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篇1

論文摘要:以分析法國社會學(xué)象麥埃爾·布迪厄的論文《體育社會學(xué)計劃》為切入點，探討法國體育社薈學(xué)與法國結(jié)構(gòu)主文盛薈學(xué)理論之間的傳承、反思關(guān)系以及它對特定的社會狀況的折射和它所提供的薪矯冤妹度。并結(jié)合中國體育社會學(xué)研究實際，對體育概念的定義、研究方法和研究領(lǐng)域等進(jìn)開反思。

1、法國體育社會學(xué)與皮埃爾·布迪厄

1.1體育社會學(xué)與社會學(xué)理論

在西方體育社會學(xué)理論中呈現(xiàn)出“研究體育與社會關(guān)系論”和“作為社會事實存在的體育”兩種研究的取向，亦可以理解為“社會分層視角下的體育”和“體育內(nèi)部的社會機制和背景”，但是無論何種研究取向，都將體育現(xiàn)象認(rèn)定為研究對象。同時體育現(xiàn)象又是作為一種文化實踐，所以其中出現(xiàn)的各種定義及分析，都應(yīng)當(dāng)在社會情境中通過社會互動來決定，這也就意味著，必須將體育運動作為社會現(xiàn)象進(jìn)行理解，所以，應(yīng)用社會學(xué)的理論有助于理解和分析體育現(xiàn)象，進(jìn)而促進(jìn)體育社會學(xué)的發(fā)展。

大多數(shù)體育社會學(xué)學(xué)者承認(rèn)體育社會學(xué)屬于社會學(xué)的一個分支，它和母學(xué)科—社會學(xué)一樣，在實踐與理論層面都引發(fā)了眾多的爭議。社會學(xué)理論的多樣性反映了社會生活本身的多樣性與復(fù)雜性;社會學(xué)理論也為人們觀察社會提供了多維的視角。所以，體育社會學(xué)理論在一定程度上也具備了上述特質(zhì)。

1.2皮埃爾;布迪厄與《體育社會學(xué)計劃》

皮埃爾·布迪厄，20世紀(jì)世界著名社會學(xué)家。英國衛(wèi)報評價他為“許多人心目中的當(dāng)代知名學(xué)者”，一位可與?？隆吞?、拉崗等比眉的思想家。同時他的幾篇論文成為法國體育社會學(xué)的奠基之作?！扼w育社會學(xué)計劃》選自布迪厄1987年出版的作品集《說過的話》(《Choses Dits》)，源于198年11月，作為小組研究《身體生活與游戲》的前言，1983年7月;在“體育、社會階層與亞文化”國際社會科學(xué)會議(I.C.S.S)上宣講。該論文被看作法國體育社會學(xué)的開篇之作，通過引人布迪厄場域論，對體育、運動參與現(xiàn)象進(jìn)行了分析，并作出了一定的導(dǎo)向性理解，為日后法國乃至世界的體育社會學(xué)研究奠定了研究基礎(chǔ)。

2、《體育社會學(xué)計劃》的3個維度評析

2. 1與法國社會學(xué)理論間的傳承一反思關(guān)系

1)傳承結(jié)構(gòu)主義理論。從思想淵源出發(fā)，布迪厄受法國社會學(xué)家涂爾干結(jié)構(gòu)主義思想的影響，所以早期的布迪厄?qū)⒆约旱乃兄鹘⒃诮Y(jié)構(gòu)范式之上，這使得他把分析的對象封閉在本質(zhì)上屬于靜態(tài)決定論的系統(tǒng)之內(nèi)。在《體育社會學(xué)計劃》(簡稱《計劃》)中，清晰地體現(xiàn)了布迪厄的這種對思想淵源的傳承與反思。從傳承角度，布迪厄，認(rèn)為，為了能構(gòu)建一種體育社會學(xué)，首先應(yīng)做到，不能將某項體育運動從體育運動參與形式的整體中割裂出來進(jìn)行分析，應(yīng)當(dāng)將運動參與空間視為一個系統(tǒng)，在這個系統(tǒng)中，每個因素都能獲得相應(yīng)的價值。再者，從運動參與的方式選擇和欣賞運動參與行為的角度看，都與物質(zhì)世界和社會關(guān)聯(lián)，形成決定個人偏好體系的各種因素。由此可以看到，布迪厄所希望構(gòu)建的體育社會學(xué)理論是建立在結(jié)構(gòu)主義的范式之下，傳承了涂爾干所開創(chuàng)的法國結(jié)構(gòu)主義社會學(xué)的特質(zhì)。

2)反思結(jié)構(gòu)主義理論。由于結(jié)構(gòu)主義存在的化約主義和繼而形成的過度化約性，使布迪厄面臨了結(jié)構(gòu)主義者都面臨的悖論，即主體的缺席。從布迪厄?qū)\動參與的研究角度出發(fā)，他首先承認(rèn)“它陣育運動)的一個特點是構(gòu)建了運動參與領(lǐng)域的種種結(jié)構(gòu)”，但是立刻，他認(rèn)為:“體育運動的空間，并木是一個自我封閉的空間，它被實踐參與和消費的各種領(lǐng)域所接受?！痹趯嵺`研究層面上，《計劃》也提出了對結(jié)構(gòu)主又社會學(xué)所帶來的某種局限性的批判。如“寧可滿足于僅僅了解那些未知現(xiàn)實的支末，而決不提出問題，這就好像學(xué)術(shù)理論大師先構(gòu)建了一個理論框架草圖，然后從內(nèi)部詳細(xì)地打造理論細(xì)部”。但是，“運動參與的歷史不再僅僅是一段模式化的歷史，而是具備一種系統(tǒng)化的變遷”。由于這種研究傾向，會導(dǎo)致理論和現(xiàn)實在某種程度上的脫節(jié)。在具體的調(diào)查分析方式上，布迪厄在《計劃》中也反思了統(tǒng)計學(xué)在調(diào)查中的作用。他認(rèn)為統(tǒng)計學(xué)的方式“掩蓋了運動參與的一種分散性”，忽視了“在相同的名稱下，不同的參與方式的共同存在”和“參與者的社會多樣性”。

2. 2折射特定的社會狀況

布迪厄的學(xué)術(shù)黃金期及提出《計劃》的時間正處于20世紀(jì)80年代，是后現(xiàn)代思潮風(fēng)靡的時代。首先是對社會狀況的一種質(zhì)疑，如美國高校中，黑人運動員的生活狀況，以及在現(xiàn)實社會中，體育社會學(xué)發(fā)展中所存在悖論:“一部分相當(dāng)了解體育的人往往不知道如何描述體育，而一些具備描述能力的人卻不了解體育并且還經(jīng)常蔑視體育，或以錯誤或者偏差的形式來看待體育?！痹僬?，《計劃》也對某些新的運動參與方式加以關(guān)注，并以繁盛的體育發(fā)展現(xiàn)狀來質(zhì)疑相對固定的體育概念。如《計劃》中對Christian Pociello研究的引用，以展現(xiàn)對橄欖球運動定義的歷史變遷。從而得出結(jié)論:“體育這一概念下所形成的社會適應(yīng)性會在社會客觀性中被凸顯出來，它實現(xiàn)的方式是通過一個特性整體來實現(xiàn)，然而這一特性卻不僅僅是由純粹的技術(shù)性定義來確定?！?/p>

由此可見，《計劃》所引領(lǐng)的法國體育社會學(xué)思想，不僅關(guān)注和折射了當(dāng)代運動參與變遷的過程，同時也對原有的社會學(xué)解釋進(jìn)行了反思與剖析。

2. 3為人類理解社會提供新的視角

1)場域論在體育社會學(xué)中的應(yīng)用?！皥鲇颉备拍钍怯刹嫉隙蛱岢?，并逐漸引人社會學(xué)、體育社會學(xué)研究之中。它是一種關(guān)系模式，所指的是在這種關(guān)系模式中，具有支配和規(guī)約功能的權(quán)力集合。從布迪厄的分析看，“在一個場域中，各種因素和各種機制是以多種不同的力量的形式，在一個建構(gòu)性的規(guī)則下和一定的游戲空間中，處于相互角力之中，但是，當(dāng)在這個場域中支配方已經(jīng)有辦法消除抵抗和對支配權(quán)的質(zhì)疑”。由此，布迪厄引人了場域概念與場域分析的方法，如從社會整體角度出發(fā)，對發(fā)生在社會某一層次的體育現(xiàn)象進(jìn)行把握，比如，從參與運動人員的社會地位調(diào)查來分析參與者的分布狀況;通過對協(xié)會會員的數(shù)目、協(xié)會經(jīng)濟實力、協(xié)會領(lǐng)導(dǎo)者社會特性等等方面進(jìn)行調(diào)查，來分析不同協(xié)會的差異。

2)身體社會學(xué)在體育社會學(xué)中的引人與應(yīng)用。由于體育運動有較多的身體活動的成分，布迪厄在《計劃》中也關(guān)注了身體的社會符號意義，以及建構(gòu)身體社會學(xué)研究的目的和發(fā)展方向。在《計劃》的開篇中，布迪厄就提及了在體育運動中身體的特殊地位和研究身體的理論意義，并展開了相關(guān)的研究維度，具體表現(xiàn)為“人們對他們所欣賞的身體的描述和對個體間身體關(guān)系”。這兩種研究的維度同時可以體現(xiàn)在現(xiàn)實社會層面和歷史層面上，前者體現(xiàn)在比較不同運動中，參與者之間身體距離以及之中存在的社會干預(yù)問題:“比如他們會采用身體直接接觸的形式，像身體對身體，比如角斗、橄欖球;或與之相反的，對所有身體接觸都有排斥，如高爾夫球，或者用球來作為接觸的中介，比如網(wǎng)球，或以器械作為接觸的中介，如劍術(shù)”;而后者，在歷史層面上，布迪厄引人的分析方式對在不同歷史時期的體育運動中，對人們理解身體的方式進(jìn)行分析，集中體現(xiàn)在語詞的描述中。

3、結(jié)論

1)作為法國體育社會學(xué)的開篇之作，《計劃》形成了承上啟下的作用，既傳承又反思了法國社會學(xué)的研究理論與成果，又在新的視角下折射了當(dāng)代運動參與現(xiàn)狀的變遷，并為人們的理智提供新的思考維度。

在當(dāng)前法國體育社會學(xué)的研究中，一定程度上也繼承了布迪厄的場域研究的傳統(tǒng)，也拓展了身體社會學(xué)的研究。在身體社會學(xué)的探討領(lǐng)域，將體育運動的身體符號意義拓展至廣告等大眾傳媒中，與更多的社會學(xué)研究成果相互交匯，以獲得更為全面具體的認(rèn)識。

2)法國體育社會學(xué)對我國相關(guān)研究的啟發(fā)。

篇2

中圖分類號:J01文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A

Bakhtin’s Dialogic Aesthetic Ideology

WANG Yong-xiang

米哈伊爾•米哈伊洛維奇•巴赫金(Mikhail Mikhaǐlovich Bakhtin,1895C1975)堪稱20世紀(jì)蘇聯(lián)最重要的思想家之一。他于20世紀(jì)60年代被發(fā)現(xiàn)后,其復(fù)調(diào)理論、對話理論、狂歡化理論等在歐美廣為流傳。他認(rèn)為,如果將藝術(shù)的視野局限于藝術(shù)自身的領(lǐng)域內(nèi),追求形式上的完美或藝術(shù)家本身的創(chuàng)造的自由,那么藝術(shù)就陷入嚴(yán)重的危機。巴赫金的哲學(xué)美學(xué)是一種交往性美學(xué),即參與性或?qū)υ捫悦缹W(xué)。而巴赫金的對話性思想首先表現(xiàn)為一種關(guān)系論。

一、巴赫金的三種“關(guān)系”

在《1970年――1971年筆記》中,巴赫金[1](P.401)提及三種類型的關(guān)系:客體間的關(guān)系、主體和客體間的關(guān)系、主體間的關(guān)系。

巴赫金的“客體間的關(guān)系”包括“物體之間、物理現(xiàn)象之間、化學(xué)現(xiàn)象之間的關(guān)系,因果關(guān)系,數(shù)學(xué)關(guān)系,邏輯關(guān)系,語言學(xué)關(guān)系等等”[1]( P.401)。巴赫金非常強調(diào)主體在各種關(guān)系中的作用。如果說在客體間的關(guān)系中主體僅充當(dāng)了“見證人和裁判官”角色,那么在第二和第三種關(guān)系中,主體則直接參與,成為真正的“當(dāng)事人”。巴赫金的“主體與客體間的關(guān)系”相當(dāng)于經(jīng)典作家的人與事物的關(guān)系;人與客觀世界打交道的過程,即人認(rèn)識世界和改造世界的過程;在這種認(rèn)識和實踐活動中,人與事物發(fā)生了聯(lián)系。一切事物的本質(zhì)都存在于該事物與人的關(guān)系之中,其本質(zhì)必須以人的本質(zhì)為衡量尺度;而人在本質(zhì)上是社會性的,是一切社會關(guān)系的總和,所以,在承認(rèn)事物自然本質(zhì)的同時,我們更應(yīng)該注重事物的社會本質(zhì);在確定事物本質(zhì)的時候,我們必須尋找事物與人之間普遍性的聯(lián)系,把那些非普遍性的聯(lián)系排除在外;即使是這一普遍性的聯(lián)系,也需要經(jīng)過歷史的考量,隨著時間的推移,任何事物與人的本質(zhì)關(guān)系都會發(fā)生變化。

巴赫金的“主體間的關(guān)系”包括“個人之間、個性之間的關(guān)系:表述之間的對話關(guān)系,倫理關(guān)系等等。屬于此類的還有一切人格化了的涵義聯(lián)系。意識之間、真理之間的關(guān)系,互相的影響,師徒關(guān)系,愛,恨,欺騙,友誼,尊敬,虔誠,信任,猜疑等等”[1]( P.401)。主體間的關(guān)系不同于主體與客體間的關(guān)系,不是我與他的關(guān)系,而是我與你的關(guān)系;要知道,在人與物的關(guān)系之中,“人以智力觀察物體,并表達(dá)對它的看法。這里只有一個主體――認(rèn)識(觀照)和說話(表達(dá))者。與他相對的只是不具聲音的物體。任何的認(rèn)識客體(其中包括人)均可被當(dāng)作物來感知和認(rèn)識。但主體本身不可能作為物來感知和研究,因為他作為主體,不能既是主體而又不具聲音;所以,對他的認(rèn)識只能是對話性的”[1]( P.379)。

巴赫金的三種關(guān)系恰好反映了西方哲學(xué)和美學(xué)發(fā)展的三個階段:客體性哲學(xué)/美學(xué)、主體性哲學(xué)/美學(xué)、主體間性哲學(xué)/美學(xué)。他對三種關(guān)系的區(qū)分旨在突出主體間的關(guān)系,對話性是其理論的核心。巴赫金為我們領(lǐng)悟和洞察世界指引了正確方向:對話。

二、哲學(xué)基礎(chǔ)與理論淵源

巴赫金的對話理論具有深厚的哲學(xué)淵源。巴赫金對主體的重視(或者說他的主體建構(gòu)論)的理論來源是康德。他視康德哲學(xué)為哲學(xué)之主流。康德關(guān)于人的主體性的思想對巴赫金有重大影響:在《藝術(shù)與責(zé)任》、《論行為哲學(xué)》等文中,巴赫金把主體的建構(gòu)看成一種自我與他者的關(guān)系,主體的建構(gòu)是在我與他者的對話和交往中實現(xiàn)的。巴赫金的主體建構(gòu)論強調(diào)人的主體性和個人的參與性;進(jìn)行理論探討的時候,主體(人)是其出發(fā)點。當(dāng)然,雖受康德哲學(xué)的影響,巴赫金的主體建構(gòu)論所回應(yīng)的問題是現(xiàn)代哲學(xué)所面臨的危機。

新康德主義馬堡學(xué)派的代表人物柯亨對巴赫金的影響尤其巨大,其著作(如《康德的經(jīng)驗理論》)深受巴赫金的喜愛。柯亨強調(diào)倫理學(xué)的重要性,視其為哲學(xué)之中心?？潞嗵岢鲆哉軐W(xué)方式研究美學(xué),主張“系統(tǒng)的美學(xué)概念產(chǎn)生于系統(tǒng)的哲學(xué)概念”。受德國古典哲學(xué)和柯亨的新康德主義的影響,巴赫金剛剛踏上學(xué)術(shù)之路,就特別重視倫理學(xué),試圖建立一種倫理哲學(xué);他發(fā)現(xiàn),人類文化的三個領(lǐng)域(科學(xué)、藝術(shù)與生活)在多半情況下未能得到統(tǒng)一,他提出要克服藝術(shù)與生活之間由來已久的脫節(jié),藝術(shù)與生活要相互承擔(dān)責(zé)任;而要“保證個人身上諸因素間的內(nèi)在聯(lián)系”,只能“在個人身上獲得統(tǒng)一”,只能是“統(tǒng)一的責(zé)任”;還有,“藝術(shù)與生活不是一回事,但應(yīng)在我身上統(tǒng)一起來,統(tǒng)一于我的統(tǒng)一的責(zé)任中”[2]( P.1C2)。

巴赫金于20世紀(jì)20年代上半葉撰寫的論著表現(xiàn)出他思考問題的顯著特征:美學(xué)的倫理化、哲學(xué)化思考,哲學(xué)、倫理學(xué)的美學(xué)化傾向。按劉康[3]( P.166)的分析,這一時期即可看作巴赫金哲學(xué)思想發(fā)展的第一階段:早期哲學(xué)美學(xué)階段。在這一時期,巴赫金的思想更多地體現(xiàn)了以柯亨為代表的新康德主義的馬堡學(xué)派的影響。

三、作者與主人公的對話、“我”與“你”的對話

巴赫金關(guān)于主體間性的美學(xué)命題可以概括為作者與主人公的對話、“我”與“你”的對話。其對話理論源于他對陀思妥耶夫斯基小說的研究和發(fā)現(xiàn),源于他對復(fù)調(diào)小說理論的闡述。巴赫金認(rèn)為,陀氏小說不同于以往的獨白小說,他的小說是一種復(fù)調(diào)小說。

在巴赫金看來,獨白小說類似于主調(diào)音樂。在獨白型構(gòu)思中,主人公是封閉式的,其形象建立于作者的世界觀之中,獨白小說中的主人公的自我意識只是作者意識的一部分,主人公的聲音缺乏獨立性,只能對作為主旋律的作者聲音起烘托和陪襯作用。而陀氏的復(fù)調(diào)小說則類似于復(fù)調(diào)音樂。在這種小說中,作者與主人公分別唱著各自互不融合的聲部,主人公不再是作者聲音的傳聲筒,它們互相獨立。陀氏小說中的主人公是能夠直抒己見的主體,彼此之間形成良好的“和聲”關(guān)系。獨白小說中一切使主人公按照作者構(gòu)思成為特定形象的東西,在復(fù)調(diào)小說中已不再作為完成主人公形象的形式起作用,而是作為主人公自我意識的材料加以利用。復(fù)調(diào)小說具有充分價值的不同聲音組成了真正的復(fù)調(diào),這些地位平等的意識連同它們各自的世界結(jié)合于某個統(tǒng)一的事件之中。

對于陀氏來說,小說內(nèi)部和外部的各成分之間的一切關(guān)系都具對話性,整個小說的結(jié)構(gòu)就是一個“大型對話”結(jié)構(gòu)。所謂大型對話,指的不是表現(xiàn)于布局結(jié)構(gòu)上的、處于作者視野范圍之內(nèi)的、客體性的人物對話,而是一種對話關(guān)系。

陀氏復(fù)調(diào)小說的獨特之處在于作者對主人公所取的不是高踞對話之上的立場,而是一種新的藝術(shù)立場,是認(rèn)真實現(xiàn)了的對話立場。這樣,主人公便具有其內(nèi)在自由、內(nèi)在邏輯、獨立性、未完成性和未論定性。因此,在其復(fù)調(diào)小說中,主人公相互之間、作者與主人公之間均具有對話關(guān)系,這種對話不是文學(xué)中假定性的對話,而是嚴(yán)肅的、真正的對話,他的主人公不是描繪的客體,不是作者語言講述的對象,而是對話的對象。在藝術(shù)上,陀氏小說的大型對話是作為一個非封閉的整體構(gòu)筑起來的。這種對話是未完成的對話,不同于獨白型小說中的客體性對話或完成了的對話的形象(或者說完成了的對話的記錄)。

大型對話和微型對話是巴赫金研究陀氏復(fù)調(diào)小說時提出的一對范疇,它們最終歸結(jié)于對話性原則;巴赫金發(fā)現(xiàn),陀氏構(gòu)建對話的原則到處都一樣,大型對話和微型對話之間具有相互依賴的關(guān)系。大型對話與微型對話又可相互轉(zhuǎn)化。一方面,當(dāng)構(gòu)成微型對話的、處于一個話語主體內(nèi)部的兩個聲音進(jìn)一步發(fā)展分裂為兩個話語主體的思想意識。另一方面,巴赫金提出的大型對話僅是一個相對概念;在小說文本內(nèi)部,相對于微型對話而言,作者與主人公之間、主人公相互之間的形諸布局結(jié)構(gòu)的對話關(guān)系是大型對話;而相對于陀氏整個文學(xué)創(chuàng)作來說,這種大型對話又成了小對話,或微型對話。與此同時,巴赫金與陀斯妥耶夫斯基以及其他文學(xué)創(chuàng)作者也展開了大型對話;在這種對話中,巴赫金尋覓到了隔世的知音――陀斯妥耶夫斯基。

巴赫金獨具慧眼地發(fā)現(xiàn)了歐洲小說發(fā)展史上的一場革命,認(rèn)為陀斯妥耶夫斯基就如同歌德的普羅米修斯,認(rèn)為他創(chuàng)造出來的不是無聲的奴隸,而是能和自己的創(chuàng)造者并肩而立的自由的人;因此,陀斯妥耶夫斯基顛覆了獨白小說的傳統(tǒng),突破了獨白型的已經(jīng)定型的歐洲小說模式,創(chuàng)造了一個文學(xué)藝術(shù)的復(fù)調(diào)世界。巴赫金的復(fù)調(diào)小說理論為研究陀思妥耶夫斯基藝術(shù)作品的工作起了巨大的拓展和推進(jìn)作用,他的對話性思想開闊了美學(xué)、哲學(xué)、語言學(xué)等的思維空間,對當(dāng)代美學(xué)和文學(xué)理論與批評的研究都具有啟示意義。(責(zé)任編輯:高笑云)

參考文獻(xiàn):

[1]巴赫金著,錢中文主編.巴赫金全集(第四卷)[C].石家莊:河北教育出版社,1998.[3]沈華柱.對話的妙悟――巴赫金語言哲學(xué)思想研究[M].上海:上海三聯(lián)書店,2005.

篇3

中國傳統(tǒng)經(jīng)濟倫理思想內(nèi)涵豐富，源遠(yuǎn)流長，對我們當(dāng)前社會主義市場經(jīng)濟下經(jīng)濟倫理的建設(shè)，深人研究探索中國傳統(tǒng)倫理思想，了解其深刻的倫理內(nèi)涵及社會作用，批判地吸收其精華，是具有重要現(xiàn)實意義的。近年來，學(xué)術(shù)界關(guān)于經(jīng)濟與倫理的關(guān)系論述不少，歷史上也有不少相關(guān)論述。如中國古代儒墨之間的義利之辯就是對這一關(guān)系的討論。若按照經(jīng)濟與倫理之間的邏輯關(guān)系，可以將經(jīng)濟與倫理間關(guān)系的思想分成四種形態(tài)，分別是經(jīng)濟中心論、道德中心論、經(jīng)濟內(nèi)生論及外在經(jīng)濟論。不論哪種向度，都各有其合理性的一面，同時也存在其片面之處。本文試想從價值主體之維度對經(jīng)濟與倫理關(guān)系做一些探討。

縱觀中國傳統(tǒng)經(jīng)濟倫理思想，主要是以儒家道德為基礎(chǔ)，容納了法家、道家、兵家諸家治國治人之道，用以指導(dǎo)社會生產(chǎn)和經(jīng)濟活動，規(guī)范和評價人們經(jīng)濟思想和行為的倫理思想體系。其中，在春秋末期孔子為代表的儒家學(xué)說形成的德性主義經(jīng)濟倫理思想，主張倫理重于經(jīng)濟或理性重于利益，倫理是經(jīng)濟目的，經(jīng)濟是倫理的手段，甚至認(rèn)為利益可以為理性而失;以先秦墨家、法家和道家學(xué)說為代表形成的功利主義經(jīng)濟倫理思想，主張經(jīng)濟重于倫理，利益重于或等于道義;利是社會倫理的基礎(chǔ)，道義的前提是利或利人;“交相利”乃是“圣王之法”、“天下之治道”;以許行(與孟子同時代人)為代表的農(nóng)家學(xué)派的經(jīng)濟倫理思想則主張君民并耕同勞共食，平等交換，反對剝削欺詐;主要身親耕，妻親織，直接參加農(nóng)業(yè)生產(chǎn)勞動，極力維護(hù)廣大小農(nóng)群眾的利益。表面上看中國傳統(tǒng)經(jīng)濟倫理思想中不乏有關(guān)于“人事”的論述。但它研究的只是人的行為規(guī)范，是以社會本位為基礎(chǔ)的，體現(xiàn)的是一種人對群體的依賴關(guān)系，人在這種依賴關(guān)系之中自然不可能成為獨立主體和確證作為人的主體性，更談不上以人為本，突出人的創(chuàng)造性的主體精神。經(jīng)濟倫理學(xué)的著眼點不是經(jīng)濟問題，而是倫理問題，既在經(jīng)濟中隱含而又凸現(xiàn)出人的價值和倫理關(guān)系問題。經(jīng)濟倫理學(xué)對經(jīng)濟的關(guān)注是為了對人的關(guān)注。如果從經(jīng)濟倫理學(xué)角度講，不是要提高人的道德素質(zhì)，處理好人們之間的倫理關(guān)系，僅僅為了更好地發(fā)展經(jīng)濟。正好相反，發(fā)展經(jīng)濟，提高生產(chǎn)力水平，并不是目的本身，至少也不過是目的性手段，而根本的目的是為了人，為了人的全面發(fā)展，為了人全面地占有自己的本質(zhì)，即人的主體性得到復(fù)活。只有這樣的經(jīng)濟，才是真正“為人”的經(jīng)濟，才是真正具有倫理精神的經(jīng)濟，才是真正“為人”的經(jīng)濟。

人是世界的中心，人的這種地位決定了在人與萬物的關(guān)系中，人是作為主體而存在的。而經(jīng)濟倫理學(xué)探尋在倫理建立完善經(jīng)濟活動中經(jīng)濟主體行為價值取向和人生價值善惡判斷系統(tǒng)，以主體性的人格賦予經(jīng)濟的意義和終極價值目標(biāo)，即賦予經(jīng)濟以精神、氣質(zhì)等品格;最終實現(xiàn)人的直覺與自由的本質(zhì)學(xué)問，自然要從作為主體的性質(zhì)出發(fā)，來認(rèn)識人與世界的關(guān)系。然而，隨著人類經(jīng)濟實踐的進(jìn)一步擴大，一體化的復(fù)雜性，特別是經(jīng)濟發(fā)展中人與人、人與自然、人與物的矛盾關(guān)系凸現(xiàn)，經(jīng)濟倫理學(xué)倒偏重和專注于物與物的關(guān)系即經(jīng)濟效率，較少關(guān)心人類的最終目的是什么，以及什么東西能夠培養(yǎng)“人的美德”或者“一個人應(yīng)該怎樣活著”等諸類問題，在客觀規(guī)律面前，人這一經(jīng)濟的主體被忽視了。現(xiàn)實的經(jīng)濟研究中，人們往往注重對經(jīng)濟增長、物價穩(wěn)定等問題的研究，甚至經(jīng)濟發(fā)展被視為最終目標(biāo)，人被簡單地視為勞動者和消費者，追求物質(zhì)被認(rèn)識是人的根本，以為解決物質(zhì)和財富的增長是人的唯一需要。經(jīng)濟活動若只圍繞著財富增長而展開，即囿于客體，囿于人之外的物質(zhì)層面，失卻對人的關(guān)注，忽視人是經(jīng)濟運行的主體和經(jīng)濟發(fā)展的目的，則必然導(dǎo)致經(jīng)濟與倫理的分離和緊張關(guān)系。

經(jīng)濟與倫理的沖突，首先體現(xiàn)在人類個體理性與整體理性的沖突上。就形式而言，經(jīng)濟活動與倫理活動都是人類的理性活動，雖然經(jīng)濟和倫理都體現(xiàn)著人類的理性，但經(jīng)濟學(xué)卻有著自己比較特殊的理性觀念。經(jīng)濟學(xué)的理性是以個體理性為基礎(chǔ)的。在經(jīng)濟學(xué)家看來，如果一個商人能夠有效地利用資源來達(dá)到目標(biāo)，他就是理性的。有效地利用資源來達(dá)到目標(biāo)，這就是經(jīng)濟學(xué)理性的根本內(nèi)涵。具體來說，經(jīng)濟學(xué)理性有以下三個方面涵義:第一個涵義是“人的自利性”假設(shè)。在經(jīng)濟學(xué)家看來，人是理性的存在物，其行為必然受到自我利益的驅(qū)使，人對自身利益的追求是一切經(jīng)濟行為的出發(fā)點。這是亞當(dāng)·斯密《國富論》的核心思想。第二個涵義是“極大化原則”。它堅持功利主義原則，認(rèn)為個體對最大幸福的追求，或等價地追求最小化“痛苦”，是人的理性的必然選擇。第三個涵義是每一個人的自利行為與群體內(nèi)其他人的自利行為之間的一致性假設(shè)。事實上，人的經(jīng)濟行為的動機和對經(jīng)濟成就的判斷都滲透著倫理的因素，都受到人類整體理性的影響。經(jīng)濟學(xué)對人類行為動機的設(shè)定過于簡單、狹隘和武斷，它對經(jīng)濟成就的判斷也缺乏“人類最終目的是什么”和“怎樣的經(jīng)濟活動使人幸?！边@樣的倫理考慮。

其次，經(jīng)濟與倫理的沖突體現(xiàn)在經(jīng)濟發(fā)展與人的發(fā)展的沖突上。人類是經(jīng)濟的主體，經(jīng)濟就是為人類服務(wù)的。在經(jīng)濟發(fā)展和人的發(fā)展的關(guān)系中，經(jīng)濟發(fā)展只是手段，人的全面發(fā)展才是經(jīng)濟發(fā)展的終極目的和尺度;但在現(xiàn)實生活中，經(jīng)濟發(fā)展與人的全面發(fā)展卻存在著嚴(yán)重的沖突。經(jīng)濟的高速發(fā)展固然給人類帶來了豐厚的物質(zhì)財富，但同時也造成了當(dāng)代的各種全球性危機，這些危機甚至威脅到人類的生存。不僅如此片面追求經(jīng)濟發(fā)展還造成了人的異化和社會關(guān)系的物化。商品經(jīng)濟把人納入到它的普遍的價值體系之中，使人成為一種可使用、可交換的商品，在經(jīng)濟中發(fā)揮作用。于是，人作為勞動力的使用價值和交換價值得到重視，而他的人格價值卻被吞沒了，人的價值僅僅表現(xiàn)為物化的值和交換價值，即作為手段的效用價值，而不是主體性價值。結(jié)果便是人被物所支配，被他自己的產(chǎn)品所支配。個人無限占有物質(zhì)財富的貪欲所帶來的只能是摒棄價值理想，忘卻終極關(guān)懷，使人成為物質(zhì)巨人和精神侏儒?？傊?，這種單向度物質(zhì)價值取向?qū)е陆?jīng)濟發(fā)展與人的發(fā)展的嚴(yán)重沖突。

再次，經(jīng)濟與倫理的沖突體現(xiàn)在經(jīng)濟發(fā)展的合規(guī)律性與合目的性的沖突上。通常人們對經(jīng)濟發(fā)展的研究側(cè)重“如何發(fā)展”，卻忽視了關(guān)于經(jīng)濟發(fā)展問題的另外一面，即“為何發(fā)展”這一價值論、目的論問題。而后一方面正是前一個方面的理論前提。如果我們不能對“為何發(fā)展”做出合理回答，我們的發(fā)展就會因失去價值論基礎(chǔ)而發(fā)生意義危機。正如美國學(xué)者威利斯·哈曼博士所說:當(dāng)前“唯一最嚴(yán)重的危機主要是工業(yè)社會意義上的危機。我們在解決‘如何’一類的問題方面相當(dāng)成功”，“但與此同時，我們卻對‘如何’這種具有價值含義的問題，越來越變得糊涂起來，越來越多的意識到誰都不知道什么是值得做的。我們的發(fā)展速度越來越快，但我們卻迷失了方向”。這涉及的實質(zhì)上是哲學(xué)和倫理學(xué)中爭論不休的“是”與“應(yīng)當(dāng)”的關(guān)系問題。這里的“是”，是一個存在論、本體論的概念，指事物存在的客觀“事實”，事實固有的存在屬性及其客觀規(guī)律性。這里的“應(yīng)當(dāng)”則是一個價值論、目的論、實踐論、倫理的概念，指立足于人類自身尺度所形成的價值評價、行為選擇和倫理規(guī)范。在傳統(tǒng)哲學(xué)看來，現(xiàn)實的就是合規(guī)律的，合規(guī)律的就是合理的、有價值的。合規(guī)律成了決定人類行為的唯一尺度。因此，對必然性的尊重就成了最高的善，人也只能做規(guī)律自我實現(xiàn)的有意識的工具。實際上，休漠以來，有許多思想家意識到，從“是”中推導(dǎo)不出“應(yīng)當(dāng)”，從事實判斷中推導(dǎo)不出價值判斷，從合規(guī)律性中推導(dǎo)不出合目的性?，F(xiàn)實經(jīng)濟實踐中“我們能夠做的，是否是應(yīng)當(dāng)做的?”“能夠做”和“應(yīng)當(dāng)做”之間的沖突實質(zhì)上反映了人類經(jīng)濟發(fā)展的合規(guī)律性與合目的性之間的沖突。 轉(zhuǎn)貼于

通過對經(jīng)濟與倫理關(guān)系的考察，可以知道就經(jīng)濟本身而言，經(jīng)濟活動的確有自己獨特的規(guī)律，有著與倫理價值不同的價值。但經(jīng)濟活動無疑是人類實踐活動的一部分。當(dāng)我們把經(jīng)濟活動放到整個人類實踐活動來考察時，的確需要有一個倫理維度。因此對經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律的確定并不能代替對現(xiàn)實的經(jīng)濟發(fā)展道路的價值論的評價和社會批判;合規(guī)律的經(jīng)濟發(fā)展仍然需要以人為中心的尺度和倫理原則的評價和規(guī)范。在現(xiàn)實的經(jīng)濟生活中，我們必須把人作為經(jīng)濟發(fā)展的終極目的尺度，不僅要有效率的尺度，而且更要有人道的尺度，這里的人道的尺度，主要是指人的價值主體性維度。要講人的價值主體性維度，首先必先理解科學(xué)的人性觀。

篇4

近年來，對經(jīng)濟行政法的研究逐漸升溫，不同學(xué)者從自己的研究立場出發(fā)對經(jīng)濟行政法的各方面進(jìn)行了富有成就的研究。然而，除了少數(shù)研究外[1]，大部分成果都是從法學(xué)角度進(jìn)行分析，這與研究者的路徑倚賴不無關(guān)系。不過，由于經(jīng)濟行政法所研究的內(nèi)容涉及經(jīng)濟行政主體與經(jīng)濟活動之間的關(guān)系，其中不可避免的關(guān)涉經(jīng)濟行政法的基本導(dǎo)向問題，對于這一問題傳統(tǒng)法學(xué)研究所得出的結(jié)論失之寬泛與抽象，而從經(jīng)濟分析角度則可以提供相對較為細(xì)致與具體的分析。因此，本文從經(jīng)濟分析的角度提出經(jīng)濟行政法應(yīng)該以效率為導(dǎo)向，即通過控制經(jīng)濟行政主體的經(jīng)濟干預(yù)行為來促成社會資源配置的帕累托效率狀態(tài)的實現(xiàn)。

一、基本概念的理清

研究經(jīng)濟行政法的效率導(dǎo)向首先必須理清的問題是什么是經(jīng)濟行政法以及什么是效率，對這兩個問題的回答構(gòu)成了進(jìn)一步分析的重要基礎(chǔ)。

1．什么是經(jīng)濟行政法

不同學(xué)者對于什么是經(jīng)濟行政法的問題持有不同觀點，這些觀點大致分為三種類型：第一種可以稱為“工具論”。這種認(rèn)為經(jīng)濟行政法是國家行政權(quán)力深入經(jīng)濟領(lǐng)域，對國家經(jīng)濟實行組織、管理、監(jiān)督、調(diào)節(jié)的法律規(guī)范的總稱[2]。由于將經(jīng)濟行政法視為國家行政機關(guān)進(jìn)行管理的工具，因此這種定義帶有明顯的法律工具主義傾向，與現(xiàn)代法治理念不相容，目前已經(jīng)為大部分學(xué)者所不用。第二種可以稱為“社會關(guān)系論”。這種觀點將經(jīng)濟行政法界定為調(diào)整國家在干預(yù)經(jīng)濟過程中所發(fā)生的各種社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱[3]。學(xué)者們較為普遍的接受這種定義方式，因為該定義以其抽象性較好的涵蓋了本身就極為復(fù)雜與廣泛的經(jīng)濟行政領(lǐng)域。不過筆者認(rèn)為這一定義將經(jīng)濟行政法的著眼點置于“社會關(guān)系”，但從法理學(xué)的角度看來，法所具有的最重要特征在于它是一種調(diào)整行為的規(guī)范，其著眼點應(yīng)在于“行為”[4]，上述“社會關(guān)系論”中對于經(jīng)濟行政法的定義忽視了法律最重要的特征，因此也是不能令人滿意的。相對來說，第三種對經(jīng)濟行政法的定義方式——即“行為論”——更符合法理學(xué)角度對法的認(rèn)識。行為論將經(jīng)濟行政法定義為規(guī)范經(jīng)濟行政主體行為的法，也即對經(jīng)濟行政組織和經(jīng)濟行政行為進(jìn)行規(guī)范的法律規(guī)范的總稱[5]。這一定義將經(jīng)濟行政行為劃分為兩種類型——其一是為了使干預(yù)經(jīng)濟成為可能而必須建構(gòu)經(jīng)濟行政主體的組織行為，其二是經(jīng)濟行政主體干預(yù)經(jīng)濟的行為——并將經(jīng)濟行政法界定為對行為的規(guī)范與控制，體現(xiàn)了法作為行為規(guī)范的重要特征，著眼于法律對行為的控制，也體現(xiàn)了現(xiàn)代控權(quán)行政的基本理念，是一種比較適宜的定義方法。不過，這種定義還有一個缺憾在于沒有說明法律對經(jīng)濟行政主體行為進(jìn)行控制的方式。這種控制的方式主要是賦予行為主體權(quán)利（或權(quán)力）和施加行為主體義務(wù)（或責(zé)任），因此如下這種“行為論”的擴展式定義為本文所采用：經(jīng)濟行政法指所有普通法上的對調(diào)整經(jīng)濟的國家機構(gòu)授予權(quán)利（疑應(yīng)為權(quán)力——引者注），賦予其義務(wù)（疑應(yīng)為責(zé)任——引者注）或?qū)@類調(diào)整、監(jiān)督經(jīng)濟的機構(gòu)進(jìn)行組織規(guī)范的法律規(guī)范的總稱[6]。

2．什么是效率

效率是經(jīng)濟學(xué)中的核心概念，同時正如下文所要分析的，它也是經(jīng)濟行政法中的一個核心概念。經(jīng)濟學(xué)意義上的效率指在給定投入和技術(shù)的條件下，經(jīng)濟資源沒有浪費，或?qū)?jīng)濟資源作了能帶來最大可能的滿足程度的利用。效率有多種衡量標(biāo)準(zhǔn)，其中最廣為接受的效率標(biāo)準(zhǔn)就是帕累托效率（Paretoefficiency），它主要指這樣一種資源配置狀態(tài)，即在這種狀態(tài)中，已經(jīng)不可能通過重組或貿(mào)易等手段，既提高某一人的效用或滿足程度，而又不降低其他人的效用或滿足程度[7]。從帕累托效率的定義中可以看出，這種定義主要是從資源對個體效用的滿足角度進(jìn)行界定，強調(diào)個體效益的增加不能以它者的效益損失為基礎(chǔ)，這就具備了最低限度的道德基礎(chǔ)，在一定程度上融合了正義的理念。帕累托效率并非單純的從單方面的產(chǎn)出數(shù)量大小進(jìn)行界定效率，這就與另一個更為行政法學(xué)者熟悉、基于成本效益分析的效率概念做出了區(qū)別，后一效率概念可以簡單的表述為以最小的成本換取最大的收益[8]。這種效率定義僅從產(chǎn)出的單方面進(jìn)行界定，忽視了對產(chǎn)品消費者效用的滿足以及產(chǎn)出過程中有可能會增加的社會成本，因此不適宜作為標(biāo)準(zhǔn)的效率定義。這種效率定義中存在的固有缺陷是行政法學(xué)（包括法學(xué)）一直難以引入效率原則的根本原因之一。

在分別理清了經(jīng)濟行政法與效率的概念之后，要論證經(jīng)濟行政法為什么應(yīng)以效率為導(dǎo)向，則必須尋找兩者之間的邏輯中介，這個邏輯中介就是經(jīng)濟行政主體的經(jīng)濟干預(yù)行為。以此為分界點，可以將本文的論題分成兩個下屬問題：第一是經(jīng)濟行政主體的經(jīng)濟干預(yù)行為應(yīng)以什么為導(dǎo)向？這個問題關(guān)涉經(jīng)濟行政主體干預(yù)經(jīng)濟的理由；第二是經(jīng)濟行政法對經(jīng)濟行政主體的控制應(yīng)以什么為導(dǎo)向？這個問題關(guān)涉經(jīng)濟行政法控制經(jīng)濟行政主體的經(jīng)濟干預(yù)行為理由。在對這兩個下屬問題回答的基礎(chǔ)上，可以建立起經(jīng)濟行政法與效率之間的邏輯聯(lián)系。

二、經(jīng)濟行政主體干預(yù)經(jīng)濟的效率理由

對于第一個問題研究的起點在于這樣一個明顯的社會事實，那就是在任何社會中，資源相對于人們的需求來說總是稀缺的。在應(yīng)有盡有的世界里，非但經(jīng)濟行政主體對經(jīng)濟的干預(yù)是不必要的，甚至連經(jīng)濟活動本身也沒有存在的意義了。稀缺性的存在意味著任何社會面臨的首要問題是如何有效利用稀缺的資源，優(yōu)化資源的配置，盡可能生產(chǎn)出滿足需求的物品。因此任何社會最有有效的利用社會資源以滿足人們的需求，理想的資源使用狀態(tài)就是上述的帕累托效率狀態(tài)。于是問題就轉(zhuǎn)化為如何才能實現(xiàn)資源使用的帕雷托效率狀態(tài)。

面對如何實現(xiàn)帕累托效率這一問題，經(jīng)濟行政主體對經(jīng)濟的干預(yù)并非是一個首選項。事實上，自經(jīng)濟學(xué)教父亞當(dāng)·斯密以降的自由主義經(jīng)濟學(xué)家們恰恰將國家對經(jīng)濟的干預(yù)視為阻止實現(xiàn)帕累托效率的最主要障礙，經(jīng)濟自由放任主義（laissez-faire）的思潮將國家的經(jīng)濟干預(yù)視為洪水猛獸而避之不及，認(rèn)為只有自由競爭的市場經(jīng)濟才是達(dá)到帕累托效率的唯一途徑。而現(xiàn)代經(jīng)濟學(xué)的發(fā)展則利用數(shù)學(xué)工具證明了這一點：省略復(fù)雜的數(shù)學(xué)公式推導(dǎo)論證過程，根據(jù)福利經(jīng)濟學(xué)第一定理，在一個完全競爭的市場中，如果不存在不對稱信息和外部性等干擾因素，亞當(dāng)·斯密所描繪的那只“看不見的手”——供求關(guān)系、價格機制、競爭機制等市場機制——能自動促使市場生產(chǎn)者進(jìn)行最有效率的生產(chǎn)，而且恰好能滿足消費者的需要，從而使社會資源配置達(dá)到最優(yōu)。在理想的市場中，個人和企業(yè)基于個人效用和利潤最大化的選擇結(jié)果一定是帕累托最優(yōu)的，會使社會處于不可能使任何一個人變得更滿意而不傷害他人利益的狀態(tài)中，簡單的說就是理想的市場經(jīng)濟可以促使帕雷托效率的實現(xiàn)。然而，細(xì)心的讀者會發(fā)現(xiàn)，上述分析是建立在這樣一個前提之上：理想市場經(jīng)濟的存在?？上У氖?，現(xiàn)實中恰恰缺少這一必要的前提條件，而是存在大量市場失靈的現(xiàn)象，正是市場失靈為經(jīng)濟行政主體對經(jīng)濟的干預(yù)提供了效率理由：

1．不完全競爭阻礙著帕累托效率的實現(xiàn)

理想的市場經(jīng)濟意味著完全競爭的存在，完全競爭的世界是一個價格接受者（price-taker）的世界[9]，它要求在市場中沒有任何一個企業(yè)可以影響市場的價格，只能接受在自由競爭中自然形成的市場價格。但是現(xiàn)實市場中的價格卻在三種類型的不完全競爭中受到影響，這三種不完全競爭就是壟斷、寡頭壟斷和壟斷競爭。這三種不完全競爭形態(tài)的典型特征就是個別企業(yè)有能力對價格進(jìn)行決定性的影響，只是影響的程度由強到弱。不完全競爭導(dǎo)致了價格機制無法自由的起作用，甚至?xí)?dǎo)致經(jīng)濟的周期性波動，帕累托效率也因此無法實現(xiàn)。為了消除市場中存在的這些不完全競爭現(xiàn)象，最好的方式就是引入競爭，經(jīng)濟行政主體的反壟斷行為因此就顯的十分必要。主要通過執(zhí)行反壟斷法（最重要的經(jīng)濟行政法之一），經(jīng)濟行政主體可以防止和消除不完全競爭現(xiàn)象，促使市場中的價格機制自由的起作用，從而鼓勵競爭，努力接近完全競爭的局面。

2．不完全信息阻礙著帕累托效率的實現(xiàn)

在現(xiàn)實的市場競爭中，不完全信息的現(xiàn)實是普遍存在的，比如在市場中賣者和買者對商品的信息存在不對稱，賣者為了將商品賣出會傾向于對買者隱瞞關(guān)于商品缺陷的信息，買者由于沒有控制商品因此很難知道關(guān)于商品質(zhì)量的所有信息。不完全信息的存在還根源于信息成本的問題，因為人們對信息的獲取需要付出時間、精力等，這些都成為阻礙完全信息獲得的障礙。不完全信息導(dǎo)致價格機制難以反映正確的供求關(guān)系，同樣是導(dǎo)致市場無法達(dá)到帕累托效率的原因之一，經(jīng)濟行政主體的干預(yù)可以部分解決信息問題，比如證監(jiān)會可以依據(jù)證券法的相關(guān)規(guī)定強制上市公司履行信息披露義務(wù)，以降低股民與上市公司之間存在的信息不對稱現(xiàn)象。又如商標(biāo)評審委員會可以依據(jù)商標(biāo)法的規(guī)定拒絕商標(biāo)申請人申請注冊與其他商標(biāo)相同或相近似的商標(biāo)，以避免因此造成消費者獲取商品信息的混淆。

3．外部性（externalities）問題阻礙著帕累托效率的實現(xiàn)

外部性也稱溢出效應(yīng)，它主要指企業(yè)或個人向市場之外的其他人所強加的成本或效益。外部性可以分為正外部性和負(fù)外部性：正外部性如裝飾個人的房子外墻給行人帶來的美感，正外部性會使他人無須付出成本即可享受物品帶來的效用，雖然總體上來說會增加社會的總體福利，但是也正因為這個原因使它的極端例子會導(dǎo)致物品的無人提供。典型例子就是公共產(chǎn)品，公共產(chǎn)品指該物品的效用擴展到他人的成本為零并且無法排除他人參加共享（比如國防），這就導(dǎo)致無人愿意花費成本提供公共產(chǎn)品，使的市場上該產(chǎn)品的供給不足，從而無法實現(xiàn)帕雷托效率。相對正外部性來說，負(fù)外部性對效率的影響更嚴(yán)重，典型如企業(yè)生產(chǎn)給環(huán)境造成的污染，這使得生產(chǎn)的社會成本高于企業(yè)生產(chǎn)的私人成本，如果從社會效率的角度看，企業(yè)的最佳生產(chǎn)量應(yīng)在邊際效益等于社會邊際成本的位置[10]，但顯然企業(yè)從利潤最大化的角度出發(fā)并不會將社會成本考慮進(jìn)來，而只會按照邊際效益等于企業(yè)自身邊際成本的位置進(jìn)行生產(chǎn)，這種偏差就導(dǎo)致企業(yè)生產(chǎn)了過量的產(chǎn)品，同樣無法實現(xiàn)帕雷托效率[11]。經(jīng)濟行政主體同樣可以通過經(jīng)濟行政行為消除外部性問題的存在：對于正外部性的極端例子——公共產(chǎn)品無人提供的現(xiàn)象來說，經(jīng)濟行政主體可以執(zhí)行稅法進(jìn)行強制性征稅，然后通過執(zhí)行公共預(yù)算法將征收的稅款用于公共產(chǎn)品的提供，比如提供國防所需的武器裝備、人員薪金等。對于負(fù)外部性來說，經(jīng)濟行政主體同樣可以通過執(zhí)行法律（如環(huán)境保護(hù)法）的方式（如征收排污費）來消除。

通過以上的分析可以看出，經(jīng)濟行政主體對經(jīng)濟進(jìn)行干預(yù)的理由在于：由于存在不完全競爭、不完全信息、外部性等問題，理性的市場經(jīng)濟并不存在，現(xiàn)實中的市場無法自動實現(xiàn)資源配置的帕累托效率狀態(tài)，因此也就無法實現(xiàn)資源最有效的運用。為了促成帕累托效率狀態(tài)的實現(xiàn)，經(jīng)濟行政主體可以通過執(zhí)行經(jīng)濟行政法，運用經(jīng)濟行政權(quán)力對經(jīng)濟進(jìn)行干預(yù)，以消除阻止理想市場形成的障礙，用“有形的手”促成“無形的手”的形成，這也就是經(jīng)濟行政主體干預(yù)經(jīng)濟理由。簡單的說，經(jīng)濟行政主體干預(yù)經(jīng)濟的理由在于促成社會資源的有效利用，即帕累托效率狀態(tài)的達(dá)成，因此它的行為應(yīng)該是以效率為導(dǎo)向的。

三、經(jīng)濟行政法控制經(jīng)濟干預(yù)行為的效率理由

值得指出的是，在以上關(guān)于經(jīng)濟行政主體對經(jīng)濟進(jìn)行干預(yù)的論述中，一直使用的表述是經(jīng)濟行政主體依據(jù)某某法的規(guī)定進(jìn)行干預(yù)，之所以強調(diào)這一點的理由涉及對上文所說的第二個問題的回答：首先是因為根據(jù)現(xiàn)代法治行政中的法律保留原則，行政行為必須有法律的依據(jù)，也即行政機關(guān)只有在法律有明確規(guī)定的情況下才能做出積極的行政行為，否則就構(gòu)成違法[12]。這一點同樣適用作為行政法一部分的經(jīng)濟行政法，并且也是和本文第一部分為經(jīng)濟行政法下的定義相一致。其次，與這個標(biāo)準(zhǔn)的法學(xué)回答所不同的是，從經(jīng)濟分析的角度看，脫離法律控制的經(jīng)濟行政主體的經(jīng)濟干預(yù)行為并不能保證帕累托效率目標(biāo)的實現(xiàn)，甚至反而會導(dǎo)致市場中出現(xiàn)更多阻礙帕累托效率實現(xiàn)的障礙，也就是出現(xiàn)所謂的公共失靈現(xiàn)象，即公共權(quán)力對經(jīng)濟和社會生活干預(yù)未能有效地克服市場缺陷，甚至妨礙和限制市場功能的正常發(fā)揮，引起社會經(jīng)濟關(guān)系的扭曲，加劇了市場缺陷和紊亂，從而不能使社會資源實現(xiàn)優(yōu)化配置，達(dá)到帕累托效率狀態(tài)。因此公共失靈也就為經(jīng)濟行政法控制經(jīng)濟干預(yù)行為提供了效率上的理由：

1．效率理由之一：“尋租”現(xiàn)象的存在

我們可以假設(shè)一個不存在經(jīng)濟行政法的環(huán)境，在這個環(huán)境中經(jīng)濟行政法的缺失意味著沒有法律對經(jīng)濟行政主體的權(quán)力進(jìn)行界定，因此經(jīng)濟行政主體干涉經(jīng)濟的權(quán)力就沒有法律的約束。事實上在這種環(huán)境中經(jīng)濟行政主體通過運用沒有限制的經(jīng)濟干涉權(quán)力同樣可以達(dá)到上述消除市場失靈的目的，比如經(jīng)濟行政主體根據(jù)自己的判斷對市場中存在的壟斷現(xiàn)象進(jìn)行干涉，并運用強力予以消除，又比如經(jīng)濟行政主體可以根據(jù)自己意愿強制要求上市公司進(jìn)行信息披露，以使股東獲取必要的信息。但是，正如公共選擇理論（經(jīng)濟學(xué)理論在政治學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的運用）所指出的，經(jīng)濟行政主體本身也是有一個個具體的人所組成，這些人不會因為進(jìn)入了經(jīng)濟行政機關(guān)而改變理性最大化這一經(jīng)濟學(xué)對個體的基本假設(shè)，因此經(jīng)濟行政主體本身并不能被看作為理所當(dāng)然的公共利益的代表，它實際上也同樣會遵循理性最大化的原則，在可能的范圍內(nèi)最大化自身的利益。更何況具體執(zhí)行經(jīng)濟行政行為的往往是作為個體的“行政人”，沒有理由相信他能擺脫理性最大化的本性，事實上更常見的情形是盡可能的謀求自身利益的最大化。而且，經(jīng)濟行政主體手中還掌握著迫使行政相對人無條件遵從自己意愿的“權(quán)力”，如果這種權(quán)力沒有界定范圍（沒有經(jīng)濟行政法的限制也就意味著沒有經(jīng)濟行政主體的權(quán)力形式界限），那么作為理性最大化主體的經(jīng)濟行政主體就有機會無限的擴張這種權(quán)力范圍來實現(xiàn)收益的最大化，并且同時無須付出成本（因為沒有經(jīng)濟行政法的限制也就意味著沒有經(jīng)濟行政主體所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任）。這種無限制的權(quán)力必然會以自身的私利為目標(biāo)，而不會去保證社會資源配置的帕累托效率實現(xiàn)。

以上描述的是一種比較極端的公共失靈現(xiàn)象——尋租。尋租在經(jīng)濟學(xué)中主要指支付給資源擁有者款項中超過那些資源的可替代用途中所能得到的款項中的一部分，簡單的說租金就是超過機會成本的那部分收入。在沒有經(jīng)濟行政法為經(jīng)濟行政主體的權(quán)力劃定界限并施加義務(wù)時，經(jīng)濟行政主體運用權(quán)力的機會成本很小，可以獲取租金的空間則大大擴展，由理性最大化個體組成的經(jīng)濟行政主體同樣會傾向于自我利益的最大化，就會試圖謀求盡可能多的租金。租金是一種直接的非生產(chǎn)性活動，在與非生產(chǎn)性活動相對的生產(chǎn)性活動中，在理性最大化驅(qū)使下的個人與企業(yè)努力的追求收入和利潤，同時在客觀上促進(jìn)社會財富的增加與資源的有效使用，而非生產(chǎn)性活動則并不導(dǎo)致社會財富增加，只是通過權(quán)力的強行干預(yù)導(dǎo)致社會資源的重新分配，這種分配是脫離市場調(diào)節(jié)機制的分配，結(jié)果使掌握權(quán)力但又沒有為權(quán)力的行使付出成本的經(jīng)濟行政主體獲取了本不屬于它的利益，這就導(dǎo)致公共決策是扭曲，也極大的削弱了社會生產(chǎn)中的激勵機制，促使本應(yīng)依照市場規(guī)律進(jìn)行生產(chǎn)活動的社會主體轉(zhuǎn)而依附于權(quán)力，參與到非生產(chǎn)性的活動中，致使社會資源浪費，也就無法實現(xiàn)帕累托效率的資源配置。

由此可見，在沒有經(jīng)濟行政法存在的情況下，經(jīng)濟行政主體對經(jīng)濟進(jìn)行干預(yù)的行為導(dǎo)致了權(quán)力以最低成本的無限擴展，進(jìn)行非生產(chǎn)性的尋租活動，使社會資源無法用于正常的生產(chǎn)與分配而遭到浪費。經(jīng)濟行政法的重要性由此而體現(xiàn)，正如上文對經(jīng)濟行政法定義的討論中所提及的，經(jīng)濟行政法是所有普通法上的對調(diào)整經(jīng)濟的國家機構(gòu)授予權(quán)力，賦予其責(zé)任或?qū)@類調(diào)整、監(jiān)督經(jīng)濟的機構(gòu)進(jìn)行組織規(guī)范的法律規(guī)范的總稱。經(jīng)濟行政法對于經(jīng)濟行政主體授予權(quán)力事實上就是劃定了權(quán)力形式的界限與范圍，通過國家法律的強制力阻止權(quán)力的無限制擴張，防止社會資源在非生產(chǎn)性的活動中遭到浪費（這也是法律保留原則存在的經(jīng)濟理由）。同時，經(jīng)濟行政法對于經(jīng)濟行政主體施加責(zé)任事實上就是增加權(quán)力行使的成本，減少租金存在的空間，防止經(jīng)濟行政主體為謀求租金而濫用權(quán)力，浪費社會資源，促成帕累托效率的實現(xiàn)。由此可見，正因為經(jīng)濟行政主體對于經(jīng)濟的干預(yù)存在著尋租的政府失靈現(xiàn)象，無法確保帕累托效率的實現(xiàn)，因此才為經(jīng)濟行政法對經(jīng)濟行政主體的授權(quán)與賦責(zé)提供了理由，于是可以推導(dǎo)出經(jīng)濟行政法必然也是應(yīng)該以實現(xiàn)社會資源配置的帕累托效率為導(dǎo)向。

然而，還有一個無法回避的重要問題就是，如果經(jīng)濟行政法本身賦予了經(jīng)濟行政主體過大的權(quán)力和過小的責(zé)任，導(dǎo)致經(jīng)濟行政主體可以“合法”的尋租怎么辦？這涉及到經(jīng)濟憲法和違憲審查的問題，對于經(jīng)濟行政法本身給尋租提供條件的情形，應(yīng)該賦予行政相對人向法定的違憲審查機關(guān)提訟的權(quán)力，通過法定的程序?qū)彶榻?jīng)濟行政法是否符合經(jīng)濟憲法中有關(guān)確保帕累托效率實現(xiàn)的條款（主要是經(jīng)濟自由條款）的規(guī)定，甚至可以將本文所論證的“經(jīng)濟行政法應(yīng)以效率為導(dǎo)向”這一規(guī)范性（normative）命題作為違憲審查的標(biāo)準(zhǔn)。但是，由于我國特殊的法治現(xiàn)狀，這是一個需另文專述的問題。

2．效率理由之二：其他公共失靈現(xiàn)象的存在

如果說尋租現(xiàn)象的存在是經(jīng)濟行政法通過賦予經(jīng)濟主體權(quán)力并施加責(zé)任以確保效率實現(xiàn)的理由，那么在經(jīng)濟行政法中還有一部分內(nèi)容是對經(jīng)濟行政主體自身進(jìn)行組織規(guī)范的內(nèi)容，這一部分是否也以效率為導(dǎo)向呢？這就涉及到另外兩種公共失靈的現(xiàn)象：

第一種公共失靈的現(xiàn)象是集體決策的困境。經(jīng)濟行政主體對經(jīng)濟的干預(yù)行為需要做出明確而又一致的行政決策。但由于經(jīng)濟行政主體事實上一個構(gòu)成非常復(fù)雜的機構(gòu)體系，其內(nèi)部有各種職能部門的分工，各職能部門內(nèi)部又會有各種工作部門的分工，而且各工作部門還可以具體細(xì)分為各個個體的職能分工，因此要在如此龐雜的機構(gòu)體系中搜集各種分散的信息、統(tǒng)一不同的意見并形成對外一致的行政決策，是一個非常復(fù)雜的工程。因此在經(jīng)濟行政法中普遍規(guī)定了行政首長負(fù)責(zé)制的組織結(jié)構(gòu)，使行政首長可以統(tǒng)一搜集不同的信息、分析不同的意見、作出統(tǒng)一的決策并為此承擔(dān)責(zé)任，這是一個經(jīng)濟行政主體有效開展經(jīng)濟干預(yù)行為的前提條件。沒有這種類型的組織機構(gòu)的存在，那么經(jīng)濟行政主體對經(jīng)濟的有效干預(yù)也就無從談起，更不可能通過干預(yù)來實現(xiàn)資源配置的帕累托效率。

第二種公共失靈的現(xiàn)象是委托——問題的存在。根據(jù)人民原則，國家權(quán)力的最終合法性來源是人民，因此經(jīng)濟行政機關(guān)行使的干預(yù)經(jīng)濟的權(quán)力也是來源于人民，從理論上可以將其視為人民將權(quán)力委托給經(jīng)濟行政機關(guān)行使，由此就產(chǎn)生了信息經(jīng)濟學(xué)中所謂的委托——問題。委托——問題主要源于信息的不對稱，當(dāng)委托人將權(quán)力交于人后，由于主體的分離因此人對權(quán)力行使所掌握的信息就遠(yuǎn)多于委托人，在自身利益推動下通過控制信息的方式獲取違法利益也就不可避免，這同樣使經(jīng)濟行政主體對經(jīng)濟進(jìn)行干預(yù)難以達(dá)成實現(xiàn)資源配置帕累托效率的目標(biāo)。解決委托——問題最重要的方法之一就是制度設(shè)計，這可以通過經(jīng)濟行政法中有關(guān)組織規(guī)范的法律規(guī)定來實現(xiàn)。比如在政府采購法中規(guī)定政府采購（這也是經(jīng)濟行政主體間接干預(yù)經(jīng)濟的一種方式）的主體、方式、程序（比如招投標(biāo)）等內(nèi)容，確保對國家稅收財政收入運用的公開化、明晰化。又比如通過政府信息公開法建立經(jīng)濟行政機關(guān)的信息公開制度，明確信息公開的主體、內(nèi)容和方式，盡可能的消除信息不對稱問題，使經(jīng)濟行政主體在權(quán)力委托人（人民）的監(jiān)督下更有效的進(jìn)行經(jīng)濟干預(yù)，達(dá)成帕累托效率的目標(biāo)。

四、結(jié)論：經(jīng)濟行政法的效率導(dǎo)向

綜上所述，本文遵循以下論證思路從經(jīng)濟分析的角度證明了經(jīng)濟行政法應(yīng)以效率為導(dǎo)向：由于社會資源存在固有的稀缺性問題，因此社會經(jīng)濟活動中首要問題就是有效的利用社會資源，并且帕累托效率狀態(tài)是社會資源使用的最有效狀態(tài)。同時，經(jīng)濟學(xué)研究證明了在理想的市場經(jīng)濟（完全競爭、完全信息、無外部性等問題）中，無外力干涉的市場機制（看不見的手）能引導(dǎo)自利的個體與企業(yè)自動到資源配置的帕累托效率狀態(tài)。然而，理想的市場經(jīng)濟是不存在的，由于存在壟斷、不完全信息、外部性、經(jīng)濟周期等問題，現(xiàn)實的市場機制無法自動達(dá)到資源配置的帕累托效率狀態(tài)，這就為經(jīng)濟行政主體的經(jīng)濟干預(yù)提供了理由。因此此，經(jīng)濟行政主體的經(jīng)濟干預(yù)必須是以確保市場機制的正常運行為目的，也就是必須是以效率為導(dǎo)向?？墒?，由于存在尋租、集體決策的困境以及委托——等公共失靈問題，經(jīng)濟行政主體對經(jīng)濟的干預(yù)并不能保證市場機制的順利運行，甚至?xí)蔀樽柚古晾弁行蕦崿F(xiàn)的障礙。所以，通過經(jīng)濟行政法對經(jīng)濟行政主體的權(quán)力進(jìn)行控制，進(jìn)而確保經(jīng)濟行政主體干預(yù)經(jīng)濟的行為達(dá)到預(yù)期的效果，確保帕累托效率的實現(xiàn)就顯得十分必要?；诖耍梢缘贸鼋Y(jié)論認(rèn)為經(jīng)濟行政法應(yīng)該以效率為導(dǎo)向，即通過控制經(jīng)濟行政主體的經(jīng)濟干預(yù)行為來促成社會資源配置的帕雷托效率狀態(tài)的實現(xiàn)。

【注釋】

[1]典型如宋功德著：《論經(jīng)濟行政法的制度結(jié)構(gòu)——交易費用的視角》，北京大學(xué)出版社2003年版。

[2]梁彗星、王利明：《經(jīng)濟法的理論問題》，中國政法大學(xué)出版社1986年版，第196頁。類似的定義還可以參見楊海坤：《〈民法通則〉的公布和我國經(jīng)濟行政法的發(fā)展》，載楊海坤編：《市場經(jīng)濟、民主政治和法治經(jīng)濟行政主體》，中國人事出版社1997年版，第324—325頁。

[3]吳建依：《經(jīng)濟行政法理論與制度》，中國檢察出版社2006年版，第10頁。類似的定義還可以參見王克穩(wěn)：《行政法學(xué)視野中的“經(jīng)濟法”——經(jīng)濟行政法之論》，載《中國法學(xué)》1999年第4期，第72頁。

[4]劉星：《法理學(xué)導(dǎo)論》，法律出版社2005年版，第43—44頁。

[5][日]室井力主編：《日本現(xiàn)代行政法》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第511頁。類似的定義還可參見洪家殷：《經(jīng)濟行政法之任務(wù)與手段》，載程家瑞主編：《中國經(jīng)貿(mào)法比較研究論文集》（1998年），東吳大學(xué)法學(xué)院印行。

[6][德]烏茨·施利斯基：《經(jīng)濟公法》，喻文光譯，法律出版社2006年版，第7—8頁。

[7][美]保羅·薩繆爾森、威廉·諾德豪斯：《經(jīng)濟學(xué)》（第十七版），蕭琛譯，人民郵電出版社2004年版，第608頁。

[8]有學(xué)者已經(jīng)基于這種效率概念分析了行政法的效率原則，參見王成棟：《論行政法的效率原則》，載《行政法學(xué)研究》2006年第2期。在該文中作者提出要將行政相對人的效率考慮入行政法的效率原則中，但似乎并未展開具體的論述。筆者認(rèn)為該文采用的就是以成本效益衡量為基礎(chǔ)的效率概念，這種效率概念所固有的缺陷使其很難納入行政相對人的效率，但如果使用帕累托效率概念則可以避免這種缺陷。

[9][美]保羅·薩繆爾森、威廉·諾德豪斯：《經(jīng)濟學(xué)》（第十七版），蕭琛譯，人民郵電出版社2004年版，第117頁。

篇5

近年來，對經(jīng)濟行政法的研究逐漸升溫，不同學(xué)者從自己的研究立場出發(fā)對經(jīng)濟行政法的各方面進(jìn)行了富有成就的研究。然而，除了少數(shù)研究外[1]，大部分成果都是從法學(xué)角度進(jìn)行分析，這與研究者的路徑倚賴不無關(guān)系。不過，由于經(jīng)濟行政法所研究的內(nèi)容涉及經(jīng)濟行政主體與經(jīng)濟活動之間的關(guān)系，其中不可避免的關(guān)涉經(jīng)濟行政法的基本導(dǎo)向問題，對于這一問題傳統(tǒng)法學(xué)研究所得出的結(jié)論失之寬泛與抽象，而從經(jīng)濟分析角度則可以提供相對較為細(xì)致與具體的分析。因此，本文從經(jīng)濟分析的角度提出經(jīng)濟行政法應(yīng)該以效率為導(dǎo)向，即通過控制經(jīng)濟行政主體的經(jīng)濟干預(yù)行為來促成社會資源配置的帕累托效率狀態(tài)的實現(xiàn)。

一、基本概念的理清

研究經(jīng)濟行政法的效率導(dǎo)向首先必須理清的問題是什么是經(jīng)濟行政法以及什么是效率，對這兩個問題的回答構(gòu)成了進(jìn)一步分析的重要基礎(chǔ)。

1．什么是經(jīng)濟行政法

不同學(xué)者對于什么是經(jīng)濟行政法的問題持有不同觀點，這些觀點大致分為三種類型：第一種可以稱為“工具論”。這種認(rèn)為經(jīng)濟行政法是國家行政權(quán)力深入經(jīng)濟領(lǐng)域，對國家經(jīng)濟實行組織、管理、監(jiān)督、調(diào)節(jié)的法律規(guī)范的總稱[2]。由于將經(jīng)濟行政法視為國家行政機關(guān)進(jìn)行管理的工具，因此這種定義帶有明顯的法律工具主義傾向，與現(xiàn)代法治理念不相容，目前已經(jīng)為大部分學(xué)者所不用。第二種可以稱為“社會關(guān)系論”。這種觀點將經(jīng)濟行政法界定為調(diào)整國家在干預(yù)經(jīng)濟過程中所發(fā)生的各種社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱[3]。學(xué)者們較為普遍的接受這種定義方式，因為該定義以其抽象性較好的涵蓋了本身就極為復(fù)雜與廣泛的經(jīng)濟行政領(lǐng)域。不過筆者認(rèn)為這一定義將經(jīng)濟行政法的著眼點置于“社會關(guān)系”，但從法理學(xué)的角度看來，法所具有的最重要特征在于它是一種調(diào)整行為的規(guī)范，其著眼點應(yīng)在于“行為”[4]，上述“社會關(guān)系論”中對于經(jīng)濟行政法的定義忽視了法律最重要的特征，因此也是不能令人滿意的。相對來說，第三種對經(jīng)濟行政法的定義方式——即“行為論”——更符合法理學(xué)角度對法的認(rèn)識。行為論將經(jīng)濟行政法定義為規(guī)范經(jīng)濟行政主體行為的法，也即對經(jīng)濟行政組織和經(jīng)濟行政行為進(jìn)行規(guī)范的法律規(guī)范的總稱[5]。這一定義將經(jīng)濟行政行為劃分為兩種類型——其一是為了使干預(yù)經(jīng)濟成為可能而必須建構(gòu)經(jīng)濟行政主體的組織行為，其二是經(jīng)濟行政主體干預(yù)經(jīng)濟的行為——并將經(jīng)濟行政法界定為對行為的規(guī)范與控制，體現(xiàn)了法作為行為規(guī)范的重要特征，著眼于法律對行為的控制，也體現(xiàn)了現(xiàn)代控權(quán)行政的基本理念，是一種比較適宜的定義方法。不過，這種定義還有一個缺憾在于沒有說明法律對經(jīng)濟行政主體行為進(jìn)行控制的方式。這種控制的方式主要是賦予行為主體權(quán)利（或權(quán)力）和施加行為主體義務(wù)（或責(zé)任），因此如下這種“行為論”的擴展式定義為本文所采用：經(jīng)濟行政法指所有普通法上的對調(diào)整經(jīng)濟的國家機構(gòu)授予權(quán)利（疑應(yīng)為權(quán)力——引者注），賦予其義務(wù)（疑應(yīng)為責(zé)任——引者注）或?qū)@類調(diào)整、監(jiān)督經(jīng)濟的機構(gòu)進(jìn)行組織規(guī)范的法律規(guī)范的總稱[6]。

2．什么是效率

效率是經(jīng)濟學(xué)中的核心概念，同時正如下文所要分析的，它也是經(jīng)濟行政法中的一個核心概念。經(jīng)濟學(xué)意義上的效率指在給定投入和技術(shù)的條件下，經(jīng)濟資源沒有浪費，或?qū)?jīng)濟資源作了能帶來最大可能的滿足程度的利用。效率有多種衡量標(biāo)準(zhǔn)，其中最廣為接受的效率標(biāo)準(zhǔn)就是帕累托效率（Pareto efficiency），它主要指這樣一種資源配置狀態(tài)，即在這種狀態(tài)中，已經(jīng)不可能通過重組或貿(mào)易等手段，既提高某一人的效用或滿足程度，而又不降低其他人的效用或滿足程度[7]。從帕累托效率的定義中可以看出，這種定義主要是從資源對個體效用的滿足角度進(jìn)行界定，強調(diào)個體效益的增加不能以它者的效益損失為基礎(chǔ)，這就具備了最低限度的道德基礎(chǔ)，在一定程度上融合了正義的理念。帕累托效率并非單純的從單方面的產(chǎn)出數(shù)量大小進(jìn)行界定效率，這就與另一個更為行政法學(xué)者熟悉、基于成本效益分析的效率概念做出了區(qū)別，后一效率概念可以簡單的表述為以最小的成本換取最大的收益[8]。這種效率定義僅從產(chǎn)出的單方面進(jìn)行界定，忽視了對產(chǎn)品消費者效用的滿足以及產(chǎn)出過程中有可能會增加的社會成本，因此不適宜作為標(biāo)準(zhǔn)的效率定義。這種效率定義中存在的固有缺陷是行政法學(xué)（包括法學(xué)）一直難以引入效率原則的根本原因之一。

在分別理清了經(jīng)濟行政法與效率的概念之后，要論證經(jīng)濟行政法為什么應(yīng)以效率為導(dǎo)向，則必須尋找兩者之間的邏輯中介，這個邏輯中介就是經(jīng)濟行政主體的經(jīng)濟干預(yù)行為。以此為分界點，可以將本文的論題分成兩個下屬問題：第一是經(jīng)濟行政主體的經(jīng)濟干預(yù)行為應(yīng)以什么為導(dǎo)向？這個問題關(guān)涉經(jīng)濟行政主體干預(yù)經(jīng)濟的理由；第二是經(jīng)濟行政法對經(jīng)濟行政主體的控制應(yīng)以什么為導(dǎo)向？這個問題關(guān)涉經(jīng)濟行政法控制經(jīng)濟行政主體的經(jīng)濟干預(yù)行為理由。在對這兩個下屬問題回答的基礎(chǔ)上，可以建立起經(jīng)濟行政法與效率之間的邏輯聯(lián)系。

二、經(jīng)濟行政主體干預(yù)經(jīng)濟的效率理由

對于第一個問題研究的起點在于這樣一個明顯的社會事實，那就是在任何社會中，資源相對于人們的需求來說總是稀缺的。在應(yīng)有盡有的世界里，非但經(jīng)濟行政主體對經(jīng)濟的干預(yù)是不必要的，甚至連經(jīng)濟活動本身也沒有存在的意義了。稀缺性的存在意味著任何社會面臨的首要問題是如何有效利用稀缺的資源，優(yōu)化資源的配置，盡可能生產(chǎn)出滿足需求的物品。因此任何社會最有有效的利用社會資源以滿足人們的需求，理想的資源使用狀態(tài)就是上述的帕累托效率狀態(tài)。于是問題就轉(zhuǎn)化為如何才能實現(xiàn)資源使用的帕雷托效率狀態(tài)。

面對如何實現(xiàn)帕累托效率這一問題，經(jīng)濟行政主體對經(jīng)濟的干預(yù)并非是一個首選項。事實上，自經(jīng)濟學(xué)教父亞當(dāng)·斯密以降的自由主義經(jīng)濟學(xué)家們恰恰將國家對經(jīng)濟的干預(yù)視為阻止實現(xiàn)帕累托效率的最主要障礙，經(jīng)濟自由放任主義（laissez-faire）的思潮將國家的經(jīng)濟干預(yù)視為洪水猛獸而避之不及，認(rèn)為只有自由競爭的市場經(jīng)濟才是達(dá)到帕累托效率的唯一途徑。而現(xiàn)代經(jīng)濟學(xué)的發(fā)展則利用數(shù)學(xué)工具證明了這一點：省略復(fù)雜的數(shù)學(xué)公式推導(dǎo)論證過程，根據(jù)福利經(jīng)濟學(xué)第一定理，在一個完全競爭的市場中，如果不存在不對稱信息和外部性等干擾因素，亞當(dāng)·斯密所描繪的那只“看不見的手”——供求關(guān)系、價格機制、競爭機制等市場機制——能自動促使市場生產(chǎn)者進(jìn)行最有效率的生產(chǎn)，而且恰好能滿足消費者的需要，從而使社會資源配置達(dá)到最優(yōu)。在理想的市場中，個人和企業(yè)基于個人效用和利潤最大化的選擇結(jié)果一定是帕累托最優(yōu)的，會使社會處于不可能使任何一個人變得更滿意而不傷害他人利益的狀態(tài)中，簡單的說就是理想的市場經(jīng)濟可以促使帕雷托效率的實現(xiàn)。然而，細(xì)心的讀者會發(fā)現(xiàn)，上述分析是建立在這樣一個前提之上：理想市場經(jīng)濟的存在?？上У氖牵F(xiàn)實中恰恰缺少這一必要的前提條件，而是存在大量市場失靈的現(xiàn)象，正是市場失靈為經(jīng)濟行政主體對經(jīng)濟的干預(yù)提供了效率理由：

1．不完全競爭阻礙著帕累托效率的實現(xiàn)

理想的市場經(jīng)濟意味著完全競爭的存在，完全競爭的世界是一個價格接受者（price-taker）的世界[9]，它要求在市場中沒有任何一個企業(yè)可以影響市場的價格，只能接受在自由競爭中自然形成的市場價格。但是現(xiàn)實市場中的價格卻在三種類型的不完全競爭中受到影響，這三種不完全競爭就是壟斷、寡頭壟斷和壟斷競爭。這三種不完全競爭形態(tài)的典型特征就是個別企業(yè)有能力對價格進(jìn)行決定性的影響，只是影響的程度由強到弱。不完全競爭導(dǎo)致了價格機制無法自由的起作用，甚至?xí)?dǎo)致經(jīng)濟的周期性波動，帕累托效率也因此無法實現(xiàn)。為了消除市場中存在的這些不完全競爭現(xiàn)象，最好的方式就是引入競爭，經(jīng)濟行政主體的反壟斷行為因此就顯的十分必要。主要通過執(zhí)行反壟斷法（最重要的經(jīng)濟行政法之一），經(jīng)濟行政主體可以防止和消除不完全競爭現(xiàn)象，促使市場中的價格機制自由的起作用，從而鼓勵競爭，努力接近完全競爭的局面。

2．不完全信息阻礙著帕累托效率的實現(xiàn)

在現(xiàn)實的市場競爭中，不完全信息的現(xiàn)實是普遍存在的，比如在市場中賣者和買者對商品的信息存在不對稱，賣者為了將商品賣出會傾向于對買者隱瞞關(guān)于商品缺陷的信息，買者由于沒有控制商品因此很難知道關(guān)于商品質(zhì)量的所有信息。不完全信息的存在還根源于信息成本的問題，因為人們對信息的獲取需要付出時間、精力等，這些都成為阻礙完全信息獲得的障礙。不完全信息導(dǎo)致價格機制難以反映正確的供求關(guān)系，同樣是導(dǎo)致市場無法達(dá)到帕累托效率的原因之一，經(jīng)濟行政主體的干預(yù)可以部分解決信息問題，比如證監(jiān)會可以依據(jù)證券法的相關(guān)規(guī)定強制上市公司履行信息披露義務(wù)，以降低股民與上市公司之間存在的信息不對稱現(xiàn)象。又如商標(biāo)評審委員會可以依據(jù)商標(biāo)法的規(guī)定拒絕商標(biāo)申請人申請注冊與其他商標(biāo)相同或相近似的商標(biāo)，以避免因此造成消費者獲取商品信息的混淆。

3．外部性（externalities）問題阻礙著帕累托效率的實現(xiàn)

外部性也稱溢出效應(yīng)，它主要指企業(yè)或個人向市場之外的其他人所強加的成本或效益。外部性可以分為正外部性和負(fù)外部性：正外部性如裝飾個人的房子外墻給行人帶來的美感，正外部性會使他人無須付出成本即可享受物品帶來的效用，雖然總體上來說會增加社會的總體福利，但是也正因為這個原因使它的極端例子會導(dǎo)致物品的無人提供。典型例子就是公共產(chǎn)品，公共產(chǎn)品指該物品的效用擴展到他人的成本為零并且無法排除他人參加共享（比如國防），這就導(dǎo)致無人愿意花費成本提供公共產(chǎn)品，使的市場上該產(chǎn)品的供給不足，從而無法實現(xiàn)帕雷托效率。相對正外部性來說，負(fù)外部性對效率的影響更嚴(yán)重，典型如企業(yè)生產(chǎn)給環(huán)境造成的污染，這使得生產(chǎn)的社會成本高于企業(yè)生產(chǎn)的私人成本，如果從社會效率的角度看，企業(yè)的最佳生產(chǎn)量應(yīng)在邊際效益等于社會邊際成本的位置[10]，但顯然企業(yè)從利潤最大化的角度出發(fā)并不會將社會成本考慮進(jìn)來，而只會按照邊際效益等于企業(yè)自身邊際成本的位置進(jìn)行生產(chǎn)，這種偏差就導(dǎo)致企業(yè)生產(chǎn)了過量的產(chǎn)品，同樣無法實現(xiàn)帕雷托效率[11]。經(jīng)濟行政主體同樣可以通過經(jīng)濟行政行為消除外部性問題的存在：對于正外部性的極端例子——公共產(chǎn)品無人提供的現(xiàn)象來說，經(jīng)濟行政主體可以執(zhí)行稅法進(jìn)行強制性征稅，然后通過執(zhí)行公共預(yù)算法將征收的稅款用于公共產(chǎn)品的提供，比如提供國防所需的武器裝備、人員薪金等。對于負(fù)外部性來說，經(jīng)濟行政主體同樣可以通過執(zhí)行法律（如環(huán)境保護(hù)法）的方式（如征收排污費）來消除。

通過以上的分析可以看出，經(jīng)濟行政主體對經(jīng)濟進(jìn)行干預(yù)的理由在于：由于存在不完全競爭、不完全信息、外部性等問題，理性的市場經(jīng)濟并不存在，現(xiàn)實中的市場無法自動實現(xiàn)資源配置的帕累托效率狀態(tài)，因此也就無法實現(xiàn)資源最有效的運用。為了促成帕累托效率狀態(tài)的實現(xiàn)，經(jīng)濟行政主體可以通過執(zhí)行經(jīng)濟行政法，運用經(jīng)濟行政權(quán)力對經(jīng)濟進(jìn)行干預(yù)，以消除阻止理想市場形成的障礙，用“有形的手”促成“無形的手”的形成，這也就是經(jīng)濟行政主體干預(yù)經(jīng)濟理由。簡單的說，經(jīng)濟行政主體干預(yù)經(jīng)濟的理由在于促成社會資源的有效利用，即帕累托效率狀態(tài)的達(dá)成，因此它的行為應(yīng)該是以效率為導(dǎo)向的。

三、經(jīng)濟行政法控制經(jīng)濟干預(yù)行為的效率理由

值得指出的是，在以上關(guān)于經(jīng)濟行政主體對經(jīng)濟進(jìn)行干預(yù)的論述中，一直使用的表述是經(jīng)濟行政主體依據(jù)某某法的規(guī)定進(jìn)行干預(yù)，之所以強調(diào)這一點的理由涉及對上文所說的第二個問題的回答：首先是因為根據(jù)現(xiàn)代法治行政中的法律保留原則，行政行為必須有法律的依據(jù)，也即行政機關(guān)只有在法律有明確規(guī)定的情況下才能做出積極的行政行為，否則就構(gòu)成違法[12]。這一點同樣適用作為行政法一部分的經(jīng)濟行政法，并且也是和本文第一部分為經(jīng)濟行政法下的定義相一致。其次，與這個標(biāo)準(zhǔn)的法學(xué)回答所不同的是，從經(jīng)濟分析的角度看，脫離法律控制的經(jīng)濟行政主體的經(jīng)濟干預(yù)行為并不能保證帕累托效率目標(biāo)的實現(xiàn)，甚至反而會導(dǎo)致市場中出現(xiàn)更多阻礙帕累托效率實現(xiàn)的障礙，也就是出現(xiàn)所謂的公共失靈現(xiàn)象，即公共權(quán)力對經(jīng)濟和社會生活干預(yù)未能有效地克服市場缺陷，甚至妨礙和限制市場功能的正常發(fā)揮，引起社會經(jīng)濟關(guān)系的扭曲，加劇了市場缺陷和紊亂，從而不能使社會資源實現(xiàn)優(yōu)化配置，達(dá)到帕累托效率狀態(tài)。因此公共失靈也就為經(jīng)濟行政法控制經(jīng)濟干預(yù)行為提供了效率上的理由：

1．效率理由之一：“尋租”現(xiàn)象的存在

我們可以假設(shè)一個不存在經(jīng)濟行政法的環(huán)境，在這個環(huán)境中經(jīng)濟行政法的缺失意味著沒有法律對經(jīng)濟行政主體的權(quán)力進(jìn)行界定，因此經(jīng)濟行政主體干涉經(jīng)濟的權(quán)力就沒有法律的約束。事實上在這種環(huán)境中經(jīng)濟行政主體通過運用沒有限制的經(jīng)濟干涉權(quán)力同樣可以達(dá)到上述消除市場失靈的目的，比如經(jīng)濟行政主體根據(jù)自己的判斷對市場中存在的壟斷現(xiàn)象進(jìn)行干涉，并運用強力予以消除，又比如經(jīng)濟行政主體可以根據(jù)自己意愿強制要求上市公司進(jìn)行信息披露，以使股東獲取必要的信息。但是，正如公共選擇理論（經(jīng)濟學(xué)理論在政治學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的運用）所指出的，經(jīng)濟行政主體本身也是有一個個具體的人所組成，這些人不會因為進(jìn)入了經(jīng)濟行政機關(guān)而改變理性最大化這一經(jīng)濟學(xué)對個體的基本假設(shè)，因此經(jīng)濟行政主體本身并不能被看作為理所當(dāng)然的公共利益的代表，它實際上也同樣會遵循理性最大化的原則，在可能的范圍內(nèi)最大化自身的利益。更何況具體執(zhí)行經(jīng)濟行政行為的往往是作為個體的“行政人”，沒有理由相信他能擺脫理性最大化的本性，事實上更常見的情形是盡可能的謀求自身利益的最大化。而且，經(jīng)濟行政主體手中還掌握著迫使行政相對人無條件遵從自己意愿的“權(quán)力”，如果這種權(quán)力沒有界定范圍（沒有經(jīng)濟行政法的限制也就意味著沒有經(jīng)濟行政主體的權(quán)力形式界限），那么作為理性最大化主體的經(jīng)濟行政主體就有機會無限的擴張這種權(quán)力范圍來實現(xiàn)收益的最大化，并且同時無須付出成本（因為沒有經(jīng)濟行政法的限制也就意味著沒有經(jīng)濟行政主體所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任）。這種無限制的權(quán)力必然會以自身的私利為目標(biāo)，而不會去保證社會資源配置的帕累托效率實現(xiàn)。

以上描述的是一種比較極端的公共失靈現(xiàn)象——尋租。尋租在經(jīng)濟學(xué)中主要指支付給資源擁有者款項中超過那些資源的可替代用途中所能得到的款項中的一部分，簡單的說租金就是超過機會成本的那部分收入。在沒有經(jīng)濟行政法為經(jīng)濟行政主體的權(quán)力劃定界限并施加義務(wù)時，經(jīng)濟行政主體運用權(quán)力的機會成本很小，可以獲取租金的空間則大大擴展，由理性最大化個體組成的經(jīng)濟行政主體同樣會傾向于自我利益的最大化，就會試圖謀求盡可能多的租金。租金是一種直接的非生產(chǎn)性活動，在與非生產(chǎn)性活動相對的生產(chǎn)性活動中，在理性最大化驅(qū)使下的個人與企業(yè)努力的追求收入和利潤，同時在客觀上促進(jìn)社會財富的增加與資源的有效使用，而非生產(chǎn)性活動則并不導(dǎo)致社會財富增加，只是通過權(quán)力的強行干預(yù)導(dǎo)致社會資源的重新分配，這種分配是脫離市場調(diào)節(jié)機制的分配，結(jié)果使掌握權(quán)力但又沒有為權(quán)力的行使付出成本的經(jīng)濟行政主體獲取了本不屬于它的利益，這就導(dǎo)致公共決策是扭曲，也極大的削弱了社會生產(chǎn)中的激勵機制，促使本應(yīng)依照市場規(guī)律進(jìn)行生產(chǎn)活動的社會主體轉(zhuǎn)而依附于權(quán)力，參與到非生產(chǎn)性的活動中，致使社會資源浪費，也就無法實現(xiàn)帕累托效率的資源配置。

由此可見，在沒有經(jīng)濟行政法存在的情況下，經(jīng)濟行政主體對經(jīng)濟進(jìn)行干預(yù)的行為導(dǎo)致了權(quán)力以最低成本的無限擴展，進(jìn)行非生產(chǎn)性的尋租活動，使社會資源無法用于正常的生產(chǎn)與分配而遭到浪費。經(jīng)濟行政法的重要性由此而體現(xiàn)，正如上文對經(jīng)濟行政法定義的討論中所提及的，經(jīng)濟行政法是所有普通法上的對調(diào)整經(jīng)濟的國家機構(gòu)授予權(quán)力，賦予其責(zé)任或?qū)@類調(diào)整、監(jiān)督經(jīng)濟的機構(gòu)進(jìn)行組織規(guī)范的法律規(guī)范的總稱。經(jīng)濟行政法對于經(jīng)濟行政主體授予權(quán)力事實上就是劃定了權(quán)力形式的界限與范圍，通過國家法律的強制力阻止權(quán)力的無限制擴張，防止社會資源在非生產(chǎn)性的活動中遭到浪費（這也是法律保留原則存在的經(jīng)濟理由）。同時，經(jīng)濟行政法對于經(jīng)濟行政主體施加責(zé)任事實上就是增加權(quán)力行使的成本，減少租金存在的空間，防止經(jīng)濟行政主體為謀求租金而濫用權(quán)力，浪費社會資源，促成帕累托效率的實現(xiàn)。由此可見，正因為經(jīng)濟行政主體對于經(jīng)濟的干預(yù)存在著尋租的政府失靈現(xiàn)象，無法確保帕累托效率的實現(xiàn)，因此才為經(jīng)濟行政法對經(jīng)濟行政主體的授權(quán)與賦責(zé)提供了理由，于是可以推導(dǎo)出經(jīng)濟行政法必然也是應(yīng)該以實現(xiàn)社會資源配置的帕累托效率為導(dǎo)向。

然而，還有一個無法回避的重要問題就是，如果經(jīng)濟行政法本身賦予了經(jīng)濟行政主體過大的權(quán)力和過小的責(zé)任，導(dǎo)致經(jīng)濟行政主體可以“合法”的尋租怎么辦？這涉及到經(jīng)濟憲法和違憲審查的問題，對于經(jīng)濟行政法本身給尋租提供條件的情形，應(yīng)該賦予行政相對人向法定的違憲審查機關(guān)提起訴訟的權(quán)力，通過法定的程序?qū)彶榻?jīng)濟行政法是否符合經(jīng)濟憲法中有關(guān)確保帕累托效率實現(xiàn)的條款（主要是經(jīng)濟自由條款）的規(guī)定，甚至可以將本文所論證的“經(jīng)濟行政法應(yīng)以效率為導(dǎo)向”這一規(guī)范性（normative）命題作為違憲審查的標(biāo)準(zhǔn)。但是，由于我國特殊的法治現(xiàn)狀，這是一個需另文專述的問題。

2．效率理由之二：其他公共失靈現(xiàn)象的存在

如果說尋租現(xiàn)象的存在是經(jīng)濟行政法通過賦予經(jīng)濟主體權(quán)力并施加責(zé)任以確保效率實現(xiàn)的理由，那么在經(jīng)濟行政法中還有一部分內(nèi)容是對經(jīng)濟行政主體自身進(jìn)行組織規(guī)范的內(nèi)容，這一部分是否也以效率為導(dǎo)向呢？這就涉及到另外兩種公共失靈的現(xiàn)象：

第一種公共失靈的現(xiàn)象是集體決策的困境。經(jīng)濟行政主體對經(jīng)濟的干預(yù)行為需要做出明確而又一致的行政決策。但由于經(jīng)濟行政主體事實上一個構(gòu)成非常復(fù)雜的機構(gòu)體系，其內(nèi)部有各種職能部門的分工，各職能部門內(nèi)部又會有各種工作部門的分工，而且各工作部門還可以具體細(xì)分為各個個體的職能分工，因此要在如此龐雜的機構(gòu)體系中搜集各種分散的信息、統(tǒng)一不同的意見并形成對外一致的行政決策，是一個非常復(fù)雜的工程。因此在經(jīng)濟行政法中普遍規(guī)定了行政首長負(fù)責(zé)制的組織結(jié)構(gòu)，使行政首長可以統(tǒng)一搜集不同的信息、分析不同的意見、作出統(tǒng)一的決策并為此承擔(dān)責(zé)任，這是一個經(jīng)濟行政主體有效開展經(jīng)濟干預(yù)行為的前提條件。沒有這種類型的組織機構(gòu)的存在，那么經(jīng)濟行政主體對經(jīng)濟的有效干預(yù)也就無從談起，更不可能通過干預(yù)來實現(xiàn)資源配置的帕累托效率。

第二種公共失靈的現(xiàn)象是委托——問題的存在。根據(jù)人民主權(quán)原則，國家權(quán)力的最終合法性來源是人民，因此經(jīng)濟行政機關(guān)行使的干預(yù)經(jīng)濟的權(quán)力也是來源于人民，從理論上可以將其視為人民將權(quán)力委托給經(jīng)濟行政機關(guān)行使，由此就產(chǎn)生了信息經(jīng)濟學(xué)中所謂的委托——問題。委托——問題主要源于信息的不對稱，當(dāng)委托人將權(quán)力交于人后，由于主體的分離因此人對權(quán)力行使所掌握的信息就遠(yuǎn)多于委托人，在自身利益推動下通過控制信息的方式獲取違法利益也就不可避免，這同樣使經(jīng)濟行政主體對經(jīng)濟進(jìn)行干預(yù)難以達(dá)成實現(xiàn)資源配置帕累托效率的目標(biāo)。解決委托——問題最重要的方法之一就是制度設(shè)計，這可以通過經(jīng)濟行政法中有關(guān)組織規(guī)范的法律規(guī)定來實現(xiàn)。比如在政府采購法中規(guī)定政府采購（這也是經(jīng)濟行政主體間接干預(yù)經(jīng)濟的一種方式）的主體、方式、程序（比如招投標(biāo)）等內(nèi)容，確保對國家稅收財政收入運用的公開化、明晰化。又比如通過政府信息公開法建立經(jīng)濟行政機關(guān)的信息公開制度，明確信息公開的主體、內(nèi)容和方式，盡可能的消除信息不對稱問題，使經(jīng)濟行政主體在權(quán)力委托人（人民）的監(jiān)督下更有效的進(jìn)行經(jīng)濟干預(yù)，達(dá)成帕累托效率的目標(biāo)。

四、結(jié)論：經(jīng)濟行政法的效率導(dǎo)向

綜上所述，本文遵循以下論證思路從經(jīng)濟分析的角度證明了經(jīng)濟行政法應(yīng)以效率為導(dǎo)向：由于社會資源存在固有的稀缺性問題，因此社會經(jīng)濟活動中首要問題就是有效的利用社會資源，并且帕累托效率狀態(tài)是社會資源使用的最有效狀態(tài)。同時，經(jīng)濟學(xué)研究證明了在理想的市場經(jīng)濟（完全競爭、完全信息、無外部性等問題）中，無外力干涉的市場機制（看不見的手）能引導(dǎo)自利的個體與企業(yè)自動到資源配置的帕累托效率狀態(tài)。然而，理想的市場經(jīng)濟是不存在的，由于存在壟斷、不完全信息、外部性、經(jīng)濟周期等問題，現(xiàn)實的市場機制無法自動達(dá)到資源配置的帕累托效率狀態(tài)，這就為經(jīng)濟行政主體的經(jīng)濟干預(yù)提供了理由。因此此，經(jīng)濟行政主體的經(jīng)濟干預(yù)必須是以確保市場機制的正常運行為目的，也就是必須是以效率為導(dǎo)向?？墒?，由于存在尋租、集體決策的困境以及委托——等公共失靈問題，經(jīng)濟行政主體對經(jīng)濟的干預(yù)并不能保證市場機制的順利運行，甚至?xí)蔀樽柚古晾弁行蕦崿F(xiàn)的障礙。所以，通過經(jīng)濟行政法對經(jīng)濟行政主體的權(quán)力進(jìn)行控制，進(jìn)而確保經(jīng)濟行政主體干預(yù)經(jīng)濟的行為達(dá)到預(yù)期的效果，確保帕累托效率的實現(xiàn)就顯得十分必要?；诖?，可以得出結(jié)論認(rèn)為經(jīng)濟行政法應(yīng)該以效率為導(dǎo)向，即通過控制經(jīng)濟行政主體的經(jīng)濟干預(yù)行為來促成社會資源配置的帕雷托效率狀態(tài)的實現(xiàn)。

【注釋】

[1] 典型如宋功德著：《論經(jīng)濟行政法的制度結(jié)構(gòu)——交易費用的視角》，北京大學(xué)出版社2003年版。

[2] 梁彗星、王利明：《經(jīng)濟法的理論問題》，中國政法大學(xué)出版社1986年版，第196頁。類似的定義還可以參見楊海坤：《〈民法通則〉的公布和我國經(jīng)濟行政法的發(fā)展》，載楊海坤編：《市場經(jīng)濟、民主政治和法治經(jīng)濟行政主體》，中國人事出版社1997年版，第324—325頁。

[3] 吳建依：《經(jīng)濟行政法理論與制度》，中國檢察出版社2006年版，第10頁。類似的定義還可以參見王克穩(wěn)：《行政法學(xué)視野中的“經(jīng)濟法”——經(jīng)濟行政法之論》，載《中國法學(xué)》1999年第4期，第72頁。

[4] 劉星：《法理學(xué)導(dǎo)論》，法律出版社2005年版，第43—44頁。

[5] [日]室井力主編：《日本現(xiàn)代行政法》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第511頁。類似的定義還可參見洪家殷：《經(jīng)濟行政法之任務(wù)與手段》，載程家瑞主編：《中國經(jīng)貿(mào)法比較研究論文集》（1998年），東吳大學(xué)法學(xué)院印行。

[6] [德]烏茨·施利斯基：《經(jīng)濟公法》，喻文光譯，法律出版社2006年版，第7—8頁。

[7] [美]保羅·薩繆爾森、威廉·諾德豪斯：《經(jīng)濟學(xué)》（第十七版），蕭琛譯，人民郵電出版社2004年版，第608頁。

[8] 有學(xué)者已經(jīng)基于這種效率概念分析了行政法的效率原則，參見王成棟：《論行政法的效率原則》，載《行政法學(xué)研究》2006年第2期。在該文中作者提出要將行政相對人的效率考慮入行政法的效率原則中，但似乎并未展開具體的論述。筆者認(rèn)為該文采用的就是以成本效益衡量為基礎(chǔ)的效率概念，這種效率概念所固有的缺陷使其很難納入行政相對人的效率，但如果使用帕累托效率概念則可以避免這種缺陷。

[9] [美]保羅·薩繆爾森、威廉·諾德豪斯：《經(jīng)濟學(xué)》（第十七版），蕭琛譯，人民郵電出版社2004年版，第117頁。

[10] 根據(jù)經(jīng)濟學(xué)原理，在完全競爭的市場上，由于企業(yè)只能按照市場價格出售生產(chǎn)的產(chǎn)品，因此單個企業(yè)生產(chǎn)產(chǎn)品的邊際效益（即多生產(chǎn)一個產(chǎn)品所獲得的收益）必定是遞減的，而邊際成本（即多生產(chǎn)一個產(chǎn)品所付出的成本）則必定是遞增的，企業(yè)生產(chǎn)產(chǎn)品的最佳數(shù)量應(yīng)在邊際效益等于邊際成本時，因為此時如果企業(yè)再多生產(chǎn)一個產(chǎn)品會導(dǎo)致邊際成本高于邊際效益，這樣企業(yè)就會虧本。同時，由于假定單個企業(yè)無法控制價格，并且單個企業(yè)可以在市場上買出自己所有的產(chǎn)品，因此這個交匯點必定等于商品的市場價格，否則企業(yè)會發(fā)現(xiàn)多生產(chǎn)一個產(chǎn)品的成本就會超出市場價格，同樣會虧本。

篇6

土地使用權(quán)從法律層面釋義，是指土地使用者在法律允許范圍內(nèi)對土地享有占有、使用、收益與處分的權(quán)利，即依法取得利用土地的權(quán)限。使用土地的單位或個人，按法定程序辦理土地使用權(quán)的申請、登記、發(fā)證等手續(xù)后，享有法定的使用權(quán)利。使用人的權(quán)利因根據(jù)法律或合同規(guī)定產(chǎn)生，必須在法律或合同規(guī)定的范圍內(nèi)行使該權(quán)利。土地使用權(quán)的法律權(quán)能如下：（一）土地使用權(quán)的占有權(quán)能。包括土地使用權(quán)的劃撥、出讓、繼承。（二）土地使用權(quán)的使用權(quán)能。包括土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、出租、企業(yè)的土地使用權(quán)能。（三）土地使用權(quán)的收益權(quán)能。包括土地上的孳息、土地使用權(quán)出讓金、租金。（四）土地使用權(quán)的處分權(quán)能。使用權(quán)的處分權(quán)能有別于所有權(quán)之處分權(quán)能，其范圍包括在出讓、轉(zhuǎn)讓合同有效期限內(nèi)所為之土地使用權(quán)的設(shè)定抵押權(quán)、設(shè)定質(zhì)權(quán)、設(shè)定典權(quán)、土地使用權(quán)的抵押證券化、土地使用權(quán)的信托制度、土地使用權(quán)的空間利用。土地使用權(quán)派生于土地所有權(quán)，具有物權(quán)特性。土地使用權(quán)具有如下的法律特征：

1.土地使用權(quán)是一種民事權(quán)利。使用權(quán)人依法對國有土地享有的占有、使用和收益，并排斥他人干涉的權(quán)利。這種權(quán)利內(nèi)容具有特定性，土地使用可分為一般使用和特定使用。一般使用是指人們共有的權(quán)利，只要沒有明文禁止，并且不損害土地使用權(quán)人利益，任何人有權(quán)使用該土地。例如，使用公路、道路作為通行之用。土地除一般使用外，還有因一定目的而使用，例如建設(shè)用地和生產(chǎn)用地必須依法辦理法定手續(xù)，取得該項權(quán)利后才能使用。故筆者認(rèn)為，土地使用權(quán)可以分為因租賃關(guān)系取得，或以借貸合同方式取得；又土地使用權(quán)依據(jù)法律規(guī)定經(jīng)登記程序取得者，產(chǎn)生對抗第三人之效力，屬物權(quán)性質(zhì)的使用權(quán)，其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包含占有、使用、收益處分權(quán)能，所有人與使用人間的法律關(guān)系受物權(quán)法調(diào)整。故依其取得權(quán)利之態(tài)樣可知使用權(quán)為一種民事權(quán)利。

2.土地使用權(quán)具有物權(quán)特性。物權(quán)是指直接支配某特定物而享受其利益的權(quán)利，土地使用人依法取得使用權(quán)能，享有使用所創(chuàng)造的利益，所以土地使用權(quán)本質(zhì)上符合物權(quán)特性。土地使用權(quán)的價值需設(shè)定在他人所有權(quán)之上而實現(xiàn)，屬于民法中他物權(quán)性質(zhì)；又使用人取得該項權(quán)能的目的乃為體現(xiàn)土地的使用、收益內(nèi)容，此為用益物權(quán)性質(zhì)。故合法取得的國有土地占有、使用、收益權(quán)能，并受法律保護(hù)，任何單位或個人不得妨礙或侵犯，此乃具有排他性。（注：佟柔主編：《中國民法》，法律出版社1990年11月版，第271頁。）

3.土地使用權(quán)人是特定的主體。依據(jù)國有土地的分類分別規(guī)定不同使用者，如城市建設(shè)用地的土地使用權(quán)主體為國家機關(guān)、企業(yè)法人（包括全民所有制與集體所有制法人、中外合資企業(yè)、合作企業(yè)及外資企業(yè)法人）、事業(yè)單位等經(jīng)過批準(zhǔn)的使用者。

4.土地使用權(quán)具有衍生性。所謂土地使用權(quán)的衍生性，是指使用權(quán)能來自他人所有權(quán)的分割。即指所有權(quán)人在不喪失所有，將所有權(quán)的一部分權(quán)能暫時或長久地讓渡與他人。衍生性又稱為從屬性，意指土地使用權(quán)的發(fā)生需要所有權(quán)人釋出土地使用權(quán)的意思，依照法律規(guī)定的程序，對特定相對人授予土地使用權(quán)的單方行為或者契約行為。例如，土地的有償出讓，土地使用權(quán)的從屬性乃表現(xiàn)在使用權(quán)人負(fù)有一定的義務(wù)。例如，合理利用土地的義務(wù)，不得任意改變土地用途的義務(wù)。

5.土地使用權(quán)雖為衍生權(quán)利但應(yīng)具有長期穩(wěn)定性質(zhì)。土地使用人基于一定利益使用土地時應(yīng)有永續(xù)經(jīng)營的計劃，因土地使用權(quán)源自土地所有權(quán)，要求使用人合理化管理利用國土，法律應(yīng)設(shè)定一個相當(dāng)長期的、穩(wěn)定的土地使用期限，如果使用期不長，使用權(quán)不穩(wěn)定，使用者必然產(chǎn)生投機行為，不利于土地使用的客觀要求。其次，法律規(guī)定土地使用權(quán)長期穩(wěn)定，外商或企業(yè)對土地進(jìn)行長久生產(chǎn)資料或工業(yè)設(shè)施投資的意愿較高，以利國家經(jīng)濟發(fā)展。土地使用權(quán)期限太短容易產(chǎn)生下列缺點：（注：王衛(wèi)國著：《中國土地權(quán)利研究》，第146頁； 樓建波：《房地產(chǎn)開發(fā)與交易中若干問題的法律探討》，載魏振瀛、王貴國主編：《市場經(jīng)濟與法律》，北京大學(xué)出版社1995年版，第146—150頁；趙紅梅著：《房地產(chǎn)法論》，中國政法大學(xué)出版社，第97—98頁。）（1 ）造成土地投資者利潤報酬低，影響土地使用權(quán)出讓價格和建筑物的市場交易價格；（2）土地使用年限若短于建筑物存在年限， 造成建筑物所有人的產(chǎn)權(quán)喪失依附，土地所有人無償取得他人建筑物所有權(quán)，有違公平原則；（3）容易抑制用地人的投資積極性， 不符合保護(hù)建筑物所有權(quán)以鼓勵建設(shè)投資的立法本意。

二、由土地使用權(quán)與其他物權(quán)的關(guān)系分析大陸土地使用權(quán)的法律性質(zhì)

然而究竟何為土地使用權(quán)？是一種債權(quán)或物權(quán)？這些問題在過去以國家單一所有權(quán)形成的財產(chǎn)法領(lǐng)域中，法學(xué)界對“物權(quán)”概念避而不談，1986年《民法通則》第5 章以“財產(chǎn)所有權(quán)和財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)”為名，仍未用“物權(quán)”一詞，造成物權(quán)的法律關(guān)系無法可依。如依據(jù)傳統(tǒng)物權(quán)法概念，土地乃是受物權(quán)法規(guī)范的重要對象之一，《民法通則》第80條規(guī)定，“國家所有的土地，可以依法由全民所有制單位使用，也可以依法由集體所有制單位使用，國家保護(hù)他的使用、收益的權(quán)利；使用單位有管理、保護(hù)、合理利用的義務(wù)。土地不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓?！睆臈l文內(nèi)容分析，除提到承認(rèn)土地所有權(quán)外，很難確定“土地使用”是否為一種權(quán)利？基于這種法無明文的狀況，又其他國家的物權(quán)法沒有土地使用權(quán)的概念可為引鑒，大陸《物權(quán)法》尚未頒布之前，欲闡明土地使用的權(quán)能與相關(guān)法律關(guān)系時，學(xué)者考慮因土地使用權(quán)為具有中國大陸特色，為求結(jié)合各地實踐，應(yīng)從不同學(xué)科領(lǐng)域研究分析土地使用權(quán)的內(nèi)涵。民法學(xué)者借鑒與土地有關(guān)的立法，如《土地管理法》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》等部門法加以界定；亦有學(xué)者借鑒傳統(tǒng)物權(quán)法立法原則與物權(quán)體系理論闡述土地使用權(quán)法律性質(zhì)；而土地經(jīng)濟學(xué)者則以土地管理、利用與地租關(guān)系討論其目的與作用。學(xué)者有論《土地使用權(quán)》為地上權(quán)、自主物權(quán)、特殊的用益物權(quán)等觀點，筆者將土地使用權(quán)與傳統(tǒng)物權(quán)法中性質(zhì)相近的地上權(quán)觀念做一比較法方式的論證。

（一）土地使用權(quán)的土地法律關(guān)系

討論土地使用權(quán)法律性質(zhì)的同時，我們應(yīng)該明了土地法律關(guān)系的內(nèi)涵，因為土地使用權(quán)的法律規(guī)范是土地使用關(guān)系產(chǎn)生的前提。所謂土地法律關(guān)系是一種特殊類型的、具體的、由土地法律規(guī)范調(diào)整而具有權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的社會關(guān)系。土地公有制下，人們在土地法律關(guān)系的活動范圍比較窄，不可能如其他民事法律關(guān)系、經(jīng)濟法律關(guān)系，有較大的個人意志自由，不能任意與他人形成一定的法律關(guān)系，只能在土地法律規(guī)范允許范圍內(nèi)，按照自己的意志與他人結(jié)成某種土地法律關(guān)系，這種個人意志的屬性是從屬于法律的屬性，如土地使用的法律關(guān)系受土地公有制、土地資源的有限性和后備資源不足等客觀狀況所制約，這是它不同于一般法律關(guān)系之處。土地法律關(guān)系的發(fā)生、變更和消滅都受國家控制的法律特征，（注：林增杰、沈守愚主編《土地法學(xué)》，第42—44頁。）土地使用權(quán)立法目的應(yīng)該實現(xiàn)國家統(tǒng)一管理全國土地的職能，以實現(xiàn)維護(hù)社會主義土地公有制，達(dá)到保護(hù)、開發(fā)土地資源，合理利用土地，切實保護(hù)耕地的目的。從土地法律關(guān)系的特征分析，配合現(xiàn)階段相關(guān)的《土地管理法》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》與《城市房地產(chǎn)管理法》等規(guī)定，應(yīng)可明確土地使用權(quán)為土地法律關(guān)系一環(huán)，為特殊的土地物權(quán)類型，受物權(quán)法調(diào)整。

（二）從土地使用權(quán)與地上權(quán)的關(guān)系論其法律定位

土地使用權(quán)是指國家、公民或法人依法對國有土地占有、使用、收益與處分，并排斥他人干涉的權(quán)利。地上權(quán)概念來自羅馬法，公有土地不能出賣，國家和政府將其出租給市民建筑房屋，以獲得經(jīng)濟利益。故地上權(quán)指支付地租，利用他人的土地建筑房屋而使用的權(quán)利。兩者對于利用他人土地的形式極為相似，有人認(rèn)為土地使用權(quán)就是傳統(tǒng)物權(quán)法上的地上權(quán)；有人認(rèn)為土地使用權(quán)與地上權(quán)存在相當(dāng)大的差異，不能認(rèn)為土地使用權(quán)就是地上權(quán)；亦有學(xué)者認(rèn)為土地使用權(quán)的范圍較地上權(quán)廣泛，地上權(quán)不能涵蓋大陸土地使用權(quán)的法律特征。我們試圖先分析地上權(quán)的內(nèi)涵，歸納學(xué)者之間的意見，再提出結(jié)論。

羅馬法將地上權(quán)視為他物權(quán)，地上權(quán)有如下幾項特征：（1 ）地上權(quán)為使用他人土地的一種用益物權(quán)。（注：史尚寬著：《物權(quán)法論》第172頁。錢明星著：《物權(quán)法原理》第294頁。謝在全著：《民法物權(quán)論》第422頁。）因設(shè)定地上權(quán)，土地所有人所有權(quán)即受限制， 所以又稱定限物權(quán)。地上權(quán)，究為使用他人土地為目的的權(quán)利？抑為欲在他人土地上有建筑物所有權(quán)而設(shè)的權(quán)利？歐洲各國視土地上定著物為土地的構(gòu)成部分，地上權(quán)為“地上物屬于土地原則”例外。認(rèn)為地上權(quán)的性質(zhì)乃著重在地上定著物所有權(quán)，地上權(quán)為在他人土地上有附著物所有權(quán)而使用他人土地，是一種間接權(quán)利。（注：黃右昌著：《民法詮解》（物權(quán)編上冊）第231頁。反之， 日本民法以其建物與基地乃是個別獨立的不動產(chǎn)，建筑物并不是土地之構(gòu)成部分，不為土地使用權(quán)所吸收，建筑物以外的工作物或竹木，若依有權(quán)限人之行為使附合于土地上時，亦不為土地使用權(quán)所吸收，其所有權(quán)仍屬該有權(quán)限人所有。）地上權(quán)不因工作物或竹木滅失而消滅，且地上權(quán)范圍不以建筑物或其他工作物等所占用土地為限，亦即周圍附屬地如房屋的庭院或空地等，如在設(shè)定范圍內(nèi)，亦存在地上權(quán)。（注：參考臺灣48年臺上字28號判例。）（2 ）地上權(quán)以有建筑物或其他工作物為目的的權(quán)利。地上權(quán)的使用人基于何種目的使用他人土地，各國立法例并不一致。羅馬法在土地私有制下，為保護(hù)房屋建筑物所有人權(quán)利為目的創(chuàng)設(shè)地上權(quán)制度，故地上權(quán)乃為有建筑物為目的而設(shè)定。（3）地上權(quán)人對其建筑物或其他工作物享有使用、 收益、處分的權(quán)利。地上權(quán)人享有的權(quán)利包括使用收益權(quán)、相鄰權(quán)、部分處分權(quán)，（注：錢明星先生著：《物權(quán)法原理》，第301—303頁。謝在全著：《民法物權(quán)論（上冊）》第439—445頁。）其詳細(xì)內(nèi)容分述如下：①使用收益權(quán)。地上權(quán)人最重要的權(quán)利就是使用土地，使用權(quán)的范圍由當(dāng)事人以法律行為設(shè)定，使用人必須依其約定在登記的范圍內(nèi)利用之，例如土地使用合同約定地上權(quán)人使用權(quán)范圍及于土地之上下空間，但是當(dāng)事人可以約定其地上權(quán)以地下、地表或空中的一定范圍為限的利用。（注：臺灣學(xué)者通說，認(rèn)為所謂“使用”應(yīng)從廣義解釋，包含收益之權(quán)利。地上權(quán)人自己不使用土地而將土地轉(zhuǎn)租他人收取租金，若當(dāng)事人間無反對約定或無將該項限制登記在案，這種租金收入仍為地上權(quán)人的使用權(quán)限。參考臺灣最高法院判例32年上字第124號判決。 ）②相鄰權(quán)。相鄰權(quán)系指不動產(chǎn)的相鄰各方因行使所有權(quán)或使用權(quán)而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。（注：王利明、郭明瑞、方流芳合著：《民法新論（下）》，第123頁的定義。 ）法律所規(guī)定相鄰關(guān)系旨在調(diào)和土地使用人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，故地上權(quán)人應(yīng)遵守該權(quán)利行使。依據(jù)《民法通則》規(guī)定相鄰關(guān)系種類主要有：（a）因土地、山嶺、森林、 草原等自然資源的使用或所有而產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（b）因宅基地使用而產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（c）因用水、排水產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（d）因排污水產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（e）因通風(fēng)、采光而產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（f）因修建筑物發(fā)生的相鄰關(guān)系。（注：孫憲忠著：《國有土地使用權(quán)財產(chǎn)法論》第160—161頁。佟柔主編：《中國民法》，第294—297頁。劉心穩(wěn)主編《中國民法學(xué)研究述評》，中國政法大學(xué)出版社1996年12月版，第447頁。 ）臺灣民法第774條至795條規(guī)定所有權(quán)的相鄰關(guān)系，適用的對象限于所有人之間、地上權(quán)人之間、永佃權(quán)人之間、典權(quán)人之間以及該物權(quán)人與其土地所有人之間。包括鄰地?fù)p害防免相鄰關(guān)系（經(jīng)營土地上工業(yè)者預(yù)防損害發(fā)生、氣響侵入的禁止、地基建筑產(chǎn)生的損害預(yù)防、工作物的危險預(yù)防）、用水排水的相鄰關(guān)系、鄰地使用的相鄰關(guān)系（管線安設(shè)、鄰地通行）、越界建筑的相鄰關(guān)系。③權(quán)利處分權(quán)。地上權(quán)為獨立財產(chǎn)權(quán)，原則上地上權(quán)人能自由處分其權(quán)利。依據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定，地上權(quán)人在法定限制內(nèi)，對于劃撥的土地使用權(quán)可以行使轉(zhuǎn)讓、抵押、出租權(quán)利。參考臺灣民法第838條規(guī)定“地上權(quán)人， 得將其權(quán)利讓與他人，但契約另有訂定或另有習(xí)慣者，不在此限?！雹苋〉玫厣衔锏慕?jīng)濟補償權(quán)。地上權(quán)人在土地上建造的建筑物、附著物或其他工作物，其所有權(quán)依法應(yīng)歸地上權(quán)人所有。⑤拋棄權(quán)。地上權(quán)人在法定允許條件下得本于財產(chǎn)權(quán)自由處分原則，享有拋棄權(quán)。但無償?shù)厣蠙?quán)與有支付地租的地上權(quán)，不得任意拋棄（參考臺灣民法第834與835條規(guī)定）。然拋棄權(quán)行使所產(chǎn)生地上物歸屬問題，如何解決，目前尚無明文規(guī)定，參考臺灣地區(qū)實務(wù)上《非公用土地設(shè)定地上權(quán)處理要點》規(guī)定，地上權(quán)存續(xù)期間50年屆滿后，地上物無償移轉(zhuǎn)為公有。這項規(guī)定產(chǎn)生一些社會問題，（注：鄭明安著：《國有土地使用權(quán)制度之研究》，第82頁。）所有權(quán)人在地上權(quán)屆滿前幾年，不愿意維護(hù)或整修，屆時政府收回的恐怕只是無剩余價值的地上物，尤其地上物是位于市區(qū)精華地段的住宅，很可能最后幾年地上權(quán)人不愿維護(hù)地上物，可能會采取以便宜價錢將房屋賣給低收入戶，原本等待政府救助的低收入戶們，在面臨無家可歸的情況下，政府如何采取強制措施將建物收回恐怕也是難題，對于這些衍生的社會問題都是未能妥善研擬其他配套措施所致。（4 ）地上權(quán)通常定期支付地租，然不以支付地租為必要，地租不是地上權(quán)的成立要件。因地上權(quán)的設(shè)定可以有償也可以無償，故支付地租與否不是成立地上權(quán)的要件。

（三）論地上權(quán)與土地使用權(quán)關(guān)系

地上權(quán)指在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木為目的，而使用其土地的權(quán)利。土地使用權(quán)指國有土地依法無償劃撥或有償出讓、轉(zhuǎn)讓給非所有人使用，使用人以有建筑物、附著物或工作物為目的，使用他人土地的一種財產(chǎn)權(quán)，這種權(quán)利基于所有權(quán)與使用權(quán)分離原則所生，與傳統(tǒng)地上權(quán)由所有權(quán)衍生出來的權(quán)利不同。《民法通則》中沒有使用“地上權(quán)”，也無明確規(guī)定“土地使用權(quán)”在法律上地位為何，造成《民法通則》與《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定的“土地使用權(quán)”與《城鎮(zhèn)個人建造住宅管理法》的“宅基地使用權(quán)”概念混淆不清。土地使用權(quán)在各國的物權(quán)法中未列為物權(quán)種類，一般將認(rèn)為“土地使用”是土地所有權(quán)部分權(quán)能的名詞表徵，從實踐情況上，出現(xiàn)不易區(qū)分是所有權(quán)能的“使用權(quán)能”，還是作為用益物權(quán)的“使用權(quán)”。（注：史浩明撰：《用益物權(quán)制度研究》，《江蘇社會科學(xué)》，1996年第6期，第14—17頁。）學(xué)者從使用權(quán)內(nèi)涵、司法實踐與通說見解等不同角度，討論土地使用這個抽象概念的法律地位與性質(zhì)，并厘清與地上權(quán)的關(guān)系。學(xué)者認(rèn)為用“土地使用權(quán)”乃因其已經(jīng)沿用多時，其實該稱呼不具嚴(yán)謹(jǐn)性、一般性與科學(xué)性。故從學(xué)者們提出有關(guān)土地使用權(quán)性質(zhì)的文章，有多種不同的觀點，也影響日后制訂大陸物權(quán)法制度的論證。有的認(rèn)為土地使用的權(quán)利應(yīng)稱為“房地產(chǎn)物權(quán)”，主張產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵已經(jīng)擴展至所有權(quán)范圍與財產(chǎn)他物權(quán)，指法律賦予人們對財產(chǎn)依法直接管理、支配并享受其利益，排斥他人干涉的權(quán)利，包括所有權(quán)以及從所有權(quán)中分離出來的相對獨立地役權(quán)、地上權(quán)（包括房地產(chǎn)使用權(quán)、房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營權(quán)）、抵押權(quán)、典權(quán)、留置權(quán)、質(zhì)權(quán)等他物權(quán)。（注：林增杰、張紅合撰：《中國房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)制度》，《房地產(chǎn)論文集》，中國人民大學(xué)出版社1995年6 月版，第131—139頁。金儉撰：《試論建立與完善我國房地產(chǎn)物權(quán)制度》，《南京社會科學(xué)》1996年第2期，第21頁。 ）有學(xué)者主張以用益物權(quán)包括“土地使用”概念，以傳統(tǒng)民法“地上權(quán)”為架構(gòu)，限縮使用權(quán)的內(nèi)容為國有土地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、農(nóng)村土地使用權(quán)。（注：屈茂輝撰：《地上權(quán)若干理論問題研究》，《湖南師范大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》，1995年 月，第15頁。張雙根、張學(xué)哲合撰：《論我國土地物權(quán)制度》，《中國土地科學(xué)》第11卷第3期，1997年5月，第8頁。 王蘭萍撰：《論我國土地使用權(quán)與用益物權(quán)》，《山東師大學(xué)報》，1997年2月，第29頁。）有學(xué)者認(rèn)為法律規(guī)定沒有明確地上權(quán)這種物權(quán)形式， 然其內(nèi)容承認(rèn)地上權(quán)制度存在，但名稱上不需拘泥用地上權(quán)。（注：王美娟、楊幼敏合撰《土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓的法律性質(zhì)和改革》。郭明瑞撰：《論土地使用權(quán)的幾個法律問題》，《中國民法經(jīng)濟法理論問題研究》，法律出版社1991年3月版。）有學(xué)者主張土地使用的概念就是地上權(quán)，認(rèn)為土地使用權(quán)一般意義上是指法人、公民在國家、集體的土地上營造建筑物或種植林木，并取得該地上物所有權(quán)，土地所有權(quán)仍歸國家或集體所有，確認(rèn)所有人與使用人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也就是地上權(quán)的法律特征，應(yīng)將地上權(quán)制度做為一種物權(quán)在民法中做系統(tǒng)的規(guī)定。（注：錢明星著：《物權(quán)法原理》，第293—295頁。楊立新、尹艷合撰：《我國他物權(quán)制度的重新構(gòu)造》，《中國社會科學(xué)》1995年第3期，第87頁。）筆者僅將幾種代表性的看法分述如后作為參考。

1.土地使用權(quán)與地上權(quán)存在重大差異，主張以地上權(quán)涵蓋之。（注：此說者有，史浩明撰：《我國民法物權(quán)制度的完善立法》、《關(guān)于建立我國物權(quán)法物權(quán)體系的思考》，《青海社會科學(xué)》1994年第1期。 《用益物權(quán)制度研究》，《江蘇社會科學(xué)》。崔建遠(yuǎn)著：《我國物權(quán)法應(yīng)選取的結(jié)構(gòu)原則》，《法制與社會發(fā)展》（長春），1995年第3期。 房紹坤、丁海湖、張洪偉合撰：《用益物權(quán)三論》，《中國法學(xué)》1996年第2期。）從《民法通則》與眾多的行政法規(guī)中并未明確地上權(quán)制度，但不容諱言，土地使用權(quán)與地上權(quán)有某些相近之處。然而大陸土地使用權(quán)因具有特定的社會意義和歷史條件，所以立法上不宜以地上權(quán)取代土地使用權(quán)的概念，二者之間存在一些差異，例如，兩者建立的基礎(chǔ)不同。地上權(quán)乃在土地私有制下發(fā)展出來使用他人土地之權(quán)，而土地使用權(quán)乃建立在國有土地上設(shè)立使用權(quán)能。又如地上權(quán)的目的與土地使用權(quán)不同。前者依據(jù)“地上物屬土地所有人”原則，地上權(quán)乃以在他人土地上有建筑物、其他工作物或竹木為目的，未明文設(shè)定范圍。土地使用權(quán)目前僅限于城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)有償出讓、轉(zhuǎn)讓，使用人用于對土地開發(fā)、利用與經(jīng)營，其范圍較地上權(quán)小。二者設(shè)定權(quán)利的社會作用不同。在大陸法系地上權(quán)設(shè)定乃為使用他人土地為目的，不具有實現(xiàn)土地民事流轉(zhuǎn)功能。土地使用權(quán)乃是土地使用制度由無償轉(zhuǎn)向有償使用改革的結(jié)果，為土地市場的對象可以產(chǎn)生流轉(zhuǎn)功能。（注：王衛(wèi)國著：《中國土地權(quán)利研究》，第150—151頁。）地上權(quán)人可以于無約定或無法律禁止情形自由拋棄或撤銷地上權(quán)。土地使用權(quán)人必須依照合同約定或法律規(guī)定使用土地，若土地使用人無故不經(jīng)營土地，國家主管機關(guān)可給予一定處罰直到無償收回為止。故法律規(guī)定的宅基地使用權(quán)、國有土地使用權(quán)、中外合資企業(yè)場地使用權(quán)，在性質(zhì)上都屬于地上權(quán)的內(nèi)容。筆者認(rèn)為此說容易使人誤認(rèn)地上權(quán)乃有別于長久使用的土地使用權(quán)內(nèi)容，而且地上權(quán)的發(fā)生是從土地私有的社會體制中發(fā)展出的，然大陸土地使用權(quán)乃為解決土地公有制下合理利用國家土地的用地構(gòu)想，是否可以地上權(quán)取代土地使用權(quán)殊值斟酌。

2.土地使用權(quán)與地上權(quán)范圍重疊，不宜另行規(guī)定地上權(quán)制度。（注：王利明著：《民商法理論與實踐》，《物權(quán)法中的重大疑難問題探討》，吉林人民出版社，1996年12月版，第368—370頁。陳小君撰：《論傳統(tǒng)民法中的用益物權(quán)及其現(xiàn)實意義》，《中南政法學(xué)院學(xué)報》，1995年第4期。）學(xué)者認(rèn)為，土地使用權(quán)保護(hù)的客體較地上權(quán)廣， 地上權(quán)限于土地本身，土地使用權(quán)包括草原、森林等自然資源的使用權(quán)利。另一方面根據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定的土地使用權(quán)與地上權(quán)比較。使用人有權(quán)開發(fā)、利用城市土地，土地使用權(quán)也能依法在使用年限內(nèi)轉(zhuǎn)讓、抵押、出租或用于其他經(jīng)濟效益。地上權(quán)人使用他人的土地，依法也可以抵押、出租，故其內(nèi)容與土地使用權(quán)極為相似，若在法律上另行規(guī)定地上權(quán)，容易造成重復(fù)。筆者認(rèn)為，本說的結(jié)論乃保留歷史沿革，以土地使用權(quán)做為一個財產(chǎn)權(quán)，為獨立的物權(quán)性質(zhì)的民事權(quán)利內(nèi)容，立法上應(yīng)可采納。

3.主張以用益物權(quán)（限制物權(quán)或他物權(quán)）為名，將地上權(quán)與土地使用權(quán)分別列為物權(quán)種類。（注：陳華彬撰：《我國民法物權(quán)立法的基本體系》，《河北法學(xué)》1991年第6期。 劉士國主編：《中國民法要論》，遼寧大學(xué)出版社，1992年版，第298頁。 ）筆者認(rèn)為發(fā)揮土地使用權(quán)的作用乃必須承認(rèn)具有用益性質(zhì)，然地上權(quán)與土地使用權(quán)有部分重疊的內(nèi)涵，若同時并列為物權(quán)種類，容易產(chǎn)生適用的爭議，造成大陸物權(quán)種類過于龐雜。

4.主張土地使用權(quán)乃大陸物權(quán)種類特色，沒有必要與地上權(quán)比較。（注：王衛(wèi)國著：《中國土地權(quán)利研究》第150—151頁。）學(xué)者認(rèn)為土地使用權(quán)是大陸土地權(quán)利體系中基本的組成要件，擔(dān)負(fù)著重要的職能，是地上權(quán)不能比擬的。土地使用權(quán)制度的形成乃在特定歷史條件下成就的，是社會主義土地制度發(fā)展和改革的產(chǎn)物，雖然某些方面土地使用權(quán)與地上權(quán)有類似之處，但不表示其本質(zhì)一致，也非引進(jìn)地上權(quán)制度才改造成的土地使用制度，故沒有必要參照地上權(quán)制度。筆者認(rèn)為大陸土地使用權(quán)系為獨創(chuàng)，在方法上應(yīng)該運用不同法律體系功能比較的架構(gòu)。本說提出一個新的思考空間，亦即不局限在大陸法系的物權(quán)架構(gòu)。

篇7

土地使用權(quán)從法律層面釋義，是指土地使用者在法律允許范圍內(nèi)對土地享有占有、使用、收益與處分的權(quán)利，即依法取得利用土地的權(quán)限。使用土地的單位或個人，按法定程序辦理土地使用權(quán)的申請、登記、發(fā)證等手續(xù)后，享有法定的使用權(quán)利。使用人的權(quán)利因根據(jù)法律或合同規(guī)定產(chǎn)生，必須在法律或合同規(guī)定的范圍內(nèi)行使該權(quán)利。土地使用權(quán)的法律權(quán)能如下：（一）土地使用權(quán)的占有權(quán)能。包括土地使用權(quán)的劃撥、出讓、繼承。（二）土地使用權(quán)的使用權(quán)能。包括土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、出租、企業(yè)的土地使用權(quán)能。（三）土地使用權(quán)的收益權(quán)能。包括土地上的孳息、土地使用權(quán)出讓金、租金。（四）土地使用權(quán)的處分權(quán)能。使用權(quán)的處分權(quán)能有別于所有權(quán)之處分權(quán)能，其范圍包括在出讓、轉(zhuǎn)讓合同有效期限內(nèi)所為之土地使用權(quán)的設(shè)定抵押權(quán)、設(shè)定質(zhì)權(quán)、設(shè)定典權(quán)、土地使用權(quán)的抵押證券化、土地使用權(quán)的信托制度、土地使用權(quán)的空間利用。土地使用權(quán)派生于土地所有權(quán)，具有物權(quán)特性。土地使用權(quán)具有如下的法律特征：

1.土地使用權(quán)是一種民事權(quán)利。使用權(quán)人依法對國有土地享有的占有、使用和收益，并排斥他人干涉的權(quán)利。這種權(quán)利內(nèi)容具有特定性，土地使用可分為一般使用和特定使用。一般使用是指人們共有的權(quán)利，只要沒有明文禁止，并且不損害土地使用權(quán)人利益，任何人有權(quán)使用該土地。例如，使用公路、道路作為通行之用。土地除一般使用外，還有因一定目的而使用，例如建設(shè)用地和生產(chǎn)用地必須依法辦理法定手續(xù)，取得該項權(quán)利后才能使用。故筆者認(rèn)為，土地使用權(quán)可以分為因租賃關(guān)系取得，或以借貸合同方式取得；又土地使用權(quán)依據(jù)法律規(guī)定經(jīng)登記程序取得者，產(chǎn)生對抗第三人之效力，屬物權(quán)性質(zhì)的使用權(quán)，其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包含占有、使用、收益處分權(quán)能，所有人與使用人間的法律關(guān)系受物權(quán)法調(diào)整。故依其取得權(quán)利之態(tài)樣可知使用權(quán)為一種民事權(quán)利。

2.土地使用權(quán)具有物權(quán)特性。物權(quán)是指直接支配某特定物而享受其利益的權(quán)利，土地使用人依法取得使用權(quán)能，享有使用所創(chuàng)造的利益，所以土地使用權(quán)本質(zhì)上符合物權(quán)特性。土地使用權(quán)的價值需設(shè)定在他人所有權(quán)之上而實現(xiàn)，屬于民法中他物權(quán)性質(zhì)；又使用人取得該項權(quán)能的目的乃為體現(xiàn)土地的使用、收益內(nèi)容，此為用益物權(quán)性質(zhì)。故合法取得的國有土地占有、使用、收益權(quán)能，并受法律保護(hù)，任何單位或個人不得妨礙或侵犯，此乃具有排他性。（注：佟柔主編：《中國民法》，法律出版社1990年11月版，第271頁。）

3.土地使用權(quán)人是特定的主體。依據(jù)國有土地的分類分別規(guī)定不同使用者，如城市建設(shè)用地的土地使用權(quán)主體為國家機關(guān)、企業(yè)法人（包括全民所有制與集體所有制法人、中外合資企業(yè)、合作企業(yè)及外資企業(yè)法人）、事業(yè)單位等經(jīng)過批準(zhǔn)的使用者。

4.土地使用權(quán)具有衍生性。所謂土地使用權(quán)的衍生性，是指使用權(quán)能來自他人所有權(quán)的分割。即指所有權(quán)人在不喪失所有，將所有權(quán)的一部分權(quán)能暫時或長久地讓渡與他人。衍生性又稱為從屬性，意指土地使用權(quán)的發(fā)生需要所有權(quán)人釋出土地使用權(quán)的意思，依照法律規(guī)定的程序，對特定相對人授予土地使用權(quán)的單方行為或者契約行為。例如，土地的有償出讓，土地使用權(quán)的從屬性乃表現(xiàn)在使用權(quán)人負(fù)有一定的義務(wù)。例如，合理利用土地的義務(wù)，不得任意改變土地用途的義務(wù)。

5.土地使用權(quán)雖為衍生權(quán)利但應(yīng)具有長期穩(wěn)定性質(zhì)。土地使用人基于一定利益使用土地時應(yīng)有永續(xù)經(jīng)營的計劃，因土地使用權(quán)源自土地所有權(quán)，要求使用人合理化管理利用國土，法律應(yīng)設(shè)定一個相當(dāng)長期的、穩(wěn)定的土地使用期限，如果使用期不長，使用權(quán)不穩(wěn)定，使用者必然產(chǎn)生投機行為，不利于土地使用的客觀要求。其次，法律規(guī)定土地使用權(quán)長期穩(wěn)定，外商或企業(yè)對土地進(jìn)行長久生產(chǎn)資料或工業(yè)設(shè)施投資的意愿較高，以利國家經(jīng)濟發(fā)展。土地使用權(quán)期限太短容易產(chǎn)生下列缺點：（注：王衛(wèi)國著：《中國土地權(quán)利研究》，第146頁；樓建波：《房地產(chǎn)開發(fā)與交易中若干問題的法律探討》，載魏振瀛、王貴國主編：《市場經(jīng)濟與法律》，北京大學(xué)出版社1995年版，第146—150頁；趙紅梅著：《房地產(chǎn)法論》，中國政法大學(xué)出版社，第97—98頁。）（1）造成土地投資者利潤報酬低，影響土地使用權(quán)出讓價格和建筑物的市場交易價格；（2）土地使用年限若短于建筑物存在年限，造成建筑物所有人的產(chǎn)權(quán)喪失依附，土地所有人無償取得他人建筑物所有權(quán)，有違公平原則；（3）容易抑制用地人的投資積極性，不符合保護(hù)建筑物所有權(quán)以鼓勵建設(shè)投資的立法本意。

二、由土地使用權(quán)與其他物權(quán)的關(guān)系分析大陸土地使用權(quán)的法律性質(zhì)

然而究竟何為土地使用權(quán)？是一種債權(quán)或物權(quán)？這些問題在過去以國家單一所有權(quán)形成的財產(chǎn)法領(lǐng)域中，法學(xué)界對“物權(quán)”概念避而不談，1986年《民法通則》第5章以“財產(chǎn)所有權(quán)和財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)”為名，仍未用“物權(quán)”一詞，造成物權(quán)的法律關(guān)系無法可依。如依據(jù)傳統(tǒng)物權(quán)法概念，土地乃是受物權(quán)法規(guī)范的重要對象之一，《民法通則》第80條規(guī)定，“國家所有的土地，可以依法由全民所有制單位使用，也可以依法由集體所有制單位使用，國家保護(hù)他的使用、收益的權(quán)利；使用單位有管理、保護(hù)、合理利用的義務(wù)。土地不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓?！睆臈l文內(nèi)容分析，除提到承認(rèn)土地所有權(quán)外，很難確定“土地使用”是否為一種權(quán)利？基于這種法無明文的狀況，又其他國家的物權(quán)法沒有土地使用權(quán)的概念可為引鑒，大陸《物權(quán)法》尚未頒布之前，欲闡明土地使用的權(quán)能與相關(guān)法律關(guān)系時，學(xué)者考慮因土地使用權(quán)為具有中國大陸特色，為求結(jié)合各地實踐，應(yīng)從不同學(xué)科領(lǐng)域研究分析土地使用權(quán)的內(nèi)涵。民法學(xué)者借鑒與土地有關(guān)的立法，如《土地管理法》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》等部門法加以界定；亦有學(xué)者借鑒傳統(tǒng)物權(quán)法立法原則與物權(quán)體系理論闡述土地使用權(quán)法律性質(zhì)；而土地經(jīng)濟學(xué)者則以土地管理、利用與地租關(guān)系討論其目的與作用。學(xué)者有論《土地使用權(quán)》為地上權(quán)、自主物權(quán)、特殊的用益物權(quán)等觀點，筆者將土地使用權(quán)與傳統(tǒng)物權(quán)法中性質(zhì)相近的地上權(quán)觀念做一比較法方式的論證。

（一）土地使用權(quán)的土地法律關(guān)系

討論土地使用權(quán)法律性質(zhì)的同時，我們應(yīng)該明了土地法律關(guān)系的內(nèi)涵，因為土地使用權(quán)的法律規(guī)范是土地使用關(guān)系產(chǎn)生的前提。所謂土地法律關(guān)系是一種特殊類型的、具體的、由土地法律規(guī)范調(diào)整而具有權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的社會關(guān)系。土地公有制下，人們在土地法律關(guān)系的活動范圍比較窄，不可能如其他民事法律關(guān)系、經(jīng)濟法律關(guān)系，有較大的個人意志自由，不能任意與他人形成一定的法律關(guān)系，只能在土地法律規(guī)范允許范圍內(nèi)，按照自己的意志與他人結(jié)成某種土地法律關(guān)系，這種個人意志的屬

性是從屬于法律的屬性，如土地使用的法律關(guān)系受土地公有制、土地資源的有限性和后備資源不足等客觀狀況所制約，這是它不同于一般法律關(guān)系之處。土地法律關(guān)系的發(fā)生、變更和消滅都受國家控制的法律特征，（注：林增杰、沈守愚主編《土地法學(xué)》，第42—44頁。）土地使用權(quán)立法目的應(yīng)該實現(xiàn)國家統(tǒng)一管理全國土地的職能，以實現(xiàn)維護(hù)社會主義土地公有制，達(dá)到保護(hù)、開發(fā)土地資源，合理利用土地，切實保護(hù)耕地的目的。從土地法律關(guān)系的特征分析，配合現(xiàn)階段相關(guān)的《土地管理法》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》與《城市房地產(chǎn)管理法》等規(guī)定，應(yīng)可明確土地使用權(quán)為土地法律關(guān)系一環(huán)，為特殊的土地物權(quán)類型，受物權(quán)法調(diào)整。

（二）從土地使用權(quán)與地上權(quán)的關(guān)系論其法律定位

土地使用權(quán)是指國家、公民或法人依法對國有土地占有、使用、收益與處分，并排斥他人干涉的權(quán)利。地上權(quán)概念來自羅馬法，公有土地不能出賣，國家和政府將其出租給市民建筑房屋，以獲得經(jīng)濟利益。故地上權(quán)指支付地租，利用他人的土地建筑房屋而使用的權(quán)利。兩者對于利用他人土地的形式極為相似，有人認(rèn)為土地使用權(quán)就是傳統(tǒng)物權(quán)法上的地上權(quán)；有人認(rèn)為土地使用權(quán)與地上權(quán)存在相當(dāng)大的差異，不能認(rèn)為土地使用權(quán)就是地上權(quán)；亦有學(xué)者認(rèn)為土地使用權(quán)的范圍較地上權(quán)廣泛，地上權(quán)不能涵蓋大陸土地使用權(quán)的法律特征。我們試圖先分析地上權(quán)的內(nèi)涵，歸納學(xué)者之間的意見，再提出結(jié)論。

羅馬法將地上權(quán)視為他物權(quán)，地上權(quán)有如下幾項特征：（1）地上權(quán)為使用他人土地的一種用益物權(quán)。（注：史尚寬著：《物權(quán)法論》第172頁。錢明星著：《物權(quán)法原理》第294頁。謝在全著：《民法物權(quán)論》第422頁。）因設(shè)定地上權(quán)，土地所有人所有權(quán)即受限制，所以又稱定限物權(quán)。地上權(quán)，究為使用他人土地為目的的權(quán)利？抑為欲在他人土地上有建筑物所有權(quán)而設(shè)的權(quán)利？歐洲各國視土地上定著物為土地的構(gòu)成部分，地上權(quán)為“地上物屬于土地原則”例外。認(rèn)為地上權(quán)的性質(zhì)乃著重在地上定著物所有權(quán)，地上權(quán)為在他人土地上有附著物所有權(quán)而使用他人土地，是一種間接權(quán)利。（注：黃右昌著：《民法詮解》（物權(quán)編上冊）第231頁。反之，日本民法以其建物與基地乃是個別獨立的不動產(chǎn)，建筑物并不是土地之構(gòu)成部分，不為土地使用權(quán)所吸收，建筑物以外的工作物或竹木，若依有權(quán)限人之行為使附合于土地上時，亦不為土地使用權(quán)所吸收，其所有權(quán)仍屬該有權(quán)限人所有。）地上權(quán)不因工作物或竹木滅失而消滅，且地上權(quán)范圍不以建筑物或其他工作物等所占用土地為限，亦即周圍附屬地如房屋的庭院或空地等，如在設(shè)定范圍內(nèi)，亦存在地上權(quán)。（注：參考臺灣48年臺上字28號判例。）（2）地上權(quán)以有建筑物或其他工作物為目的的權(quán)利。地上權(quán)的使用人基于何種目的使用他人土地，各國立法例并不一致。羅馬法在土地私有制下，為保護(hù)房屋建筑物所有人權(quán)利為目的創(chuàng)設(shè)地上權(quán)制度，故地上權(quán)乃為有建筑物為目的而設(shè)定。（3）地上權(quán)人對其建筑物或其他工作物享有使用、收益、處分的權(quán)利。地上權(quán)人享有的權(quán)利包括使用收益權(quán)、相鄰權(quán)、部分處分權(quán)，（注：錢明星先生著：《物權(quán)法原理》，第301—303頁。謝在全著：《民法物權(quán)論（上冊）》第439—445頁。）其詳細(xì)內(nèi)容分述如下：①使用收益權(quán)。地上權(quán)人最重要的權(quán)利就是使用土地，使用權(quán)的范圍由當(dāng)事人以法律行為設(shè)定，使用人必須依其約定在登記的范圍內(nèi)利用之，例如土地使用合同約定地上權(quán)人使用權(quán)范圍及于土地之上下空間，但是當(dāng)事人可以約定其地上權(quán)以地下、地表或空中的一定范圍為限的利用。（注：臺灣學(xué)者通說，認(rèn)為所謂“使用”應(yīng)從廣義解釋，包含收益之權(quán)利。地上權(quán)人自己不使用土地而將土地轉(zhuǎn)租他人收取租金，若當(dāng)事人間無反對約定或無將該項限制登記在案，這種租金收入仍為地上權(quán)人的使用權(quán)限。參考臺灣最高法院判例32年上字第124號判決。）②相鄰權(quán)。相鄰權(quán)系指不動產(chǎn)的相鄰各方因行使所有權(quán)或使用權(quán)而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。（注：王利明、郭明瑞、方流芳合著：《民法新論（下）》，第123頁的定義。）法律所規(guī)定相鄰關(guān)系旨在調(diào)和土地使用人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，故地上權(quán)人應(yīng)遵守該權(quán)利行使。依據(jù)《民法通則》規(guī)定相鄰關(guān)系種類主要有：（a）因土地、山嶺、森林、草原等自然資源的使用或所有而產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（b）因宅基地使用而產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（c）因用水、排水產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（d）因排污水產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（e）因通風(fēng)、采光而產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（f）因修建筑物發(fā)生的相鄰關(guān)系。（注：孫憲忠著：《國有土地使用權(quán)財產(chǎn)法論》第160—161頁。佟柔主編：《中國民法》，第294—297頁。劉心穩(wěn)主編《中國民法學(xué)研究述評》，中國政法大學(xué)出版社1996年12月版，第447頁。）臺灣民法第774條至795條規(guī)定所有權(quán)的相鄰關(guān)系，適用的對象限于所有人之間、地上權(quán)人之間、永佃權(quán)人之間、典權(quán)人之間以及該物權(quán)人與其土地所有人之間。包括鄰地?fù)p害防免相鄰關(guān)系（經(jīng)營土地上工業(yè)者預(yù)防損害發(fā)生、氣響侵入的禁止、地基建筑產(chǎn)生的損害預(yù)防、工作物的危險預(yù)防）、用水排水的相鄰關(guān)系、鄰地使用的相鄰關(guān)系（管線安設(shè)、鄰地通行）、越界建筑的相鄰關(guān)系。③權(quán)利處分權(quán)。地上權(quán)為獨立財產(chǎn)權(quán)，原則上地上權(quán)人能自由處分其權(quán)利。依據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定，地上權(quán)人在法定限制內(nèi)，對于劃撥的土地使用權(quán)可以行使轉(zhuǎn)讓、抵押、出租權(quán)利。參考臺灣民法第838條規(guī)定“地上權(quán)人，得將其權(quán)利讓與他人，但契約另有訂定或另有習(xí)慣者，不在此限?！雹苋〉玫厣衔锏慕?jīng)濟補償權(quán)。地上權(quán)人在土地上建造的建筑物、附著物或其他工作物，其所有權(quán)依法應(yīng)歸地上權(quán)人所有。⑤拋棄權(quán)。地上權(quán)人在法定允許條件下得本于財產(chǎn)權(quán)自由處分原則，享有拋棄權(quán)。但無償?shù)厣蠙?quán)與有支付地租的地上權(quán)，不得任意拋棄（參考臺灣民法第834與835條規(guī)定）。然拋棄權(quán)行使所產(chǎn)生地上物歸屬問題，如何解決，目前尚無明文規(guī)定，參考臺灣地區(qū)實務(wù)上《非公用土地設(shè)定地上權(quán)處理要點》規(guī)定，地上權(quán)存續(xù)期間50年屆滿后，地上物無償移轉(zhuǎn)為公有。這項規(guī)定產(chǎn)生一些社會問題，（注：鄭明安著：《國有土地使用權(quán)制度之研究》，第82頁。）所有權(quán)人在地上權(quán)屆滿前幾年，不愿意維護(hù)或整修，屆時政府收回的恐怕只是無剩余價值的地上物，尤其地上物是位于市區(qū)精華地段的住宅，很可能最后幾年地上權(quán)人不愿維護(hù)地上物，可能會采取以便宜價錢將房屋賣給低收入戶，原本等待政府救助的低收入戶們，在面臨無家可歸的情況下，政府如何采取強制措施將建物收回恐怕也是難題，對于這些衍生的社會問題都是未能妥善研擬其他配套措施所致。（4）地上權(quán)通常定期支付地租，然不以支付地租為必要，地租不是地上權(quán)的成立要件。因地上權(quán)的設(shè)定可以有償也可以無償，故支付地租與否不是成立地上權(quán)的要件。

（三）論地上權(quán)與土地使用權(quán)關(guān)系

地上權(quán)指在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木為目的，而使用其土地的權(quán)利。土地使用權(quán)指國有土地依法無償劃撥或有償出讓、轉(zhuǎn)讓給非所有人使用，使用人以有建筑物、附著物或工作物為目的，使用他人土地的一種財產(chǎn)權(quán)，這種權(quán)利基于所有權(quán)與使用權(quán)分離原則所生，與傳統(tǒng)地上權(quán)由所有權(quán)衍生出來的權(quán)利不同?！睹穹ㄍ▌t》中沒有使用“地上權(quán)”，也無明確規(guī)定“土地使用權(quán)”在法律上地位為何，造成《民法通則》與《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定的“土地使用權(quán)”與《城鎮(zhèn)個人建造住宅管理法》的“宅基地使用權(quán)”概念混淆不清。土地使用權(quán)在各國的物權(quán)法中未列為物權(quán)種類，一般將認(rèn)為“土地使用”是土地所有權(quán)部分權(quán)能的名詞表徵，從實踐情況上，出現(xiàn)不易區(qū)分是所有權(quán)能的“使用權(quán)能”，還是作為用益物權(quán)的“使用權(quán)”。（注：史浩明撰：《用益物權(quán)制度研究》，《江蘇社會科學(xué)》，1996年第6期，第14—17頁。）學(xué)者從使用權(quán)內(nèi)涵、司法實踐與通說見解等不同角度，討論土地使用這個抽象概念的法律地位與性質(zhì)，并厘清與地上權(quán)的關(guān)系。學(xué)者認(rèn)為用“土地使用權(quán)”乃因其已經(jīng)沿用多時，其實該稱呼不具嚴(yán)謹(jǐn)性、一般性與科學(xué)性。故從學(xué)者們提出有關(guān)土地使用權(quán)性質(zhì)的文章，有多種不同的觀點，也影響日后制訂大陸物權(quán)法制度的論證。有的認(rèn)為土地使用的權(quán)利應(yīng)稱為“房地產(chǎn)物權(quán)”，主張產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵已經(jīng)擴展至所有權(quán)范圍與財產(chǎn)他物權(quán)，指法律賦予人們對財產(chǎn)依法直接管理、支配并享受其利益，排斥他人干涉的權(quán)利，包括所有權(quán)以及從所有權(quán)中分離出來的相對獨立地役權(quán)、地上權(quán)（包括房地產(chǎn)使用權(quán)、房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營權(quán)）、抵押權(quán)、典權(quán)、留置權(quán)、質(zhì)權(quán)等他物權(quán)。（注：林增杰、張紅合撰：《中國房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)制度》，《房地產(chǎn)論文集》，中國人民大學(xué)出版社1995年6月版，第131—139頁。金儉撰：《試論建立與完善我國房地產(chǎn)物權(quán)制度》，《南京社會科學(xué)》1996年第2期，第21頁。）有學(xué)者主張以用益物權(quán)包括“土地使用”概念，以傳統(tǒng)民法“地上權(quán)”為架構(gòu)，限縮使用權(quán)的內(nèi)容為國有土地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、農(nóng)村土地使用權(quán)。（注：屈茂輝撰：《地上權(quán)若干理論問題研究》，《湖南師范大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》，1995年月，第15頁。張雙根、張學(xué)哲合撰：《論我國土地物權(quán)制度》，《中國土地科學(xué)》第11卷第3期，1997年5月，第8頁。王蘭萍撰：《論我國土地使用權(quán)與用益物權(quán)》，《山東師大學(xué)報》，1997年2月，第29頁。）有學(xué)者認(rèn)為法律規(guī)定沒有明確地上權(quán)這種物權(quán)形式，然其內(nèi)容承認(rèn)地上權(quán)制度存在，但名稱上不需拘泥用地上權(quán)。（注：王美娟、楊幼敏合撰《土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓的法律性質(zhì)和改革》。郭明瑞撰：《論土地使用權(quán)的幾個法律問題》，《中國民法經(jīng)濟法理論問題研究》，法律出版社1991年3月版。）有學(xué)者主張土地使用的概念就是地上權(quán)，認(rèn)為土地使用權(quán)一般意義上是指法人、公民在國家、集體的土地上營造建筑物或種植林木，并取得該地上物所有權(quán)，土地所有權(quán)仍歸國家或集體所有，確認(rèn)所有人與使用人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也就是地上權(quán)的法律特征，應(yīng)將地上權(quán)制度做為一種物權(quán)在民法中做系統(tǒng)的規(guī)定。（注：錢明星著：《物權(quán)法原理》，第293—295頁。楊立新、尹艷合撰：《我國他物權(quán)制度的重新構(gòu)造》，《中國社會科學(xué)》1995年第3期，第87頁。）筆者僅將幾種代表性的看法分述如后作為參考。

1.土地使用權(quán)與地上權(quán)存在重大差異，主張以地上權(quán)涵蓋之。（注：此說者有，史浩明撰：《我國民法物權(quán)制度的完善立法》、《關(guān)于建立我國物權(quán)法物權(quán)體系的思考》，《青海社會科學(xué)》1994年第1期。《用益物權(quán)制度研究》，《江蘇社會科學(xué)》。崔建遠(yuǎn)著：《我國物權(quán)法應(yīng)選取的結(jié)構(gòu)原則》，《法制與社會發(fā)展》（長春），1995年第3期。房紹坤、丁海湖、張洪偉合撰：《用益物權(quán)三論》，《中國法學(xué)》1996年第2期。）從《民法通則》與眾多的行政法規(guī)中并未明確地上權(quán)制度，但不容諱言，土地使用權(quán)與地上權(quán)有某些相近之處。然而大陸土地使用權(quán)因具有特定的社會意義和歷史條件，所以立法上不宜以地上權(quán)取代土地使用權(quán)的概念，二者之間存在一些差異，例如，兩者建立的基礎(chǔ)不同。地上權(quán)乃在土地私有制下發(fā)展出來使用他人土地之權(quán)，而土地使用權(quán)乃建立在國有土地上設(shè)立使用權(quán)能。又如地上權(quán)的目的與土地使用權(quán)不同。前者依據(jù)“地上物屬土地所有人”原則，地上權(quán)乃以在他人土地上有建筑物、其他工作物或竹木為目的，未明文設(shè)定范圍。土地使用權(quán)目前僅限于城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)有償出讓、轉(zhuǎn)讓，使用人用于對土地開發(fā)、利用與經(jīng)營，其范圍較地上權(quán)小。二者設(shè)定權(quán)利的社會作用不同。在大陸法系地上權(quán)設(shè)定乃為使用他人土地為目的，不具有實現(xiàn)土地民事流轉(zhuǎn)功能。土地使用權(quán)乃是土地使用制度由無償轉(zhuǎn)向有償使用改革的結(jié)果，為土地市場的對象可以產(chǎn)生流轉(zhuǎn)功能。（注：王衛(wèi)國著：《中國土地權(quán)利研究》，第150—151頁。）地上權(quán)人可以于無約定或無法律禁止情形自由拋棄或撤銷地上權(quán)。土地使用權(quán)人必須依照合同約定或法律規(guī)定使用土地，若土地使用人無故不經(jīng)營土地，國家主管機關(guān)可給予一定處罰直到無償收回為止。故法律規(guī)定的宅基地使用權(quán)、國有土地使用權(quán)、中外合資企業(yè)場地使用權(quán)，在性質(zhì)上都屬于地上權(quán)的內(nèi)容。筆者認(rèn)為此說容易使人誤認(rèn)地上權(quán)乃有別于長久使用的土地使用權(quán)內(nèi)容，而且地上權(quán)的發(fā)生是從土地私有的社會體制中發(fā)展出的，然大陸土地使用權(quán)乃為解決土地公有制下合理利用國家土地的用地構(gòu)想，是否可以地上權(quán)取代土地使用權(quán)殊值斟酌。

2.土地使用權(quán)與地上權(quán)范圍重疊，不宜另行規(guī)定地上權(quán)制度。（注：王利明著：《民商法理論與實踐》，《物權(quán)法中的重大疑難問題探討》，吉林人民出版社，1996年12月版，第368—370頁。陳小君撰：《論傳統(tǒng)民法中的用益物權(quán)及其現(xiàn)實意義》，《中南政法學(xué)院學(xué)報》，1995年第4期。）學(xué)者認(rèn)為，土地使用權(quán)保護(hù)的客體較地上權(quán)廣，地上權(quán)限于土地本身，土地使用權(quán)包括草原、森林等自然資源的使用權(quán)利。另一方面根據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定的土地使用權(quán)與地上權(quán)比較。使用人有權(quán)開發(fā)、利用城市土地，土地使用權(quán)也能依法在使用年限內(nèi)轉(zhuǎn)讓、抵押、出租或用于其他經(jīng)濟效益。地上權(quán)人使用他人的土地，依法也可以抵押、出租，故其內(nèi)容與土地使用權(quán)極為相似，若在法律上另行規(guī)定地上權(quán)，容易造成重復(fù)。筆者認(rèn)為，本說的結(jié)論乃保留歷史沿革，以土地使用權(quán)做為一個財產(chǎn)權(quán)，為獨立的物權(quán)性質(zhì)的民事權(quán)利內(nèi)容，立法上應(yīng)可采納。

3.主張以用益物權(quán)（限制物權(quán)或他物權(quán)）為名，將地上權(quán)與土地使用權(quán)分別列為物權(quán)種類。（注：陳華彬撰：《我國民法物權(quán)立法的基本體系》，《河北法學(xué)》1991年第6期。劉士國主編：《中國民法要論》，遼寧大學(xué)出版社，1992年版，第298頁。）筆者認(rèn)為發(fā)揮土地使用權(quán)的作用乃必須承認(rèn)具有用益性質(zhì)，然地上權(quán)與土地使用權(quán)有部分重疊的內(nèi)涵，若同時并列為物權(quán)種類，容易產(chǎn)生適用的爭議，造成大陸物權(quán)種類過于龐雜。

4.主張土地使用權(quán)乃大陸物權(quán)種類特色，沒有必要與地上權(quán)比較。（注：王衛(wèi)國著：《中國土地權(quán)利研究》第150—151頁。）學(xué)者認(rèn)為土地使用權(quán)是大陸土地權(quán)利體系中基本的組成要件，擔(dān)負(fù)著重要的職能，是地上權(quán)不能比擬的。土地使用權(quán)制度的形成乃在特定歷史條件下成就的，是社會主義土地制度發(fā)展和改革的產(chǎn)物，雖然某些方面土地使用權(quán)與地上權(quán)有類似之處，但不表示其本質(zhì)一致，也非引進(jìn)地上權(quán)制度才改造成的土地使用制度，故沒有必要參照地上權(quán)制度。筆者認(rèn)為大陸土地使用權(quán)系為獨創(chuàng)，在方法上應(yīng)該運用不同法律體系功能比較的架構(gòu)。本說提出一個新的思考空間，亦即不局限在大陸法系的物權(quán)架構(gòu)。

從上述學(xué)者專家從法律規(guī)范面、社會實踐情形、各種物權(quán)的屬性比較、土地使用權(quán)的社會意義等多方面分析討論，土地使用權(quán)的性質(zhì)與大陸法系地上權(quán)性質(zhì)相似，筆者認(rèn)為強調(diào)土地使用交換的經(jīng)濟價值，確定土地使用權(quán)具有用益物權(quán)性質(zhì)的觀點是恰當(dāng)，然立法上應(yīng)采行普遍被民眾接受的土地使用權(quán)為宜，并可廣泛的設(shè)定其權(quán)利內(nèi)容。

（四）臺灣土地使用權(quán)概念

臺灣物權(quán)法認(rèn)為物權(quán)者乃系直接支配特定物，而享受其利益之權(quán)利。物權(quán)制度在物權(quán)法定主義下，當(dāng)事人不能任意創(chuàng)設(shè)物權(quán)的種類，雖最近有學(xué)者主張應(yīng)擴張物權(quán)法定的法源包括習(xí)慣法，在修正的民法物權(quán)編草案中加入最高限額抵押權(quán)就是將習(xí)慣法物權(quán)納入法律規(guī)范的例證，然依據(jù)傳統(tǒng)主張嚴(yán)格的物權(quán)法定主義下，物權(quán)分為二大類，一為所有權(quán)，一為限制物權(quán)，限制物權(quán)又可分為擔(dān)保物權(quán)與用益物權(quán)二種。所有權(quán)是指于法令限制內(nèi)對于所有物為全面支配的物權(quán)，而且基于市場經(jīng)濟要使商品成為交易對象，必須權(quán)利主體有占有、使用、收益、處分之權(quán)。（注：姚瑞光著：《民法物權(quán)論》，1995年10月版，第42頁。）物權(quán)內(nèi)容包括擔(dān)保物權(quán)（抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)）與用益物權(quán)（地上權(quán)、典權(quán)、永佃權(quán)），確定物權(quán)范圍與物權(quán)變動，而且各種物權(quán)原則上可以讓與或設(shè)定擔(dān)保。物權(quán)法立法的五個原則：1.物權(quán)法定，物權(quán)除民法或其他法律有規(guī)定外，不得創(chuàng)設(shè)，因為物權(quán)具有對世之效力，物權(quán)種類與內(nèi)容法定化便于公示，確保交易安全。2.一物一權(quán)主義，物權(quán)客體特定，一個所有權(quán)存在于一個物上。3.物權(quán)優(yōu)先效力，指物權(quán)之效力優(yōu)先于債權(quán)，若同一客體有所有權(quán)與其他物權(quán)存在，他物權(quán)優(yōu)先于所有權(quán)，數(shù)個擔(dān)保物權(quán)存在時，以成立先后定其效力。4.物權(quán)變動之公示原則，不動產(chǎn)物權(quán)之得喪變更，非經(jīng)登記不生效力。5.物權(quán)行為采無因性，獨立于債權(quán)行為之外，債權(quán)行為無效不等同物權(quán)行為無效。臺灣物權(quán)法中沒有使用土地使用權(quán)這個名稱，故在物權(quán)法定原則下，土地使用權(quán)理應(yīng)不屬于物權(quán)種類。然筆者認(rèn)為，從發(fā)展土地的經(jīng)濟效益考慮，政府尊重私人對土地的完全支配，順應(yīng)所有權(quán)社會化之世界潮流，承認(rèn)土地使用權(quán)為所有權(quán)衍生出來的使用權(quán)能，采所有權(quán)相對理論藉由法律或合同規(guī)范，限制所有人的使用。（注：林誠二著：《兩岸債權(quán)與所有權(quán)之比較研究》，中國法制比較研究論文集，臺灣東吳大學(xué)法學(xué)院1994年8月版，第57頁。）這種使用權(quán)是因物權(quán)社會化所衍生出來，其法律性質(zhì)為何？目前學(xué)者見解不一致，有認(rèn)為是附屬于所有權(quán)的權(quán)能。（注：姚瑞光前揭書第48頁，鄭玉波教授采相同見解。）有認(rèn)為土地之使用是在于他人土地上有工作物、有建筑物或其他特定目的，而使用他人之土地，支付所有人一定報酬而取得的權(quán)利，類似于“地上權(quán)”。筆者認(rèn)為，土地使用權(quán)人應(yīng)對其權(quán)利有排他與支配性，似乎應(yīng)將“土地使用權(quán)”解釋為附屬于所有權(quán)上的用益物權(quán)。社會經(jīng)濟發(fā)展快速，物權(quán)種類增加的機率很大，如歐美各國紛紛承認(rèn)動產(chǎn)抵押、附條件之買賣、最高限額抵押權(quán)及信托占有等物權(quán)擔(dān)保制度，故應(yīng)注意這個物權(quán)法發(fā)展趨勢，突破嚴(yán)格解釋的一物一權(quán)主義，承認(rèn)土地使用權(quán)能的經(jīng)濟價值，加強土地財產(chǎn)權(quán)的社會作用。

三、結(jié)論-城市土地使用權(quán)應(yīng)成一種獨立的民事權(quán)能

建構(gòu)土地使用權(quán)為一獨立權(quán)利，對于完善土地法制與配合社會現(xiàn)實需要具有相當(dāng)貢獻(xiàn)。首先，筆者認(rèn)為在土地公有制度下討論土地使用概念時，不能脫離歷史因素與社會體制。學(xué)者們從傳統(tǒng)物權(quán)的使用目的作為分類，以用益物權(quán)體系解釋土地使用概念是一個正確的出發(fā)點。非所有權(quán)人使用他人土地的目的在于地上有房屋或建筑物，并享有地上物所有權(quán)，這種使用土地的目的乃為創(chuàng)造土地的附加價值，使用權(quán)人有償使用土地，改良土地妥善經(jīng)營利用地塊，并以土地使用權(quán)為對象，經(jīng)由轉(zhuǎn)讓、出租、抵押取得回饋，權(quán)能價值由使用權(quán)人以勞動力或金錢換來，使用人理應(yīng)享有完全的支配能力與收益權(quán)利。這種占有的態(tài)樣必須經(jīng)由公示方式（登記）獲得保護(hù)，法律上土地使用權(quán)應(yīng)享有占有、使用、收益及有限制的處分權(quán)能，其外觀乃如同所有權(quán)權(quán)能，土地使用人為土地使用法律的民事主體，享有獨立的民事權(quán)利。筆者贊同將所有權(quán)與他物權(quán)并列大陸土地物權(quán)的二大綱領(lǐng)，二者均享有設(shè)定他項權(quán)利的權(quán)能。他物權(quán)再分為擔(dān)保物權(quán)與用益物權(quán)二類，土地使用權(quán)為用益物權(quán)一種，尊重法學(xué)界長久以來沿用使用權(quán)用語，不設(shè)重復(fù)的地上權(quán)。筆者建議土地使用權(quán)在中國大陸物權(quán)體系架構(gòu)中應(yīng)屬于獨立的一種物權(quán)種類，而物權(quán)法的大綱列表如下：

所有權(quán)（自物權(quán)）

│國土使用權(quán)

│用益物權(quán)│經(jīng)營權(quán)

物權(quán)││地役權(quán)、典權(quán)

│使用權(quán)（他物權(quán)）│

││抵押權(quán)