時(shí)間：2023-03-22 17:44:29
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因此，雖然薩維尼對(duì)于法律關(guān)系本身作出了定義性規(guī)定，但如果要真正地明白薩維尼所使用的“法律關(guān)系”這個(gè)語詞的含義，所需要的并非是將此語詞從與其相關(guān)的陳述中剝離出來對(duì)之進(jìn)行定義，而是將其放入薩維尼的與此相關(guān)的陳述中，對(duì)于這些陳述進(jìn)行細(xì)致的分析和理解。[6]在薩維尼的對(duì)“法律關(guān)系”這個(gè)語詞的使用中，最為與本文主題直接相關(guān)的就是對(duì)于法律關(guān)系與生活關(guān)系以及法律關(guān)系與法律制度的論述，所以，本文內(nèi)容并非旨在重新對(duì)于薩維尼所理解的法律關(guān)系進(jìn)行一個(gè)定義，而是對(duì)法律關(guān)系的上述語詞使用進(jìn)行細(xì)致分析。較之定義的方式，也許現(xiàn)在所采取的方式更有利于對(duì)本文主題的論證。
一、法律關(guān)系與生活關(guān)系
(一)作為規(guī)范關(guān)系的法律關(guān)系
在法律關(guān)系理論中，一個(gè)重要的問題就在于法律關(guān)系與生活關(guān)系之間的關(guān)聯(lián)。薩維尼認(rèn)為：“從現(xiàn)在所取得的立場(chǎng)觀察，對(duì)于我們而言，任何一項(xiàng)法律關(guān)系都是通過法律規(guī)則界定(bestimmt)的人(Person)與人之間的關(guān)系(Beziehung)?！盵7]在任何法律關(guān)系中，都存在兩個(gè)組成部分：“首先是題材，即關(guān)系(Beziehung)本身，其次是對(duì)于該題材的法律規(guī)定。第一個(gè)組成部分，我們可將之稱為法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)要素，或者稱為在此法律關(guān)系之中的單純事實(shí)；第二個(gè)組成部分，我們稱之為法律關(guān)系的形式要素，即事實(shí)關(guān)系被提升為法律形式所依據(jù)的東西?！盵8]
因此，薩維尼將“關(guān)系”(Beziehung)本身作為法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)因素，其是“法律關(guān)系之中的單純事實(shí)”，對(duì)于此“關(guān)系”的法律規(guī)定被視為將此“關(guān)系”提升為“法律關(guān)系”所依據(jù)的東西?！瓣P(guān)系”(Beziehung)本身就被視為一種“事實(shí)關(guān)系”，是一種生活關(guān)系，法律關(guān)系就是法律對(duì)于生活關(guān)系進(jìn)行規(guī)定后的結(jié)果。法律關(guān)系因此就是一種規(guī)范關(guān)系。
那么何為規(guī)范關(guān)系？規(guī)范關(guān)系是一種價(jià)值關(guān)系，它存在于價(jià)值層面，從而與經(jīng)驗(yàn)(事實(shí))關(guān)系區(qū)分開來，后者存在于經(jīng)驗(yàn)(事實(shí))層面。規(guī)范關(guān)系的連接詞并非是“是”，而是“應(yīng)當(dāng)”。根據(jù)凱爾森的觀點(diǎn)：“認(rèn)為一個(gè)人‘應(yīng)當(dāng)’在一定方式下行為這種說法，既不意味著某一其他人表示‘意志’要求他或‘命令’他這樣，也不意味著應(yīng)當(dāng)以一定方式行為的那個(gè)人實(shí)際上就這樣行為。規(guī)范表示這樣的觀念：某件事應(yīng)當(dāng)發(fā)生，特別是一個(gè)人應(yīng)當(dāng)在一定方式下行為。規(guī)范絲毫沒有講到有關(guān)個(gè)人的實(shí)際行為。認(rèn)為一個(gè)人‘應(yīng)當(dāng)’在一定方式下行為這種說法意味著，這一行為是由一個(gè)規(guī)范(它可能是道德的或法律的規(guī)范，或某種其他規(guī)范)所規(guī)定的?！畱?yīng)當(dāng)’只不過表示了人的行為是由一個(gè)規(guī)范所決定的這一特定意義?！@種意義不同于我們說一個(gè)人實(shí)際上在一定方式下行為、某件事實(shí)際上發(fā)生了或存在著的那種意義。認(rèn)為某件事應(yīng)當(dāng)發(fā)生這種說法是關(guān)于一個(gè)規(guī)范的存在和內(nèi)容的一種說法，而不是關(guān)于自然現(xiàn)實(shí)，即自然中的實(shí)際事件的一種說法。”[9]雖然這一段的主旨是區(qū)分“規(guī)范行為”與“實(shí)然行為”，但它同樣可以應(yīng)用于“關(guān)系”的區(qū)分上，即將“關(guān)系”區(qū)分為“事實(shí)關(guān)系”與“規(guī)范關(guān)系”。這實(shí)際上延續(xù)了自休謨以來的事實(shí)與價(jià)值的二分法。
薩維尼在將“關(guān)系”(Beziehung)本身確定為法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)要素時(shí)，認(rèn)為其是“法律關(guān)系之中單純的事實(shí)”。事實(shí)上，薩維尼已經(jīng)將“關(guān)系”本身作為一種事實(shí)關(guān)系，我這里稱之為“生活關(guān)系”，以與“法律關(guān)系”相對(duì)應(yīng)。生活關(guān)系為何要上升為法律關(guān)系？薩維尼認(rèn)為：“生物人(Mensch)存在于外部世界，對(duì)于他而言，在其環(huán)境中最為重要的是因素是與那些與他本質(zhì)和規(guī)定相同的人發(fā)生聯(lián)系”，[10]這時(shí)就會(huì)產(chǎn)生一種“生活關(guān)系”。而這種生活關(guān)系中的雙方需要相互的促進(jìn)以保障自由，“要實(shí)現(xiàn)這點(diǎn)，只有一種可能的方式，即對(duì)于一條無形界限的承認(rèn)”，[11]這就需要通過法來進(jìn)行。法就需要對(duì)于生活關(guān)系進(jìn)行評(píng)價(jià)，將生活關(guān)系上升為法律關(guān)系，法律關(guān)系就是法對(duì)于生活關(guān)系進(jìn)行評(píng)價(jià)的結(jié)果。作為事實(shí)關(guān)系的生活關(guān)系蘊(yùn)含于生活層面，而作為規(guī)范關(guān)系的法律關(guān)系則蘊(yùn)含于法層面。
(二)法律關(guān)系與生活關(guān)系的相互關(guān)系
1.法律關(guān)系與生活關(guān)系概念上的區(qū)分
在薩維尼之前，已經(jīng)有一些法學(xué)者使用了“法律關(guān)系”這個(gè)語詞，但對(duì)薩維尼影響最大的還是施塔爾(Stahl)。[12]
根據(jù)施塔爾的觀點(diǎn)，在法和生活關(guān)系方面并沒有嚴(yán)格的分離，法并非外在或超越于生活情勢(shì)從而成為抽象規(guī)范的體系，而是將其存在作為法所型塑的現(xiàn)實(shí)( juristische ge-stalteteW irklichkeit)。[13]法和社會(huì)現(xiàn)實(shí)就并非是對(duì)立的。在這里，浪漫主義的觀點(diǎn)是施塔爾觀點(diǎn)的基礎(chǔ)。在浪漫主義看來，所有的現(xiàn)實(shí)是一個(gè)生活統(tǒng)一體(Lebenseinheit)，這里存在著“整體性”(Totalitat)原則，法是生活現(xiàn)實(shí)的一部分，法以自然的方式內(nèi)在于生活之中。[14]因此，在法律關(guān)系理論中，法律規(guī)定與生活關(guān)系就并非作為“形式”和“內(nèi)容”而相互對(duì)立，毋寧說它們是聯(lián)系一體的，法律關(guān)系內(nèi)在于生活關(guān)系之中。
薩維尼也堅(jiān)持此種觀點(diǎn)，“法是社會(huì)存在整體中的一部分，并不可分離”，[15]“從某一方面來觀察，法并無自為的存在，其本質(zhì)是人類生活本身”，[16]薩維尼由此延續(xù)了浪漫主義的觀點(diǎn)。但是他在此基礎(chǔ)上又認(rèn)為，法具有雙重生命，法同時(shí)又是“掌握于法學(xué)家之后的獨(dú)立科學(xué)”。[17]法就并非等同于生活，它需要成為一種科學(xué)。這樣，法與生活就相互區(qū)分。當(dāng)薩維尼說道“法規(guī)則需要轉(zhuǎn)入到生活”[18]之中時(shí)，實(shí)際上已經(jīng)蘊(yùn)含了此種區(qū)分。與此對(duì)應(yīng)，法律關(guān)系與生活關(guān)系也就相互區(qū)分，后者是前者的一個(gè)要素。生活關(guān)系如果要成為法律關(guān)系，還需要一個(gè)“形式”要素，即法律規(guī)定。
這一點(diǎn)可以從薩維尼對(duì)于法律關(guān)系所下定義的語詞使用中找到證據(jù)。薩維尼認(rèn)為法律關(guān)系是“通過法律規(guī)則界定的人(Person)與人之間的關(guān)系(Beziehung)”。首先，被定義項(xiàng)“法律關(guān)系“中的“關(guān)系”用的語詞是Verhaltnisse，而定義項(xiàng)中的“關(guān)系”所使用的是Beziehung，這樣，被定義項(xiàng)和定義項(xiàng)的語詞使用就區(qū)分開來；其次，關(guān)系是“人(Person)與人”之間的關(guān)系，而這里的“人”用的語詞是Person，從而與生物人(Mensch)區(qū)別開來，后者屬于生活之中，而前者則屬于法之中，是“法律關(guān)系的承擔(dān)者(Trager)”，兩者的內(nèi)涵是不同的，基于“內(nèi)在于每個(gè)人中的意志”， Person的原初概念與Mensch概念可能恰好相合，兩者可能會(huì)外延相同，但這種相合可以被實(shí)證法變更、擴(kuò)展或限制，這樣，兩者的外延便不再相同。[19]生活關(guān)系要成為法律關(guān)系需要有一個(gè)形式因素，即法律規(guī)定。因此，法律關(guān)系與生活關(guān)系的內(nèi)涵就存在不同。
薩維尼同時(shí)強(qiáng)調(diào)，“并非人(Mensch)與人之間的所有關(guān)系都屬于容易接受并需要法的這種界定的法領(lǐng)域”。[20]這里存在三種情況：“人與人之間的關(guān)系或者全部、或者全不、或者部分屬于法領(lǐng)域或需要由法律規(guī)則支配。第一類的例子是所有權(quán)，第二類的例子是友誼，第三類的例子是婚姻，婚姻部分屬于法領(lǐng)域，部分不屬于法領(lǐng)域”。[21]這就是說，從外延上來看，法律關(guān)系與生活關(guān)系也存在區(qū)別。
由此，薩維尼就將生活關(guān)系與法律關(guān)系從概念上區(qū)分開來，區(qū)分的關(guān)鍵恰恰就在于上面所說的法律關(guān)系的規(guī)范屬性上。法律關(guān)系是一種規(guī)范關(guān)系，具有規(guī)范屬性，需要通過法來進(jìn)行規(guī)定。這實(shí)際上奠定了后世法學(xué)家對(duì)于法律關(guān)系界定的基礎(chǔ)，他們大多都強(qiáng)調(diào)法律關(guān)系必須由法律進(jìn)行規(guī)定，注重法律關(guān)系的規(guī)范屬性。[22]由此，法律關(guān)系就是法律所規(guī)定的法律主體之間的規(guī)范性關(guān)系。[23]
生活關(guān)系常通過“事物本質(zhì)”作為中介上升為法律關(guān)系，會(huì)對(duì)于法的外部體系產(chǎn)生重大影響，但是兩者并非等同，因?yàn)檫@里存在一個(gè)法的評(píng)價(jià)。[24]埃利希(Ehrlich)認(rèn)為，法律關(guān)系并非通過法律產(chǎn)生，社會(huì)直接創(chuàng)造了法律關(guān)系：“家庭、社團(tuán)、所有權(quán)、物權(quán)、買賣、租賃、借貸，在羅馬法學(xué)家第一次將其普遍化之前，就是法律關(guān)系了?！盵25]對(duì)此，拉倫茨評(píng)論認(rèn)為，埃利希的社會(huì)實(shí)證主義忽視了法的約束性要求和法的規(guī)范意義，有效的法需要事實(shí)和規(guī)范的兩種效力。[26]拉倫茨也承認(rèn)在法律關(guān)系和生活關(guān)系之間存在著相互影響的關(guān)系，但他認(rèn)為“這種關(guān)系并不因此是相合的”，法律關(guān)系的規(guī)范屬性不能放棄。[27]生活關(guān)系需不需要上升為法律關(guān)系，其中的哪些事實(shí)對(duì)法律關(guān)系具有決定作用，成為法律關(guān)系的一部分，都是法律對(duì)于生活關(guān)系進(jìn)行評(píng)價(jià)的結(jié)果。如果法律決定一些生活關(guān)系不需要法律進(jìn)行調(diào)整，根據(jù)這些生活關(guān)系就不能產(chǎn)生法律關(guān)系，如薩維尼所認(rèn)為的友誼關(guān)系，或者生活關(guān)系中的某些事實(shí)對(duì)法律關(guān)系不具有決定作用，這些恰恰已經(jīng)是評(píng)價(jià)之后的結(jié)果了。
2.法律關(guān)系與生活關(guān)系的聯(lián)系
薩維尼在概念區(qū)分的基礎(chǔ)上，又將生活關(guān)系作為法律關(guān)系的內(nèi)容要素，法律關(guān)系中同時(shí)還存在法律規(guī)定這個(gè)形式要素。法律規(guī)定要對(duì)于生活關(guān)系進(jìn)行評(píng)價(jià)，進(jìn)行界定(Bestimmung)，由此產(chǎn)生法律關(guān)系，所以根據(jù)薩維尼的觀點(diǎn)，法律關(guān)系就是“法所規(guī)范的人與人之間的關(guān)系”。
至于如何進(jìn)行評(píng)價(jià)，薩維尼并沒有對(duì)之進(jìn)行論述。梅迪庫斯認(rèn)為，這需要對(duì)于生活關(guān)系進(jìn)行“擷取”?！吧铌P(guān)系是一個(gè)連續(xù)統(tǒng)一體，而我們正是從這一連續(xù)統(tǒng)一體中取出一部分來，對(duì)其進(jìn)行法律觀察?！盵28]將法律關(guān)系限制在生活關(guān)系的一部分是必要的，否則，法律發(fā)現(xiàn)將依賴于對(duì)法與非法的一種非理性的整體印象，因而會(huì)完全喪失可信賴性。因此，要實(shí)現(xiàn)一種唯理性的法律發(fā)現(xiàn)，就必須擷取生活關(guān)系中有限數(shù)量的，實(shí)際上甚至是較小數(shù)量的重要情況，否則法律發(fā)現(xiàn)的過程就會(huì)非常復(fù)雜。[29]這實(shí)際上是一種規(guī)范限制技術(shù)，雖然存在將一項(xiàng)法律關(guān)系與另一項(xiàng)法律關(guān)系結(jié)合起來的做法，但這種做法畢竟是一種例外的情況。[30]梅迪庫斯的這一看法實(shí)際上是對(duì)于薩維尼的最好注腳。法律對(duì)于生活關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，必須運(yùn)用一定的限制技術(shù)。拉倫茨舉例認(rèn)為，如果出租者A與承租者B之間存在租賃關(guān)系，那么他們之間的生活關(guān)系是冷淡的還是友好的，對(duì)于法律關(guān)系并不起決定作用。[31]法律只是從生活關(guān)系中抽取出一定的事實(shí)作為法律關(guān)系的決定性因素。這些從生活關(guān)系中抽取出來的事實(shí)就是“法律事實(shí)”。同時(shí)這種限制技術(shù)也決定了一些生活關(guān)系不能上升為法律關(guān)系。
法律關(guān)系必須從生活關(guān)系中“擷取”一些事實(shí)，這在另一方面就意味著，法律關(guān)系必須以生活關(guān)系作為基礎(chǔ)，法律關(guān)系具有經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)，生活關(guān)系是法律關(guān)系的基礎(chǔ)關(guān)系，法律關(guān)系不能忽視這個(gè)經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。根據(jù)薩維尼的觀點(diǎn)，生活關(guān)系是根據(jù)生物人的本質(zhì)和共同生活情況而產(chǎn)生的，[32]它通過法律的規(guī)定而形成法律關(guān)系。這一點(diǎn)最為清晰的表現(xiàn)是在薩維尼關(guān)于家庭的論述中?！八械募彝リP(guān)系在最初的概念上涉及到自然的生物人(natürlichenMenschen)，對(duì)它的法律處理是派生性和從屬性的?！盵33]即使是在財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系中，薩維尼也首先探求生活關(guān)系，即物和行為的單純的、前法律的存在。[34]以所有權(quán)為例，薩維尼的出發(fā)點(diǎn)在于：“每個(gè)人都負(fù)有使命對(duì)不自由的自然進(jìn)行支配；但他必須也同樣承認(rèn)他人也具有相同的使命，而在個(gè)體于地域上發(fā)生接觸的情形，則從這種相互承認(rèn)中產(chǎn)生了平衡的需要?！盵35]這種“生活關(guān)系”中的平衡需要有一個(gè)明確的界限，這只有“借助于國家中的共同體，通過實(shí)證法而實(shí)現(xiàn)”。[36]這時(shí)，所有權(quán)法律關(guān)系就由此產(chǎn)生。
普赫塔在其《學(xué)說匯纂》關(guān)于法律關(guān)系的章節(jié)中，并沒有詳細(xì)論述法律關(guān)系與生活關(guān)系之間的關(guān)聯(lián)，[37]實(shí)際上他力圖抽取出法律關(guān)系的經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，從而實(shí)現(xiàn)一種概念的金字塔，通過抽象的概念構(gòu)成完成對(duì)于法的科學(xué)創(chuàng)造，法不需要考慮其生活層面，生活層面對(duì)于法體系的構(gòu)建并沒有太大的意義。這樣做的結(jié)果是，普赫塔“在體系與概念建構(gòu)上顯示的邏輯力量上”超過薩維尼，但在“精神層次與觀照能力上”卻無法與薩維尼相提并論。[38]法律關(guān)系產(chǎn)生之后，又會(huì)對(duì)于生活關(guān)系產(chǎn)生影響。薩維尼由此認(rèn)為：法律關(guān)系能夠“影響實(shí)際生活”。[39]例如，一個(gè)合同法律關(guān)系成立之后，債務(wù)人就必須履行合同義務(wù)，否則就會(huì)發(fā)生損害賠償義務(wù)，此種義務(wù)就必然會(huì)對(duì)于債務(wù)人與債權(quán)人之間的生活關(guān)系發(fā)生影響。
(三)本部分的結(jié)論
薩維尼認(rèn)為法律關(guān)系具有兩種因素：作為實(shí)質(zhì)要素的生活關(guān)系以及作為形式要素的法律規(guī)定。形式要素使得法律關(guān)系具有規(guī)范屬性，是一種規(guī)范關(guān)系，之中存在評(píng)價(jià)，從而與作為事實(shí)關(guān)系的生活關(guān)系區(qū)分開來；而實(shí)質(zhì)要素使得法律關(guān)系與生活關(guān)系保持一種緊密的聯(lián)系，這種聯(lián)系通過限制技術(shù)而發(fā)生，法律關(guān)系具有經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)。由此，薩維尼既注意到了法的規(guī)范層面，同時(shí)也注意到了法的生活層面。普赫塔注意到了前者而忽視了后者，從而是一種概念法學(xué)；而埃利希注意到了后者而忽視了前者，從而是一種法的社
會(huì)實(shí)證主義。
二、法律關(guān)系與法律制度
(一)法律關(guān)系與法律制度之間關(guān)系的初步觀察
在薩維尼的眼中，體系并非科學(xué)的任意性作品，體系的組成部分存在內(nèi)在的關(guān)聯(lián)，具體的法律概念和法律規(guī)則就由此形成一個(gè)大的統(tǒng)一體，[40]科學(xué)任務(wù)就在于發(fā)現(xiàn)這種主要的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，而通過這種內(nèi)在關(guān)聯(lián)，外在的秩序也得以確定。[41]但是，薩維尼同時(shí)認(rèn)為，這種內(nèi)在關(guān)聯(lián)只能在法律制度中才能發(fā)現(xiàn)，“……在法律制度中，根據(jù)不同的方面發(fā)現(xiàn)和尋求這種親和關(guān)系……”，[42]體系并非法律規(guī)則和法律規(guī)定的整體，毋寧說體系性關(guān)聯(lián)存在于法律制度之中。[43]
薩維尼首先從權(quán)利入手。權(quán)利是一個(gè)人(Person)“意思支配的領(lǐng)域，我們同意這種支配”，[44]如果權(quán)利被懷疑或者存有爭(zhēng)議，那么就需要法官的判決對(duì)其存在和范圍予以承認(rèn)。由此，薩維尼認(rèn)為，“判決的邏輯形式只是通過偶然的需要而產(chǎn)生，其并非事物的本質(zhì)，而是需要一個(gè)深層次的基礎(chǔ)”，[45]這個(gè)基礎(chǔ)就是“法律關(guān)系”。任何權(quán)利“都只是描述了法律關(guān)系的特別的、通過抽象而分離出來的一個(gè)方面”，對(duì)于具體權(quán)利的判決“只有在它以法律關(guān)系的整體直觀(Gesammtanschauung)作為出發(fā)點(diǎn)時(shí)才可能是真實(shí)的和令人信服的”。[46]這樣，相對(duì)于權(quán)利而言，法律關(guān)系就享有一種更高的一般性。權(quán)利并非單純的根據(jù)自身而被形式化地判決，判決應(yīng)當(dāng)首先在一般性中著眼權(quán)利。[47]薩維尼為證明這一主張，以L. Frater a fratre(兄弟訴案)作為例子。[48]這個(gè)案子的情況是這樣的，兄弟二人均處于父權(quán)之下，一個(gè)借錢給另一個(gè)，而受領(lǐng)人于父親死后償還了所借款項(xiàng)，他問自己能否因錯(cuò)誤支付而請(qǐng)求返還已經(jīng)支付的金錢。法官的任務(wù)在于就是否存在非債清償給付返還之訴作出判決。而為了能夠作出此判決，必須首先對(duì)于整個(gè)法律關(guān)系有一個(gè)“整體直觀”。此法律關(guān)系中的各項(xiàng)因素是：對(duì)兄弟二人的父權(quán)、一個(gè)借錢給另一個(gè)、債務(wù)人從其父獲得的特有產(chǎn)(Peculium)。由這些因素構(gòu)成的法律關(guān)系由于父親的死亡、繼承遺產(chǎn)而進(jìn)一步發(fā)展到借款償還，根據(jù)這些因素就可以得出法官所要作出的判決。
而針對(duì)具體權(quán)利的判決只有通過具體事實(shí)與普遍規(guī)則的聯(lián)系才是有可能的，“規(guī)則支配著具體權(quán)利”。[49]這樣，在主觀權(quán)利和客觀規(guī)則之間就存在著一種聯(lián)系。而判決如上所述，具有一種限定性和依賴性，必須從法律關(guān)系的直觀中尋求其活生生的根源和說服力。與此類似，法律規(guī)則也必須從法律制度的直觀中尋求其深層次的基礎(chǔ)。如果我們不只是停留在直接的現(xiàn)象上，而尋求事物的本質(zhì)，那么我們就會(huì)認(rèn)識(shí)到，法律關(guān)系處于相應(yīng)的作為“原型(Typus)”的法律制度之下，法律制度支配法律關(guān)系，如同法律規(guī)則支配對(duì)于權(quán)利的判決一樣。而后一種支配又取決于前一種支配，通過前一種支配才能獲得真實(shí)性和生命。[50]以前面所述的“兄弟訴案”為例，此案中所涉及的法律制度有：父親通過兒子進(jìn)行的取得，特有產(chǎn)以及其中的“保留”(deductio)，債權(quán)轉(zhuǎn)移給繼承人，債權(quán)債務(wù)的混同以及錯(cuò)債索回之訴。[51]
如上所述，法律規(guī)則構(gòu)成了法律關(guān)系的“形式”要素，但法律規(guī)則并非是隨意和偶然地排列著，它們相互之間具有一種內(nèi)在的親和性和關(guān)聯(lián)性，形成一個(gè)更高的統(tǒng)一體，這個(gè)統(tǒng)一體就是法律制度，它是法律規(guī)則的“深層次基礎(chǔ)”。法律制度和法律關(guān)系構(gòu)成了一個(gè)有機(jī)體，其中的各個(gè)部分生機(jī)勃勃地互相聯(lián)系在一起并且持續(xù)地發(fā)展。[52]法律制度又支配著法律關(guān)系，是法律關(guān)系的原型(Typus或者Urbild[53])。舉例來說，所有的補(bǔ)充性法律關(guān)系———婚姻、父權(quán)、親屬———被稱為家庭法律關(guān)系，與此相關(guān)的法律制度被稱為家庭法。[54]對(duì)于財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系也同樣如此，“所有擴(kuò)展了個(gè)人能力的法律關(guān)系被稱為這個(gè)人的財(cái)產(chǎn)，而與此相關(guān)的法律制度被成為財(cái)產(chǎn)法。”[55]這樣，法律關(guān)系就與法律制度區(qū)分開來，但彼此之間又存在密切的聯(lián)系。[56]
如果用一個(gè)簡(jiǎn)單的圖表來表示，可以大概如下：[57]
基礎(chǔ)
法律規(guī)則
法律制度
支
決
支
配
定
配
判決（權(quán)利）
法律關(guān)系
基礎(chǔ)
(二)法律制度的兩種含義以及法律制度與法律規(guī)則
“法律制度”這個(gè)語詞[58]在薩維尼那里具有兩種含義，雖然這兩種含義之間存在密切的聯(lián)系。如果要精確界定法律關(guān)系與法律制度之間的關(guān)系，就必須對(duì)于法律制度的多種含義進(jìn)行考察。
薩維尼實(shí)際上從實(shí)證兩個(gè)層面上理解法律制度：一種是抽象的、超實(shí)證的法律制度，這可以被稱為“一般法律制度”；一種是具有具體形態(tài)的、實(shí)證化的法律制度，這可以被稱為“實(shí)證法律制度”。[59]這一點(diǎn)有多個(gè)證據(jù)加以證明。例如，他認(rèn)為，所有權(quán)只能通過下列方式才能作為現(xiàn)實(shí)的存在：“首先使所有權(quán)與國家相聯(lián)系，將國家作為所有權(quán)人；然后借助于在國家的實(shí)證法中所形成的規(guī)則，將所有權(quán)與國家中的個(gè)別權(quán)利主體相聯(lián)系，并以之作為所有權(quán)人?！盵60]這時(shí)，國家對(duì)于自然進(jìn)行總體支配，而個(gè)體就表現(xiàn)為這種共同權(quán)力的分有者，這種共同權(quán)利的分配存在三種方法，薩維尼由此得出結(jié)論：個(gè)人對(duì)不自由的自然作所有權(quán)之外的支配是不可想象的。[61]薩維尼進(jìn)一步論述：“但也許在所有權(quán)內(nèi)部，就可以想象多種多樣的有限的支配；這樣，分別按照任何實(shí)證法的規(guī)定，就可以構(gòu)成多種作為特殊法律制度的他物權(quán)( jura in re)。我們將物上一切可能的權(quán)利———所有權(quán)和他物權(quán)———?dú)w納于一個(gè)共同的名稱之下：對(duì)物權(quán)?！盵62]這里，所有權(quán)作為個(gè)人對(duì)于自然進(jìn)行支配不可排除的方式就是一種一般法律制度，它并不依賴于實(shí)證法而存在，而只是通過實(shí)證法而取得現(xiàn)實(shí)化，是超實(shí)證的，具有一般的必然性；而依賴于實(shí)證法的制度的個(gè)人所有權(quán)、他物權(quán)就是一種實(shí)證法律制度。
同樣，薩維尼在論述權(quán)利能力時(shí)，以“人的原初概念”作為出發(fā)點(diǎn)，[63]而論述行為能力時(shí)，以相應(yīng)的“人的自然能力”為出發(fā)點(diǎn)，[64]但是這兩個(gè)一般界定都會(huì)存在“實(shí)證法的變更”。[65]而法律制度的這兩種含義的區(qū)分最為清晰的表現(xiàn)是在薩維尼關(guān)于婚姻的論述中：“一夫一妻制的存在是實(shí)證法律制度，而婚姻(它可能以上述形式出現(xiàn))具有一般的必然性?！盵66]他又對(duì)此補(bǔ)充道：“這并不是說，在一夫多妻或一妻多夫和一夫一妻之間存在一個(gè)通過偶然情勢(shì)而確定的選擇，毋寧說，前者在民族的道德發(fā)展中被認(rèn)為是較低層次的?！盵67]法律制度的這兩種含義也充分體現(xiàn)在薩維尼在體系最高劃分的最后所說的一段話上：“在我們觀察三種類型的法律制度時(shí)，我們必須同時(shí)注意到上述制度在我們的實(shí)證法中的一些變更和特別發(fā)展?！盵68]
這樣，薩維尼將法律制度作為具體法律關(guān)系的“原型”時(shí)，他所指涉的是實(shí)證法律制度，而非一般法律制度，前者是后者的具體形態(tài)。[69]一般法律制度體現(xiàn)了薩維尼法律理論中的超實(shí)證因素。[70]本文如果沒有特別說明，“法律制度”指的就是“實(shí)證法律制度”。
法律制度也并非法律規(guī)則。早期薩維尼認(rèn)為：“體系的內(nèi)容是制定法，即法律規(guī)定?！盵71]拉倫茨對(duì)此評(píng)論認(rèn)為，在早期薩維尼那里，體系構(gòu)成并非是制度的有機(jī)關(guān)聯(lián)，而是概念的邏輯關(guān)聯(lián)。[72]但伴隨著薩維尼早期制定法實(shí)證主義的轉(zhuǎn)變，薩維尼對(duì)此觀點(diǎn)加以修正，認(rèn)為：“一國的實(shí)證法體系”只是通過“直觀(Anschauung)”由“可認(rèn)識(shí)到的法律制度”組成。[73]“存在于民族共同意識(shí)中的法的形態(tài)并非抽象規(guī)則，而是處于有機(jī)聯(lián)系中的法律制度的生機(jī)勃勃的直觀?！盵74]即使薩維尼認(rèn)為，法律制度由屬于它的法律規(guī)定組成，但他仍然在概念上區(qū)分了法律制度以及法律規(guī)則。[75]法律規(guī)則是抽象的，而在薩維尼那里，“法律制度”是“大量生機(jī)勃勃的現(xiàn)實(shí)(reiche lebendigW irklichkeit)”與“一般概念(Allgemeinbegriffen)”的混合，法律制度的概念在實(shí)質(zhì)-社會(huì)學(xué)理解和概念理解之間閃爍不定，[76]但是無論如何，法律制度并非如同法律規(guī)則那樣是抽象的，而是具有有機(jī)性。這并非指法律制度等同于社會(huì)現(xiàn)實(shí)，而是說，在法律制度下的思考方式是復(fù)雜并且具有創(chuàng)造性的，無論如何不能過分脫離社會(huì)現(xiàn)實(shí)而上升為純概念式的思考。維亞克爾的觀點(diǎn)非常具有道理：“‘有機(jī)特征’云云，并非意指社會(huì)現(xiàn)象真實(shí)的分布與秩序，毋寧是法理論上的假設(shè)，質(zhì)言之，法學(xué)概念式思考之復(fù)雜且有創(chuàng)意的特質(zhì)。這乃是嘗試將活生生的法律素材形式化為精神上之一體性的最終界限，同時(shí)也是薩維尼‘歷史性’法學(xué)研究之歷史性，質(zhì)言之，與真實(shí)之關(guān)聯(lián)性的絕對(duì)界限?！盵77]
(三)法律關(guān)系和法律制度之間聯(lián)系的深層次觀察
1.法律關(guān)系與法律制度概念上的區(qū)分
“法律關(guān)系(Rechtsverhaltnis)”與“法律制度”(Rechtsinstitut)的語詞并非是薩維尼最先使用。費(fèi)希特(Fichte)于1796年在其《自然法權(quán)基礎(chǔ)》(Grundlage desNaturrechts)這本著作中已經(jīng)使用了Rechtsverhaltnis這個(gè)語詞，他認(rèn)為：“一個(gè)有限存在者不把自身設(shè)定為能與其他有限理性存在者處于一種確定的、人們稱之為法權(quán)關(guān)系(Rechtsverhaltnis)的關(guān)系中，就不能假定在自身之外還有其他有限理性存在者?！盵78]從費(fèi)希特的表述中可以看出，在他之前，“法律關(guān)系”這個(gè)語詞已經(jīng)存在并被使用。胡果(1799)和蒂堡(1803)也已經(jīng)使用了這個(gè)語詞。[79]而薩維尼在其早期的方法論中就使用了這個(gè)語詞。[80]
而“法律制度”這個(gè)語詞的使用更為復(fù)雜一些。薩維尼作為羅馬法律史學(xué)家很可能吸收了羅馬法上的“法律制度”這個(gè)語詞，即Institutiones，[81]這個(gè)表述在蓋尤斯那里已經(jīng)被使用。Institut或者與其含義相同的Institution在哲學(xué)中并沒有太大的作用，而只是在法學(xué)、社會(huì)學(xué)以及神學(xué)理論中被論述。[82]格莫爾(Gmür)認(rèn)為，[83]薩維尼于1831和1833年所作的學(xué)術(shù)論文“Von dem Schutz derMinderjaehrigen im R mischenRech，t und insbesonde-re von derLex Plaetoria”中，并沒有論及法律制度，所有權(quán)和法定繼承順位都僅僅指的是法律關(guān)系；[84]但是，薩維尼在1836年的論文“Beitrag zur Rechtsgeschichte des Adels imneueren Europa”中則論及了“關(guān)系”和“制度”。[85]威廉(W ilhelm)也接受了這種觀點(diǎn)。[86]但是，薩維尼在1808年就已經(jīng)使用了“法律制度”這個(gè)語詞，并且還論述了“政治制度”。[87]
無論如何，薩維尼并非是使用“法律關(guān)系”和“法律制度”的第一人，但其最為重要的貢獻(xiàn)在于“法律關(guān)系”與“法律制度”的概念上的區(qū)分。[88]在其學(xué)術(shù)早期，薩維尼并沒有在概念上區(qū)分法律制度和法律關(guān)系，[89]而之后薩維尼很有可能是從施塔爾(Stahl)那里得到了在概念上區(qū)分法律關(guān)系和法律制度的啟發(fā)。[90]
在施塔爾的論述中，[91]法律關(guān)系和法律制度的體系性分離還沒有發(fā)生，但他已經(jīng)對(duì)此種分離作出了準(zhǔn)備。施塔爾認(rèn)為，客觀意義上的法并非只是單純的法律規(guī)范的集合，同樣也是依照這些規(guī)范而被實(shí)際規(guī)定的全部關(guān)系———財(cái)產(chǎn)、家庭、國家等(只要這些關(guān)系因?yàn)榉ǘ鳛楣潭ǖ闹贫却嬖?，即整體的法律狀況。這樣，法學(xué)的內(nèi)容就是所有權(quán)、役權(quán)等，并且，這很明顯不僅是制定法，也是法律關(guān)系、法律制度。[92]這樣，施塔爾就很明確地區(qū)分了法律關(guān)系、法律制度與法律規(guī)定，體系就并非制定法或權(quán)利的相互連接，而是法律關(guān)系和法律制度的相互連接。[93]但施塔爾并沒有區(qū)分主觀法和客觀法，因此也就沒有在概念上區(qū)分開法律關(guān)系和法律制度。他只是對(duì)法和社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間的關(guān)系進(jìn)行了論述。[94]
如上文所述，根據(jù)施塔爾的觀點(diǎn)，法和社會(huì)現(xiàn)實(shí)并非是對(duì)立的，浪漫主義的“整體性”原則是這種觀點(diǎn)的基礎(chǔ)，[95]他強(qiáng)調(diào)法是社會(huì)現(xiàn)實(shí)的一部分，法律規(guī)范以自然的方式內(nèi)在于生活事實(shí)之中，強(qiáng)調(diào)法和生活事實(shí)的統(tǒng)一，法律關(guān)系內(nèi)在于生活關(guān)系之中。法律關(guān)系與法律制度之間的對(duì)立的深層次基礎(chǔ)是社會(huì)現(xiàn)實(shí)和法之間的對(duì)立，而施塔爾并不認(rèn)同這個(gè)基礎(chǔ)，因此他的論述重點(diǎn)在于確立法律關(guān)系與法律制度之間存在密切的關(guān)聯(lián)，而并非這兩者之間的概念上的區(qū)分。[96]
但是，施塔爾在具體問題的論述中，卻體現(xiàn)出了法律關(guān)系與法律制度的概念上的區(qū)分。一方面，他認(rèn)為占有(possessio)作為占有關(guān)系“在法的真正部分中享有當(dāng)然的位置”，同時(shí)在另一方面，他認(rèn)為占有“屬于物法(Sachenrechts)，物法并非對(duì)物的權(quán)利(Rechtenauf eine Sachen)，而是物的法律制度(Institutdes Sachenrechts)，是規(guī)范對(duì)物的關(guān)系的有著密切聯(lián)系的法律規(guī)定的整體”。[97]這樣，占有就一方面是占有關(guān)系(法律關(guān)系)，同時(shí)另一方面是物法(法律制度)的組成部分。可以看出，雖然施塔爾的論述重點(diǎn)是法律關(guān)系和法律制度之間存在密切的聯(lián)系，但他也同時(shí)暗示了法律關(guān)系和法律制度在概念上的區(qū)分：法律關(guān)系是被法所規(guī)定的生活關(guān)系，法律制度是法律規(guī)定的整體。[98]
而薩維尼則擬定了法的層級(jí)結(jié)構(gòu)，將法律關(guān)系與主觀權(quán)利聯(lián)系起來，將法律制度與客觀法聯(lián)系起來，這樣，基于主觀權(quán)利和客觀法之間的區(qū)分，法律關(guān)系與法律制度在概念上也就區(qū)分開來，法的層級(jí)結(jié)構(gòu)就體現(xiàn)為：客觀要素：法律規(guī)則———法律制度———法律體系；以及主觀要素：主觀權(quán)利———法律關(guān)系。[99]在他認(rèn)為法律制度支配著法律關(guān)系、是法律關(guān)系的原型的時(shí)候，其實(shí)薩維尼就已經(jīng)在概念上區(qū)分開了這兩者。事實(shí)上，這種區(qū)分在影響其法律思想的哲學(xué)上有著深厚的基礎(chǔ)。[100]
在維持現(xiàn)實(shí)(W irklichkeit)的統(tǒng)一性之下，形而上的客觀唯心主義(metaphysischen，objektiven Idealismus)作出了以下區(qū)分：本質(zhì)(Wesen)和形式(Form)或現(xiàn)象(Erschei-nung)，核心(Kern)和表面(Oberflache)，自然(Natur)和精神(Geist)。[101]法是現(xiàn)實(shí)的一部分，這樣，法也當(dāng)然可以區(qū)分為自然層面和精神層面，前者就是法律關(guān)系，后者就是法律制度。[102]薩維尼對(duì)此作出了明確的表述：“如果我們不只是停留在直接的現(xiàn)象(Erschei-nung)上，而尋求事物的本質(zhì)(Wesen)，那么我們就會(huì)認(rèn)識(shí)到，法律關(guān)系處于相應(yīng)的作為‘原型’的法律制度之下?！盵103]由此，薩維尼就從概念上區(qū)分了法律關(guān)系與法律制度：前者是法的自然或現(xiàn)象，后者是法的精神和本質(zhì)。[104]
薩維尼對(duì)于法律關(guān)系和法律制度的概念區(qū)分具有決定性的影響。[105]溫德沙伊德認(rèn)為：“與法律關(guān)系相關(guān)的法律規(guī)定的整體叫做法律制度。”[106]鄧恩伯格認(rèn)為：“法律制度是規(guī)整一個(gè)范圍的在生活中密切相關(guān)的法律關(guān)系的法律規(guī)范的組合?！盵107]梅迪庫斯也同樣認(rèn)為法律制度與法律關(guān)系存在區(qū)別。[108]法律制度是“規(guī)范通常因?qū)偻环蓹C(jī)制或?yàn)橥宦毮芊?wù)而聯(lián)合起來的一組抽象意義上的法律關(guān)系之法律規(guī)定集合也?！盵109]此表述中所蘊(yùn)含的前提就是法律制度與法律關(guān)系在概念上的區(qū)分。
2.法律關(guān)系與法律制度的相互關(guān)聯(lián)
盡管薩維尼在概念上區(qū)分了法律關(guān)系與法律制度，但是這種區(qū)分畢竟是在維持現(xiàn)實(shí)的統(tǒng)一性的前提之下而作出的。在這一點(diǎn)上，薩維尼與施塔爾的觀點(diǎn)是相同的。在自然和精神的區(qū)分之下，法律關(guān)系屬于自然層面，法律制度屬于精神層面，兩者必須相互符應(yīng)(entsprechen)，這樣，法本體論上的統(tǒng)一性才不會(huì)被打破。[110]而精神層面更具有普遍性，因此也就更高，精神層面支配著自然層面，因此，法律制度支配著法律關(guān)系。
薩維尼對(duì)此言明：法律制度支配著法律關(guān)系，是法律關(guān)系的原型(Typus)。[111]當(dāng)薩維尼使用Typus這個(gè)語詞的時(shí)候，他實(shí)際上是在指明一種安排方式。[112]在薩維尼使用“涵攝(Subsumieren)”這個(gè)語詞的時(shí)候，他是在與康德的語言用法同樣的含義上使用的。[113]涵攝涉及到康德所謂的“規(guī)定性的判斷力”，即“把特殊思考為包含在普遍之下的能力”，[114]康德對(duì)此說明道，“如果普遍的東西(規(guī)則、原則、規(guī)律)被給予了，那么把特殊歸攝與它們之下的那個(gè)判斷力”就是“規(guī)定性的判斷力”。[115]而康德使用Typus的語境是在他的實(shí)踐理性批判之中。在康德看來，理論理性中，需要有“圖型(Schemata)”作為知性概念和感性直觀之間的中介。[116]鄧曉芒對(duì)此舉出一個(gè)通俗的例子：“比如說，‘狗’的概念和具體的狗，當(dāng)你用‘狗’的概念套到一個(gè)具體的‘狗’身上的時(shí)候，你預(yù)先在心目中要形成一個(gè)狗的圖型，就是這只狗肯定是一個(gè)四足動(dòng)物，那么一個(gè)抽象的形象?！盵117]這個(gè)抽象的形象就是“圖型”。同樣，在“實(shí)然”(自然法則)和“應(yīng)然”(道德法則)層面也需要一個(gè)中介，這個(gè)中介就是“Typus”，鄧曉芒將之譯為“模型”。[118]與“圖型”相對(duì)應(yīng)，在實(shí)踐理性中，通過原型(模型)，自然法則和道德法則就得到了連接。道德法則需要以“能夠在感官對(duì)象上具體地得到表現(xiàn)”的自然法則作為原型(模型)，[119]“純粹實(shí)踐理性法則之下的判斷力規(guī)則就是這條規(guī)則：?jiǎn)枂柲阕约?，你打算去做的那個(gè)行動(dòng)如果按照你自己也是其一部分的自然的一條法則也應(yīng)當(dāng)發(fā)生的話，你是否仍能把它視為通過你的意志而可能的？”[120]這樣，自然法則就是按照道德原則來評(píng)判行動(dòng)準(zhǔn)則的一個(gè)原型(模型)?！爸栽谌魏螘r(shí)候都執(zhí)有自然法則，只有在出于自由的原因性應(yīng)當(dāng)?shù)玫皆u(píng)判的情況下，它就使那種自然法則僅僅成為一條自由法則的模型了，因?yàn)橹匀绻粓?zhí)有某種它能夠使之成為經(jīng)驗(yàn)場(chǎng)合中的實(shí)例的東西，它就不可能使一個(gè)純粹實(shí)踐理性的法則獲得適當(dāng)?shù)倪\(yùn)用。”[121]由此，通過作為原型(模型)的這個(gè)自然法則，道德法則能夠具體應(yīng)用于具體的經(jīng)驗(yàn)性對(duì)象上，具體情形中的善惡就會(huì)得到判定。
薩維尼當(dāng)然并沒有直接借用康德對(duì)于這個(gè)語詞所附加的含義。因?yàn)榭档滤^的道德法則的原型(模型)只是就形式而言，[122]而薩維尼的法律制度是一個(gè)有機(jī)體，其組成部分是內(nèi)容方面的。[123]但是，在使用這個(gè)語詞時(shí)，薩維尼和康德的思考方式確實(shí)是非常類似的，即“原型(模型)”都代表了一種對(duì)于普遍的尋求，[124]特殊能夠在此普遍之下被探求到。[125]在此過程中，可能會(huì)同時(shí)涉及到康德所謂的“反思性的判斷力”———“如果只有特殊被給予了，判斷力必須為此去尋求普遍，那么這種判斷力就只是反思性的”[126]———和“規(guī)定性的判斷力”，這取決于觀察的角度。[127]這里就必然會(huì)涉及到特殊和普遍的區(qū)分。而在薩維尼那里，由于法律制度的有機(jī)特征，普遍和特殊的具體界限并非那么涇渭分明，[128]但是，普遍和特殊的區(qū)分仍然在原則上被作出。
換而言之，“涵攝”是把特殊涵攝到普遍之下，這個(gè)過程涉及到康德所謂的“規(guī)定性的判斷力”；而“原型(模型)”則代表了一種對(duì)于普遍的尋求，特殊能夠在此普遍之下被探求到，但此過程并非是一個(gè)如“涵攝”那樣的純粹邏輯的過程，會(huì)同時(shí)涉及到康德所謂的兩種判斷力。法律關(guān)系、規(guī)則對(duì)于法律制度都是如此。當(dāng)薩維尼認(rèn)為“法律制度是法律關(guān)系的原型時(shí)”，實(shí)際上他所表明的就恰恰是后面這種安排方式。這樣，法律制度就是代表一種普遍，而法律關(guān)系就是代表一種特殊。薩維尼由此就闡述道：“在此存在一個(gè)自然的區(qū)別：法律只是首先被分別建構(gòu)出來，之后能被任意組合；而法律關(guān)系通過生活事件而被給定，也就是說在其具體的組成和復(fù)雜中直接顯現(xiàn)出來?！盵129]薩維尼的意思也就是，法律制度并非“直接顯現(xiàn)”和“直接給定”，與生活關(guān)系遠(yuǎn)一些，因此就更為普遍；而法律關(guān)系是“直接顯現(xiàn)”和“直接給定”，更為貼近生活，因此就更為特殊；這個(gè)過程就不是那么一個(gè)純粹邏輯的過程，而是一種富有創(chuàng)造力的過程，需要按照與具體情形的解決相適應(yīng)的方式進(jìn)行建構(gòu)和組合，這里就需要結(jié)合經(jīng)驗(yàn)材料(也就是“生活關(guān)系”)，而這恰恰體現(xiàn)了法學(xué)工作的特殊性。[130]由此，法律制度、法律關(guān)系和生活關(guān)系這三個(gè)概念就互相聯(lián)系起來。
這種對(duì)于法律制度和法律關(guān)系的理解也可以由現(xiàn)代法學(xué)家的論述而得到支持。梅迪庫斯認(rèn)為，法律制度和法律關(guān)系的區(qū)別大致在于：“‘法律’制度總是在抽象的意義上使用的。我們?cè)谑褂谩申P(guān)系’的概念時(shí)，往往是指向某種具體的買賣行為或某項(xiàng)具體的所有權(quán)等等，而在使用‘法律制度’的概念時(shí)則沒有這種具體的指向?！盵131]Pinto認(rèn)為，法律制度是“規(guī)范同樣因?qū)偻环蓹C(jī)制或?yàn)橥宦毮芊?wù)而聯(lián)合起來的一組抽象意義上的法律關(guān)系之法律規(guī)定集合也”；[132]“通過講述法律所載的典型、范例和模式來研究法律關(guān)系。例如講述承租人向業(yè)主交納租金這一義務(wù)所建基的關(guān)系。這里所談的就是一種抽象法律關(guān)系”；“我們又可以講述現(xiàn)實(shí)中，特定人之間基于一特定法律事實(shí)而就一特定標(biāo)的發(fā)生的法律關(guān)系來研究法律關(guān)系，比如業(yè)主甲因出租房地產(chǎn)給承租人乙而要求他交納二千元租金。此乃具體法律關(guān)系。”[133]這樣，我們就可以看出， Pinto實(shí)際上也是在普遍和特殊的關(guān)系上來理解法律關(guān)系和法律制度的。
同時(shí)，根據(jù)上面的觀點(diǎn)，法律制度是規(guī)范一定范圍的法律關(guān)系的法律規(guī)定的集合，并且，法律關(guān)系更為貼近生活，“法律關(guān)系通過生活事件而被給定，也就是說在其具體的組成和復(fù)雜中直接顯現(xiàn)出來”，[134]而法恰恰就是對(duì)于生活的調(diào)整。因此，法律制度就必須以法律關(guān)系作為基礎(chǔ)而形成，法律制度內(nèi)部的親和性的根源也是其所支配的法律關(guān)系下的生活關(guān)系在生活范圍內(nèi)的密切相關(guān)。也就是在這個(gè)意義上，鄧恩伯格認(rèn)為法律制度“是規(guī)整一個(gè)范圍的在生活中密切相關(guān)的法律關(guān)系的法律規(guī)范的組合?！盵135]法律制度的形成是因?yàn)榉申P(guān)系的抽象。
(四)本部分的結(jié)論
法律制度具有兩種含義：一般法律制度和實(shí)證法律制度。與法律關(guān)系相關(guān)的法律制度是實(shí)證法律制度。在現(xiàn)實(shí)統(tǒng)一性的前提之下，法律關(guān)系與主觀權(quán)利聯(lián)系起來，代表著法的主觀-自然(現(xiàn)象)層面，法律制度與法律規(guī)則聯(lián)系起來，代表著法的客觀-精神(本質(zhì))層面。由此，法律關(guān)系與法律制度就在概念上得到區(qū)分，這是薩維尼與他之前的法學(xué)家的不同之處，因此也是他的獨(dú)特之處。
但是區(qū)分始終是在存在現(xiàn)實(shí)的統(tǒng)一性這個(gè)前提之下而作出的，因此法律制度與法律關(guān)系又存在密切的聯(lián)系。薩維尼認(rèn)為法律制度是法律關(guān)系的原型，這與康德的“原型(模型)論”中的思考方式相同，都代表著一種對(duì)于普遍的尋求，因此，法律制度較之法律關(guān)系就更為普遍，它們分別代表著法的精神層面和自然層面。精神是更為普遍的，而自然較之就更為特殊，前者支配后者，這樣法律制度就作為法律關(guān)系的原型支配著法律關(guān)系。而在法的層面，法律關(guān)系是法律制度得以形成的基礎(chǔ)。法律制度、法律關(guān)系、判決(權(quán)利)、規(guī)則形成一個(gè)相互聯(lián)系的四邊形結(jié)構(gòu)。
三、結(jié)論
法律關(guān)系、生活關(guān)系以及法律制度這三個(gè)概念相互區(qū)分，但相互之間又存在著密切的聯(lián)系。生活關(guān)系是法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)要素，而法律關(guān)系的形式要素又具體體現(xiàn)為法律制度，法律制度又形成法律體系，在此，法律關(guān)系具有一種中間的作用。法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)要素使得法與生活之間存在密切的聯(lián)系，而形式要素使得法律關(guān)系具有一種規(guī)范屬性。這樣，生活關(guān)系屬于生活范疇，而法律關(guān)系和法律制度屬于規(guī)范范疇。而在規(guī)范范疇之中，法律關(guān)系和法律制度又可以被進(jìn)一步區(qū)分，它們分別屬于法的主觀-自然和客觀-精神的層面，后者較之前者更具有普遍性，前者又是后者得以形成的基礎(chǔ)。在普遍和特殊的上升和下降中，又必須考慮到經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，也就是生活關(guān)系。如果以婚姻作為例子，那么法的總體狀況可用這樣一個(gè)圖表表示：
生活
生活關(guān)系（素材）————甲和乙的關(guān)系
法律關(guān)系（自然）————甲和乙之間的婚姻法律關(guān)系
規(guī)范
法律制度（精神）————婚姻制度，一夫一妻制
法律關(guān)系
————民法體系
從這里可以觀察到，法律關(guān)系一方面連接著法的生活層面，即生活關(guān)系，另一方面連接著法律制度和法體系，在這個(gè)意義上，維亞克爾認(rèn)為法律關(guān)系在薩維尼那里具有一種“媒介”作用，它將生活世界與法世界結(jié)合起來。但法律關(guān)系本身仍然是一種規(guī)范關(guān)系，因此在法世界中，它就成為一個(gè)基礎(chǔ)性的概念。 注釋:
[1]參見[德]薩維尼：“本雜志的目標(biāo)”(Savigny，über den Zweck dieserZeitschrift， in：ZeitschriftfürgeschichtlicheRe-chtwissenschaft，I (1815))，第10頁。
[2]這種語言的“開放結(jié)構(gòu)”最早由以奧斯丁為代表的“牛津?qū)W派”和以維特根斯坦為代表的“劍橋?qū)W派”認(rèn)識(shí)到，之后由哈特運(yùn)用于法學(xué)理論上。哈特的關(guān)于此點(diǎn)的論述，請(qǐng)參見[英]哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第121頁以下；以及他的論文“耶林的概念天國與現(xiàn)代分析法學(xué)”，載[英]哈特：《法理學(xué)與哲學(xué)論文集》，支振鋒譯，法律出版社2005年版，第289頁以下。
[3]關(guān)于這一點(diǎn)，請(qǐng)參見[英]哈特：“法理學(xué)中的定義和理論”，載[英]哈特：《法理學(xué)與哲學(xué)論文集》，支振鋒譯，法律出版社2005年版，第25頁以下。雖然哈特并非以“法律關(guān)系”作為例子，但他的論述同樣也適用于“法律關(guān)系”這個(gè)語詞。
[4]同注[3]引文，第36頁以下。
[5]同注[3]引文，第38頁。
[6] 哈特所論述的是“法律概念”，即以一個(gè)法律體制的存在等等作為條件的概念，例如有限公司，在他看來，“有限公司”這個(gè)語詞需要放入整個(gè)陳述中，“真正需要的只是一個(gè)細(xì)致的省察，一個(gè)對(duì)陳述———關(guān)于有限公司之法律權(quán)利與義務(wù)的陳述———跟法律規(guī)則一起與世界發(fā)生聯(lián)系的省察”，最為重要的第一步是明白“在什么情況下此種陳述才具有真值并且它們的確是真的”，也就是說，將“什么是有限公司”這一問題擱置起來，代之以“根據(jù)何種條件，法律才將責(zé)任歸于公司”，這樣才能闡明一個(gè)法律體制的實(shí)際運(yùn)作。但是，哈特的這些論述對(duì)于本部分內(nèi)容同樣具有重要的意義，尤其是其根據(jù)邊沁的理解而運(yùn)用的“使用中定義”這種方式。關(guān)于哈特的上述觀點(diǎn)，請(qǐng)參見[英]哈特：《法理學(xué)與哲學(xué)論文集》，“導(dǎo)言”，第4頁以下，以及上面所引的哈特的文章。
[7][德]薩維尼：《當(dāng)代羅馬法體系》，第1卷(Savigny，System desheutigen r mischenRechts， Bd.1， Berlin， 1840. )，第333頁；相關(guān)部分的中譯請(qǐng)參見[德]薩維尼：“薩維尼論法律關(guān)系”，田士永譯，載于鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)論叢》(七)，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第3頁以下。
[8]同注7引書，第333頁。
[9][奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第39頁。
[10]同注[7]引書，第331頁。
[11]同注[7]引書，第331頁。
[12]關(guān)于在法律關(guān)系理論方面，施塔爾對(duì)于薩維尼的影響的簡(jiǎn)略介紹，參見[德]威廉：《19世紀(jì)的法學(xué)方法論》(W ilhelm，Zur juristischenMethodenlehre im19. Jahrhundert，VittrioKlostermann， Frankfurt， 2003. )，第49頁；具體請(qǐng)參見下文的論述。
[13][德]施塔爾：《歷史視角下的法哲學(xué)》，第2卷(Stah，lDiephilosophiedesRechtsnach geschichtlicherAnsicht，Bd. 2，Heidelberg， 1833)，第146頁；同注12引書，第50頁。
[14]同注[12]引書，第50頁。
[15][德]薩維尼：《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》(Savigny，Vom BerufunsrerZeitfürGesetzgebung und Rechtswissenschaft，Heidelberg， 1814. )，第12頁；本書的中譯本參見[德]薩維尼：《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》，許章潤譯，中國法制出版社2001年版。
[16] 同注[15]引書，第30頁。同樣的觀點(diǎn)請(qǐng)參見[德]薩維尼：《中世紀(jì)羅馬法史》，第一卷(Savigny，Geschichte desr mischen Rechts imMittelalter，Bd. 1， 2. Auf.l， Heidelberg， 1834. )，前言； [德]薩維尼：“1802 /1803年的方法論講義”， (Savigny， Methodologien 1802 /1803， in： hrsg. AldoMazzacane，F(xiàn)riedrich Carlvon Savigny， VorlesungenüberjuristischenMethodologie，1802-1842，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1993. )，第88頁； [德]薩維尼：“1803 /1804年的方法論講義”(Savigny， Mehtodologien 1803 /1804， in： hrsg. AldoMazzacane，F(xiàn)riedrich Carlvon Savigny， Vor-lesungenüber juristischenMethodologie，1802-1842，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1993)，第133頁。
[17]同注[15]引書，第12頁。
[18]同注[7]引書，第206頁。.
[19]參見[德]薩維尼：《當(dāng)代羅馬法體系》，第二卷(Savigny，System des heutigen r mischen Rechts，Bd. 2， Berlin，1840. )，第2頁。
[20]同注[7]引書，第331頁以下。
[21]同注[7]引書，第334頁。
[22] 參見[德]布羅克斯：《德國民法總論》(Brox，AllgemeinerTeildesBGB， CarlHeymannsVerlag， Berlin， 2002. )，第279頁； [德]科勒：《德國民法總論》(K hler，BGB AllgemeinerTeil，Beck Verlag， München， 2004. )，第283頁；[德]胡伊特斯、施塔德勒：《德國民法總論》(Rüthers/Stadler，AllgemeinerTeildesBGB，12. Auf.l， Beck Verlag，München， 2002. )，第47頁； [德]許布納：《德國民法總論》(Hübner，AllgemeinerTeildesBGB，WalterdeGruyter，Berlin， 1996. )，第192頁； [德]梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第52頁； [德]拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第257頁； [德]施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第139頁； [葡]Pinto：《民法總論》，澳門大學(xué)法學(xué)院1999年版，第87頁；王澤鑒：《民法總則》，中國政法出版社2001年版，第80頁；張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第58頁；龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國法制出版社2002年版，第105頁；李永軍：《民法總論》，法律出版社2006年版，第40頁。梁慧星先生雖然認(rèn)為法律關(guān)系是“人類社會(huì)生活關(guān)系中，受法律所支配的關(guān)系”，但是他之后認(rèn)為，法律關(guān)系是“因法律之規(guī)定而在當(dāng)事人間發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”，“權(quán)利義務(wù)關(guān)系”一詞表明梁先生承認(rèn)了法律關(guān)系的規(guī)范屬性，參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第65頁。
[23]王涌：“權(quán)利的結(jié)構(gòu)”，載于鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)論叢》(四)，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第243頁。關(guān)于法律關(guān)系的規(guī)范屬性的進(jìn)一步考察，請(qǐng)參見劉岸：“法律關(guān)系的概念分析”，載于方流芳主編：《法大評(píng)論》第二卷，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第50頁以下。
[24]參見[德]卡納里斯：《法學(xué)中的體系思維和體系概念》(Canaris，Systemdenken und Systembegriff in der Jurispru-denz，2. Auf.l， Duncker&Humblot， Berlin， 1983. )，第34頁以下。
[25]參見[德]拉倫茨：《法學(xué)方法論》(Larenz，Methodenlehre derRechtswissenschaft，4. Auflage， SpringerVerlag， BerlinHeidelberg， 1979. )，第71頁；更多持此種觀點(diǎn)的文獻(xiàn)，請(qǐng)參見注24引書，第34頁。
[26]同注[25]引拉倫茨書，第71頁。
[27]同注[22]引拉倫茨書，第259頁。在這個(gè)意義上，拉倫茨認(rèn)為：“如果由此就認(rèn)為，法律關(guān)系是一種法律規(guī)定的‘生活’關(guān)系，則是錯(cuò)誤的”，他只是說，法律關(guān)系不是任何離開法律規(guī)范的生活關(guān)系，應(yīng)注意到法律關(guān)系的規(guī)范屬性，而不是否認(rèn)它們之間的關(guān)聯(lián)。對(duì)此的解釋，參見注22引龍衛(wèi)球書，第105頁。
[28] 同注[22]引梅迪庫斯書，第51頁。
[29]同注[22]引梅迪庫斯書，第53頁。
[30]同注[22]引梅迪庫斯書，第54頁以下。
[31]同注[22]引拉倫茨書，第258頁以下。
[32]同注[7]引書，第331頁。
[33]同注[19]引書，第238頁。
[34]同注[7]引書，第367頁以下；對(duì)此觀點(diǎn)，請(qǐng)參見[德]威廉：“薩維尼的超實(shí)證體系”(W ilhelm， SavignysüberpositiveSystematik， in： hrsg. Blühdorn und Ritter，Philosophie und Rechtswissenschaft，Vittrio Klostermann， Frankfurt，1969. )，第131頁。
[35]同注[7]引書，第367頁以下；此部分的中譯請(qǐng)參見[德]薩維尼：“薩維尼論財(cái)產(chǎn)權(quán)”，金可可譯，載于《中德私法研究》第一卷，北京大學(xué)出版社2006年版，第207頁。
[36]同注[7]引書，第368頁。
[37][德]普赫塔：《學(xué)說匯纂》(Puchta，Pandekten，12. Auf.l， Leipzig， 1877. )，第46頁以下。
[38] 參見[德]維亞克爾：《近代私法史》，陳愛娥、黃建輝譯，上海三聯(lián)書店2006年版，第386頁。
[39]同注[7]引書，第393頁。
[40]同注[7]引書，前言，XXXVI.。
[41]同注[7]引書，前言，XXXVII.。
[42]同注[7]引書，前言，XXXVI.。
[43]同注[7]引書，第10頁。
[44]同注[7]引書，第7頁。
[45]同注[7]引書，第7頁。
[46]同注[7]引書，第7頁。
[47][德]呂克特：《薩維尼的理想主義、法學(xué)和政治》(Rückert，Idealismus， Jurisprudenz und Politik beiFriedrich Carlvon Savigny，RolfGremerVerlag， Ebelsbach， 1984. )，第342頁。
[48]同注[7]引書，第8頁。
[49]同注[7]引書，第9頁。
[50]同注[7]引書，第9頁以下；對(duì)此的論述也請(qǐng)參見楊代雄：“薩維尼法學(xué)方法論中的體系化方法”，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2006年第6期，第26頁以下。
[51]同注[7]引書，第10頁。
[52]同注[7]引書，第9頁。
[53]同注[7]引書，第291頁。
[54]同注[7]引書，第342頁。
[55]同注[7]引書，第339頁以下。
[56]但薩維尼在具體行文中，并沒有非常嚴(yán)格地對(duì)待這種概念區(qū)分，用詞上有時(shí)會(huì)出現(xiàn)互換，參見同注[7]引書，第352、370、393頁；對(duì)此的論述參見同注[12]引書，第48頁；同注[38]引書，第385頁：“……‘制度’或者(與前者未能截然區(qū)分)的‘法律關(guān)系’”。但從整體上而言，薩維尼確實(shí)已經(jīng)對(duì)于這兩個(gè)概念進(jìn)行了區(qū)分。
[57]這個(gè)圖表的制作參考了楊代雄的圖表，但其中存在少許變化，參見注[50]引楊代雄文，第27頁。
[58]對(duì)于“法律制度”(Rechtsinstitut)與“法律關(guān)系”(Rechtsverhaltnis)的語詞史考察，請(qǐng)參見下文。
[59]對(duì)此，參見同注[34]引威廉文，第131頁以下；這部分的論述主要參考了這篇文章。
[60]同注7引書，第380頁。
[61]同注7引書，第369頁。
[62]同注7引書，第369頁；黑體字部分為筆者所強(qiáng)調(diào)。
[63] 參見同注[19]引書，第2頁。
[64]參見[德]薩維尼：《當(dāng)代羅馬法體系》，第三卷(Savigny，System des heutigen r mischen Rechts，Bd. 3， Berlin，1840. )，第90頁。
[65]同注[59]引文，第132頁。
[66]同注[7]引書，第346頁，注釋a；黑體字部分為筆者所強(qiáng)調(diào)。
[67]同注[7]引書，第346頁，注釋a。
[68]同注[7]引書，第345頁。
[69]同注[59]引文，第133頁。
[70]薩維尼法律理論中的超實(shí)證因素不僅體現(xiàn)在“一般法律制度”和“實(shí)證法律制度”的區(qū)分上，其萌芽在“自然的法律制度”和“人為的法律制度”的區(qū)分上已經(jīng)有所體現(xiàn)，具體請(qǐng)參見后文。同時(shí)，薩維尼還區(qū)分了“一般法”和“個(gè)別法(反常法)”，后者是完全實(shí)證的，并不能根據(jù)法律基本規(guī)定推導(dǎo)出來，其根據(jù)存在于法律領(lǐng)域之外(參見注[7]引書，§16)，例如，薩維尼寫道：“在基督教徒和猶太人之間的婚姻是被完全禁止的，并應(yīng)該受到通奸的法律處罰。這個(gè)規(guī)定是完全實(shí)證的，并不能被視為是異邦人無通婚權(quán)的應(yīng)用?！?同注[19]引書，第231頁；黑體字為筆者所強(qiáng)調(diào))。同樣，薩維尼還區(qū)分了“一般人類精神”和“民族精神”，雖然他認(rèn)為兩者并非相互矛盾，前者與萬民法( jusgentium)聯(lián)系起來，后者與市民法( jus civile)聯(lián)系起來(參見注[7]引書，§8)。所有這些都在一定程度上體現(xiàn)了薩維尼法律理論中的超實(shí)證因素。對(duì)于這一點(diǎn)的詳細(xì)論述，請(qǐng)參見注[59]引文，第133-136頁；關(guān)于薩維尼法律理論中的超實(shí)證因素的論述，也請(qǐng)參見托維斯：“法的內(nèi)在起源和先驗(yàn)?zāi)繕?biāo)：薩維尼、施塔爾以及基督教德國的意識(shí)形態(tài)”(Toews， The ImmanentGenesis and TranscendentGoal ofLaw： Savigny， Stah，l and TheIdeology of the Christian German State， 37Am. J. Com. L.139， 1989. )，第141頁以下。
[71][德]薩維尼：《法學(xué)方法論：格林筆記》(Savigny，JuristischeMethodenlehre， Nach derausarbeitung desJacobGrimm，hrsg. Wesenberg， K. F. K hlerVerlag， Stuttgart， 1951. )，第37頁。
[72]參見注[25]引拉倫茨書，第18頁；哈曼對(duì)拉倫茨的此觀點(diǎn)的引用有些斷章取義，拉倫茨只是認(rèn)為在早期薩維尼那里存在這樣的情況，而并非認(rèn)為薩維尼一直持有如此觀點(diǎn)，但哈曼卻忽略了拉倫茨的這種限定，參見[德]哈曼：《薩維尼對(duì)于德國民法典一般教義基礎(chǔ)的意義》(Hammen，Die Bedeutung Friedrich Carl v. Savignys für dieallgemeinen dogmatischenGrundlagen desDeutschenBürgerlichenGesetzbuchs，Duncker&Humblot， Berlin， 1983. )，第25頁。
[73] 同注[7]引書，第9頁。
[74]同注[7]引書，第16頁。
[75]參見注[72]引哈曼書，第24頁。
[76]同注[72]引哈曼書，第24頁，注4；另請(qǐng)參見注38引書，第385頁：“(法律關(guān)系和法律制度)有時(shí)被看作人類基本關(guān)系之‘自然的原始形象’，有時(shí)變成這些關(guān)系的抽象法律類型，有時(shí)又是復(fù)雜的、歸納式的體系建構(gòu)時(shí)運(yùn)用之方法工具。這種未經(jīng)澄清的事實(shí)關(guān)系，即使透過‘有機(jī)性脈絡(luò)’之類的想法，也只是為它們蓋上面紗，基本上并未加以處理?！?/p>
[77同注[38]引書，第385頁以下。
[78][德]費(fèi)希特：《自然法權(quán)基礎(chǔ)》，謝地坤、程志民譯，商務(wù)印書館2004年版，第42頁。黑體字為筆者所強(qiáng)調(diào)。
[79][德]諾爾：《薩維尼的哲學(xué)學(xué)習(xí)期》(N rr，Savignys philosophische Lehrjahre，Vittrio Klostermann， Frankfurt，1994. )，第275頁，注75。
[80]例如， [德]薩維尼：“1809年方法論講義”(Savigny， Methodologie 1809， in： hrsg. AldoMazzacane，F(xiàn)riedrich Carlvon Savigny， Vorlesungenüber juristischen Methodologie，1802-1842，Vittrio Klostermann， Frankfurt， 1993. )，第140、148頁。
[81]同注[72]引哈曼書，第24頁。
[82] 同注72引哈曼書，第49頁，注190。
[83][德]格莫爾：《薩維尼和法學(xué)的發(fā)展》(Gmür，Savigny und die Entwicklung der Rechtswissenschaft，Münster，1962. )，第14頁；同注12引書，第49頁，注128。
[84]參見[德]薩維尼：《論文集》，第二卷(Savigny，Vermischte Schriften，Bd. 2， Berlin， 1850. )，第391頁以下。.
[85]參見[德]薩維尼：《論文集》，第四卷(Savigny，Vermischte Schriften，Bd. 4， Berlin， 1850. )，第51、58頁。
[86]同注[12]引書，第49頁，注128。
[87]同注[72]引哈曼書，第49頁，注190；同注79引書，第275頁，注75。
[88]同注[79]引書，第275頁，注75。
[89]參見[德]茨威爾格瑪莫爾：“薩維尼的法理論”(Zwilgmeyer， Die Rechtslehre Savignys， in：Leipziger rechtswiss.Studien，Heft37(1929))，第13頁以下；同注12引書，第49頁，注128。
[90]根據(jù)威廉的觀點(diǎn)， 1833年秋，施塔爾出版了他的“法哲學(xué)”的第二卷第一分冊(cè)，薩維尼這時(shí)已經(jīng)知道了這本書的第一卷，這可以根據(jù)他于1830年7月21日寫給施塔爾的信件而得到證明：“……匆忙的瀏覽就足夠使我確信您書中的重要內(nèi)容?！庇纱丝梢院侠淼赝茢啵_維尼也會(huì)對(duì)于這本書的第二卷很熟悉，在此卷中，施塔爾深入研究法律關(guān)系和法律制度的本質(zhì)。薩維尼在《當(dāng)代羅馬法體系》中的“法律制度”這個(gè)章節(jié)中明確引證了施塔爾在《法哲學(xué)》第二卷第一分冊(cè)中的相應(yīng)論述(參見注7引書，第10頁，注a)。另外，在薩維尼那里還有其他一些與施塔爾相似的論述，例如立法問題和類推問題。具體請(qǐng)參見：注12引書，第49頁；注89引茨威爾格瑪莫爾文，第13頁以下。另外，施塔爾在這一問題上對(duì)于薩維尼存在重大影響的觀點(diǎn)也請(qǐng)參見[德]克萊因海爾、施羅德：《九百年來德意志及歐洲法學(xué)家》，許蘭譯，法律出版社2005年版，第391頁：“施塔爾的思想特點(diǎn)是對(duì)現(xiàn)存的(bestehend)、而不是既有的(gemacht)具體秩序的研究：……同樣， (私法的)法律體系也是現(xiàn)存生活關(guān)系在‘法律制度’中的反映。其思想或許是經(jīng)薩維尼的傳播，……產(chǎn)生了影響。”
[91]對(duì)于施塔爾觀點(diǎn)更為詳細(xì)的描述，請(qǐng)參見[德]馬格：《制度保障》(Mager，Einrichtungsgarantien： Entstehung，Wurzeln， Wandlungen und grundgesetzmassigeNeubestimmung einerdogmatischen FigurdesVerfassungsrecht，MohrSie-beck， Tübingen， 2003. )，第8章。
[92]同注[13]引書，第114頁；同注12引書，第49頁。
[93]同注[13]引書，第146頁；同注12引書，第50頁。
[94] 同注12引書，第50頁。
[95]關(guān)于薩維尼以及施塔爾法律理論中的“整體性”原則，請(qǐng)參見注70引托維斯文，第143頁以下。
[96]同注[12]引書，第50頁。
[97]同注[13]引書，第158頁；同注12引書，第51頁。
[98]參見注[12]引書，第51頁。
[99]參見注[91]引書，第99頁。
[100]雖然不能將薩維尼理解為一個(gè)優(yōu)秀的哲學(xué)家和思想家，否則就會(huì)對(duì)于薩維尼進(jìn)行了“過度詮釋”，將薩維尼過度哲學(xué)化，但是不理解其所處時(shí)代的哲學(xué)思想，則無法充分理解薩維尼的法學(xué)。所以，不能把薩維尼作為一個(gè)“思想家”，而是要將其作為一個(gè)“學(xué)問家”來理解，但必須結(jié)合同時(shí)代的哲學(xué)思想來理解其學(xué)問。維亞克爾就表達(dá)了此種觀點(diǎn)，參見[德]布呂道恩、利特爾主編：《哲學(xué)與法學(xué)》(hrsg. Blühdorn und Ritter，Philosophie und Re-chtswissenschaft，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1969. )，第143頁。
[101]參加注[47]引書，第241頁；注[91]引書，第102頁。
[102]參見注[47]引書，第343頁。
[103] 同注7引書，第9頁；黑體字為筆者所強(qiáng)調(diào)。
[104]同注[7]引書，第10頁：“法律制度與法律關(guān)系存在自然的區(qū)別?！?/p>
[105]對(duì)此參見[德]穆勒：《作為科學(xué)的行政法：弗里茨弗萊納， 1867-1937》(RogerMüller，VerwaltungsrechtalsWis-senschaft： FritzFleiner1867-1937，VittorioKlostermann， Frankfurt， 2006. )，第80頁，注184。
[106][德]溫德沙伊德：《潘德克頓教科書》，第一卷(W indscheid，Lehrbuch des Pandektenrechts，Bd. 1， 6. Auf.l，F(xiàn)rankfurt a. M.， 1887. )，第101頁。
[107][德]鄧恩伯格：《潘德克頓》，第二卷(Dernberg，Pandekten，Bd. 2， 2. Auf.l Berlin， 1888. )，第89頁。
[108]同注[22]引梅迪庫斯書，第56頁。
[109]同注[22]引Pinto書，第87頁。
[110]同注[47]引書，第343頁。
[111]同注[7]引書，第9頁；薩維尼在與“Typus”同樣的含義上使用“Urbild”，例如，同注7引書，第291頁。
[112]同注[79]引書，第277頁。本文這一部分的論述參考了諾爾在本書中的觀點(diǎn)。
[113]同注[79]引書，第276頁。
[114][德]康德：《判斷力批判》，鄧曉芒譯，人民出版社2002年版，第13頁。
[115]同注[114]引書，第13頁以下?！皻w攝”就是本文中所使用的“涵攝”。
[116]參見[德]康德：《純粹理性批判》，楊祖陶、鄧曉芒譯，人民出版社2004年版，第138頁以下。
[117]鄧曉芒：《康德哲學(xué)講演錄》，廣西師范大學(xué)出版社2005年版，第35頁。
[118]參見[德]康德：《實(shí)踐理性批判》，鄧曉芒譯，人民出版社2002年版，第92頁。
[119]同注[118]引書，第94頁。
[120]同注[118]引書，第95頁。
[121]同注[118]引書，第95頁。
[122]同注[118]引書，第94頁。
[123]同注[79]引書，第277頁以下。
[124]參見注[118]引書，第94頁：“這里所涉及的并不是按照法則發(fā)生的某個(gè)情況的圖型，而是某種法則本身的圖型(如果這個(gè)詞在這里合適的話)”，其中的“法則”一詞就表明了是一種普遍之物。
[125]參見注[79]引書，第277頁以下。
[126]同注[114]引書，第14頁。
[127]參見注[79]引書，第278頁。觀察角度主要涉及到“建構(gòu)”和“闡明”，兩者的前提是不同的，前者是特殊之物從不存在到存在，后者是特殊之物從存在到被發(fā)現(xiàn)和意識(shí)到。在法律上，這兩者不準(zhǔn)確地說是“立法”和“司法”，薩維尼對(duì)此曾說明：“規(guī)則和規(guī)則適用在基礎(chǔ)上是同樣的”，到底是前者還是后者，主要取決于上述的觀察角度。對(duì)此的詳細(xì)論述請(qǐng)參見后文，也請(qǐng)參見[德]呂克特：“弗里德里希卡爾馮薩維尼：法律方法與法律現(xiàn)代性”，盛橋譯，載《清華法學(xué)》第九輯，清華大學(xué)出版社2006年版，第9頁以下。
[128]參見注[79]引書，第278頁。
[129] 同注[7]引書，第10頁。
[130]Typus在現(xiàn)代的法學(xué)方法論中又被稱為“類型”，類型思維在法學(xué)方法論中的作用以及與薩維尼法律關(guān)系理論的連接，筆者將另文論述。
[131]同注[22]引梅迪庫斯書，第56頁；相同的觀點(diǎn)也請(qǐng)參見注[22]引李永軍書，第41頁。
[132]同注[22]引Pinto書，第87頁?！胺芍贫取痹诖吮环g為“法律范疇”，但根據(jù)上下文，后者指代的就是“法律制度”。
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教師職稱是教師的任職資格與能力的憑證,是教師的綜合素質(zhì)、實(shí)際水平的憑證及物化體現(xiàn)?？陀^地說,教師職稱的晉升在一定程度上是教師積極性提高的源動(dòng)力之一,這有利于調(diào)動(dòng)教師工作的積極性,促進(jìn)教學(xué)質(zhì)量和學(xué)術(shù)水平的提高。隨著社會(huì)的發(fā)展,現(xiàn)行的職稱晉升制度凸顯出很多弊端和不足。
一、現(xiàn)行職稱晉升制度的弊端
1.高職稱人員數(shù)量急劇增加導(dǎo)致職業(yè)怠倦現(xiàn)象加劇
近幾年,我國高校高職稱人員數(shù)量不斷增長,其間年輕的高職稱教師也迅速增加,出現(xiàn)了副教授、教授數(shù)量膨脹現(xiàn)象。然而,高校的綜合科研能力和高質(zhì)量的科研成果并沒有因此而增長。究其本質(zhì)原因不是政策制定的疏忽,也不是控制監(jiān)督的主要問題,而是高校的定位。在目前的社會(huì)環(huán)境下,高校招生規(guī)模擴(kuò)大,高職稱人員緊缺,高等院校的師資矛盾是供給不足。而高職稱教師的供給不足又是由一定的歷史原因和現(xiàn)實(shí)的學(xué)術(shù)科研水平有限造成的。[1]不少教師進(jìn)行科研只是為了晉級(jí),這就容易與生產(chǎn)實(shí)際脫鉤,研究出一些無用的成果,或者評(píng)上職稱后就將論文成果束之高閣,不去推廣轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力。高校教師一評(píng)上教授,就會(huì)終身受益,主觀上不必為晉升而奮斗,物質(zhì)生活和精神需求都達(dá)到了滿足。很多人四十多歲就喪失了前進(jìn)的動(dòng)力,倚老賣老,反正終身享用國家的教授待遇。這種不合理的職稱評(píng)審制度扼殺了知識(shí)分子的創(chuàng)造力,束縛了一大批本可以成為發(fā)明家、創(chuàng)造家人士的手腳,造成了人才的普遍平庸化、功利化,嚴(yán)重阻礙了教師專業(yè)隊(duì)伍的發(fā)展與建設(shè)。
2.高校各學(xué)科間職稱晉升標(biāo)準(zhǔn)無專業(yè)區(qū)別
評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)的不一致更多地反映在高校學(xué)科間。不同的院系,因?yàn)樵O(shè)立標(biāo)準(zhǔn)不同,評(píng)審的結(jié)果千差萬別。理工與藝術(shù)專業(yè),重在實(shí)際操作與表演,它也是文化的一個(gè)重要部分,盡管它不同于理論體系的研究與建樹。兩者體系不同,并無高低之分,對(duì)于高校教師來說,實(shí)際操作的要求不應(yīng)被貶低。順應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)變革,重點(diǎn)培養(yǎng)學(xué)生動(dòng)手能力,如果沒有一支動(dòng)手能力強(qiáng)、技藝精湛的教師隊(duì)伍,是不可能實(shí)現(xiàn)的。盲目追求學(xué)術(shù),輕視技能,不僅會(huì)挫傷許多優(yōu)秀教師進(jìn)取的心,埋沒人才,而且會(huì)影響學(xué)生的發(fā)展。當(dāng)前在評(píng)定高級(jí)職稱時(shí),要制定合理的標(biāo)準(zhǔn),對(duì)于不同類型、不同層次的專業(yè)區(qū)別對(duì)待、分類管理,結(jié)合其各自情況制定分類的任職標(biāo)準(zhǔn),而不能籠而統(tǒng)之。
3.職稱評(píng)審重科研輕教學(xué)現(xiàn)象嚴(yán)重
教師最本職的工作是教書育人,是把先進(jìn)的教育理論運(yùn)用于學(xué)生教育的實(shí)際操作者,把學(xué)生培養(yǎng)成國家的有用之才。但現(xiàn)行職稱評(píng)定的導(dǎo)向,卻不可避免地使得教師認(rèn)為教學(xué)無所謂,只搞科研,坦率地說就是寫論文,通行的做法是把公開發(fā)表的論文數(shù)量或出版的學(xué)術(shù)專著作為一個(gè)“硬指標(biāo)”。如果論文數(shù)量達(dá)不到規(guī)定要求,無論這名教師在教書育人方面做得如何好,無論其論文質(zhì)量多么高,都無法得以晉升。尤其對(duì)于搞科研的教師來說,認(rèn)真踏實(shí)地搞科研也許幾年完不成一個(gè)成果,完不成成果怎能評(píng)職稱?而相同的時(shí)間東拼西湊幾篇論文卻可以評(píng)上最高的職稱。于是很多人無奈地將工作的重心轉(zhuǎn)移到捷徑上去,也使得教師在教書育人方面用的精力非常有限。教師擺不正自身工作的重點(diǎn),教學(xué)的質(zhì)量工程就不可能落到實(shí)處。僅僅依靠“評(píng)聘分離”并不能徹底解決高校教師的價(jià)值取向和職業(yè)追求問題,唯有在職稱評(píng)定這個(gè)源頭糾正高校教師的定位,方能使教師回歸教育工作的本質(zhì)。
二、建議
針對(duì)以上問題,筆者結(jié)合近幾年我國高校職稱改革的經(jīng)驗(yàn)和今后的改革方向談幾點(diǎn)個(gè)人建議。
1.建立多元化的高校教師職稱晉升體系
要構(gòu)建科學(xué)合理的職稱晉升體系,即要符合教育的規(guī)律、科學(xué)的規(guī)律、人才的規(guī)律。高等教育對(duì)教師的要求是綜合性的,既要有教學(xué)、科研和人才培養(yǎng)業(yè)績的定量考核,又要有對(duì)教師綜合素質(zhì)的定性分析。應(yīng)該把教學(xué)與科研、教書與育人有機(jī)地結(jié)合起來,形成系統(tǒng)、客觀地評(píng)價(jià)教授真實(shí)水平和綜合素質(zhì)的晉升體系;在晉級(jí)中要兼顧短期與長期、數(shù)量與質(zhì)量的關(guān)系,鼓勵(lì)教師通過較長時(shí)期的艱苦勞動(dòng)創(chuàng)造出高質(zhì)量、高水平、有重大影響的成果;對(duì)人才的成長要有引導(dǎo)、激勵(lì)和約束機(jī)制,要為教授們的繼續(xù)發(fā)展創(chuàng)造條件。
2.提高高校教師的學(xué)術(shù)權(quán)威和學(xué)術(shù)自由
大學(xué)的管理中存在著國家權(quán)力、市場(chǎng)力量和學(xué)術(shù)權(quán)威三種力量,三股力量相互作用表現(xiàn)為一個(gè)三角形的協(xié)調(diào)模式。[2]在我國的大學(xué)管理中國家的行政權(quán)力一直占主導(dǎo)作用,市場(chǎng)力量和學(xué)術(shù)權(quán)威的作用總體上微不足道,尤其表現(xiàn)為學(xué)術(shù)權(quán)威和行政力嚴(yán)重失衡。然而,實(shí)踐證明大學(xué)的行政主導(dǎo)模式不利于學(xué)術(shù)自由,國家權(quán)力應(yīng)為大學(xué)的自由創(chuàng)造保障條件,而不是讓學(xué)術(shù)直接服從于國家短暫的眼前需求。就整體而言,國家絕不能要求大學(xué)直接和完全地為國家服務(wù);而應(yīng)該確信,只要大學(xué)達(dá)到自己的最終目的,同時(shí)也就實(shí)現(xiàn)了,而且是在最高層次上實(shí)現(xiàn)了國家的目標(biāo),由此而帶來的收效之大和影響之廣,遠(yuǎn)非國家之力所及。[3]現(xiàn)代大學(xué)制度的核心內(nèi)涵是以學(xué)術(shù)自由為支撐的大學(xué)自治和教授治學(xué),以學(xué)術(shù)指導(dǎo)模式管理大學(xué)有利于學(xué)術(shù)自由和學(xué)術(shù)發(fā)展。因此,學(xué)術(shù)事務(wù)應(yīng)盡可能地交給學(xué)術(shù)人員處理,學(xué)術(shù)管理權(quán)力應(yīng)盡可能賦予教師群體。
3.建立健全相關(guān)法律法規(guī)和配套政策
一個(gè)制度的實(shí)施必然要有相應(yīng)的法律支撐,面對(duì)市場(chǎng)化教師職稱晉升問題上的諸多矛盾,應(yīng)盡快出臺(tái)《教師職稱晉升條例》及實(shí)施細(xì)則,并制定相關(guān)的法律、法規(guī),保證該制度的權(quán)威性,為教師的法律武器,能夠維護(hù)教師自身的權(quán)益,也為教師職稱晉升機(jī)制的進(jìn)一步發(fā)展提供法律保障。
高校教師職稱晉升是個(gè)涉及面廣、政策性強(qiáng)的工作。我們要根據(jù)我國的具體國情,著重研究、發(fā)現(xiàn)其特有的規(guī)律,在學(xué)習(xí)、借鑒別國的成果經(jīng)驗(yàn)的同時(shí)也要注意條件比較,不可盲從。我們要及時(shí)研究解決工高校師資隊(duì)伍建設(shè)中出現(xiàn)的問題,推動(dòng)職稱晉升工作的健康發(fā)展。
參考文獻(xiàn):
教師職稱是教師的任職資格與能力的憑證，是教師的綜合素質(zhì)、實(shí)際水平的憑證及物化體現(xiàn)。客觀地說，教師職稱的晉升在一定程度上是教師積極性提高的源動(dòng)力之一，這有利于調(diào)動(dòng)教師工作的積極性，促進(jìn)教學(xué)質(zhì)量和學(xué)術(shù)水平的提高。隨著社會(huì)的發(fā)展，現(xiàn)行的職稱晉升制度凸顯出很多弊端和不足。
一、現(xiàn)行職稱晉升制度的弊端
1.高職稱人員數(shù)量急劇增加導(dǎo)致職業(yè)怠倦現(xiàn)象加劇近幾年，我國高校高職稱人員數(shù)量不斷增長，其間年輕的高職稱教師也迅速增加，出現(xiàn)了副教授、教授數(shù)量膨脹現(xiàn)象。然而，高校的綜合科研能力和高質(zhì)量的科研成果并沒有因此而增長。究其本質(zhì)原因不是政策制定的疏忽，也不是控制監(jiān)督的主要問題，而是高校的定位。在目前的社會(huì)環(huán)境下，高校招生規(guī)模擴(kuò)大，高職稱人員緊缺，高等院校的師資矛盾是供給不足。而高職稱教師的供給不足又是由一定的歷史原因和現(xiàn)實(shí)的學(xué)術(shù)科研水平有限造成的。［1］不少教師進(jìn)行科研只是為了晉級(jí)，這就容易與生產(chǎn)實(shí)際脫鉤，研究出一些無用的成果，或者評(píng)上職稱后就將論文成果束之高閣，不去推廣轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力。高校教師一評(píng)上教授，就會(huì)終身受益，主觀上不必為晉升而奮斗，物質(zhì)生活和精神需求都達(dá)到了滿足。很多人四十多歲就喪失了前進(jìn)的動(dòng)力，倚老賣老，反正終身享用國家的教授待遇。這種不合理的職稱評(píng)審制度扼殺了知識(shí)分子的創(chuàng)造力，束縛了一大批本可以成為發(fā)明家、創(chuàng)造家人士的手腳，造成了人才的普遍平庸化、功利化，嚴(yán)重阻礙了教師專業(yè)隊(duì)伍的發(fā)展與建設(shè)。2.高校各學(xué)科間職稱晉升標(biāo)準(zhǔn)無專業(yè)區(qū)別評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)的不一致更多地反映在高校學(xué)科間。不同的院系，因?yàn)樵O(shè)立標(biāo)準(zhǔn)不同，評(píng)審的結(jié)果千差萬別。理工與藝術(shù)專業(yè)，重在實(shí)際操作與表演，它也是文化的一個(gè)重要部分，盡管它不同于理論體系的研究與建樹。兩者體系不同，并無高低之分，對(duì)于高校教師來說，實(shí)際操作的要求不應(yīng)被貶低。順應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)變革，重點(diǎn)培養(yǎng)學(xué)生動(dòng)手能力，如果沒有一支動(dòng)手能力強(qiáng)、技藝精湛的教師隊(duì)伍，是不可能實(shí)現(xiàn)的。盲目追求學(xué)術(shù)，輕視技能，不僅會(huì)挫傷許多優(yōu)秀教師進(jìn)取的心，埋沒人才，而且會(huì)影響學(xué)生的發(fā)展。當(dāng)前在評(píng)定高級(jí)職稱時(shí)，要制定合理的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于不同類型、不同層次的專業(yè)區(qū)別對(duì)待、分類管理，結(jié)合其各自情況制定分類的任職標(biāo)準(zhǔn)，而不能籠而統(tǒng)之。3.職稱評(píng)審重科研輕教學(xué)現(xiàn)象嚴(yán)重教師最本職的工作是教書育人，是把先進(jìn)的教育理論運(yùn)用于學(xué)生教育的實(shí)際操作者，把學(xué)生培養(yǎng)成國家的有用之才。但現(xiàn)行職稱評(píng)定的導(dǎo)向，卻不可避免地使得教師認(rèn)為教學(xué)無所謂，只搞科研，坦率地說就是寫論文，通行的做法是把公開發(fā)表的論文數(shù)量或出版的學(xué)術(shù)專著作為一個(gè)“硬指標(biāo)”。如果論文數(shù)量達(dá)不到規(guī)定要求，無論這名教師在教書育人方面做得如何好，無論其論文質(zhì)量多么高，都無法得以晉升。尤其對(duì)于搞科研的教師來說，認(rèn)真踏實(shí)地搞科研也許幾年完不成一個(gè)成果，完不成成果怎能評(píng)職稱？而相同的時(shí)間東拼西湊幾篇論文卻可以評(píng)上最高的職稱。于是很多人無奈地將工作的重心轉(zhuǎn)移到捷徑上去，也使得教師在教書育人方面用的精力非常有限。教師擺不正自身工作的重點(diǎn)，教學(xué)的質(zhì)量工程就不可能落到實(shí)處。僅僅依靠“評(píng)聘分離”并不能徹底解決高校教師的價(jià)值取向和職業(yè)追求問題，唯有在職稱評(píng)定這個(gè)源頭糾正高校教師的定位，方能使教師回歸教育工作的本質(zhì)。
二、建議
針對(duì)以上問題，筆者結(jié)合近幾年我國高校職稱改革的經(jīng)驗(yàn)和今后的改革方向談幾點(diǎn)個(gè)人建議。1.建立多元化的高校教師職稱晉升體系要構(gòu)建科學(xué)合理的職稱晉升體系，即要符合教育的規(guī)律、科學(xué)的規(guī)律、人才的規(guī)律。高等教育對(duì)教師的要求是綜合性的，既要有教學(xué)、科研和人才培養(yǎng)業(yè)績的定量考核，又要有對(duì)教師綜合素質(zhì)的定性分析。應(yīng)該把教學(xué)與科研、教書與育人有機(jī)地結(jié)合起來，形成系統(tǒng)、客觀地評(píng)價(jià)教授真實(shí)水平和綜合素質(zhì)的晉升體系；在晉級(jí)中要兼顧短期與長期、數(shù)量與質(zhì)量的關(guān)系，鼓勵(lì)教師通過較長時(shí)期的艱苦勞動(dòng)創(chuàng)造出高質(zhì)量、高水平、有重大影響的成果；對(duì)人才的成長要有引導(dǎo)、激勵(lì)和約束機(jī)制，要為教授們的繼續(xù)發(fā)展創(chuàng)造條件。2.提高高校教師的學(xué)術(shù)權(quán)威和學(xué)術(shù)自由大學(xué)的管理中存在著國家權(quán)力、市場(chǎng)力量和學(xué)術(shù)權(quán)威三種力量，三股力量相互作用表現(xiàn)為一個(gè)三角形的協(xié)調(diào)模式。［2］在我國的大學(xué)管理中國家的行政權(quán)力一直占主導(dǎo)作用，市場(chǎng)力量和學(xué)術(shù)權(quán)威的作用總體上微不足道，尤其表現(xiàn)為學(xué)術(shù)權(quán)威和行政力嚴(yán)重失衡。然而，實(shí)踐證明大學(xué)的行政主導(dǎo)模式不利于學(xué)術(shù)自由，國家權(quán)力應(yīng)為大學(xué)的自由創(chuàng)造保障條件，而不是讓學(xué)術(shù)直接服從于國家短暫的眼前需求。就整體而言，國家絕不能要求大學(xué)直接和完全地為國家服務(wù)；而應(yīng)該確信，只要大學(xué)達(dá)到自己的最終目的，同時(shí)也就實(shí)現(xiàn)了，而且是在最高層次上實(shí)現(xiàn)了國家的目標(biāo)，由此而帶來的收效之大和影響之廣，遠(yuǎn)非國家之力所及。［3］現(xiàn)代大學(xué)制度的核心內(nèi)涵是以學(xué)術(shù)自由為支撐的大學(xué)自治和教授治學(xué)，以學(xué)術(shù)指導(dǎo)模式管理大學(xué)有利于學(xué)術(shù)自由和學(xué)術(shù)發(fā)展。因此，學(xué)術(shù)事務(wù)應(yīng)盡可能地交給學(xué)術(shù)人員處理，學(xué)術(shù)管理權(quán)力應(yīng)盡可能賦予教師群體。3.建立健全相關(guān)法律法規(guī)和配套政策一個(gè)制度的實(shí)施必然要有相應(yīng)的法律支撐，面對(duì)市場(chǎng)化教師職稱晉升問題上的諸多矛盾，應(yīng)盡快出臺(tái)《教師職稱晉升條例》及實(shí)施細(xì)則，并制定相關(guān)的法律、法規(guī)，保證該制度的權(quán)威性，為教師的法律武器，能夠維護(hù)教師自身的權(quán)益，也為教師職稱晉升機(jī)制的進(jìn)一步發(fā)展提供法律保障。
隨著近年來我國環(huán)境的變化，生物多樣性保護(hù)工作面對(duì)的環(huán)境狀況出現(xiàn)了諸多的問題和挑戰(zhàn)。因此，我們要認(rèn)清楚自然生態(tài)環(huán)境對(duì)生物多樣性保護(hù)的重要意義，推動(dòng)環(huán)境立法的有序進(jìn)行，做好生態(tài)多樣性保護(hù)工作。
一、環(huán)境與生物多樣性
（一）生物多樣性內(nèi)涵
生物多樣性定義眾多，內(nèi)容廣泛，包括了動(dòng)植物資源多樣性，物種多樣性和生態(tài)系統(tǒng)多樣性等多個(gè)方面。它是地球生物資源豐富性的具體體現(xiàn)，反映了生物之間和生物與環(huán)境之間的復(fù)雜關(guān)系。生物多樣性也是生物之間及其與環(huán)境形成的生態(tài)復(fù)合體，以及相關(guān)的各種生態(tài)過程的綜合構(gòu)成。其中的物種多樣性是指自然環(huán)境中存在的生物形式多樣；生態(tài)系統(tǒng)多樣性是指生物圈內(nèi)生物群落和生態(tài)過程的多樣性；遺傳基因多樣性是指生命體內(nèi)決定性狀的遺傳因子及其組合的多樣性 。
（二）保護(hù)生物多樣性的意義
生物多樣性為經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展和居民生活提供了眾多的生產(chǎn)和生活原料，維持生物多樣性能夠保證食品物種的豐富和材料來源的豐富。同時(shí)，生物多樣性還能保持土壤肥力，保證水質(zhì)以及調(diào)節(jié)氣候，從而保障和改善人類生存的自然環(huán)境。生物多樣性的維持還有益于保持地球物種的豐富多樣，保護(hù)地球生命物種的基因庫。防止瀕危物種帶來的生物基因庫匱乏。
二、環(huán)境惡化對(duì)生物多樣性的影響
（一）生態(tài)環(huán)境退化，物種多樣性銳減
由于長期的經(jīng)濟(jì)發(fā)展 ，不合理過度開發(fā)利用引起我國生態(tài)環(huán)境急劇惡化。森林面積減少，草場(chǎng)退化、沙化，湖泊濕地減少，河流干涸以及水體污染等多種原因造成生態(tài)環(huán)境的整體惡化。同時(shí)加上濫捕、濫獵，導(dǎo)致我國動(dòng)植物數(shù)量急劇減少，瀕危物種逐漸增多。
（二）遺傳基因多樣性受環(huán)境影響而降低
大量的動(dòng)植物資源喪失，必然會(huì)導(dǎo)致遺傳基因的減少，從而導(dǎo)致遺傳基因多樣性降低。長期的保護(hù)不利和過度開發(fā)，我國眾多地區(qū)的動(dòng)植物資源明顯減少。以野生水稻為例：早期調(diào)查中的野生稻分布點(diǎn)已經(jīng)由16個(gè)減少到現(xiàn)在的3個(gè)，分布面積也大幅縮小。
（三）環(huán)境惡化造成生態(tài)系統(tǒng)多樣性和景觀多樣性喪失
環(huán)境惡化對(duì)生態(tài)系統(tǒng)的破壞尤為明顯。大量的人類活動(dòng)改變了生存環(huán)境，草場(chǎng)變耕地，山林成農(nóng)田水泊，導(dǎo)致原來的生態(tài)系統(tǒng)發(fā)生重大變化。生態(tài)系統(tǒng)的劇烈變化也會(huì)導(dǎo)致系統(tǒng)內(nèi)的生物構(gòu)成和生存方式發(fā)生變化。此外，許多自然生態(tài)系統(tǒng)被改造成人工生態(tài)系統(tǒng)，造成了生態(tài)系統(tǒng)單一，同時(shí)在改造過程中也導(dǎo)致生物物種多樣性大量喪失 。
總之，由于對(duì)自然資源的過度開發(fā)和索取，我國現(xiàn)存的生態(tài)環(huán)境日益惡化，生物多樣性迅速喪失。生態(tài)系統(tǒng)的破壞和生物物種的減少，最終會(huì)威脅人類自身的健康和社會(huì)發(fā)展。由此，我們需要加強(qiáng)環(huán)境保護(hù)，為生態(tài)多樣性的豐富創(chuàng)造良好的外部環(huán)境。
三、環(huán)境立法的意義
（一）環(huán)境立法是保障生態(tài)環(huán)境安全的需要
生態(tài)環(huán)境的迅速惡化使得生態(tài)安全問題日益突出，而生物物種安全涉及的物種多樣性、遺傳多樣性和生態(tài)系統(tǒng)多樣性的保護(hù)工作與環(huán)境保護(hù)關(guān)系緊密。這就使得做好生態(tài)環(huán)境的保護(hù)工作成為實(shí)現(xiàn)其他目標(biāo)的基礎(chǔ) 。
（二）環(huán)境立法是可持續(xù)發(fā)展的需要
生態(tài)環(huán)境的改善和生物多樣性的保持，是社會(huì)長遠(yuǎn)發(fā)展的必需要素。經(jīng)濟(jì)社會(huì)的迅速發(fā)展和生產(chǎn)需求，對(duì)環(huán)境的破壞增加，對(duì)生物多樣性的威脅加劇，導(dǎo)致瀕危物種滅絕的速度加快。長期偏重于經(jīng)濟(jì)發(fā)展，忽視自然環(huán)境的保護(hù)和生物資源的合理利用，使得我國的生物多樣性嚴(yán)重受損，無法滿足經(jīng)濟(jì)社會(huì)的長遠(yuǎn)發(fā)展要求。只有通過相關(guān)的環(huán)境立法，保持良好的生存環(huán)境，從而為眾多的生物存在創(chuàng)造條件，并以此為基礎(chǔ)，科學(xué)合理地利用自然生物資源，保障人類社會(huì)健康持續(xù)發(fā)展。
（三）環(huán)境立法是健全我國法律保護(hù)體系的需要
加強(qiáng)環(huán)境立法，完善生物多樣性保護(hù)工作的法律依據(jù)，使得我國的生物多樣性保護(hù)工作有法可依。建立一個(gè)健全合理的法律保護(hù)體系，能夠從制度層面和法律層面為生物多樣性保護(hù)工作的開展創(chuàng)造良好的宏觀環(huán)境 ，同時(shí)使具體的保護(hù)工作能夠有明確的規(guī)范和指導(dǎo)。填補(bǔ)了法律空白，也提高了保護(hù)工作的有效性。
四、加強(qiáng)環(huán)境立法的基本原則
（一）環(huán)境立法要以科學(xué)發(fā)展觀為指導(dǎo)
科學(xué)發(fā)展觀是經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的長期戰(zhàn)略思想。我國社會(huì)發(fā)展的要求和自然資源的消耗需要有長遠(yuǎn)的規(guī)劃和發(fā)展預(yù)期，需要有符合發(fā)展規(guī)律的發(fā)展思想科學(xué)合理地進(jìn)行指導(dǎo)。
（二）環(huán)境立法堅(jiān)持物種平等原則
任何物種在自然生態(tài)環(huán)境中歐冠都有其獨(dú)特地位和功能，是不可或缺的組成要素。無論物種的生命形式和功能大小，都應(yīng)該得到尊重。人類與其他物種在生態(tài)環(huán)境中應(yīng)該是互相平等相互聯(lián)系依賴的關(guān)系，我們要尊重其他物種存在的合理性和平等性，不能自居高等，要通過科學(xué)細(xì)致的環(huán)境立法，保護(hù)物種共同生存的自然生態(tài)環(huán)境，促進(jìn)物種間的平等協(xié)調(diào)發(fā)展。
（三）環(huán)境立法要結(jié)合地區(qū)實(shí)際狀況
自然生態(tài)環(huán)境是個(gè)復(fù)雜的系統(tǒng)，在不同的地理?xiàng)l件下呈現(xiàn)出多樣的地域特點(diǎn)，衍生的生物鏈、生物物種也各不相同。例如我國高原地區(qū)存在其他地形下沒有的獨(dú)特動(dòng)植物資源，沙漠環(huán)境中的生物物種和生態(tài)鏈也與平原地區(qū)差別很大 。因此，要針對(duì)各地區(qū)的獨(dú)特自然環(huán)境和生態(tài)系統(tǒng)，研究本地區(qū)生物多樣性保護(hù)中存在的突出問題，因地制宜地制定切實(shí)可行的環(huán)境保護(hù)法律法規(guī)。
（四）環(huán)境立法要充分考慮公眾的可參與性
人類活動(dòng)對(duì)自然環(huán)境的影響作用很大，從而顯著改變了環(huán)境中的生態(tài)系統(tǒng)和生物多樣性。因此，做好生物多樣性保護(hù)工作主要就是控制好人類活動(dòng)的不良影響以避免產(chǎn)生生態(tài)破壞。在制定環(huán)境法規(guī)時(shí)，要綜合考慮當(dāng)?shù)鼐用竦纳钌a(chǎn)特性，以明確地法規(guī)制度控制當(dāng)前活動(dòng)對(duì)生態(tài)環(huán)境不良影響。同時(shí)，從方便居民活動(dòng)角度出發(fā)制定符合地區(qū)居民發(fā)展特點(diǎn)的環(huán)境保護(hù)法律，從而引導(dǎo)居民科學(xué)合理地開展日常活動(dòng)達(dá)到與自然生態(tài)環(huán)境的和諧共存、共同發(fā)展。如果制定的法律與當(dāng)?shù)氐膶?shí)際狀況不符，保護(hù)工作的可操作性和公眾的參與積極性都會(huì)降低，限制自然環(huán)境和生物多樣性保護(hù)工作的實(shí)際效果。
（五）環(huán)境立法要注意吸收借鑒先進(jìn)成果
相較于發(fā)達(dá)國家的發(fā)展水平，我國的環(huán)境立法工作比較滯后，存在很多不足。對(duì)于國際上已經(jīng)取得的環(huán)境立法工作成果，我們應(yīng)該積極引進(jìn)運(yùn)用以完善自身的立法工作；對(duì)于暴露出的一些問題和教訓(xùn)也要相應(yīng)地吸收借鑒，防止類似問題的產(chǎn)生。此外，引進(jìn)相關(guān)人才，促進(jìn)經(jīng)驗(yàn)技術(shù)交流也是加強(qiáng)工作中切實(shí)可行的方法。但是在吸收借鑒當(dāng)中，我們要充分結(jié)合我國的國情和現(xiàn)實(shí)條件，不能盲目照搬，要重視理解消化 。
五、環(huán)境立法中的問題和改進(jìn)措施
（一）環(huán)境立法存在的相關(guān)問題
1.環(huán)境立法目的不明確難以適應(yīng)發(fā)展需要?，F(xiàn)行的環(huán)境立法工作比較注重對(duì)于對(duì)自然環(huán)境和自然資源的保護(hù)，忽視了生態(tài)環(huán)境中的生物多樣性保護(hù)工作。立法目的不明確造成了后續(xù)的環(huán)境法律制定工作重心偏離，制定的法律法規(guī)不能滿足實(shí)際工作需要從而影響法律法規(guī)的執(zhí)行實(shí)施效果，導(dǎo)致生物多樣性保護(hù)工作開展不力。以往法律片面注重動(dòng)植物資源的保護(hù)和開發(fā)，而不是以改善自然生態(tài)環(huán)境、保護(hù)生態(tài)系統(tǒng)和生物多樣性為主要目的。這樣的認(rèn)識(shí)需要改變，要從宏觀上樹立系統(tǒng)保護(hù)、全面保護(hù)的長遠(yuǎn)保護(hù)思想。
2.環(huán)境保護(hù)法律法規(guī)存在漏洞?，F(xiàn)行的法律條款制定的時(shí)間較長，已經(jīng)落后于現(xiàn)實(shí)發(fā)展需要。陳舊的法律規(guī)定不符合當(dāng)前的工作條件和實(shí)際狀況；部分法律只有大略的規(guī)范，缺乏明確可依的具體條文規(guī)定，造成具體實(shí)施困難。此外，一些地區(qū)性的環(huán)境保護(hù)法規(guī)與國家性的法律不協(xié)調(diào)一致，甚至產(chǎn)生矛盾。這就造成環(huán)境保護(hù)的具體實(shí)施工作難以開展，取得的保護(hù)效果不明顯。
3.環(huán)境立法在多領(lǐng)域存在法律缺位問題。相關(guān)的環(huán)境保護(hù)法律法規(guī)主要針對(duì)個(gè)別的環(huán)境問題進(jìn)行法律規(guī)定，沒有系統(tǒng)性地對(duì)整個(gè)生態(tài)環(huán)境改善和生物多樣性保護(hù)做出整體協(xié)調(diào)規(guī)劃，造成一些重要領(lǐng)域的法律規(guī)范不健全、不完善。比如對(duì)進(jìn)來突顯的外來物種入侵問題和基因庫保護(hù)問題都缺少系統(tǒng)合理的法律規(guī)定，導(dǎo)致相關(guān)工作不到位。
4.法律執(zhí)行機(jī)制不完善。體制不健全和執(zhí)行不到位等原因使得我國的法律執(zhí)行效率低下。部分地區(qū)和部門存在無法可依、有法不依和執(zhí)法不嚴(yán)等問題，而且相關(guān)檢查部門、執(zhí)法部門和監(jiān)督部門之間協(xié)調(diào)管理不善，權(quán)責(zé)劃分不清晰且缺少必要的執(zhí)法條件，這些問題共同作用導(dǎo)致環(huán)境保護(hù)法律的執(zhí)行難以實(shí)現(xiàn)，對(duì)產(chǎn)生的有關(guān)問題找不到責(zé)任人或者處罰不當(dāng)，妨礙了生態(tài)保護(hù)和生物多樣性保護(hù)工作。
（二）改進(jìn)環(huán)境立法工作的措施
1.糾正環(huán)境立法的目標(biāo)偏離，完善法律規(guī)定 。從環(huán)境立法目標(biāo)認(rèn)識(shí)上，加強(qiáng)對(duì)生態(tài)系統(tǒng)和生物多樣性保護(hù)工作的重視，制定全面規(guī)范的法律條文切實(shí)指導(dǎo)相關(guān)工作的實(shí)行。對(duì)不符合生態(tài)系統(tǒng)保護(hù)目標(biāo)的陳舊條文及時(shí)修訂，使得制定的法律條款能順應(yīng)自然生態(tài)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要。針對(duì)實(shí)際保護(hù)工作中出現(xiàn)的新問題，及時(shí)制定相關(guān)法律以指導(dǎo)生態(tài)保護(hù)和生物多樣性保護(hù)工作，填補(bǔ)法律上的空白。
2.制定明確清晰的法律條款，提高相關(guān)法律的可操作性。粗略籠統(tǒng)的法律規(guī)定嚴(yán)重影響相關(guān)工作的開展，使得環(huán)境保護(hù)法律執(zhí)行困難，影響了法律規(guī)范糾正作用的實(shí)現(xiàn)。規(guī)定清晰、權(quán)責(zé)明確地法律法規(guī)，能夠提高實(shí)際運(yùn)用中的執(zhí)行效率和實(shí)際效果，更好地促進(jìn)保護(hù)工作順利進(jìn)行。
[文章編號(hào)]1004―0463(2012)05―0033―01
一、尋找教材和現(xiàn)實(shí)生活的切入點(diǎn)
初中思想品德課教材具有豐富的生活資源，是真實(shí)生活的典型化。教材編排緊緊圍繞學(xué)生的生活展開，圖文并茂，語言生動(dòng)，與學(xué)生的生活有著千絲萬縷的聯(lián)系。教師在課堂教學(xué)中要通過教材設(shè)置的內(nèi)容開發(fā)和利用學(xué)生已有的生活經(jīng)驗(yàn)，選取學(xué)生關(guān)注的話題，幫助學(xué)生理解和掌握社會(huì)生活的要求和規(guī)范，從而使思想品德教學(xué)成為學(xué)生自主構(gòu)建、形成及發(fā)展良好思想品德的過程，實(shí)現(xiàn)思想品德課堂教學(xué)知識(shí)與技能、過程與方法、情感態(tài)度與價(jià)值觀的和諧統(tǒng)一。比如人教版上冊(cè)第一課第一小節(jié)的標(biāo)題是“初中生活新體驗(yàn)”。在課堂教學(xué)中教師就可以引導(dǎo)新生進(jìn)行細(xì)致觀察，注意發(fā)現(xiàn)，通過體驗(yàn)新學(xué)校的“新鮮事”，盡快熟悉并熱愛新環(huán)境。
教師也可對(duì)教材已有的資源做適當(dāng)改變，有針對(duì)性地增添現(xiàn)實(shí)生活中的事例，使教材中抽象的知識(shí)形象化，最大限度地提高教材的利用率，讓學(xué)生學(xué)會(huì)在生活中求知，在求知中生活。如人教版八年級(jí)上冊(cè)《禮儀展風(fēng)采》一課，說到“禮儀是一個(gè)人，一個(gè)集體乃至一個(gè)國家精神文明的象征，我們必須具備良好的禮儀素養(yǎng)，使自己的言行舉止符合禮儀的要求”。為了把抽象的理論形象化、我列舉了生活中個(gè)別同學(xué)的“標(biāo)新立異”，如走路學(xué)“貓步”、褲管特意長短不齊、頭發(fā)染成黃色等，讓學(xué)生領(lǐng)會(huì)什么是“酷”，什么是“長大”的真正含義，人格的獨(dú)立不是故做姿態(tài)，真正的個(gè)性在于從內(nèi)心深入散發(fā)的魅力，體現(xiàn)一個(gè)人的品質(zhì)。
二、激活課堂教學(xué)和學(xué)生生活的興奮點(diǎn)
隨著科學(xué)技術(shù)的飛速發(fā)展，學(xué)生生活方式也呈現(xiàn)出個(gè)性化多元化的趨勢(shì)，他們可以通過媒體、網(wǎng)絡(luò)等渠道大量采集信息，開闊眼界，思維活躍。因此，教師利用鮮活的時(shí)事引導(dǎo)學(xué)生的興趣是學(xué)習(xí)思想品德課的最佳途徑之一。如在學(xué)習(xí)九年級(jí)第七課第一框“造福人民的經(jīng)濟(jì)”制度時(shí)，我讓學(xué)生收集近幾年家鄉(xiāng)變化的圖片及資料，將學(xué)生收集的圖片及資料匯集起來做一期板報(bào)，使學(xué)生直觀形象地感受改革開放以來人民生活的巨大變化，認(rèn)識(shí)到社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)制度的巨大優(yōu)越性?！吧裰郯颂?hào)”發(fā)射前夕，我選擇大量學(xué)生感興趣的社會(huì)現(xiàn)實(shí)問題，采用時(shí)事演講、課前新聞會(huì)、模擬答記者問等形式靈活地教學(xué)，激活了學(xué)生思維的興奮點(diǎn)，讓學(xué)生理解我國科學(xué)技術(shù)的飛速發(fā)展，也真切地感受我國綜合國力的提高。
三、創(chuàng)設(shè)課堂教學(xué)的延伸點(diǎn)
一、客觀真實(shí)與法律真實(shí)
客觀真實(shí)是指依事物的本來面目認(rèn)識(shí)事物，使認(rèn)識(shí)與對(duì)象的實(shí)際情況相符。長期以來，我國理論界一直把客觀真實(shí)作為訴訟證明的目的，認(rèn)為法院所確定的案件事實(shí)必須與客觀實(shí)際相符合。這一訴訟理論是在批判自由心證制度下的主觀真實(shí)基礎(chǔ)上建立起來的，是實(shí)事求是原則在訴訟中的具體體現(xiàn)。近來學(xué)者們對(duì)此提出了批評(píng)，以為法院裁判中認(rèn)定的事實(shí)只是深深打上“法律烙印”的、與客觀真實(shí)并不一定完全重合的法律真實(shí)，即法院在判決中認(rèn)定的事實(shí)應(yīng)當(dāng)符合實(shí)體法與程序法的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)達(dá)到從法律的角度可認(rèn)為是真實(shí)的程度。其理由如下：
（1）客觀真實(shí)與實(shí)事求是均是哲學(xué)范疇，如果忽視訴訟的特殊規(guī)律而生搬硬套，是形而上學(xué)，而非真正的辯證唯物主義。
（2）案件事實(shí)在時(shí)空上的不可再現(xiàn)性、訴訟資源的有限性決定了在有限時(shí)空內(nèi)發(fā)現(xiàn)的案件真實(shí)只是近似地接近于客觀真實(shí)。
（3）民事訴訟程序自身的限制如辯論主義、處分權(quán)主義的實(shí)行以及舉證時(shí)限、證明責(zé)任、推定制度等決定了裁判事實(shí)只以是法律意義上的事實(shí)，甚至將真?zhèn)尾幻魇聦?shí)也作為事實(shí)對(duì)待。
（4）裁判的主體決定了對(duì)事實(shí)的認(rèn)定具有不可避免的主觀性。
當(dāng)然，以法律真實(shí)取代客觀真實(shí)并不表明訴訟排斥客觀真實(shí)，相反，客觀真實(shí)永遠(yuǎn)是訴訟制度的最高理想與追求，但不是惟一的價(jià)值目標(biāo)。
二、民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的確定
證明標(biāo)準(zhǔn)指的是負(fù)擔(dān)證明責(zé)任的人提供證據(jù)對(duì)案件事實(shí)加以證明所要達(dá)到的程度，是當(dāng)事人證明責(zé)任能否解除的分水嶺，也是法官認(rèn)定事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯臉?biāo)準(zhǔn)。
世界各國大都奉行二元證明標(biāo)準(zhǔn)，民刑各異，如英美法系對(duì)刑事案件及一些特殊民事案件如欺詐須達(dá)到“按情理無可置疑的證明”標(biāo)準(zhǔn)，一般民事案件只需達(dá)到“或然性權(quán)衡”或“蓋然性占優(yōu)勢(shì)的證明”標(biāo)準(zhǔn)。我國出于對(duì)客觀真實(shí)的孜孜追求，三大訴訟均奉行一元化的證明標(biāo)準(zhǔn)，即“事實(shí)清楚，證據(jù)確定充分”。這種做法忽視了不同訴訟制度與程序的差異，有必要重新檢討。由此，我們主張民事證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)與刑事證明標(biāo)準(zhǔn)不同且應(yīng)低于刑事證明標(biāo)準(zhǔn)，其理由在于：
（1）刑事訴訟解決的是被告的刑帶責(zé)任問題，涉及公民的自由與生命，因此，在懲罰犯罪的同時(shí)也加強(qiáng)對(duì)被告的人權(quán)保護(hù)；民事訴訟主要解決財(cái)產(chǎn)問題，不涉及自由與生命，更注重對(duì)被害人的保護(hù)。
（2）刑事訴訟證明責(zé)任主體一般為國家公訴機(jī)關(guān)，其收集證據(jù)的能力遠(yuǎn)大于民事訴訟中的證明責(zé)任主體，這種差異也應(yīng)體現(xiàn)在證明標(biāo)準(zhǔn)上。
（3）民事訴訟中自認(rèn)、推定等法則也決定了證明標(biāo)準(zhǔn)有差異。
由上分析，美國民事訴訟中的“蓋然性占優(yōu)勢(shì)的證明”標(biāo)準(zhǔn)有其科學(xué)性與合理性，值得我們借鑒。也就是說，只要全案證據(jù)顯示某一待證事實(shí)存在的可能性大于不存在的可能性，證明責(zé)任主體即達(dá)證明要求。我國司法實(shí)踐也采納了“蓋然性占優(yōu)勢(shì)”的證明標(biāo)準(zhǔn)，如《證據(jù)規(guī)定》第73條規(guī)定，雙方當(dāng)事人對(duì)同一事實(shí)分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對(duì)方證據(jù)的，法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對(duì)證明力較大的證據(jù)予以確認(rèn)。
三、證明標(biāo)準(zhǔn)與法官對(duì)證據(jù)的判斷
利用教材中的篇目向?qū)W生傳播法律知識(shí)。利用課文向?qū)W生灌輸法律知識(shí)是一條直接、快捷而有效的途徑。例如人教版實(shí)驗(yàn)教材九年級(jí)下冊(cè)中選錄的《威尼斯商人》便是一個(gè)最佳范例。課文節(jié)選自莎士比亞原作的第四幕第一場(chǎng)，寫了一場(chǎng)完整的法庭審判，其中閃爍著西方現(xiàn)代文明初期法制的耀眼光輝。作者用最直接明了、學(xué)生易感興趣的方式，構(gòu)建了一個(gè)完整、明晰、堅(jiān)固而嚴(yán)密的法律框架，勾勒了現(xiàn)代文明社會(huì)即法制社會(huì)的雛形。選文形象逼真地再現(xiàn)了原、被告雙方激烈的法庭辯論的全過程，尖銳緊張的沖突、波瀾起伏的情節(jié)、出乎意料的結(jié)局，讓學(xué)生感受到作品懲惡揚(yáng)善的深刻主題。在領(lǐng)略莎翁高超的藝術(shù)表現(xiàn)手法的同時(shí)，學(xué)生得以了解西方法律的基本概貌：以法官為行使法制權(quán)力的中心，以法律條文為法庭裁決的依據(jù)和準(zhǔn)繩，以訴訟雙方的法庭申訴和辯論為審判的主體，維護(hù)法律的神圣與公正，保護(hù)公民的合法權(quán)益，最大限度地打擊剝削、欺詐、陷害等罪惡。因此，在教這一課時(shí)，我除了帶領(lǐng)學(xué)生了解作者、分析形象、理解主題、品味語言之外，還給他們簡(jiǎn)單地介紹了相關(guān)的經(jīng)濟(jì)法、民法等法律常識(shí)，同時(shí)要求學(xué)生課外閱讀有關(guān)法律書籍、撰寫法律文書、寫出心得體會(huì)等，從而把從課文中獲得的法律理念深深植根于他們的大腦。
深入挖掘，刻意引領(lǐng)，隨時(shí)抓住課文中的點(diǎn)滴細(xì)節(jié)向?qū)W生灌輸法律知識(shí)。如：在教學(xué)《斑羚飛渡》一課時(shí)，我抓住課文中的細(xì)節(jié)，滲透了“保護(hù)動(dòng)物”這一法律教育內(nèi)容。當(dāng)學(xué)生被優(yōu)美的文字、令人震撼的情節(jié)、斑羚超乎常人想象的智慧和團(tuán)隊(duì)精神所吸引后，我啟發(fā)他們關(guān)注造成這場(chǎng)悲劇的“罪魁禍?zhǔn)住薄鳙C隊(duì)及其捕殺斑羚的行為。學(xué)生立即意識(shí)到這種捕殺是一種違法行為。我趁機(jī)又為同學(xué)們?cè)敿?xì)介紹了《野生動(dòng)物保護(hù)法》中禁止獵殺野生動(dòng)物的相關(guān)條例，并組織學(xué)生依照《野生動(dòng)物保護(hù)法》，給狩獵隊(duì)寫一封信，譴責(zé)他們的違法行為，分析其行為可能導(dǎo)致的惡果。學(xué)生保護(hù)野生動(dòng)物的意識(shí)因而得到增強(qiáng)。又如《變色龍》一課，我引導(dǎo)學(xué)生質(zhì)疑：“奧楚蔑洛夫的做法符合法律程序嗎？從中我們可以看出當(dāng)時(shí)社會(huì)怎樣的法制狀況呢？”教學(xué)《孔乙己》一課時(shí)，我又啟發(fā)學(xué)生思考：“丁舉人對(duì)待孔乙己的方式合法嗎？如果把他的行為放到當(dāng)今法制社會(huì)，他犯了什么罪？將受到怎樣的懲處？你能為孔乙己指出捍衛(wèi)自己尊嚴(yán)的法律途徑嗎？”
挖掘課程資源，讓“法律”服務(wù)于“語文”。教材中的課文能幫助學(xué)生樹立法律意識(shí)，那么，課本以外的“法律”能否反過來服務(wù)于學(xué)生的“語文”學(xué)習(xí)呢？答案當(dāng)然是肯定的。
摘要：大數(shù)據(jù)共享時(shí)代是現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的發(fā)展方向，大數(shù)據(jù)刺激互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)步，大數(shù)據(jù)共享時(shí)代的到來，不僅產(chǎn)生了諸多便捷，同時(shí)也產(chǎn)生了信息風(fēng)險(xiǎn)。大數(shù)據(jù)共享時(shí)代信息安全保護(hù)是最為重要的工作，保障信息的安全性，以免信息泄露。本文主要探討大數(shù)據(jù)共享時(shí)代的信息安全保護(hù)策略應(yīng)用。
關(guān)鍵詞：大數(shù)據(jù)；共享時(shí)代；信息安全保護(hù)
中圖分類號(hào)：TP309；TP311.13文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1672-9129（2020）04-0051-01
隨著我國互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的發(fā)展，大數(shù)據(jù)成為互聯(lián)網(wǎng)的主流技術(shù)，大數(shù)據(jù)在互聯(lián)網(wǎng)中推陳出新，促使互聯(lián)網(wǎng)有著新的高度?，F(xiàn)階段為大數(shù)據(jù)共享時(shí)代，大數(shù)據(jù)共享時(shí)代比較注重信息安全保護(hù)，主要是因?yàn)榇髷?shù)據(jù)共享時(shí)代有利有弊，其優(yōu)勢(shì)明顯，弊端也很明顯，必須要保證信息安全保護(hù)，這樣才能提高信息的安全水平。
1大數(shù)據(jù)共享時(shí)代信息安全保護(hù)的重要性
大數(shù)據(jù)共享時(shí)代下信息安全保護(hù)非常重要，大數(shù)據(jù)中包含著諸多信息，而且信息為大數(shù)據(jù)的核心，落實(shí)信息安全更有助于實(shí)現(xiàn)大數(shù)據(jù)共享[1]。大數(shù)據(jù)共享時(shí)代提高了對(duì)信息安全保護(hù)的重視度，完善大數(shù)據(jù)信息的應(yīng)用，更重要的是避免大數(shù)據(jù)信息發(fā)生泄漏和丟失，維護(hù)大數(shù)據(jù)內(nèi)信息的安全性。大數(shù)據(jù)共享時(shí)代需積極落實(shí)安全保護(hù)措施，強(qiáng)調(diào)大數(shù)據(jù)共享時(shí)代中所有信息的安全性，防止出現(xiàn)信息風(fēng)險(xiǎn)，保障信息的安全使用。
2大數(shù)據(jù)共享時(shí)代信息泄露的幾點(diǎn)原因
大數(shù)據(jù)共享時(shí)代信息泄露有幾點(diǎn)原因，這幾點(diǎn)原因誘發(fā)了信息丟失，例舉這幾點(diǎn)原因，如下：
2.1賬戶信息泄露。大數(shù)據(jù)共享時(shí)代下賬戶信息是指用戶身份證、銀行賬號(hào)、支付寶信息等，這些信息涵蓋了個(gè)人賬戶的所有信息，很多不法分子會(huì)主動(dòng)竊取個(gè)人的賬戶信息，不法分子篡改賬戶信息之后就容易發(fā)生錢財(cái)丟失的問題，無法保障賬戶信息安全。
2.2信息控制權(quán)薄弱。大數(shù)據(jù)中的信息控制權(quán)比較薄弱，大數(shù)據(jù)共享時(shí)代下，用戶信息授權(quán)到不同軟件，而每個(gè)軟件都有自己獨(dú)特的安全保護(hù)方法，用戶授權(quán)的軟件越多，信息安全控制權(quán)就越薄弱[2]，比如用戶手機(jī)中安裝了微信、QQ、抖音、支付寶等APP，不同APP都需讀取用戶的信息，很多軟件之間會(huì)有關(guān)聯(lián)授權(quán)的情況，APP啟動(dòng)時(shí)會(huì)自動(dòng)讀取用戶的信息，無法做到完全匿名，削弱了信息控制權(quán)。
2.3大數(shù)據(jù)為主攻目標(biāo)。大數(shù)據(jù)共享時(shí)代的到來，大數(shù)據(jù)信息成為主要攻擊的目標(biāo)，大數(shù)據(jù)在互聯(lián)網(wǎng)的作用下成為不法分子主攻的對(duì)象，大數(shù)據(jù)承載著大量的信息，信息含量越高，就越容易受到攻擊，不法分子抓住大數(shù)據(jù)的信息優(yōu)勢(shì)，不斷的進(jìn)行攻擊，以便獲得多重效益。大數(shù)據(jù)內(nèi)關(guān)聯(lián)著大量的信息，這些信息均是黑客攻擊的對(duì)象，無法保障信息的安全性。
3大數(shù)據(jù)共享時(shí)代信息安全保護(hù)措施的應(yīng)用
大數(shù)據(jù)共享時(shí)代信息安全保護(hù)措施很重要，其可保障大數(shù)據(jù)共享時(shí)代的安全運(yùn)營，為人們提供優(yōu)質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，實(shí)現(xiàn)信息安全，例舉大數(shù)據(jù)共享時(shí)代信息安全保護(hù)的幾點(diǎn)措施，具體如下：
3.1實(shí)行立法監(jiān)督。大數(shù)據(jù)共享時(shí)代中信息安全保護(hù)實(shí)行立法監(jiān)督，主要是采用法律監(jiān)管的方法監(jiān)督個(gè)人信息[3]。大數(shù)據(jù)共享時(shí)代下信息量增長速度很快，信息數(shù)據(jù)日益更新，呈現(xiàn)出幾何級(jí)數(shù)的增長趨勢(shì)，這時(shí)政府就要出臺(tái)法律法規(guī)，用于監(jiān)管大數(shù)據(jù)共享時(shí)代中的信息數(shù)據(jù)。立法監(jiān)督時(shí)以現(xiàn)有的法律法規(guī)為基礎(chǔ)，成立專門保護(hù)個(gè)人信息的法律，規(guī)范大數(shù)據(jù)時(shí)代中的信息應(yīng)用，協(xié)調(diào)信息的應(yīng)用。立法保護(hù)時(shí)要細(xì)化法律法規(guī)，為信息安全保護(hù)提供有效的法律依據(jù)，同時(shí)還要學(xué)習(xí)國外一些比較好的監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)，強(qiáng)化信息安全保護(hù)，避免大數(shù)據(jù)共享時(shí)代下有信息泄露、盜取的問題。
3.2構(gòu)建自律公約。大數(shù)據(jù)共享時(shí)代的到來，為我國各行各業(yè)提供了機(jī)遇，大數(shù)據(jù)共享推進(jìn)了行業(yè)之間信息共享的發(fā)展，為了保障行業(yè)內(nèi)信息安全，就要構(gòu)建行業(yè)內(nèi)的自律公約，規(guī)范行業(yè)中的信息。自律公約保證了行業(yè)信息的安全性，讓行業(yè)信息可以在大數(shù)據(jù)共享時(shí)代處于安全穩(wěn)定的使用狀態(tài)。行業(yè)之間可建立通用的自律公約，全面維護(hù)行業(yè)內(nèi)信息的安全，讓行業(yè)之間有信任感，以便在大數(shù)據(jù)共享時(shí)代中保持信息的安全性，防止信息泄露[4]。例舉大數(shù)據(jù)共享時(shí)代中行業(yè)信息安全中自律公約的構(gòu)建，其主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面，分別是：（1）行業(yè)內(nèi)收集用戶信息時(shí)不要采用秘密的方法，用戶享有知情權(quán)，要在知情的情況下讓用戶自導(dǎo)自己的信息，包括授權(quán)信息、數(shù)據(jù)信息等，而且需在服務(wù)條款中向用戶說明信息的具體使用，告知使用時(shí)間和使用方法；（2）大數(shù)據(jù)共享時(shí)代構(gòu)建自律公約時(shí)，要全面收集用戶的信息，要讓和信息相關(guān)的提供者、消費(fèi)者之間同時(shí)遵守自律公約，保證大數(shù)據(jù)共享時(shí)所有數(shù)據(jù)的合法性及安全性，要求第三方使用大數(shù)據(jù)信息時(shí)確保信息的安全性及隱私性。
3.3安全防護(hù)應(yīng)用。大數(shù)據(jù)共享時(shí)代信息安全是很重要的，大數(shù)據(jù)共享時(shí)代中涉及到海量的信息，信息量不斷的增加，這時(shí)就要采取安全防護(hù)的方法，從根本上實(shí)現(xiàn)大數(shù)據(jù)共享時(shí)代的信息安全。例舉大數(shù)據(jù)共享時(shí)代信息安全防護(hù)措施的應(yīng)用，如：大數(shù)據(jù)共享時(shí)代信息使用時(shí)要把大數(shù)據(jù)技術(shù)和信息安全技術(shù)結(jié)合起來，確保安全技術(shù)適用大數(shù)據(jù)環(huán)境，及時(shí)發(fā)現(xiàn)大數(shù)據(jù)中信息的安全風(fēng)險(xiǎn)，還要積極更新查殺病毒的軟件，保證病毒查殺軟件處于監(jiān)督的運(yùn)行狀態(tài)，未來大數(shù)據(jù)技術(shù)中還需落實(shí)預(yù)測(cè)技術(shù)的應(yīng)用，提供精準(zhǔn)化的殺毒服務(wù)，避免大數(shù)據(jù)和信息之間產(chǎn)生矛盾。
4結(jié)語
大數(shù)據(jù)共享時(shí)代的信息安全保護(hù)工作很重要，落實(shí)信息安全保護(hù)才能提高大數(shù)據(jù)的應(yīng)用，同時(shí)還能保障大數(shù)據(jù)融入到互聯(lián)網(wǎng)、云計(jì)算中，體現(xiàn)大數(shù)據(jù)共享時(shí)代的優(yōu)勢(shì)。大數(shù)據(jù)共享時(shí)代信息安全保護(hù)中必須要落實(shí)相關(guān)的措施，保障大數(shù)據(jù)共享時(shí)代中各項(xiàng)操作的安全性。
信息安全畢業(yè)論文范文模板(二)：計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)信息安全及其防護(hù)策略的研究論文
摘要：計(jì)算機(jī)技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)持續(xù)更新和進(jìn)步，應(yīng)用范圍逐漸擴(kuò)大，深入影響到社會(huì)生產(chǎn)生活的各個(gè)方面。計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行過程中，還存在網(wǎng)絡(luò)信息安全的問題，一旦產(chǎn)生信息泄露，將會(huì)造成巨大經(jīng)濟(jì)損失。因而現(xiàn)代人越來越重視計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)信息安全，積極開展防護(hù)工作，更好發(fā)揮計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的優(yōu)勢(shì)和作用。
關(guān)鍵詞：計(jì)算機(jī)；網(wǎng)絡(luò)信息；安全；防護(hù)
中圖分類號(hào)：TP393.08文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1672-9129（2020）05-0014-01
計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的信息傳播即時(shí)性和快速性，是其一個(gè)重要的技術(shù)特點(diǎn)，這種信息之間的廣泛傳播，就潛伏著一定的危險(xiǎn)和隱患。因此在使用計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的過程中，需要對(duì)信息安全的防護(hù)重視起來，提高安全理念并且采取相關(guān)的防護(hù)策略，能夠最大程度上發(fā)揮計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的作用。
1計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)信息安全影響因素
1.1病毒。計(jì)算機(jī)病毒原理上是一串惡意代碼，但是與生物病毒相同的是，計(jì)算機(jī)病毒在網(wǎng)絡(luò)世界以及局域網(wǎng)體系中擁有極強(qiáng)的傳染性。但是不同的是，計(jì)算機(jī)病毒只是簡(jiǎn)單的數(shù)據(jù)，是可以運(yùn)用專業(yè)的殺毒軟件進(jìn)行防御控制清除。計(jì)算機(jī)病毒有普通病毒、木馬病毒、蠕蟲病毒等，存在有各種各樣的特征和感染方式，但是除卻少數(shù)有著極強(qiáng)的特異性和破壞性的病毒外，使用殺毒軟件、完善系統(tǒng)防護(hù)、封鎖用戶危險(xiǎn)行為是預(yù)防計(jì)算機(jī)病毒感染的重要手段。
1.2黑客攻擊。黑客攻擊主要分為被動(dòng)攻擊和主動(dòng)攻擊，被動(dòng)攻擊主要指為了獲取用戶信息，黑客在計(jì)算機(jī)運(yùn)行中進(jìn)行信息截取、破譯或者竊取，但是對(duì)計(jì)算機(jī)正常運(yùn)行沒有造成影響；主動(dòng)攻擊主要是指黑客有選擇、有目的的進(jìn)行計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)攻擊，對(duì)網(wǎng)絡(luò)信息的有效性、真實(shí)性以及完整性進(jìn)行破壞。黑客攻擊會(huì)導(dǎo)致用戶的重要信息和數(shù)據(jù)丟失、泄漏，隨著科學(xué)技術(shù)的快速更新，黑客攻擊的手段也更加高明和先進(jìn)，為用戶安全防護(hù)帶來了一定的困難。
1.3垃圾郵件。垃圾郵件會(huì)有三種展現(xiàn)形式：病毒郵件、廣告郵件和惡意郵件。病毒郵件往往會(huì)帶有一串不明連接或是看起來不算可疑的附件，只要一進(jìn)入不明連接，病毒郵件就會(huì)自動(dòng)在計(jì)算機(jī)中安裝惡意程式或下載大量病毒。瀏覽器可以繞開部分系統(tǒng)底層防護(hù)，這在蘋果系統(tǒng)中尤其嚴(yán)重，是重要的病毒高發(fā)地帶；廣告郵件和惡意郵件則一般會(huì)有網(wǎng)絡(luò)郵箱運(yùn)行商進(jìn)行智能屏蔽，惡意郵件經(jīng)常會(huì)帶有黃賭毒方面的配圖等，對(duì)精神文明建設(shè)造成不良的影響，甚至?xí)：θ说纳踩?/p>
2計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)信息安全防護(hù)策對(duì)策
2.1使用殺毒軟件。當(dāng)前，黑客的攻擊手段更加高明和豐富，病毒木馬的隱蔽性也更強(qiáng)，為計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)安全埋下了巨大隱患，殺毒軟件作為一種重要的防護(hù)方式，其具有顯著的防護(hù)效果，因此，用戶要合理使用殺毒軟件，發(fā)揮其防護(hù)價(jià)值。首先，用戶要合理選擇殺毒軟件；其次，使用者需要定期對(duì)殺毒軟件的運(yùn)行狀態(tài)進(jìn)行查看，保證其處于正常運(yùn)行中，起到有效防御的作用，并且定期更新殺毒軟件；最后，在應(yīng)用殺毒軟件中，用戶還要對(duì)養(yǎng)成正確的使用習(xí)慣，定期使用殺毒軟件進(jìn)行病毒和木馬查殺，及時(shí)發(fā)現(xiàn)存在的病毒，消除潛在的安全隱患。
2.2設(shè)置防火墻。隨著科學(xué)技術(shù)的飛速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)已經(jīng)成為人們?nèi)粘Ｉ钪胁豢扇鄙俚囊徊糠?，人們工作、學(xué)習(xí)、生活都需要網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持。尤其在支付寶付款、微信付款技術(shù)出現(xiàn)以后，越來越多人習(xí)慣手機(jī)支付以及網(wǎng)絡(luò)購物，為此計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)必須加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)安全管理。設(shè)置防火墻是當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)通訊執(zhí)行過程中最可靠的有效方式。也就是說，計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)安全管理設(shè)置防火墻，這樣網(wǎng)絡(luò)信息數(shù)據(jù)輸入到內(nèi)部網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中，就可以通過自己設(shè)置的防火墻保證網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)不發(fā)生數(shù)據(jù)信息泄露，從而防止黑客進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)設(shè)置，使其肆意改動(dòng)、刪除網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)信息。一旦發(fā)現(xiàn)可疑信息侵入，防火墻技術(shù)需向系統(tǒng)管人員進(jìn)行請(qǐng)示，詢問是否允許繼續(xù)訪問，倘若計(jì)算機(jī)用戶不了解該程序，大多情況都會(huì)選擇禁止訪問。這樣防火墻就能充分發(fā)揮安全管理機(jī)制，禁止一切不安全因素入侵局域網(wǎng)，以便防火墻發(fā)揮最大的安全管理作用。
2.3入侵檢測(cè)技術(shù)和文件加密技術(shù)。入侵檢測(cè)技術(shù)是一種綜合技術(shù)，它主要采用了統(tǒng)計(jì)技術(shù)、人工智能、密碼學(xué)、網(wǎng)絡(luò)通信技術(shù)和觃則方法的防范技術(shù)。它能有敁地監(jiān)控云計(jì)算環(huán)境下的數(shù)據(jù)庫系統(tǒng)，防止外部用戵的非法入，該技術(shù)主要可以分為統(tǒng)計(jì)分析方法和簽同分析方法。文件加密技術(shù)可以提高計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)信息數(shù)據(jù)和系統(tǒng)的安全性和保密性，防止秘密數(shù)據(jù)被破壞和竊取。根據(jù)文件加密技術(shù)的特點(diǎn)，可分為：數(shù)據(jù)傳輸、數(shù)據(jù)完整性識(shí)別和數(shù)據(jù)存儲(chǔ)三種。
2.4物理隔離與協(xié)議隔離。物理隔離和協(xié)議隔離主要是應(yīng)用在企業(yè)中，物理隔離本質(zhì)上就是建立內(nèi)網(wǎng)或者是說局域網(wǎng)，使外部網(wǎng)絡(luò)和內(nèi)部網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行隔離，仍而使黑客入侵失去相應(yīng)的攻擊渠道。物理隔離的方法需要企業(yè)管理人員對(duì)企業(yè)系統(tǒng)信息通訊網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行合理的區(qū)域劃分，也可以根據(jù)企業(yè)的發(fā)展情況，進(jìn)行安全區(qū)域的劃分和管理，通過實(shí)時(shí)的監(jiān)控技術(shù)保證企業(yè)系統(tǒng)的通訊安全。協(xié)議隔離技術(shù)主要是利用協(xié)議隔離器對(duì)電力信息通信網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)的分離，來保證內(nèi)部系統(tǒng)的安全。這種方法主要是因?yàn)橐蚕到y(tǒng)的內(nèi)部網(wǎng)絡(luò)和外部網(wǎng)絡(luò)有著一定的連接，協(xié)議隔離器能夠保證內(nèi)部網(wǎng)絡(luò)和外部網(wǎng)絡(luò)建立一個(gè)安全的連接通道，在需要進(jìn)行接通是，輸入內(nèi)部專屬的密碼，就能夠完成信息的傳輸，如果沒有內(nèi)外連接的需求，就直接斷開連接。通過這樣的方式能夠在滿足網(wǎng)絡(luò)連通的同時(shí)，最大化地保護(hù)通訊網(wǎng)絡(luò)的安全。
繼承法作為民法的一個(gè)重要組成部分，目的是保護(hù)公民私有財(cái)產(chǎn)的繼承權(quán)。 繼承涉及到每個(gè)家庭、自然人，具有重要的地位和作用。在我國，繼承權(quán)主要分為法定繼承和遺囑繼承兩大制度，但經(jīng)過二十多年的發(fā)展，法定繼承在繼承范圍和繼承順序上不能適應(yīng)當(dāng)代社會(huì)與生活的需要。現(xiàn)階段，修改繼承法成為首要問題?！吨腥A人民共和國繼承法》自一九八五年十月一日起施行，至今已經(jīng)近三十年了，現(xiàn)行《繼承法》分為五章，第一章總則、第二章法定繼承、第三章遺囑繼承和遺贈(zèng)、第四章遺產(chǎn)的處理、第五章附則。我將對(duì)法定繼承制度中繼承范圍和繼承順序進(jìn)行進(jìn)一步探討 。
一、法定繼承的范圍
《中華人民共和國繼承法》第二章法定繼承規(guī)定，法定繼承人的范圍是配偶、子女及其晚輩直系血親、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、對(duì)公婆或岳父母盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的喪偶的兒媳或喪偶的女婿。但隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、社會(huì)體制發(fā)生改變，家庭結(jié)構(gòu)也由于生育觀念和國家計(jì)劃生育政策的實(shí)行發(fā)生變化，使得繼承也發(fā)生了變化，《繼承法》中關(guān)于法定繼承人的范圍的規(guī)定略有缺漏，不適應(yīng)我國當(dāng)代社會(huì)發(fā)展的現(xiàn)狀。
1.配偶。配偶作為法定繼承人沒有爭(zhēng)議，各國均承認(rèn)，但對(duì)配偶的范圍卻存在爭(zhēng)議。配偶一般指處于合法婚姻關(guān)系中的夫妻間共同的稱謂，以合法的婚姻關(guān)系存在為前提。 如在繼承開始前，與被繼承人是非法同居關(guān)系或者姘居關(guān)系，或者已經(jīng)與被繼承人離婚，以至于與被繼承人無效的婚姻關(guān)系，因此不能以配偶的身份繼承被繼承人的遺產(chǎn)。但也有例外情況，如在離婚訴訟期間，或已經(jīng)判決但正在進(jìn)行上訴，在上訴期間或判決尚未生效，配偶都具有法律地位，合法權(quán)益受到法律的保護(hù)，對(duì)此種情況便存在爭(zhēng)議，我國沒有詳細(xì)的規(guī)定，但在現(xiàn)實(shí)生活中此種情況卻常有發(fā)生。面對(duì)此情況時(shí)，法官認(rèn)為，夫妻雙方的離婚訴訟經(jīng)過法院判決，但是在判決生效之前，他們二人之間存在著合法有效的婚姻關(guān)系和夫妻身份，所以配偶仍然屬于法定繼承人。從法律方面來看，這種規(guī)定符合我國現(xiàn)行立法，但仍然存在著缺陷。夫妻離婚的原因很多，但離婚后，雙方當(dāng)事人的婚姻關(guān)系終止，繼承權(quán)也就消滅了，可現(xiàn)實(shí)中，若二人進(jìn)行離婚訴訟，在判決前二人仍然為合法夫妻關(guān)系，若在訴訟期間，當(dāng)事人一方死亡，則訴訟終止，二人的婚姻關(guān)系仍然存續(xù)。這種情況有可能并不符合當(dāng)事人的意志，違背了法律所保障的公平正義。 我認(rèn)為我國應(yīng)當(dāng)吸取《德國民法典》有關(guān)規(guī)定，雙方當(dāng)事人一方死亡時(shí)，已經(jīng)提起離婚訴訟或已經(jīng)同意離婚的，配偶的繼承權(quán)應(yīng)當(dāng)歸于消滅，若配偶的生活困難，可以申請(qǐng)遺產(chǎn)撫養(yǎng)。我國應(yīng)當(dāng)建立相關(guān)制度，這樣有利于被繼承人的合法權(quán)益得到保護(hù)，同時(shí)可以保護(hù)被繼承人的其他相關(guān)繼承人的合法權(quán)益。
2.子女。子女包括親生子女、非婚生子女、養(yǎng)子女和有扶養(yǎng)關(guān)系的繼子女。法律規(guī)定婚生子女和非婚生子女都是父母有血緣關(guān)系的子女，擁有平等的繼承權(quán)，而養(yǎng)子女和養(yǎng)父母自從收養(yǎng)關(guān)系成立之日起養(yǎng)子女便是養(yǎng)父母的法定繼承人。同時(shí)，若養(yǎng)子女對(duì)生父母盡了扶養(yǎng)義務(wù)，還可以分得生父母的適當(dāng)遺產(chǎn)，法律對(duì)繼子女繼承繼父母的遺產(chǎn)同樣也有規(guī)定，繼子女作為法定繼承人的條件是與繼父母形成扶養(yǎng)關(guān)系而由此產(chǎn)生的扶養(yǎng)關(guān)系并不影響其與生父母權(quán)利義務(wù)關(guān)系。上述法律規(guī)定，從根本上說會(huì)對(duì)未成年子女不利，不能達(dá)到立法的目的。所以我認(rèn)為應(yīng)該加強(qiáng)婚生子女、非婚生子女和養(yǎng)子女的權(quán)利保護(hù)，取消繼子女的繼承權(quán)。當(dāng)今社會(huì)，重組家庭越來越多，造成繼子女的繼承權(quán)威脅到了婚生子女、非婚生子女以及養(yǎng)子女的權(quán)利。繼子女對(duì)繼父母事實(shí)上互相沒有扶養(yǎng)義務(wù)，但根據(jù)法律的規(guī)定，繼子女同樣擁有繼承權(quán)，違背了法律規(guī)定的公平正義，而且在現(xiàn)實(shí)生活中，繼子女對(duì)生父母和繼父母的雙重繼承權(quán)難以實(shí)現(xiàn)。我國應(yīng)該取消繼子女的繼承權(quán)，在法律上明確規(guī)定繼子女和繼父母相互不產(chǎn)生法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
3.喪偶的兒媳和女婿?！独^承法》第十二條規(guī)定喪偶兒媳對(duì)公婆、喪偶女婿對(duì)岳父岳母盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的，作為第一順序繼承人。我認(rèn)為此規(guī)定不合理，雖然我國設(shè)立此條法規(guī)的目的是為了保證失去子女的老人晚年生活有保障，但有時(shí)卻違背了被繼承人的意愿。因?yàn)楸M了主要贍養(yǎng)義務(wù)的喪偶兒媳和喪偶女婿有可能損害了被繼承人其他繼承人的權(quán)利。為了保護(hù)老人的其他繼承人的相關(guān)權(quán)利，喪偶兒媳和喪偶女婿的繼承權(quán)應(yīng)當(dāng)按照具體情況確定其應(yīng)得的份額，而不是將其定位為第一順序繼承人。
4.父母。各國法律均規(guī)定父母是子女的法定繼承人，我國也不例外?！独^承法》規(guī)定父母包括生父母，養(yǎng)父母和有扶養(yǎng)關(guān)系的繼父母。繼父母和繼子女之間是否具有繼承權(quán)應(yīng)與繼子女和繼父母的繼承權(quán)規(guī)定相同，應(yīng)當(dāng)取消二者之間的繼承關(guān)系，在法律上對(duì)于繼父母和繼子女之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系給予明確的法律規(guī)定。而父母對(duì)于非婚生子女的繼承權(quán)也存在較大爭(zhēng)議，一般來說非婚生子女可能是由父母一方養(yǎng)大，但沒有盡到撫養(yǎng)義務(wù)的一方卻也是法律明確規(guī)定的第一順序繼承人，對(duì)此規(guī)定，我認(rèn)為若父母沒有履行撫養(yǎng)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)喪失其繼承權(quán)。這樣才有利于保護(hù)對(duì)孩子盡到撫養(yǎng)義務(wù)的繼承人的繼承權(quán)。
5.兄弟姐妹。對(duì)繼兄弟姐妹的繼承權(quán)的規(guī)定，應(yīng)與繼父母、繼子女的規(guī)定相同，我認(rèn)為應(yīng)該取消其繼承的權(quán)利。若繼兄弟姐妹之間存在繼承關(guān)系，可能會(huì)損害親兄弟姐妹等繼承人的繼承權(quán)。
6.祖父母、外祖父母。我認(rèn)為基于繼父母和繼子女之間不應(yīng)該存在法律規(guī)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，所以祖父母和外祖父母與繼子女的親生子女間同樣應(yīng)否定相互繼承。
7.此外，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大法定繼承人的范圍。由于計(jì)劃生育政策的實(shí)行，我國家庭結(jié)構(gòu)發(fā)生改變，一般一個(gè)家庭只有一個(gè)孩子。失獨(dú)老人越來越多?，F(xiàn)行《繼承法》的規(guī)定不適用于這些失獨(dú)老人的遺產(chǎn)繼承，我國應(yīng)當(dāng)就此種情況對(duì)《繼承法》關(guān)于法定繼承人的規(guī)定進(jìn)行修改，擴(kuò)大繼承人的范圍。就當(dāng)今國家現(xiàn)狀來說，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將父母的兄弟姐妹即我們熟稱的姑、叔、姨、舅等列入法定繼承人的范圍；同時(shí)也應(yīng)當(dāng)將被繼承人的侄子女、外甥子女等列入法定繼承人的范圍。如上述，我國失獨(dú)老人越來越多，最終可能是其侄子女、外甥子女等盡到了主要贍養(yǎng)義務(wù)，但他們卻沒有繼承權(quán)；又或孩子未成年父母卻雙亡，由父母的兄弟姐妹撫養(yǎng)，但他們同樣沒有繼承權(quán)。這種情況在現(xiàn)實(shí)生活中普遍存在，由于沒有法律的明文規(guī)定，公民死亡后若沒有法定繼承人，則遺產(chǎn)歸國家所有。這既不是被繼承人的意愿也不利于保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)，也使得家庭生活不穩(wěn)定，容易出現(xiàn)幼無所養(yǎng)，老無所依的局面。
二、法定繼承的順序
第一順序繼承人為配偶、子女、父母。我國《繼承法》規(guī)定配偶為第一順序繼承人，該規(guī)定有利于保護(hù)配偶的利益，但對(duì)于在離婚訴訟期間，或已經(jīng)判決但正在進(jìn)行上訴，在上訴期間或判決尚未生效的配偶仍為第一順序繼承人，不符合被繼承人的愿望，也不利于保護(hù)其他繼承人的繼承權(quán)。所以對(duì)于在離婚訴訟期間，或已經(jīng)判決但正在進(jìn)行上訴，在上訴期間或判決尚未生效的配偶即使仍為第一順序繼承人，但其繼承份額應(yīng)當(dāng)適當(dāng)減少。而對(duì)于子女來說，繼子女不應(yīng)有繼承權(quán)；對(duì)于盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的喪偶兒媳或女婿也不應(yīng)為第一順序的繼承人，若他們?yōu)榈谝豁樞虻睦^承人，有可能會(huì)損害親生子女的繼承權(quán)。 所以他們之間即使形成了扶養(yǎng)關(guān)系，仍然不能作為第一順序的繼承人，如果想要保護(hù)繼子女或喪偶兒媳和女婿的合法權(quán)益，可以通過適當(dāng)分得遺產(chǎn)的制度解決。父母應(yīng)同上文述，父母對(duì)于沒有盡到撫養(yǎng)義務(wù)的非婚生子女的繼承權(quán)歸于消滅。同時(shí)父母作為第一順序繼承人也可能違背被繼承人的意愿，因?yàn)楦改复蠖鄶?shù)都會(huì)希望自己的財(cái)產(chǎn)是由孩子繼承，并一直傳承下去。若他們的財(cái)產(chǎn)給了父母，當(dāng)父母死亡后，遺產(chǎn)是由其他兄弟姐妹繼承。我認(rèn)為我國應(yīng)當(dāng)將被繼承人的父母定位第二順序繼承人，同時(shí)由被繼承人的子女代替被繼承人履行贍養(yǎng)義務(wù)，保障被繼承人父母的生活。
第二順序繼承人為兄弟姐妹、祖父母。我認(rèn)為繼兄弟姐妹的繼承權(quán)應(yīng)當(dāng)歸于消滅，所以繼兄弟姐妹不屬于第二順序繼承人。而祖父母、外祖父母應(yīng)當(dāng)在父母、兄弟姐妹之后，因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)生活中，大多數(shù)的祖父母或外祖父母對(duì)被繼承人從未有過撫養(yǎng)關(guān)系，二者之間關(guān)系較父母、兄弟姐妹來說比較疏遠(yuǎn)。所以祖父母、外祖父母應(yīng)當(dāng)被列入第三順序繼承人。最后是我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大的法定繼承人的范圍，即父母的兄弟姐妹即我們熟稱的姑、叔、姨、舅等和被繼承人的侄子女、外甥子女等。當(dāng)今社會(huì)大多家庭結(jié)構(gòu)簡(jiǎn)單，一家一個(gè)孩子，當(dāng)孩子先于父母死亡，其父母可能會(huì)由他們的侄子女或外甥子女贍養(yǎng)，但這些盡到贍養(yǎng)義務(wù)的侄子女或外甥子女卻沒有繼承權(quán)。長此以往下去，會(huì)造成老無所依的局面，所以我們要將盡到贍養(yǎng)義務(wù)的侄子女和外甥子女等列入繼承范圍。同兄弟姐妹一樣，定位為第二順序繼承人。與此相同，未成年的孩子父母雙亡后，大多數(shù)由父母的兄弟姐妹撫養(yǎng)，但現(xiàn)行《繼承法》卻沒有將這些姑、叔、姨、舅等列入法定繼承人的范圍。我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將對(duì)未成年兒童盡到撫養(yǎng)義務(wù)的姑、叔、姨、舅等列入法定繼承人的范圍，列為第二順序繼承人。
三、結(jié)論
