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一、信用卡行為規(guī)范的必要性
信用卡不僅進入人們的消費生活，成為了主要的支付手段之一，并且也隨著經濟活動的開展功能不斷擴展，實現提現、貸款、資金運轉等功能。隨著信用卡業(yè)務的長足發(fā)展和信用卡業(yè)務的不斷增長，信用卡業(yè)務中的風險頻率也隨之增長，對發(fā)卡行、特約商戶、持卡人之間造成的損失也越來越大，風險中的問題也日漸嚴重。筆者在官方網上見到一個民意調查，對消費者用信用并如何看待當前中國的信用卡市場進調查，顯示市場混亂，無規(guī)矩占76．82％；比較有秩序，管理規(guī)范占14．98％：無所謂，幾乎不用占8．2％。這一顯示消息表明，信用卡市場在現在經濟市場中擁有廣闊的前景，但又存在著巨大的不足，中國信用卡市場的完善在中國經濟發(fā)展中是一個不能回避的話題。
二、信用卡欺詐的行為特點的法律性質分析
英國學者SalyoAoJoens認為，信用卡是一個信貸協(xié)議，它需要對購買進行支付，即使用者對發(fā)行者負有償還交易時用卡所支付的費用的義務?！毙庞檬乾F代市場經濟、先進的科學技術和發(fā)達的銀行業(yè)務共同開發(fā)的金融產品，具有支付和信貸功能，是商業(yè)銀行向個人和單位發(fā)行的信用支付工具，是消費信貸的一種形式。”從法律角度看，信用是發(fā)卡機十勾持卡人就是用信用卡而產生的權利義務關系存在的憑證。在信用卡的使用下，持卡人與發(fā)卡機構構建的是特殊的金融服務合同關系，這個特殊的金融服務合同的主體是持卡人和發(fā)卡機構，客體是發(fā)卡機構及相關組織提供給持卡人的相關服務，內容是發(fā)卡機構和持卡人的權利義務。這一特殊的金融服務合同的特殊性體現在雙方的債務債權關系不確定，因為信用是先消費后支付的支付手段，是對預期的權利義務進行規(guī)定，所以體現了一定的不確定性。另外，信用卡下發(fā)卡機構和持人的權利義務的實現還涉及到特約商戶，特約商戶作為信用合同的一方當事人，持人和發(fā)卡機構的權利義務，需要特約商戶履行其相關義務才能實現。
發(fā)卡機構與特約商戶之間的合同關系是‘種消費款項的結算關系。存信用卡關系中，特約商戶實際上是銀行的人，它代表銀行接受銀行認可的信用卡。在跨行交易的結算中，即使特約商戶是與收單行簽訂特約協(xié)議，但由于它是代表發(fā)卡機構接受信用卡，特約商戶這時是發(fā)卡行的人，而不是收單行的人。信用卡交易是以發(fā)卡行的信用介入特約商戶和持卡人之間因購物或消費而產生債務債權關系，以信用卡為支付工具和信用工具。在信用卡交易中，發(fā)卡機構承諾收到符合規(guī)定是用信用卡的簽單即付款與特約商戶，獨立于作為其基礎的持卡人與特約商戶的消費關系之外，也不受持卡人與發(fā)卡機構之間的資金關系的制約。從實務上來講，發(fā)機構除了為持卡人和特約商戶提供結算及其他相關服務外，還以其巨大的信用為特約商戶提供付款擔保，為持人提供資金融通。從法律關系這個角度來說，發(fā)卡機構為持卡人和特約商戶提供相關服務之外，還與特約商戶形成一種獨立擔保關系，在持卡人信用賬，無足夠余額支付所購商品時，持卡人可以使用發(fā)行所給予的信用額度透支消費完成購物行為，其實質是發(fā)行墊付資金完成對特約商戶的付款。所以，信用卡在發(fā)卡行與特約商戶之間形成的是持人住用信用支付下有發(fā)行提供付款擔保的一種獨立擔保關系。
持卡與特約商戶的關系是一般的商品買賣和服務的法律關系，雖然采取的是信用卡這一方式進行支付和結算并介入了發(fā)卡行水完成整個消費行為，但是實務上和技術上百異于其他支付方式，但買賣或提供服務合同的雙方當事人的法律關系卻不實務的同而變化。
信用卡欺詐是指不法持卡人通過欺騙手段領取或偽造信用卡，并使用信用卡進行詐騙的行為。詐騙按照角色的不同可以分為商家詐騙、持卡人詐騙和第三方詐騙。商家欺詐來源于合法商家的不法雇員與欺詐者勾結的法商家。在實務中，商家雇員有機會接觸到持卡人的卡信息，這就有可能為使不法雇員保留或復制信用信息，通過信息的保留而進行欺詐。持卡人欺詐主要是不道德的真實持卡人所進行的欺詐，通常是持卡人充分利用信用卡的責任條款，在收到貨物后提出異議或言沒收到貨物，欺詐商家和發(fā)卡機構。第三方欺詐主要是不法分子利用非法獲取的信息，偽造和騙取信用卡并進行交易。行為人通過偽造相關信息來欺詐發(fā)卡行發(fā)行信用卡，這種情況下，一旦發(fā)卡行發(fā)行后，引起的法律關系是真實存在的，雖然在法律效力上其歸于無效，但在欺詐行為沒有被發(fā)現之前，無疑是擾亂信用卡市場秩序，侵犯了發(fā)卡機構的利益。行為人利用他人的身份進行欺詐，騙取發(fā)卡行發(fā)行信用卡進行使用的情形相對于利用虛假身份進行欺詐的情形更為復雜。根據當事人是否知情，可將這類行為分為當事人完全不知情情況下的欺詐和當事人知情的欺詐行為。由于當事人是在完全不知情的情況下，身份被行為人利用，其騙領信用卡的行為應與行為人虛構身份，偽造申請資料騙領信用卡的情形相同，對當事人不具法律效力，不需承擔法律責任：當事人知情情況下的信用卡欺詐行為，目前比較典型的是中介公司進行欺詐申領信用卡，即所謂的”套現”。中介公司一般打著”小額申請”、”快速融資”、”貸款綠色通道”的幌子來誘騙申請人。中介公司一般會告訴申請人，他們可向各家銀行同時申請信用卡，這樣申請信用卡的數量可達十幾張。每張信用卡可的信用額度可達2萬到5萬元，總額度就可答三四十萬元。然后，中介公司通過提供最全套的手續(xù)去”騙領”銀行的信用卡金卡。最后，中介公司通過POS機為申請人大量提現。當十幾張信用卡從銀行里辦理出來，中介公司都要向當事人索要10％到50％的手續(xù)費，如果當事人希望直接收到現金，中介公司也可以利用自己公司的POS機為當事人刷卡，使銀行資金轉入公司賬戶提出來。但我國目前還無專門針對這種犯罪形式的法律規(guī)定措施，所以只能依據相關的法律規(guī)定進行規(guī)制。
三、信用卡欺詐現有的法律規(guī)范
信用卡使用作為一種民事行為，我國《民法通則》、《合同法》、《刑法》、《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》等法律對信用進行了原則規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》的規(guī)定。我國《民法迪則》是調整平等主體的自然人之間、法人之間、自然人和法人之問的財產關系和人身關系的法律規(guī)范，當事人在民事活動中的地位是平等的，遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。信用卡法律關系中最為摹砌的就是發(fā)卡行、持卡人和特約商戶三者的關系。
《中華人民共和國刑法》的規(guī)定。發(fā)機構始終面臨著申領人偽造資料騙取發(fā)卡機構信任的問題，非法持有人的詐騙問題，合法持有人惡意透支的問題以及特約商戶未盡職責的問題；持人則面臨著信用卡和身份證被盜竊、遺失的問題。因而《中華人民共和國刑法》第一百九十六條對使用偽造、作廢、冒用他人信用卡、惡意透支的(指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經發(fā)卡行催收后仍不歸還的行為)及盜竊信用卡并使用的依本法第二百六十四條的規(guī)定定罪處罰。
金融法律的規(guī)定。《中國人民銀行法》和《商業(yè)銀行法》是我國金融法律體系中的兩部重要法律。《信用卡業(yè)務管理辦法》對信用卡業(yè)務中的主體，發(fā)卡機構、銀行、持卡人和特約商戶都具有約束力，而且在業(yè)務規(guī)定、業(yè)務管理、信用卡申領與銷戶、轉賬結算、存取現金、法律責任方面都作了明確的規(guī)定。其他包括《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》、《關于辦理利用信忙許騙犯罪案件具體適用法律若干問題的解釋》以及各商業(yè)銀行關于信用的章程、特約商戶協(xié)議節(jié)、特約商戶操作程序、信用卡業(yè)務會計核算于續(xù)、信用卡保險單等都有針對信用卡使用有關的約定與規(guī)范。
我國目前關于信用卡的立法相對于實務的發(fā)展具有一定的滯后性，但其對各個部門法對信用卡的規(guī)制來看也有定的不足和弊端。目前我國調整信用的規(guī)范主要是法規(guī)規(guī)章及相關規(guī)范性文件，行政規(guī)章主要是中國人民銀行頒布的《銀行卡業(yè)務管理辦法》和中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會頒布的《電子銀行業(yè)務管理辦法》，其他規(guī)定散見于其他法律和最高人民法院作的少量司法解釋。信用卡法律立法層次低，權威性不強，不能充分保護消費者。其他規(guī)范性文件主要是由各商業(yè)銀行自己制定的信用卡章程。這些章程在信用卡交易實踐中扮演著十分重要的角色，但是他們在性質上是一種格式合同，法律效力沒有足夠的法律條文來支持。其次，表現為缺少調整信用卡法律關系的專門性法律，我國目前在調整信用卡方面的法律最為權威且最具操作性的規(guī)章是《銀行卡業(yè)務管理辦法》，但該《辦法》也并非針對信用卡專門而立，而是將各類銀行卡業(yè)務納入同一辦法進行了規(guī)范。其具體內容對己出現或可能出現的信用卡法律糾紛沒有做出比較完善的法律規(guī)定，信用的法律規(guī)制仍然存在嚴重缺失。另外，其對銀行制定信用卡章程的格式條款不加任何限制，亦不利于消費者權益的保護。
四、完善信用卡欺詐防范的法律規(guī)制
二、行政壟斷的構成要件
(一)行政壟斷的主體要件。在行政壟斷四個構件中，主體要件及其重要。在我國《反壟斷法》中將行政壟斷的主體規(guī)定為：行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織。因此，在我國《反壟斷法》中，明確規(guī)定具有管理公共事務職能的組織的也是行政壟斷的主體。
（二）行政壟斷的主觀要件。行政壟斷的主觀要件，是指行政壟斷是否以行政壟斷主體的主觀故意為必要條件。從反壟斷法理論關于壟斷狀態(tài)與壟斷行為的一般論述來看，兩者的主觀要件是不同的。所謂壟斷狀態(tài)就是“指在某種商品或商業(yè)服務領域內，因市場規(guī)模、市場結構的原因產生市場弊害的情形”。壟斷行為是市場經營者為了獲取超額壟斷利潤而故意實施限制、排斥競爭的行為。這種限制、排斥競爭的行為主觀上出自故意，客觀上對市場競爭造成損害，因而絕大部分國家都在立法中明確反對。
針對我國實際，從法律層面考慮，將行政壟斷狀態(tài)納入反壟斷是不可欲求的。因此，只有以限制競爭為主要目的的行政壟斷行為才屬于行政壟斷。行政壟斷的主觀要件只能表現為故意。
（三）行政壟斷的客體要件。行政壟斷的客體即行政壟斷所侵犯的社會關系。從法律角度觀之，不管是濫用經濟優(yōu)勢地位、合謀限制競爭，還是行政壟斷，都是對國家強制性法律的違反，都對國家、社會有害。行政壟斷與濫用經濟優(yōu)勢地位、合謀限制競爭等壟斷形式一樣，它所侵害的社會關系是市場的公平競爭秩序，是為國家法律所保護的社會主義市場競爭關系。實踐中行政機關的非法行為有很多，所侵害的社會關系也非常復雜，既有侵害國家行政管理秩序的，也有損害了國家、集體、公民財產權利或人身權利的。判斷一種行政非法行為是否是行政壟斷的標準就是看這種非法行為所侵害的社會關系是不是競爭關系。只有侵犯市場競爭關系的行政非法行為才是行政壟斷。
（四）行政壟斷的客觀要件。行政壟斷的客觀要件即行政壟斷的客觀表現，概括為濫用行政權力。在我國《反壟斷法》中采用了列舉式規(guī)定，具體表現為：
1．行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，限定或者變相限定單位或者個人經營、購買、使用其指定的經營者提供的商品。
2．行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，實施下列行為，妨礙商品在地區(qū)之間的自由流通：(1)對外地商品設定歧視性收費項目、實行歧視性收費標準，或者規(guī)定歧視性價格；(2)對外地商品規(guī)定與本地同類商品不同的技術要求、檢驗標準，或者對外地商品采取重復檢驗、重復認證等歧視性技術措施，限制外地商品進入本地市場；(3)采取專門針對外地商品的行政許可，限制外地商品進入本地市場；(4)設置關卡或者采取其他手段，阻礙外地商品進入或者本地商品運出；(5)妨礙商品在地區(qū)之間自由流通的其他行為。
3．行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，以設定歧視性資質要求、評審標準或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地經營者參加本地的招標投標活動。
4．行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，采取與本地經營者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地經營者在本地投資或者設立分支機構。
5．行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，強制經營者從事本法規(guī)定的壟斷行為。
6．行政機關濫用行政權力，制定含有排除、限制競爭內容的規(guī)定。
以上四個構成要件，是判斷行政壟斷的根本標準，缺一不可。
三、行政壟斷的成因
行政壟斷的成因，非常復雜和特殊。行政壟斷產生的直接原因，是傳統(tǒng)體制的滯留和局部利益的驅動，但進一步分析，卻可以發(fā)現潛在著更加深層次的原因。首先，歷史上官商不分的傳統(tǒng)構成了行政壟斷的“歷史慣性”，加上嚴格計劃經濟體制下的政府集權，使行政壟斷在新的形式上得到了加固，改革開放后，在遇到市場經濟的負面效應時，也常常簡單歸咎于缺乏管理，而再次強化早已駕輕就熟的行政干預，形成不良循環(huán)。其次，體制改革中的利益沖突是形成行政壟斷的制度根源，對地方利益的追求成為地方政府的主要目標，封鎖、保護地方市場等行政壟斷行為皆出于此。第三，地方政府的政績評價標準和考核體制，過去很長一段時間以GDP為唯一指標，沒有全面落實科學發(fā)展觀。我國《反壟斷法》的制定是建立在對這些原因的正確認識和分析的基礎上。
四、規(guī)制行政壟斷的法律措施
通過以上的簡要分析，可以看出，現實中大量存在的行政壟斷的形成，有著相當復雜的歷史和現實原因，對行政壟斷進行規(guī)制，是整個中國改革進程中的一項綜合性工程。《中華人民共和國反壟斷法》的出臺，將反行政壟斷規(guī)定其中，客觀上會促使、推動行政管理體制的改革，《反壟斷法》對行政壟斷的法律規(guī)制有以下特點：
有專門的反壟斷執(zhí)法機構。反壟斷執(zhí)法機構有調查權，采取措施權及依法作出處理決定的權力。法律的權威來自于一個獨立的、集中的、統(tǒng)一的、專業(yè)的執(zhí)法體制和執(zhí)法機關，所以，由專門的反壟斷執(zhí)法機構來保證法律的實施，能夠和強大的行政壟斷主體相抗衡，《反壟斷法》的實施效果就會突顯出來。
有關法律責任的規(guī)定。法律責任包括民事責任、行政責任和刑事責任。在反壟斷法中對行政壟斷的法律責任有明確的規(guī)定。
綜上所述，我國反壟斷法的出臺，特別是其中有關行政壟斷的規(guī)制，使得我國在建立市場經濟體制中反行政壟斷的要求在制度層面上得到了落實。
參考文獻:
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股指期貨是新生的金融衍生品,是金融期貨中產生最晚的一個類別,但是卻受到投資者的追捧,在規(guī)模上與交易品種上都迅猛地發(fā)展。據2006年的數據,在全球期貨(期權)交易中,股指期貨(期權)所占的比例為38%,位居第一位。
2股指期貨法律制度比較研究
2.1美國股指期貨法律制度體系
1982年,第一個股指期貨產品誕生于美國,快速的發(fā)展使其在短短的時間內成熟起來,成為美國資本市場不可缺少的組成部分。
美國有關股指期貨的法律規(guī)范體系由兩大部分組成:一是國家期貨管理法律、法規(guī),二是交易所期貨交易規(guī)則,互為補充和配合兩部分法律規(guī)范體系不僅保證了股指期貨市場的健康、有序發(fā)展,并且實現了市場的充分競爭和高效性。在微觀方面,美國股指期貨規(guī)則是保證股指期貨交易活動正常運轉的基本法規(guī)。美國有關股指期貨的法律法規(guī)體系主要包括:保證金制度、傭金及傭金商制度、價格報告制度、價格限制制度、交易頭寸限制制度、違法違規(guī)行為制裁制度等。
2.2日本股指期貨法律制度體系
日本的股指期貨從產生到迅速發(fā)展大致經歷了以下三個階段:
初始期:80年代初期到1987年,日本雖然已開放了其證券市場,允許境外投資者投資日本股市。但是,首先出現的股指期貨合約卻并非來自日本本土。在第一階段時期,日本的《證券交易法》明確規(guī)定證券投資者禁止從事期貨交易。因此,法律法規(guī)并沒有為股指期貨的推出掃清法律政策障礙。
發(fā)展期:1988年到1992年,此時的法律法規(guī)逐步完善。股指期貨剛推出時,并不被太多交易者關注,通過修改和制訂法律法規(guī),如《金融期貨交易法》等法律法規(guī),為股指期貨發(fā)展注入了一支強心劑,增強了投資者的信心,政策也傾向于保護國內的機構投資者,促使股指期貨健康的發(fā)展。
成熟期:1992年直至今天,股指期貨市場逐漸成熟。日本積極改革創(chuàng)新,制定新法并修改舊法,如2004年對《商品期貨交易所法》進行了重大的修改,確保股指期貨市場走向正軌。
2.3國外股指期貨法律制度體系對我國的啟示
首先,從發(fā)展趨勢上看,各國都更加注重對股指期貨法律法規(guī)的完善。日本在股指期貨法律法規(guī)薄弱的情況下推出發(fā)展股指期貨,走了較多的彎路,不僅曾一度使投資者喪失信心,而且也令股指期貨市場的發(fā)展出現停滯。這樣的經驗教訓在我國即將推出股指期貨之際更具借鑒意義。
其次,從管理的組織體系上看,美國和日本都通過法律法規(guī)明確各級監(jiān)管職能部門的法律地位和法律監(jiān)管權限。均強調了政府對股指期貨市場的宏觀調控和自律組織的協(xié)調發(fā)展,使股指期貨市場在“無形的手”和“有形的手”靈活協(xié)調下互相制衡,分散風險,保障股指期貨市場的有序性、穩(wěn)定性和持續(xù)性發(fā)展。
第三,從法律法規(guī)體系構成上看,美國具有完備的股指期貨法律法規(guī)體系。比如傭金及傭金商制度、價格限制制度、違法違規(guī)行為制裁制度等。而日本因為是“三省分口管理體制”,沒有設立期貨行業(yè)協(xié)會,只是有全國商品交易所聯(lián)合會等民間協(xié)會,與美國的期貨監(jiān)管模式有異同之處,因此日本在借鑒美國模式同事積極創(chuàng)新與改革,摸索出一套適合本土現狀的股指期貨法律法規(guī)模式。在此處,中國與美國、日本股指期貨發(fā)展現狀都有所不同,所以“閉門造車”的空想立法方式不僅易出現法律漏洞,而且浪費調研資源。因此,參考國外先進法律制度與結合自身現狀并適當創(chuàng)新,建立完備的法律法規(guī)體系,應為我國股指期貨立法思路的首選。
3我國對股指期貨進行法律規(guī)制的必要性
3.1社會背景角度
從外部環(huán)境看,我國已加入了WTO,經濟全球化進程要求期貨市場更加完備,推出股指期貨是期貨行業(yè)創(chuàng)新發(fā)展的必然選擇。
從內部環(huán)境看,我國欲構建和諧社會的目標,以及股票市場對股指期貨的需求,都需要法律法規(guī)對股指期貨的推出墊定基礎,并對推出后的市場行為進行規(guī)制。
3.2經濟學的角度
第一,股指期貨一方面是有效的投資手段和套期保值工具,能夠加入到傳統(tǒng)的證券投資組合中,改善其投資績效。并且股指期貨的推出可以豐富我國金融市場的品種,促進我國證券市場的發(fā)展和完善。另一方面也給了期貨投機者以投機的機會,得到了不同類型投資者的喜愛。
第二,通推出股指期貨能夠有效規(guī)避風險、實現資產保值,吸引投資者和資金,有利于擴大期貨市場的規(guī)模,加強市場的流動性,并以此優(yōu)化社會資源配置。
第三,推出股指期貨后,通過法律法規(guī)可以規(guī)范期貨交易行為,促進期貨市場的規(guī)范化,可以提高期貨市場服務水平,確保期貨功能的發(fā)揮,因此有利于期貨市場的穩(wěn)定和社會安定,真正保護投資者的合法權益,尤其是中小投資者的合法權益。
3.3可行性的角度
由于社會主義市場經濟已成為我們的既定目標,依法治國是我們的基本治國方略。我國目前的金融市場法制不健全,投資者鉆法律漏洞,投機現象嚴重的情況為我國進行法律規(guī)制提供了歷史性的契機。并且勤于變動的股指期貨政策對金融市場是不利的,而基本的期貨法律制度與股指期貨法律法規(guī)將一勞永逸地解決這種“政策的重復建設”。因此,運用法律手段確保股指期貨順利的推出具有舉足輕重的意義。也只有法律手段才能從根本上、從長遠保障我國的股指期貨的順利上市與其后的平穩(wěn)發(fā)展。
4我國股指期貨立法的基本原則
4.1公平、公正、公開原則
公平、公正、公開原則不僅為證券立法的基本原則,也應當為股指期貨立法的基本原則。投資者有機構投資者和個人投資者之分,在資金量和信息資源等方面雖然有所不同,但是股指期貨立法應該貫徹公平的原則,為各類不同的投資者提供同等的交易機會,參照期貨交易規(guī)則中的“時間優(yōu)先”和“價格優(yōu)先”,而并非“數量優(yōu)先”“和資金量優(yōu)先”。立法者也必須根據市場狀況,兼顧各方當事人的利益,保障交易中處于弱者的一方,真正貫徹股指期貨要求公正立法的基本原則。
4.2符合國際慣例原則
規(guī)范化和國際化的交易品種名稱不僅為他國投資者交易本國股指期貨品種帶來便捷,而且能夠保障安全與提高效率。雖然這些國際慣例能夠促使股指期貨的成熟發(fā)展,但在借鑒的同時也需要與我國的金融市場發(fā)展現狀相結合,堅持“國際慣例引進為主,創(chuàng)新為輔”的原則,建立社會主義市場經濟條件下獨具特色的股指期貨法律法規(guī)體系。
5我國股指期貨法律規(guī)制的立法模式
5.1“應急型立法模式”與“設計型立法模式”
從美國和日本的股指期貨發(fā)展過程的立法經驗和判例學說中可以看出“立法先行”的“設計型立法模式”更適合中國的國情。股指期貨在中國論證了如此多年卻遲遲不能推出,究其根本原因即是有關期貨的法律法規(guī)滯后,并且內容簡略,效力層次較低。在立法結構的實體性和程序性也不規(guī)范,致使期貨市場的發(fā)展處于法律的軟約束之下。因此,填補法律的空白,從美國和日本的立法中吸取經驗,為股指期貨“量身定做”適合的法律法規(guī)迫在眉睫。但是出現問題后再立法的“應急型立法模式”也不應該被摒棄,多變市場狀況需要法規(guī)的更迭與修改,“應急型立法模式”應為“設計型立法模式”的補充。
5.2來源:（）“單獨立法模式”與“混合立法模式”
證券衍生品主要分為兩類,證券型(如權證)和契約型(如股指期貨、期貨),不同的證券衍生品在風險管理和內部控制、風險程度等方面都有所不同,采取“混合立法模式”將不同的證券衍生品種與公司債券等現貨交易并列去制訂法律法規(guī),會造成適用和執(zhí)行的混亂。與此同時,制訂股指期貨法律法規(guī)既要做好與《公司法》、《行政許可法》、《物權法》等法律的銜接,又要保證股指期貨立法的有效性與前瞻性。因此采取“單獨立法模式”比較合適,制訂一部專門調整股指期貨的《股指期貨法》,不僅能將股指期貨制度創(chuàng)新建立在規(guī)范化、法制化的管理平臺上,真正有效地控制風險,而且能夠促使市場當事人、市場執(zhí)法人遵法守法。
5.3“官僚型立法模式”與“民主型立法模式”
藥品作為一種特殊商品，是用來治療、預防和診斷人的疾病的產品，關系到人民的身體健康和生命安全。藥品廣告是消費者獲取藥品信息的主要途徑之一，但其具有信息不對稱的特性，消費者處于信息弱勢地位，因此世界各國政府都對其予以規(guī)制。我國也不例外，對藥品廣告進行規(guī)制的法律主要有《廣告法》、《反不正當競爭法》、《藥品管理法》、《藥品廣告管理辦法》、《藥品廣告審查辦法》、《藥品廣告審查標準》等，其中規(guī)定處方藥只能在專業(yè)期刊上廣告，非處方藥可以在大眾媒體上廣告；藥品廣告必須事先獲得審批，獲得藥品廣告批準文號等等。盡管法律對藥品廣告給予了特別的重視，但是違法的藥品廣告依然屢禁不止。
1違法廣告的表現形式
1.1從違反藥品廣告監(jiān)管方面看違法廣告主要有未經審批擅自廣告、擅自篡改審批內容、違反禁令廣告。據統(tǒng)計，2005年9月至10月，各省、自治區(qū)、直轄市食品藥品監(jiān)督管理部門依法通報批評并移送同級工商行政管理部門查處違法藥品廣告11198次，在這些違法藥品廣告中，未經審批擅自的為10345次，占違法廣告總數的92.4%；擅自篡改審批內容的有790次，占總數的7.1%；禁止廣告的63次，占總數的0.5%［1］。
1.2從違法廣告的內容及形式看違法廣告主要有如下表現：自我吹噓高治愈率、高有效率、安全無毒副作用；片面利用名人或患者形象做廣告；憑空杜撰獲得所謂國內外大獎，謊稱攻克國家或者國際醫(yī)學難題；法律禁止的治療腫瘤等7個方面的藥品廣告依然不斷；一些醫(yī)療機構打著專家坐診、?？崎T診、特色醫(yī)療等招牌，夸大宣傳，推銷所謂“特效”藥品；濫用廣播咨詢節(jié)目，以新聞報道、健康欄目、健康熱線等形式出現，內容卻涉及醫(yī)療機構名稱、藥品名稱、醫(yī)療器械及產銷商名稱，誤導病患者。
2違法藥品廣告屢禁不止的原因分析
2.1法律規(guī)范不完善雖然關于藥品廣告的法律規(guī)范種類繁多，但是藥品廣告法律規(guī)范的內容仍然不完善。如《廣告法》中有關虛假廣告的規(guī)定過于簡單，既沒有明確的概念，又沒有具體的認定標準，實際操作難度大。對明顯虛假的廣告判定起來比較容易，而對那些打球和邊緣性廣告判定卻有一定的難度。例如有的廣告大部分內容是真實的，只是在某一個方面表述是虛假的，能否把整個廣告認定為虛假廣告，即達到何種程度才算虛假廣告，廣告法沒有在這方面做出規(guī)定，致使查處案件時難以定性，若定為部分虛假則難以計算廣告費用，最后以未到工商部門辦理手續(xù)擅自此類廣告作為一般違法廣告案件了結此案，影響了查處力度。
2.2監(jiān)管主體不統(tǒng)一我國目前的藥品廣告監(jiān)督體制中，藥品廣告的管理機關是工商部門，省級以上藥品監(jiān)督管理部門負責藥品廣告批準文號的審批?！吨腥A人民共和國藥品管理法》第六十二條規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市人民政府藥品監(jiān)督管理部門應當對其批準的藥品廣告進行檢查，對于違反本法和《中華人民共和國廣告法》的廣告，應當向廣告監(jiān)督管理機關通報并提出處理建議，廣告監(jiān)督管理機關應當依法做出處理?！备鶕@條規(guī)定，藥品監(jiān)督管理部門有責任對藥品廣告進行監(jiān)督檢查，但卻無權直接處理，需由工商部門依法進行處理。因此醫(yī)藥廣告的審批和管理分屬兩個不同部門，部門之間缺乏協(xié)調監(jiān)督機制，合力難以形成，也是導致違法藥品廣告屢禁不止的原因之一。
2.3經濟利益的驅使目前醫(yī)藥廣告主，無論是藥品的生產銷售商，還是藥品的使用單位——醫(yī)療機構，都是參與市場競爭的主體。在優(yōu)勝劣汰的市場經濟體制下，面對激烈的競爭，那些小型醫(yī)藥企業(yè)和小型醫(yī)療機構在資金、人員和技術設備上自然處于劣勢，一方面他們研發(fā)能力低，輕研發(fā)重營銷，因此缺少高質量的產品和技術；另一方面他們?yōu)榱藫屨枷M市場并獲取經濟利益，頻頻虛假醫(yī)藥廣告。
虛假醫(yī)藥廣告在媒體的泛濫，并非中國特有現象。經濟利益的驅使是造成這種現象的重要原因。老百姓對于藥品知識掌握甚少，不能夠憑借掌握的日常知識去判斷所有的藥品，因此，在廣告主，廣告者和受眾之間，其資源和權力結構顯然是一種不對稱的關系。如果缺少完善的管理和制約機制，這種不對稱性勢必影響大眾傳媒保持其理論層面上應有的社會公共性。廣告者——大眾傳媒需要經濟上對其進行輸氧輸血，這是有目共睹的事實，如果沒有廣告的支持，電視網和廣播網的節(jié)目不會成為免費的產品，而報紙也會相應貴上幾倍。但如果媒體過度依賴廣告收入，勢必會影響到傳媒的獨立性，甚至引發(fā)一系列的社會問題。媒介并不是不能判斷“可根治癌癥”、“一個月內增高5公分”等廣告的荒謬與虛假，只不過是為經濟利益的驅使，它們放棄了“把關者”應有的責任而為其大開綠燈，乃至于推波助瀾［2］。
2.4對違法藥品廣告不同主體的處罰不合理，處罰力度不夠《廣告法》第四十三條規(guī)定，未經廣告審查機關審查批準，廣告的，由廣告監(jiān)管機關責令負有責任的廣告主、廣告經營者、廣告者停止，沒收廣告費用，并處廣告費用l倍以上5倍以下罰款。
筆者認為擅自藥品廣告主要是違背了行政管理秩序，對違法廣告人主要以行政責任處罰是適當的，但是，不能對各違法主體處以相同的處罰。行政處罰盡管不適用補償原則，但應當遵循過罰相當的原則，違法廣告主體不能因違法廣告獲得利益。擅自藥品廣告的廣告主、廣告經營者、廣告者從擅自廣告中的獲利是不同的，因此過錯程度也不同。廣告費是廣告經營者、廣告者的違法收入，是他們進行違法廣告行為的原動力，以此為標準對他們進行處罰是可以的。但對于廣告主，擅自的藥品廣告內容大多是虛假的或引人誤解的，因廣告給廣告主帶來的收入一般遠遠超過廣告費用，而與廣告費用也沒有直接的關系［3］。另外，根據《藥品管理法》，藥監(jiān)部門對其也僅能處以“撤銷廣告批準文號”和“一年內不受理該品種的廣告審批申請”的處罰。這些處罰對于大部分違法廣告主來說“無關痛癢”，不能產生震懾作用。
3發(fā)達國家藥品廣告法律規(guī)制經驗借鑒
3.1美國美國是當今世界上廣告業(yè)最發(fā)達的國家之一。它的廣告投入幾乎占世界廣告總投入的2/5。為了有效管理龐大的廣告業(yè)，美國首先完善全國性和地方各州的廣告立法。
3.1.1按藥品的種類來劃分行政管理機構對藥品廣告的監(jiān)管職能非處方藥的廣告由FTC進行審批和監(jiān)管，處方藥的廣告由FDA進行審批和監(jiān)管，這樣既有利于FDA從專業(yè)角度對處方藥進行有效的監(jiān)控，也可以避免同一藥品廣告由不同部門進行監(jiān)管所帶來的弊端。1962年，美國國會通過了FDCA《聯(lián)邦食品、藥品、化妝品法案》的修正案，將處方藥廣告管理權從聯(lián)邦貿易委員會（FTC）移交給了FDA，要求處方藥廣告主在廣告首次后，將廣告促銷材料作為促銷藥品上市后監(jiān)督的一部分提交給FDA，并在FDCA中作了一些簡要的規(guī)定，特別強調處方藥廣告應包括關于有效性、副作用、禁忌證等的簡要說明。
3.1.2對違法藥品廣告的打擊力度大虛假廣告是美國廣告監(jiān)管的重點。美國聯(lián)邦貿易委員會規(guī)定，凡是“廣告的表述或由于未能透露相關信息而對理智的消費者造成錯誤印象的，同時這種錯誤印象又關系到其所宣傳的產品、服務的實質性特點，這類廣告均屬欺騙性廣告”。因此，無論是直接表述，還是暗示信息，廣告者都要負責。另外，美國人的訴訟意識很強，如果有觀眾發(fā)現違規(guī)廣告，就會告知聯(lián)邦通訊委員會，通訊委員會則會出面調查此事。該委員會有權對違規(guī)嚴重的任何電視臺吊銷執(zhí)照。聯(lián)邦貿易委員會也設立了專門的電話熱線和網站，接受消費者有關虛假藥品和醫(yī)療廣告等的投訴。一旦聯(lián)邦貿易委員會判定某一廣告為欺騙性廣告，可以要求廣告者馬上停播，并責令其更正的廣告。如果廣告者繼續(xù)播出違法廣告，將被處以高額罰款。同時，聯(lián)邦貿易委員會可以向聯(lián)邦地方法院提訟，法院有權凍結廣告者的全部資產，以備將來對消費者進行賠償。如果罪名成立，廣告者將面臨經濟賠償，甚至牢獄之災［4］。因此，對違法藥品廣告的打擊力度大，其違法成本高于違法利益，維護了法律的嚴肅性和有效性。
3.2德國德國媒體發(fā)達，醫(yī)療水平先進，其社會醫(yī)療保險體制非常完善，因此，藥品廣告的效果并不明顯，這樣就從營銷渠道遏止了藥品的虛假廣告；德國通過立法對醫(yī)藥廣告加以嚴格規(guī)定，又從根源上摧毀了虛假藥品廣告的溫床。德國1994年修訂頒布的《醫(yī)療廣告法》對包括醫(yī)藥及醫(yī)療設備等在內的所有醫(yī)療范疇內的廣告進行了嚴格規(guī)定，其中藥品方面規(guī)定：處方藥只允許在專業(yè)藥店中出售，也只允許在醫(yī)生、藥店銷售員及醫(yī)學研究人員等相關的專業(yè)性雜志上做廣告。非處方藥的廣告投放稍微寬松一點，但是對其廣告描述有苛刻的限制。
法律還規(guī)定，所有醫(yī)藥廣告必須清楚注明藥品副作用及服用介紹等相關要素，并單獨注明“為預防用藥風險及副作用，請您仔細閱讀藥品說明書并向專業(yè)醫(yī)生詢問”。
如此嚴格的規(guī)定對于制藥商來說廣告不能直接獲取利益回報，還不如投資于新藥研發(fā)。這樣一來，虛假藥品廣告也就不會出現了。
3.3法國法國國家衛(wèi)生制品安全局在藥品廣告管理方面對專業(yè)廣告和大眾廣告都有一系列的具體要求，甚至從字體到字跡都有明顯的要求和標準。如在對專業(yè)廣告的要求中，該局特別提到對組成某種藥物名稱的所有單詞必須采取統(tǒng)一標準處理，無論是字跡、字體，還是顏色都應該完全一樣，以避免為突出廣告效應而弱化藥物的其他特點。為防止公眾利益受到侵害，該局規(guī)定，尚未獲得上市批準的藥品不得先期進行廣告宣傳；為避免夸大藥效，不允許在藥品廣告中使用“特別安全”、“絕對可靠”、“效果最令人滿意”、“絕對廣泛使用”等吹噓藥品安全和療效的過激字樣；為避免出現不公平競爭，不能在廣告中出現“第一”、“最好”等絕對字樣。此外，任何藥品在投放市場1年后，不能再繼續(xù)標榜為“新藥”。由此可以看出，對專業(yè)廣告的形式進行規(guī)范，也是很有必要的［5］。
4建議
借鑒國外藥品廣告法律規(guī)制的相關經驗，結合目前我國藥品廣告中存在的問題，筆者從法律規(guī)制的角度提出以下建議供參考：
4.1堅持藥品廣告強制審查制度藥品具有特殊屬性。一方面，藥品可以預防疾病，健康身體，但另一方面，如果藥品使用不當，也會危害使用者的身體健康和生命安全。對于廣大消費者來說，他們沒有能力評價藥品的質量與療效，也無法識別藥品的真?zhèn)?。而藥品廣告作為一種傳播藥品信息的重要媒介，由于藥品的特殊性和消費者對藥品的無知性，目前我國的市場競爭機制仍不成熟，消費者運用法律保護自身利益的意識仍有待提高，這就要求政府對藥品廣告實施強制審查制度，通過專業(yè)技術人員運用專業(yè)知識對藥品廣告進行審核，防止虛假廣告進入市場，危害消費者健康。
4.2廣告監(jiān)督主體多元化和有機化借鑒美國的相關經驗，從藥品的安全性角度出發(fā)，將處方藥廣告和非處方藥廣告劃歸不同監(jiān)管主體進行監(jiān)管，使同一類藥品廣告的審查、日常監(jiān)管、處罰成為一個有機整體。
處方藥與非處方藥廣告的監(jiān)管所需要的藥品專業(yè)知識的程度是不一樣的，從我國的情況出發(fā)，藥品監(jiān)督管理部門匯聚了大量藥品監(jiān)管的專業(yè)人才，對于需要藥品專業(yè)知識程度高的處方藥品廣告監(jiān)管來說，將處方藥的監(jiān)管職能交由藥品監(jiān)管管理部門是合適的。而將非處方藥的審查交由工商部門，使其審查、日常監(jiān)管、處罰成為一個有機整體，可以提高廣告監(jiān)管工作的效率，也可以加大對于違法藥品廣告的處罰力度。
4.3從內容和形式上規(guī)范藥品廣告應將藥品廣告與普通的商品廣告區(qū)別對待，單獨立法對藥品廣告進行特別規(guī)制，從內容和形式上對藥品廣告做出具體規(guī)定。例如借鑒法國的經驗，對藥品廣告的用語進行限制，如藥品廣告中是否有絕對言詞，是否有誤導受眾的可能等，避免為突出廣告效應而弱化藥物的其他特點；對專家、名人、醫(yī)生、醫(yī)院做廣告及對兒童做廣告做出具體規(guī)定。
從保護消費者的利益出發(fā)，應借鑒德國的經驗，所有藥品廣告必須清楚注明藥品副作用及服用介紹等相關要素，并單獨注明“為預防用藥風險及副作用，請您仔細閱讀藥品說明書并向專業(yè)醫(yī)生詢問”。
4.4引入信用體系，建立企業(yè)信用檔案虛假廣告的是誠信缺失的表現，因此，治理虛假廣告，引入信用體系，值得探索。2004年9月30日，國家食品藥品監(jiān)督管理局印發(fā)了《藥品安全信用分類管理暫行規(guī)定》，為藥品安全信用體系的完善奠定了法律依據。建立藥品企業(yè)信用檔案，進行信用等級評價，根據信用等級進行監(jiān)管，激勵守信和懲戒失信，定期和不定期地向社會公布，創(chuàng)造鼓勵誠信，打擊失信的氛圍。同時向廣大消費者宣傳如何防范虛假廣告，鼓勵大眾積極參與到信用監(jiān)管與評價中來，共同打擊虛假廣告的廣告主和者。
4.5建立更為嚴格的懲罰制度和實施更嚴厲的懲罰措施，明確各廣告主體的責任亂世必苛以嚴法。在歐美，許多國家將虛假的廣告列為違法犯罪行為，輕則罰款，重則判刑。即使是一次罰款，也能讓眾多作假者破產，也能使他們身敗名裂，也能使虛假廣告的制作商被清除出廣告行業(yè)。在目前虛假藥品廣告泛濫的嚴峻形勢下，我國應該借鑒國際上許多有效的做法，針對違法虛假藥品廣告制作企業(yè)和單位，建立更為嚴格的懲罰制度和實施更為嚴厲的懲罰措施，使它們的“違法成本”遠遠大于所獲得的非法收益。
發(fā)生藥品廣告違法行為要追究相關行為者的責任，特別是要加大對廣告者（媒體）的責任，將停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)的行政責任也適用于廣告者。除行政處罰以外，還應明確違法藥品廣告行為的民事責任，由廣告主承擔患者由于服用該藥品而造成的損失，從實體和程序上加大對消費者的保護力度，嚴懲廣告主，從而維護法律的有效性和尊嚴。在懲罰主體上，除了廣告主、廣告經營者、廣告者外，還應該將廣告表演者列入廣告行為主體范圍。
【參考文獻】
［1］關于印發(fā)2005年第五期違法藥品廣告公告匯總的通知［Z］.國食藥監(jiān)市［2005］627號.
［2］公文卿.虛假醫(yī)藥廣告及法律規(guī)制［J］.淮陰師范學院學報,2004,28:486.
顯然，這個模式直接決定了公司集團的有關法律規(guī)則。比如，各組成公司的債務都是該公司自己的債務，而不是公司集團的債務，與其他公司和整個集團無關。其次，在沒有明確規(guī)定的情況下，各組成公司都是以自己的名義與第三人簽訂契約，其母公司并不自動地成為締約方。同理，母公司在計算自己的利潤時，不能將其子公司的留存利潤包括在內。最后，如果某個組成公司將第三方的秘密信息傳遞給其母公司，則可能違背其對于第三方的保密義務。
對于各組成公司的無擔保債權人而言，這個模式有利有弊。一方面，此模式能夠有效地保護無擔保債權人。由于各組成公司都是分離實體，因此，一家公司的無擔保債權人無須擔心其他公司的財務狀況。反之，如果各公司承擔相互的連帶債務責任，那么，債權人承擔的風險就增大，需要調查和監(jiān)控各個公司的財務狀況，從而增加貸款成本。當然，現實中，債權人通常會要求提供擔保，從而降低了該模式保護債權人的重要性。另一方面，該模式也有可能不利于無擔保的債權人。公司集團之間各公司可以合法地相互轉移資產，以使得整個集團的商業(yè)利益最大化，這正是前一節(jié)中談到的利用公司集團形式進行經營的一大優(yōu)勢。但是，這顯然會影響無擔保債權人的利益——公司可以輕易地將資產轉移到其他公司，從而規(guī)避自己的債務償還責任。當然，債權人可以通過要求擔保獲得保護；對于無擔保的債權人而言，可以求助于“揭開公司面紗”規(guī)則，否認某家具體公司的法人格而要求其控股公司償還債務。
以德國為代表的一些大陸法系國家采用了“單個企業(yè)”模式。與“分離實體”模式不同，“單個企業(yè)”模式將公司集團視為一個單一的經濟體，該經濟體的目標是提升集團的整體財富，各組成公司需要服務于這個總體利益。根據“單個企業(yè)”模式，公司集團的法律規(guī)制呈現以下幾個特征：第一，從管理上看，公司集團總部可以為了集團的整體利益而統(tǒng)一協(xié)調部署下屬公司的經營，甚至可以要求某些下屬公司作出犧牲。第二，各組成公司的董事對公司集團總部或整體承擔信義義務，而不是對于自己任職的具體公司負責。第三，母公司對于其破產的子公司的債務承擔連帶責任，無論該子公司是否被全資控股。
從現實角度看，與“分離實體”模式相比，“單個企業(yè)”模式更加準確地反映了那些治理結構高度集中的公司集團的經濟運營和組織架構。有些公司集團總部的經理將集團作為一個單一企業(yè)而運營，從集團整體的角度出發(fā)制定經營目標和策略，規(guī)劃各組成公司的設置和角色，而各組成公司被視為總部的下屬部門而已，執(zhí)行總部派發(fā)的任務，服務于集團的整體利益。在商業(yè)運營中，他們以公司集團的名義對外借款，然后總部進行協(xié)調，將款項分派給具體的公司；出于集團整體戰(zhàn)略的考慮，總部可能允許某些下屬公司虧損運營，或者注資不足；如果需要，總部可以在各下屬公司之間轉移資產和債務，當然，轉移的手段和名目繁多，比如以“利息”、“利潤”以及“管理費”等名義轉移，或者干脆在集團內部以非商業(yè)的條款相互提供貸款，擔保和進行其他相關的財務安排。
另外，“單個企業(yè)”模式也更好地反映了與公司集團進行交易的債權人的預期。這些債權人通常都認為自己是在與整個集團進行交易，而不是具體的組成公司，從而可以依賴集團整體的信用。
簡單地說，行政性壟斷是政府及其經濟行政主管部門、其他政府職能部門濫用行政權力限制和排除競爭的行為。它是以行政手段強行配置資源，長期封鎖市場，持續(xù)限制競爭，致使市場機制失敗。其主體不是參與市場的經營主體，而是地方政府和中央與地方政府各部門，因為是否實行行政性壟斷以及實行什么樣的行政性壟斷都是由行政機關決定的，從事生產經營的企業(yè)本身并沒有、也無權實施行政性壟斷行為。這一點意味著一旦因行政性壟斷發(fā)生訴訟，這些行政機關將首當其沖地成為被告。
在實踐中，行政性壟斷的主體大致有以下兩種：一是地方政府與政府職能部門以自身名義實施的壟斷，如地方政府命令阻礙地區(qū)間商品自由流通。二是政府的經濟行業(yè)主管部門以行政性公司的名義實施的壟斷。這種壟斷表面上是以市場主體名義實施的，但這種市場主體以行政權力為支撐參與市場交易，甚至與行政權力合二為一，本質上屬于行政性壟斷。
但是，行政性壟斷的主體不包括中央政府，中央政府實施的壟斷屬于國家壟斷，同一般意義的行政性壟斷不同?！皣覊艛嘁话闶呛蛧以谝欢〞r期的經濟政策導向密切相關的，是國家對經濟運行的一種干預和保護?！盵①]它是中央政府實施的合法壟斷，目的是調整和保護國家的經濟運行，維護國家利益和公共利益，不屬于反壟斷法規(guī)制的對象。
國家壟斷與行政性壟斷有著根本的區(qū)別：(1)“國家壟斷一般和國家在一定時期內的經濟政策導向密切相關”[②]，而行政性壟斷則與國家經濟政策無關。(2)“國家壟斷往往以國家權力機關制定的法律作依據，是一種合法行為”[③]而行政性壟斷是通過行政權力的濫用實現的，并以有關地方政府、部門的不具有法律效力的土政策、命令為依據，是一種不符合法律規(guī)定的違法行為。(3)國家壟斷是中央政府運用行政權力在全國范圍內統(tǒng)一實施的，具有統(tǒng)一性，而行政性壟斷則是地方政府、部門各自為政、獨立實施的，不具有統(tǒng)一性。(4)國家壟斷的目的是調整和保護國家的經濟運行，維護國家利益和公共利益，而行政性壟斷的目的是維護地區(qū)利益或行業(yè)部門的局部利益，其結果是破壞了市場的統(tǒng)一。
行政性壟斷的實質是行政權力的濫用，沒有行政權力介入的壟斷就不能稱其為行政性壟斷。這一特征從根本上揭示了行政性壟斷與經濟性壟斷的區(qū)別。經濟性壟斷是指經營者、經營者聯(lián)合體或者經營者組成的社會團體在市場競爭中利用企業(yè)聯(lián)合限價、分割銷售市場及企業(yè)濫用其經濟優(yōu)勢等手段取得市場的壟斷地位。各國的反壟斷法中都主要規(guī)定了這一方面。而行政性壟斷則是通過行政權力的強行介入市場競爭而形成的，并非市場運行規(guī)律的體現。
（二）行政性壟斷的特征
行政性壟斷具有以下的特征：
第一，壟斷的行政驅動性。行政性壟斷狀態(tài)的形成不是市場競爭的自然結果，而是依賴于行政權的驅動。其與經濟性壟斷存在著較大的差別，后者的形成是市場競爭的自然結果，完全沒有介入行政權力的因素。
第二，行政權運行的違法性。行政性壟斷狀態(tài)的形成乃是行政權違法運行的結果。一方面表現為行政權的濫用，即雖然限定在職權范圍內，但卻違背法律賦予職權的目的行使職權；另一方面表現為任意超越職權，突破法定權限的疆域行使權力。
第三，行政權運行的分散性。行政權的行使有兩種傾向：一是行使過程中的過于集中傾向，主要表現為行政管理活動過程的決策、執(zhí)行、監(jiān)督沒有明確的功能和組織劃分。二是行使過程過于分散的傾向，表現為政出多門，行政決策缺乏前后連貫性，行政執(zhí)法中多標準，管理對象難以是從。行政性壟斷正是行政權運行過于分散的集中體現，地方政府及政府各部門為了自己的利益，地域化或部門化的分散執(zhí)法正是行政壟斷的具體表現。
第三，壟斷實施的強制性。行政性壟斷以行政權力為后盾，在實施中往往是通過地方各級政府行政機關或經濟行業(yè)部門行政管理機關的一種或明或暗的自上而下的在一定區(qū)域內或在一定行業(yè)部門內有約束力的經濟命令而實施的。例如，通過頒布規(guī)章或授權，使個別企業(yè)在某些產品的生產或銷售方面、在某一行業(yè)部門處于人為的壟斷地位等。
第四，壟斷后果的破壞性，即與經濟性壟斷相比，行政性壟斷一經生成，其對市場機制與效率提高的內在破壞作用相對較大，而且其消極影響還具有顯著的滯后效應。
（三）行政性壟斷的主要表現
行政性壟斷的主要的表現形式為地方貿易壁壘、部門貿易壁壘和政府限定交易等。
1、地方貿易壁壘。就是指一些地方及地方政府部門只顧眼前和局部利益，不考慮國家整體經濟發(fā)展和社會長遠利益，濫用行政權力搞地區(qū)封鎖，市場分割，采用設卡堵口、提高標準、價格差別、稅收歧視、信貸歧視等各種手段限制外地商品進入本地市場或限制本地商品流向外地市場，限制地區(qū)間的競爭。其主要表現為地方政府為企業(yè)組織生產要素和劃分銷售市場，企業(yè)為地方政府提供財政收入。
2、部門貿易壁壘。即政府的經濟主管部門為保護其特定行業(yè)的企業(yè)與經濟利益而實施的排斥、限制或妨礙其它企業(yè)參與競爭的行為。如公安部門指定辦理身份證的照相單位，交通管理部門限定他人到指定的停車廠停車等。
3、政府限定交易。即政府和政府行政部門濫用行政權力，限定他人購買使用其指定經營者的商品，服務和勞務，限制其他經營者正當的經營活動。通常表現為直接和間接兩種方式。前者是政府或政府部門以文件或其他公開的形式直接要求他人購買其指定的商品，后者指政府或政府部門限制他人購買商品的選擇權，從而達到限定他人購買其指定商品的目的。實踐中，諸如指定建筑項目承包商、限定出租車車型等行為均屬于這種情況。
4、設立行政公司。即政府和政府部門濫用行政權力，設立在一定行業(yè)具有統(tǒng)制功能的公司。行政公司兼具經營和管理的職能，既具有商事公司所沒有的行政管理權，也具有行政機關所沒有的經營權，實現了金錢和行政權力的結合。這種公司的優(yōu)勢不是在競爭中形成的，其實質也不是經濟優(yōu)勢，而是濫用行政權力的結果。
二、行政性壟斷的危害和成因
（一）行政性壟斷的危害
根據我國《反不正當競爭法》的規(guī)定，行政性壟斷是指政府及其所屬部門超越或濫用行政職權而實施的后果表現為限制競爭或破壞競爭秩序的行為。具體而言，其危害主要表現為以下幾個方面：
1、行政性壟斷使行政機關無法發(fā)揮正常職能。
在市場經濟的發(fā)展進程中，始終存在著如何協(xié)調發(fā)揮市場與政府的作用的問題。而現代市場經濟國家的政府都會通過一定措施干預和規(guī)范經濟。我國在完善市場經濟體制過程中也存在著處理市場與政府之間關系的問題。
從競爭法的角度講，市場與政府之間的關系問題，其實質就是如何合理界定并實現政府及其所屬部門適應市場經濟需求的職責權限，市場經濟作為有效配置資源的經濟運行機制是迄今最有活力的一種經濟形式，但是自發(fā)的市場有“失靈”的時候，表現在競爭領域就是市場的無序競爭。在此情況下，需要政府介入市場，具體就是國家以競爭法的方式確定競爭的領域、競爭的原則、競爭的手段與方式、競爭的責任等有關整體競爭秩序的內容；在競爭狀態(tài)下，依法保護競爭者的合法權益，實現有序競爭的目標，調整國家的競爭政策與目標，并在實踐中付諸實施。
由此可見，在國家確保競爭的前提下，無論市場競爭如何變化，政府及其所屬部門即行政機關在市場競爭中的職能只能界定在規(guī)范、確保競爭的層面上，其職責權限設定的目的只能是維護國家法律所確定的競爭秩序。行政機關假借行政權力、濫用行政權力、超越行政職權實施的違法行為，不僅不能確保競爭的有效進行，相反還會限制競爭或破壞競爭秩序，從而阻礙市場經濟的發(fā)展。因此，從行政機關依法行政及其經濟管理職能而言，行政性壟斷將會導致行政機關不能發(fā)揮正常職能，這將使行政機關地位或信譽下降，同時還會腐蝕行政機關及行政體制。
2、行政性壟斷破壞了統(tǒng)一市場的建立和完善。
經濟學理論認為，市場經濟得以運行的前提條件在于供求、競爭、價值等經濟規(guī)律能夠綜合發(fā)揮作用，這些經濟規(guī)律發(fā)揮作用的土壤是完善的市場體系，而完善的市場體系運行要求建立統(tǒng)一的政府、統(tǒng)一的法律、統(tǒng)一的稅制、統(tǒng)一的貨幣和統(tǒng)一的國內市場。必須打破封建割據對市場的分割和壟斷，形成全國范圍的統(tǒng)一市場，并與國際市場建立密切聯(lián)系。因此，是否具備統(tǒng)一的市場，經營者能夠在市場中有效進行商品生產與交換是判斷市場經濟完善與否的標志。而行政性壟斷通過種種手段制造“條塊分割”，會破壞統(tǒng)一市場的建立和完善，“政府濫用行政權力將市場作分割，用行政權力庇護一部分企業(yè)，從而侵害了另一部分市場主體的經營權，使‘優(yōu)’不能勝，‘劣’不能汰，社會資源得不到合理有效的配置?！盵④]這必然不利于經濟的發(fā)展，不適應整個國內市場和國際市場開放的要求。
3、行政性壟斷侵犯了競爭者的競爭權，也從根本上否定了競爭。
競爭是推動市場經濟繁榮的原動力。事實上，競爭者依據天然的競爭權利參與競爭的過程也即市場的經濟運行的過程，只有保障競爭者的競爭權才能推動市場經濟的有效運行，而行政性壟斷恰恰侵犯了競爭者的競爭權。
（二）行政性壟斷的成因
引發(fā)行政性壟斷的主要成因有以下三個方面：
第一，新舊經濟體制轉換不到位是行政性市場壟斷形成的體制根源。
我國歷來就有行政干預經濟的傳統(tǒng)，在“國家本位”的觀念之下，行政權力極度膨脹，關系國計民生的各項社會性事業(yè)都納入由國家統(tǒng)管的體制，經濟發(fā)展也不例外。伴隨著社會主義市場經濟的確定與發(fā)展，行政力量在社會經濟運行中的功能趨于弱化，市場機制的基礎作用相對強化，現代行政性壟斷幾乎都是計劃經濟的產物。西方國家從18世紀取消重商主義而遵從經濟自由主義至今，己無行政性壟斷之虞。西方發(fā)達國家的反壟斷法基本上都不涉及反行政性壟斷，這是由他們的經濟發(fā)展歷史和現時的經濟發(fā)展水平所決定的。與此相反，我國的市場經濟體制是從高度的計劃經濟轉軌而來的，沒有經過像資本主義國家那樣的長期自由競爭的經濟發(fā)展階段，行政性管制和行政性壟斷大量存在。
具體表現為：市場機制發(fā)育相對遲滯，對社會經濟生活應有的主導功能不能及時有效發(fā)揮，導致傳統(tǒng)行政體制慣性效應的過度釋放；市場法制建設不完善與市場規(guī)范機制的殘缺，引發(fā)實現市場行為的無序與混亂；壟斷性行業(yè)與競爭性行業(yè)理論界定與現實認定的失調，誘發(fā)行政性市場壟斷的廣泛滋生。
第二，市場壟斷利潤的誘惑是行政性市場壟斷形成的經濟動因。
市場經濟的一個必然前提就是利益的分化與多元。只有在利益的多元化的基礎上才能產生市場行為的驅動力，展開競爭。當代中國在創(chuàng)造市場經濟前提下，強調利益分化的同時，又走向了另一個極端，即利益主體的過分分化和利益配置的極端不合理。這集中體現為中央政府對地方政府及行業(yè)主管部門的放權，使它們自主管理的權利不斷擴大，同時又實行財政包干，中央、地方“分灶吃飯”，所有這些都強化了地方和部門利益。在利益機制的驅動下，權力與市場便容易產生蛻變的結合。
第三，政治體制改革與創(chuàng)新的遲滯是行政性市場壟斷形成的政治基礎。
世界各國社會經濟變革的歷史與現實充分表明，政治體制改革與經濟體制創(chuàng)新的有機結合是一個社會進步與經濟發(fā)展的根本動力；而且，與各國實際國情相聯(lián)系，政治體制改革與經濟體制創(chuàng)新的時空序列呈現出明顯的多樣性。
就我國的情況而言，經濟體制改革在沒有政治體制改革突破的情況下已經走到了盡頭；在市場經濟條件下，在我國經濟體制明顯創(chuàng)新的同時，作為上層建筑的政治體制也進行過部分改革，但從總體上講仍然維持著傳統(tǒng)計劃經濟時期的框架模式，特別是政府機構與政府職能方面變革不大，從而對行政性市場壟斷人為遷就與放任，使其得以發(fā)展與蔓延，為經濟體制改革的深化設置了不應有的障礙。更為嚴重的是，在市場化改革日趨深入的社會背景之下，由于政治體制改革滯后與政府機構職能轉換不到位，致使權力蛻變?yōu)橐环N壟斷性的利益資源，從而產生權錢交易與行敗，最終導致市場失效與權力異化，難以真正實現以市場為基礎的資源優(yōu)化配置。
三、行政性壟斷的法律規(guī)制
行政性壟斷是計劃經濟體制向市場經濟體制過渡的一種伴生物，其生存土壤是資源配置的計劃性和行政隸屬性，其產生條件是政企不分、政資不分的政府職能尚未根本改變。改革使計劃經濟體制下政府管理的無限性不存在了，但經濟體制改革突出了利益的多元化。行政性壟斷由于行政權力的介入，使得它比經濟壟斷對市場公平競爭的危害性更大，據經濟學家胡鞍鋼研究，這種腐敗所造成的損失已達五百多億元到一千多億元，并且直接使人民的福利遭到侵害。
從法律上來說，要解決我國現存的行政性壟斷行為，可以考慮從以下方面入手：
（一）運用行政指導制止行政性壟斷行為
行政指導是國家行政管理的重要方法之一。它是指國家行政機關在其所管轄的事務的范圍內，對于特定的行政相對人，運用非強制性手段，獲得相對人的同意或協(xié)助，指導行政相對人采取或不采取某種行為，以實現一定行政目的的行為。工商行政管理機關作為《反不正當競爭法》的主要監(jiān)督檢查機關，在現有法律未明確規(guī)定工商行政管理機關對行政性壟斷具有處罰權的情況下，可以運用行政指導制止行政性壟斷行為。工商行政管理機關在對行政性壟斷行為主動調查，查清事實后，可以向行為人的上級機關提出行政建議，建議其責令改正，或者直接向實施行政性壟斷的機關提出行政告誡，建議其改正違法行為。
（二）嚴格執(zhí)行現有的《反不正當競爭法》
根據《反不正當競爭法》第三十條的規(guī)定，政府及其所屬部門違反本法第七條的規(guī)定，實施限定他人購買其指定的經營者的商品，限制經營者正當的經營活動，限制外地商品流向本地市場或者限制本地商品流向外地市場的行政性壟斷行為的，由上級機關責令其改正，情節(jié)嚴重的，由同級或上級機關對直接責任人員給予行政處分。政府及其所屬部門實施上述行為的，工商行政管理機關可以在查清事實的基礎上，向同級或者上級政府及其所屬部門提出行政建議，建議其停止限制競爭行為，消除限制競爭行為的后果。在政府及其所屬部門實施的限制競爭行為中，被指定的經營者借此銷售質次價高商品或者濫收費用的，工商行政管理機關應當立案查處，按照《反不正當競爭法》第三十條的規(guī)定，沒收其違法所得，可以根據情節(jié)處以違法所得一倍以上三倍以下的罰款。
（三）借鑒相關國家立法經驗，盡快制定我國的反壟斷法
中國現階段存在的行政性壟斷對市場經濟新秩序的危害要遠遠大于經濟性壟斷。所以，中國反壟斷立法規(guī)制的重點也應當放在反對行政性壟斷上來。
其他國家反壟斷法中也有對行政性壟斷的規(guī)定，如匈牙利的《禁止不正當競爭法》、保加利亞的《反壟斷法》都明確規(guī)定，如果國家行政機關或地方政府機構做出可能產生壟斷、損害競爭自由的決定，必須予以制止[⑤]。又如作為轉型國家代表的俄羅斯，反壟斷法對行政性壟斷的規(guī)制更為明確具體。俄羅斯在1995年3月25日出臺了《關于競爭和在商品市場中限制壟斷活動的法律》，用三個條款對行政性壟斷做出了規(guī)制。主要內容有：
第一，對行政機構抑制競爭的法令和行為的規(guī)制。依據該法第7條規(guī)定：(1)對機構的限制競爭的法律法令的禁止。(2)機構不得在任何領域中無理由地阻礙經濟實體的活動。一是不得禁止經濟實體從俄聯(lián)邦的一個區(qū)域進行銷售（購買、交易、收購）的權利。二是不得對經濟實體下達指令，要求對特定買方（消費者）團體優(yōu)先購買商品或優(yōu)先簽訂契約，而不顧俄聯(lián)邦的法規(guī)和正式法令所規(guī)定的優(yōu)先順序。三是不得在任何活動領域中無正當理由阻礙創(chuàng)建新經濟實體。無理由地授予特定經濟實體或若干經濟實體以好處，使這些實體與在同一商品市場中運行的其他經濟實體相比，處于更優(yōu)越的特權地位。四是對經濟實體的形成、重組和停業(yè)所的決策以及授予一個或若干經濟實體的特權，在俄聯(lián)邦立法機關的法令未做規(guī)定的情況下，都必須經過反壟斷當局的批準。(3)對出于制造和銷售壟斷商品的目的而設立機構的限制。
第二，對行政機構抑制競爭的協(xié)議的規(guī)制。根據第8條的規(guī)定，一個聯(lián)邦行政權力機構、俄聯(lián)邦部門的行政權力機構和市政當局與另一個聯(lián)邦行政權力機構、聯(lián)邦部門的行政權力機構、市政當局達成的任何形式的協(xié)議(協(xié)同行動)，如果導致或可能導致抑制競爭或損害其他經濟實體或自然人的利益時，可根據已建立的程序被全部或部分禁止，或被宣布為無效。這些協(xié)議是指可以產生下列后果的協(xié)議：(1)抬高、壓低或操縱價格(價目表)；(2)劃分市場范圍、總銷售額或購買額、所售商品的等級或賣方或買方(消費者)集團；(3)限制經濟實體進入市場或將其排除在市場之外。
第三，對權力經商的規(guī)制。根據第9條的規(guī)定,不允許國家權力機構和國家行政機構的官員參與企業(yè)性活動,禁止官員從事下列活動：(1)參與自主的企業(yè)活動；(2)擁有企業(yè)；(3)在一個公司或合伙機構的全體會議上直接或通過代表行使賦予其所持有的股票、捐贈、股份或共享股份的表決權；(4)在一個經濟實體的管理機構中占有一個職位。[⑥]
僅對照俄羅斯的立法實踐就可以發(fā)現，中國目前的行政性壟斷的法律規(guī)制存在以下問題：
第一，尚未出臺專門的反壟斷立法，法律體系不完整。外國尤其是轉型國家,與中國有著相同的經濟基礎、社會制度、文化背景，目前都屬于轉制國家，都處于從計劃經濟向市場經濟轉軌過程中。但這些國家在轉制工作一開始，就注意到了運用反壟斷法對行政壟斷進行規(guī)制問題，積極制定了反壟斷法，并把行政性壟斷作為重要反壟斷任務進行規(guī)制。而中國的各種反行政性壟斷規(guī)定只是散見于各種單行法律規(guī)范之中，這些現行規(guī)則零散在眾多的《條例》、《通知》、《暫行規(guī)定》和部分法律中，沒有形成完整的法律體系。
第二，法律級次低，權威性差。大部分規(guī)則是國務院各部委的行政法規(guī),權威性不夠?，F代反壟斷法從1890年美國《謝爾曼法》起已發(fā)展了100多年。無論是英美法系的美國,還是大陸法系的日本，還是英美法、大陸法相滲透的歐盟,都形成了既有個性又有共性的反壟斷法律制度體系，這其中絕大多數都對行政性壟斷作了明確的規(guī)制。雖然反行政性壟斷在市場經濟國家不是重點內容,但只要有政府,只要政府還在經濟領域行使權力，就有可能產生行政壟斷。用立法的形式，特別是高級次的法律形式限制行政性壟斷，十分必要。
第三，法律責任規(guī)制水平低,約束力不夠。僅出臺的《反不正當競爭法》，在該法中對政府濫用權力限制競爭的法律救濟手段，只規(guī)定“由上級機關責令其改正”。實踐中，往往上級機關對濫用行政權力的行為熟視無睹，或者采取大事化小、小事化了的態(tài)度，從而使受害者的合法權益得不到保護，政府濫用權力的行為得不到糾正。相比較外國反壟斷法法律責任規(guī)定全面,一般都具有民事責任、行政責任和刑事責任。
第四，規(guī)制的范圍過窄，尚不能全面制止行政性壟斷。從目前的規(guī)定上看，主要集中在對政府及其所屬部門和公用企業(yè)的限制競爭上。美國在20世紀70年代末，在反壟斷法實踐中就確立了“同等對等”原則,規(guī)定政府行政機關,在實施壟斷、限制競爭時與企業(yè)實施壟斷、限制競爭時處于同等的法律地位，同樣受反壟斷法的調整。[⑦]
打破行政性壟斷，不僅涉及到行業(yè)管理體制的變更，更直接涉及行業(yè)既得利益的調整。許多壟斷企業(yè)都是由國家或地方政府直接投資興辦的，不可避免地帶有濃重的行政色彩，表現在政府既是這些壟斷企業(yè)管理政策的制定者又是監(jiān)督者，還是具體業(yè)務的實際經營者。這種狀況短期內難以完全消失，也是中國制定反壟斷法的障礙所在。各國反壟斷法的立法實踐都注意到這一問題，并在行政性壟斷的行政主體的責任、執(zhí)法機構上作了明確具體的規(guī)定。我們應當博采眾長，從中國實際出發(fā)，結合中國國情，制定一部既具有本國特色、又與國際接軌的將行政性壟斷的規(guī)制作為重要內容的科學完備的反壟斷法。
參考文獻：
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2.王保樹：《論反壟斷法對行政性壟斷的規(guī)制》，載《中國社會科學院研究生院學報》1998年第5期。
3.姜彥君：《中外行政性壟斷與反壟斷法規(guī)制的比較研究》，載《政法論壇》2002年第6期。
4.王曉曄：《依法規(guī)范行政性限制競爭行為》，載《法學研究》，1998年第3期。
5.季曉南主編：《中國反壟斷法研究》，人民法院出版社2001年版。
6.《各國反壟斷法匯編》編選組：《各國反壟斷法匯編》，人民法院出版社2001年版。
7.黃欣，周昀：《行政壟斷與反壟斷立法研究》，載《中國法學》2001年第3期。
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[①]文海興、王艷林：《公平競爭法研究》，貴州人民出版社1995年版，第128頁。
[②]王保樹：《論反壟斷法對行政性壟斷的規(guī)制》，載《中國社會科學院研究生院學報》1998年第5期。
[③]姜彥君：《中外行政性壟斷與反壟斷法規(guī)制的比較研究》，載《政法論壇》2002年第6期。
[④]王曉曄：《依法規(guī)范行政性限制競爭行為》，載《法學研究》，1998年第3期，P91。
[⑤]季曉南.中國反壟斷法研究[M].北京:人民法院出版社，2001版，P435。
[⑥]《各國反壟斷法匯編》編選組：《各國反壟斷法匯編》，人民法院出版社2001年版，P598-600。
一、我國公用企業(yè)壟斷法律規(guī)制的實施障礙
中國公用企業(yè)壟斷的法律規(guī)制已經啟動，然而，實施成效卻不盡如人意，這主要是因為存在如下幾方面的反壟斷法律實施的障礙：
（一）公用企業(yè)壟斷法律規(guī)制的制度基礎不完善
反壟斷必須有良好的制度基礎，包括法律和政策。首先，市場經濟國家在反壟斷時，都有與時俱進的反壟斷法律制度作為行為依據。如前所述，我國至今尚未出臺《反壟斷法》，其他專門性立法也很不成氣候，可謂無法可依。反壟斷依然停留在政府官員和學者的不見得有價值的“價值理念”中，難以制度化。若非有《反不正當競爭法》中兩個未中壟斷要害的條款，中國的公用企業(yè)反壟斷法律規(guī)制根本無從談起。其次，在對公用企業(yè)壟斷性環(huán)節(jié)實施反壟斷控制，建立管制制度（如市場準入、價格確定以及普遍服務等）時，還必須在競爭性環(huán)節(jié)充分引入競爭。在反壟斷制度不健全的情況下，管制制度還具有過渡性質的反壟斷功能，如網絡間的互聯(lián)互通。但按照現代管制制度的最基本的獨立性原則，我國的公用企業(yè)改革一直沒有對管制制度的建設給予足夠的重視，管制的功能往往與政府的宏觀調控、國企產權管理的功能混雜一體。如獨立性、專業(yè)化的管制機構至今沒有落實，管制體系的不健全，可能造成引入競爭后的市場秩序的混亂。
（二）缺乏充分的反壟斷預警系統(tǒng)
在反壟斷的法律規(guī)制中，應當有發(fā)達的信息系統(tǒng)提供充分的信息，幫助立法者和執(zhí)法者理智決策。這樣的信息系統(tǒng)是由相關利益群體的意見構成的。決策層及其決策支持系統(tǒng)在制定和執(zhí)行公用企業(yè)競爭政策時，應當積極主動地聽取諸如消費者、企業(yè)、其他相關行業(yè)甚至專家學者的聲音。但是，我國的實際情況卻是，政府部門或剛愎自用，或另有他謀，總是不愿意廣開言路，決策程序過于封閉，難免出現決策錯誤，或將好事辦成了壞事，或讓少數人得利而大多數人受到損害。
（三）市民社會發(fā)育不良，消費者運動發(fā)展不充分
市民社會是指一種享有獨立人格和自由平等權利的個人之間的交往關系與整合形態(tài)，是與市場經濟和民主生活相聯(lián)系的、獨立于政治國家的民間自治領域。相對于政治國家，市民社會具有人格獨立性、民間自治性、契約普泛性。市民社會是一個具有自組織能力的巨大系統(tǒng)，它自身可以從內部建立起必要的秩序，而不必仰仗國家運用強制性力量從外部去建立。其成員都是獨立的個體，具有獨立人格和自立意識、不存在人身依附（包括行政性依附），彼此間的行為以契約方式規(guī)范出來。[2]這種社會秩序體系和自主意識能夠形成一股不可忽視的力量，抑制不正常的行政權力和經濟力量對社會整體秩序和個體權利的侵害。改革開放20年來，我國經濟體制改革一直在朝著產權的多元化（社會化）和經濟運作的市場化方向邁進，其直接的結果就是促進了一個具有相對自主性的市民社會的形成，市場主體的現代意識和民間社會組織化程度都有所增強。但是，在以市場失靈為前提的自然壟斷面前，圍繞著“市場”發(fā)展起來的市民社會以及由此產生的市民權利意識只得畏步不前。況且，中國的消費者向來飽受“順民”情結的熏陶，面對強大的壟斷企業(yè)和其所依附的行政力量，哪里還能意識到自己正出于壟斷剝削之下，哪里還能想起為自己的合法權益而戰(zhàn)呢？
消費者運動是消費者自發(fā)或有組織地進行的旨在保護自身權益，改善自身地位的社會運動。消費者運動發(fā)端于十九世紀90年代的美國，并于二十世紀中期在全世界范圍內蓬勃發(fā)展起來。轟轟烈烈的消費者運動迅速推動了現代消費者保護立法的進程，也震懾了濫用市場支配力量盤剝消費者利益的壟斷經營者。[1]我國消費者組織于二十世紀80年代開始出現，目前，消費者運動已經作為一種時代浪潮蓬勃興起。但是，我國消費者運動起步較晚，消費者的素質普遍較低，各級消費者組織的維權活動經驗不足，并未充分發(fā)揮其作為消費者權益代言人的作用，也還沒有顯示出對于壟斷經濟力量的威懾力。
二、法律對策
（一）法律規(guī)制的原則
其一，壟斷經營與自由競爭并舉
對于公用企業(yè)的壟斷經營，并不是完全消除，而是重新界定。要做好對公用企業(yè)不同環(huán)節(jié)的區(qū)分，把自然壟斷性業(yè)務從其他業(yè)務中分離出去，政府繼續(xù)對其進行管制。為了照顧特定行業(yè)發(fā)展規(guī)模經濟和平衡地區(qū)經濟發(fā)展差異的需要，法律應當允許甚至要求政府出臺一定的地方政策進行市場準入限制，并出臺《反壟斷法》等競爭法來規(guī)范公用企業(yè)的市場行為，防止其濫用優(yōu)勢地位，必要時可以授權一定機構對過于龐大的公用企業(yè)進行縱向或橫向分割。而且，由于不同行業(yè)的自然壟斷程度有所差異，運用一般規(guī)則進行一般控制也是不明智的，應當針對不同行業(yè)不同的壟斷方式和程度，進行不同的法律調整。但是，為了防止壟斷經者濫用壟斷經營權，可以嘗試對壟斷業(yè)務的經營權之授予采取特許權形式，并且應當通過市場化的競爭方式來授予特許權，即通過招標方式進行概括競爭，擇優(yōu)選擇條件最好的企業(yè)來負責經。在特許權經營期間，主管部門負責全面考察，已經發(fā)現特許經營者由嚴重違規(guī)即可解除特許權在特許權經營期限屆滿后，再度進行招標，重新選定經營者；而對于競爭性業(yè)務，應保障甚至促使多家企業(yè)進入企業(yè)，積極參與市場競爭。同時依法規(guī)范企業(yè)市場行為，進行反不正當競爭、防止壟斷、依法征稅等管理足矣。經營活動完全由企業(yè)根據市場行情和國家政策自行安排。根據不同業(yè)務的性質和特點，區(qū)分實行不同的規(guī)制或放松規(guī)制的政策，就能在公用企業(yè)行業(yè)較充分地發(fā)揮競爭機制的作用，同時兼顧規(guī)模經濟效益，實現競爭活力與規(guī)模經濟兼容的有效競爭，提高行業(yè)經營效率。
其實，區(qū)分強自然壟斷環(huán)節(jié)、弱自然壟斷環(huán)節(jié)和競爭性環(huán)節(jié)，對公用企業(yè)進行垂直分割的改革已在我國推行，但是實施力度稍嫌欠缺。2000年9月25日施行的《中華人民共和國電信條例》把電信業(yè)分為基礎電信業(yè)務和增值電信業(yè)務，前者是指提供公眾網絡基礎設施、公共數據傳送和基本話音通信服務的業(yè)務，后者是指利用公共網絡基礎設施提供電信與信息服務的業(yè)務。電力行業(yè)的“廠網分離、競價上網”的試點工作正在醞釀之中。對于依賴管道或網絡提供服務的其他行業(yè)，如天然氣供應，雖然有學者提出區(qū)分壟斷環(huán)節(jié)和競爭環(huán)節(jié)，輸配管網從供方分離的建議，但尚未付諸實踐。
其二，行業(yè)立法與專門立法并舉
一方面，針對公用企業(yè)各領域的特征，通過制定電信法、公路法、修改完善電力法、鐵路法、民航法等行業(yè)法規(guī)，明確政府監(jiān)管機構的職能，對市場準入條件、定價、服務質量等作出法律規(guī)定，以規(guī)范市場秩序，保障公平競爭。不恰當的壟斷及地方保護主義當然要打破，但是對于屬于市場失靈，需要政府干預的領域，還是要保留壟斷。這樣有利于針對各行業(yè)的特點有重點地制定措施，以立法形式明確公用企業(yè)與相應公共部門之間的關系，真正實現政企分開，有利于確定相應的行業(yè)目標，規(guī)范政府及其公共部門對公用企業(yè)市場行為的管理行為。另一方面，制定《公用企業(yè)法》之類的專門性法律，確立公用企業(yè)范圍、運作機制、監(jiān)督程序、定價程序等事項。
其三，反壟斷執(zhí)法與行業(yè)監(jiān)管并舉
對公用企業(yè)壟斷進行法律規(guī)制的效果在很大程度上取決于反壟斷執(zhí)法機構建立和工作的狀況。然而，公用企業(yè)行業(yè)不同于一般的競爭性產業(yè)，僅僅依靠反壟斷機構無法解決這些領域的競爭問題，還需要強有力的行業(yè)行政監(jiān)管。行政監(jiān)管與法律監(jiān)督兩種獨立的力量共同介入相同的市場領域和企業(yè)經營活動，必然會引起管轄權沖突，甚至會出現兩個機構對同一個市場行為得出性質相反結論的情況，使經營者的決策面臨諸多不確定性。為此，從制度安排上避免或者減少沖突，協(xié)調好反壟斷執(zhí)法機構與行業(yè)監(jiān)管機構之間的權力配置和行使關系，降低經營風險和社會成本，是公用企業(yè)法律規(guī)制的重要原則。
反壟斷執(zhí)法機構與監(jiān)管機構之間的權力配置可以有不同的模式或者組合，它們各有長處和不足。采用何種模式或者組合來配置兩者的權力并保證其效果的發(fā)揮，各國實際上并沒有一般的處理原則或方式，往往是因個案而異。在許多情況下，常常是不同的領域或者不同的問題需要適用不同的權力配置結構，構筑多樣化的權力配置格局，充分發(fā)揮整個制度資源的作用。檢討我國目前的實際情況，無論是行政監(jiān)管和反壟斷執(zhí)法各自的制度建設，還是兩者相互關系的處理，都與現代監(jiān)管理念的要求相距甚遠。一方面，從目前監(jiān)管機構的設置情況看，計劃經濟體制下部門分割的痕跡依然明顯，監(jiān)管職能被分散在多個政府機構，協(xié)調難度大、監(jiān)管成本高、監(jiān)管效率低。監(jiān)管權力的配置、執(zhí)法程序、管制手段等方面均未以重建市場結構、規(guī)范市場行為為出發(fā)點和目標，準入管制、財務狀況監(jiān)管、安全監(jiān)管、爭議處理、收費管理等各項制度也不健全。另一方面，反壟斷執(zhí)法機構更是千呼萬喚不出來，反壟斷的執(zhí)法權沒有一個機關可以理直氣壯地行使。負責反壟斷法起草的國家經貿委和國家工商行政管理總局都有作為備選機關的理由，而國家計委價格法實施者的身份也使其成為候選人之一。但實際上，目前行使反壟斷職能最多的可能要數計劃管理部門，它比工商部門的反壟斷職能更為充實。工商部門對不正當競爭的執(zhí)法多數并不是典型的反壟斷問題。這就結果造成了政府機關間的角色錯位，無法形成反壟斷的制度結構，也不可能形成自由競爭的市場秩序，各種形式的阻礙競爭行為大量存在。因而，在配置監(jiān)管機構的權力與反壟斷機構的權力時，必須用法律求得監(jiān)管和反壟斷的平衡，不能偏廢任何一種權力的作用。
（二）法律法規(guī)體系的完善
在我國，出于行政部門維護公有制經濟權威的權力慣性，規(guī)范公用企業(yè)的立法機構繁多、重疊，從人大到主管部門，甚至某些公用企業(yè)自身也制定所謂的行業(yè)規(guī)范。電信、民航、電力，幾個壟斷行業(yè)的改革方案都公布了，這三個行業(yè)的改革最初都是由行業(yè)主管部門主導的，但最后主導權都轉到了綜合性部委手中，主要是國家計委，當然國務院體改辦也起了重要作用，那么，改革主導權易位的含義是什么呢？這些壟斷企業(yè)過去都是由行業(yè)部門直接管理的，長期以來形成了政企同盟，有固化既得利益的內在沖動，繼續(xù)由行業(yè)主管部門來主持改革，政企不分的慣性會促使他們出臺有利于壟斷企業(yè)的政策。因而，就公用企業(yè)發(fā)展的整體性而言，真正確立其發(fā)展規(guī)劃規(guī)范其運營狀況的只能是人大或其授權的國務院制定的法律，相關主管部門可以在執(zhí)行法律的過程中為了行事的方便自行頒布在本區(qū)域或領域有效的辦法、命令等，但不能違背法律規(guī)定的原則和意圖。這樣才能保證立法的獨立性和完整性，削弱部門立法帶來的壟斷色彩。這樣，對公用企業(yè)壟斷進行法律規(guī)制的法律法規(guī)體系就應當由以下幾個部分組成：以反壟斷法為核心，包括價格法等在內的競爭立法；規(guī)范各公用企業(yè)行業(yè)競爭活動的行業(yè)立法；各主管部門頒布的規(guī)章。
（三）法律規(guī)制制度的重建
其一、規(guī)制的重點在于禁止壟斷地位的濫用而非禁止壟斷地位本身
由于缺乏市場自由競爭過程，我國普遍存在規(guī)模不經濟的現象，并沒有多少由于企業(yè)積累、集聚、集中而形成的真正意義上的大企業(yè)。公用企業(yè)的壟斷也并非由于經濟規(guī)模過大所致，真正的原因在于不少公用企業(yè)在行政力量的庇護和縱容下濫用其市場支配地位。因而，對我國公用企業(yè)進行反壟斷法律規(guī)制更重要的是規(guī)范壟斷企業(yè)的行為，而不是過分挑剔產業(yè)的市場集中度。根據實踐中存在的公用企業(yè)濫用壟斷地位行為的表現形式，法律規(guī)制的具體制度一般應當包括：（1）禁止交叉補貼。禁止在壟斷環(huán)節(jié)占有市場支配地位的企業(yè)利用其壟斷地位進行反競爭的活動，以彌補其在競爭性環(huán)節(jié)的利潤損失。（2）禁止拒絕交易。應當基于公用企業(yè)在提供社會公共產品或服務上的特殊性對公用企業(yè)的契約自由進行限制。公用企業(yè)無法定理由不得拒絕為特定的消費者提品或服務。（3）禁止強迫交易或搭售。我國1993年頒布的《反不正當競爭法》第六條和第七條對強迫交易和搭售行為進行了禁止性規(guī)定。此后不久，國家工商行政管理局了《關于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》在第四條列舉的公用企業(yè)的反競爭行為中，也提到了這一行為。鑒于強迫交易或搭售行為在我國公用企業(yè)中存在的普遍性及其對消費者和市場競爭的危害，在立法中強化對其的禁止意義十分重大。（4）禁止歧視或區(qū)別對待。法律應明確規(guī)定，壟斷企業(yè)不僅要承擔向其他經營者開放管網的義務，還必須保證以同一條件開放管網，不得歧視。壟斷環(huán)節(jié)和競爭性環(huán)節(jié)分開之后，新的競爭者要在非壟斷環(huán)節(jié)進行有效運營，必須依賴原壟斷企業(yè)所控制的管網，壟斷企業(yè)向競爭企業(yè)收取的費用、要求的入網條件和提供的服務直接關系到后者的經濟效益甚至生死存亡。要真正做到“廠網分離、競價上網”，除了切斷壟斷企業(yè)與競爭性行業(yè)經營者的利益聯(lián)系外，禁止歧視和區(qū)別待遇，是改善市場競爭環(huán)境的必然之舉。
其二、政企分開
我國的公用企業(yè)的政企關系經過一系列改革，目前仍然存在四種形態(tài)：一是有政無企，政府既是政權機關，又是所有者、經營者和管理者；二是政企合一，兩塊牌子，一套人馬；三是有企無政企業(yè)同時行使政府職能；四是政企分離，但仍有千絲萬縷的聯(lián)系。要削弱或者消除行政力量支持下的不合理壟斷經營，就必須在各種情況下努力實現政企分開的目標。對于第一種情況，要先建立公司，把國有資產管理權和經營權交給公司；對于第二種情況，要把人員分開，政府和企業(yè)，兩塊牌子，兩套人馬；對于第三種情況，要把政府職能還給政府，企業(yè)只履行企業(yè)職能；第四種情況比較理想，但隔斷那種千絲萬縷的聯(lián)系需要一個過程。一方面要在產權、人事權等方面割斷壟斷企業(yè)與政府之間的紐帶，取消政府對所屬企業(yè)的各種虧損補貼，確立政府與企業(yè)之間的供需合同關系。政府進一步轉變職能，加快審批制度改革，大幅度減少行政性審批，規(guī)范審批行為，廢除阻礙統(tǒng)一市場形成的規(guī)定，集中精力搞好宏觀調控和創(chuàng)造良好的市場環(huán)境，并通過出資人代表對國家出資興辦和擁有股份的企業(yè)行使所有制職能，不再直接干預企業(yè)正常的生產經營活動；另一方面，要將獨立的財產權交由企業(yè)自己來行使，使其成為真正的企業(yè)法人，以平等的市場主體的身份參與市場競爭，在各項民事活動中遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用原則。
其三、產權和投資多元化
從產權制度上看，在我國，公用企業(yè)的壟斷有兩種情況：一是政府部門獨家經營，別無分號；二是國家獨資經營，不許其他資本進入。我們現在的改革主要是通過拆分打破第一種形式的壟斷，但拆分后的企業(yè)仍然都是國有。打破第二種形式的壟斷，允許非國有資本進入，在我國東部沿海已經出現，如私人投資修建機場，外資進入通信設備制造業(yè)，合資組建航空公司等，但這只是個別地區(qū)的嘗試，還存在準入政策和思想觀念上的障礙。其實，國家行政力量退出公用企業(yè)經營固然重要，國有資本退出公用企業(yè)壟斷更具有深遠的意義。這樣可以帶動更多的非國有資本參與公共設施的建設，通過多元的產權制度引入競爭，建立完善的企業(yè)法人治理結構，增強企業(yè)活力。我國加入WTO后，吸引外資進入這些領域，將給我國公用企業(yè)的改革和發(fā)展帶來更大的挑戰(zhàn)和動力。在壟斷行業(yè)和環(huán)節(jié)要“重新洗牌、重新摸牌”，形成分散化的產權結構。[3]在這方面，財產組織形式可以是多樣化的有限責任公司、股份有限公司，少數還可以是上市公司；就引進外資來講，可以是合資的，也可以是獨資的。其中，國有資本既可以是絕對控股，也可以是相對控股或參股，還可以是完全退出的。對自然壟斷很強、對國家安全特別重要的領域，不但可以而且是必須由國家獨資。
在改革產權制度的同時，必須改革投資體制。一是資金來源多元化，面前我國公用企業(yè)的資本構成已經發(fā)生了重大變化，有國有資本、民間資本、港澳臺資本、外國資本和東部地區(qū)資本參與，要將這種多元化的資本來源引導到公用企業(yè)的各個領域。二是投資主體多元化，要徹底改變政府作為公用企業(yè)主要投資主體的狀況，由企業(yè)來投資，減少風險，提高效益。政府投資只能限制在特定的領域。
其四、改進公用企業(yè)的價格管制
（1）改進價格確定的方法。我國電力、煤氣等公用企業(yè)的價格確定主要采用“成本加合理利潤”法，如我國《電力法》第三十六條規(guī)定：“制定電價，應當合理補償成本，合理確定收益，依法計如稅金，堅持公平負擔，促進電力建設”，這種方法兼顧了企業(yè)的贏利性和消費者利益，具有一定的合理性，但是，也存在著不足：首先，在利潤率一定的情況下，企業(yè)缺乏提高經濟效率的激勵。因為在獨家壟斷的市場格局下，企業(yè)成本即為該產品的社會成本，降低成本就意味著降低價格，因而企業(yè)難以產生降低經營成本的沖動，我國公用企業(yè)經營成本居高不下，在一定程度上與我國“成本加合理利潤”的定價制度不無關聯(lián)；其次，政府制定合理管制價格如果在不考慮非經濟因素的情況下，必須依賴于對企業(yè)經營信息的充分掌握，但由于這事關企業(yè)自身的經濟利益，出于對自身利益之維護，作為信息擁有者的企業(yè)向政府提供的價格信息在很大程度上是一種極不充分的信息顯示，在這種情況下，政府僅根據不完全信息制定的管制價格難免會損害消費者的正當權益。
（2）進一步發(fā)揮價格聽證會的作用。我國《價格法》規(guī)定，公用企業(yè)定價實行價格聽證制度。價格聽證是一種由消費者、生產廠商以及管制者共同商討公用企業(yè)產品定價的正式程序。公用企業(yè)生產成本和定價規(guī)則缺乏公開性，公眾無法了解公共產品和服務的成本構成情況，價格聽證制度有利于保證管制價格的公正性，增加價格的透明度，提高公用企業(yè)定價的科學性和合理性。我國價格法雖然有這樣的規(guī)定，但由于內容簡略，且聽證會沒有價格的最終決定權，實際效果并不理想。實際上，嚴格的公共定價制度還包括：公用企業(yè)的成本核算應交由公眾討論、審議；參與價格聽證會的代表應包括各消費者組織代表、財政部門代表、行業(yè)協(xié)會代表、人民代表、政協(xié)委員、專家等，應建立代表審查與推選制度。
（四）構建現代行業(yè)監(jiān)管制度與反壟斷執(zhí)法平衡協(xié)調的機制
首先，改變政策部門和產業(yè)監(jiān)管機構代行反壟斷執(zhí)法權的現狀，盡快建立真正的反壟斷執(zhí)法機構。我國部分行政部門在行使反不正當競爭權力的過程中也對一些濫用市場地位排斥競爭的做法進行處理，但實際上，它們所處理的這些反競爭的行為并不能等同于壟斷行為，這些部門的反不正當競爭職能不同于典型的反壟斷職能，它們甚至不能被看著具有反壟斷執(zhí)法機構的雛形。有學者在分析現階段中國產業(yè)監(jiān)管機構面臨的尷尬處境時指出，"在基礎設施產業(yè)不但未能形成有序的競爭，反而使行政性壟斷成為社會廣泛關注的熱點，使產業(yè)監(jiān)管機構成為眾多批評的對象"，產業(yè)監(jiān)管機構已經失去了繼續(xù)單獨行使反壟斷執(zhí)法權力的合法性與社會認同，必須對這種權力配置進行根本性的變革，發(fā)育專門的反壟斷機構與反壟斷機制。
其次，建立現代監(jiān)管制度
（1）監(jiān)管的目標定位?，F代公用企業(yè)監(jiān)管的目標應當是打破壟斷，引入競爭，提高資源配置的效率。對壟斷行業(yè)的監(jiān)管必須兼顧消費者、投資者及相關利益者的利益，監(jiān)管的核心是要解決信息不對稱和市場失效。
（2）監(jiān)管權的安排?？偟膩碚f，監(jiān)管權應當包括市場準入、定價政策、競爭政策以及普遍服務政策四個方面。但是，鑒于公用企業(yè)不同行業(yè)或環(huán)節(jié)經濟特征的差異，對于不同的行業(yè)或環(huán)節(jié)應當實施不同的監(jiān)管，如對壟斷性環(huán)節(jié)（如電網）在成本透明的基礎上加強價格監(jiān)管，對競爭性環(huán)節(jié)（如上網電價）實行市場定價；加強對壟斷環(huán)節(jié)公平接入的監(jiān)管（如電信網的互聯(lián)互通、電網的公平接入等）；加強對公平競爭秩序的維護，防止市場壟斷、價格共謀、欺詐等行為。在我國現行的政治制度環(huán)境下，監(jiān)管權的設置還涉及到監(jiān)管機構與政府有關部委的職能劃分問題。獨立的監(jiān)管機構對于監(jiān)管權的集中性要求必然沖擊現有的行政權力體系。比如，目前，電力監(jiān)管方面，市場準入和價格管制是電監(jiān)會的重要職權，但這兩項權力都掌握在國家計委手中，“原先存在的管理機構和組織在這次改革中是否有獻身精神，能否將權力向新的體制下的電監(jiān)會移交，這是我們應該關注的重點。”劉紀鵬說，電監(jiān)會體制的定位和政府體制的交接是一個難點。[4]盡管我國的政府機構改革已經取得了一些成效，政府行政權力已經得到了一定程度上的分解和弱化，但我國加入WTO之后，新環(huán)境對政府職能的需求已經改變，政府職能轉變的工作更有待深入。國家計委的權力現在是越來越模糊，按規(guī)劃，它是一個超然的制定國民經濟發(fā)展計劃的綜合性部門，但是現在宏觀調控、微觀管理、投資、價格，它的職能越來越多。而這些職能行使的效果卻并不能令人滿意。比如，電力、電信的價格管制具有極強的技術性和專業(yè)性，國家計委價格司目前的人員配置和和知識儲備不能完全適應這項工作的要求。但是，盡管電監(jiān)會在這方面具有較多的優(yōu)勢，完全剝離計委的價格管制權也是非常不現實的。比較合理的做法應當是在保留和完善計委對于價格的總體調控的前提下，賦予電監(jiān)會根據國家的價格政策對電力行業(yè)的價格進行調整的權力。也就是說，政府政策部門確定定價機制后，由監(jiān)管委員會負責實施。這些問題都需要通過正式的立法程序來確定。
（3）監(jiān)管機構的設立和監(jiān)管人員的選任。首先，監(jiān)管機構既不能是政府機關，也不能是公共機構，而應是獨立的、集中的、法定的、專業(yè)化的監(jiān)管組織。這個機構必須具有高度的獨立性和權威性，就像德國聯(lián)邦卡特爾局、美國司法部反壟斷局一樣，享有對不正當競爭和反壟斷案件的管轄權和裁決權，其生效判決具有強制執(zhí)行的法律效力，任何單位和個人都不得非法干預其行使職權。如當事人不服，可以限期向人民法院。新成立的國家電力監(jiān)管委員會對引入競爭后的電力行業(yè)進行監(jiān)管，是這方面一個非常重大的制度突破，現在的監(jiān)管委員會跟過去的電力部、能源部有很大區(qū)別。它采用證監(jiān)會的模式，是一個直屬于國務院的事業(yè)單位，而不是管理電力行業(yè)的政府部門。突破編制的限制之后，建立一支技術、會計、統(tǒng)計、法律等各方面知識結構比較完善的隊伍就成為可能。其次，監(jiān)管人員的選任上也應充分體現獨立性和超脫性。監(jiān)管人員不宜大量從現有公用企業(yè)管理人員中遴選，而應公開招聘。此外，基于對我國行政權力濫用的法律文化傳統(tǒng)的考慮和順應當今世界各國經濟民主發(fā)展潮流的需要，應當在公用企業(yè)行業(yè)建立相應的自律性組織——行業(yè)公會，由其分擔部分行政經濟管理的職能，組織內部實行委員會制，采取多數決定原則，這樣既有利于管理決策的民主化、科學化，也便于決策的有效執(zhí)行。
（4）監(jiān)管方法的法制化和科學化。監(jiān)管機構應當嚴格按照法律規(guī)定的方式和程序行使監(jiān)管職責，更多地運用法律手段，充分發(fā)揮法律對其他手段的保障作用。提高監(jiān)管手段的科學性和效率，節(jié)約監(jiān)管成本。
（5）對監(jiān)管者的監(jiān)管。必須完善和加強對監(jiān)管機構和監(jiān)管人員的監(jiān)督和規(guī)制，保證他們把消費者福利最大化作為自己的行為準則，公正廉明，依法行事。
最后，用法律求得監(jiān)管與反壟斷的平衡
在建立反壟斷機構與監(jiān)管機構之間的合作機制上，對于不正當定價和瓜分市場協(xié)議之類的壟斷行為，應該由反壟斷機構處理；而對于發(fā)放許可，確立主導運營商應該收取的價格或者保證普遍服務等問題，應該由監(jiān)管機構負責。同時，在監(jiān)管機構與反壟斷機構之間還應該構筑多樣化的權力配置格局。在制定反壟斷法，設立專門的反壟斷機構的同時，必須對基礎設施產業(yè)的相關部門法律，如鐵路法、民航法、電信法和電力法等進行制定或者修改，明確產業(yè)監(jiān)管機構在反壟斷執(zhí)法體系中的地位和作用。
參考文獻：
[1]李昌麒、許明月主編：消費者保護法，法律出版社1997年第一版，第14頁
(二)撤銷如果行政程序只是屬于一般違法，并且還未構成無效程序時，那么行政行為的法律無效性可以經過特定機關進行撤銷。行政行為判定為可撤銷范圍時，雖然其屬于程序違法，但還是具有法律效力。不同于無效行為，假如撤銷行為被認為不具備法律效力，需要經過相對人提出，再通過法院或者相關行政機關再進行撤銷。
(三)補正補正只是針對行政行為屬于程序違法，但是違法程度并不嚴重，只要行政主體可以自行事后糾正，或者通過其他政府機關責令，將其補正為合法行為。且這種程序下行政行為就開始并不認為是行政程序瑕疵，借此來保持該行為本就具有的法律效力。
(四)變更在程序規(guī)則中，法律除了制定一些強制性程序之外，還列舉了部分任意程序規(guī)則。行政主體在選擇合適的程序的時候要在平衡公共利益與個人利益基礎上，只有這樣，立法的目標和精神才可以實現。針對程序不當的行政行為，雖然行政相對人無法主張無效或者撤銷，但是可以通過申請的方式，對行政主體進行變更，進而保證行政程序的合法性。
二、行政程序瑕疵的救濟機制
程序權利的獨立性是相對的，所以，行政程序瑕疵也要根據相關法律規(guī)定進行規(guī)制。具體法律規(guī)制途徑主要有三種形式，即行政內救濟、行政訴訟和行政賠償。
(一)行政內救濟行政內救濟的主要含義是行政主體自身進行的救濟，其本質是行政主體的內部系統(tǒng)各環(huán)節(jié)進行的自我救濟。因此，行政內救濟就包括了兩種關系，一種是行政主體自身行政行為存在程序瑕疵的救濟，另一種就是以領導關系作為基礎的上級行政主體救濟下級行政主體存在的行政行為瑕疵?；谶@種關系，行政內救濟不僅可以對行政程序的合法性和合理性進行審查，也可以根據程序瑕疵來改變程序，借此實現變更行政行為的法律效力。
(二)行政訴訟行政訴訟實際上是一種監(jiān)督的性質。針對行政程序瑕疵，其作用就是司法監(jiān)督。在我國《行政訴訟法》相關明文中指出，一旦出現程序違法，就可以判決撤銷或部分撤銷，并且就行政機關實施的行政行為可以作出重新判決。不難看出，該規(guī)定將程序與實體進行集合，即是程序違法而實體合法。如此，就缺失了從行政程序相對獨立的性質上對行政行為的法律效力作出恰當的判斷。故而，就需要在行政訴訟中假如確認判決，從而可以實現司法機關確認行政不作為的違法性，進而就可以為相對人的訴訟請求提供依據。
(三)行政補償根據我國《國家賠償法》的規(guī)定，國家機關或者機關工作人員利用職權侵害國家公民、法人或者其他組織的法益時，受害可以依據該法獲得國家賠償的權利。其中“職權”必然包括了行政權，“合法權益”必然包括行政相對人的程序權益。早我國法律中就明確指出行政機關沒有按照法定程序作出行政行為，這樣不僅是對相對人人身權利的侵犯，也是對相對人財產權利的侵犯，相對人就有權利單獨、行政復議時或者行政訴訟時要求國家機關進行賠償。如果因為行政機關在履行法定責任時消極怠工，從而出現行政不作為造成當事人權益被侵犯，那么相對人可以先提出判定行政機關不作為是屬于行為違法，然后要求獲得行政賠償。
一、市場中介組織的興起及概念界定
（一）興起的背景
市場中介組織的興起有其必然性。市場作為資源配置的有效機制，其自身也必然存在無法克服的缺陷，也就是我們所說的“市場失靈”。為了填補這種市場作用的盲區(qū)，首先人們會想到的就是政府。但是，與市場一樣，政府也同樣存在著失靈問題，二十世紀西方發(fā)達國家先后出現的經濟滯脹就是典型的例證。很明顯按照傳統(tǒng)的政府與市場的二元理論是不能解決問題的。而解決問題的關鍵則在于能否在二者之間注入一股新生力量，從而使這股力量在政府與市場的博弈中發(fā)揮平衡與制約的作用，而這股力量可以說就是市場中介組織。
歐美各國從20世紀中葉開始向后工業(yè)社會的轉型，為了解決所面臨的社會矛盾與問題，也曾經發(fā)生了一場影響范圍廣泛的“第三部門”運動，在政府與市場中介組織之間形成了一種合作互動的機制，即政府逐漸退出了很多傳統(tǒng)的微觀領域，而大量的公共服務則轉為市場中介組織來提供，從而促進了市場中介組織的快速發(fā)展，有效地促成了“小政府、大市場”管理格局的出現。
（二）市場中介組織概念的界定
首先我們應將市場中介組織界定在社會中介組織范疇內，掌握社會中介組織這一概念不僅是開展研究的前提，也是法律調整的基礎。然而，自從利維特（Levitt）第一次提出“第三部門”概念后，人們對這一概念界定的爭論就從未間斷過。多種稱謂同時存在：第三部門、非政府組織、非營利組織、志愿者組織等等。在我國，學者們依據各自不同的標準作了不同的界定，主要有幾種：（1）根據組織的目的或功能進行界定。凡是旨在促進“團體利益”或“公眾利益”的合法組織皆可稱為非政府組織。（2）根據組織的資金來源加以定義。第三部門的資金來源主要不是來自向市場出售的商品或服務，而是來自成員交納的會費和支持者的捐款。（3）“結構—運作”型定義。這種定義的著眼點是組織的基本結構和運作方式，有人認為凡是符合以下5個標準的組織皆可稱為非政府組織，即組織性、民間性、非營利性、志愿性、自治性。也有人認為第三部門組織就是以自愿求公益的組織。（4）非政府的界定。這樣的定義方法強調的是第三部門與政府部門的區(qū)別。（5）非市場的界定。這種界定方法強調在第三部門物品的提供不是通過市場的自由交換原則來進行，而是免費提供的。（6）非營利的界定。這種界定認為第三部門組織就是非營利組織。
筆者認為，上述界定標準都是從單一的角度來界定，難免具有片面性，應從多視角去分析和界定，在筆者看來，市場中介組織就是介于政治國家與市場經濟組織之間的非政治組織形態(tài)，具有中介性、公益性、自律性的特征。
二、我國市場中介組織在發(fā)展中面臨的困境
我國的市場中介組織是伴隨著計劃經濟向市場經濟轉型過程中逐步發(fā)展起來的，其自身也有其內在的局限性，也會向政府和市場一樣出現失靈的局面，例如在執(zhí)業(yè)環(huán)境、執(zhí)業(yè)水平、運行方式等方面存在著制約其發(fā)展的問題。
（一）獨立性不夠徹底
市場中介組織應該具有徹底的獨立性，能夠客觀、公正、真實地行使職能，它既不應隸屬于某一政府部門，也不應隸屬于某一企業(yè)。但現實存在的局面并不是這樣，絕大多數市場中介組織往往淪為政府行政部門的附屬物，自愿不自愿地在承擔著一些本應該由政府自己承擔的管理職能，突顯出的行政化傾向非常嚴重，具體表現為自己的機構設置隸屬于政府行政部門，甚至在組織人事任免上也都是聽從于政府，在平時的事務中更是主要圍繞政府的行政事務來運轉。所有的這些情形都嚴重限制了市場中介組織的獨立性、專業(yè)性作用的發(fā)揮。與此同時，市場中介組織有時為了能夠謀求到政府行政部門的庇護，非常有可能采取某種關聯(lián)交易、限制競爭等不正當競爭的手段，短期行為非常嚴重，更多的是考慮在政府與企業(yè)之間如何謀求到自身的利益，從而忽略了自身的獨立性，也忽略了自身存在的價值，這些情形都極大地妨礙了市場經濟的有效運行。
（二）行業(yè)自律的機制不健全
借鑒國外市場中介組織的發(fā)展經驗來看，成熟的市場中介組織要真正地健康成長，發(fā)揮作用主要依賴于自身的行業(yè)自律。然而由于我國市場經濟發(fā)育還不夠完善，市場運行的規(guī)則和理念也尚未完全建立起來，同時由于我國的相關法律制度、行政管理規(guī)章也不夠完善，因而導致很多市場中介組織內部并沒有建立起自我約束的自律機制。部分市場中介組織缺乏基本的職業(yè)道德、服務意識較差，部分市場中介組織執(zhí)業(yè)活動不嚴肅、不規(guī)范，部分市場中介組織把追求利潤最大化作為唯一的目標，這樣就從根本上背離了市場中介組織得“客觀、公正”的執(zhí)業(yè)準則。
（三）成長性較差
近年來隨著我過市場經濟的不斷完善，市場中介組織的發(fā)展也較為迅速，但與經濟發(fā)展的需求相比還是跟不上市場經濟的步伐。具體的表現為數量偏少，執(zhí)業(yè)人員素質不高，沒有形成嚴密的組織體系，發(fā)展區(qū)域不平衡，總體表現為成長性不強。
（四）缺乏完善的法律制度
目前法制建設遠遠落后于市場經濟發(fā)展的需要。目前缺少統(tǒng)一規(guī)范市場中介組織的法律法規(guī)體系，法制化程度也不高，具體表現在三個方面：一是由于統(tǒng)一的立法體系尚未形成，從而導致市場中介組織在管理模式、管理規(guī)范、管理政策不統(tǒng)一；二是由于政府監(jiān)管與行業(yè)自律方面的立法缺失，造成政府監(jiān)管與行業(yè)自律的關系處理緊張，中介組織片面追求經濟利益，不講職業(yè)道德，從而影響了公平競爭秩序的形成；三是目前已經存在的相關市場中介組織的法律法規(guī)之間存在矛盾和沖突，導致法律責任的規(guī)定還不夠統(tǒng)一，從而不能有效對市場中介組織進行良性制約。
三、規(guī)制我國市場中介組織的法律路徑
面對上述所列舉的我國市場中介組織在發(fā)展中存在的困境，筆者認為要消除這些困境，讓市場中介組織能夠穩(wěn)定健康發(fā)展，應該充分注重法律在這一環(huán)節(jié)中的重要作用。
（一）制定市場中介組織需要共同遵守的法律規(guī)范
市場經濟是法治經濟，而市場中介組織作為市場體系的重要組成部分，他的建立和運行必須做到有法可依、有法必依。與此同時，市場中介組織也需要法律來保護其自身的利益。然而，我國現在關于市場中介組織方面的專門法律少之又少，當前市場中介組織在設立過程中和監(jiān)管過程中的主要依據是還主要是中央及地方政府的政策和行政法規(guī)。而政策和行政法規(guī)相對法律而言更加多變，并且非常容易產生政出多門的現象，政策和行政法規(guī)之間也極易出現相互矛盾的現象，從而使市場中介組織無所適從，產生混亂的局面。我認為當務之急是應當盡快出臺《中華人民共和國市場中介組織組織法》和《中華人民共和國市場中介組織行為法》，從法律層面上確認市場中介組織的性質、地位、作用等。與此同時，更應該明確市場中介組織及其從業(yè)人員自身的法律責任，促使他們有法可依、有法必依。也只有這樣才能從根本上改變市場中介組織地位不獨立，長期依附于政府機關的局面，讓其成為真正具有法律保障的的市場中介組織，也只有這樣才能從根本上規(guī)范市場中介組織的行為，從而依法保障其他市場主體的合法權益，最終促進我國的社會主義市場經濟能夠健康有序發(fā)展。
（二）突出對行業(yè)自律方面立法
借鑒國外的先進經驗，我認為我國的市場中介組織要想健康有序發(fā)展就必須走行業(yè)自律之路，建立起能起到實效的行業(yè)自律組織，來對全行業(yè)的日常管理工作進行監(jiān)管，真正形成以行業(yè)協(xié)會自律管理為主、政府宏觀管理為輔、社會各方力量參與監(jiān)督的局面。這就要求突出對行業(yè)自律方面的立法，應重點從以下幾方面著手：首先是要根據不同種類的市場中介組織的特點、規(guī)律來建立和完善各項規(guī)章制度，從而使我國的市場中介組織在日?；顒又杏袚梢?、有章可循，形成完整統(tǒng)一的自我管理、自我約束的機制；其次是借鑒和吸收國外的成熟經驗，結合我國市場中介組織的具體情況進行有篩選的引入，從而加速中介組織內部管理體制的完善；最后是注重各種管理制度之間的協(xié)調統(tǒng)一，注重它們之間的配套和補充作用，真正建立起行業(yè)組織、經營主體、消費主體等多層次的監(jiān)管格局。
（三）完善準入審查關的立法
關鍵字：法律規(guī)避法律規(guī)避的認定法律規(guī)避的效力
Keyword:evasionofthelawcognizancetheevasionoflawtheeffectofevasionoflaw
法律規(guī)避的構成要件
法律規(guī)避是指在涉外民商事領域，當事人有意識地變更法院地國沖突規(guī)范連接點所涵蓋的具體事實，并以變更后的具體事實為媒介而間接取得對另一國法律的適用，避開原本應適用的強制性和禁止性實體規(guī)范或程序規(guī)范，的一種規(guī)范層面的選法行為或逃法行為。自1878年法國法院審理的鮑富萊蒙案以來，法律規(guī)避便成為國際私法的一個基本問題，引起了國際私法學者的廣泛注意和較為深入的研究。隨著現代國際民商事的交往日益增多，法律規(guī)避現象時有發(fā)生，不僅存在于親屬法、婚姻法，契約法領域，而且?guī)缀鯘B透到國際私法的各個領域，諸如公司法、運輸法、保險法等。
基于對鮑富萊蒙案的研究，關于法律規(guī)避的構成要件，在理論界存在著“三要素說”、“四要素說”和“五要素說”等其他不同的爭議。其中“三要素說”認為構成法律規(guī)避應具備：（1）當事人必須有規(guī)避法律的意圖；（2）被規(guī)避的法律必須是依沖突規(guī)范本應適用的法；（3）法律規(guī)避是通過故意制造一個連結點的手段實現的。[1]而“四要素說”認為（1）從主觀上講，當事人規(guī)避某種法律必須出于故意；（2）從規(guī)避的對象上講，當事人規(guī)避的法律是本應適用的強行性或禁止性的規(guī)定；（3）從行為方式上講，當事人規(guī)避的法律是通過故意改變或制造某種連結點來實現的；（4）從客觀結果上講，當事人規(guī)避法律的目的已經達到。[2]主張“六要素說”則認為以下六個要件：（1）法律規(guī)避必須有當事人逃避某種法律的行為；（2）當事人主觀上有逃避某種法律規(guī)定的動機；（3）被規(guī)避的法律必須是依法院地國沖突規(guī)范本應適用的實體法，并且必須是這個法律中的強制性規(guī)則；（4）法律規(guī)避必須通過改變構成沖突規(guī)范連結點的具體事實來實現的；（5）法律規(guī)避必須是既遂的；（6）受訴國必須是其法律被規(guī)避的國家。[3]
從上述主張中，不難發(fā)現學者們對法律規(guī)避必須具備的主觀要件的立場是一致的，即法律規(guī)避的當事人必須有規(guī)避法律的意圖。這一構成要件被法國學者視為“法律規(guī)避的特有因素”，是判斷某一行為是否構成法律規(guī)避的首要標志。當事人規(guī)避法律的方式通常都是利用沖突規(guī)范通過改變連結點來實現的。當事人制造連結因素的方式具體來講有兩種途徑：第一種途徑是直接制造構成連結因素與具體的事實狀況，以逃避對其不利的準據而法適用對其有利的法律。在實踐中，法律規(guī)避行為大多是通過這一途徑實現的。當事人直接制造連結點的方式主要有兩個：其一是改變客觀事實狀況，如改變住所所在地、行為地等；其二是改變法律事實狀況，如改變國籍。第二種途徑是間接制造連結因素的具體事實狀況，即當事人通過直接改變構成法院地沖突規(guī)范范圍（亦稱連結對象）的具體事實狀況，經識別過程得以逃脫本應適用的沖突規(guī)范，而使指定對其有利的法律的沖突規(guī)范得以適用。至于客觀結果，學者大都認為應具有既遂性，因為當事人的行為只有在客觀上已經形成了法律規(guī)避的事實，其所希望的某個實體法才能得以適用，對其不利的準據法才能得以排除，其目的才能得以實現。因此，“四要素說”是比較科學合理的。
法律規(guī)避問題的認定與理論基礎
在現實生活中，連結點的改變有時是正常的。那么如何判斷其是否為法律規(guī)避行為，就引出一個比較復雜的問題，這就是法律規(guī)避的認定問題。之所以說其復雜是因為它涉及到“對當事人的內心意識的侵入”，而法律只涉及其外部行為，關于意圖是不能得到可靠的結論的。這就會使法官作出不可接受的專斷結論。
在對于規(guī)避問題的界定上，首先應從法律規(guī)避的定義方面給予特殊的與以往的法律規(guī)避界定稍有差異的，正如以下幾點值得強調：（1）從規(guī)范層面看，法律規(guī)避本質上是當事人的一種正當的利用法律的行為，是一種非制度。（2）當事人法律規(guī)避時必然同時存在利用沖突法規(guī)范和避開強制性和禁止性規(guī)定的雙重性，因為法律規(guī)避是通過借助連接點的媒介作用而實現規(guī)避本應適用的準據法。另外這種強制性和禁止性規(guī)范的范圍不限于傳統(tǒng)學說從國內法角度的強行性或禁止性規(guī)范，而且還包括強制性程序性規(guī)范。（3）連接點是一個具有涵蓋性的抽象的法律因素，它是由眾多的具體法律事實因素構成的，而法律層面的連接點本身并非當事人所能變更得事實因素。（4）當事人法律規(guī)避行為，除了規(guī)避本國強行法認為無效成為普遍做法，在實質層面通常是一種法律效力待定的行為，例如規(guī)避外國法律的行為。因為法律規(guī)避是規(guī)范意義的形式合法行為，它置于當事人自主選法優(yōu)先適用和法律禁止性規(guī)定優(yōu)先適用的矛盾之中。即法律對其體系中的任意性規(guī)范和禁止性規(guī)范的效力何者優(yōu)先問題，其效力的正當性在于兩國間的沖突法規(guī)范和禁止性規(guī)范何者優(yōu)先適用問題，在于涉外民事領域法律規(guī)避受到不同國家對實質違法和形式違法不同認定標準的判定。因為各國對其利益在法律規(guī)范上的表述存在著差異，比如A國將某利益規(guī)制于強行性規(guī)范而B國卻將其規(guī)制于任意性規(guī)范，所以從A國的角度來將盡管當事人利用的是B國的任意性規(guī)范那也是為A國所不能接受的。但若兩國在這一利益的規(guī)制上立法一致，則當事人行為的有效性是確定的。
研究法律規(guī)避有必要把它放在更加廣闊的領域內去全面地把握，力求先從普適性方面整理出它的概念和要件，才能進一步就某領域內的法律規(guī)避問題作出更具體的分析研究。而且，事實上，世界范圍內的法律規(guī)避有時也確實發(fā)生在區(qū)際（如美國的州與州、我國的內地與港澳臺之間）、人際（如不同的宗教地區(qū)和信徒之間）的法律抵觸之中。這就要求我們實事求是地分析、歸納、總結、研究。例如，按照美國國際私法，婚姻的實質成立要件適用婚姻舉行地法，若居住在密歇根州的表兄妹要結婚，故意避開本州不準表兄妹結婚的規(guī)定而到允許其結婚的肯塔基州結婚，這也是一種法律規(guī)避。又如，在敘利亞，人的身分能力適用其所屬宗教法，于是，一個基督教徒受到應給付其妻贍養(yǎng)費的判決后，即改信伊斯蘭教，因為按照伊斯蘭教法，夫無須贍養(yǎng)其妻，這也是一種法律規(guī)避。
基于理論與實踐，有學者認為以下五種情形不能視為法律規(guī)避：（1）當事人改變了國籍，但他在新的國籍所屬國連續(xù)居住，且該國籍正是當事人長期期望取得的；（2）某當事人錯誤地規(guī)避了不存在的某項實體規(guī)范的適用，這種行為可以不視為法律規(guī)避；（3）當事人改變連結點時，錯誤地選擇了一個連結點；（4）當事人擬改變或創(chuàng)設一個新的連結點，但事實上他未成功；（5）如果某法人在特定國家有一個“有效的住所”，不論其選擇此住所的用意如何，不能將此項選擇視為法律規(guī)避。[4]雖然這幾種情形并不全面，但在司法實踐中易于付諸實施，可以幫助法官更好的把握法律規(guī)避的主客觀構成要件，正確判斷當事人的行為是否構成法律規(guī)避，在立法上是值得借鑒的。
法律規(guī)避的效力界定
一主要學說：在國際私法領域中，對于法律規(guī)避的效力問題，主要存在以下幾種學說。
（一）法律規(guī)避無效論
歐洲大陸學者大多認為，法律規(guī)避是一種欺騙行為。根據“欺詐使一切歸于無效”的原則，在發(fā)生法律規(guī)避的情況下，應該排除當事人所希望援用的法律的適用，而適用本應適用的法律。法國學者巴丹和巴迪福認為，規(guī)避法律的行為損害了沖突規(guī)范及其指定的準據法的威信，本質上是一種欺詐行為，只要不存在其它相反的解釋，就不應該承認其效力。[5]
法國的尼波葉(Niboyet)等人認為，法律如果被人以欺詐的方法竊用，應該予以懲罰；對利用國際私法的適用法規(guī)造成與立法目的相反的效果，不能予以承認，這樣做將使人不作非法之想。巴迪福（Batiffol）進一步指出，合法的目的不能使非法的行為無效，目的不能為手段辯護。但是，非法的目的卻使本質上合法的行為無效。[6]
（二）法律規(guī)避有效論
德國的韋希特爾（Waechter）和法國的魏斯(Weiss)認為，既然雙邊沖突規(guī)則承認可以適用內國法，也可以適用外國法，那么，內國人為使依內國實體法不能成立的法律行為或法律關系得以成立，前往某允許為此種法律行為或設立此種關系的國家設立一個連結點，使它得以成立，這并未逾越沖突規(guī)范所允許的范圍，因而不能將其視為違法行為。[7]
根據英美國家的國際私法理論與實踐，法律規(guī)避行為并不被認為是一種違法行為，而被認為是一種法律允許的合法行為。這些國家從尊重個人自由原則出發(fā)，認為當事人規(guī)避構成連結點具體事實的行為并不違背沖突規(guī)范的原意，既然沖突規(guī)范為當事人提供了選擇法律的可能，那么當事人通過創(chuàng)造事實條件使沖突規(guī)范指向其希望適用的法律，就不應該歸咎于當事人，如果要防止沖突規(guī)范被人利用，就應該由立法者在沖突規(guī)范中有所規(guī)定。有的學者認為,否定法律規(guī)避的效力不利于保護國際民商事交易和善意相對人的利益，使國際民商事交往缺乏必要的穩(wěn)定性和安全感。[8]如果否定法律規(guī)避的效力，那么確定法律規(guī)避行為是否存在就成為國際民商事交往是否有效的先決條件，因為一場交易很可能因一方不能預知的另一方的法律規(guī)避行為而被判決無效。
“法律規(guī)避有效說”受到很多批評，批評者達成的一個共識是，如果承認法律規(guī)避的效力，必然造成法律關系的不穩(wěn)定，影響整個社會的安定。
（三）法律規(guī)避相對有效論
法律規(guī)避相對有效論又分為兩種，一種觀點認為，規(guī)避內國法無效，規(guī)避外國法有效；另一種觀點認為，規(guī)避內國法當然無效，但對規(guī)避外國法要具體分析，區(qū)別對待，如果當事人規(guī)避外國法中某些正當的、合理的規(guī)定，規(guī)避行為無效；反之，如果規(guī)避外國法中反常的規(guī)定，規(guī)避行為有效。第二種觀點也是我國多數學者的意見，但我國有的學者對該理論提出了反對，指出“該理論一方面認為法律規(guī)避是欺詐行為,具有實質上的違法性,另一方面卻又認為法律規(guī)避有可能是有效的,尤其是在規(guī)避外國的法律時有可能是有效的。這明顯違背了作為其理論基礎的‘欺詐使一切歸于無效’的原則。而且這一理論隱示,欺詐的道德和法律屬性應隨欺詐的對象而發(fā)生變化,這顯然是一種敵對思維,而不是合作思維,它包涵著一種對外國法的歧視態(tài)度?！?/p>
立法實踐中，很多國家的法律通常規(guī)定規(guī)避本國法的行為無效，而對規(guī)避外國法的效力持回避態(tài)度。支持“法律規(guī)避相對有效論”。我國采取的主要就是這種觀點，如我國最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第194條規(guī)定：“當事人規(guī)避我國強制性或禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法的效力?！敝袊鴩H私法學會《中華人民共和國國際私法示范法》（2000年）第13條規(guī)定：“當事人故意規(guī)避中華人民共和國強制性或禁止性法律規(guī)定的，不得適用當事人企圖適用的法律?！?/p>
二法律規(guī)避的效力認定
因為法律規(guī)避涉及規(guī)避主體、規(guī)避行為、規(guī)避客體以及由此引起的法律關系，所以，不管規(guī)避的是內國法還是外國法的強制性或禁止性規(guī)范，都應從以下幾個方面來分析其效力。而不應該只是泛泛的根據是有效還是無效的籠統(tǒng)確定。
一、當事人所規(guī)避的法律規(guī)范是否足以保證其正當利益能夠實現
這涉及到所謂的良法惡法說。當然，判定是否良法，要受到不同文化傳統(tǒng)觀念的影響。但同樣肯定的是，隨著信息社會的來臨和各國間包括文化層面交流的日益增多，判定良法惡法的標準有一個統(tǒng)一的道德底線，如平等、人權、人性化、以人為本等觀念[9]。按這種現代的觀念看，世界上確實存在過惡法，而且現在還有部分國家和地區(qū)存在著不能說是良法的法，如過去法西斯德國的法、南非種族隔離法、法國和意大利曾經存在的不準離婚的法、有些國家禁止有色人種與白種人通婚的規(guī)定等。現在的問題是，在此類法域內的法院是否可以根據上述理由不適用自己國家制定的法？其實，就法律規(guī)避而言，當事人都是利用了雙邊沖突規(guī)范的指引。既然國家制定了這種作為本國整體法律一部分的沖突規(guī)范，從而被當事人所利用，這是國家制定這種沖突規(guī)范時所應想到的，而且制定出來就是為了讓居民利用的，不能說這種利用違反了制定國的法律。至于當事人最終規(guī)避了制定國的強制性或禁止性規(guī)范，而使對自己有利的準據法得以適用，這正是沖突規(guī)范指引的結果。所以，制定國的法院以此認定和裁判，不能說沒有適用自己國家的法律。一國的法律體系是一個整體，若以當事人規(guī)避制定國實體法為由認定規(guī)避行為無效，那么，制定國的沖突規(guī)范本身是不是還要適用？還是不是法？這時就難以自圓其說了。
二、當事人主觀上是否存在惡意
一般地說，學者、立法及司法實踐都反對“客觀歸罪”，體現在法律規(guī)避上，判定當事人的規(guī)避行為是否有效，也必須考慮到當事人的主觀方面。判定當事人主觀上是否存在惡意，要看其規(guī)避當時是否想要擺脫良法善俗的規(guī)制并對其想要規(guī)避的法域的公共秩序產生特別重大的不良影響，而不能僅僅看其追求對自己有利的法律適用。趨利避害是人的本性和本能，而人是自然性與社會性的統(tǒng)一，絕不能只根據當事人的這一做法而否定法律規(guī)避的有效性。
當然，作為對立的雙方，當事人追求對己有利的法律適用，一般地說，會對對方的利益造成不利或損害。但是，在很多情況下，許多事情不能兩全其美。一方面要看對方的利益是否合法而不合乎現代社會共通的普遍的一般的道德觀念，另一方面，還要看當事人當時在合法而不道德的情況下所受到的痛苦、不幸、損害和犧牲。
三、當事人規(guī)避的事由是否正當或值得同情
這一點也要從所規(guī)避的法是否良法和現代社會一般的道德來判定，另外，還要考慮到當時當事人事由的緊迫程度[10]。比如，當事人在當時的法域里，因為不能夠合法地離婚而致精神病、自殺或面臨終生不幸和痛苦，因為投資等方面面臨急迫的巨大損失的危險，而所在法域的法律不能很好地給他以適當及時的救濟，這時，他被迫選擇規(guī)避這個法域的法律適用的行為就是正當的和值得同情的。假若其所在法域的情況正好相反，則他肯定不會選擇這種費時費事的規(guī)避行為。所以，當事人規(guī)避事由的正當性是與其所規(guī)避法域的法律的不正當性緊密相連的。這其實是一個問題的兩個方面。
四、當事人的規(guī)避行為是否預示或促進法律的進步
我們不能說，任何時候任何國家的法律都是對的。從法律及其體系的歷史看，都有一個漸進有時甚至是暴發(fā)式的進步過程，而且，具體到每個國家，法律進步的情況有的快有的慢，千差萬別，甚至直到現在，還有些國家因宗教、文化傳統(tǒng)等因素而保留了較多的落后成分。這些法律成分，之所以說它落后，是因為它們已經不符合現代社會一般的普遍的道德觀念，因而也是不正當的。這種情況在轉型期的國家和社會里也比較多見。所以，既然法律有不正當的法律，則當事人規(guī)避法律的行為就有可能是正當的，而法律有內國法和外國法之分，則當事人規(guī)避內國法也就有正當的可能性。
上面所說的各種情況我覺得并不是說，現在的國際私法中的法律規(guī)避問題其效力就應該這樣的規(guī)定，相反我覺得在現在的國際經濟、法律、文化的狀況并不時很適于這樣的規(guī)定，但這應該是一個發(fā)展的趨勢或者說是一個潮流，隨著人類文明的發(fā)展，人類的法律也要朝著這個文明的方向發(fā)展，那時法律規(guī)避的效力就應該不是像現在的這樣的一種籠統(tǒng)或者說是一種過于嚴格的狀態(tài)了。
結語：國際私法中的法律規(guī)避問題，是一個特殊的問題，同時也是一個普遍性的問題，不僅僅是關系到個人的相關利益，還是關系到整個法律文明發(fā)展及進步的重要因素，所以我們必須給與關注，并在立法、司法以及實踐中得以妥善處理。我期待著這一天，我相信還有很多人也在期待著這一天。
參考文獻：
[1]韓德培主編，《國際私法（修訂本）》，武漢大學出版社1989年版，第85-87頁；
[2]黃進，《國際私法的法律規(guī)避》，載《百科知識》1995年第10期；
[3]余先予主編，《國（區(qū)）際民商事法律適用法》，人民日報出版社1995年版，第95-96頁；
[4]黃進，郭華成，《澳門國際私法中的法律欺詐》，載《法學研究》1997年第2期第128-129頁；
[5]參見韓德培主編：《國際私法新論》，武漢大學出版社，1997年，第197頁；
[6]亨利•巴迪福，保羅•拉加德著：《國際私法總論》，陳洪武等譯，北京：中國對外翻譯出版公司，1989年，第576頁；
[7]韓德培主編：《國際私法新論》，武漢大學出版社，1997年，第197頁；
1.1城市建設規(guī)模和基建投資
擴大2013年揚州市城建投資量超過180億，新開工項目建筑面積572×104m2，累計在建工程已達1400×104m2，截至11月底竣工住宅面積433×104m2。隨著建設工程量的逐年增長和房屋保有量的居高不下，投訴的絕對數量也“水漲船高”。
1.2房屋質量監(jiān)管和維修保證體系有待進一步完善
現有的房屋監(jiān)管體系中，法律法規(guī)對開發(fā)商違約行為的約束和處罰力度偏低，導致了質量投訴的發(fā)生。少量開發(fā)商違背合同約定，私下變更工程做法，擅自降低居住環(huán)境標準，導致購房業(yè)主不滿，甚至直接引發(fā)群體性上訪。工程交付后，作為工程質量第一責任人，部分建設單位不能有效組織和落實質量保修工作，對業(yè)主的合理訴求拖延、推諉，激化了當事雙方的矛盾，而房屋質量的維修保證體系也有待進一步完善。江蘇省新出臺的89號省長令《江蘇省房屋建筑和市政基礎設施工程質量監(jiān)督管理辦法》，明確了開發(fā)企業(yè)繳納質量保證金制度，但具體操作和管理細則尚未出臺。對超過質保期的房屋質量問題，居民要動用房管部門的公共維修基金，申請周期相對較長，程序也有待簡化。沒有資金保障，質量問題得不到及時維修，自然加劇了質量投訴。
1.3投訴質量問題的范圍不斷擴大，重心有所轉移
百姓投訴的質量問題不再局限于房屋結構安全、附屬構件使用安全等問題，已涉及到使用功能、外觀質量、環(huán)境質量問題；不再局限于土建范疇，已擴展到建筑節(jié)能、水電安裝領域；不再局限于施工問題，已關注材料品質和追究設計缺陷；不再局限于房屋交付驗房，已直接跟蹤監(jiān)督和舉報建設過程中的參建單位質量行為不規(guī)范問題。近兩年發(fā)生的業(yè)主投訴設計缺陷、群訴開發(fā)商違約取消中央空調、舉證質疑設計技術核定單重號、資料歸檔不規(guī)范等問題，就充分證明了住戶的房屋質量維權意識不斷增強，查找質量問題更細致、更專業(yè)、更全面，范圍更廣，導致投訴量不斷攀升。
1.4住宅質量通病客觀存在，裂、空、漏等頑癥，仍有待進一步加強控制
經過對近三年市區(qū)質量投訴的分析，經技術人員現場查勘（部分項目為專家鑒定），所反映的問題絕大多數屬于質量通病，未發(fā)現影響結構安全的質量問題。但涉及“空、裂、漏、薄”等問題的質量投訴，占投訴總數的比例呈常年居高的態(tài)勢。2011年占質量投訴總數的占45.8%，2012年占46.6%，2013年截止到11月份占52.6%。近年出現的業(yè)主群體投訴，也主要是反映房屋滲漏、墻面粉刷裂縫、抹灰層脫落、窗戶損壞，質疑存在混凝土強度不足、砂漿強度不足、墻體保溫材料質量不符合要求等質量問題。這其中有通病防治措施落實不力的問題，還有一些技術難題需要研究解決的原因（如熱脹冷縮導致的混凝土構件、墻體裂縫，住宅同層排水等新設計做法和成品砂漿、自保溫砌塊、外保溫板材等新材料應用帶來的滲漏空鼓問題等等），也有缺乏優(yōu)質優(yōu)價政策激勵創(chuàng)優(yōu)的因素。
1.5部分業(yè)主以質量問題為“突破口”，實現經濟訴求和其他目的
在處理投訴尤其是群體性投訴過程中，通過與投訴戶溝通發(fā)現住戶因房屋質量存在問題而進行投訴外，往往還伴有經濟訴求和其他因素。有房屋銷售價格下降的因素；有拆遷安置房屋分配矛盾的因素；還有小區(qū)環(huán)境、道路規(guī)劃矛盾的因素。當前房地產行業(yè)面臨國家政策調控，購房者十分關注房價的走勢。隨著調控的深入，市場上房價已經開始出現波動現象。外地個別城市由于樓盤二期房價低于一期房價，甚至出現了一期業(yè)主聚集打砸開發(fā)商售樓處的現象。正是業(yè)主與建設單位之間的這些矛盾得不到解決，要求得不到滿足，投訴戶們便轉移了矛盾的焦點，尋找所購買或拆遷安置的房屋存在的質量問題，以此為“突破口”，查找建設單位的弱點爭取主動，采取群體上訪投訴尋求擴大影響力以期達到目的。
2處理質量投訴面臨的困難
面對投訴總量的居高不下，以及較高的媒體關注度和較大的社會影響力，使得房屋質量投訴處理工作面臨著嚴竣的考驗。分析目前投訴處理面臨的困難，有以下幾個方面。
2.1法律法規(guī)支撐不足，現行辦法滯后于現實發(fā)展
首先對建設、監(jiān)理等責任單位應對業(yè)主投訴不力，法律法規(guī)沒有相關處罰規(guī)定，缺乏約束力。目前參建單位處理質量投訴的責任意識不強，被動依賴質監(jiān)部門的情況居多。尤其是作為第一責任人的建設方，與投訴戶自行協(xié)商解決的概率偏低，主觀態(tài)度不積極，大多數推交物業(yè)公司或施工單位解決，對質量保修既不組織實施，也不跟蹤管理和回訪，導致矛盾激化。對建設單位作為第一責任人但不切實履行質量職責的行為，《建設工程質量管理條例》、建設部第80號令《房屋建筑工程質量保修辦法》、江蘇省239號文《江蘇省建設工程質量投訴處理規(guī)定》、江蘇省89號省長令《江蘇省房屋建筑和市政基礎設施工程質量監(jiān)督管理辦法》均無明確的處罰條款，城建監(jiān)察部門對工程違規(guī)行為的處罰時效也僅為2年。帶來投訴處理難度加大。其次，質量投訴中建設單位缺位（破產、注銷、離揚）的情況逐步顯現。近年來揚州已有數個商業(yè)樓盤的建設單位去外地開發(fā)，有的開發(fā)建設單位已注銷。面臨上述形勢如何維護購房者包括質量保修在內的合法權益，法律法規(guī)和管理條文也無相應規(guī)定。第三，對投訴人的不合理要求和違法違規(guī)舉動，法律法規(guī)也缺乏約束規(guī)定和規(guī)誡條款。目前，質量保修附帶賠償的訴求越來越普遍，且心里預期值較高，由于介入住宅市場的民間驗房師良莠不齊，利用住戶對其工程技術的依賴心里，夸大質量問題的危害程度，唆使住戶向建設方索要高額經濟補償。個別甚至漫天要價，不切實際，已出現了索賠100萬元的案例。很多保修范圍內的非結構性問題，投訴人不同意進行質量維修，直接談賠償，對處理人員建議其采取司法途徑解決經濟爭議的引導教育根本不予理睬，有些投訴人還采取了堵門、遺留老弱人員、威脅恐嚇處理人員的言行。這些都增加了投訴協(xié)調處理的復雜性，并導致投訴立案數量明顯增加。2013年揚州市區(qū)已立案和組織專家鑒定13起。組織專家鑒定和發(fā)出書面處理意見等必要程序，大大增加了經辦人員的工作量，導致投訴處理工作不堪重負。
2.2質量監(jiān)督和投訴處理資源不足
由于城市建設發(fā)展的需要，工程建設項目逐年遞增。因建設行政部門和質監(jiān)事業(yè)機構定員定編的原因，目前揚州市區(qū)質監(jiān)人員人均監(jiān)督工程已達100×104m2。在監(jiān)督力量本已嚴重不足（2006年國家規(guī)定人均監(jiān)督工程標準為3~5×104m2）的狀況下，再騰出力量處理投訴，人手更顯得捉襟見肘。有的業(yè)主由于未滿足經濟訴求或達成其他目的，多次、多處上訪，造成個別投訴案件久拖不決，導致投訴處理公共資源被無限占用。
2.3網絡、媒體等投訴渠道增多，處理人員面臨很大的社會輿論壓力和問責風險
仍以揚州市區(qū)工程為例，目前網上投訴的渠道主要有市委書記、市長信箱、紀委監(jiān)察、等上級部門轉發(fā)的網上投訴，揚州門戶網站的“寄語市長”、“揚州論壇”欄目、12345熱線、建設局網站的“留言板”“、投訴舉報”欄目以及我站的“投訴咨詢”欄目等上傳的群眾投訴，今年還出現了越級上訪、省委書記批示、省建設廳轉發(fā)等投訴案例。這些投訴均要求質監(jiān)人員限時書面回復調查處理情況，增強了投訴處理的時限性和文字回復的縝密性要求。各新聞媒體介入質量投訴處理的案例也明顯增加，社會輿論的壓力很大。今年以來，質監(jiān)機構已答復各類網上投訴75起，接待了4起投訴戶直接帶媒體記者、律師參與投訴。反映的問題經現場查勘和調查核實后，有的屬于一般質量通病，有的與事實有一定出入，但網絡的影響、媒體的采訪和暗拍、錄音都給投訴處理人員帶來較大壓力。
3克服困難的對策和建議
3.1強化法律法規(guī)的制定，破解當前遇到的難題
由于建設部第80號令《房屋建筑工程質量保修辦法》、江蘇省239號文《江蘇省建設工程質量投訴處理規(guī)定》等執(zhí)行了10多年，一直沿用至今，部分條款已不適應當前建筑行業(yè)的形勢和現狀。目前處理質量投訴，對明確投訴范疇、規(guī)誡投訴人過激言行和遵守“5人代表”制度、引導投訴人司法解決經濟爭議、督促建設單位履行質量職責和執(zhí)行投訴曝光、公示信用等制度、明確處罰條款增強威懾力度、明確責任單位缺位應對措施和落實質量保證金制度、以及聯(lián)合職能部門會辦、申請強制執(zhí)行等事項，還缺乏具體的辦法依據和操作細則，有的處于無據可依可行可罰的尷尬局面。亟需有針對性地加強政策研究，效仿廣東、青海、常州、成都等地區(qū)、城市的做法，力爭在國家、省市較高層面出臺相應的法律法規(guī)和投訴處理細則及辦法，破解當前投訴處理遇到的難題，減少投訴久拖不決、難以應對的現象。
3.2地方政府加強政策研究，出臺措施辦法
未來隨著城鎮(zhèn)化建設的不斷發(fā)展，政府會面臨大量的拆遷安置工作。為減少社會矛盾，結合以往的經驗教訓，政府對拆遷安置房、保障房建設可出臺措施辦法，盡量做到相鄰地區(qū)的項目造價和建設標準相對一致，避免安置居民因建設標準或補貼標準落差產生心理失衡，導致群體性上訪。另外，對超過質量保修期的質量問題，如屋面外墻滲漏、裝飾抹灰脫落等，居民申報動用公共維修基金維修房屋，需要樓幢2/3以上業(yè)主居民的簽字認可，可行性和操作性較難。質量問題難以維修也會激化矛盾，建議政府部門簡化公共維修基金的申報手續(xù)，使居民有渠道有辦法解決自已的房屋維修問題，有效緩解社會矛盾。
3.3加強質量監(jiān)管，減少質量通病，實現質量投訴的“源頭控制”
近年來，我市建設行政主管部門、質監(jiān)機構對住宅工程有針對性地加強了質量監(jiān)管，蓄水檢驗樓板裂縫使得今年板縫投訴量大大降低，對保障性住房采取的加大監(jiān)督巡查頻次、雙倍復檢實體質量等舉措，取得了相當的成效，今年保障房僅發(fā)生了1起質量投訴，其質量已呈現出超越商品房的態(tài)勢。2014年省建設廳對全省強化住宅工程質量通病防治工作也進行了部署，要求各省轄市有針對性地圍繞質量通病開展防治工作，總結交流經驗后未來幾年在全省推廣，分配給揚州市的目標任務是水電安裝質量通病防治研究，目前該項工作正在緊鑼密鼓地推進。另外，通過制定政策文件和獎勵辦法，積極營造和推行“優(yōu)質優(yōu)價”的市場氛圍，引導鼓勵參建單位主動創(chuàng)優(yōu)，將是未來提升地區(qū)質量水平行之有效的管理手段和發(fā)展趨勢。
