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篇1

隨著知識經(jīng)濟的發(fā)展。作為知識經(jīng)濟發(fā)展內(nèi)在動力的知識產(chǎn)權(quán)的應用與保護。逐漸成為企業(yè)可持續(xù)發(fā)展的關鍵。目前，由于我國知識產(chǎn)權(quán)法律的日漸完備。我國企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的國內(nèi)應用與保護已無太大問題。但企業(yè)對于其境外知識產(chǎn)權(quán)的應用與保護還存在諸多問題。這些問題能否得到妥善解決。已成為我國企業(yè)能否可持續(xù)發(fā)展和能否在國外長久發(fā)展的決定性因素。

一、境外企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)應用與保護

知識產(chǎn)權(quán)的應用與保護水平關乎一個企業(yè)的生死存亡。關乎一個國家綜合國力的提升空間。因此，世界各國紛紛通過各種手段保護本國知識產(chǎn)權(quán)。以求本周知識產(chǎn)權(quán)能夠得到充分應用與妥善保護。

(一)國際貿(mào)易中的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則與存在的問題。

知識產(chǎn)權(quán)由于其無形性、專有性、地域性、期限性以及可復制性等特征而導致了知識產(chǎn)權(quán)境外應用與保護的困難性目前。國際貿(mào)易中有關知識產(chǎn)權(quán)應用與保護的規(guī)則主要體現(xiàn)在WTO(與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(TRIPS)及《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第41條、42條及43條所確定的規(guī)則之中。TRIPS是一部旨在對知識產(chǎn)權(quán)進行有效而充分的保護。以減少國際貿(mào)易阻礙促進國際貿(mào)易發(fā)展的多邊協(xié)定。協(xié)定所規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)保護的基本原則及成員方對知識產(chǎn)權(quán)保護的“最低標準”對成員方在境外的知識產(chǎn)權(quán)起到了很好的保護作用但協(xié)定中的諸多例外規(guī)定導致了知識產(chǎn)權(quán)保護力度大打折扣作為國際公約的TRIPS協(xié)定。在實踐中很少有國家將其直接作為知識產(chǎn)權(quán)保護的依據(jù)。而是把對該國有約束力的TRIPS協(xié)定轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法。再根據(jù)國內(nèi)法來對知識產(chǎn)權(quán)加以保護。雖然對于一國參加的國際公約。一國必須遵守。但一國在將國際公約轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法時。還有很大的變通空間。這就意味著。一國知識產(chǎn)權(quán)在境外的應用與保護水平很大程度上取決于另一國的知識產(chǎn)權(quán)保護水平。這就給一國的境外知識產(chǎn)權(quán)應用與保護帶來了很多不確定因素。“《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第4l條、42條及43條中雖然規(guī)定了國際貿(mào)易買賣中侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的情形及相應的法律責任。但聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展會議1985年通過的《技術轉(zhuǎn)讓國際化規(guī)則》只是側(cè)重于對轉(zhuǎn)讓合同雙方權(quán)利和義務的規(guī)定。對轉(zhuǎn)讓技術中相關的知識產(chǎn)權(quán)保護。僅第2條第6款規(guī)定：‘承認工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護由國內(nèi)法授予。目前。WIPO公約與TRIPS協(xié)’定都沒有關于技術轉(zhuǎn)讓中對知識產(chǎn)權(quán)保護的條款這對于那些以技術為支撐的企業(yè)的境外知識產(chǎn)權(quán)應用與保護非常不利。

由此可以看出，目前，在國際貿(mào)易中雖然有有關知識產(chǎn)權(quán)的應用與保護規(guī)則雖然存在。但這些規(guī)則還有不完善之處。這就為企業(yè)境外知識產(chǎn)權(quán)的應用與保護埋下了隱患。

(二)各國企業(yè)境外知識產(chǎn)權(quán)應用與保護的現(xiàn)狀。

在知識經(jīng)濟發(fā)展的初期。企業(yè)主要依靠企業(yè)自身制定的知識產(chǎn)權(quán)策略來保護企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)：而國家則是通過國家立法和參加知識產(chǎn)權(quán)國際公約這兩種途徑來確保企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)得到應有的應用和妥善的保護這兩種途徑在知識經(jīng)濟發(fā)展的初期收到了比較好的保護效果。但隨著知識經(jīng)濟的迅速發(fā)展及全球信息流動速度的加快。僅僅依靠企業(yè)自身的力量和簡單通過國家立法已經(jīng)很難適應知識經(jīng)濟迅速發(fā)展下知識產(chǎn)權(quán)應用與保護所提出的更高要求。因此。一種能夠更全面、更有效的確保知識產(chǎn)權(quán)應用與保護的策略便應運而生。即建立知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略體系而通過建立知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略體系確保知識產(chǎn)權(quán)的應用與保護已成為各國的通行做法。

所謂知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略是指：“從戰(zhàn)略全局出發(fā)。運用知識產(chǎn)權(quán)制度。整體謀劃、大力推進知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、嚴格知識產(chǎn)權(quán)保護、加速知識產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)、強化知識產(chǎn)權(quán)管理。遏制競爭對手。謀求競爭優(yōu)勢。全面推進經(jīng)濟社會協(xié)調(diào)、可持續(xù)發(fā)展?！备鶕?jù)制定主體的不同。又可分為國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略和企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略隨著全球競爭的加劇。發(fā)達國家為了提升本國產(chǎn)業(yè)的競爭力而紛紛制定和實施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略美國自20世紀80年代起。通過制定《拜杜法案》、《技術創(chuàng)新法》、《聯(lián)邦技術轉(zhuǎn)讓法》等法律。具體規(guī)定對知識產(chǎn)權(quán)的應用與保護措施。此外。美國通過在《綜合貿(mào)易競爭法》中制定“特殊301條款”。加強了對境外侵犯美國知識產(chǎn)權(quán)行為的制裁力度。以保護美國的境外知識產(chǎn)權(quán)。一直提倡以技術立國的日本于2002年公布了知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略大綱。通過了知識產(chǎn)權(quán)基本法。并確立了從知識產(chǎn)權(quán)的制造、保護、應用以及人才基礎四個方面制定行動計劃。確保了本國知識產(chǎn)權(quán)的應用與保護韓囤在國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略中有關知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容中規(guī)定了要積極加強企業(yè)在外國的知識產(chǎn)權(quán)保護以上各國通過建立國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略保障了本國企業(yè)境外知識產(chǎn)權(quán)的應用與保護。

外國企業(yè)特別是跨國企業(yè)也紛紛通過建立企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略加強企業(yè)境外知識產(chǎn)權(quán)的應用與保護如美國IBM公司在新產(chǎn)品發(fā)表前。必先徹底調(diào)查知識產(chǎn)權(quán)情況。特別是對于產(chǎn)品銷售國。IBM會派專人對該國他人的有關商標和專利權(quán)進行詳細調(diào)查。以確保本企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)在該國的順利應用與保護而日本東芝公司為了確保海外企業(yè)的專利權(quán)。通常會“在工作日志上記述研究人員所做出的發(fā)明記述特征和實施案例。并記載和先前技術的差異。附上照片等相關研究資料。最后簽上研究人的姓名。攜此資料到美國法院公正發(fā)明日期。以為解決將來紛爭之用。

由此可以看出。各國為了確保本國企業(yè)境外知識產(chǎn)權(quán)的應用與保護?？芍^是做足了文章。這也說明了各國對境外知識產(chǎn)權(quán)應用與保護的重視。

(三)企業(yè)境外知識產(chǎn)權(quán)應用與保護的必要性。

在知識經(jīng)濟時代。一個國家擁有知識產(chǎn)權(quán)的數(shù)量和質(zhì)量已成為衡量該國科技實力和經(jīng)濟實力的標志。所以。從這個意義上說。世界未來的競爭就是知識產(chǎn)權(quán)的競爭“知識產(chǎn)權(quán)以其獨有的壟斷性和獨占性成為世界各國、各地區(qū)發(fā)展科學技術。繁榮社會文化。增強競爭力、維護國家根本利益的戰(zhàn)略性武器：成為激勵自主創(chuàng)新、促進科技進步的法律制度。成為支撐經(jīng)濟發(fā)展、保持競爭優(yōu)勢的戰(zhàn)略資源。成為引領社會前進。促進文化繁榮的重要途徑”知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)成為世界各國占領市場、推動科技進步、經(jīng)濟發(fā)展、文化繁榮的重要手段和標志。成為培育國家核心競爭力的基礎。

而知識產(chǎn)權(quán)對于企業(yè)來說則成為企業(yè)生存和發(fā)展的最重要的無形資產(chǎn)。企業(yè)對知識產(chǎn)權(quán)的應用與保護能力將直接影響企業(yè)的核心競爭力。企業(yè)資產(chǎn)構(gòu)成中知識產(chǎn)權(quán)這種無形資產(chǎn)所占的比例越大。該企業(yè)的市場競爭力和生命力就越強一個企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的擁有量及對知識產(chǎn)權(quán)的應用程度與保護力度已成為關乎企業(yè)生死存亡的關鍵因素而知識產(chǎn)權(quán)在境外的應用與保護水平直接關系到企業(yè)能否在境外市場立足、確立競爭優(yōu)勢。特別是在金融危機影響下。企業(yè)對知識產(chǎn)權(quán)的應用與保護特別是對境外知識產(chǎn)權(quán)的應用與保護已成為企業(yè)克服金融危機帶來的消極影響。重新建立競爭優(yōu)勢的重要因素。

二、我國企業(yè)境外知識產(chǎn)權(quán)的應用與保護

經(jīng)過30年的發(fā)展。我國通過完善國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)制度、發(fā)展和協(xié)調(diào)國際知識產(chǎn)權(quán)制度。已為我國企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的應用與保護建立了一個較為完善的企業(yè)國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)應用與保護體系。但對于企業(yè)境外知識產(chǎn)權(quán)的應用與保護還存在很多不完善之處。

(一)我國企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)應用與保護的歷史發(fā)展與現(xiàn)狀。

我國企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的應用與保護經(jīng)歷了一個從無到有的過程在改革開放前。由于技術創(chuàng)新成果被納入公共領域。所以幾乎沒有私法意義上的知識產(chǎn)權(quán)。這就直接導致了我國調(diào)整和保護知識產(chǎn)權(quán)的法律制度幾乎空白。知識產(chǎn)權(quán)應用與保護工作長期停滯。從改革開放后到1985年我國第一部專利法的頒布這段時間。隨著我國商品經(jīng)濟的實行。企業(yè)開始成為市場競爭的主體。以商標、專利法為代表的知識產(chǎn)權(quán)法律制度開始建立。企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)意識也開始覺醒。一些技術領先的企業(yè)開始學習和應用知識產(chǎn)權(quán)制度。從1985年到2001年我國加入WTO期間。我國的社會主義市場經(jīng)濟體制逐漸建立。企業(yè)真正成為市場主體。我國的知識產(chǎn)權(quán)法律體系逐步建立和完善。國家通過司法、行政對知識產(chǎn)權(quán)的全方位保護體系逐步加強企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)擁有量持續(xù)增加。知識產(chǎn)權(quán)應用與保護能力日漸提升。我國加入WTO后。隨著全球競爭的日益激烈。我國企業(yè)真正認識到擁有自主知識產(chǎn)權(quán)已成為提高企業(yè)核心競爭力的關鍵。因此。企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)應用與保護意識逐步提高。

隨著我國知識產(chǎn)權(quán)立法的不斷完善及國家司法、行政對知識產(chǎn)權(quán)保護力度的加大。我國企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)應用與保護能力逐漸提升。很多企業(yè)已經(jīng)建立了相壺的知識產(chǎn)權(quán)應用與保護制度。包括專利、商標、著作權(quán)、商業(yè)秘密等各個方面。此外。我國企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)意識也有所提高。2006年2月。在全國企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護與自主創(chuàng)新大會上。有80家中央企業(yè)參會并簽署了《企業(yè)適用正版軟件倡議》和《企業(yè)保護知識產(chǎn)權(quán)倡議》。展現(xiàn)了我國企業(yè)尊重和保護知識產(chǎn)權(quán)的積極姿態(tài)。

雖然我國企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)應用與保護意識較之以前已有很大提高。但相對于發(fā)達國家的一些跨國企業(yè)而言。我國企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)應用與保護還存在很多不足之處。近幾年。我國很多企業(yè)商標在國外被搶注一事就很好地說明了這一點：2006年王致和食品有限公司的百年商標在德國被搶注。致使該企業(yè)進軍歐洲市場的計劃被打亂。而“海信”在德國被搶注。最終也是由海信集團支付了大筆的轉(zhuǎn)讓費才最終取回了商標權(quán)這些商標被搶注事件一方面是因為企業(yè)境外知識產(chǎn)權(quán)保護意識薄弱造成的。另一方面也凸顯了由于我國境外知識產(chǎn)權(quán)保護法律的缺失。

(二)我國企業(yè)境外知識產(chǎn)權(quán)應用與保護存在的問題。

雖然我國知識產(chǎn)權(quán)法律體系已基本建立。知識產(chǎn)權(quán)的應用與保護水平也達到了一定高度。但我國的知識產(chǎn)權(quán)應用與保護制度還存在不完善之處。特別是對于境外知識產(chǎn)權(quán)的應用與保護還有許多急需解決的問題。主要包括：。

1。企業(yè)境外知識產(chǎn)權(quán)應用與保護意識不強雖然我國企業(yè)應用與保護知識產(chǎn)權(quán)的意識較之以前已有所提高。但企業(yè)對于境外知識產(chǎn)權(quán)的應用與保護的主動意識還沒有形成。據(jù)商務部的一份調(diào)查顯示。我國企業(yè)明顯缺乏境外知識產(chǎn)權(quán)的保護意識。境外申請專利和注冊商標數(shù)量相當?shù)??！?(據(jù)有關機構(gòu)統(tǒng)計。中國500個最有價值的品牌中。有40％未在美國注冊。有50％未在澳大利亞注冊。有54％未在加拿大注冊。而在歐盟的未注冊率則高達76％這充分說明了中國企業(yè)對商標境外保護意識的薄弱。

2。國家有關境外知識產(chǎn)權(quán)應用與保護立法缺失我國國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)應用與保護的立法比較完備。但關于境外知識產(chǎn)權(quán)應用與保護的立法卻少之又少。甚至可以說。我國目前有關這方面的立法是空白的。在我國現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)法或其他的一些有關知識產(chǎn)權(quán)保護的法律中。很難找到關于境外知識產(chǎn)權(quán)應用與保護的規(guī)定。其誤區(qū)是以國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)應用與保護的立法代替境外知識產(chǎn)權(quán)應用與保護的問題。

三、我國企業(yè)境外知識產(chǎn)權(quán)應用與保護的完善

隨著我國企業(yè)進軍海外市場步伐的加快。企業(yè)如何通過充分應用知識產(chǎn)權(quán)確立競爭優(yōu)勢及對企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)予以妥善保護已成為我國企業(yè)能否長久立足海外市場的關鍵對知識產(chǎn)權(quán)的應用與保護僅僅通過企業(yè)自身的努力往往是不夠的。企業(yè)要想在海外市場取得長足發(fā)展?？隙x不開國家的支持。因此。如何完善我國境外知識產(chǎn)權(quán)應用與保護體系。筆者認為應通過企業(yè)和政府的共同努力。

(一)政府方面。

1。開展境外知識產(chǎn)權(quán)應用與保護教育。樹立境外知識產(chǎn)權(quán)應用與保護意識。目前。我國有關境外知識產(chǎn)權(quán)應用與保護的立法雖不完善。但這并非我國企業(yè)境外知識產(chǎn)權(quán)頻遭侵犯最重要的原因。除立法不健全外。另一個因素成為目前我國知識產(chǎn)權(quán)境外屢遭侵犯的最重要原因。那就是企業(yè)境外知識產(chǎn)權(quán)應用與保護意識沒有形成由于知識產(chǎn)權(quán)應用與保護意識的缺乏。導致“即便知識產(chǎn)權(quán)立法是完善的。知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法機構(gòu)是完善的。知識產(chǎn)權(quán)人才是充足的。我們的知識產(chǎn)權(quán)制度也不可能是完善的。知識產(chǎn)權(quán)制度也就無法發(fā)揮應用作用”。相對于立法這種短期就能實現(xiàn)的目標。知識產(chǎn)權(quán)應用與保護意識的形成卻需要相當長一段時問。因此。我國政府應該積極開展境外知識產(chǎn)權(quán)教育。樹立境外知識產(chǎn)權(quán)應用與保護意識。

在這方面。政府可以成立專門的境外知識產(chǎn)權(quán)應用與保護教育辦公室。召集知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)人才。對那些發(fā)展勢頭良好的企業(yè)予以重點關照。為他們提供專業(yè)的境外知識產(chǎn)權(quán)應用與保護服務。以確保這些企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)在境外得到充分應用與妥善保護此外。國家還可以通過新聞媒體加強對知識產(chǎn)權(quán)應用與保護教育的宣傳力度。以提高企業(yè)境外知識產(chǎn)權(quán)的應用與保護意識。

2。借鑒發(fā)達國家知識產(chǎn)權(quán)應用與保護的經(jīng)驗。完善國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)立法知識產(chǎn)權(quán)的地域性等特點決定了企業(yè)僅僅依靠自身力量去應用與保護知識產(chǎn)權(quán)任務的艱巨性一個企業(yè)可以通過實施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略來保障本企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)得以合理應用和妥善保護。但企業(yè)的力量畢竟有限。因此。僅僅依靠企業(yè)的努力將難以達到對其境外知識產(chǎn)權(quán)應用與保護的理想狀態(tài)。通過對發(fā)達國家的觀察可以發(fā)現(xiàn)。任何企業(yè)要想在世界市場中站穩(wěn)腳跟都離不開本國境外知識產(chǎn)權(quán)立法的支持但我國目前關于企業(yè)境外知識產(chǎn)權(quán)的立法還相當不完善。因此。如何盡快制定合理的境外知識產(chǎn)權(quán)應用與保護方面的法律已成為當務之急具體到應如何完善我國的境外知識產(chǎn)權(quán)立法。筆者認為。除了要與我國經(jīng)濟發(fā)展相適應外。還應充分借鑒發(fā)達國家知識產(chǎn)權(quán)應用與保護的經(jīng)驗而美國對于企業(yè)境外知識產(chǎn)權(quán)應用與保護方面的立法應是我國借鑒的主要對象。

美國通過《綜合貿(mào)易競爭法》中制定“特殊301條款”對本國的境外知識產(chǎn)權(quán)給予保護美國“特殊30l條款”的主要內(nèi)容是：美國貿(mào)易代表通過以下兩個標準。

(1)“未能充分而有效地保護知識產(chǎn)權(quán)的外國”。

(2)“拒絕了依賴于知識產(chǎn)權(quán)的美國人公平而平等的市場準入機會”。來確定未對美國知識產(chǎn)權(quán)進行有效保護的“重點外國”。通過關稅措施或其他限制進口的措施對該外國的某一經(jīng)濟部門或整個經(jīng)濟實施貿(mào)易制裁美國制定“特殊301條款”的根本目的在于“保障美國的知識產(chǎn)權(quán)在國外得到有效保護。保障依賴于知識產(chǎn)權(quán)保護的美國人公平而有效地進人外國市場”。事實上。美國通過這一條款對本國的境外知識產(chǎn)權(quán)確實起到了重要的保護作用。美國之所以成為知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易大國。相信這一條款的作用功不可沒。

綜上所述。筆者認為。我國在完善有關境外知識產(chǎn)權(quán)應用與保護法時?？梢越梃b美國的這一“301特殊條款”。比如：我國可以在《對外貿(mào)易法》或在相關知識產(chǎn)權(quán)法律中增加相關條款。規(guī)定凡不對我國境外知識產(chǎn)權(quán)給予充分而有效保護的國家。我國將對該外國的某一行業(yè)采取諸如增加進口關稅、實施進口限額、取消貿(mào)易優(yōu)惠待遇等措施。以迫使該外國對我國企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)給予充分而有效的護與美國這樣的知識產(chǎn)權(quán)大國相比。盡管我國的知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易發(fā)展相對落后。但隨著我國企業(yè)自主創(chuàng)新能力的提升。我國的知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)也會迅速發(fā)展。美國所遭遇的問題目后我國也會遇到。所以?，F(xiàn)在加強境外知識產(chǎn)權(quán)立法不失為前瞻之舉。

(二)企業(yè)方面。

篇2

1、民族傳統(tǒng)文化范圍和特征

1.1范圍界定。民族民間傳統(tǒng)文化是指來自于某一文化社區(qū)的全部創(chuàng)作，這些創(chuàng)作以傳統(tǒng)為依據(jù)，由某一群體或者一些個體所表達，并被認為是符合社區(qū)期望的作為其文化和社會特征的表達形式，它的準則和價值通過模仿或其他方式口頭相傳。民族民間傳統(tǒng)文化主要包括民間文學藝術、傳統(tǒng)工藝及民間民俗三大類。其中，民間文學藝術則是勞動人民直接創(chuàng)造的或廣泛流傳于民間的藝術。包括民間音樂、民間舞蹈、民間曲藝、民間美術、語言文字、戲曲和雜技等。民族傳統(tǒng)工藝是一個復雜的整體，涉及許多領域，包括、繪畫、雕塑、木偶、皮影、剪紙、傳統(tǒng)工藝美術制作技藝、以及與上述有關的代表性的原始資料、實物、建筑和場所，等等。傳統(tǒng)習俗是指人們在社會生活中逐漸形成的，從歷史沿襲而鞏固下來的，具有穩(wěn)定的社會風俗和行為習俗，并且已同民族情緒和社會心理密切結(jié)合，成為人們自覺或不自覺的行為準則。

1.2特征。作為一種知識產(chǎn)品，民族民間傳統(tǒng)文化是勞動人民的智慧結(jié)晶，這與現(xiàn)代知識產(chǎn)品沒有什么區(qū)別，但是它又具有不同于現(xiàn)代知識產(chǎn)品的顯著特征：（1）它不僅凝結(jié)著當代人的勞動，而且凝結(jié)著歷代人的勞動，其權(quán)利主體不是單一的，而是多維的，從國家層面上講，它是一國文化遺產(chǎn)的重要組成部分，是國家的文化財產(chǎn)；從族群層面上講它是特定民族智慧的結(jié)晶，是該民族的文化財產(chǎn)；從個體層面上講，它又可能成為個人的文化財產(chǎn)。（2）民族民間傳統(tǒng)文化在利用中生存和發(fā)展，停止利用之日便是民族文化的消亡之日。保護民間傳統(tǒng)文化，不是將其束之高閣,而是合理利用，在利用中實現(xiàn)保護。（3）民族民間傳統(tǒng)文化具有不可再生性，一旦消失將不復存在。民族民間文化的這些特征，決定了對其保護的難度。

2、民族傳統(tǒng)文化的現(xiàn)狀

伴隨著經(jīng)濟全球化和文化商品化步伐的加快，以自生自息為主要特質(zhì)的民族民間傳統(tǒng)文化的境遇堪憂。經(jīng)濟對文化的影響從來就是鮮明的，但是,這種影響并不都是積極的。因為經(jīng)濟以同質(zhì)性為其發(fā)展路徑，文化則以多元為其運行軌跡。在現(xiàn)代社會,經(jīng)濟的發(fā)展并沒有給我國的民族民間傳統(tǒng)文化帶來繁榮。恰恰相反，由于人們對現(xiàn)代經(jīng)濟生活的過多關注，對傳統(tǒng)東西的無暇顧及或不愿顧及，致使我國民族民間傳統(tǒng)文化面臨消亡的危險。主要表現(xiàn)在：（1）過度商業(yè)化地濫用民族民間傳統(tǒng)文化，民族民間文化資源流失現(xiàn)象嚴重；（2）許多傳統(tǒng)技能和民間藝術后繼乏人，面臨著年久失傳的危險；（3）一些獨特的民族語言、文字和民族習俗正在消亡；（4）大量的民族民間傳統(tǒng)文化的代表性實物和資料難以得到妥善保護；（5）民族民間傳統(tǒng)文化的研究人員短缺，出現(xiàn)青黃不接的斷層。更讓我們氣憤的是，一些國家和個人為了商業(yè)利益或者其他的目的，紛紛來中國尋找淘金點，針對目前我國對民族傳統(tǒng)文化的法律保護的漏洞，對我國的一些歷史、傳統(tǒng)知名人物進行注冊，以中國文化名人來創(chuàng)作影視節(jié)目；或者搶注我國知名但未注冊的商標，等等方面的問題和現(xiàn)象越發(fā)嚴重。

3、民族傳統(tǒng)文化的立法完善

根據(jù)民族民間傳統(tǒng)文化的特點和國際經(jīng)驗，筆者認為，一部開拓性的保護民族民間傳統(tǒng)文化的法律，應當確立以下保護機制：3.1民族民間傳統(tǒng)文化的普查機制。通過普查，全面了解民族民間傳統(tǒng)文化的生存狀態(tài)，以便有針對性地開展搶救和保護工作。普查是對民族民間傳統(tǒng)文化進行保護的基礎性工作，包括對無形文化遺產(chǎn)的記錄和對一些反映民族民間文化內(nèi)涵的實物和資料的收集，其目的就是建立民族民間傳統(tǒng)文化的檔案。改革開放以來，我國開展了搜集、整理民間藝術的系統(tǒng)工程——編纂十大文學藝術集成志書。據(jù)不完全統(tǒng)計，該工程共收集民間歌謠302萬首，諺語748萬條，民間故事184萬篇，民間戲曲劇種350個，劇本l萬多個，民間曲藝音樂13萬首，民間器樂15萬首，民間舞蹈1.71萬個，文學資料50億字。在調(diào)查整理民族民間文化遺產(chǎn)的過程中，有許多瀕臨滅亡的民族民間文化瑰寶被搶救性地記錄下來，也有許多民族民間文化遺產(chǎn)經(jīng)過挖掘、整理，重新煥發(fā)出生機，因此，民族民間傳統(tǒng)文化的普查機制意義重大。我們有必要通過立法使民族民間傳統(tǒng)文化的普查機制得以規(guī)范而有序地進行下去。法律應明確普查的方式和要求、普查資金的使用和管理、政府的責任和普查人員的職責、公民協(xié)助普查的義務。

3.2民族民間傳統(tǒng)文化的重點保護和傳承機制。對于具有重要歷史和科學價值的瀕危民族民間文化遺產(chǎn)，國際采取了重點扶持的保護政策。在普查的基礎上，對認定為具有重要歷史、文化價值的民族民間文化遺產(chǎn)給予重點保護和搶救；對瀕臨消亡的民族民間文化遺產(chǎn)，政府一方面通過組織人員進行記錄、整理的方式予以搶救，另一方面給予民間文化遺產(chǎn)傳承人以適當?shù)馁Y助，鼓勵其帶徒弟傳承民間技藝。為了保護和傳承民族民間傳統(tǒng)文化，法律應該明確規(guī)定：認定重要民族民間文化遺產(chǎn)的標準，政府公布重要民間文化遺產(chǎn)的名錄并指定保持的方法、保持者享有的相應權(quán)利和榮譽、賦有的義務。為了鼓勵對民族民間文化的保護和傳承，法律還應規(guī)定：政府給予長期生活在民間熟練掌握一種或多種民族民間文學藝術表現(xiàn)形式，且有很高造詣的民間藝人以“民間藝術家”的榮譽；對于具有民族特色或地方特色的民族民間文化表現(xiàn)形式、該項民族民間文化在當?shù)鼐哂袕V泛的群眾基礎和較高的藝術水平的地方，政府命名其為“民間文化藝術之鄉(xiāng)”，以推動該藝術的弘揚；通過財政撥款、鼓勵社會捐贈等形式扶助以民族民間文化為創(chuàng)作對象的藝術表演團體，鼓勵它們進行創(chuàng)作和演出。

3.3文化生態(tài)保護機制。特定的生存環(huán)境是民族傳統(tǒng)文化持續(xù)存在和發(fā)展的重要條件。保持文化生態(tài)，將文化遺產(chǎn)在適宜其生存的社區(qū)和環(huán)境中原狀地加以保存，使其成為“活文化”，不失為保護文化生態(tài)的一種有效方式。當前，一些省區(qū)都在進行著文化生態(tài)保護區(qū)的籌劃，為了規(guī)范文化生態(tài)保護區(qū)的建設，立法應當明確文化生態(tài)保護區(qū)的管理方式、資金的籌集和使用、保護區(qū)內(nèi)居民的權(quán)利和義務、破壞文化生態(tài)者應承擔的責任。民族民間傳統(tǒng)文化的行政保護要納入法制化的軌道，為此必須盡快出臺《中華人民共和國民族民間傳統(tǒng)文化保護法》。

民間傳統(tǒng)文化是我們寶貴的資源，其意義是多方面的，歷史要保留，文化對我們的價值是有形和無形的，而一些民間工藝更是豐富了我們的生活，特別是民間傳統(tǒng)文化里一些獨特的手法和理念，如中醫(yī)，更是讓我們收益無窮，我們要保護民間傳統(tǒng)文化，我們要發(fā)揚民間傳統(tǒng)文化，這對于我們的國家和國人都有巨大的意義。

【參考文獻】

[1]馬治國主編.西部知識產(chǎn)權(quán)保護戰(zhàn)略[M].知識產(chǎn)權(quán)出版社，2007.4.

篇3

知識產(chǎn)權(quán)屬于一種“信息產(chǎn)權(quán)”，從某種意義上講，它是對符合法定條件的、處于專有領域的一些“信息”提供的法律保護。

電子商務的核心是“數(shù)據(jù)信息”，在構(gòu)成電子商務的四種“流”中，“信息流”是最基本的、必不可少的。作為電子商務“信息流”中的相當大的一部分“數(shù)據(jù)信息”是可以作為“商業(yè)秘密”直接得到知識產(chǎn)權(quán)法的保護的;而更多“數(shù)據(jù)信息”的固化、表達可以文學作品、計算機軟件、數(shù)據(jù)庫等形式取得版權(quán)和其他權(quán)利的保護;某些“數(shù)據(jù)信息”可以商品化，構(gòu)成“信息化商品”受到商標、商譽等權(quán)利的保護;電子商務中進行的商業(yè)競爭自然也要受到反不正當競爭法的制約和限制。不僅如此，現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)的版權(quán)保護，已經(jīng)延伸到在網(wǎng)絡環(huán)境中對作品(也是一種信息)傳播、利用的保護，這對電子商務的健康發(fā)展，顯得尤為重要。

二、知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易已成為電子商務活動，特別是國際間電子商務活動中的一種主要形式和競爭手段

知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易，狹義的理解就是指以知識產(chǎn)權(quán)為標的的貿(mào)易，主要包括知識產(chǎn)權(quán)許可、知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓等內(nèi)容;廣義的理解還應包括知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品貿(mào)易。

以知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、許可為主要形式的無形商品貿(mào)易大大發(fā)展。據(jù)聯(lián)合國有關機構(gòu)統(tǒng)計，國際間技術貿(mào)易總額1965年為30億美元，1995年信息技術產(chǎn)品出口貿(mào)易為5950億美元，超過了農(nóng)產(chǎn)品貿(mào)易，30年間增加了190多倍。除了技術貿(mào)易以外，以商標許可、商號許可、商業(yè)秘密許可、版權(quán)許可等形式為主要內(nèi)容的知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易，也有飛速的發(fā)展，并成為知識經(jīng)濟條件下實現(xiàn)企業(yè)發(fā)展虛擬化的主要方式。

三、知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品已成為電子商務中的一種主要交易對象

隨著知識經(jīng)濟的臨近，已經(jīng)出現(xiàn)了知識產(chǎn)業(yè)，即以人才和知識等智力資源為第一要素配置的產(chǎn)業(yè)，就是通常所講的高科技產(chǎn)業(yè)和版權(quán)產(chǎn)業(yè)，也可通稱為知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)。在有形商品貿(mào)易中，附有高新技術的高附加值的高科技產(chǎn)品，通常被稱為“知識產(chǎn)品”或“知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品”，在這些高科技產(chǎn)品中凝結(jié)著占相當大比重的、多種知識產(chǎn)權(quán)的價值，如集成電路、計算機軟件、多媒體等產(chǎn)品就屬于這類產(chǎn)品。在無形商品貿(mào)易中，計算機軟件、包括電影在內(nèi)的視聽作品、錄音制品、文學作品等版權(quán)產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)品占據(jù)了主要地位。簡而言之，這種主要利用知識、信息、智力開發(fā)的知識產(chǎn)品所載有的知識財富，將成為創(chuàng)造社會物質(zhì)財富的主要形式，這些知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品已成為目前商品交易中的一種主要商品，也是電子商務中的一種主要交易對象。尤其是版權(quán)產(chǎn)品，大部分都可以通過互聯(lián)網(wǎng)進行“上載”和“下載”，實現(xiàn)網(wǎng)上交付，利用電子商務形式進行交易更是獨具優(yōu)勢。

四、電子商務模式已成為專利保護的一種客體

1996年，美國專利商標局頒發(fā)的《專利審查程序手冊M.P.E.P》中已經(jīng)明確允許商業(yè)方法申請專利。

1998年7月23日，美國聯(lián)邦巡回上訴法院(CAFC)就StateStreet銀行訴SignatureFinancial金融集團一案作出判決，確認指導電子商務的經(jīng)營模式的專利是合法、有效的。這一判決是針對Signature集團擁有的美國第5193056號專利而作出的，也是CAFC首次對涉及電子商務經(jīng)營模式是否可以取得專利作出的判決，引起業(yè)內(nèi)人士的高度關注。1999年1月，美國最高法院確認了這一判決，從而確立了電子商務經(jīng)營模式專利保護的合法地位。

1999年4月，美國聯(lián)邦巡回上訴法院(CAFC)對AT&T公司訴ExcelCo鄄munication長途電話公司一案作出判決，判定AT&T公司的市場營銷方法的經(jīng)營模式專利有效。

美國對于這類基于因特網(wǎng)的電子商務經(jīng)營模式的專利，采取了極為“寬容”的態(tài)度。那些已在現(xiàn)實社會中廣泛應用的經(jīng)營方式，首次移用到因特網(wǎng)上，便可獲得專利保護，將已有的經(jīng)營模式“系統(tǒng)化”也可獲得專利保護。

在此前后，有一批相當數(shù)量的有關電子商務領域的申請獲得了美國專利。據(jù)美國專利商標局的統(tǒng)計，1990年美國授予的與網(wǎng)絡有關的發(fā)明專利僅有22項;在1996年以前，涉及因特網(wǎng)的專利申請只有13件;到2000年年底，有關電子商務的授權(quán)專利，美國已有1500多件，日本有接近200件。隨后的國家是加拿大、英國、荷蘭等國。韓國宣稱每年有關電子商務的專利申請達到3000~4000件，位居全球之首。

外國向中國提交的第一件電子商務專利申請是在1994年5月9日(申請?zhí)?4190313.3)，國內(nèi)提交的第一件電子商務專利申請是在1995年12月7日(申請?zhí)?5117826.1)。目前中國對于商業(yè)方法不準備給予專利保護。

對于因特網(wǎng)上電子商務經(jīng)營模式給予專利保護，盡管爭議甚大，且會產(chǎn)生較大的負面影響，但它確實可以刺激和推動電子商務的發(fā)展，這也是事實，不容忽視。

五、電子商務為知識產(chǎn)權(quán)的獲得提供了一種新的途徑

在電子商務的影響下，一種新的獲得知識產(chǎn)權(quán)的途徑——電子申請也已問世。電子申請就是以電子文件的形式向國家知識產(chǎn)權(quán)主管機關提交知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)申請。按照傳統(tǒng)的做法，這類申請(如專利申請、商標注冊申請等)應該是以紙件為載體進行的。

篇4

1.1無形性

知識產(chǎn)權(quán)是指人們自身所擁有的智力成果。雖然人們可以利用智力去創(chuàng)造一些有形的成果，但是由于智力自身是無形的，所以知識產(chǎn)權(quán)也被界定為無形產(chǎn)權(quán)。

1.2獨立性

知識產(chǎn)權(quán)的開發(fā)商享有“特定”的知識產(chǎn)權(quán)，從范圍上來說是固定的，在一定時間內(nèi)，產(chǎn)權(quán)所有人享有對該知識專利的獨占權(quán)或?qū)Ｓ袡?quán)，在該時間范圍內(nèi)，具有一定的自。自主知識產(chǎn)權(quán)主要體現(xiàn)在兩方面：一是權(quán)利人能夠在法律允許的范圍內(nèi)，獨立行使知識產(chǎn)權(quán)，他人無權(quán)干涉；二是權(quán)利人一般有權(quán)拒絕任何人在未經(jīng)許可的情況下使用知識產(chǎn)權(quán)。

1.3區(qū)域性

隨著國際化水平的提高，知識產(chǎn)權(quán)的區(qū)域性保護也越來越被重視。知識產(chǎn)權(quán)的區(qū)域性是指知識產(chǎn)權(quán)的使用要局限于一定的區(qū)域范圍內(nèi)，如果超越了這個區(qū)域，將被視為侵權(quán)行為，可以追究相關責任。知識產(chǎn)權(quán)法律制度主要是強調(diào)合法的權(quán)利和義務分配，注重保護權(quán)利所有人的利益，鼓勵廣大人民從事知識創(chuàng)造勞動力的能力。知識產(chǎn)權(quán)具有個人效益和社會效益的雙重屬性，知識成果的傳播和應用不僅會給創(chuàng)作主體帶來利益和報酬，同時也會促進社會生產(chǎn)力的提高，產(chǎn)生巨大的社會價值。

2國際貿(mào)易領域知識產(chǎn)權(quán)保護存在的問題

我國是世界上最大的發(fā)展中國家，隨著近幾年國際全球化水平的不斷提高，建立和完善我國知識產(chǎn)權(quán)保護相關法律制度的非常必要。在國際貿(mào)易發(fā)展的過程中，知識產(chǎn)權(quán)保護方面主要存在以下幾方面問題。

2.1知識產(chǎn)權(quán)保護意識薄弱

隨著知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的不斷發(fā)生，企業(yè)需要意識到自身知識產(chǎn)權(quán)保護能力方向的實力和重要性。據(jù)統(tǒng)計，在我國，企業(yè)每年取得的重大科技成果中，獲得省部級以上獎勵的有成百上千種，但每年申請的專利數(shù)卻較低，企業(yè)更加重視的是對有形資產(chǎn)的保護，而忽視了對無形資產(chǎn)的保護，這導致我國每年都有大量的知識產(chǎn)權(quán)被“搶注”。加強知識產(chǎn)權(quán)保護意識已成為企業(yè)家的共識，加強對企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的法律保護已成為企業(yè)發(fā)展的動力和分水嶺。目前，我國缺乏一套有效的知識產(chǎn)權(quán)保護機制，知識產(chǎn)權(quán)保護涉及許多當事人，同時也涉及到法律、政治、經(jīng)濟、文化和其他領域，具有很大的復雜性。

2.2缺乏知識產(chǎn)權(quán)保護方面的人才

如果在一個企業(yè)沒有建立知識產(chǎn)權(quán)保護方面的部門，那么可以說該企業(yè)對知識產(chǎn)權(quán)保護工作是非常不負責任的。企業(yè)如果涉及知識產(chǎn)權(quán)或者是其他方面的糾紛，由于自身沒有該方面的專業(yè)人才，其處境往往是非常被動的，需要支付高昂的費用來聘請外部人員回應。企業(yè)在專業(yè)性較強的專利申請或者是商標注冊、產(chǎn)權(quán)談判以及分析工作等方面的人才缺乏，是企業(yè)的長遠發(fā)展過程中必須解決的問題。

2.3知識產(chǎn)權(quán)的法律亟待完善

知識產(chǎn)權(quán)是法律賦予的合法權(quán)利。目前，很多跨國公司試圖在其壟斷范圍內(nèi)實現(xiàn)用非法方式限制知識產(chǎn)權(quán)。在非法壟斷濫用知識產(chǎn)權(quán)的觀點，目前很多發(fā)達國家通過反壟斷法加以限制，但我國目前還沒有制定合理的反壟斷法，對知識產(chǎn)權(quán)的保護還處于起步階段，我國企業(yè)可能遭遇卷入知識產(chǎn)權(quán)糾紛的困境中。

3加強國際貿(mào)易領域知識產(chǎn)權(quán)保護的對策

3.1提升知識產(chǎn)權(quán)保護意識

要加強知識產(chǎn)權(quán)登記的意識，作為一種無形財產(chǎn)的權(quán)利，知識產(chǎn)權(quán)是受法律保護的，其合法化途徑一般是注冊和申請專利。但我國許多企業(yè)缺乏知識產(chǎn)權(quán)保護意識和專業(yè)知識，一些有影響力的商標被國外公司注冊，導致相關企業(yè)被限制進入市場或被迫退出市場。在國際貿(mào)易中，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)事件時有發(fā)生。中國企業(yè)不僅要遵守其他國家的法律和國際慣例，而且要善于保護自己的合法利益。在知識產(chǎn)權(quán)意識缺乏等方面存在問題的企業(yè)為數(shù)不少，重要的是，國際貿(mào)易中的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟，往往是長期性和高成本的，因此，相關的訴訟通常最終以和解方式結(jié)束，很少有法院判決。自有知識產(chǎn)權(quán)的指控的同一技術領域企業(yè)相關的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)，交叉許可模式以及原告達成和解協(xié)議，從而能夠少支付巨額的知識產(chǎn)權(quán)使用費。企業(yè)應建立知識產(chǎn)權(quán)保護管理部門，在完善并且確保應用程序核心技術專利的同時，通過非核心技術的專利申請，發(fā)揮自身專利競爭優(yōu)勢，增加談判籌碼。

3.2制定知識產(chǎn)權(quán)保護策略

自20世紀末，歐美國家、日本以及其他很多國家開始著手制定知識產(chǎn)權(quán)保護戰(zhàn)略，從而不斷提升自身國際競爭力。為了趕上那些在國際貿(mào)易中處于優(yōu)勢的國家，中國應該建立自己的知識產(chǎn)權(quán)保護策略，主要應從以下幾個方面著手。一是政府要不斷地樹立全球戰(zhàn)略意識，通過對國內(nèi)外知識產(chǎn)權(quán)的相關案例進行研究分析，改革策略，把對知識產(chǎn)權(quán)的保護深化到企業(yè)內(nèi)部，使企業(yè)不但成為投資的主體，而且也要成為知識產(chǎn)權(quán)保護的先行者。二是鼓勵并支持企業(yè)加大對相關產(chǎn)品和專利的研發(fā)投入，以適應市場競爭以及企業(yè)發(fā)展的要求，企業(yè)的核心問題是要不斷地把自己是產(chǎn)品和專利延伸到上游產(chǎn)業(yè)中去，提高企業(yè)的自主創(chuàng)新能力，在工業(yè)加工和制造業(yè)更大的比較優(yōu)勢，逐步改變現(xiàn)在的“中國加工廠”論。三是在知識產(chǎn)權(quán)的保護戰(zhàn)略實施的過程中，也必須要有相關的人才，必須重視并不斷培養(yǎng)相關人才。

篇5

隨著時代的發(fā)展，人類已進入了信息時代，數(shù)字圖書館的出現(xiàn)，使圖書館中原本局限的、孤立的散布于世界各地的文獻信息資源通過網(wǎng)絡匯集起來。由于數(shù)字圖書館建設進程的加快，越來越多的非數(shù)字化信息都需要數(shù)字化網(wǎng)絡化，而信息資源的數(shù)字化和網(wǎng)絡化使文獻載體、傳播方式、獲取手段等都發(fā)生了根本性的變化。這些變化也為知識產(chǎn)權(quán)領域帶來許多新的問題。為了促進數(shù)字圖書館事業(yè)的發(fā)展，就必須科學地解決在數(shù)字圖書館建設中所面臨的知識產(chǎn)權(quán)問題，既要尋求法律保護，也要在圖書館與權(quán)利人之間建立利益平衡機制，最終實現(xiàn)教育公眾并滿足其對知識的渴求，達到服務人類的目標。

一、數(shù)字圖書館的概念與特征

（一）數(shù)字圖書館的概念

數(shù)字圖書館是一個數(shù)字信息對象收藏，包括支持用戶進行定位、檢索和獲取這些信息的服務，組織和表現(xiàn)這些對象的方法以及將這些對象提供給用戶的相關的信息技術。有別于傳統(tǒng)意義上的圖書館，數(shù)字圖書館將圖書資料數(shù)字化并加以儲存，依托網(wǎng)絡為讀者提供更加廣泛、便利、快捷的電子化信息服務，從而在相應用戶群范圍內(nèi)實現(xiàn)資源共享。

理解了數(shù)字圖書館的概念有助于人們區(qū)分在數(shù)字環(huán)境下合理使用制度適用的主體要件。同時在一定程度上避免那些為適應信息時代廣大公眾需求而提供信息化服務的組織無意的踏入法律雷區(qū)。此定義在法律適用上有著極其重要的意義。

（二）數(shù)字圖書館的特征

1．數(shù)字圖書館是一種先進的、電子化的信息服務，它依托于網(wǎng)絡，是一個由網(wǎng)絡連接的分布式的圖書館群體,是網(wǎng)絡信息資源的一種新型管理模式。

2．數(shù)字圖書館有較高的信息更新速度。數(shù)字圖書館連接外部信息源以獲取、更新信息。

3．數(shù)字圖書館具有智能化、操作自動化、對全文的檢索技術。用戶通過互聯(lián)網(wǎng)，利用信息語言對所要查詢的內(nèi)容進行有效的識別、推理、定位，最終可以在數(shù)據(jù)庫中檢索到內(nèi)容相對全面、具有一致性的文獻信息。

二、數(shù)字圖書館所涉及的知識產(chǎn)權(quán)問題

（一）數(shù)字圖書館在資料采集過程中的知識產(chǎn)權(quán)問題

數(shù)字圖書館優(yōu)于傳統(tǒng)圖書館的一個重要特征是信息資源的更新速度快。這一特征就要求必須有新的高質(zhì)量的信息資源源源不斷的加入其中,否則數(shù)字圖書館將會失去發(fā)展前景和意義。目前我國數(shù)字圖書館建設中的信息采集主體來源于喪失版權(quán)或版權(quán)問題已經(jīng)得到解決的圖書,比如古籍文獻、電子報刊等。由于信息資源需要及時更新，信息的采集必然不能局限于館藏資源，因此在采集與加工過程中必將涉及到眾多擁有版權(quán)的、以多種載體形式發(fā)行的作品,這些是在數(shù)字圖書館建設中首先引起的知識產(chǎn)權(quán)問題。

（二）數(shù)字圖書館信息資源數(shù)字化的性質(zhì)問題

資源的數(shù)字化是指把各類信息,包括數(shù)字、文字、聲音、圖形、圖像等輸入計算機系統(tǒng)轉(zhuǎn)換成二進制數(shù)字編碼的技術。這種對傳統(tǒng)資源的數(shù)字化實際上是人們?yōu)榱酥谱髋c原件相同或相近的復制件，并沒有改變原作本身。相當于通過計算機這個載體把傳統(tǒng)文獻的原有形式轉(zhuǎn)換成計算機可以識別的二進制編碼形式。當然，在轉(zhuǎn)化的過程中需要智力勞動，但這種智力勞動并沒有改變原作的內(nèi)容或進行某種程度上的創(chuàng)新，對原作內(nèi)容不產(chǎn)生影響，所以傳統(tǒng)文獻數(shù)字化行為是一種復制行為。這就涉及到了復制權(quán)，屬于《著作權(quán)法》調(diào)整范疇，圖書館在將館藏作品進行數(shù)字化時，必須依法復制、依法使用，否則就會發(fā)生侵權(quán)行為。

（三）數(shù)字圖書館的信息資源傳輸與資源共享的知識產(chǎn)權(quán)問題

數(shù)字圖書館的一個很重要的特征是將數(shù)字化后的信息通過互聯(lián)網(wǎng)絡來進行傳播、擴散、廣泛地為用戶所利用。這也是建設數(shù)字圖書館的目的?；ヂ?lián)網(wǎng)使數(shù)字作品的傳播跨越了空間和時間。我們很難確定使用者使用了哪些資源，更無法得知用戶是否將該資源進行傳播。如此才難以對侵權(quán)行為加以有效控制。知識產(chǎn)權(quán)的保護和信息的傳播利用之間的矛盾愈加突出。

（四）數(shù)字環(huán)境下的合理使用問題

合理使用制度是在特定條件下，法律允許他人自由使用著作權(quán)作品而不必征得著作權(quán)人的同意，也不必向著作權(quán)人支付報酬，只需要指明作者的姓名和作品的名稱出處，但不得侵犯著作權(quán)人享有的其他權(quán)利的著作權(quán)權(quán)利限制制度。它是平衡著作權(quán)人和作品使用人之間利益的制度，是信息與知識傳播自由的一個法律保障，公民有信息采集和獲知權(quán)利，這是憲法賦予的權(quán)利，數(shù)字圖書館在建設過程中必須明確合理使用的范圍及判斷標準，以防止侵權(quán)行為的發(fā)生。三、對數(shù)字圖書館所涉及知識產(chǎn)權(quán)問題的對策

（一）配備專業(yè)隊伍，建立專門統(tǒng)一管理機構(gòu)

數(shù)字圖書館的建設和發(fā)展離不開高素質(zhì)人才。在圖書館行業(yè)內(nèi)要建立一個具有精通網(wǎng)絡管理又熟悉圖書館業(yè)務的復合性人才的領導機構(gòu)。該機構(gòu)通過調(diào)查研究和科學理論的指導，制訂出一個符合時展要求，又適用于中國國情，具有中國特色的數(shù)字圖書館建設方案和目標，以此來指導我國數(shù)字圖書館的建設工作。

（二）充分利用合理使用原則，協(xié)調(diào)權(quán)利人之間的權(quán)益關系

對于用戶在互聯(lián)網(wǎng)中對信息資源的存取頻繁，沒有限制這個問題，圖書館應當做出相應的措施來限制部分文獻的使用。對于某些不受合理使用原則保護的文獻資料，圖書館應該禁止提供服務。數(shù)字圖書館針對不同的用戶提供不同的服務，對于個人學習以及科研的需要，屬合理使用的可以自由瀏覽和使用，版權(quán)人聲明不準使用的除外。

（三）加強立法、普法力度，為數(shù)字圖書館建設提供法律保護

我國的知識產(chǎn)權(quán)保護制度尚處于初創(chuàng)階段，相關的法律保護也不完善，這要求我國立法部門借鑒其他國家的立法經(jīng)驗，以我國現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)保護制度為基礎，結(jié)合我國國情，建立具有中國特色的有關數(shù)字圖書館的法律體系。在立法中確認圖書館的社會服務公益性及其符合數(shù)字時展需要的法律地位，并給予一定的特權(quán)。

（四）采用先進計算機技術，保護知識產(chǎn)權(quán)

對于數(shù)字圖書館的知識產(chǎn)權(quán)的保護，除了建立健全知識產(chǎn)權(quán)法外,還應從計算機這個載體入手，通過先進的計算機技術,有效地防止各種盜版與非法復制行為的發(fā)生。除了通過設置防火墻來保護知識產(chǎn)權(quán)以外，還有數(shù)據(jù)加密技術、數(shù)字水印技術、信息確認技術、智能技術等等。可以利用這些專業(yè)技術保證在網(wǎng)上瀏覽到信息資料，但不能下載和打印，在為用戶提供信息服務的同時從有效的維護了權(quán)利人的權(quán)益，保障數(shù)字圖書館的建設與實施。

四、結(jié)語

數(shù)字化信息技術發(fā)展到今天，與知識產(chǎn)權(quán)的保護密不可分，兩者之間相輔相成，互促互進，共同發(fā)展。數(shù)字化圖書館的開發(fā)和利用是信息時展的客觀需要和必然產(chǎn)物。只有在法律允許的范圍內(nèi)，按照合理使用的基本制度，加強知識產(chǎn)權(quán)的保護意識，平衡權(quán)利人之間的利益關系，維護公共利益，才能使數(shù)字圖書館的事業(yè)健康、有序的發(fā)展，以達到更好地為公眾服務的目的。

參考文獻

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[4]吳漢東，著作權(quán)合理使用制度研究，中國政法大學出版社，2005

篇6

當前我國在對計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)保護上主要以著作權(quán)、商標權(quán)、合同法及專利和商業(yè)秘密等形式實現(xiàn)，計算機軟件作為專利形式保護還必須和計算機硬件結(jié)合在一起，單純的計算機軟件本身并不能作為專利得到保護。因此，我國計算機軟件的知識產(chǎn)權(quán)的保護仍處于一個較為薄弱的地位，這也是導致我國的軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展在全球軟件行業(yè)內(nèi)相對落后的重要原因之一，軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護的法律制度的不健全使得軟件開發(fā)整個過程中各個利益相關者的經(jīng)濟利益不能實現(xiàn)平衡。對于計算機軟件的侵權(quán)行為主要涉及非法復制和傳播，這使得軟件的構(gòu)思者和開發(fā)者開發(fā)新的軟件的積極性會受到極大的打擊，極不利于軟件行業(yè)的有序穩(wěn)定發(fā)展。

1.2計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)保護現(xiàn)有模式存在的問題

目前在全球范圍內(nèi)對于計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)的保護模式尚未規(guī)范，各國都依據(jù)自身軟件行業(yè)的發(fā)展在立法、司法及行政管理上實現(xiàn)對本國內(nèi)的計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)的保護；國際上大多數(shù)國家對計算機軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護以著作權(quán)為主體，輔之以商業(yè)秘密法等其他法律的保護。然而現(xiàn)有的保護模式中，著作權(quán)保護僅僅是軟件的作品性，對于在在軟件開發(fā)中的構(gòu)思和技術方案并不能保護，我們都知道計算機軟件最具價值的便是其自己巧妙的構(gòu)思和創(chuàng)新性。專利權(quán)缺少對單純的計算機軟件的保護，很少的計算機軟件和硬件能夠獲得專利，不具有廣泛的保護意義。現(xiàn)有的可以保護計算機軟件的法律都有其優(yōu)越性和不可避免的不足，缺乏計算機軟件保護的專業(yè)色彩，因此，無法實現(xiàn)完整有效的對計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)的保護。

2完善對計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)保護的建議

2.1軟件開發(fā)公司自身對于軟件知識產(chǎn)權(quán)保護意識的提高

在軟件市場發(fā)展中，軟件開發(fā)公司作為市場中的主體應由積極應對在競爭中的各種潛在的狀況，涉及自身軟件的抄襲與抄襲等。企業(yè)自身應積極增強對自身軟件知識產(chǎn)權(quán)的保護意識，在企業(yè)新軟件開發(fā)進入市場時及時將自身的軟件錄入至軟件登記中心注冊為新軟件，作為新軟件版權(quán)所有的依據(jù)；在軟件開發(fā)過程中，要注意軟件機密文件的保存，可通過與公司員工在進入軟件開發(fā)過程前簽訂知識產(chǎn)權(quán)保密協(xié)議，具體落實到每一個進入軟件開發(fā)中的員工；積極與行業(yè)內(nèi)的協(xié)會和反盜版組織合作，提高知識產(chǎn)權(quán)保護意識；積極與行政管理部門合作，關注行業(yè)內(nèi)的軟件發(fā)展新動態(tài)；軟件公司內(nèi)部更需要建立起有效的對核心知識產(chǎn)權(quán)保護的相關制度，建立起部門負責制。軟件開發(fā)公司自身的知識產(chǎn)權(quán)保護的意識對于規(guī)范自身行為和保護自身知識產(chǎn)權(quán)是極其有效的。

2.2加快計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)保護相關法律法規(guī)的建立

計算機軟件的特殊性使得其知識產(chǎn)權(quán)的保護涉及內(nèi)容和形式兩個方面，在當前的受保護的法律中，對于計算機軟件的知識產(chǎn)權(quán)中內(nèi)容構(gòu)思的保護尚且不需要達到申請專利保護的程度，計算機軟件的更新速度也使得其在形式上的保護也不要達到著作權(quán)的長期的保護期。當然，專門的關于計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)保護的法律能更好的滿足軟件在內(nèi)容和形式上的強度和時限需求，已有的保護軟件知識產(chǎn)權(quán)的法律也尤其獨特的優(yōu)越性。因此，可適當結(jié)合著作權(quán)、專利及商業(yè)秘密等已有的法律，建立起相互聯(lián)系的法律體系，這樣一方面彌補了已有的法律各自在軟件知識產(chǎn)權(quán)保護上的不足，另一方面更使得軟件開發(fā)者得到更適合的知識產(chǎn)權(quán)保護。

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1知識產(chǎn)權(quán)保護方面存在的問題

一是知識產(chǎn)權(quán)保護意識淡薄。由于歷史的原因，知識產(chǎn)權(quán)的概念在公眾中仍是一個相當陌生的名詞，一些人不知道知識產(chǎn)權(quán)為何物，不知道應該如何保護知識產(chǎn)權(quán)，更不知道保護知識產(chǎn)權(quán)有什么作用。許多人，甚至是一些知識分子，既不懂得維護自身的知識產(chǎn)權(quán)，又不會尊重別人的知識產(chǎn)權(quán)，個別的甚至肆意踐踏知識產(chǎn)權(quán)。我們的許多知識成果誕生了，但卻不知道運用法律武器予以保護，結(jié)果后悔莫及，造成了不應有的損失。據(jù)報載，近年來我國每年取得的國家級重大科技成果達3萬多項，而每年受理的具有較高技術水平的發(fā)明專利申請只有1萬多件，還有2萬項左右的成果沒有取得專利保護。這些技術一旦公開，就等于白白流失。還有的發(fā)明人只是申請中國專利，而不申請其他國家和地區(qū)專利，也導致專利大量流失。據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局的統(tǒng)計，自1985年專利法實施至20世紀末的十四五年時間里，我國向國外申請的發(fā)明專利不足3000件，反而將11.3萬多項發(fā)明無償?shù)亍胺瞰I”給了世界各國。對于目前市場上大量存在的盜版盜印等知識侵權(quán)行為，人們的反應也相當漠然。不少人，甚至一些地方和部門的領導，思想認識也有許多偏頗。認為“黃”是有害的，應該“掃”掉，而“非”則無關緊要，盜版盜印產(chǎn)品價格低廉，只要內(nèi)容健康，就沒有必要予以查處和打擊，從而給“掃黃打非”斗爭帶來了許多意想不到的困難。

就企業(yè)而言，我國企業(yè)面臨的國際知識產(chǎn)權(quán)競爭環(huán)境日益嚴峻。知識產(chǎn)權(quán)成為部分跨國公司打壓我國競爭對手、謀求更大利潤的主要工具。21世紀，世界巨頭競爭最鋒利的武器——知識產(chǎn)權(quán)，是中國加入WTO以來國內(nèi)企業(yè)目前遇到的最棘手的事情。目前，跨國公司非常重視在我國的專利申請工作,日益密集的專利“陷阱”將成為我國公司不得不面對的棘手問題。反觀國內(nèi)企業(yè)，合理利用知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則、維護境外自身知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的狀況卻不容樂觀。由于中國企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護意識不強，企業(yè)缺乏境外知識產(chǎn)權(quán)保護意識，境外申請專利和注冊商標數(shù)量較低，近幾年來遇到了種種知識產(chǎn)權(quán)糾紛，其中最突出的就是商標搶注問題。據(jù)統(tǒng)計，我國企業(yè)商標有超過80個在印尼被搶注，有近100個商標在日本被搶注，有近200個商標在澳大利亞被搶注。另外，還有許多知名商標被其他國家搶注。

近幾年我國企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護意識雖有一定提高，但受慣性思維的影響，整體保護意識仍然比較淡薄。99%的企業(yè)沒有申請專利，60%的企業(yè)沒有自己的商標。這些數(shù)字暴露出我國知識產(chǎn)權(quán)保護水平的低下，說明企業(yè)對知識產(chǎn)權(quán)保護仍缺乏足夠的重視，知識產(chǎn)權(quán)保護意識淡薄。

二是知識產(chǎn)權(quán)保護措施缺乏。知識產(chǎn)權(quán)，需要國家政府綜合運用行政、經(jīng)濟、法律等手段，對其予以保護。但是，由于我國知識經(jīng)濟和商品經(jīng)濟發(fā)展滯后，知識產(chǎn)權(quán)保護工作還面臨著許多困難。就法律來說，國家雖然頒布了《商標法》、《著作權(quán)法》、《專利法》等，但相對于內(nèi)涵和外延極其豐富的知識成果和人類無窮無盡的創(chuàng)新能力而言，現(xiàn)有法律制度仍然很不完備，也很不配套。同時，知識產(chǎn)權(quán)領域有法不依，執(zhí)法不嚴，違法不究的現(xiàn)象也時有發(fā)生。就行政而言，國家雖然已經(jīng)成立知識產(chǎn)權(quán)局，但面對面廣量大的知識市場，面對大量存在的違法侵權(quán)行為，仍然缺乏健全的管理網(wǎng)絡和強有力的管理措施進行應對。就經(jīng)濟而言，知識市場還沒有普遍建立起扶優(yōu)限劣、優(yōu)勝劣汰的運行機制，往往合法經(jīng)營的收益微薄，而盜版侵權(quán)的則大發(fā)橫財。

2實施知識產(chǎn)權(quán)保護戰(zhàn)略的建議2.1牢固樹立知識產(chǎn)權(quán)保護意識

要通過多種途徑，運用多種方式，廣泛開展知識產(chǎn)權(quán)的宣傳教育，使知識產(chǎn)權(quán)保護的有關知識深入基層，深入人心，使知識產(chǎn)權(quán)保護的有關行動成為社會公眾的廣泛自覺。不僅知識產(chǎn)權(quán)的擁有者要知道依法保護自己的知識產(chǎn)權(quán)，依法享有知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)益，依法與各種形式的侵權(quán)行為作斗爭，而且知識產(chǎn)權(quán)的利用者也要明白只有依法才能取得知識產(chǎn)權(quán)，才能使用知識成果，不然的話，就會受到知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)的懲罰。從而逐步在全社會營造人人尊重知識產(chǎn)權(quán)，自覺維護知識產(chǎn)權(quán)，努力開發(fā)知識產(chǎn)權(quán)的市場環(huán)境和社會氛圍，為知識經(jīng)濟的健康發(fā)展創(chuàng)造良好的條件。

2.2未雨綢繆，防患于未然

自我保護是知識產(chǎn)權(quán)保護的基礎，如果能夠從源頭上做好保護工作，可以消除很多糾紛，減少大量不必要的經(jīng)濟損失。權(quán)利人，尤其是作為市場經(jīng)濟活動主體的企業(yè)，應當提高知識產(chǎn)權(quán)保護意識，制訂切實可行的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，加強知識產(chǎn)權(quán)管理。應當根據(jù)國家的有關規(guī)定，做好專利申請工作，爭取獲得專利保護；做好商標注冊的申請工作，并對商標進行合法使用；制定完善的商業(yè)秘密保護措施，做好對技術秘密和經(jīng)營秘密的保護工作，避免對外泄露，尤其是對企業(yè)生存與發(fā)展利益攸關的商業(yè)秘密更要著重加以保護；在與他方的合作或交易過程中，就知識產(chǎn)權(quán)問題應做到約定明確、權(quán)責清晰，防止自身的合法權(quán)益受到侵害。此外，企業(yè)還應提高警惕，實時考察自身的經(jīng)營行為是否侵犯了他人的專利權(quán)、商標權(quán)、著作權(quán)等有關權(quán)益，避免因侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)被推上法庭的被告席。

總之，一句話，希望使權(quán)利人的維權(quán)之路少一分艱難，多一點順暢；少一分崎嶇，多一點坦途。

2.3發(fā)生糾紛，積極應對，依法維權(quán)

作為知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人，可能經(jīng)常會發(fā)現(xiàn)權(quán)利被他人侵犯；而作為市場經(jīng)營者，又可能會面臨知識產(chǎn)權(quán)人的侵權(quán)指控。一旦發(fā)生糾紛，應合理運用訴訟策略，實現(xiàn)利益最大化。首先，企業(yè)對于已發(fā)生或即將發(fā)生的訴訟應當積極面對，而不能消極回避，應從各個方面做好準備工作，全方位衡量訴訟利弊得失，選擇適當?shù)膽獙Σ呗?；其次，應確定整個知識產(chǎn)權(quán)訴訟的核心問題，搜尋案件的突破點，爭取在訴訟中占據(jù)有利地位；第三，應將知識產(chǎn)權(quán)訴訟作為一個整體來看待，以訴訟為核心，輔以行政處理手段、媒體宣傳等，全面開展工作；第四，訴訟中應審時度勢，有效利用洽談磋商等非訴訟解決方式，避免出現(xiàn)兩敗俱傷的不利結(jié)局。此外，如果一旦遭遇大規(guī)模的訴訟，涉案企業(yè)還應積極爭取同行業(yè)企業(yè)的支援，增強后援支持力量。

2.4健全知識產(chǎn)權(quán)保護機制，加大知識產(chǎn)權(quán)保護力度

知識產(chǎn)權(quán)的保護離不開企業(yè)自身和中介機構(gòu)的努力，更有賴于整個國家立法的完善和行政、司法保護機制的健全。

篇8

一、識產(chǎn)權(quán)保護在國際投資中的地位和知識產(chǎn)權(quán)法律保護的必要性分析

在技術、信息、交通和通訊迅猛發(fā)展的今天，在全球經(jīng)濟一體化已成為不可扭轉(zhuǎn)的世界里，誰擁有知識，誰就擁有一切，哪個公司擁有最先進的技術，該公司就是最具競爭力的公司，哪個國家能夠擁有最前沿的技術，該國就是最具國際競爭力的國家。借助國際投資謀求技術壟斷和運用技術壟斷進而加強和維護競爭優(yōu)勢，已經(jīng)成為跨國公司全球競爭的重要策略。在發(fā)達國家已經(jīng)率先進入后工業(yè)化階段的情況下，技術成為獲得壟斷、維護壟斷、打破國外壟斷、取得國外壟斷的最重要的條件。因此，知識產(chǎn)權(quán)在當今發(fā)達國家對外投資中就處于極端重要的地位。

中國知名國際投資法學者余勁松教授在論及國際投資與知識產(chǎn)權(quán)保護的關系時曾精辟地指出："國際投資與知識產(chǎn)權(quán)有密切聯(lián)系，知識產(chǎn)權(quán)作為一種財產(chǎn)權(quán)是可以用于投資的，若未作為投資，則可通過技術轉(zhuǎn)讓的方式獲得。無論海外投資企業(yè)是通過何種方式獲得知識產(chǎn)權(quán)的，知識產(chǎn)權(quán)的保護都是一個非常重要的問題。知識產(chǎn)權(quán)保護不力也可被看作是一種貿(mào)易壁壘和投資壁壘。有些公司投入了大量資金開發(fā)新技術和新產(chǎn)品，若對知識產(chǎn)權(quán)缺乏有力的保護，其技術就有被競爭者自由和無償取得的風險，它們當然也就不愿意前往投資了。對于外國投資者，特別是高新技術生產(chǎn)者來說，加強對知識產(chǎn)權(quán)的國際保護，無疑有助于其進入他國市場并防止他國低成本地復制出口。所以，保護知識產(chǎn)權(quán)也有助于保護國際投資，促進國際投資的發(fā)展。"[1]（P329-330）

從跨國公司角度來看，一個跨國公司越是有能力開發(fā)新技術，就越是有能力向海外開發(fā)新市場和占領新市場；越是有能力通過含有知識產(chǎn)權(quán)的高新技術投資海外，就越是有能力取得國際壟斷地位，這是一個良性循環(huán)的投資——競爭——投資模式?？梢哉f，在知識經(jīng)濟時代，對外投資的產(chǎn)業(yè)選擇將主要表現(xiàn)為高新技術產(chǎn)業(yè)和資本密集型產(chǎn)業(yè)投資，知識產(chǎn)權(quán)投資在未來國際投資競爭中將占據(jù)主導地位。

從國家經(jīng)濟競爭的角度來看，對于發(fā)達國家來說，隨著產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整和競爭優(yōu)勢的轉(zhuǎn)變，在全球經(jīng)濟競爭中，發(fā)達國家漸漸失去了在勞動密集型產(chǎn)品和勞動密集型服務方面的競爭優(yōu)勢，它們所保有和仍在不斷加強的是高技術產(chǎn)品和服務方面的競爭優(yōu)勢①，這種優(yōu)勢的發(fā)揮和保持乃至加強，離不開知識產(chǎn)權(quán)的保護②。過去幾十年來，知識產(chǎn)權(quán)的假冒和盜用已經(jīng)給發(fā)達國家經(jīng)濟帶來嚴重影響。僅以美國為例，商業(yè)性仿冒、版權(quán)和工業(yè)設計的侵權(quán)和其他的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的狂潮已經(jīng)嚴重影響了美國在發(fā)明創(chuàng)造方面的比較優(yōu)勢[2]（P368）.根據(jù)美國國際貿(mào)易委員會的調(diào)查，僅在1986年，美國產(chǎn)業(yè)在全球范圍內(nèi)因各種類型的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為而蒙受的損失就在430億美元到610億美元之間，而其中通過平行進口渠道造成的損失就高達100億美元[3]（P309）

知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)往往會使投資者通過直接投資形成的諸如避免關稅障礙、降低生產(chǎn)成本、直接占領海外市場的優(yōu)勢在瞬息間蕩然無存。對于高新技術投資，情況尤為嚴重，因為這些產(chǎn)品的一個致命弱點就是可以被輕易地仿制和假冒。舉例而言，集成電路布圖設計是一種被掩膜的三維立體集成電路原件布局圖，其設計極其復雜，投資巨大，但這種布圖設計卻可以輕易地通過拍照等手段復制。由于高新技術產(chǎn)品的研究開發(fā)費用高昂，在產(chǎn)品成本中所占比例越來越高，使跨國投資者在知識產(chǎn)權(quán)保護水平不高的國家投資面臨巨大風險。因為，這些投資在東道國形成成品進入東道國當?shù)厥袌鰰r，雖然沒有關稅阻撓，有東道國各種稅收優(yōu)惠和政策扶持，從而使產(chǎn)品在東道國的生產(chǎn)成本低于在母國的生產(chǎn)成本，但是，作為高新技術產(chǎn)品，產(chǎn)品的研制開發(fā)費用不會降低多少，而且還面臨著培訓當?shù)丶夹g人員和熟練工人的負擔、適應當?shù)叵M者需求等許多新的困難，因此，實現(xiàn)高新技術投資的高利潤并非易事。但是，一旦產(chǎn)品被低成本仿造而又不能依靠強有力的當?shù)刂R產(chǎn)權(quán)立法加以制止和制裁，投資者的產(chǎn)品不但難以進入東道國以外的海外市場，就是東道國當?shù)厥袌鲆搽y以保住。

二、知識產(chǎn)權(quán)投資保護在資本輸入國外資法中的地位

資本輸入國為保護和管理外國投資，通常制定一些關于外資的法律，對于外資的準入及投向、外國投資者及外國投資企業(yè)的法律地位、稅收及優(yōu)惠、原本及利潤等合法收入的匯出、征用、國有化及補償、企業(yè)自的保障及投資爭議的解決等作出規(guī)定。這些法律往往被稱為外資法。廣義的外資法除了專門的外資法以外，還包括相關法律法規(guī)中有關外國投資的規(guī)定，如外匯管理法、涉外稅法、專利法、商標法、合同法、海關法、民法、商法、公司法、反托拉斯法等。因此，各國對知識產(chǎn)權(quán)投資的保護，不僅要借助專門的外資法，還要借助于一些知識產(chǎn)權(quán)保護的專向性立法以及與知識產(chǎn)權(quán)保護相關的其他立法，有的甚至可以上升到憲法保護的高度。

為保護外資和提供更好的投資環(huán)境，有的國家在憲法中對外資和外國投資者的財產(chǎn)權(quán)利作出了專門規(guī)定。例如在中國，作為第一層次的立法規(guī)范，中國憲法規(guī)定了利用外資舉辦企業(yè)的形式，并規(guī)定外國投資和外國投資者的合法權(quán)益受中國法律的保護，從而從根本上肯定了對外商投資企業(yè)的法律保護。應該說，憲法保護的外國投資和外國投資者的"合法利益"，包括外國投資和外國投資者的所有形式的財產(chǎn)權(quán)，而不僅僅是那些現(xiàn)金資產(chǎn)和有形財產(chǎn)。

各國專門的外資立法，通常包括對外國資本構(gòu)成（即外國投資的出資方式）的專門規(guī)定，往往對外國資本形式做廣義的理解。為各國外資法保護和管制的外資形式，通常同時包括現(xiàn)金、有形資產(chǎn)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)。各國外資法上保護的工業(yè)產(chǎn)權(quán)，是一個范圍廣泛的概念，包括了專利發(fā)明、外觀設計、實用新型設計、商品商標、服務商標等各種知識產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)形態(tài)。各國外資法上保護的工業(yè)產(chǎn)權(quán)，是一個范圍廣泛的概念，包括了專利發(fā)明、外觀設計、實用新型設計、商品商標、服務商標等各種知識產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)形態(tài)。不少國家的外資法還有關于知識產(chǎn)權(quán)出資的各種管理性規(guī)定，涉及工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術作為出資的條件、工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術作為出資的權(quán)利擔保、工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術作為出資的作價等法律問題，從而為外國投資者以知識產(chǎn)權(quán)方式投資創(chuàng)造了一個權(quán)利得以保障、權(quán)利的行使有明確引導的法律環(huán)境。

從各國外資政策的制定和外資法對外資投向的引導角度來看，知識產(chǎn)權(quán)保護也是一個非常重要的考慮因素。在發(fā)達國家，雖然有些國家政府幾乎不指明重點投資領域，或在把投資引向特定領域方面幾乎不進行任何干預，而讓市場力量有較大的自由來決定投資的性質(zhì)與程度，但有些國家政府在指導外國投資方面起著重要的作用。例如在日本，政府就對工業(yè)增長作長遠規(guī)劃，注意有系統(tǒng)地削減被認定是衰落的工業(yè)部門的生產(chǎn)能力，而把長遠規(guī)劃和支持集中在新興的或在將來會具有較高增長和競爭潛力的領域。在法國，政府的工業(yè)政策重視把工業(yè)發(fā)展引到高級技術部門，支持發(fā)展諸如微電子產(chǎn)品、生物部門和宇航等尖端技術領域[1]（P185-186）.這些高新技術領域，外資對知識產(chǎn)權(quán)保護的要求較高，因而，產(chǎn)業(yè)政策必須得到投資政策的配合，而投資政策和投資立法就必然要注重對外資的知識產(chǎn)權(quán)保護。

外資知識產(chǎn)權(quán)的保護，僅僅依靠專門性外資法的簡單規(guī)定是遠遠不夠的，各種專門性的知識產(chǎn)權(quán)國內(nèi)立法在外資知識產(chǎn)權(quán)保護方面發(fā)揮著非常重要的作用。外國投資者在東道國設立當?shù)胤ㄈ?，不論是銷售產(chǎn)品，抑或正式設廠進行制造、銷售產(chǎn)品，都須受到以保護專利權(quán)為代表的專利權(quán)法、商標法、著作權(quán)法等知識產(chǎn)權(quán)保護法的制約。具體地講，外國投資者必須掌握及了解其所進入的各國工業(yè)產(chǎn)權(quán)制度及著作權(quán)制度的基本概況及其立法原則，這是確立項目抉擇的前提之一[4]（P133）。反過來看，只有一國擁有高度發(fā)達的知識產(chǎn)權(quán)國內(nèi)立法體系，具備高度的知識產(chǎn)權(quán)立法透明度和完善的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法制度，才能創(chuàng)造一個對外資，尤其是高新技術產(chǎn)業(yè)外資具有強烈吸引力的投資環(huán)境。

三、知識產(chǎn)權(quán)投資保護在資本輸出國國內(nèi)立法中的表現(xiàn)

作為主要資本輸出國的發(fā)達國家，一直積極支持本國擁有高新技術、良好商譽、馳名商標和技術秘密的跨國公司通過國際投資占領國際市場、謀求超額壟斷利潤。在發(fā)達國家，知識產(chǎn)權(quán)保護的呼聲向來很高。以美國為例，該國甚至將促成其他國家對美國投資者的知識產(chǎn)權(quán)的保護作為一項重要的外交政策。美國在許多公開的和官方的場所明確強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)保護對美國經(jīng)濟和整個國際貿(mào)易和國際投資體系的重要性。早在80年代中期，美國官方就曾經(jīng)強調(diào)指出，知識產(chǎn)權(quán)保護正"迅速成為一個在本10年和未來的最重要的國際貿(mào)易和國際投資中的問題。"[5]自此，美國就一貫強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)保護是一個貿(mào)易問題和投資問題。也正是基于此種理念，知識產(chǎn)權(quán)保護不力就不僅被美國視為是一種傳統(tǒng)觀念中的對文化、科學技術財產(chǎn)的侵犯，而且應被視為貿(mào)易壁壘和投資壁壘。這種觀念的形成和逐步被發(fā)達國家接受，也為將知識產(chǎn)權(quán)保護問題納入GATT多邊談判范疇奠定了理論基礎，因為國際社會一直認為GATT是只解決貿(mào)易問題的。

為維護本國作為知識產(chǎn)權(quán)擁有者的跨國投資者的利益，發(fā)達國家往往運用自身強大的經(jīng)濟力量和政治影響，不斷對知識產(chǎn)權(quán)保護"不力"的國家施加壓力，對發(fā)展中國家知識產(chǎn)權(quán)保護水平提出更高要求，甚至不惜動用經(jīng)濟制裁和報復的手段。雖然發(fā)達國家不能直接干預發(fā)展中國家的外資立法和知識產(chǎn)權(quán)立法，但迂回地通過貿(mào)易制裁和報復的手段，的確加大了知識產(chǎn)權(quán)保護水平較差的國家的壓力，間接地促進和加快了這些國家在外資立法中知識產(chǎn)權(quán)保護條款的訂立和改進以及知識產(chǎn)權(quán)專門立法的形成。

美國是通過國內(nèi)貿(mào)易立法敦促外國加強知識產(chǎn)權(quán)保護的典型國家。美國1988年綜合貿(mào)易與競爭法增加了知識產(chǎn)權(quán)保護條款，該法增加的作為1974年貿(mào)易法的第182節(jié)（美國法典第19篇第2242節(jié)），就是人們通常所稱的特殊301條款③。該款對知識產(chǎn)權(quán)和市場準入的重點國家（即所謂知識產(chǎn)權(quán)保護不力的國家）作出了專門規(guī)定。特殊301條款規(guī)定，在美國貿(mào)易代表應確定對知識產(chǎn)權(quán)拒絕提供充分有效保護的國家、對依賴于知識產(chǎn)權(quán)保護的美國人拒絕提供公平公正的市場準入的國家以及從上述國家中確定重點國家，貿(mào)易代表還可采取相應的制裁措施。

美國的上述立法，在現(xiàn)實生活中的確產(chǎn)生了一些重要影響，雖然這種做法遭到其他國家的激烈反對，也往往造成美國與其他國家之間的經(jīng)濟糾紛與摩擦。以中美貿(mào)易摩擦為例，從1989年以來，美國數(shù)次對中國運用301條款，使我國在知識產(chǎn)權(quán)保護方面作出了重大妥協(xié)。1989年，美國貿(mào)易代表將中國列入知識產(chǎn)權(quán)重點觀察國家名單。1991年，美國貿(mào)易代表宣布將中國從重點觀察國升至重點國家名單，并威脅進行單方面貿(mào)易報復，雙方談判的結(jié)果是，中國承諾：加入伯爾尼公約和日內(nèi)瓦公約、修改專利法和著作權(quán)、頒布有關反不正當競爭的法律。1994年，美國再次將中國列入知識產(chǎn)權(quán)重點國家名單開始調(diào)查，經(jīng)過近6個月的調(diào)查，美國貿(mào)易代表宣稱中國在知識產(chǎn)權(quán)保護方面的作法妨礙或限制了美國商業(yè)，宣布將對中國進行貿(mào)易報復，雙方對峙的結(jié)果是，1995年2月達成中美知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議，避免了一場重大的貿(mào)易戰(zhàn)[6]（P410-411）。值得注意的是，最近三年中國沒有被放進特別301條款中觀察，有人因此認為中國的知識產(chǎn)權(quán)保護，美國已經(jīng)滿意了，所以不放在特別301條款中觀察了，但中國著名知識產(chǎn)權(quán)法學者鄭成思教授曾警告指出，情況并非如此！美國在1996年以后，又出臺了一個特別306條款，中國是在特別306條款里的觀察對象。特別301條款規(guī)定，已經(jīng)與美國達成協(xié)議的國家和地區(qū)，如果沒有執(zhí)行協(xié)議，美國就不用按特別301條款的規(guī)定，要多少天的觀察期，多少天的磋商期，而是馬上就可以制裁，實際上比特別301條款還要來得快[7]。

美國綜合貿(mào)易與競爭法別301條款的目的在于提高外國知識產(chǎn)權(quán)水平，似乎與國際投資沒有關聯(lián)，但筆者認為，雖然我們反對借助經(jīng)濟勢力濫用單邊貿(mào)易報復的作法，反對將一國國內(nèi)立法標準強加于其他國家的霸權(quán)行徑，也反對不顧發(fā)展中國家經(jīng)濟發(fā)展水平和兩類國家之間立法和司法傳統(tǒng)的差異，片面維護發(fā)達國家知識產(chǎn)權(quán)所有人利益的不公平作法，但不可否認的是，特殊301條款對美海外知識產(chǎn)權(quán)投資具有重大意義，這不僅僅因為美國強大的貿(mào)易力量和貿(mào)易制裁的威懾力，還在于美國本身是世界上最大的資本輸出國，通過特殊301條款促成的國外知識產(chǎn)權(quán)保護水平的改善，對于美國高新技術投資者具有極其重大的意義。

戰(zhàn)后產(chǎn)生的海外投資保險體制資本輸出國國內(nèi)立法的新形式，對海外投資保護具有重大意義。作為一項重要的投資保證制度，海外投資保險制度一般都對所有形式的投資提供政治風險的保險。各國對所承保的投資一般沒有形式上的限制。符合承保條件的投資，通常既包括投資者用現(xiàn)金、實物進行的投資和基于契約安排的權(quán)益投資，也包括用工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術進行的投資。可見，知識產(chǎn)權(quán)形式的投資得到了海外投資保險體制的應有重視和充分保護。

四、知識產(chǎn)權(quán)保護在國際投資條約中的體現(xiàn)

促進和保護知識產(chǎn)權(quán)投資，僅僅依靠各國的國內(nèi)法還遠遠不夠，因為國際投資具有跨國性，不僅涉及到私人投資者與他國間的關系，還涉及到投資者本國與投資所在東道國之間的關系。資本輸出國的國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)立法、貿(mào)易法和海外投資保險法，如果不能得到東道國的支持與配合的話，是難以達到其立法目的的；同樣，無論資本輸入國的外資法和知識產(chǎn)權(quán)立法對知識產(chǎn)權(quán)投資者作出多少保護和鼓勵的規(guī)定和承諾，投資者始終擔心政策和法律隨時可能發(fā)生的變化，因而，投資者難以僅僅依據(jù)東道國國內(nèi)立法確立對東道國投資環(huán)境的持久和完全的信心。建立雙邊和多邊的國際投資條約關系，借助條約來加強國內(nèi)法的效力，確立成員國相互之間的國際義務，無疑是幫助投資者更加持久和穩(wěn)定的投資信心的重要手段。

雙邊的投資立法，從來就重視對投資者知識產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)權(quán)利的保護。最早出現(xiàn)的雙邊投資條約——友好通商航海條約，雖保護對象的重點在于商人而非工業(yè)投資者，但其中關于保護商人及其資產(chǎn)的規(guī)定所涉范圍相當廣泛，知識產(chǎn)權(quán)通常被認為是包括在資產(chǎn)范圍之內(nèi)的。隨著關貿(mào)總協(xié)定的出現(xiàn)，友好通商航海條約作為調(diào)整雙邊貿(mào)易關系的重要國際法手段的意義大減。條約保護對象的重點逐步轉(zhuǎn)向投資者，其內(nèi)容也開始更多地涉及國際投資保護?，F(xiàn)代的美式友好通商航海條約開始涉及眾多的投資保護條款。其主要條款中，有不少是專門關于知識產(chǎn)權(quán)保護的規(guī)定，包括關于專利商標的國民待遇和最惠國待遇、有關科學和技術知識轉(zhuǎn)讓的保護等。

戰(zhàn)后出現(xiàn)的大量的雙邊促進和保護投資協(xié)定，既包含大量的關于促進和保護投資的實體性規(guī)定，如投資待遇、投資保護、政治風險的保證等等，也含有關于代位求償、爭議解決等程序性規(guī)定，內(nèi)容十分詳盡。在此類雙邊投資條約中，受保護的投資的范圍通常比較廣泛，不僅包括有形資產(chǎn)、股份、可通過訴訟取得的財產(chǎn)權(quán)，而且包括知識產(chǎn)權(quán)和特許權(quán)。有的雙邊投資條約對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的列舉十分詳盡，有的協(xié)議甚至明確規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)投資的政治風險防范，例如中英協(xié)定明確規(guī)定：投資者從著作權(quán)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術和商譽中所得的使用費，中國政府應允許把當?shù)刎泿艃稉Q成可兌換貨幣進行轉(zhuǎn)移。

重視對知識產(chǎn)權(quán)投資的保護已經(jīng)成為戰(zhàn)后國際投資多邊條約的立法趨勢。晚近出現(xiàn)的一些冠之以自由貿(mào)易協(xié)定的多邊條約，實際上也是投資保護和投資促進性質(zhì)的條約。一個值得注意的問題是，這些自由貿(mào)易條約，開始采取三位一體的立法方式，即，在一個條約中同時規(guī)定締約國之間多邊貿(mào)易紀律、多邊投資紀律和多邊知識產(chǎn)權(quán)保護等重大問題，從而大大加強了知識產(chǎn)權(quán)保護力度，在多邊的基礎上同時推動了貿(mào)易投資自由化和知識產(chǎn)權(quán)保護，為知識產(chǎn)權(quán)投資和知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易創(chuàng)造了良好的多邊環(huán)境。例如，在北美自由貿(mào)易協(xié)定中，就設定了許多條款專門就知識產(chǎn)權(quán)保護作出了詳盡的規(guī)定④。這些專門條款，廣泛涉及版權(quán)保護的范圍、權(quán)利所有者的排他性權(quán)利、版權(quán)所有者的精神權(quán)利、締約權(quán)利、國民待遇；商業(yè)秘密的保護；專利權(quán)保護的范圍、強制許可；商標保護；地理標志的保護；平行進口；知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)行措施；例外規(guī)則等等。這種將知識產(chǎn)權(quán)保護與投資、貿(mào)易自由化規(guī)則并重立法的立法模式，可能對未來區(qū)域經(jīng)濟一體化協(xié)議甚至對日后的全球性貿(mào)易投資條約產(chǎn)生影響。

烏拉圭回合達成的TRIPs協(xié)議，更是集中體現(xiàn)了國際知識產(chǎn)權(quán)保護多邊立法水平的進一步提高，為高新技術國際投資的未來發(fā)展創(chuàng)造了更加完善的投資環(huán)境。TRIPs協(xié)議是迄今為止最為完善的知識產(chǎn)權(quán)保護公約，處處體現(xiàn)著人類追求知識產(chǎn)權(quán)更高保護標準的精神。該協(xié)議無論是在保護范圍還是在保護標準方面都比以往知識產(chǎn)權(quán)公約有了很大的突破。TRIPs協(xié)議的保護范圍幾乎涉及到所有形式的知識產(chǎn)權(quán)，包括版權(quán)、商標、地理標志、工業(yè)設計、專利、集成電路布圖設計、計算機程序及未公開的信息等，而且，不少為協(xié)議所保護的權(quán)利和標的，如商業(yè)秘密、集成電路布圖設計、地理原產(chǎn)地標識、馳名商標、版權(quán)中的鄰接權(quán)和租借權(quán)，是首次在世界大多數(shù)國家獲得承認和保護，從而快速全面地提升了全球知識產(chǎn)權(quán)保護水平，也在一定程度上彌合了發(fā)展中國家和發(fā)達國家之間在知識產(chǎn)權(quán)保護認識上的長期分歧和法律上的巨大差異。有學者認為，TRIPs協(xié)議最重要的成果是在全球絕大多數(shù)國家間建立了普遍適用的知識產(chǎn)權(quán)保護標準，而這一保護標準是不低的。同時，TRIPs協(xié)議將GATT中的國民待遇原則、透明度原則和最惠國待遇原則引入知識產(chǎn)權(quán)保護領域，將有助于成員方之間在知識產(chǎn)權(quán)保護水平的趨同和成員方權(quán)利和義務的平衡。

五、結(jié)論

作為無形財產(chǎn)，知識產(chǎn)權(quán)是一種最容易被侵占、盜用、復制的財產(chǎn)，此類產(chǎn)品的仿冒速度快、成本低⑤，極易造成對正當經(jīng)營者和消費者利益的嚴重損害。因而，知識產(chǎn)權(quán)需要特別的保護。而國際范圍內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)更是難以防范和控制，建立完善的國際知識產(chǎn)權(quán)法律制度也就成為尤其重要的問題。所有的知識產(chǎn)權(quán)所有人都期望建立一個承認其權(quán)利并保護其權(quán)利順利行使的法律制度，不僅包括國內(nèi)法制度，也包括國際法制度。知識產(chǎn)權(quán)保護的國內(nèi)法制度，應當就知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利產(chǎn)生的條件、權(quán)利行使的規(guī)則、權(quán)利保護的期限、權(quán)利濫用的制止和公共利益的維護、侵權(quán)行為的制裁和知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法等關鍵問題作出明確規(guī)定。知識產(chǎn)權(quán)保護的國際法律制度應當防止跨國界的侵權(quán)，考慮發(fā)達國家和發(fā)展中國家的不同利益需求，通過保護技術革新和創(chuàng)造來促進投資，通過制約知識產(chǎn)權(quán)方面的限制性商業(yè)行為導致的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利濫用來鼓勵競爭和維護人類共同利益。未來知識產(chǎn)權(quán)國際投資的順利拓展以全球知識產(chǎn)權(quán)保護水平的普遍提高為前提，適當照顧發(fā)展中國家的利益也是應當引起各國注意的問題。

注釋：

①20世紀80年代以來，許多發(fā)達國家比較優(yōu)勢的工業(yè)部門已經(jīng)從傳統(tǒng)的制造業(yè)轉(zhuǎn)向遠距離通訊、生物工程、計算機軟件開發(fā)等高新技術產(chǎn)業(yè)。

②發(fā)達國家在高新技術產(chǎn)業(yè)方面的比較優(yōu)勢的發(fā)揮和加強，有兩個主要的途徑：一個是貿(mào)易途徑，通過出售技術產(chǎn)品獲利；另一個途徑就是通過國際投資直接占領海外市場。

③歐共體在知識產(chǎn)權(quán)保護方面也追隨了美國的作法，針對發(fā)展中國家制定了類似的政策目標，即為了充分有效地保護知識產(chǎn)權(quán)，歐共體保留采取單邊行動的權(quán)利。

④有學者認為，NAFTA關于知識產(chǎn)權(quán)保護的條款基于烏拉圭回合締結(jié)的TRIPS協(xié)議的基本規(guī)則，但其保護標準要高于TRIPS協(xié)議確立的知識產(chǎn)權(quán)保護標準，而且，美國并為將NAFTA的知識產(chǎn)權(quán)保護標準作為最終的保護標準，而僅僅作為未來知識產(chǎn)權(quán)保護的起點。SeeCharlesS.Levy&StuartM.Weise：TheNAFTA：AWatershedforProtectionofIntellectualProperty，TheInternationalLawyer，93Fall，Vol.27.No3，at672.⑤據(jù)報道，價值2萬美元的信息容量最大的計算機光盤，其假冒產(chǎn)品在有的地區(qū)銷售的售價僅為50多美元，而且難以與真品辨別真?zhèn)巍?/p>

參考文獻：

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徽文化，與敦煌文化、藏文化一起被譽為中國三大地域文化，是中國走向世界的地方顯學之一，擁有著重要的文化價值與現(xiàn)實意義。安徽省黃山市作為徽州文化的發(fā)祥地和保存地，擁有著非常深厚的徽州文化底蘊，與世界文化遺產(chǎn)的繼承和保護有著不解之緣。近年來，徽州地區(qū)相關的政府及民間機構(gòu)圍繞著徽州民間傳統(tǒng)文化與藝術，也在積極推動著徽文化知識產(chǎn)權(quán)的保護和發(fā)展工作。然而，在這個過程中我們也發(fā)現(xiàn)了保護工作尚存在一些不足之處，本文作者試從談判學角度，用“商務談判三部曲”的理論對徽文化知識產(chǎn)權(quán)保護工作進行一個論述，試圖為徽文化知識產(chǎn)權(quán)保護工作更好地進行提供一個新的思考角度。

一、何謂商務談判三部曲

“商務談判三部曲”理論是談判學中的基礎理論之一，是談判者在任何商務談判中都適用的原則。談判的成功不僅要求談判者熟練掌握商務談判的專業(yè)知識，還要求遵循一定的步驟和科學方法來把握談判的進程，因此專家學者們提出了一個“商務談判三部曲”的概念，它們包括以下幾個方面。

（一）申明價值

此階段作為談判的初級階段，主要目的是弄清對方的真正需求，主要的技巧就是多向?qū)Ψ教岢鰡栴}，探詢對方的實際需要；與此同時也要申明我方的利益所在。結(jié)合徽文化知識產(chǎn)權(quán)的保護，就是要在申報各項遺產(chǎn)保護、申請各項發(fā)展基金時應明確了解申請的具體要求，了解要想保護和發(fā)展徽文化知識產(chǎn)權(quán)需要怎樣的資格和條件，并在初步溝通時就表明徽文化的各項價值，為“談判”奠定一個良好的基礎和步調(diào)。

（二）創(chuàng)造價值

此階段為談判的中級階段，談判中雙方需要想方設法去尋求更佳方案，為談判各方尋求最大利益。結(jié)合徽文化知識產(chǎn)權(quán)的保護來說，就是要求我們從全局的角度出發(fā)去創(chuàng)造最佳最全面的保護方案、策劃出最優(yōu)最適合徽州地區(qū)發(fā)展的發(fā)展方式，使得保護效果最大化、最優(yōu)化。

（三）克服障礙

此階段往往是談判的攻堅階段。談判的障礙來自于兩方面：一個是談判雙方彼此利益存在沖突；另一個是談判者自身在決策程序上存在障礙。前一種障礙是需要雙方按照誠信合理的客觀原則來協(xié)調(diào)利益；后一種障礙即需提高自身的前期準備，使決策順利進行。結(jié)合徽文化知識產(chǎn)權(quán)護來說，就是要克服在文化知識產(chǎn)權(quán)保護中所出現(xiàn)的一切障礙，以促成談判、申請工作的順利進行。

只要談判中謹記這三大談判步驟，并有效地遵循適當?shù)姆椒ǎ湍軌蚴拐勁械慕Y(jié)果達到雙贏?，F(xiàn)在很多商學院都在用“商務談判三部曲”的理論教學生們進行商業(yè)談判，事實上各界談判的成功案例中都能看到“三部曲”的應用。那么如何發(fā)揮“三部曲”在傳統(tǒng)文化知識產(chǎn)權(quán)保護工作中的作用，并使得效果最大化呢，下面將做具體闡述。

二、“商務談判三部曲”在徽文化知識產(chǎn)權(quán)保護中的應用

（一）申明價值與傳統(tǒng)文化的保護

徽州非物質(zhì)文化遺產(chǎn)內(nèi)容豐富、形式多樣，蘊藏著十分豐富的歷史文化資源、經(jīng)濟實現(xiàn)資源、科學教育資源。因此，在對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行普查、分類、立項和申報工作中，突出強調(diào)徽州傳統(tǒng)文化的各項價值。它們表現(xiàn)為：

1.歷史價值?；罩莘俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)植根于徽文化的沃土，折射了徽州社會不同歷史時期的生產(chǎn)水平和生活風貌。如很多徽州民間文學就記錄著徽州歷史的變遷：徽州的宗法制度也是中國封建社會后期的一個典型；《抓壯丁歌》真實記錄了民國年間的社會現(xiàn)實和政府抽壯丁的狀況?；谶€原徽州歷史甚至中國古代歷史的角度，將徽文化無形的文化沉淀和有形的文化遺產(chǎn)結(jié)合起來將顯得十分重要。2.文化價值?；罩莘俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)滲透著儒家文化，保留了山越文化的遺跡，還受到佛教和道教的影響。如徽州古建筑所體現(xiàn)出的水口文化就反映了中國古代“天人合一”的哲學觀念；休寧齊云山的道場音樂就是道教文化的體現(xiàn)等?？偠灾?，徽州非物質(zhì)文化遺產(chǎn)兼容并蓄，展示了古徽州文化發(fā)展的過程，體現(xiàn)了古徽州人的聰明和智慧，對于現(xiàn)今文化的發(fā)展具有重要的意義。3.科學價值。古徽州所保留下來的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)還為很多學科的發(fā)展提供了豐富的史料，是現(xiàn)在歷史學、宗教學、生物學、醫(yī)學、民俗學、語言學等學科研究的主要對象。作為文房四寶之一的歙硯，其制硯技藝的保護與傳承，就對科技史、工藝史的挖掘提供了重要的研究價值；徽派建筑的營造技術、設計理念、實用構(gòu)造都為現(xiàn)代建筑學提供了重要的借鑒意義；享譽世界的新安醫(yī)學無疑是中醫(yī)的重要構(gòu)成部分，對于現(xiàn)代醫(yī)學的發(fā)展有著重要的影響。4.審美價值。流傳至今的徽州民間音樂、舞蹈、戲曲、美術等項目都包含著強烈的審美要素。新安畫派作為中國美術史上的重要流派之一，其畫風意境深遠，讓人印象深刻；徽劇、目連戲體現(xiàn)了徽州獨特的原生態(tài)審美取向。這些藝術表現(xiàn)都給人們帶來極高的審美享受和欣賞價值，使觀者如癡如醉，流連忘返，同時它們也為現(xiàn)當代藝術家們的創(chuàng)作提供了豐富的素材和靈感，如很多美術學院的學者、學生們就長來到山水徽州尋找創(chuàng)作的靈感。轉(zhuǎn)貼于 5.社會價值?；罩莘俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)中包含了豐富的倫理道德、行為規(guī)范。打鑼封山等習俗，傳授于后人嚴禁砍伐森林樹木、保護自然生態(tài)環(huán)境、與自然和平相處的意識；徽州古村落的布局構(gòu)建和徽派民居的營建反映了鄰里之間和諧相處的有機思想；徽劇《四郎探母》等宣揚的就是正義、孝慈的中華傳統(tǒng)美德等。6.經(jīng)濟價值?；罩莘俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)的保護、傳承和開發(fā)應當形成一個良性的循環(huán)，保護、傳承工作不僅要對日益落寞的傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)進行完善地記錄、保護，也應對傳承人的基礎生活提綱保障，為保護和傳承提供充足的經(jīng)費和發(fā)展的空間。例如徽州制硯、羅盤制作作為一種技藝，若將其制作過程予以策劃展示也是可塑造的的文化旅游項目；儺舞、徽劇、目連戲等文藝項目文藝項目還可以發(fā)展特色演出業(yè)等。

（二）創(chuàng)造價值與文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)

在保護徽文化知識產(chǎn)權(quán)的基礎上，必須持續(xù)地促進傳統(tǒng)知識成果轉(zhuǎn)化成產(chǎn)品、效益，使之產(chǎn)業(yè)化。具體表現(xiàn)為以下二方面：1.探索搭建知識產(chǎn)權(quán)公共服務平臺，通過對傳統(tǒng)知識文化遺產(chǎn)的發(fā)掘、整合、創(chuàng)新和發(fā)展，形成完整的獨特的知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品、產(chǎn)業(yè)。如將徽州三雕、制茶技藝、火腿腌制等具有實用性的工藝技術產(chǎn)業(yè)化、規(guī)?；?，既實現(xiàn)了傳統(tǒng)技術藝術的傳承，又從另一方面解決了農(nóng)村、城鎮(zhèn)的剩余勞動力，提高當?shù)氐慕?jīng)濟水平和人民生活水平。2.積極推進徽文化傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品交易市場的建設，使得徽文化的發(fā)展同黃山市地域旅游經(jīng)濟有機結(jié)合。如大力發(fā)展歙硯雕刻的創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)，形成品牌，推動傳統(tǒng)知識形成特色新興產(chǎn)業(yè)，同時可將表演道具或者表演內(nèi)容納入旅游產(chǎn)品、禮品的設計、研發(fā)行列中，這些豐富的產(chǎn)業(yè)衍生品也能夠起到增加經(jīng)濟效益、擴大文化宣傳的作用。

（三）克服障礙與保護對策的建立

徽文化知識產(chǎn)保護工作任重道遠，這個過程中也存在著一些障礙，如資源枯竭影響了可持續(xù)開發(fā)、傳統(tǒng)知識傳承人老齡化與新人的培養(yǎng)面臨窘境、行業(yè)管理機制尚未建立、知識產(chǎn)權(quán)保護措施乏力等。面對這些問題，應著重從政府、行業(yè)協(xié)會、生產(chǎn)企業(yè)及傳承人這四個層面來構(gòu)建和完善知識產(chǎn)權(quán)保護體系，為形成有利于優(yōu)秀文化發(fā)揚光大的良好氛圍，應采取企業(yè)主導、政府支持、群眾響應的方針。具體表現(xiàn)在：1.進一步完善知識產(chǎn)權(quán)工作體系：包括完善徽文化知識產(chǎn)權(quán)保密制度，防止傳統(tǒng)知識泄密；舉辦知識產(chǎn)權(quán)保護培訓班、深入企業(yè)指導專利申請；充分利用典型案例，大力開展宣傳普及活動；加強各部門的協(xié)調(diào)和配合，加大財政投入力度等。2.進一步加強傳統(tǒng)知識的保護管理：應成立相關行業(yè)協(xié)會，由專門人士對徽文化遺產(chǎn)進行深入的調(diào)研、分析、整合，并建立民間民俗藝術技術目錄和數(shù)據(jù)庫以探索傳統(tǒng)知識知識產(chǎn)權(quán)的保護模式，形成以商標權(quán)、設計專利申請、工業(yè)產(chǎn)權(quán)等為主的多維知識產(chǎn)權(quán)保護模式，進一步規(guī)范行業(yè)管理。3.進一步完善傳統(tǒng)知識遺產(chǎn)傳承機制：針對傳統(tǒng)知識遺產(chǎn)傳承需要，抓緊培養(yǎng)新一代工藝人才和技藝大師顯得十分重要，所以要力求對當?shù)芈殬I(yè)技術教育進行有力的扶持，為徽文化遺產(chǎn)的人才資源庫打下保障。4.進一步探索實踐為傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)保護提供立法依據(jù)：在借鑒吸收國際國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)保護的成功典范基礎上，也注意用心收集整理已有的徽文化傳承保護方面的成功案例，為政府出臺相關保護政策提供依據(jù)。

以上都說明對徽文化遺產(chǎn)及知識產(chǎn)權(quán)的保護開發(fā)工作中要時刻記住申明徽州傳統(tǒng)文化的價值，并將其價值最大化，使之轉(zhuǎn)化和產(chǎn)業(yè)化，同時建立對策克服一系列障礙，這樣才能使得徽文化更好地傳承和發(fā)揚下去。

參考文獻

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1、農(nóng)業(yè)專利。

《中華人民共和國專利法》規(guī)定，農(nóng)業(yè)領域可以申請發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠某晒ㄞr(nóng)、牧、漁、機具的發(fā)明與改進，肥料和飼料配方、農(nóng)藥和獸藥組合物，食品、飲料和調(diào)味品的釀造技術，新的生物菌種及產(chǎn)品，培育動、植物新品種的方法等。

2、植物新品種。

指由植物新品種保護審批機關依照法律、法規(guī)的規(guī)定，賦予品種權(quán)人對其新品種所享有的生產(chǎn)、銷售、轉(zhuǎn)讓、標記等經(jīng)濟權(quán)利和精神權(quán)利的總稱。一般認為，農(nóng)業(yè)專利系統(tǒng)不適于品種保護。除美國外，世界大部分國家都未將植物品種納入專利保護范疇。但是，隨著《中華人民共和國植物新品種保護條例》（1997年3月）的頒布及《中華人民共和國種子法》（2000年7月）的出臺，我國對植物新品種權(quán)已經(jīng)開始實施全面的保護。

3、農(nóng)業(yè)商標。

除指注冊商標所有人對其所注冊商標享有的專用權(quán)外，對名、優(yōu)、特、稀農(nóng)產(chǎn)品的地理標志權(quán)或原產(chǎn)地域名稱權(quán)的保護一般也屬于農(nóng)業(yè)商標權(quán)保護的范疇。

4、農(nóng)業(yè)商業(yè)秘密。

指農(nóng)業(yè)科研單位對其繁殖材料、數(shù)據(jù)、栽培方法等技術信息，以及農(nóng)產(chǎn)品經(jīng)營對其決策、價格、客戶名單等信息等所享有的經(jīng)濟利益權(quán)利。

5、農(nóng)業(yè)著作權(quán)。

即農(nóng)業(yè)科技人員對其科技活動中所產(chǎn)生的著作、論文、工程設計圖紙及說明、農(nóng)業(yè)科技、影音資料及軟件等，享有的精神權(quán)利和經(jīng)濟權(quán)利。

二、農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)司法保護的特征

受產(chǎn)業(yè)特征的影響，農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)除具有排他性、地域性、時間性等知識產(chǎn)權(quán)的一般特征外，還具有易擴散性、權(quán)利主體的難以控制性、產(chǎn)權(quán)價值標準的不確定性等特征：

1、易擴散性。

指由于農(nóng)業(yè)科學研究新成果、新技術的示范推廣大多在田間進行，所以較易被他人非法竊取或流失；

2、權(quán)利主體的難以控制性。

受生產(chǎn)分散性特點的影響，在農(nóng)業(yè)的一些權(quán)利領域范圍內(nèi)，權(quán)利主體往往難以控制，如地理標志權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)、發(fā)明權(quán)、植物新品種權(quán)等；

3、產(chǎn)權(quán)價值標準的不確定性。

農(nóng)業(yè)生產(chǎn)過程是一個自然和經(jīng)濟的交互過程，在這樣一個過程中形成的農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)難以用一定的標準去衡量。

4、侵權(quán)數(shù)額難以計算。

以小麥新品種為例，除非收割并根據(jù)市場價收購，難以估算其產(chǎn)量、價格。

三、農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)鑒定問題

1、鑒定單位的鑒定資質(zhì)問題

目前對植物新品種的鑒定，尚無國家規(guī)定的標準方法和授權(quán)的鑒定資質(zhì)單位。法院還是應當從保護權(quán)利人合法權(quán)益的審判宗旨出發(fā)，不能僅僅因為資質(zhì)問題而不去委托鑒定。只要鑒定單位具備相應的技術檢測水平和專業(yè)技術人員，采用了科學先進的鑒定方法，其作出的鑒定結(jié)論就可以采信.

2、鑒定方式和標準問題。

DNA指紋技術、醋酸同工酶電聚焦電泳和蛋白質(zhì)電泳的方法，是目前我國通用的三種種子鑒定方法。但這三種方法除個別國家認可外，尚不是國際上公認的方法。相對于國際公認的種植方法（DUS方法），這三種方式有其快捷、方便，成本低的優(yōu)勢。鑒定方法的選擇，既要考慮公正，又要考慮訴訟效率，兼顧訴訟成本。采用上述三種方法進行鑒定是首選的鑒定方法，種植的方法可以作為最終的手段。若一方當事人對采用上述三種方法作出的鑒定結(jié)論有異議，且提出了充分的證據(jù)反駁，才可以采用種植的方法。即使采用種植的方法，也要對如何進行種植設定相應的標準，以保證從種到收這一長段時間內(nèi)不出現(xiàn)差錯。

四、關于證據(jù)保全的問題

在以侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益或被侵權(quán)人所受到的損失作為損害賠償額的依據(jù)時，能否查證侵權(quán)人侵權(quán)銷售的數(shù)量直接關系到權(quán)利人賠償請求的實現(xiàn)。

在采取保全措施時：

1、從倉庫入手，直接到倉庫清點庫存被控侵權(quán)產(chǎn)品；

2、控制被告的財務帳冊、入庫單、銷售發(fā)票，由于目前種業(yè)公司管理相對規(guī)范，財務帳冊、入庫單、銷售發(fā)票等資料比較齊全，能夠比較完整地反映其銷售量；

3、通過鐵路部門調(diào)取貨運單據(jù)和附隨的植物檢疫證等證據(jù)，證實其調(diào)入的種子量。

目前，許多侵權(quán)者為了逃避責任，采用散裝種子銷售，銷售憑證、賬目、貨運單據(jù)均不體現(xiàn)侵權(quán)品種名稱，或者干脆變換名稱出售，既使掌握了這些證據(jù)也無法確定是否為被控侵權(quán)品種時，可以考慮舉證責任分配問題，即由被告舉證證明其購進的或銷售的品種名稱。否則，法院可以調(diào)取的銷售量作為全部侵權(quán)產(chǎn)品的銷售量來計算損害賠償額。、利害關系人訴權(quán)的確定

我國《植物新品種保護條例》第39條規(guī)定是品種權(quán)人或者利害關系人，有權(quán)對侵犯植物新品種的行為，提起民事訴訟的具體法律依據(jù)，但是，利害關系人在什么條件下可以作為原告提訟，以什么形式參與訴訟，法律沒有具體規(guī)定，實踐中各地法院的做法不一。一般來講，法院應當允許利害關系人和品種權(quán)人共同提起侵權(quán)之訴。如果利害關系人符合相應的條件，也可以單獨提起侵權(quán)之訴。因生產(chǎn)、銷售同一新品種，侵權(quán)人不需支付任何費用，而被許可人必須支付使用費，那么被許可人的產(chǎn)品成本必然高于侵權(quán)者，侵權(quán)者的產(chǎn)品在市場上將具有更強的競爭力。因此侵權(quán)案件中經(jīng)營者往往是更大更直接的受害者，所以必須賦予利害關系人以相應的訴權(quán)。

利害關系人應當是指品種權(quán)實施許可合同的被許可人。根據(jù)實施許可合同的性質(zhì)不同，利害關系人主要有以下兩種：一是獨占許可合同的被許可人。獨占被許可人是當然的利害關系人，有權(quán)獨立地對侵害品種權(quán)的行為提訟。二是非獨占被許可人。非獨占被許可人未經(jīng)品種權(quán)人的許可不得單獨提訟。但非獨占許可人可以在許可合同中與許可人約定對侵權(quán)訴訟享有訴權(quán)。如果有合同約定，非獨占許可人也可以享有單獨提訟的權(quán)利。

六、植物新品種權(quán)侵權(quán)的判定

（一）、品種權(quán)侵權(quán)行為的構(gòu)成要件

侵犯植物新品種權(quán)的行為是指在品種權(quán)的有效期內(nèi)，行為人未經(jīng)品種權(quán)人的許可，生產(chǎn)、銷售、使用其授權(quán)品種的行為，法律另有規(guī)定的除外。品種侵權(quán)行為的構(gòu)成要件應當是：

1、有被侵犯的有效品種權(quán)的存在。

一項品種只有在其被授予品種權(quán)的有效期間內(nèi)，才受法律保護，在授予品種權(quán)前、品種權(quán)期限屆滿后、品種權(quán)被宣告無效后或者已經(jīng)終止后，第三人的使用行為不構(gòu)成侵權(quán)。在品種權(quán)有效地域范圍內(nèi)的行為才可能構(gòu)成侵權(quán)。

2、有利用品種權(quán)的行為。

生產(chǎn)、銷售授權(quán)品種的繁殖材料、將授權(quán)品種的繁殖材料重復使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料。

3、未經(jīng)品種權(quán)人的許可。

許可應包括書面許可、口頭許可以及默示許可等形式。

4、以營利為目的的商業(yè)經(jīng)營。

即以營利為目的實施一定的行為，才可能構(gòu)成侵權(quán)；不以營利為目的，不構(gòu)成侵權(quán)。

（二）、不構(gòu)成侵權(quán)的抗辯理由

根據(jù)《條例》的規(guī)定，法律規(guī)定的例外情形，即不構(gòu)成侵權(quán)的抗辯理由應當包括以下四種情形：

1、品種權(quán)人的權(quán)利限制，即合理使用和強制許可使用。合理使用包括科研特權(quán)和農(nóng)民特權(quán)。2、品種權(quán)終止。

3、品種權(quán)被宣告無效。法院審理侵犯植物新品種權(quán)糾紛案件，被告可在答辯期間內(nèi)向行政主管機關植物新品種復審委員會請求宣告該植物新品種權(quán)無效，因植物新品種權(quán)的授予是經(jīng)過實質(zhì)審查，法院一般不應中止訴訟。

4、訴訟時效。應適用《民法通則》關于普通訴訟時效期間和最長時效期間的規(guī)定。對于連續(xù)實施的侵權(quán)行為可以依照最高法院法［1998］65號《關于全國部分法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會紀要》中的規(guī)定執(zhí)行，即從權(quán)利人知道或者應當知道侵權(quán)行為發(fā)生之日起至權(quán)利人向人民法院提訟之日止已超過2年的，在該項知識產(chǎn)權(quán)受法律保護期間，人民法院應當判決被告停止侵權(quán)行為，侵權(quán)損害賠償額應自權(quán)利人向人民法院之日起向前推算2年計算，超過2年的侵權(quán)損害不予保護。

實踐中當事人常以持有種子管理站頒發(fā)的種子生產(chǎn)許可證作為抗辯理由，對于此種抗辯，一般不予采納。各級種子管理站如果沒有審查申請人是否征得品種權(quán)人的書面同意，而頒發(fā)了種子生產(chǎn)許可證，這種頒發(fā)證書的行為并不必然認可其生產(chǎn)授權(quán)品種行為的合法性。因為生產(chǎn)品種包括授權(quán)品種和非授權(quán)品種，根據(jù)《種子法》的規(guī)定，在申報生產(chǎn)許可證之前，申請人必須確認自己所申報的品種是否授權(quán)品種，這種確認行為是一種法定義務，違背了法定義務，應承擔相應的責任。

（三）、銷售方是否承擔賠償責任

在植物新品種侵權(quán)糾紛中，銷售方對產(chǎn)品的來源的合法性有嚴格審查的義務，銷售方應當承擔嚴格責任。這是由種子生產(chǎn)、經(jīng)營的特殊性所決定的。我國《種子法》對此有專門的規(guī)定，因此應當適用特別法。生產(chǎn)方必須嚴格按照許可證許可生產(chǎn)的品種進行生產(chǎn)，經(jīng)營方從生產(chǎn)方處購買種子首先要審查生產(chǎn)方的生產(chǎn)許可證，看其生產(chǎn)的種子是否具備生產(chǎn)許可的條件，也就是說經(jīng)營方必須對種子的來源進行嚴格的審查。因侵權(quán)品種的生產(chǎn)方未經(jīng)權(quán)利人許可，無法取得權(quán)利品種的生產(chǎn)許可，其對外銷售侵權(quán)產(chǎn)品具有明顯的違法性，經(jīng)營方若再購買銷售，就具有明顯的主觀過錯，兩者的行為已經(jīng)構(gòu)成共同侵權(quán)，應當承擔連帶責任。

七、被告拒不提供有關侵權(quán)獲利的證據(jù)，賠償數(shù)額的計算

對于那些侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)又拒不提供其記載因侵權(quán)所獲利潤情況的會計賬冊或者提供虛假會計賬冊的人民法院除了可以查封其賬冊等資料。依法組織審計外，也可以綜合全案的證據(jù)情況，推定原告的合理主張成立，不能使侵權(quán)行為人逃避應承擔的民事法律責任。這完全符合《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第75條的規(guī)定。在被告拒不提供有關侵權(quán)獲利證據(jù)的情況下，完全可以推定原告主張的合理賠償數(shù)額成立。如果被告的生產(chǎn)規(guī)模大，并以侵權(quán)產(chǎn)品為主要的經(jīng)濟來源，完全可以支持原告主張的全部賠償數(shù)額。

故此，關于推定侵權(quán)證據(jù)有對方當事人掌握的問題，對當事人有證據(jù)可提供而不提供的，可以根據(jù)《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第75條的規(guī)定，推定其持有侵權(quán)證據(jù)。這樣即可以加強對權(quán)利人的保護，減少保全的風險，有可以有效的遏止抗法行為，便于保全措施的順利完成。八、植物新品種損害賠償?shù)脑瓌t、計算方法

l、品種權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)臍w責原則和賠償范圍

在品種權(quán)侵權(quán)損害賠償沒有特別規(guī)定的情況下，應適用過錯責任原則。同時確定全面賠償原則為損害賠償?shù)幕驹瓌t，但不適用“懲罰性賠償”原則。損害賠償?shù)姆秶ㄖ苯訐p失和間接損失。直接損失指對侵權(quán)直接造成的品種權(quán)使用費等收益減少或喪失的損失，因調(diào)查、制止和消除不法侵權(quán)行為而支出的合理費用。間接損失是指品種權(quán)處于生產(chǎn)、銷售、轉(zhuǎn)讓等增值狀態(tài)過程中的預期可得利益的減少或喪失的損失。

2、損害賠償額的具體計算方法

基于品種權(quán)與專利權(quán)的相似性，參照專利法的有關計算方法，確定品種權(quán)損害賠償?shù)木唧w計算方法：

（1）、以權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失作為損害賠償額的依據(jù)。根據(jù)品種權(quán)人的授權(quán)品種因侵權(quán)所造成銷售量減少的總數(shù)乘以授權(quán)品種的合理利潤所得之積計算。權(quán)利人銷售量減少的總數(shù)難以確定的，以權(quán)利人生產(chǎn)的平均利潤與行為人已銷售的產(chǎn)品數(shù)量乘積作為損害事實。

（2）、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益作為損害賠償額的依據(jù)，根據(jù)該侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售總數(shù)乘以每單元侵權(quán)產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算。侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益一般按照侵權(quán)人的營業(yè)利潤計算，對于完全以侵權(quán)為業(yè)的侵權(quán)人，可以按照銷售利潤計算。

（3）、參照許可使用費，根據(jù)品種的類別、侵權(quán)人侵權(quán)的性質(zhì)和情節(jié)、許可使用費的數(shù)額、該許可的性質(zhì)、范圍、時間等因素，參照該許可使用費的1至3倍合理確定賠償數(shù)額。

（4）、確定法定賠償額。品種權(quán)的保護規(guī)定沒有確定法定賠償額，但是根據(jù)2001年6月12日在全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作會議上的講話精神，其他侵犯知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件的酌定賠償額問題，可以參照專利、著作權(quán)等有關司法解釋的精神，由人民法院根據(jù)侵犯的知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)和侵權(quán)人的侵權(quán)情節(jié)公平合理地予以確定。專利權(quán)是與品種權(quán)最相近似的知識產(chǎn)權(quán)，在酌定賠償額上參照專利權(quán)賠償數(shù)額的規(guī)定。

九、侵權(quán)產(chǎn)品的處理

這個問題主要涉及農(nóng)民的利益。種子生產(chǎn)企業(yè)一般委托農(nóng)民制種，并按照合同進行回收。若侵權(quán)產(chǎn)品仍在田間，按照品種權(quán)不延及收獲物的原則，應允許種植農(nóng)民收獲。但不能按照種子進行收購，應作糧食收購并加工，以防止其作為種子再流入市場。由此給種田農(nóng)民造成的差價損失應當由侵權(quán)人承擔。為維護農(nóng)民的切身利益，如果品質(zhì)權(quán)人同意，也可以由此根據(jù)制種的質(zhì)量按照種子回購。若侵權(quán)人已經(jīng)回收種子入庫，應當依法收繳，并加工為成品糧出售，糧款收歸國庫。

對于被訴侵權(quán)人對侵權(quán)品種無異議，且處于生長期、鏟除后尚來得及補種其他作物不至于造成更大損失的，可判決侵權(quán)行為人鏟除侵權(quán)品種；對于侵權(quán)品種尚難以從外觀性狀準確判斷或已作出準確判斷，但如判決鏟除再行補種已誤農(nóng)時難以補種其他作物的，可對被訴侵權(quán)品種的種植區(qū)域確定地址，在當?shù)卮迕裎瘑T會、原被告雙方共同參加的情況下，以現(xiàn)場勘驗筆錄、攝像、錄像等方式固定證據(jù)，待收獲后再行收集證據(jù)或處理侵權(quán)產(chǎn)品；對于已收獲的侵權(quán)產(chǎn)品可借鑒種子行政管理部門的一些處理方法促成調(diào)解。由權(quán)利人以商品糧或略高于商品糧的價格回收。如調(diào)解不能促成權(quán)利人回收侵權(quán)產(chǎn)品的，可判決將侵權(quán)產(chǎn)品交由糧食收購部門收購，由侵權(quán)人賠償損失。在糧食部門收購前，對侵權(quán)產(chǎn)品一定要采取保全措施．收購后要監(jiān)督侵權(quán)產(chǎn)品混入商品糧，防上其流入種子市場。

十、農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護有待加強

1、進一步加強農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的立法工作。

建立統(tǒng)一完善的農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)法律體系，能夠使公眾更全面、準確地了解自己和他人權(quán)利的范圍及救濟手段，避免法律規(guī)范之間的交叉沖突，是農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護工作的基礎和依據(jù)。在完善的農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)法律體系中應包括動、植物進出境檢疫法及其配套法規(guī)，農(nóng)產(chǎn)品、食品和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料的進口技術標準，與地理標志和民間工藝等相關的規(guī)定，對動、植物新品種及新組合的保護，以及根據(jù)我國實際的承受能力，逐步放開的對農(nóng)業(yè)生物技術中轉(zhuǎn)基因技術、基因克隆技術等的保護等。此外，在加強立法工作的同時，還要加強對農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)有關法律知識的宣傳、學習、教育工作，以努力提高國民的法律意識和遵守知識產(chǎn)權(quán)法的自覺性。

2、完善司法保護中的各項制度。

司法保護是知識產(chǎn)權(quán)保護的中心和關鍵環(huán)節(jié)，是最重要的知識產(chǎn)權(quán)法律實施活動。加入世貿(mào)組織以來，隨著一些領域的過渡寬限已經(jīng)逐漸到期，處于弱勢地位的中國農(nóng)業(yè)將受到嚴峻挑戰(zhàn)，因而加強農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護，除了要建立完善的法制體系外，還要建立高水平的司法體系。具體而言，一是要建立健全農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)案件審判組織。由于審理農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)案件要求的專業(yè)性強、技術含量高，各省、直轄市、自治區(qū)的高級人民法院和中級人民法院，要根據(jù)需要設立農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)審判庭或在有關審判庭里設立專門審理知識產(chǎn)權(quán)案件的合議庭，以保證執(zhí)法的統(tǒng)一性，并積累經(jīng)驗、提高知識產(chǎn)權(quán)案件的司法水平；二是要完善各項責任制度。即對于侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)情節(jié)嚴重、構(gòu)成犯罪的，可以依法追究其刑事責任，對公民、法人和其他組織因不服知識產(chǎn)權(quán)行政管理機關處理的知識產(chǎn)權(quán)糾紛決定提起的行政訴訟，人民法院有責任依據(jù)行政訴訟法進行審理，并依法做出維持、撤銷或變更行政決定的判決。

3、強化權(quán)利人自我救濟意識。

篇11

 

經(jīng)濟全球化給人類生活帶來了積極的變化，使得原本在民族藩籬隔閡下的主權(quán)國家緊密聯(lián)系，使散居各地的人們建立起彼此互通有無的“地球村”。全球化引起了人們思維方式的變革，信息的瞬時傳播便利創(chuàng)新思想的相互借鑒，同時不可避免地帶來了“仿制”、“貼牌”、“冒牌”甚至“抄襲”現(xiàn)象的泛濫。在經(jīng)濟全球化背景下，國際社會若要合作保護知識產(chǎn)權(quán)必然遭遇前所未有的困難。

經(jīng)濟全球化給知識產(chǎn)權(quán)帶來的巨大變化隨處可見。作為上層建筑的重要組成部分，知識產(chǎn)權(quán)法伴隨經(jīng)濟基礎的變化而呈現(xiàn)嬗變之勢。國際社會雖然缺乏國內(nèi)那樣有組織的政府，缺乏對所有民族國家行使權(quán)威的超國家組織，但是，一個不爭的事實是，國際社會是有法律秩序的存在。在很大程度上國際法律體系是一個松散的、碎片化的規(guī)則集合體，不過，隨著全球化的深入拓展，知識產(chǎn)權(quán)國際統(tǒng)一法運動不斷升級、政府間國際組織的相關立法運動正深入到國內(nèi)立法活動的傳統(tǒng)領域。從知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生、效力到權(quán)利的期限，從知識產(chǎn)權(quán)的地域性到超地域性、從知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)性、壟斷性到公益性、社會化，從純粹的私有財產(chǎn)權(quán)到與人類生命健康權(quán)的關聯(lián)關系，等等法學論文，凡是與人類生活密切相關的領域都存在知識產(chǎn)權(quán)國際統(tǒng)一立法的痕跡。國際知識產(chǎn)權(quán)法軟性約束的形象正在被改觀。

需要指出的是，傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)立法無法化解的三對矛盾：知識產(chǎn)權(quán)的地域性與普遍保護的需要、各民族國家知識產(chǎn)權(quán)立法的歧異與知識產(chǎn)權(quán)的有效性、屬地管轄權(quán)與屬人管轄權(quán)形成的主權(quán)沖突，均仍困擾著經(jīng)濟全球化形勢下的知識產(chǎn)權(quán)國際合作保護事業(yè)，其中以主權(quán)為最大桎梏。

一、屬地管轄權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)保護

知識產(chǎn)權(quán)具有嚴格的地域性。根據(jù)一國法律創(chuàng)設的專利權(quán)、商標權(quán)與著作權(quán)并不當然在其他主權(quán)者領土上被承認為權(quán)利。這是主權(quán)在知識產(chǎn)權(quán)領域最常見的注解。主權(quán)原本是一個國家政治學概念。盧梭在《社會契約論》一書中對主權(quán)的來源――公意――進行解說后，寫道：“主權(quán)既然不外是公意的運用，所以就永遠不能轉(zhuǎn)讓；并且主權(quán)者既然不過是一個集體的生命，所以就只能由他自己來代表自己；權(quán)力可以轉(zhuǎn)移，但是意志卻不可以轉(zhuǎn)移”。由此，我們將主權(quán)的特性之一概括為“主權(quán)不可轉(zhuǎn)讓”。在盧梭的著作里主權(quán)是對政府與人民關系的詮釋，是一個相對的概念。在國際法上，主權(quán)是一個法律術語，是對并列存在的國家人格的高度抽象小論文。所以，在國際法學者眼里主權(quán)對內(nèi)是最高的、對外則是獨立的。在一國之內(nèi)，主權(quán)所及之處，沒有較之更高的權(quán)威。主權(quán)對內(nèi)、對外的兩個方面中，以對內(nèi)的向度為我們考察的基礎。對于他國的知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)國是否應當給予保護，需要求助于屬地管轄權(quán)。

就此而論，主權(quán)不對知識產(chǎn)權(quán)的設權(quán)行為發(fā)生直接的調(diào)整與約束作用，是需要借助知識產(chǎn)權(quán)保護權(quán)為中介手段的，沿著“主權(quán)――管理權(quán)――知識產(chǎn)權(quán)”而起作用。傳統(tǒng)國際法對主權(quán)進行二分結(jié)構(gòu)的劃分，分割為“屬地管轄權(quán)”和“屬人管轄權(quán)”。需要申明的是，此處的劃分是人為的，是純粹基于理論探索的方便。因為實質(zhì)上主權(quán)是不可以分割的，是一個統(tǒng)一的整體。國家對知識產(chǎn)權(quán)的保護，基于屬地管轄權(quán)的措施主要表現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán)認可制度，比如，對外國人、無國籍人的作品、發(fā)明、商標是否予以承認、外國專利許可使用的地域范圍、中國人向外國申請專利的客體限制及審批，等等。屬地管轄權(quán)的行使在不違反該管理者所屬國締結(jié)或參加的國際知識產(chǎn)權(quán)條約與公約義務的時候，其效力是不容置疑的。

二、屬人管轄權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)保護

當論及屬人管轄權(quán)的時候，在知識產(chǎn)權(quán)國際保護問題上，我們必須思考的問題是：主權(quán)者對位于主權(quán)者領土之內(nèi)的和旅居非本國領土的“人”（包括自然人和法人）依憑何種根據(jù)確立其隨人所至的管轄權(quán)力？盧梭在論述主權(quán)權(quán)力的界限時寫道：“如果國家，或者說城邦，只不外是一個道德人格，其生命全在于它的成員的結(jié)合法學論文，并且如果它最主要的關懷就是要保存它自身；那末它就必須有一種普遍的強制性的力量，以便按照最有利于全體的方式來推動并安排各個部分。正如自然賦予了每個人以支配自己各部分肢體的絕對權(quán)力一樣，社會公約也賦予了政治體以支配它的各個成員的絕對權(quán)力。正是這種權(quán)力，當其受到公意指導時，就獲得了主權(quán)這個名稱”；“凡是一個公民能為國家所做的任何服務，一經(jīng)主權(quán)者要求，就應該立即去做”。按照盧梭的理解，國家的各個成員有服從主權(quán)者管轄的義務，這是主權(quán)者對其公民行使屬人管轄權(quán)的正當理由。在現(xiàn)代國際法的視野里，屬人管轄權(quán)是國家主權(quán)對人管轄權(quán)力的自然衍生。也就是說，既然一國公民通過國籍的紐帶與其母國發(fā)生政治的和法律的聯(lián)系，那么，當位于本土之時，母國對之行使管轄，順理成章。即使居于海外，也不得因地理距離的阻隔，而誤認為主權(quán)權(quán)力因空間范圍的阻滯而失去效力。對于法人，情形與自然人類似。當一國公司在海外設立子公司或分支機構(gòu)，屬人管轄權(quán)也對之當然發(fā)生控制、約束及保護作用。

具體到知識產(chǎn)權(quán)國際保護而言，當一國自然人到海外發(fā)表著作，或一國的公司在境外設立子公司或分支機構(gòu)并使用在母國登記注冊的商標或?qū)＠?，比如，中國溫州某打火機公司在歐盟境內(nèi)設立分廠，其使用在中國注冊的商標的行為仍然要受到中國知識產(chǎn)權(quán)法律的管轄，也即屬人管轄。至少，歐盟在考慮是否賦予其商標權(quán)效力時，必然要考慮到根據(jù)中國商標法創(chuàng)設的“既得權(quán)”問題。這也是為國際知識產(chǎn)權(quán)條約法規(guī)范與國際慣例所肯認的。其理由就在于此等知識產(chǎn)權(quán)主體與母國之間的“人身性質(zhì)的”法律聯(lián)系。

三、知識產(chǎn)權(quán)保護管轄權(quán)的沖突與協(xié)調(diào)

在分析知識產(chǎn)權(quán)保護活動的屬地性和屬人性的時候，我們是以主權(quán)可分為假設前提的。事實上，對主權(quán)作屬地管轄權(quán)與屬人管轄權(quán)的劃分，是基于邏輯的需要，并非現(xiàn)實存在的可量化、可切割的權(quán)力的。再者，當我們分析知識產(chǎn)權(quán)保護管轄權(quán)的屬性時，我們還隱含了一個推論：一國的屬地管轄權(quán)與另一國的屬人管轄權(quán)是平行的、不沖突的。這個推論是一種理想的狀態(tài)。真實的情況是，當一個國家在其本土主張屬地管轄時法學論文，其主權(quán)權(quán)力所及的對象同時包括了本國的和外國的知識產(chǎn)權(quán)持有者。換言之，一國的屬地管轄權(quán)必然觸碰另一國的屬人管轄權(quán)，甚至有不可調(diào)和的危險。比如，對專利權(quán)人許可他人使用其專利所得報酬的稅收征納關系的調(diào)整，就會發(fā)生屬地管轄與屬人管轄的激烈碰撞。外國知識產(chǎn)權(quán)持有者根據(jù)稅收來源地原則要向東道國承擔所得稅的繳納義務，與之同時，它還是其母國的納稅人，要向其母國就同一所得承擔納稅義務。在兩個主權(quán)者沒有達成意志的妥協(xié)與安排之前，這種管轄權(quán)的沖突是不可調(diào)和的。

如何協(xié)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)跨國保護領域的管轄權(quán)沖突呢？這是現(xiàn)代國際知識產(chǎn)權(quán)法的謎題。就單個國家的主權(quán)而言，它是在其領域范圍之內(nèi)的最高意志，是全體人民意志的聯(lián)合；對外，主權(quán)則是主權(quán)者身份的表征，是此法律人格者區(qū)別于彼法律人格者的符號。由于“平等者之間無管轄”，主權(quán)者的意志都具有最高的地位。因此，作為主權(quán)者意志的外化形式，屬地管轄權(quán)與屬人管轄權(quán)若發(fā)生沖突，唯一可行的方案是主權(quán)者意志的相互妥協(xié)、協(xié)調(diào)一致。鑒于此，國家之間的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議成為了最好的工具小論文。雙邊的、區(qū)域性的或者全球性的知識產(chǎn)權(quán)條約在特定主權(quán)者之間將產(chǎn)生法律的約束力。若缺乏此類條約，在具體事項的管轄下不可避免地發(fā)生抵觸與沖突。

四、結(jié)論

知識產(chǎn)權(quán)的國際保護是主權(quán)者意志在知識產(chǎn)權(quán)領域的自然延伸，是主權(quán)權(quán)力效力運行的自在空間。那么，保護知識產(chǎn)權(quán)的管轄權(quán)是否可以脫離孕育其效力的主權(quán)者而讓渡給其他主權(quán)者或主權(quán)者之集體，統(tǒng)一加以行使呢？我們認為，此類權(quán)利是可以讓渡的。因為代表公意的主權(quán)意志可以轉(zhuǎn)換其表達形式?；谝庵颈磉_方式的可轉(zhuǎn)化性，此類權(quán)利的可讓渡性也就不難證立了。事實上，截至目前國際社會已經(jīng)有了讓渡保護知識產(chǎn)權(quán)的若干先例。比如，歐盟成員國通過區(qū)域性條約的形式從組織成員手中受讓了知識產(chǎn)權(quán)保護政策的制定權(quán)。盡管歐盟獲得的管轄權(quán)并非徹底的、全面的權(quán)力，但是它的成功運作至少表明了主權(quán)者意志是可以轉(zhuǎn)化表達形式而讓渡的。世界貿(mào)易組織成功推動并締結(jié)了《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》同樣驗證了一個命題：保護知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利完全可以經(jīng)主權(quán)者意志的協(xié)調(diào)一致而向主權(quán)者集體讓渡的。

需要強調(diào)的是，我們說“保護知識產(chǎn)權(quán)之權(quán)利可讓渡”，并非是指知識產(chǎn)權(quán)的保護權(quán)一定要經(jīng)讓渡才可產(chǎn)生其實效；再者，此類權(quán)利的讓渡是有期限的、附條件的讓渡，這種讓渡是暫時的，并非永久的、不可回復的讓渡。因為一個國際組織的成員國可以選擇退出該組織而收回其管轄權(quán)。比如，退出世界貿(mào)易組織而中斷《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》對原成員國的約束力，或者自愿取消世界知識產(chǎn)權(quán)組織的會員資格而不再承受其約束法學論文，等等。

要破解主權(quán)對國際合作保護知識產(chǎn)權(quán)的桎梏，還有一條可行的途徑――協(xié)調(diào)主權(quán)者意志。在民族國家林立的國家間社會倡導主權(quán)的協(xié)調(diào)有“弱肉強食”的危險。但是我們主張的不是主權(quán)的協(xié)調(diào)，而是主權(quán)運作方式、主權(quán)者意志表達方式的轉(zhuǎn)換，也即由單獨表達主權(quán)意志轉(zhuǎn)化為由主權(quán)者集體表達。國際社會在知識產(chǎn)權(quán)保護的政策制定、知識產(chǎn)權(quán)的行使、濫用權(quán)利的監(jiān)督與懲治等領域，已經(jīng)樹立了協(xié)調(diào)主權(quán)者意志的范例。