時(shí)間：2023-04-17 17:54:43
序論：速發(fā)表網(wǎng)結(jié)合其深厚的文秘經(jīng)驗(yàn)，特別為您篩選了11篇非法經(jīng)營論文范文。如果您需要更多原創(chuàng)資料，歡迎隨時(shí)與我們的客服老師聯(lián)系，希望您能從中汲取靈感和知識(shí)！
“中國經(jīng)濟(jì)論文制度因素對(duì)我國非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響研究”怎么寫呢，請(qǐng)看求學(xué)網(wǎng)小編為大家整理的范文
中國經(jīng)濟(jì)論文制度因素對(duì)我國非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響研究
以上就是我們?yōu)槟鷾?zhǔn)備的“中國經(jīng)濟(jì)論文制度因素對(duì)我國非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響研究”，更多內(nèi)容請(qǐng)點(diǎn)擊求學(xué)網(wǎng)論文頻道。
現(xiàn)行刑法分則少數(shù)犯罪構(gòu)成要件中的采用“其他”這個(gè)短語概括前面所敘述的行為之外的其他行為,防止行為人因?yàn)榉梢?guī)定不周延而脫逃法網(wǎng),具有堵塞法律漏洞的功能,因此被理論界形象地稱作堵截條款。然而這一規(guī)定遭到學(xué)界批判,認(rèn)為其違反了刑法的明確性原則。典型的條文就是非法經(jīng)營罪里設(shè)置的堵截條款。具體就是該條第三項(xiàng)的內(nèi)容,該款規(guī)定:“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為” 仍舊構(gòu)成非法經(jīng)營罪。實(shí)踐中,由于該條款外延較大,從而引起了較大爭議。
案例:周某是某縣房產(chǎn)商,2004年非法在某村土地上修建“商品房”――小商品房,以稍低于正常房價(jià)的價(jià)格出售,獲利200余萬元。后事發(fā)。
對(duì)上述案件的處理,涉及這樣的問題: 建設(shè)和銷售小商品房的行為是否屬于“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的行為”?
一、分析“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”
非法經(jīng)營罪條款里的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”屬于空白條款,具有高度的抽象性與概括性,不具有區(qū)分此行為與彼行為的功能,其構(gòu)成要件的具體內(nèi)容要通過具體的行政法律法規(guī)來規(guī)定。我們認(rèn)為,不能孤立的對(duì)“其他……非法經(jīng)營行為”條款進(jìn)行分析,那種認(rèn)為“其他”沒有意義,“嚴(yán)重”是具有強(qiáng)烈主觀氣息并不具有任何明確規(guī)定的形容詞,“擾亂市場秩序”、“非法經(jīng)營行為”都是很概括說法的觀點(diǎn)是淺薄的,堵截構(gòu)成要件中的“其他非法經(jīng)營行為”是與未經(jīng)許可經(jīng)營專營專賣或限制買賣物品、買賣經(jīng)營許可證、批準(zhǔn)文件或非法經(jīng)營證券、期貨或者保險(xiǎn)業(yè)務(wù)等具有相同性質(zhì)的行為。因此,刑法第225條明確規(guī)定的幾類非法經(jīng)營行為雖然表現(xiàn)形式各異,但都違反了國家特定的經(jīng)營許可制度,換言之,非法經(jīng)營罪的本質(zhì)即在于行為人違反了國家特定的經(jīng)營許可制度,破壞市場準(zhǔn)入制度,擅自進(jìn)入具有特定資格的民事主體才能進(jìn)入的特定市場。總之,按照這種邏輯,我們完全可以說非法經(jīng)營罪堵截條款中“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”是違反國家特定的經(jīng)營許可制度,沒有違反國家特定的經(jīng)營許可制度,不得以任何理由通過適用堵截條款納入到非法經(jīng)營罪中來。由此可見,對(duì)“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為” 理解并非漫無邊際,其界限已經(jīng)由“違反國家規(guī)定”及其前三項(xiàng)明確列舉(違反國家特定經(jīng)營許可制度)加以了必要限定。該款的形式要件包括如下內(nèi)容:
首先,該行為是一種經(jīng)營行為。雖然“經(jīng)營”一詞在語言學(xué)上并不特指經(jīng)濟(jì)營業(yè)活動(dòng),而是指“籌劃并管理(企業(yè)等)”、“泛指計(jì)劃和組織”。也就是說,在盈利和非盈利組織都可能存在經(jīng)營活動(dòng)。但是,作為刑法第225條規(guī)定的“破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”中的非法經(jīng)營行為,其“經(jīng)營”一詞應(yīng)該是發(fā)生在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的營業(yè)活動(dòng), 包括從事工業(yè)、商業(yè)、服務(wù)業(yè)、交通運(yùn)輸業(yè)等經(jīng)營活動(dòng)。
其次,該經(jīng)營行為違法。所謂“違法”,廣義上是指違反法律規(guī)范的規(guī)定,犯罪屬于違法的一種,是違法的下位概念。以此,本罪中經(jīng)營行為違法從立法原意來講,當(dāng)然是指該經(jīng)營行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪而非僅僅就是一般的廣義的違法。具體而言,經(jīng)營行為違法是指該經(jīng)營行為違反國家立法機(jī)關(guān)制定的法律和決定及國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、的決定和命令,通常是指違反國家法律、法規(guī)的禁止性或者限制性規(guī)范。國務(wù)院所屬部門或者地方政府未經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)或者授權(quán)而頒發(fā)的某種行政規(guī)章或其他文件中超過國家法律、法規(guī)內(nèi)容的有關(guān)規(guī)定,一般不能成為認(rèn)定非法經(jīng)營行為的法律依據(jù)。
最后,該非法經(jīng)營行為嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序。即本罪侵犯的客體是社會(huì)主義市場秩序。因此,非法經(jīng)營罪則必須發(fā)生在市場活動(dòng)中,具體就是發(fā)生市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中市場主體之間的交易活動(dòng)里,產(chǎn)生嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序后果的行為。
二 、案例評(píng)析
在案例中,周某自行修建“小產(chǎn)權(quán)房”并銷售行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成非法經(jīng)營罪。理由如下:
首先,小產(chǎn)權(quán)房的產(chǎn)生違反“國家規(guī)定”,小產(chǎn)權(quán)房不是一個(gè)法律稱謂,而是人們?cè)谏鐣?huì)實(shí)踐中約定俗成的一種概念。是指一些村集體組織或者開發(fā)商建在集體土地上的房屋或者是有農(nóng)民自行組織建造供出售的“商品房”。 而根據(jù)《土地管理法》規(guī)定,集體土地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地需要嚴(yán)格的審批程序,集體土地要建商品房,前提是集體土地征收為國有土地后,經(jīng)過招拍等形式進(jìn)入土地市場公開競爭。而本案中周某的行為違法。
其次,私自修建并銷售小產(chǎn)權(quán)房是否屬于“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的行為”呢?答案的肯定的。原因在于“小產(chǎn)權(quán)房”違反國家對(duì)土地的經(jīng)營許可制度(上文已述)。小產(chǎn)權(quán)房建于的集體土地只有通過審批才有成為建設(shè)用地的可能。也就是說,國家禁止集體土地進(jìn)入市場的,而如果要在集體土地上修建商品房的唯一途徑就是通過國家審批,讓部分集體土地在符合城鄉(xiāng)建設(shè)總體規(guī)劃的前提下,變更為國有土地方能進(jìn)行。在這里,審批是否屬于許可呢?根據(jù)《行政許可法》第二條對(duì)行政許可的定義規(guī)定是“行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng),經(jīng)依法審查,準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為”。集體土地變更為建設(shè)用地的審批應(yīng)當(dāng)就是許可。因此,“小產(chǎn)權(quán)房”違背了城鄉(xiāng)土地規(guī)劃利用的總體布局,也違反了關(guān)于農(nóng)地轉(zhuǎn)為城市建設(shè)用地的法律程序,也違反了國家土地管理機(jī)關(guān)對(duì)集體土地和國有土地的管理和集體土地變更為國有土地的許可制度。此外,周某的非法經(jīng)營行為情節(jié)嚴(yán)重,因?yàn)榕c其他正常的房地產(chǎn)交易相比,周某修建并銷售“小產(chǎn)權(quán)房”數(shù)額巨大,嚴(yán)重?cái)_亂了房地產(chǎn)交易的正常秩序。
最后,從堵截要件的形式要件來看,周某非法修建并銷售小產(chǎn)權(quán)房的行為當(dāng)然屬于一種非法經(jīng)營行為。而且數(shù)額巨大,嚴(yán)重影響了房地產(chǎn)交易市場的正?；顒?dòng),破壞了房地產(chǎn)交易市場秩序。總之,周某的行為屬于“違反國家規(guī)定,其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的行為”,應(yīng)當(dāng)構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
參考文獻(xiàn):
[1]牧?xí)躁?《論刑法明確性原則的價(jià)值羞涵和現(xiàn)代意義》.載《鐵道警官高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》,2006年3期。
[2]謝冬春.《非法經(jīng)營罪堵截條款研究》.湖南師范大學(xué)碩士學(xué)位論文
中圖分類號(hào)：D922.294 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A doi：10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2013.05.62 文章編號(hào)：1672-3309（2013）05-144-03
傳銷是中國所特有的名詞，是伴隨著直銷這一營銷模式進(jìn)入中國內(nèi)地而出現(xiàn)的，其在我國的法律規(guī)制經(jīng)歷了從最初的無法可依到全面禁止、有條件許可，再到刑法入罪等若干變化發(fā)展過程，其內(nèi)涵和外延也一直處于變化之中?！缎谭ㄐ拚福ㄆ撸芬肓朔欠ńM織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，從而改變了傳銷行為長期以來一直以非法經(jīng)營罪定罪的尷尬局面，但是此條規(guī)定的不周延性，也導(dǎo)致了其與《禁止傳銷條例》的相關(guān)規(guī)定無法精確銜接。本文從經(jīng)濟(jì)行政法學(xué)和經(jīng)濟(jì)刑法學(xué)的角度出發(fā)，對(duì)傳銷行為的法律界定以及法律規(guī)制的邏輯加以分析。
一、傳銷行為的經(jīng)濟(jì)行政法學(xué)規(guī)制
（一）經(jīng)濟(jì)行政法學(xué)規(guī)制歷程的演變
傳銷這一名詞是伴隨著直銷這一經(jīng)營模式進(jìn)入中國而產(chǎn)生的，因而傳銷與直銷尤其是多層次直銷長久以來處于糾纏不清的狀態(tài)，兩者的內(nèi)涵及外延也經(jīng)歷了一個(gè)不斷變化的過程。有學(xué)者從歷史解釋的角度出發(fā)，將其總結(jié)為以下幾個(gè)階段：第一階段是在1998年禁止“傳銷”之前，有合法傳銷（即直銷）與非法傳銷之分，合法傳銷可以進(jìn)行登記并開展經(jīng)營，而非法傳銷則與“金字塔銷售”、“滾雪球”等概念重合；第二階段是1998年國務(wù)院《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動(dòng)的通知》至2005年國務(wù)院頒布《禁止傳銷條例》與《直銷管理?xiàng)l例》，這段時(shí)間內(nèi)禁止一切傳銷經(jīng)營活動(dòng)，合法傳銷與非法傳銷的區(qū)分不復(fù)存在；第三階段是2005年上述兩個(gè)條例頒布之后，《直銷管理?xiàng)l例》將單層次直銷從傳銷中分離出來，并設(shè)置了合法化的行政許可程序，同時(shí)在《禁止傳銷條例》的第2條、第7條分別對(duì)傳銷進(jìn)行了概括定義和類型列舉。[1]
《禁止傳銷條例》第2條規(guī)定：“傳銷是指組織者或者經(jīng)營者發(fā)展人員，通過對(duì)被發(fā)展人員以其直接或者間接發(fā)展的人員數(shù)量或者銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計(jì)算和給付報(bào)酬，或者要求被發(fā)展人員以交納一定費(fèi)用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益，擾亂經(jīng)濟(jì)秩序，影響社會(huì)穩(wěn)定的行為?！痹诰唧w方式上此條采取了“等方式”的不完全列舉形式，同時(shí)在第7條中規(guī)定了“拉人頭”、“收入門費(fèi)”和“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬多層次直銷”三種具體的傳銷行為。所謂“拉人頭”是指組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，對(duì)發(fā)展的人員以其直接或者間接滾動(dòng)發(fā)展的人員數(shù)量為依據(jù)計(jì)算和給付報(bào)酬，牟取非法利益的行為；“收入門費(fèi)”是指組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員交納費(fèi)用或者以認(rèn)購商品等方式變相交納費(fèi)用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格，牟取非法利益的行為；“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬多層次直銷”是指組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關(guān)系，并以下線的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計(jì)算和給付上線報(bào)酬，牟取非法利益的行為。對(duì)于將前兩者納入傳銷加以禁止一般并無異議，而將“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬多層次直銷”納入傳銷范圍則引起了強(qiáng)烈的批評(píng)。
因?yàn)樵趪H市場上，直銷的主流是多層次直銷，即直銷企業(yè)通過發(fā)展兩個(gè)層次以上的直銷商，并由直銷商將本企業(yè)產(chǎn)品直接銷售給消費(fèi)者的一種正當(dāng)經(jīng)營方式。直銷商的收入除了個(gè)人銷售產(chǎn)品的傭金外，還可以通過推薦發(fā)展新的直銷商建立銷售網(wǎng)，并通過銷售網(wǎng)的銷售業(yè)績，提取一定比例的傭金作為獎(jiǎng)金。[2]有學(xué)者認(rèn)為條例將這一很多國家認(rèn)為合法的營銷方式作為傳銷一并打擊，有違WTO規(guī)則，與我國入世承諾（入世后三年內(nèi)解除“無固定地點(diǎn)的批發(fā)和零售服務(wù)”的市場準(zhǔn)入限制）相沖突，難免會(huì)引起其他成員國的不滿，為貿(mào)易摩擦埋下隱患。[3]筆者對(duì)這一觀點(diǎn)持贊同態(tài)度，“多層次直銷”本身并無社會(huì)危害性，對(duì)于經(jīng)營秩序亦無明顯的破壞作用，相反其在銷售中的激勵(lì)作用是迎合市場經(jīng)濟(jì)效率追求的，開放“多層次直銷”使之合法化是我國履行入世承諾的必然選擇。
（二）比較法視野的考察
進(jìn)一步從比較法的角度進(jìn)行考察，也可以進(jìn)一步佐證上面的觀點(diǎn)。我國臺(tái)灣地區(qū)的《公平交易法》第23條規(guī)定：多層次傳銷，其參加人如取得傭金、獎(jiǎng)金或其他經(jīng)濟(jì)利益，主要系基于介紹他人加入，而非基于其所推廣或銷售商品或勞務(wù)之合理市價(jià)者，不得為之。日本《無限連鎖會(huì)防止法》第2條規(guī)定：無限連鎖會(huì)是指作為以出資（金錢或財(cái)物，包括證明財(cái)產(chǎn)權(quán)的證券和證書）為條件而加入者無限遞增之組織，先期加入者成為上位者，并依此連鎖階段以2倍以上的倍率遞增，后期加入者分別成為下一個(gè)階段的加入者，然后按加入的先后順序，上位者從下位者的出資額中領(lǐng)取自己出資的金額或領(lǐng)取超出自己出資數(shù)額之分紅組織。
由此可見，我國臺(tái)灣地區(qū)所禁止的多層次傳銷，強(qiáng)調(diào)的是經(jīng)濟(jì)利益基于介紹他人加入而取得；日本的無限連鎖會(huì)則強(qiáng)調(diào)組織的無限遞增性，同時(shí)上位者的經(jīng)濟(jì)利益來源于下位者的出資額。因此不難看出，國際上的非法“傳銷”外延一般僅僅包含了“拉人頭”和“收入門費(fèi)”兩種，這再一次表明，我國《禁止傳銷條例》第7條將“多層次直銷”規(guī)定為傳銷行為并不是非常恰當(dāng)。
二、傳銷行為的經(jīng)濟(jì)刑法學(xué)規(guī)制
（一）非法經(jīng)營罪規(guī)制時(shí)期
在《刑法修正案（七）》頒布之前，對(duì)于傳銷行為定罪的主要法律依據(jù)是最高人民法院2001年的《關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復(fù)》，該批復(fù)指出對(duì)于1998年4月18日國務(wù)院《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動(dòng)的通知》以后，仍然從事傳銷或者變相傳銷活動(dòng)，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第225條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。
此規(guī)定的主要問題在于將“拉人頭”、“收入門費(fèi)”和“多層次直銷”三種性質(zhì)不同的行為統(tǒng)一適用非法經(jīng)營罪，而前兩者并無正常經(jīng)營活動(dòng)，其詐騙色彩更加濃厚，適用詐騙罪的相關(guān)規(guī)定更為合適。此外，傳銷行為侵害的客體具有多重性，包括了市場秩序和財(cái)產(chǎn)權(quán)及其它，這種客體特征不能為非法經(jīng)營罪“擾亂市場秩序”的客體單一特征所涵蓋。[4]再者，非法經(jīng)營罪以非法經(jīng)營數(shù)額或者違法所得數(shù)額作為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)，而傳銷組織層次、傳銷發(fā)展人員數(shù)量等傳銷行為本身的犯罪情節(jié)無法在定罪量刑中得到體現(xiàn)。最后，傳銷不但包括欺詐性的多層次傳銷，還包括非欺詐的多層次傳銷，對(duì)此一同予以刑罰處罰有違刑法的謙抑品格，且各種傳銷行為的具體結(jié)構(gòu)和社會(huì)危害性程度相去甚遠(yuǎn)，以同罪論處，有悖于罪刑法定和罪刑均衡的基本原則。[5]
（二）“雙軌制”的形成
在2009年通過的《刑法修正案（七）》中，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪作為一個(gè)新增的條款被列入了刑法第224條（合同詐騙罪），從而扭轉(zhuǎn)了長期以來將傳銷犯罪歸入非法經(jīng)營罪中定罪處罰的尷尬局面。刑法第224條之一規(guī)定：“組織、領(lǐng)導(dǎo)以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動(dòng)為名，要求參加者以繳納費(fèi)用或者購買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級(jí)，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財(cái)物，擾亂經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序的傳銷活動(dòng)的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金?！?/p>
本罪采用敘明罪狀，將入罪的傳銷行為限定“收取入門費(fèi)”（要求參加者以繳納費(fèi)用或者購買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格）和“拉人頭”（直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加）兩種類型，從而將爭議較大的“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬多層次直銷”排除在組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷犯罪行為之外，為今后行政法規(guī)將其還原為直銷并解除市場準(zhǔn)入限制減輕了阻力，具有一定的前瞻性。[6] 同時(shí)，此罪僅將組織者、領(lǐng)導(dǎo)者作為犯罪主體。而對(duì)于一般的傳銷參與人員，他們既是違法者，又是受害者，可以給予行政處罰和教育。這樣，有利于徹底瓦解、摧毀傳銷組織，防止新的傳銷組織產(chǎn)生，打擊范圍也不會(huì)過大。[7]但是從經(jīng)濟(jì)行政法學(xué)與經(jīng)濟(jì)刑法學(xué)銜接的角度看，此條規(guī)定嚴(yán)格限制了行為類型、犯罪主體，難以與《禁止傳銷條例》的規(guī)定全面對(duì)接。
三、傳銷行為經(jīng)濟(jì)行政法學(xué)與經(jīng)濟(jì)刑法學(xué)規(guī)制的對(duì)接
《禁止傳銷條例》第7條規(guī)定了 “拉人頭”、“收入門費(fèi)”和“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬多層次直銷”三種傳銷行為，同時(shí)在第24條中規(guī)定具有以上三種傳銷行為，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。而《刑法修正案（七）》僅僅將前兩種行為納入組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，這便產(chǎn)生了“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬多層次直銷”行為如何定罪處罰的問題。最高人民法院2001年《關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復(fù)》因與刑法規(guī)定相沖突，已于2013年4月8日被宣布廢止，但是仍然無妨我們將這種經(jīng)營色彩明顯的非法行為解釋為非法經(jīng)營罪，而非法經(jīng)營罪又設(shè)置了“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”這樣的兜底性條款。從而在我國的經(jīng)濟(jì)刑法中，對(duì)于經(jīng)濟(jì)行政法中明確規(guī)定的三種傳銷行為在入罪方面形成了一種“雙軌制”。[8]
組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪在犯罪形態(tài)上屬于行為犯，行為人只要實(shí)施了組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)的行為即構(gòu)成犯罪，并不要求“以非法占有為目的”，那樣的話將會(huì)增加其入罪的難度，不利于擴(kuò)大打擊傳銷的范圍以及司法對(duì)于傳銷活動(dòng)的及時(shí)介入，違背了立法初衷。[9]而且根據(jù)《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》的規(guī)定，此罪的主體僅限于傳銷活動(dòng)人員在三十人以上且層級(jí)在三級(jí)以上的傳銷組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，并不包括積極參加者和一般參加者。因而此罪與普通的“拉人頭”、“收入門費(fèi)”的行政違法行為的區(qū)分，也就僅限于傳銷活動(dòng)人員在30人以上且層級(jí)在三級(jí)以上的傳銷組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的行為才構(gòu)成犯罪。而《禁止傳銷條例》第24條所規(guī)定的行政處罰責(zé)任人范圍更廣，具體包括了以下三類：組織策劃傳銷的，介紹、誘騙、脅迫他人參加傳銷的和參加傳銷的。
而非法經(jīng)營罪為情節(jié)犯，行為人面臨行政處罰與刑罰的臨界點(diǎn)主要體現(xiàn)為非法經(jīng)營數(shù)額或者違法所得數(shù)額的差別。根據(jù)《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》的規(guī)定，“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬多層次直銷”行為是否進(jìn)行立案追訴的標(biāo)準(zhǔn)如下：1、個(gè)人非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在一萬元以上的；2、單位非法經(jīng)營數(shù)額在五十萬元以上，或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的；3、雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但兩年內(nèi)因同種非法經(jīng)營行為受過二次以上行政處罰，又進(jìn)行同種非法經(jīng)營行為的；4、其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。顯而易見，這種標(biāo)準(zhǔn)是非常狹窄的，難以涵蓋傳銷犯罪自身所具有的犯罪情節(jié)，例如傳銷組織層次、傳銷發(fā)展人員數(shù)量等。
四、傳銷行為法律規(guī)制的不足以及完善
基于以上分析，可以發(fā)現(xiàn)組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的入罪主體限于傳銷活動(dòng)人員在三十人以上且層級(jí)在三級(jí)以上的傳銷組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者；而“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬多層次直銷”的入罪主體包括了組織策劃傳銷的和介紹、誘騙、脅迫他人參加傳銷的行為人，其立案追訴的標(biāo)準(zhǔn)僅僅要求個(gè)人非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上或者違法所得數(shù)額在一萬元以上。而在量刑方面，兩者均以五年有期徒刑為界設(shè)置了兩個(gè)量刑幅度。通過比較可以發(fā)現(xiàn)，“雙軌制”下后者的犯罪主體包含的范圍更廣，立案追訴的標(biāo)準(zhǔn)也相對(duì)較低，但是前者的社會(huì)危害性明顯大于后者，因而現(xiàn)行“雙軌制”下的法律規(guī)制仍然有違罪刑相適應(yīng)原則。
解決上述問題的關(guān)鍵在于盡快賦予“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬多層次直銷”以合法地位，實(shí)現(xiàn)“雙軌制”向“單軌制”的轉(zhuǎn)變，從而將“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬多層次直銷”行為與“拉人頭”、“收入門費(fèi)”此類金字塔式的傳銷行為實(shí)現(xiàn)合法與非法的區(qū)分。具體而言，可以從以下幾方面對(duì)兩者加以判斷：前者在商業(yè)活動(dòng)中無義務(wù)發(fā)展下線，后者的層次結(jié)構(gòu)則呈現(xiàn)幾何式增長；前者主要從市場規(guī)模的擴(kuò)大中獲利，利潤來自于貿(mào)易差價(jià)和下線的銷售業(yè)績提成，后者則主要依靠發(fā)展下線獲利。[10]
除此之外，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的犯罪主體限于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，而《禁止傳銷條例》第24條所規(guī)定的可能構(gòu)成犯罪的主體還包括了介紹、誘騙、脅迫他人參加傳銷的行為人，對(duì)這部分行為人如何定罪法律并沒有明確規(guī)定。筆者認(rèn)為在此可以采取擴(kuò)大解釋，將介紹、誘騙、脅迫他人參加傳銷的行為人解釋為組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，同時(shí)要結(jié)合具體案件事實(shí)，在定罪量刑時(shí)充分體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則，畢竟這部分人的主觀惡意、社會(huì)危害性與組織者、領(lǐng)導(dǎo)者相比要輕很多。
參考文獻(xiàn)：
[1] 潘星丞.論刑法規(guī)制傳銷的“雙軌制”模式——對(duì)《刑法修正案（七）》第4條的誤解及澄清[A].高銘暄、馬克昌等.中國刑法學(xué)年會(huì)論文集（2009年度）[C].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2009：1167-1179.
[2] 詹慶.“傳銷罪”罪名法定化之研究——兼評(píng)《刑法修正案（七）》（草案）中“組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪”[J].政治與法律，2009（02）：47.
[3] 馬志萍. “非法傳銷”入罪化之評(píng)價(jià)[N].法制日?qǐng)?bào)，2008-11-23（12）.
[4] 袁彬.傳銷犯罪獨(dú)立成罪的合理性及模式——兼評(píng)《刑法修正案（七）》[J].中國刑事法雜志，2009，（03）：61.
[5] 蘇雄華.中國傳銷的概念清理及其入罪檢討[J].河北法學(xué)，2010，（02）：100.
[6] 潘星丞.傳銷罪的法律適用——兼論組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪與非法經(jīng)營罪、詐騙罪的界限[J].中國刑事法雜志，2010，（05）：48.
[7] 黃太云.《刑法修正案（七）》解讀[J].人民檢察，2009，（06）：12.
中圖分類號(hào)：D92
文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
文章編號(hào)：1006-0278（2015）04-060-01
P2P網(wǎng)絡(luò)借貸，英文名稱為Peer-to-Peer/Person-to-PersonLending，即個(gè)人之間的點(diǎn)對(duì)點(diǎn)信貸。2005年，以Zopa為代表的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸模式在英國興起并迅速在世界范圍內(nèi)推廣開來。2007年，國內(nèi)第一家P2P平臺(tái)――拍拍貸創(chuàng)立，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸模式正式登陸中國。
P2P網(wǎng)絡(luò)借貸是由獨(dú)立的第三方網(wǎng)路平臺(tái)提供撮合服務(wù)完成個(gè)人間借貸交易，而提供這種第三方網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)即為P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)（以下簡稱“P2P平臺(tái)”）。P2P平臺(tái)通過互聯(lián)網(wǎng)的理念和技術(shù)實(shí)現(xiàn)原本難以實(shí)現(xiàn)的陌生人之間的直接信貸關(guān)系。這種新型金融模式突破了傳統(tǒng)金融的限制，滿足了個(gè)人消費(fèi)貸款以及投資理財(cái)?shù)凝嫶笫袌鲂枨?，?duì)于建設(shè)我國多層次資本市場和普惠金融都有著積極正面的意義。但P2P平臺(tái)運(yùn)作過程中也存在著各種風(fēng)險(xiǎn)，而且已經(jīng)由此滋生了一系列不良現(xiàn)象和問題，同時(shí)，監(jiān)管部門目前對(duì)于P2P網(wǎng)絡(luò)借貸業(yè)還沒有出臺(tái)相關(guān)法律法規(guī)文件對(duì)其監(jiān)管。筆者擬從如下三方面闡述P2P平臺(tái)的法律風(fēng)險(xiǎn)，以供參考和進(jìn)一步分析。
一、涉嫌非法集資的風(fēng)險(xiǎn)
P2P平臺(tái)自出現(xiàn)開始就伴隨著“非法集資”的爭議。根據(jù)1999年央行頒布的《關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)中有關(guān)問題的通知》和2011年最高院頒布的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》等相關(guān)法律法規(guī)，“非法集資”包含了如下的特點(diǎn)：1.未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；2.通過媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開宣傳；3.承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)；4.向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。
筆者認(rèn)為，判斷P2P平臺(tái)是否涉嫌非法集資關(guān)鍵在于P2P平臺(tái)的運(yùn)作中是否構(gòu)成“承諾一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物或其他方式還本付息或者給付回報(bào)”的要件。一般情況下，P2P平臺(tái)僅作為居間人不介入借貸關(guān)系，而僅僅是促成由放款人和借款人之間直接的借貸關(guān)系，僅由借款人向放款人做出收益承諾，在這種情形下，P2P平臺(tái)與社會(huì)公眾之間并不構(gòu)成資金募集的關(guān)系，其經(jīng)營行為也不構(gòu)成非法集資。
在P2P平臺(tái)債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式中，專業(yè)放貸人與放款人所訂立合同的內(nèi)容不是專業(yè)放貸人對(duì)放款人承諾返本還息，而是對(duì)手里已有債權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，其追求的法律效果是由借款人和放款人構(gòu)成直接的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，由借款人對(duì)放款人進(jìn)行返本還息，放款人明白其作為債權(quán)的受讓人承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)和利益真正來源是借款人而非專業(yè)放貸人。因此平臺(tái)并未對(duì)放款人做出任何收益承諾，不涉及非法集資行為。
在P2P平臺(tái)的理財(cái)模式中，P2P平臺(tái)本身并不對(duì)放款人做出任何實(shí)質(zhì)的收益承諾，放款人所獲的收益完全依賴于借款人的還款付息。投入計(jì)劃的資金仍屬于放款人而非P2P平臺(tái)。通過與放款人之間發(fā)生借貸關(guān)系，轉(zhuǎn)移資金所有權(quán)再用于放貸，因此P2P平臺(tái)并沒有成為借貸中的一方，與社會(huì)公眾并不構(gòu)成資金募集的關(guān)系，其經(jīng)營行為也不構(gòu)成非法集資。但是，在“理財(cái)計(jì)劃”模式中，由于在出售“理財(cái)計(jì)劃”時(shí)，暗含了平臺(tái)對(duì)放款人做出了到期由專業(yè)放貸人回購的承諾，而這種回購貼現(xiàn)的行為實(shí)際上是對(duì)放款人發(fā)放收益的承諾。因此，此時(shí)的P2P平臺(tái)就涉嫌了非法集資。
二、涉嫌高利貸的風(fēng)險(xiǎn)
P2P網(wǎng)絡(luò)借貸雖然是一種新的金融參與形式，但其核心的法律關(guān)系仍然是民間私人個(gè)體借貸行為。《民法通則》和《合同法》相關(guān)規(guī)定確定了國家對(duì)形式和內(nèi)容上符合法律規(guī)定的私人借貸關(guān)系予以保護(hù)。同時(shí)，《民法通則》、《合同法》和最高院頒布的《借貸案件審理意見》和《公民與企業(yè)間借貸效力批復(fù)》兩個(gè)司法解釋也構(gòu)成了對(duì)于一般民間個(gè)體合理利率借貸行為的合法性肯定以及“高利貸”的定義。這一系列法律法規(guī)基本涵蓋了P2P平臺(tái)上一般常見的個(gè)體借貸行為主體和行為（公民與公民之間、公民與非金融機(jī)構(gòu)企業(yè)之間），為P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行為提供了最基本的監(jiān)管要求，包括借款用途限制、預(yù)扣利息的禁止等。
現(xiàn)有的P2P平臺(tái)為了避免高利貸的嫌疑，其名義上的利率控制在同期銀行基準(zhǔn)利率4倍內(nèi)。但為了提高競爭力，吸引投資人，部分P2P平臺(tái)會(huì)提供額外的“獎(jiǎng)勵(lì)”，即出借人在投標(biāo)之后，獲得利息和還款之前，一次性獲得由借款人提供的額外獎(jiǎng)勵(lì)。根據(jù)出借人接觸金融占到總?cè)谫Y金額的比例，獲得相應(yīng)比例資金的變相利息。這些操作事實(shí)上已經(jīng)違反了“4倍利息”原則，具有構(gòu)成高利貸的法律風(fēng)險(xiǎn)。
三、涉嫌非法經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)
為了克服我國信用制度缺陷，P2P平臺(tái)在標(biāo)準(zhǔn)的放款人、借款人和中介人三方模式的基礎(chǔ)上發(fā)展出了小額擔(dān)保型模式。這種模式在目前的實(shí)際運(yùn)作中存在非法經(jīng)營金融業(yè)務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)。在我國現(xiàn)行法律框架下，融資性擔(dān)保行為需要特別許可。因此P2P公司除了向工商部門進(jìn)行登記注冊(cè)，還需要獲得地方政府相關(guān)業(yè)務(wù)監(jiān)管部門的許可?！度谫Y性擔(dān)保公司管理暫行辦法》規(guī)定：“任何單位和個(gè)人未經(jīng)監(jiān)管部門批準(zhǔn)不得經(jīng)營融資性擔(dān)保業(yè)務(wù)，不得在名稱中使用融資性擔(dān)保字眼，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外?！币虼薖2P平臺(tái)要從事融資性擔(dān)保，必須經(jīng)過專門的批準(zhǔn)和監(jiān)管，否則其擔(dān)保行為將觸碰法律邊界，構(gòu)成法律風(fēng)險(xiǎn)。
我國現(xiàn)有P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)中小額擔(dān)保型模式除了引入純第三方擔(dān)保公司外，還有另一種是依靠平臺(tái)自身實(shí)現(xiàn)擔(dān)保功能。而平臺(tái)自身擔(dān)保容易導(dǎo)致出借人的所有風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移到平臺(tái)上，平臺(tái)兼具擔(dān)保機(jī)構(gòu)功能，難以獨(dú)立于交易之外，從而具有融資性擔(dān)保業(yè)務(wù)實(shí)質(zhì)，涉嫌了非法經(jīng)營。此外，如果P2P平臺(tái)在宣傳是僅使用“本金保障”等模糊的詞句，未明確風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)的主體和范圍，都存在不當(dāng)宣傳和非法經(jīng)營的嫌疑。
論文關(guān)鍵詞 民間金融 畸高利率 刑法規(guī)制 放高利貸罪
一、對(duì)“高利貸”的界定
本課題所指的高利貸不是指超出中國人民銀行貸款基準(zhǔn)利率的所有高利率貸款，而是指那些畸高利率的貸款。在將放高利貸行為規(guī)定為犯罪的國家，這種貸款就是指超過法定最高利率的非法借貸。這種貸款違背了經(jīng)濟(jì)規(guī)律，利息高到幾乎必然損失的地步。例如年化利率50%、100%以上的高利貸。
二、民間金融“崩盤”的嚴(yán)重后果
從2011年開始，浙江省頻現(xiàn)民間借貸“崩盤”事件。所謂“崩盤”是指民間借貸關(guān)系中的債務(wù)人由于還不起債務(wù)而導(dǎo)致一連串的借貸合同違約，最終釀成群體性事件。例如，很多企業(yè)主因?yàn)檫€不起高額的民間借貸本金和利息而逃跑或者自殺。他們逃跑、自殺后，當(dāng)年籌集資金貸給他們的放貸人由于被“下家”（放貸人的集資對(duì)象）追債，也不得不逃跑、自殺。有些沒有逃走的，被“下家”活埋以逼債的有之、被下家灌辣椒水以逼債的也有之。這兩種人都逃走或者自殺后，那些將畢生積蓄借給放債人的真正的資金出借者也只能對(duì)天哭泣。有人因此被配偶趕出家門。很多企業(yè)主不僅借了民間貸款，還借了銀行的貸款。其“跑路”后，銀行的貸款也變成了呆賬，無處追回。所以，民間資本“崩盤”的后果是極其嚴(yán)重的。其不僅會(huì)嚴(yán)重沖擊金融管理秩序，還會(huì)影響中小企業(yè)的生存，誘發(fā)一系列暴力犯罪，導(dǎo)致很多家庭破裂。故，政府必須采取有效的措施防止民間金融“崩盤”。
三、浙江省民間金融頻頻“崩盤”的原因
關(guān)于民間金融“崩盤”的原因，眾說紛紜。課題組經(jīng)過研究認(rèn)為：中國民間金融的實(shí)踐證實(shí)真正導(dǎo)致民間金融出現(xiàn)大問題，導(dǎo)致大量的群眾的資金不能得到歸還的根本原因不是放貸主體是民間機(jī)構(gòu)或者個(gè)人，而是畸高的利率。前幾年，浙江很多地方的民間借貸年化利率達(dá)到120%，即月利率10%以上。一個(gè)正規(guī)經(jīng)營的企業(yè)是無法獲得這么高的利潤的。但是，它又急需資金，而由于人性的貪婪，全社會(huì)的資金都是這個(gè)價(jià)格。于是，企業(yè)主不得不用這么高的利率來借款。而在借了大量不可能償還的資金后，企業(yè)主當(dāng)然只有逃走了——民間金融也就“崩盤”了。
需要指出的是：此時(shí)，真正受損害的并不是直接借錢給企業(yè)主的人，這些人一般是從其他人手里以較低的利率收集了資金，然后以更高的利率借給企業(yè)主。所以，企業(yè)主逃走后，真正受損失的是那些把錢交給中間人的普通民眾。
我們認(rèn)為，如果沒有超高利率，那么即使不進(jìn)行任何管制，民間金融也不會(huì)出現(xiàn)問題。因?yàn)樵诮杩畹娜司哂袃敻赌芰Φ那闆r下，惡意逃債的現(xiàn)象是很少發(fā)生的。
四、設(shè)定法定最高貸款利率是否違背市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律
很多人認(rèn)為民間借貸是你情我愿的事情，政府不應(yīng)當(dāng)干預(yù)。在民間金融領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮市場的調(diào)節(jié)作用，政府不應(yīng)當(dāng)設(shè)定法定最高貸款利率。我們認(rèn)為這一觀點(diǎn)值得商榷。
雖然國家允許民營資本進(jìn)入金融領(lǐng)域，浙江也確實(shí)新成立了很多銀行和小額貸款公司。但是，私人之間的借貸，而且是大額的、用于生產(chǎn)經(jīng)營的借貸仍然將長期存在。在民間吸收他人資金，然后以個(gè)人名義轉(zhuǎn)手放貸的私下借貸行為也仍然將長期存在。
在浙江，大量的放債人是很難被有效監(jiān)管的個(gè)人，這些人一個(gè)人的放貸金額甚至高達(dá)數(shù)十億。個(gè)人的放貸行為很容易盲目、不理性，這是由資本逐利的本性決定的。例如，即使大家都知道這個(gè)利率太高了，企業(yè)是賺不回來這么多錢的，但是，只要?jiǎng)e人的錢是以這個(gè)利率借出去的，那么自己的錢也要按照這個(gè)利率借出去，沒有人肯主動(dòng)降低利率。由于整個(gè)社會(huì)的資金價(jià)格都偏高，企業(yè)主也不得不接受這種畸高的利率。這就為日后的“崩盤”埋下了種子。在這種情況下，單純依靠借貸雙方自律，希望他們自覺將利率限定在合理的限度內(nèi)是不可能的。
設(shè)定最高貸款利率不僅不違背市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律，而且符合市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律。因?yàn)橹挥杏锌赡軆斶€的借款才是真正能對(duì)市場的發(fā)展起到促進(jìn)作用的借款。只有這樣的借款才能讓借貸雙方獲得雙贏。
五、國外和香港地區(qū)對(duì)放高利貸行為的規(guī)定
課題組查閱了很多國家的法律，發(fā)現(xiàn)在允許借貸利息存在的經(jīng)濟(jì)體中，多數(shù)國家都通過立法規(guī)定了國家允許的最高利率，借貸超過法定最高利率就構(gòu)成“高利貸”。高利貸屬于非法，如果超出法定最高利率，則全部債務(wù)無效。如果利率超出法定最高利率很高則構(gòu)成嚴(yán)重的刑事犯罪。在這些國家，超高利率的貸款被認(rèn)為是掠奪性的、不正義的。美國、加拿大、德國、法國、澳大利亞、日本都有這樣的規(guī)定。美國的一些州禁止高利率的短期緊急貸款（short-term emergency lending），如發(fā)薪日貸款（payday lending）。在佐治亞州，發(fā)行發(fā)薪日貸款被明確列入敲詐勒索罪的行為方式，可以被處以五年以下的監(jiān)禁或者1萬美元以下的罰金。另外一些州雖然允許短期緊急貸款，但限定其最高利率。在德克薩斯州，25萬美元以下的貸款的年利率不得超過24%。日本《出資法》第5條規(guī)定，一旦行為人簽約或領(lǐng)受超過法定上限利息，就要受到刑事處罰。2003年日本國會(huì)通過的《金錢借貸業(yè)限制法修改案》和《出資法修改案》中規(guī)定，對(duì)于一般私人貸款而言，最高的年利率為109.5%，超過該額度則合同無效，同時(shí)對(duì)高利貸黑店處以1億日?qǐng)A的罰金。
香港地區(qū)的《放債人條例》第24條規(guī)定：任何人（不論是否放債人）以超過年息百分之六十的實(shí)際利率貸出款項(xiàng)或要約貸出款項(xiàng)，即屬犯罪。任何人犯本條所訂罪行─ （a） 一經(jīng)循簡易程序定罪，可處罰款$500000及監(jiān)禁2年；（b） 一經(jīng)循公訴程序定罪，可處罰款$5000000及監(jiān)禁10年（由1994年第82號(hào)第33條修訂）。
六、增設(shè)“放高利貸罪”的必要性
我國目前并未規(guī)定法定最高貸款利率。在我國，目前存在的問題是官方對(duì)正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的利率管制太嚴(yán)重，導(dǎo)致利率不能市場化。所以，2013年7月，中央人民銀行宣布取消金融機(jī)構(gòu)的貸款利率下限。浙江省制定的《溫州市民間融資管理?xiàng)l例》取消了原本打算制定的禁止年化利率超過48%的規(guī)定。據(jù)說，這是因?yàn)橹醒胗嘘P(guān)部門有明確的不同意見。我們認(rèn)為這是很遺憾的。民間金融出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)的根本原因就在于高利率。作為眾望所歸的第一部監(jiān)管民間金融的法律卻沒有規(guī)定法定最高貸款利率，這可能會(huì)降低本法化解民間金融風(fēng)險(xiǎn)的能力。
我們認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)借鑒很多國家的做法，將放高利貸的行為規(guī)定為犯罪，并且在民法上規(guī)定：凡是簽訂了這種合同的，整個(gè)合同無效，且貸款人連本金都無權(quán)收回。因?yàn)樵撔袨槭欠缸镄袨?。主要理由如下?/p>
首先，這種高利貸會(huì)誘發(fā)嚴(yán)重的暴力犯罪。這種高利貸不是指比正常貸款利率略高的貸款，而是指畸高利率的貸款。例如溫州原來擬規(guī)定的年利率48%以上、香港的60%以上或者日本的109.5%以上的貸款。這種貸款的利息高到幾乎無法償還的地步，如果再加上復(fù)利，很多借款人是根本還不起的。此時(shí)就會(huì)產(chǎn)生暴力犯罪。例如“活埋”債務(wù)人、非法拘禁債務(wù)人、故意傷害債務(wù)人等。
其次，按照非法經(jīng)營罪來處罰職業(yè)放高利貸者違反罪刑法定原則。很多實(shí)踐部門的同志認(rèn)為：不必增設(shè)放高利貸罪，只要將職業(yè)放高利貸行為按照非法經(jīng)營罪定罪處罰即可。但是，這是違反罪刑法定原則的。因?yàn)榉欠ń?jīng)營罪的處罰對(duì)象是違反國家規(guī)定的各種非法經(jīng)營行為。例如未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的；未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的。我國的金融法律并未規(guī)定合法放高利貸的條件，即放高利貸并不是一個(gè)需要經(jīng)過國家批準(zhǔn)的行為。那么放高利貸行為也就不是“違反國家規(guī)定”的非法經(jīng)營行為。所以，將放高利貸的行為認(rèn)定為非法經(jīng)營罪并無刑法上的依據(jù)。
近年以來，隨著社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的重要性越來越突出，商標(biāo)權(quán)作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的重要組成部分，它在世界經(jīng)濟(jì)增長中的巨大作用是顯而易見的，用刑法保護(hù)商標(biāo)權(quán)有著十分重要的現(xiàn)實(shí)意義。尤其是我國加入WTO以來，我國商標(biāo)權(quán)的刑法保護(hù)取得了諸多進(jìn)展，但是侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪在我國并未得到有效遏制。2010年4月21日，美、日、歐等國公布的《反假冒貿(mào)易協(xié)定》（ACTA）最后文本，將知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)提升到了一個(gè)新的臺(tái)階。這越來越高的國際保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，將對(duì)我國的商標(biāo)權(quán)保護(hù)的法律體系和我國對(duì)外貿(mào)易，產(chǎn)生重大影響。在這種內(nèi)憂外患的情況下，分析思考我國相關(guān)法律規(guī)定能否符合這種國際標(biāo)準(zhǔn)，越來越高的國際標(biāo)準(zhǔn)是否符合我國國情，是必要且具有現(xiàn)實(shí)意義的。
一、我國假冒注冊(cè)商標(biāo)刑事處罰法律規(guī)定
商標(biāo)是商品的生產(chǎn)者和經(jīng)營者或服務(wù)的提供者在其商品或服務(wù)上所有的，能夠?qū)⑵渖唐坊蚍?wù)與其他的商品生產(chǎn)者和經(jīng)營者或服務(wù)提供者的商品或服務(wù)區(qū)別開來的標(biāo)志。在市場經(jīng)濟(jì)中，商標(biāo)對(duì)于確定一個(gè)企業(yè)在競爭中的優(yōu)勢地位具有其他任何知識(shí)產(chǎn)權(quán)都具有不可替代的作用。
（一）我國刑事立法對(duì)假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪的規(guī)定
我國在1979年刑法第127條中就對(duì)假冒注冊(cè)商標(biāo)作出了規(guī)定，并于1993年2月通過《關(guān)于懲治假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》對(duì)1979年刑法的假冒注冊(cè)商標(biāo)進(jìn)行了修改和補(bǔ)充。1997年修訂的刑法將1993年《補(bǔ)充規(guī)定》的內(nèi)容納入其中，并對(duì)其犯罪構(gòu)成要件作了進(jìn)一步完善。2001年4月18日最高人民檢察院、公安部聯(lián)合《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，調(diào)整了假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)。2004年11月11日“兩高”聯(lián)合《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《“兩高”解釋》)，對(duì)假冒注冊(cè)商標(biāo)“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形作出了明確規(guī)定。2007年4月4日“兩高”又聯(lián)合《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》進(jìn)一步規(guī)范了量刑標(biāo)準(zhǔn)。
我國《刑法》第二百一十三條規(guī)定未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役。并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
根據(jù)我國刑法規(guī)定分析，假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的客觀方面要件除要求行為人實(shí)施了假冒注冊(cè)商標(biāo)的行為外，還要求該行為達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度。因此在行為人實(shí)施了假冒注冊(cè)商標(biāo)行為的前提下，其侵權(quán)行為是否構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，關(guān)鍵是看該行為是否達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度。關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定問題，《“兩高”解釋》第一條規(guī)定：“未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，具有下列情形之一的，屬于刑法第二百一十三條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”，應(yīng)當(dāng)以假冒注冊(cè)商標(biāo)罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：
(1)非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上或者違法所得數(shù)額在三萬元以上的；(2)假冒兩種以上注冊(cè)商標(biāo)，非法經(jīng)營數(shù)額在三萬元以上或者違法所得數(shù)額在二萬元以上的；(3)其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。
從《“兩高”解釋》的規(guī)定看，該解釋主要是以非法經(jīng)營數(shù)額或違法所得數(shù)額的大小作為判斷情節(jié)嚴(yán)重與否的標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)又保留了必要的彈性，如規(guī)定了“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”和“其他情節(jié)特別嚴(yán)重的情形”。
（二）《“兩高”解釋》規(guī)定的局限性
針對(duì)假冒注冊(cè)商標(biāo)的刑事處罰的具體認(rèn)定問題上，《“兩高“解釋》量化情節(jié)嚴(yán)重的規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，提高了對(duì)假冒注冊(cè)商標(biāo)刑事處罰的可操作性。然而，由于不同商標(biāo)在其價(jià)值和影響力上的不同，對(duì)假冒注冊(cè)商標(biāo)的犯罪不考慮侵權(quán)人的主觀惡性和社會(huì)危害，單一的適用《“兩高”解釋》，一方面不能有效的懲治犯罪，另一方面違背立法本意。因此在情節(jié)嚴(yán)重與否的的問題上，必須充分考慮侵權(quán)行為的社會(huì)危害性。就假冒注冊(cè)商標(biāo)行為而言，除了非法經(jīng)營數(shù)額或違法所得數(shù)額外，假冒注冊(cè)商標(biāo)行為給權(quán)利人造成的損失，被假冒注冊(cè)商標(biāo)的知名度和美譽(yù)度，假冒行為對(duì)消費(fèi)者權(quán)益的損害等因素都會(huì)對(duì)侵權(quán)行為的社會(huì)危害性的嚴(yán)重程度產(chǎn)生影響。
另一方面，商標(biāo)權(quán)作為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，其財(cái)產(chǎn)價(jià)值主要指的不僅是該商標(biāo)在市場經(jīng)濟(jì)中的買賣價(jià)格，更多的是作為一種區(qū)分混淆功能而存在的標(biāo)示能力。因此商標(biāo)的價(jià)值不僅包括商品的價(jià)格，更重要的是商標(biāo)背后表示的商品或企業(yè)的無形價(jià)值?！秲筛摺敖忉尅薄分袑⒓倜白?cè)商標(biāo)的刑事處罰認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)界定為非法經(jīng)營數(shù)額或違法所得，一味強(qiáng)調(diào)商品在市場上的買賣價(jià)格，忽視了商品背后商標(biāo)的無形價(jià)值，這就意味著無論被假冒的注冊(cè)商標(biāo)是否具有知名度和美譽(yù)度，也無論商標(biāo)注冊(cè)人是否實(shí)際使用包括許可他人使用其商標(biāo)，只要行為人的非法經(jīng)營數(shù)額或違法所得數(shù)額達(dá)到該解釋的標(biāo)準(zhǔn)，就可以構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。
綜上所述，在假冒注冊(cè)商標(biāo)行為的情節(jié)嚴(yán)重與否的問題上，實(shí)質(zhì)上也是假冒注冊(cè)行為是否構(gòu)成犯罪的問題上，《“兩高”解釋》為司法機(jī)關(guān)正確適用假冒注冊(cè)商標(biāo)罪提供了一個(gè)判斷問題的基本尺度。然而，《“兩高”解釋》沒有充分考慮不同的注冊(cè)商標(biāo)之間的千差萬別，也沒有揭示假冒注冊(cè)商標(biāo)行為的實(shí)質(zhì)，故司法機(jī)關(guān)在適用假冒注冊(cè)商標(biāo)罪時(shí)，應(yīng)根據(jù)具體的案情，結(jié)合《刑法》第十三條規(guī)定的犯罪概念，合理的解釋假冒注冊(cè)商標(biāo)行為的社會(huì)危害性，不宜機(jī)械地適用《“兩高”解釋》中的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。
二、域外法關(guān)于假冒注冊(cè)商標(biāo)刑事處罰認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定
（一）TRIPS協(xié)議關(guān)于假冒注冊(cè)商標(biāo)刑事處罰認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定
2007年4月，美國根據(jù)WTO爭端解決機(jī)制，提出針對(duì)中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的訴求，其中一項(xiàng)是關(guān)于中國對(duì)于著作權(quán)及商標(biāo)侵權(quán)的保護(hù)力度問題（知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事門檻）。美方認(rèn)為我國的刑法對(duì)著作權(quán)及商標(biāo)侵權(quán)行為設(shè)置了刑事處罰的法律門檻，只有達(dá)到這些法律規(guī)定的門檻，才能受到法律制裁。美方認(rèn)為我國規(guī)定違反了TRIPS協(xié)定第61條和第41條第一款。
結(jié)合中美知識(shí)產(chǎn)權(quán)第一案，我們可以分TRIPS有關(guān)規(guī)定。對(duì)TRIPS第61條解釋的關(guān)鍵在于,對(duì)TRIPS協(xié)定第61條中的“商業(yè)規(guī)模”概念的解釋,這決定了知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的客觀構(gòu)成要件,是知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪刑事處罰的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。專家組意見認(rèn)為，“商業(yè)”應(yīng)該是表示數(shù)量而非性質(zhì)的詞，是對(duì)“規(guī)?！按笮〉南薅?，商業(yè)規(guī)模是指通常意義上的商業(yè)行為具有的數(shù)量或程度，是一個(gè)既定性又定量的詞。不能單獨(dú)理解商業(yè)為定性概念，忽略規(guī)模一詞的程度要求。
同時(shí)，根據(jù)TRIPS協(xié)定第7條規(guī)定的利益平衡原則，可以得知TRIPS認(rèn)可不同國家由于各自經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度的差異導(dǎo)致的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平的差異。根據(jù)TRIPS協(xié)定第41條第5款規(guī)定，TRIPS并不規(guī)定各成員國國內(nèi)的刑法保護(hù)水平的界定，各成員國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事立法只要達(dá)到了TRIPS協(xié)定要求的最低保護(hù)水平即可,。綜合上下文解釋和條約目的解釋，可以推知我國關(guān)于假冒注冊(cè)商標(biāo)刑事規(guī)定達(dá)到了TRIPS協(xié)定對(duì)于符合一定“商業(yè)規(guī)?！钡那謾?quán)情節(jié)和數(shù)額標(biāo)情況下，追擊刑事責(zé)任的要求。我國有權(quán)自由選擇國內(nèi)對(duì)假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪的刑法入罪門檻的規(guī)定，只要符合TRIPS協(xié)議61條規(guī)定的最低標(biāo)準(zhǔn)即可，沒有義務(wù)修改法律來符合《反假冒貿(mào)易協(xié)定》規(guī)定的超TRIPS協(xié)議的執(zhí)法要求。
（二）美國立法規(guī)定
由于網(wǎng)絡(luò)和通訊技術(shù)發(fā)展迅速，在網(wǎng)絡(luò)上的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)已成為發(fā)展潮流，電子商務(wù)、電子銀行和網(wǎng)絡(luò)上的營銷等經(jīng)濟(jì)活動(dòng)為人們提供了十分快捷、方便、高效的服務(wù)。然而，網(wǎng)絡(luò)具有兩面性，在人們用它改造世界時(shí)，犯罪分子則通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)現(xiàn)犯罪行為。在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行各種犯罪，嚴(yán)重的損害了群眾的合法利益。其中，網(wǎng)絡(luò)上的盜竊、詐騙和非法傳銷等犯罪活動(dòng)出現(xiàn)驟增的發(fā)展勢頭，嚴(yán)重的影響了國家的經(jīng)濟(jì)安全和社會(huì)穩(wěn)定。
一、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)犯罪的含義
經(jīng)濟(jì)犯罪指的是在經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中，行為人利用合法的經(jīng)濟(jì)方式，違背經(jīng)濟(jì)法規(guī)，損害市場經(jīng)濟(jì)秩序，侵犯國家、他人財(cái)產(chǎn)的行為，這種行為應(yīng)受到《刑法》的處罰。而計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪指的是行為人違背《刑法》的規(guī)定，利用網(wǎng)絡(luò)為工具，或者侵害計(jì)算機(jī)的軟硬件和信息網(wǎng)絡(luò)的違法行為。二者的復(fù)合即是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)犯罪。它與現(xiàn)實(shí)生活的空間不同，是虛擬空間、文化和精神空間，它是一種新的損害經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪形式。但有一點(diǎn)不變的是人本身作為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)犯罪的主題和客體，從根本上講它仍是經(jīng)濟(jì)犯罪。綜上，定義網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)犯罪為：使用網(wǎng)絡(luò)為犯罪工具，或者侵害計(jì)算機(jī)的軟硬件和信息網(wǎng)絡(luò)，侵犯國家和他人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，損害經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪形式。
二、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)犯罪的特點(diǎn)
（一）犯罪主體的專業(yè)和智能性
雖然也存在一些不懂計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的人實(shí)施網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)犯罪，但是實(shí)施犯罪的大多數(shù)人擁有十分精湛的網(wǎng)絡(luò)操作能力和深厚的計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的專業(yè)功底，所以網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)犯罪的主體比較智能。由于計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)的安全性日益變得嚴(yán)密和專業(yè)，所以凡是成功實(shí)施網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)犯罪的犯罪分子不是一些平庸之輩，總體來看，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)犯罪的主體趨向于高學(xué)歷、年輕化的人群。許多犯罪分子以前并沒有犯罪的前科記錄，犯罪主體很大程度上表現(xiàn)出了高專業(yè)性和智能性，且有一部分的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)罪犯進(jìn)行過高校計(jì)算機(jī)方面的專業(yè)或非專業(yè)的學(xué)習(xí)。
（二）犯罪行為十分隱蔽
計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)是十分開放的，它沒有國界的限制，且具有虛擬性的特征，所以實(shí)施網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)犯罪具有很好的隱蔽性。進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)交易的注冊(cè)十分簡便，而且在網(wǎng)絡(luò)上的支付工具的虛擬性，資金可以在網(wǎng)絡(luò)上迅速轉(zhuǎn)到被指定的一個(gè)賬戶上。而客戶端的識(shí)別能力有限，加上計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)的特點(diǎn)，所以犯罪分子能十分隱蔽實(shí)施犯罪，以及犯罪后進(jìn)行銷毀犯罪證據(jù)和隱匿起來。
首先，從網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的犯罪主體來分析，很難確定網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)犯罪分子的身份，這是因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)犯罪可以來自任意計(jì)算機(jī)終端，而且現(xiàn)在有部分的網(wǎng)站提供可以匿名的服務(wù)，加之現(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)水平和網(wǎng)絡(luò)管理水平很難統(tǒng)一用戶的網(wǎng)絡(luò)身份和真實(shí)的身份。
其次，計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)的數(shù)據(jù)多數(shù)情況下是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)犯罪的損害對(duì)象，但網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)犯罪對(duì)對(duì)象的物理特性不會(huì)造成有形變換，且對(duì)其物理特性不會(huì)造成損害。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)犯罪不會(huì)受時(shí)間、人員和地點(diǎn)等客觀條件的限制。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)罪犯常常會(huì)應(yīng)用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)掩蓋其真實(shí)的地址，或者通過異地的遠(yuǎn)程控制同時(shí)向多個(gè)受害人進(jìn)行攻擊，這樣在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)犯罪中受害者常常很難發(fā)覺自己利益被侵犯。
最后，與傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)犯罪相比，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)犯罪的證據(jù)收集比較困難，犯罪分子在實(shí)施犯罪后實(shí)體的證據(jù)遺留較少，而最多的是電腦中的電磁記錄，這種電磁記錄比較容易被偽造、篡改和破壞，所以收集網(wǎng)絡(luò)犯罪的證據(jù)和此類犯罪的偵破比較困難。有一些犯罪分子雖然作案之后留下大量的電子數(shù)據(jù)，但是這些數(shù)據(jù)數(shù)量、種類十分多， 從而讓公安機(jī)關(guān)很難固定證據(jù)。有一些犯罪分子在作案后，立即把電腦上的記錄和服務(wù)器上的日志記錄等等銷毀，使公安機(jī)關(guān)更無法收集和固定證據(jù)。
（三）犯罪的方式比較抽象
網(wǎng)絡(luò)犯罪的方式比較抽象是指網(wǎng)絡(luò)犯罪發(fā)生在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的時(shí)空中，抽象的電磁信號(hào)是其記錄的信息和數(shù)據(jù)的承載體。與傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)犯罪不同，它的時(shí)空不受限制，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)犯罪行為人在具有網(wǎng)絡(luò)的計(jì)算機(jī)和終端之后就能在不受限制的時(shí)間和地點(diǎn)實(shí)施犯罪。
（四）犯罪持續(xù)時(shí)間長
重復(fù)犯罪時(shí)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)犯罪的重要特點(diǎn)，要獲得大的非法利益，犯罪分子的犯罪活動(dòng)必須一直持續(xù)很長的一段時(shí)間。例如，存款零頭被網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)犯罪分子入侵客戶的賬號(hào)偷偷轉(zhuǎn)入另一人的賬戶中，由于一開始的轉(zhuǎn)入金額很小，所以客戶對(duì)這些轉(zhuǎn)入的零頭很少能注意到，這使得網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)犯罪的重復(fù)犯罪可能性大大上升。
（五）犯罪日益趨向國際化
網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)犯罪日益出現(xiàn)國際化的趨勢，這是因?yàn)橛?jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的互聯(lián)性、國際性和跨域性的特點(diǎn)使得網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)犯罪不再受到區(qū)域之間和國家之間的限制。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)犯罪分子對(duì)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)中其中一臺(tái)計(jì)算機(jī)的犯罪行為會(huì)影響到整個(gè)網(wǎng)絡(luò)世界的任何地方。比如一個(gè)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)犯罪分子通過收買歐美國家銀行的工作人員，把用戶信用卡的資料竊取掉，通過境外同伙冒充客戶點(diǎn)擊在境內(nèi)建立購物網(wǎng)站，從而實(shí)現(xiàn)了虛擬購物，有關(guān)銀行特約商戶墊付的境外國際卡購物款就被這樣詐騙。
（六）犯罪所需的成本比較低
與傳統(tǒng)犯罪不同，網(wǎng)絡(luò)犯罪的作案工具十分簡單，一般只需一個(gè)終端機(jī)、上網(wǎng)卡和電話就可以進(jìn)行犯罪，比傳統(tǒng)犯罪的風(fēng)險(xiǎn)小，且收益大。不法分子作案時(shí)只需操作鍵盤，就能使受害人遭受巨大損害。
（七）犯罪的社會(huì)危害行比較大
隨著網(wǎng)絡(luò)的普及程度日益提高，網(wǎng)絡(luò)犯罪造成的危害也日益增大，網(wǎng)絡(luò)犯罪不但能使受害人的財(cái)產(chǎn)受到損失，對(duì)公共安全和國家安全也能造成危害，這是一般傳統(tǒng)犯罪所不能比的。計(jì)算機(jī)信息技術(shù)的不斷發(fā)展使得國家的經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)、單位，如國防、金融等等，都是數(shù)字化的，當(dāng)這些單位受到入侵，造成的后果是十分嚴(yán)重的。
三、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)犯罪的表現(xiàn)方式
（一）盜用客戶網(wǎng)上支付賬號(hào)
當(dāng)前，賬戶密碼的設(shè)置或公私密鑰加密和信息認(rèn)證的應(yīng)用等一般是保護(hù)客戶網(wǎng)上支付賬戶的安全措施?？蛻糍~戶的資金被盜用正事由于這些安全措施被犯罪分子瓦解掉了，資金被盜用最常見的方式是把客戶的電子貨幣形式的資金所有權(quán)轉(zhuǎn)移，犯罪分子應(yīng)用電子貨幣與計(jì)算機(jī)系統(tǒng)、合同書、財(cái)務(wù)憑證、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)信用卡等載體改動(dòng)銀行存款、利息和股票、債券資金、信用卡，從而完成資金所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。
（二）網(wǎng)上支付賬戶的造假和使用
網(wǎng)上支付賬戶的有效性和電子資金的充足性使用結(jié)算機(jī)構(gòu)來確認(rèn)，結(jié)算機(jī)構(gòu)的判斷被一些認(rèn)證機(jī)構(gòu)利用向客戶發(fā)出交易是否可以進(jìn)行的信息。如果結(jié)算機(jī)構(gòu)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)被犯罪分子應(yīng)用計(jì)算機(jī)技術(shù)修改，偽造網(wǎng)上支付賬戶，躲過結(jié)算機(jī)構(gòu)的檢查，從而騙取錢財(cái)，損害金融機(jī)構(gòu)的利益。
（三）不法獲取和復(fù)制數(shù)據(jù)形式的商品
因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)具有開放的特性，所以計(jì)算機(jī)軟件、數(shù)據(jù)庫和服務(wù)信息等數(shù)據(jù)商品很容易在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上傳輸?shù)倪^程中，被犯罪分子復(fù)制和截獲，使權(quán)利人的利益遭受損害。
（四）入侵電子商務(wù)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)
計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的安全正常運(yùn)行是電子商務(wù)的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)正常運(yùn)行基本保障，這是因?yàn)殡娮由虅?wù)是建立在計(jì)算機(jī)信息基礎(chǔ)設(shè)施基礎(chǔ)上的在機(jī)系統(tǒng)，它自動(dòng)化很高、分工合作十分地密切。對(duì)電子商務(wù)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的入侵和破壞會(huì)混亂整個(gè)電子商務(wù)的秩序，嚴(yán)重?fù)p害了一個(gè)國家的電子商務(wù)的穩(wěn)定及發(fā)展，且損害了各方的利益。對(duì)電子商務(wù)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)入侵和破壞最常見的形式是對(duì)股票、存款和利息的入侵。
（五）盜取商業(yè)機(jī)密
商業(yè)機(jī)密在現(xiàn)代企業(yè)中作為無形資產(chǎn)存在，受到各企業(yè)不斷加強(qiáng)的保護(hù)，但同時(shí)對(duì)其他企業(yè)商業(yè)機(jī)密的盜竊行為也日益嚴(yán)重。當(dāng)商業(yè)機(jī)密在網(wǎng)絡(luò)上傳輸時(shí)很有可能被犯罪分子竊取，嚴(yán)重?fù)p害到機(jī)密所有人的利益。
（六）虛假廣告的制作
朱明貴
農(nóng)資是莊稼的營養(yǎng)保健品，在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中起著巨大的作用。然而，筆者在鄉(xiāng)間田野卻看到，大到農(nóng)藥、化肥、農(nóng)膜，小到噴霧器配件、農(nóng)機(jī)具，早已不是過去的供銷社一家經(jīng)營了。供銷社的農(nóng)資供應(yīng)網(wǎng)點(diǎn)、農(nóng)業(yè)部門開設(shè)的農(nóng)資供應(yīng)點(diǎn)，甚至一些個(gè)體戶煙酒副食品柜臺(tái)的一隅，村農(nóng)技員的家庭院落，都成了農(nóng)資供應(yīng)處。到處散放的化肥，滿是灰垢的農(nóng)膜，裸露瓶身的農(nóng)藥……完全沒有了規(guī)范經(jīng)營的蹤影。面對(duì)此情此景，不禁想起全國多起影響巨大、導(dǎo)致農(nóng)作物絕收或減產(chǎn)的假農(nóng)資案，也就不足為怪了。
筆者十多年前曾在農(nóng)資部門工作過一段時(shí)間。那時(shí)有比較規(guī)范的農(nóng)資供應(yīng)網(wǎng)絡(luò)，每進(jìn)一批化肥、農(nóng)藥，不僅要諸證齊全，有的還要重新抽樣送質(zhì)檢部門化驗(yàn)，因而所供應(yīng)物資質(zhì)量是很有保證的。除了貨真價(jià)實(shí)外，服務(wù)也是根據(jù)農(nóng)事農(nóng)時(shí)，結(jié)合所售農(nóng)資實(shí)現(xiàn)配套服務(wù)。記得本人曾負(fù)責(zé)興辦過“莊稼醫(yī)院”,那時(shí)，不僅有專業(yè)技術(shù)人員坐堂回答農(nóng)民的技術(shù)咨詢，還在農(nóng)資門市大門口粉刷了一塊大黑板，專門介紹農(nóng)藥化肥使用技術(shù)和作物高產(chǎn)栽培技術(shù)，農(nóng)民既購回了農(nóng)資，又帶回了應(yīng)用技術(shù)，領(lǐng)導(dǎo)、農(nóng)民都滿意。
當(dāng)然，農(nóng)資流通同其它流通行業(yè)一樣，也必須進(jìn)行改革，近幾年的改革已證明了這一點(diǎn)，但作為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)重要的組成部分，其流通改革必須慎之又慎，絕不能以犧牲農(nóng)民利益和豐產(chǎn)豐收來放松農(nóng)資市場的管理。
對(duì)于農(nóng)資市場的改革，筆者力進(jìn)三言：
一、市場流通必須正本清源。隨著農(nóng)業(yè)生產(chǎn)技術(shù)的提高和普及，農(nóng)資商品在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中所起的作用將日益明顯?？萍己康奶岣?，更加要求農(nóng)資部門必須具備很高的基本素質(zhì)。國家應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定農(nóng)資生產(chǎn)者、供應(yīng)者的職責(zé)范圍，尤其是農(nóng)資銷售部門的批準(zhǔn)設(shè)立，不能“有奶便是娘”、“得錢不揀主”,對(duì)不具備資格的私商小販，絕不能提供農(nóng)資商品，真正從源頭上管住、管死。
第二條 著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。
第三條 著作權(quán)法所稱創(chuàng)作，是指直接產(chǎn)生文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的智力活動(dòng)。
為他人創(chuàng)作進(jìn)行組織工作，提供咨詢意見、物質(zhì)條件，或者進(jìn)行其他輔助工作，均不視為創(chuàng)作。
第四條 著作權(quán)法和本條例中下列作品的含義：
(一)文字作品，是指小說、詩詞、散文、論文等以文字形式表現(xiàn)的作品;
(二)口述作品，是指即興的演說、授課、法庭辯論等以口頭語言形式表現(xiàn)的作品;
(三)音樂作品，是指歌曲、交響樂等能夠演唱或者演奏的帶詞或者不帶詞的作品;
(四)戲劇作品，是指話劇、歌劇、地方戲等供舞臺(tái)演出的作品;
(五)曲藝作品，是指相聲、快書、大鼓、評(píng)書等以說唱為主要形式表演的作品;
(六)舞蹈作品，是指通過連續(xù)的動(dòng)作、姿勢、表情等表現(xiàn)思想情感的作品;
(七)雜技藝術(shù)作品，是指雜技、魔術(shù)、馬戲等通過形體動(dòng)作和技巧表現(xiàn)的作品;
(八)美術(shù)作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品;
(九)建筑作品，是指以建筑物或者構(gòu)筑物形式表現(xiàn)的有審美意義的作品;
(十)攝影作品，是指借助器械在感光材料或者其他介質(zhì)上記錄客觀物體形象的藝術(shù)作品;
(十一)電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，是指攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當(dāng)裝置放映或者以其他方式傳播的作品;
(十二)圖形作品，是指為施工、生產(chǎn)繪制的工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖，以及反映地理現(xiàn)象、說明事物原理或者結(jié)構(gòu)的地圖、示意圖等作品;
(十三)模型作品，是指為展示、試驗(yàn)或者觀測等用途，根據(jù)物體的形狀和結(jié)構(gòu)，按照一定比例制成的立體作品。
第五條 著作權(quán)法和本條例中下列用語的含義：
(一)時(shí)事新聞，是指通過報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體報(bào)道的單純事實(shí)消息;
(二)錄音制品，是指任何對(duì)表演的聲音和其他聲音的錄制品;
(三)錄像制品，是指電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品以外的任何有伴音或者無伴音的連續(xù)相關(guān)形象、圖像的錄制品;
(四)錄音制作者，是指錄音制品的首次制作人;
(五)錄像制作者，是指錄像制品的首次制作人;
(六)表演者，是指演員、演出單位或者其他表演文學(xué)、藝術(shù)作品的人。
第六條 著作權(quán)自作品創(chuàng)作完成之日起產(chǎn)生。
第七條 著作權(quán)法第二條第三款規(guī)定的首先在中國境內(nèi)出版的外國人、無國籍人的作品，其著作權(quán)自首次出版之日起受保護(hù)。
第八條 外國人、無國籍人的作品在中國境外首先出版后，30日內(nèi)在中國境內(nèi)出版的，視為該作品同時(shí)在中國境內(nèi)出版。
第九條 合作作品不可以分割使用的，其著作權(quán)由各合作作者共同享有，通過協(xié)商一致行使;不能協(xié)商一致，又無正當(dāng)理由的，任何一方不得阻止他方行使除轉(zhuǎn)讓以外的其他權(quán)利，但是所得收益應(yīng)當(dāng)合理分配給所有合作作者。
第十條 著作權(quán)人許可他人將其作品攝制成電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的，視為已同意對(duì)其作品進(jìn)行必要的改動(dòng)，但是這種改動(dòng)不得歪曲篡改原作品。
第十一條 著作權(quán)法第十六條第一款關(guān)于職務(wù)作品的規(guī)定中的“工作任務(wù)”，是指公民在該法人或者該組織中應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)。
著作權(quán)法第十六條第二款關(guān)于職務(wù)作品的規(guī)定中的“物質(zhì)技術(shù)條件”，是指該法人或者該組織為公民完成創(chuàng)作專門提供的資金、設(shè)備或者資料。
第十二條 職務(wù)作品完成兩年內(nèi)，經(jīng)單位同意，作者許可第三人以與單位使用的相同方式使用作品所獲報(bào)酬，由作者與單位按約定的比例分配。
作品完成兩年的期限，自作者向單位交付作品之日起計(jì)算。
第十三條 作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名權(quán)以外的著作權(quán)。作者身份確定后，由作者或者其繼承人行使著作權(quán)。
第十四條 合作作者之一死亡后，其對(duì)合作作品享有的著作權(quán)法第十條第一款第五項(xiàng)至第十七項(xiàng)規(guī)定的權(quán)利無人繼承又無人受遺贈(zèng)的，由其他合作作者享有。
第十五條 作者死亡后，其著作權(quán)中的署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)由作者的繼承人或者受遺贈(zèng)人保護(hù)。
著作權(quán)無人繼承又無人受遺贈(zèng)的，其署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)由著作權(quán)行政管理部門保護(hù)。
第十六條 國家享有著作權(quán)的作品的使用，由國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門管理。
第十七條 作者生前未發(fā)表的作品，如果作者未明確表示不發(fā)表，作者死亡后50年內(nèi)，其發(fā)表權(quán)可由繼承人或者受遺贈(zèng)人行使;沒有繼承人又無人受遺贈(zèng)的，由作品原件的所有人行使。
第十八條 作者身份不明的作品，其著作權(quán)法第十條第一款第五項(xiàng)至第十七項(xiàng)規(guī)定的權(quán)利的保護(hù)期截止于作品首次發(fā)表后第50年的12月31日。作者身份確定后，適用著作權(quán)法第二十一條的規(guī)定。
第十九條 使用他人作品的，應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱;但是，當(dāng)事人另有約定或者由于作品使用方式的特性無法指明的除外。
第二十條 著作權(quán)法所稱已經(jīng)發(fā)表的作品，是指著作權(quán)人自行或者許可他人公之于眾的作品。
第二十一條 依照著作權(quán)法有關(guān)規(guī)定，使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益。
第二十二條 依照著作權(quán)法第二十三條、第三十三條第二款、第四十條第三款的規(guī)定使用作品的付酬標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門會(huì)同國務(wù)院價(jià)格主管部門制定、公布。
第二十三條 使用他人作品應(yīng)當(dāng)同著作權(quán)人訂立許可使用合同，許可使用的權(quán)利是專有使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)采取書面形式，但是報(bào)社、期刊社刊登作品除外。
第二十四條 著作權(quán)法第二十四條規(guī)定的專有使用權(quán)的內(nèi)容由合同約定，合同沒有約定或者約定不明的，視為被許可人有權(quán)排除包括著作權(quán)人在內(nèi)的任何人以同樣的方式使用作品;除合同另有約定外，被許可人許可第三人行使同一權(quán)利，必須取得著作權(quán)人的許可。
第二十五條 與著作權(quán)人訂立專有許可使用合同、轉(zhuǎn)讓合同的，可以向著作權(quán)行政管理部門備案。
第二十六條 著作權(quán)法和本條例所稱與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，是指出版者對(duì)其出版的圖書和期刊的版式設(shè)計(jì)享有的權(quán)利，表演者對(duì)其表演享有的權(quán)利，錄音錄像制作者對(duì)其制作的錄音錄像制品享有的權(quán)利，廣播電臺(tái)、電視臺(tái)對(duì)其播放的廣播、電視節(jié)目享有的權(quán)利。
第二十七條 出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)行使權(quán)利，不得損害被使用作品和原作品著作權(quán)人的權(quán)利。
第二十八條 圖書出版合同中約定圖書出版者享有專有出版權(quán)但沒有明確其具體內(nèi)容的，視為圖書出版者享有在合同有效期限內(nèi)和在合同約定的地域范圍內(nèi)以同種文字的原版、修訂版出版圖書的專有權(quán)利。
第二十九條 著作權(quán)人寄給圖書出版者的兩份訂單在6個(gè)月內(nèi)未能得到履行，視為著作權(quán)法第三十二條所稱圖書脫銷。
第三十條 著作權(quán)人依照著作權(quán)法第三十三條第二款聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編其作品的，應(yīng)當(dāng)在報(bào)紙、期刊刊登該作品時(shí)附帶聲明。
第三十一條 著作權(quán)人依照著作權(quán)法第四十條第三款聲明不得對(duì)其作品制作錄音制品的，應(yīng)當(dāng)在該作品合法錄制為錄音制品時(shí)聲明。
第三十二條 依照著作權(quán)法第二十三條、第三十三條第二款、第四十條第三款的規(guī)定，使用他人作品的，應(yīng)當(dāng)自使用該作品之日起2個(gè)月內(nèi)向著作權(quán)人支付報(bào)酬。
第三十三條 外國人、無國籍人在中國境內(nèi)的表演，受著作權(quán)法保護(hù)。
外國人、無國籍人根據(jù)中國參加的國際條約對(duì)其表演享有的權(quán)利，受著作權(quán)法保護(hù)。
第三十四條 外國人、無國籍人在中國境內(nèi)制作、發(fā)行的錄音制品，受著作權(quán)法保護(hù)。
外國人、無國籍人根據(jù)中國參加的國際條約對(duì)其制作、發(fā)行的錄音制品享有的權(quán)利，受著作權(quán)法保護(hù)。
第三十五條 外國的廣播電臺(tái)、電視臺(tái)根據(jù)中國參加的國際條約對(duì)其播放的廣播、電視節(jié)目享有的權(quán)利，受著作權(quán)法保護(hù)。
第三十六條 有著作權(quán)法第四十八條所列侵權(quán)行為，同時(shí)損害社會(huì)公共利益，非法經(jīng)營額5萬元以上的，著作權(quán)行政管理部門可處非法經(jīng)營額1倍以上5倍以下的罰款;沒有非法經(jīng)營額或者非法經(jīng)營額5萬元以下的，著作權(quán)行政管理部門根據(jù)情節(jié)輕重，可處25萬元以下的罰款。
一、物證的分類
從物證的概念來看，物證包括物品和痕跡兩大類?；谖锲反嬖谛螒B(tài)多樣化的實(shí)際，結(jié)合訴訟的一般要求及人的認(rèn)識(shí)水平，一般而言，又可以將物證分為以下四種類型：
1、實(shí)體證據(jù)。實(shí)體證據(jù)是指與案件或其他待證事實(shí)有聯(lián)系的物質(zhì)實(shí)體，因它具有實(shí)體上的物證，故稱為實(shí)體證據(jù)。
2、痕跡證據(jù)。當(dāng)一種物作用于另一種物時(shí)，一般會(huì)在承受物或作用物上留下痕跡，如果這些痕跡的形成與案件或其他待證事實(shí)有聯(lián)系，就構(gòu)成痕跡證據(jù)。痕跡證據(jù)就是指與案件或其他待證事實(shí)有聯(lián)系的物質(zhì)痕跡。
3、微量證據(jù)。微量證據(jù)是現(xiàn)代科技不斷發(fā)展的產(chǎn)物，它主要是指與案件待證事實(shí)有聯(lián)系的微量物質(zhì)。微量證據(jù)的基本特征是量微而體小，微量證據(jù)包括微量固體、微量液體兩種。
4、氣味證據(jù)。氣味證據(jù)是指與案件或其他待證事實(shí)有聯(lián)系的物質(zhì)氣味。物質(zhì)氣味包括物體本身的氣味、物質(zhì)變質(zhì)后的氣味，人體的氣味等。在刑事訴訟中人體的氣味是偵查人員破案的重要物證。因?yàn)槿梭w的氣味因人而異，偵查人員可以利用警犬高度靈敏的嗅覺來識(shí)別犯罪嫌疑人，從而破獲案件。
二 、物證的表現(xiàn)形式
在司法實(shí)踐中，物證是通過紛繁復(fù)雜的具體形式表現(xiàn)出來的，立法不可能一一列舉。就刑事訴訟實(shí)踐而言，物證主要有：
1、實(shí)施犯罪行為產(chǎn)生的痕跡。如遺留在現(xiàn)場的指紋、足跡，殺人、傷人的血跡，案件中的精斑，盜竊案中的撬壓痕跡等。
2、實(shí)施犯罪的工具。如殺人、傷人的刀槍，盜竊用的鐵錐、鑰匙，爆炸用的炸藥，縱火用的引火物，走私用的運(yùn)載工具等。
3、犯罪人在預(yù)備犯罪、實(shí)施犯罪的各種場所遺留的物品。如犯罪分子遺留在犯罪現(xiàn)場的衣服、鈕扣、煙頭、紙屑、毛發(fā)等。
4、犯罪行為侵犯的客體物。如經(jīng)濟(jì)犯罪中的贓款、贓物，殺人案件中的尸體，被破壞的機(jī)器設(shè)備等。
5、犯罪行為產(chǎn)生的物品。如非法制造的槍支、彈藥，非法出版的出版物，偽造的貨幣等。
6、表現(xiàn)犯罪社會(huì)危害性后果 的物品。如被毀壞的機(jī)器、儀器，被焚毀、炸毀的建筑物等。
7、在犯罪過程中或者犯罪后，犯罪人為掩蓋罪行，對(duì)抗偵查而偽造的各種物品或痕跡。
8、能夠表明犯罪嫌疑人、被告人無罪的各種物品或痕跡。
背信犯罪，主要包括兩大類：一類是一般背信犯罪，即本文的主要研究對(duì)象——背信罪，如日本刑法典第247條規(guī)定之背任罪、德國刑法典第266條規(guī)定之背信罪等等；另一類是特別背信犯罪，由于這一類背信行為主體身份之特殊性，或其違背的任務(wù)之特殊性，或其侵犯的社會(huì)關(guān)系之特殊性，刑法典對(duì)其另立條文作出特殊的懲罰規(guī)定，例如加拿大刑法典第122條規(guī)定了公職人員背信，這些因其犯罪的特殊性而在一般背信罪之外加以特殊規(guī)定的背信犯罪，我們將其稱之為特別背信罪。
各個(gè)國家和地區(qū)對(duì)于背信罪（指一般背信罪，下文同）的規(guī)定不盡相同，有的對(duì)其內(nèi)涵限制較多，外延較窄，例如《德國刑法典》第二十二章第二百六十六條，《日本刑法典》第三十七章第二百四十七條，這些國家和地區(qū)的背信罪將侵占罪排除在外，我們通常將這類外延較窄的背信罪稱為小背信罪，小背信罪的含義為：“處理他人事務(wù)或管理、處分他人財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)性利益的行為人，故意濫用權(quán)限或違背信托義務(wù)，損害該人財(cái)產(chǎn)利益的行為”；而有的國家則對(duì)背信罪內(nèi)涵限制較少，外延較寬，例如《法國新刑法典》第三卷第一編第四章第一節(jié)第314條；《加拿大刑法典》第九章第三百三十六條的違反信托罪等，這些國家的背信罪將侵占罪包含在內(nèi)，我們通常將這類外延較寬的背信罪成為大背信罪。
我國1979年及現(xiàn)行刑法均未規(guī)定背信罪，但我國現(xiàn)行刑法分則規(guī)定了一系列其行為實(shí)質(zhì)是背信行為的罪名，即特別背信罪，有學(xué)者總結(jié)為四類：（1）圖利型，包括非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、為親友非法牟利罪等；（2）違法金融行為型，包括違法向關(guān)系人發(fā)放貸款罪、違法發(fā)放貸款罪等；（3）挪用型，包括挪用資金罪、挪用特定款物罪、挪用公款罪等；（4）型，包括國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員罪、罪、不征、少征稅款罪。這些罪名雖未出現(xiàn)“背信”二字，實(shí)質(zhì)上是刑法作出特殊規(guī)定的特別背信罪。
二、我國刑法設(shè)置背信罪之必要性探討
對(duì)于我國應(yīng)否設(shè)立背信罪，在修訂1979年刑法過程中，就曾有學(xué)者強(qiáng)烈呼吁增設(shè)背信罪，其主要理由一是背信行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，將其以犯罪論處符合犯罪的本質(zhì)特征；二是市場經(jīng)濟(jì)體制要求市場主體在競爭中處于平等地位，不同主體的利益都應(yīng)受法律的同等保護(hù)；三是理論界提出的建議新增設(shè)的罪名相當(dāng)可觀，其中許多新罪名可以被背信行為所包含；四是事實(shí)上，我國行政刑法中有的條款規(guī)定了特定的背信行為，由于現(xiàn)行立法例是不在行政刑法中直接規(guī)定罪名與法定刑，刑法典又沒有規(guī)定背信罪，致使行政刑法的規(guī)定形同虛設(shè)。
同時(shí)也有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)行刑法不設(shè)背信罪也無可非議，并且今后也沒有必要增設(shè)背信罪，這主要基于如下幾方面的考慮:其一，我國刑法雖然沒有設(shè)立普通背信罪，但卻規(guī)定了多種特殊的背信罪，只不過沒有使用“背信”的概念。其二，我國刑法規(guī)定的一些職務(wù)犯罪、業(yè)務(wù)犯罪的范圍，比德日等西方國家刑法規(guī)定得寬泛，德日等國的許多背信犯罪行為，可以被我國相關(guān)的職務(wù)犯罪、業(yè)務(wù)犯罪所包容。其三，我國現(xiàn)行刑法規(guī)定的犯罪可以包容德日等國刑法規(guī)定的普通背信罪的絕大部分行為，只有極少部分行為不能包容。其四，如果增設(shè)普通背信罪，正如主張?jiān)鲈O(shè)的論者所言，挪用公款罪、挪用特定款物罪等特殊的背信犯罪，也就沒有必要作為獨(dú)立的犯罪規(guī)定在刑法中。但從各國刑事立法的發(fā)展趨勢和立法的科學(xué)性而言，立法固然并非是越細(xì)越好，而適當(dāng)細(xì)密則是必要的。其五，如果增設(shè)普通背信罪，還會(huì)面臨難以與侵占等罪相區(qū)別的難題。
筆者認(rèn)為，在我國刑法中增設(shè)背信罪是必要的。這是因?yàn)椋承抛锏脑O(shè)立不僅有其客觀的社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，同時(shí)也是刑事立法必須作出的回應(yīng)。
首先，在我國刑法中增設(shè)普通背信罪，是維護(hù)我國市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的客觀需要?？梢哉f，像背信罪這類財(cái)產(chǎn)性犯罪或經(jīng)濟(jì)性犯罪的產(chǎn)生具有一定的必然性，“是經(jīng)濟(jì)繁榮帶來的一個(gè)具有必然性的附隨現(xiàn)象，它可以說是工商企業(yè)活動(dòng)中所無法避免的一種社會(huì)事實(shí)。”市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展所需要的相應(yīng)的道德基礎(chǔ)和價(jià)值體系，但這種道德基礎(chǔ)和價(jià)值體系在我國還遠(yuǎn)未形成，也是我國經(jīng)濟(jì)犯罪多發(fā)的一個(gè)不可低估的因素。由于我國的市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的規(guī)則并不是市場主體在長期的交易活動(dòng)中通過不斷的博弈和積累而形成的，而是國家強(qiáng)行提供給社會(huì)的，這使得那些在西方因其產(chǎn)生的自發(fā)性、漸進(jìn)性而帶有自律特征的市場規(guī)范在我國成了一種外加與人的強(qiáng)制，尚未得到廣泛的認(rèn)同。但人們對(duì)經(jīng)濟(jì)利益的追求卻因先前的壓抑而強(qiáng)烈的反彈。在長期的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，集體主義、利他主義在社會(huì)意識(shí)形態(tài)中占據(jù)不容置疑的地位，個(gè)人利益訴求被擠壓得幾乎殆盡。結(jié)果導(dǎo)致社會(huì)嚴(yán)重混亂脫序的局面：社會(huì)成員失去了理想，生活成了純粹的買和賣。”在相應(yīng)的法制基礎(chǔ)和道德觀念缺失的情況下，中國的市場經(jīng)濟(jì)是一場缺乏規(guī)則和倫理規(guī)范的市場游戲，經(jīng)濟(jì)越軌行為的發(fā)生是不可避免的。對(duì)此我國《民法通則》和《合同法》等民事法律在、委托的章節(jié)中，對(duì)受托人的義務(wù)做了規(guī)范，并規(guī)定了其違背信托義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。但是，市場經(jīng)濟(jì)中一些背信行為日益嚴(yán)重，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。對(duì)于這些行為單靠民事手段和行政手段已不足以威懾，需要刑法作為一種最具痛苦性與強(qiáng)制性的法律手段來達(dá)到一般預(yù)防的目的，以維護(hù)我國市場經(jīng)濟(jì)秩序的健康有序發(fā)展。
其次，我國現(xiàn)行刑法對(duì)嚴(yán)重危害社會(huì)的背信行為存在立法缺陷，增設(shè)背信罪是立法上的必要完善。
