絕對的，應(yīng)該有合理的、適當(dāng)?shù)南拗?。TRIPS第8條第2款提出“可采取適當(dāng)措施防止權(quán)利持有人濫用知識產(chǎn)權(quán)”的權(quán)利限制原則。在TRIPS第13條、第16條第1款、第17條、第24條第8款、第26條第2款、第30條中分別提出對版權(quán)、商標(biāo)權(quán)、工業(yè)品外觀設(shè)計權(quán)和發(fā)明專利權(quán)給予一定的權(quán)利限制的前提條件：一是要保證第三方的合法利益，二是不能影響合理利用，三是不能損害權(quán)利所有人的合法利益。

（4）權(quán)利的地域性原則：知識產(chǎn)權(quán)具有地域性，各國的知識產(chǎn)權(quán)法是相對獨立的。在TRIPS第1款再次強(qiáng)調(diào)了這一原則。

（5）專利、商標(biāo)申請的優(yōu)先權(quán)原則：這是在巴黎公約中首先提出的，TRIPS中再次加以強(qiáng)調(diào)和肯定。

（6）版權(quán)自動保護(hù)原則：這是在伯爾尼公約中首先提出的，TRIPS中再次加以強(qiáng)調(diào)和肯定。

2、新提出的基本原則有：

（1）最惠國待遇原則（MostFavouredNationTreatment）：這是在TRIPS中首次把國際貿(mào)易中對有形商品的貿(mào)易原則延伸到知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域，對知識產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響，這條原則來源于GATT第一條關(guān)于最惠國待遇（MostFavouredNationTreatment，簡稱MFNT）原則，列于TRIPS第4條。

（2）透明度原則：這是在TRIPS中第63條規(guī)定的原則，來源于GATT第十條貿(mào)易基本原則，其目的是防止締約方之間出現(xiàn)歧視，便于各方對相互保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的措施盡快了解，以便加強(qiáng)保護(hù)。

（3）爭端解決機(jī)制：即確認(rèn)GATT原則運用于解決知識產(chǎn)權(quán)

爭端的原則，這是在TRIPS第64條中規(guī)定的它把GATT中第22條、23條關(guān)于解決貿(mào)易爭端的規(guī)范程序，直接引入解決知識產(chǎn)權(quán)爭端，可以利用貿(mào)易手段，甚至交叉報復(fù)手段確保知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)得以實現(xiàn)。

（4）對行政終局決定的司法審查和復(fù)審原則：TRIPS明確對于知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)程序的行政終局決定，均應(yīng)接受司法或準(zhǔn)司法當(dāng)局的審查（第62條第5款），或者有機(jī)會提交司法當(dāng)局復(fù)審（第41條第4款）。

（5）承認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)為私權(quán)的原則：在TRIPS的前言中明確提出“承認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)為私權(quán)”的原則，應(yīng)該適用于各類知識產(chǎn)權(quán)。

（二）、TRIPS第二部分的主要內(nèi)容：

1、TRIPS對專利權(quán)的的規(guī)定：

TRIPS對專利保護(hù)對象的限制很少，只要符合新穎性、創(chuàng)造性、實用性三個條件，除了醫(yī)療方法和動植物外，都應(yīng)授予專利。協(xié)議規(guī)定專利權(quán)的內(nèi)容包括制造、使用、銷售及進(jìn)口專利產(chǎn)品，使用專利方法或使用、銷售、進(jìn)口以專利方法直接生產(chǎn)的產(chǎn)品。

專利保護(hù)的期限自申請日起不少于20年。各國規(guī)定的專利保護(hù)期限長短不一，這樣規(guī)定，即使某一成員在其國內(nèi)法中規(guī)定的專利保護(hù)期限較短，但其他成員國的專利在該國內(nèi)仍可得到不少于20年的保護(hù)期限。

協(xié)議規(guī)定對新的或獨創(chuàng)、非因技術(shù)或功能原因而產(chǎn)生的工業(yè)品外觀設(shè)計給予保護(hù)，其權(quán)利包括生產(chǎn)、銷售或進(jìn)口帶有外觀設(shè)計的標(biāo)的物，保護(hù)期至少10年。

協(xié)議對專利許可規(guī)定了較多的限制條件，發(fā)展中國家為防止專利權(quán)濫用，規(guī)定有強(qiáng)制許可制度，發(fā)達(dá)國家則持否定態(tài)度。談判中，發(fā)展中國家作了較大讓步，最后TRIPS一方面規(guī)定各成員國可以實行強(qiáng)制許可，另一方面又對強(qiáng)制許可的使用規(guī)定了若干限制性條件。

2、TRIPS對商標(biāo)權(quán)的保護(hù)。

TRIPS與《巴黎公約》不同，給商標(biāo)下了一個明確的定義。15條規(guī)定：任何標(biāo)記及其組合只要能夠?qū)⒁黄髽I(yè)的商品或服務(wù)區(qū)別于其他企業(yè)的商品或服務(wù)的，就構(gòu)成商標(biāo)。即必須要具有“識別性”。此外，各成員還可以將“視覺可感知性”作為商標(biāo)注冊的條件，只有在視覺上可識別的標(biāo)識才能作為商標(biāo)注冊，而以聽覺、味覺識別的標(biāo)識不在此例。每項商標(biāo)注冊均應(yīng)公告，成員提供合理機(jī)會以備他人就此提出異議和申請撤消?！栋屠韫s》中沒有此類要求。

對馳名商標(biāo)的保護(hù)。TRIPS比《巴黎公約》更進(jìn)了一步的是：第一，宣布《巴黎公約》的特殊保護(hù)延及馳名商標(biāo)的服務(wù)商標(biāo)；第二，把保護(hù)范圍擴(kuò)大到禁止在不類似的商品或服務(wù)上使用與馳名商標(biāo)相同或相似的標(biāo)識；第三，對于如何認(rèn)定馳名商標(biāo)，也作了原則性的簡單規(guī)定。該協(xié)定在1993年修訂文本第84條中，以“未窮盡”的例舉方式，指出了認(rèn)定馳名商標(biāo)的四條標(biāo)準(zhǔn)，即：有關(guān)商標(biāo)在消費者大眾的知名度（在法國，20%消費者知曉的，可初步定為馳名；在德國，則為40%左右）；該商標(biāo)使用的年頭及持續(xù)使用的時間；該商標(biāo)的廣告或其他宣傳傳播的范圍；該商標(biāo)所標(biāo)示的商品產(chǎn)、銷狀況。由于這一例舉是“未窮盡”的，所以還可以輔之以更多的其他標(biāo)準(zhǔn)。

TRIPS對各成員有關(guān)貿(mào)易的特殊要求作了一定限制，即：各成員規(guī)定的有關(guān)貿(mào)易的特殊要求，不得妨礙商標(biāo)的正常使用。TRIPS例舉了幾種常見的特殊：如要求將注冊商標(biāo)與另一商標(biāo)一起使用，要求以特殊形式使用注冊商標(biāo)，要求的使用方式有損于辨別一個企業(yè)與另一個企業(yè)的商品或服務(wù)的能力等。以往的關(guān)于商標(biāo)保護(hù)的國際條約中，幾乎見不到對貿(mào)易中的特殊要求加以限制的條款。TRIPS作出此規(guī)定主要原因在于該協(xié)定是從貿(mào)易角度規(guī)定商標(biāo)的國際保護(hù)制度。

3、TRIPS對版權(quán)和鄰接權(quán)的保護(hù)

TRIPS繼承了《伯爾尼公約》的大部分原則和制度，除了第六條之二對精神權(quán)利的保護(hù)內(nèi)容：擴(kuò)大了《伯爾尼公約》的適用范圍，凡是WTO的成員，無論是否為《伯爾尼公約》的締約國，都必須遵守其規(guī)定（除第六條之二）；增設(shè)了計算機(jī)程序和數(shù)據(jù)庫的的保護(hù)制度。計算機(jī)程序受版權(quán)法保護(hù)的歷史，至今還不到三十年。1972年菲律賓首開對計算機(jī)程序給以版權(quán)保護(hù)的先河。1971年在巴黎修訂《伯爾尼公約》時，由于計算機(jī)保護(hù)程序的版權(quán)保護(hù)問題尚未引起各國重視，所以沒有規(guī)定此內(nèi)容。因此，TRIPS要求各成員對計算機(jī)程序給以版權(quán)保護(hù)，豐富了版權(quán)國際保護(hù)制度。另外，TRIPS還補(bǔ)充了版權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)利?！恫疇柲峁s》沒有規(guī)定作者或其合法繼承人享有出租權(quán)。作品的出租是獲得經(jīng)濟(jì)利益的重要途徑，TRIPS要求各成員國對某些作品的作者或作者的合法繼承人所享有的出租權(quán)給以法律保護(hù)。TRIPS規(guī)定：至少在有關(guān)計算機(jī)程序和電影作品方面，每個成員都應(yīng)當(dāng)保護(hù)作者或作者的合法繼承人的出租權(quán)。

TRIPS加強(qiáng)了鄰接權(quán)的保護(hù)力度，重申了《羅馬公約》的有關(guān)規(guī)定，并增加了以下強(qiáng)化鄰接權(quán)保護(hù)的新規(guī)定：第一，要求各成員國對錄音制品制作者及錄音制品權(quán)利持有人的出租權(quán)給以法律保護(hù)?！读_馬公約》中沒有此規(guī)定；第二，延長了某些鄰接權(quán)的保護(hù)期限，對表演者、錄音制品制作者的保護(hù)期限延長到不少于50年，但廣播組織的保護(hù)期限仍與《羅馬公約》的規(guī)定相同。

TRIPS的影響面大于以往任何一個協(xié)議，它標(biāo)志著知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國際化向前邁進(jìn)了一大步，這個協(xié)議必將成為知識產(chǎn)權(quán)制度發(fā)展的里程碑。③

三、我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀及應(yīng)采取的措施

盡管我國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)取得了相當(dāng)?shù)某煽儯⒁鸦九c國際接軌，但與TRIPS協(xié)議的要求還有一定的距離，我們要客觀的認(rèn)識這一距離，并采取措施彌補(bǔ)和完善，使我國在知識產(chǎn)權(quán)的國際合作中立于不敗之地。

從總體來講，差距主要體現(xiàn)在以下5個方面：

（一）、對部分有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的行政終局決定，缺乏必要的司法審查和監(jiān)督，這個主要體現(xiàn)在商標(biāo)法和專利法中；

（二）、對知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為，特別是對假冒和盜版行為的打擊力度不夠，對受害人的救濟(jì)措施還不完善；

（三）、知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的權(quán)利限制過多、過寬，不合理地?fù)p害了權(quán)利人的合法權(quán)益，這個問題主要體現(xiàn)在著作權(quán)法中；

（四）、在各類知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)內(nèi)容和保護(hù)水平上存在著不同程度的差距，主要是還沒有對集成電路布圖設(shè)計提供專門的法律保護(hù)；

（五）、缺乏對知識產(chǎn)權(quán)濫用的必要的、完善的限制措施。

對于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的新特點、新形勢，我們應(yīng)采取對策：

（一）、對知識產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)，我們既要積極，又要穩(wěn)妥，既要順應(yīng)國際大趨勢，又要堅持原則，維護(hù)國家利益。對于個別國家將知識產(chǎn)權(quán)“意識形態(tài)化”，對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)搞“雙重標(biāo)準(zhǔn)”的做法，我國應(yīng)堅持立場，當(dāng)仁不讓。

（二）、自覺吸收外國法的“合理內(nèi)核”，完善我國立法。我國知識產(chǎn)權(quán)終將匯入世界法制發(fā)展的洪流，者應(yīng)當(dāng)按照我國社會發(fā)展的需要，自覺吸納外國法律中的合理成分為我所用。

（三）、強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法工作。理順和健全知識產(chǎn)權(quán)管理體系，進(jìn)一步加強(qiáng)行政管理和行政保護(hù)，同時還要提高行政執(zhí)法人員的素質(zhì)和執(zhí)法水平，確保其依法行政；強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)的司法保護(hù)和救濟(jì)，應(yīng)加強(qiáng)法院的知識產(chǎn)權(quán)審判力量，健全審判機(jī)構(gòu)，提高業(yè)務(wù)水平。此外，我國審判機(jī)關(guān)應(yīng)加強(qiáng)同國外的司法交流，以使我國對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的執(zhí)法水平達(dá)到更高的水準(zhǔn)。

（四）、健全知識產(chǎn)權(quán)的中介服務(wù)機(jī)構(gòu)。成立和健全多種形式的商標(biāo)、專利、著作權(quán)機(jī)構(gòu)、咨詢機(jī)構(gòu)以及知識產(chǎn)權(quán)律師事務(wù)所等機(jī)構(gòu)，以加速知識成果的產(chǎn)權(quán)化和商品化進(jìn)程，從而為知識產(chǎn)權(quán)提供多層次、全方位的法律保護(hù)。④

參考文獻(xiàn)：

①趙生祥《WTO對知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)制度的繼承和發(fā)展》《現(xiàn)代法學(xué)》2000年3期P131。