時(shí)間：2023-04-21 19:02:01
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《勞動合同法》的立法宗旨直接影響到了對于勞動者和用人單位的權(quán)利義務(wù)分配,其立法宗旨是“明確勞動合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù),構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系,保護(hù)勞動者的合法權(quán)益”。勞動合同法的頒布和實(shí)施,對企業(yè)人力資源的管理業(yè)帶來了一定的影響。
1勞動合同法對人力資源管理的影響
勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系,明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議,它是用人單位與勞動者之間建立勞動關(guān)系的憑證。在勞動合同的立法中,過于強(qiáng)調(diào)保護(hù)勞動者的權(quán)益,將大幅度地增加勞動用工成本,對投資環(huán)境則會造成消極的影響,對用人單位的發(fā)展是極為不利。但是,若是強(qiáng)調(diào)用人單位的利益,則違背了勞動合同法的初衷和意義。勞動合同法保護(hù)的其實(shí)是勞動者和用人單位兩者的合法權(quán)益,是在兩者之間尋找到一個(gè)平衡點(diǎn)。只有用人單位和勞動者之間的關(guān)系和諧了,才能在保護(hù)勞動者利益的同時(shí)創(chuàng)造良好的社會投資環(huán)境和企業(yè)發(fā)展?fàn)顟B(tài)。
1.1在勞動合同簽訂上的影響
勞動合同法規(guī)定,用人單位超過一個(gè)月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同,或者用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同,用人單位自用工之日或應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限之日起向勞動者每月支付二倍工資,但最長不超過13個(gè)月。這種通過規(guī)定強(qiáng)制締約與加大違法成本的措施,來引導(dǎo)用人單位簽訂勞動合同,以保障勞動者權(quán)益。這種規(guī)定使得用人單位在不簽訂勞動合同的時(shí)候,會面臨強(qiáng)大的罰款責(zé)任。用人單位忽視或者故意不進(jìn)行勞動合同的簽訂,不但損害了勞動者的權(quán)利,也使自己面臨被嚴(yán)厲處罰的局面。
1.2在員工試用期上的影響
勞動合同法對試用期的約定及報(bào)酬草案給與了明確:同一用人單位與同一勞動者在勞動關(guān)系連續(xù)存續(xù)期間只能約定一次試用期。勞動者與用人單位對試用期工資約定不明或者沒有約定的,實(shí)行同工同酬。勞動合同法對勞動合同試用期的期限、次數(shù)等做的更加嚴(yán)格地限制和規(guī)定,這給用人單位約定試用期提出了更嚴(yán)格的要求。勞動合同的這些規(guī)定,都給企業(yè)在進(jìn)行人力資源管理,在新進(jìn)員工在約定試用期的管理都產(chǎn)生了很大的影響。
1.3對企業(yè)員工招聘的影響
當(dāng)前中國的中小型企業(yè)大多是民營企業(yè),這類企業(yè)中存在著不少用工不規(guī)范的現(xiàn)象。勞動合同簽訂率、社會保險(xiǎn)征繳率相對較低。勞動合同法實(shí)施后,這些企業(yè)的勞動力成本將大幅增加,進(jìn)而推動企業(yè)總體成本上升。另外,由于《勞動合同法》規(guī)定,一旦勞資雙方出現(xiàn)勞動爭議而申請勞動仲裁,都應(yīng)由企業(yè)提供證據(jù)。這就對企業(yè)的人力資源管理部門提出了較高的工作要求,各種檔案、制度的建立都要進(jìn)行專門的管理。企業(yè)招聘員工的難度也有所增加,如果招進(jìn)來的職工不合適,要辭退就得額外支付賠償金。這也給人力資源管理帶來新的挑戰(zhàn),要求企業(yè)人力資源部門在員工的招聘中需要把好關(guān),在員工的日常管理中,也要防止人才的流失。
2在勞動法規(guī)定下提高企業(yè)人力資源管理的措施
人力資源在現(xiàn)代企業(yè)中占據(jù)著重要的地位,人力資源是企業(yè)的第一資源。新勞動法的實(shí)施下,更是要注意企業(yè)人力資源的管理。人力資源管理是著眼于企業(yè)未來的發(fā)展的行為,科學(xué)合理地應(yīng)用人才是企業(yè)人力資源管理中的一項(xiàng)重要工程,也是現(xiàn)代企業(yè)人力資源管理工作的基礎(chǔ)。在知識經(jīng)濟(jì)時(shí)代,一個(gè)企業(yè)可持續(xù)發(fā)展能力即持久獲利能力,企業(yè)人力資源的管理是能否使企業(yè)獲得可持續(xù)發(fā)展的決定因素。提高企業(yè)人力資源管理的水平,有利于企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展,有利于企業(yè)的管理者形成注重發(fā)展的工作作風(fēng),有利于調(diào)和員工的價(jià)值觀和信念。實(shí)施持續(xù)的人力資源開發(fā)與培訓(xùn),可以幫助員工改善工作態(tài)度、樹立起正確的職業(yè)觀念同時(shí)提高組織管理的效率,以維持組織的不斷發(fā)展。
2.1提高人力資源管理能力,把關(guān)新員工的招聘流程
吸收和招聘進(jìn)新的員工是企業(yè)保證新的血液和運(yùn)行的重要程序,勞動合同法的相關(guān)規(guī)定,使企業(yè)必須更加注意新進(jìn)員工的招聘流程。在新員工的招聘中,人力資源管理部門必須加強(qiáng)與相關(guān)部門的溝通,了解和掌握企業(yè)和部門所需要的真正的人才的標(biāo)準(zhǔn),找出企業(yè)真正需要的人才。此外,人力資源的管理其實(shí)是一個(gè)大的工程,部門之間有具體的分工,但是,人力資源管理的人員需要對人力資源管理的全部流程都要熟悉。各自負(fù)責(zé)的招聘、培訓(xùn)等工作也需要彼此的協(xié)調(diào)和溝通,工作的流程需要有連貫性,這樣才能做好人力資源的管理工作。
2.2組織勞動合同的管理
做好勞動用工管理是企業(yè)依法經(jīng)營管理和提高防范經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)能力的一個(gè)重要環(huán)節(jié),無論是任何企業(yè),都必須遵守勞動合同的相關(guān)規(guī)定,并對對勞動用工方面的薄弱環(huán)節(jié)有清醒的認(rèn)識。在出現(xiàn)相關(guān)勞動糾紛之前,就要采取切實(shí)有效的措施,做好勞動合同管理的相關(guān)工作。首先需要建立健全與之相配套的規(guī)章制度。用人單位要依照國家法律法規(guī),建立健全支撐勞動合同制度運(yùn)行的配套規(guī)章制度。其次,要進(jìn)一步完善勞動合同內(nèi)容。勞動合同是用人單位與勞動者雙方權(quán)利義務(wù)的體現(xiàn),《勞動法》規(guī)定的必備條款必須在合同中明確并盡量細(xì)化,還要有一定的靈活性。第三,建立勞動合同臺帳,強(qiáng)化勞動合同的日常管理。最后,還要注重用工資料的保管工作,避免勞動合同的丟失或者是損壞等低級的合同管理錯(cuò)誤。
2.3加強(qiáng)企業(yè)員工的管理,留住企業(yè)需要的人才
人才是企業(yè)發(fā)展的關(guān)鍵,人力資源是企業(yè)的第一資源。因此,要想在現(xiàn)代激烈的市場搏擊中發(fā)展壯大起來,就必須重視人才的力量,加強(qiáng)人才的管理,留住企業(yè)所需要的優(yōu)勢人才。在企業(yè)的人才管理中,必須要加強(qiáng)企業(yè)的人才管理和培訓(xùn)機(jī)制。在企業(yè)中,要建立健全企業(yè)的人力資源管理制度,但是在具體的企業(yè)實(shí)際運(yùn)作中,單純的依靠人力資源的管理和開發(fā)制度,已經(jīng)不能滿足員工和企業(yè)發(fā)展的需要,必須建立相關(guān)的人才管理制度、培訓(xùn)機(jī)制和多方位的激勵(lì)手段。傳統(tǒng)的薪資激勵(lì)在現(xiàn)代自我價(jià)值觀有所改變的今天,這種制度并不能充分滿足人才發(fā)展的需要,在人力資源的管理中,需要對傳統(tǒng)的薪酬制度上,進(jìn)行完善和改觀。人才的培養(yǎng)對現(xiàn)代企業(yè)的發(fā)展來說非常的重要,員工的業(yè)務(wù)水平和知識技能必須與企業(yè)的發(fā)展同步。培訓(xùn)應(yīng)該是系統(tǒng)化的,培訓(xùn)的內(nèi)容應(yīng)該根據(jù)企業(yè)的實(shí)際情況和需要,培養(yǎng)出自己的員工。另外,培訓(xùn)的內(nèi)容不應(yīng)該僅僅局限在技術(shù)的范圍內(nèi),還應(yīng)該包括企業(yè)文化,個(gè)人精神方面因素的培訓(xùn),使企業(yè)員工在培訓(xùn)中不僅提高了自己的技術(shù)技能,而且還增強(qiáng)了對企業(yè)的歸屬感和凝聚力。
結(jié)論:
在合同法的規(guī)定下,人力資源的管理也受到一定的影響,人力資源的管理必須適應(yīng)合同法的內(nèi)容,同時(shí),還需要更多的細(xì)化和靈活性。人力資源的管理應(yīng)該在借鑒各行業(yè)經(jīng)驗(yàn)管理的同時(shí),認(rèn)真分析相關(guān)法律法規(guī),分析企業(yè)的現(xiàn)狀,以更好地適應(yīng)現(xiàn)代社會的需要和企業(yè)的發(fā)展進(jìn)程。
參考文獻(xiàn)
[1]孟憲魁.淺談國有大中型施工企業(yè)的人力資源管理[J].鐵道工程學(xué)報(bào),2006,(03).
關(guān)鍵詞：農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移；培訓(xùn)；保障；服務(wù)
加快農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移，是解決“三農(nóng)”問題，建設(shè)社會主義新農(nóng)村的關(guān)鍵舉措。目前全國各地、從上到下都加大了工作力度，千方百計(jì)擴(kuò)大勞務(wù)輸出、加快農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移，對農(nóng)村經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展特別是農(nóng)民增收產(chǎn)生了巨大推動作用。但與此同時(shí)也引發(fā)了一些矛盾，如何促進(jìn)農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移向既快又好的方向發(fā)展，是迫切需要進(jìn)一步研究解決的問題。為了準(zhǔn)確了解南通市農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移工作的推進(jìn)情況，找準(zhǔn)影響農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移的癥結(jié)所在，研究加快農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移的對策措施，我們開展了建設(shè)社會主義新農(nóng)村，推進(jìn)農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移專題調(diào)研，形成調(diào)研報(bào)告如下：
一、南通市農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移實(shí)情分析
2005年上半年南通市農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移總數(shù)199.28萬人，轉(zhuǎn)移比重為56.3%，比2004年底提高了1個(gè)百分點(diǎn)，新增轉(zhuǎn)移3.53萬人。其中外出務(wù)工98.65萬人，外出比重27.87%，比2004年底提高了0.64個(gè)百分點(diǎn)，新增外出2.27萬人。
從年齡結(jié)構(gòu)上看：轉(zhuǎn)移勞動力中青壯年占絕大多數(shù)，并且比重仍呈擴(kuò)大之勢。據(jù)抽樣調(diào)查顯示，在轉(zhuǎn)移的勞動力中，45歲以下的占70.8%，其中25—45歲的占60.1%，對7570名勞動力調(diào)查后的數(shù)據(jù)匯總顯示，轉(zhuǎn)移的勞動力中在25—45歲的共有2797人，占這一年齡段農(nóng)村勞動力的77.4%；從文化上層次上看：以初中為主。抽樣調(diào)查顯示，在轉(zhuǎn)移的勞動力中，小學(xué)及小學(xué)以下文化程度占14.7%，初中文化程度占68.0%，高中及高中以上的文化程度占17.3%，2/3以上的是初中文化程度；從技術(shù)技能看：轉(zhuǎn)移勞動力中接受專業(yè)技能培訓(xùn)的比重提高。調(diào)查顯示轉(zhuǎn)移勞動力中實(shí)際接受過專業(yè)技能培訓(xùn)的人員占33.6%，較上一年增加5.4個(gè)百分點(diǎn)。
農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移是安民之道，富民之基。近年來，南通市圍繞建設(shè)社會主義新農(nóng)村的主題，積極調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，促進(jìn)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展，加快農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移的步伐，促進(jìn)農(nóng)民致富奔小康，對農(nóng)村經(jīng)濟(jì)作用凸顯。一方面增加了農(nóng)民收入，提高了勞動力價(jià)值，近5年農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移直接給農(nóng)民帶來的收入年均遞增9.0%，高于同期農(nóng)民收入1.6個(gè)百分點(diǎn)，可見農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移已成為農(nóng)民增收的依靠；另一方面，大量的農(nóng)村勞動力從農(nóng)村中轉(zhuǎn)移出來，緩解了地少人多的矛盾，有效地促進(jìn)了土地合理流轉(zhuǎn)和適度規(guī)模經(jīng)營，提高了農(nóng)村勞動生產(chǎn)率，增加了農(nóng)民收入。總的來看，南通市農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移工作推進(jìn)比較順利，成效也明顯，但從了解的情況看，南通市農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移還存在一些困難和問題。
二、制約農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移的因素剖析
從南通實(shí)際情況來看，農(nóng)村勞動力在移動過程中一直存在著較多矛盾和制約，隨著社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)入新階段，農(nóng)村勞動力流動規(guī)模不斷擴(kuò)大，要求進(jìn)一步提高，加上內(nèi)外部一些條件的變化，制約因素仍然較多且程度逐步加深。當(dāng)前制約農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移的不利因素主要有以下幾個(gè)方面：
（一）技術(shù)素質(zhì)不適應(yīng)
勞動力素質(zhì)偏低是制約農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移的內(nèi)在因素，部分農(nóng)村勞動力就業(yè)期望過高，只愿從事工作輕松，工資待遇高的崗位，而高技術(shù)活又沒能力干，這些均導(dǎo)致“許多事沒人干，許多人沒事干”的就業(yè)結(jié)構(gòu)性矛盾；文化素質(zhì)是影響農(nóng)村勞動力就業(yè)的重要因素。目前，隨著產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整和升級，無論是城市還是農(nóng)村的產(chǎn)業(yè)發(fā)展，都對勞動者的素質(zhì)提出越來越高的要求。增長的勞動需求大多是需要一定文化和職業(yè)技能的工種，文化程度和勞動技能越高，就業(yè)崗位就越穩(wěn)定。隨著農(nóng)村教育事業(yè)的發(fā)展，我市勞動力素質(zhì)較過去有所提高。但從整體素質(zhì)上來看，農(nóng)村勞動力素質(zhì)仍然較低，在轉(zhuǎn)移勞動力中，小學(xué)及小學(xué)以下文化程度占14.7%，初中文化程度占68%，高中及高中以上文化程度占17.3%，大專文化程度占0.9%，在知識水平，基本技能和文化素質(zhì)等方面還不能適應(yīng)新形勢下非農(nóng)產(chǎn)業(yè)的崗位要求，勞動者素質(zhì)低下已構(gòu)成阻礙農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移的“瓶頸”。
（二）社會保障不到位
總體來看，近年來，在各級黨委和政府的重視關(guān)懷下，農(nóng)民工的處境有所改善，但由于各種原因，農(nóng)民工的權(quán)益保障現(xiàn)狀仍不容樂觀，不少企業(yè)用工欠規(guī)范，不依法簽訂勞動合同，據(jù)抽樣調(diào)查顯示，在轉(zhuǎn)移勞動力中，農(nóng)民工月平均工資830元左右，基本從事苦、臟、累工種，勞動強(qiáng)度大，而且工作時(shí)間長，平均每周工作6.4天，每天工作9.3時(shí)，其中52%的人沒有休息天，42%的人日工作10小時(shí)以上，超過了《勞動法》規(guī)定的時(shí)間，且得不到相應(yīng)的勞動報(bào)酬。有63.2%未簽訂勞動合同，不少企業(yè)隨意加班加點(diǎn)，延長勞動時(shí)間，增強(qiáng)勞動強(qiáng)度，工資報(bào)酬低，部分企業(yè)克扣，拖欠職工工資，故意漏繳或少繳養(yǎng)老，醫(yī)療等社會保險(xiǎn)金，進(jìn)城務(wù)工勞動者的個(gè)人發(fā)展，崗位提升得不到平等對待，他們子女教育等后顧之憂沒有得到基本解決，這些都一定程度上影響了農(nóng)民就業(yè)的積極性。
（三）服務(wù)體系待完善
管理工作跟不上、服務(wù)不到位。這是農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移負(fù)效應(yīng)產(chǎn)生和放大的一個(gè)重要因素。農(nóng)村勞動力就業(yè)轉(zhuǎn)移是個(gè)系統(tǒng)工程。從掌握勞動力資源、提供就業(yè)信息和就業(yè)培訓(xùn)，到維護(hù)勞動者的合法權(quán)益，都需要政府部門提供完善的管理和服務(wù)，但是目前政府的這種職能尚待完善。政府還不能比較完全掌握農(nóng)村勞動力資源及轉(zhuǎn)移的基本情況。在公共培訓(xùn)和技能培訓(xùn)上，政府部門還沒有特別有效的措施，勞動力培訓(xùn)未形成一盤棋的局面，培訓(xùn)機(jī)構(gòu)缺乏，專業(yè)設(shè)置雷同，缺乏辦學(xué)特色，培訓(xùn)資源不夠集約，這些制約農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移的因素，如果不采取針對性措施加以化解，農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移工作就難以加快推進(jìn)。
在就業(yè)制度中，政府還沒有完全把農(nóng)民納入勞動就業(yè)體系，導(dǎo)致農(nóng)民工有組織外出的比例較低。盡管農(nóng)村勞務(wù)輸出人數(shù)的比例較高，但真正有組織轉(zhuǎn)移的比例并不高，調(diào)查顯示，有87.3%是零散型外出務(wù)工，正式經(jīng)親友介紹外出務(wù)工的、有組織的（包括政府組織和社會中介組織）僅占12.7%，這就帶來了工作人員跟蹤管理服務(wù)缺位，合法權(quán)益得不到保障等一系列問題，同時(shí)也不便于政府進(jìn)行宏觀調(diào)控，相對部分的農(nóng)村勞動力由于缺乏相關(guān)信息，或信息不準(zhǔn)以及盲目流動，徒勞往返，蒙受損失。
三、積極推進(jìn)勞動力轉(zhuǎn)移的對策研究
農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移有其內(nèi)在的運(yùn)行規(guī)律和運(yùn)行機(jī)制，其進(jìn)展的快慢受到多方面因素的制約，是個(gè)較長的過程。在全社會總勞動力中，如果以從事農(nóng)林牧漁業(yè)的勞動力的比重由75%降到10%左右，作為初步完成勞動力轉(zhuǎn)移的標(biāo)志，那么完成這個(gè)過程英國大致用了300年，法國用了120年，加拿大、美國、日本用了100年左右。我國是個(gè)人口眾多、農(nóng)村人口比重大的發(fā)展中國家，真正完成農(nóng)村勞動力的轉(zhuǎn)移也要經(jīng)過相當(dāng)長的時(shí)間，不可能一蹴而就。目前在南通地區(qū)農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移中凸顯的一些問題再次表明，促進(jìn)農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移同樣要堅(jiān)持實(shí)事求是、按客觀規(guī)律辦事。根據(jù)科學(xué)發(fā)展觀的要求，就是要在推進(jìn)農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移過程中增強(qiáng)轉(zhuǎn)移的科學(xué)性與合理性，將負(fù)面影響降到較低程度，從而促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)全面、協(xié)調(diào)、可持續(xù)發(fā)展，促進(jìn)和加快社會主義新農(nóng)村的建設(shè)進(jìn)程。為此，當(dāng)前要進(jìn)一步端正思想認(rèn)識，在深化政治、經(jīng)濟(jì)體制改革、加快各項(xiàng)制度建設(shè)、加強(qiáng)綜合管理和服務(wù)的同時(shí)，妥善處理好各方面的關(guān)系，創(chuàng)新農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移及相關(guān)工作的思路，不斷提高農(nóng)村勞動力就業(yè)、轉(zhuǎn)移工作的水平。
（一）強(qiáng)化技能培訓(xùn)，提高綜合素質(zhì)
加強(qiáng)農(nóng)村勞動力技能培訓(xùn)，全面提高農(nóng)村勞動力素質(zhì)，是推進(jìn)農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移的必然條件，是實(shí)現(xiàn)農(nóng)村勞動力長久穩(wěn)定轉(zhuǎn)移的重要保證。
首先，要健全培訓(xùn)體系。以現(xiàn)有的教育資源為依托，以各級各類職業(yè)學(xué)校，技工學(xué)校，黨校為主要陣地，以各種社會辦學(xué)力量為補(bǔ)充，盡快構(gòu)筑起適應(yīng)南通農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移需要的培訓(xùn)體系，各類培訓(xùn)機(jī)構(gòu)和辦學(xué)力量，要依拖現(xiàn)有辦學(xué)資源和條件，盡快辦出特色，提高知名度。其次，推進(jìn)就業(yè)培訓(xùn)要以市場需求為導(dǎo)向，以注重實(shí)效為原則，使農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移培訓(xùn)符合本地實(shí)際，符合農(nóng)民愿望，符合用工單位要求，重點(diǎn)要突出就業(yè)指導(dǎo)培訓(xùn)，農(nóng)民致富技術(shù)培訓(xùn)，以及與當(dāng)?shù)匦袠I(yè)特點(diǎn)相適應(yīng)的崗位技能培訓(xùn)，農(nóng)村職業(yè)教育要與勞務(wù)輸出相銜接，要瞄準(zhǔn)市場需求，主動與勞動力市場掛鉤，發(fā)展“訂單”培訓(xùn)。農(nóng)村職業(yè)教育要走專培與代培相結(jié)合的道路，要走實(shí)用培訓(xùn)與系統(tǒng)教育相結(jié)合的道路，以適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)建設(shè)的需要。
再次，要確保培訓(xùn)質(zhì)量，努力提高我市勞動力的層次，使農(nóng)村勞動力結(jié)構(gòu)由體力型向智力型、專業(yè)型、技能型轉(zhuǎn)變。通過多種形式的教育和培訓(xùn)，鼓勵(lì)和幫助農(nóng)民掌握新技能提高勞動力素質(zhì)，提高人力資本力量。要在發(fā)揮現(xiàn)有教育培訓(xùn)資源作用的基礎(chǔ)上，改造和完善一批教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)，建設(shè)一批農(nóng)村勞動力培訓(xùn)示范基地，形成一批優(yōu)勢專業(yè)和特色工種，創(chuàng)立一批勞務(wù)培訓(xùn)和輸出品牌。
（二）規(guī)范用工管理，促進(jìn)維權(quán)保障
農(nóng)民工的合法權(quán)益直接影響農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移的積極性，當(dāng)前存在農(nóng)民就業(yè)同工同酬，合法權(quán)益沒保障的現(xiàn)象，是制約農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移的重要因素。各級政府及有關(guān)部門，要針對目前勞務(wù)輸出中存在的盲目性，分散性和農(nóng)民工權(quán)益保護(hù)不利等問題，盡力搞好各項(xiàng)服務(wù)，積極為農(nóng)村剩余勞動力轉(zhuǎn)移創(chuàng)造良好的環(huán)境。
改善進(jìn)城農(nóng)民就業(yè)環(huán)境。要堅(jiān)持以人為本，按照“公平對待、合理引導(dǎo)、完善管理、搞好服務(wù)”的原則，全面做好農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移管理服務(wù)工作。重點(diǎn)是加強(qiáng)勞動合同管理，提高簽訂率；規(guī)范用人單位工資支付行為，保障勞動者按時(shí)足額領(lǐng)取報(bào)酬的權(quán)利，完善農(nóng)民工的社會保障，制定合理的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，健全社會保障制度，消除轉(zhuǎn)移勞動力的后顧之憂，逐步擴(kuò)大社保覆蓋面，將進(jìn)城的民工和異地轉(zhuǎn)移勞動力納入社會保險(xiǎn)的范圍，建立健全養(yǎng)老，醫(yī)療，教育等配套保障制度。加強(qiáng)行政執(zhí)法檢察力度，保障農(nóng)民合法權(quán)益；完善社會保障政策，保障農(nóng)民享受相應(yīng)的待遇；加大宣傳力度，著力營造良好的輿論氛圍，充分利用報(bào)紙，電視，廣播等各種方式宣傳農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移的現(xiàn)實(shí)意義、方針政策和典型事例，進(jìn)一步加深社會對這項(xiàng)工作的理解和支持，使更多的人關(guān)注農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移，支持農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移，參與農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移。
《勞動合同法》頒布實(shí)施以來，關(guān)于無固定期限勞動合同制度存在種種非議，一時(shí)間眾說紛紜。有人甚至認(rèn)為無固定期限勞動合同將使用人單位重回“鐵飯碗”時(shí)代，凡此種種，不一而論。那么，無固定期限勞動合同到底是什么樣的一種制度，《勞動合同法》中的對無固定期限合同制度又有那些變化，筆者認(rèn)為有必要加以梳理，以便更加清晰地認(rèn)識無固定期限勞動合同制度。
一、無固定期限勞動合同的含義
無固定期限勞動合同制度并非由《勞動合同法》首次規(guī)定，1995年1月1日實(shí)施的《勞動法》第二十條規(guī)定，勞動合同的期限分為有固定期限、元固定期限和以完成一定的工作為期限，但《勞動法》沒有對無固定期限勞動合同給出定義。原勞動部在95年8月4日實(shí)施的《關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見》中對無固定期限合同予以了明確。該意見第20條規(guī)定，無固定期限的勞動合同是指不約定終止日期的勞動合同。而《勞動合同法》第十四條規(guī)定，無固定期限勞動合同是指用人單位與勞動者約定無確定終止時(shí)間的勞動合同。從“不約定終止日期”到“約定無確定終止時(shí)間”，《勞動合同法》在原有基礎(chǔ)上更精準(zhǔn)地表達(dá)了無固定期限合同的含義。
與固定期限勞動合同和以完成一定的工作為期限的勞動合同相比，無固定期限勞動合同的鮮明特征就在于無確定終止時(shí)間。所謂無確定終止時(shí)間，是指勞動合同沒有一個(gè)確切的終止時(shí)間，勞動合同的期限長短不能確定，只要沒有出現(xiàn)法律規(guī)定的條件，雙方當(dāng)事人就要繼續(xù)履行勞動合同規(guī)定的義務(wù)。但無固定期限既不等于“永久”，也并非不能解除或終止，一旦出現(xiàn)了法律規(guī)定的情形，無固定期限勞動合同也同樣能夠解除或終止。
作為勞動合同的一種，“無固定期限勞動合同”不同與《合同法》中的“合同”。因此，所謂“無固定期限合同以突破合同原理的方式進(jìn)行推進(jìn)”是不成立的。盡管《勞動合同法》第三條規(guī)定了，訂立勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實(shí)信用，這些與一般合同訂立無異的原則，但它們是置身于《勞動合同法》立法宗旨之下的原則，是一部社會法中的原則?！懊鞔_勞動合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系?！边@一立法宗旨本身就體現(xiàn)了《勞動合同法》傾斜保護(hù)勞動者的立法導(dǎo)向，所有的制度設(shè)計(jì)都應(yīng)該圍繞這一目標(biāo)而展開，無固定期限勞動合同也不例外，其目的就在通過制度設(shè)計(jì)中的傾斜性保護(hù)，平衡現(xiàn)實(shí)當(dāng)中實(shí)力懸殊的勞資力量對比，而明確這一點(diǎn)也是展開進(jìn)一步討論的前提。
二、無固定期限合同的訂立
無固定期限勞動合同的訂立是用人單位和勞動者都非常關(guān)注的一個(gè)問題。除了原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國勞動法)若干問題的意見》第20條中規(guī)定的雙方協(xié)商訂立無固定期限合同外，《勞動法》第二十條第二款規(guī)定，勞動者如果在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上，當(dāng)事人雙方同意延續(xù)勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應(yīng)當(dāng)訂立元固定期限的勞動合同。原勞動部關(guān)于《勞動法若干條文的說明》中有關(guān)于、本條的說明，“當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動合同的”，是指已有勞動合同到期，雙方同意續(xù)延的。并非指原固定工同意而一律訂立無固定期限的勞動合同。原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》第22條對此進(jìn)一步予以明確，規(guī)定“在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上”是指勞動者與同一用人單位簽訂的勞動合同的期限不問斷達(dá)到十年，勞動合同期滿雙方同意續(xù)訂勞動合同時(shí)，只要?jiǎng)趧诱咛岢龊炗啛o固定期限勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)與其簽訂無固定期限的勞動合同。
根據(jù)上述規(guī)定，勞動者要想與用人單位簽訂無固定期限勞動合同必須滿足三個(gè)條件。1．工齡條件，勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿10年以上；2．自愿續(xù)訂，當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動合同；3．勞動者提出，勞動者主動提出訂立無固定期限的勞動合同。仔細(xì)分析《勞動法》中關(guān)于無固定期限合同的規(guī)定，我們會發(fā)現(xiàn)在實(shí)踐中用人單位很容易采用一些方式來規(guī)避無固定期限勞動合同的簽訂。1．在十年工齡屆滿前，與勞動者解除勞動合同；2．使連續(xù)的計(jì)算工作時(shí)間中斷，工齡歸零；3．十年期滿，以需要雙方同意為由，拒不續(xù)約。200r7年，華為公司要求工齡滿8年的員工須在20o8年元旦前(即《勞動合同法》實(shí)施前)“主動辭職”，然后“依法”補(bǔ)償，解約后再競聘上崗，試圖通過此舉，使連續(xù)的計(jì)算工作時(shí)間中斷，工齡歸零，以規(guī)避相關(guān)法律。“華為辭職事件”暴露了原有立法的不足。
《勞動合同法》在第十四條第三款中增加了視為訂立無固定期限勞動合同的情形，還對《勞動法》中訂立無固定期限勞動合同條件和程序進(jìn)行了改進(jìn)?！秳趧雍贤ā返谑臈l第二款規(guī)定，有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同：(1)勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；(2)用人單位初次實(shí)行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時(shí)，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；(3)連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。
與《勞動法》相對照，《勞動合同法》1．?dāng)U大了無固定期限勞動合同的適用范圍，變《勞動法》單一的工齡條件，為工齡、簽約次數(shù)雙重條件，二者具備其一即可；2．改變了續(xù)訂的程序，取消了“雙方同意”，變《勞動法》中的自愿續(xù)簽為強(qiáng)制續(xù)簽；3．對勞動者的行為要求有了改變，變《勞動法》中要求勞動者提出明確要求訂立無固定期限合同，為除勞動者要求訂立固定期限勞動合同外，即除勞動者要求不訂立外，應(yīng)當(dāng)訂立元固定期限勞動合同?！秳趧雍贤ā返囊?guī)定，一定程度上壓縮了用人單位規(guī)避法律的空間，對應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同的勞動者提供了更加充分和有力的保護(hù)，但無論是擴(kuò)大適用范圍，還是改變續(xù)訂程序都只是為了把原有的思想落實(shí)到制度層面。
三、無固定期限勞動合同的解除、終止
無固定期限勞動合同的解除、終止問題在《勞動法》環(huán)境下并不引人關(guān)注?！秳趧臃ā逢P(guān)于解除、終止勞動合同的規(guī)定散見在一系列不同的條文當(dāng)中?！秳趧臃ā窂牡?3條至第27條分別規(guī)定了期滿終止、約定終止、協(xié)商解除、法定解除四種勞動合同結(jié)束的情形。無固定期限勞動合同作為勞動合同形態(tài)的一種，同樣適用于上述規(guī)定。這些規(guī)定雖然覆蓋到了結(jié)束無固定期限勞動合同的主要形態(tài)，但仍然存在著諸多不足之處。1．約定終止的存在，給了用人單位利用強(qiáng)勢地位侵犯勞動者權(quán)益的空間，沒有考慮到當(dāng)事人雙方地位的特殊性；2．在法定解除中，首先，用人單位與勞動者解除勞動合同的依據(jù)不夠規(guī)范，“規(guī)章制度”、“勞動紀(jì)律”全憑用人單位說了算；其次，解除過程中未能很好體現(xiàn)對困難職工的保護(hù)。例如，《勞動法》第二十七條規(guī)定了經(jīng)濟(jì)性裁員，但對于裁員過程中需要照顧的對象缺乏明確的規(guī)定。
與《勞動法》相比，《勞動合同法》規(guī)范和完善了解除、終止勞動合同的條件。1．變約定終止為法定終止；《勞動合同法》第十七條取消了《勞動法》第十九條將“勞動合同終止條件”作為勞動合同必備條款的規(guī)定?！秳趧雍贤▽?shí)施條例》第十三條更是明確規(guī)定，用人單位與勞動者不得在勞動合同法第四十四條規(guī)定的勞動合同終止情形之外約定其他的勞動合同終止條件。事實(shí)上，變約定終止為法定終止了。2．規(guī)范法定解除條件；在過失性辭退中，《勞動合同法》通過第四條明確了規(guī)章制度制訂的民主程序，強(qiáng)調(diào)了職工的參與，又在第十七條取消了《勞動法》第十九條將“勞動紀(jì)律”作為勞動合同必備條款的規(guī)定，不僅厘清了“勞動紀(jì)律”與“規(guī)章制度”的關(guān)系，還規(guī)范了過失性辭退的適用。在無過失性辭退中，《勞動合同法》第四十二條在《勞動法》第二十九條的基礎(chǔ)上，增加了兩項(xiàng)：(一)從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；(五)在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的。填補(bǔ)了以前的空缺，強(qiáng)化對患病和年老者的保護(hù)。在經(jīng)濟(jì)性裁員中，《勞動合同法》第四十一條與《勞動法》第二十七條相比，確定了需要報(bào)告的裁員規(guī)模和優(yōu)先留用人員的順序，操作性更強(qiáng)，突出了用人單位的社會責(zé)任。
勞動合同糾紛案件在我國法院受理的民事案件中占有相當(dāng)大的比重。就目前審判實(shí)踐而言，法院處理勞動合同糾紛的法律依據(jù)，主要是《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）中有關(guān)勞動合同的規(guī)定及勞動部頒布的相關(guān)法規(guī)。而客觀事實(shí)是，盡管我國已經(jīng)頒布了《勞動法》，勞動部又頒布了大量的勞動法規(guī)，但是，由于我國正處在由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的轉(zhuǎn)型時(shí)期，勞動用工制度及相應(yīng)配套措施正處在急劇變化之中，在這種特定的環(huán)境下，新類型的勞動合同糾紛層出不窮，現(xiàn)有法律、法規(guī)對日趨復(fù)雜的勞動合同關(guān)系的調(diào)整已明顯地力不從心，法律調(diào)整的漏洞也日漸顯現(xiàn)。這增大了法官正確處理勞動合同糾紛案件的難度。
一、勞動合同與雇傭合同的正確認(rèn)定
勞動合同又稱勞動契約，我國臺灣學(xué)者普遍認(rèn)為，勞動合同有廣義和狹義之分。就廣義言之，凡一方對他方負(fù)勞務(wù)給付義務(wù)之契約，皆為勞動合同。舉凡雇傭契約、承攬契約、居間契約、出版契約、委任契約、行紀(jì)契約、運(yùn)送契約、合伙契約等皆屬之。由是觀之，勞動合同與雇傭合同乃是包容關(guān)系，但應(yīng)當(dāng)注意的問題是，我國《勞動法》所稱的勞動合同（或曰勞動契約）并非前文所稱的廣義上的勞動合同，乃是狹義上的勞動合同，即：勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。目前，我國現(xiàn)有法律、法規(guī)尚未規(guī)定雇傭合同，而在審判實(shí)踐中，雇傭合同糾紛已普遍存在，由于雇傭合同在表象上同勞動合同有許多相似之處，這便為此合同與彼合同的正確界定增加了難度。合同性質(zhì)的不同，必然導(dǎo)致適用法律的不同，以及當(dāng)事人利益的不同，因此，對兩者進(jìn)行差異性比較，無疑會對審判實(shí)踐有所裨益。
按照我國學(xué)者的觀點(diǎn)，雇傭合同是指當(dāng)事人雙方約定一方為他方提供勞務(wù)，他方給付報(bào)酬的合同。法律上明確區(qū)別勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系，以德國勞動法為代表，勞動合同與雇傭合同的相同之處是不言而喻的，擇其要者言之，勞動合同與雇傭合同均以當(dāng)事人之間相對立之意思之合致而成立；兩者均以勞動之給付為目的；兩者均為雙務(wù)有償及繼續(xù)性合同。正是由于兩者具有如此的相同之處，才導(dǎo)致審判實(shí)踐中對兩者的區(qū)分極為困難。但實(shí)際上，兩者還是具有明顯的差別的，也正是由于兩者存在差別，法律上才分別規(guī)定了勞動合同與雇傭合同。
首先，雇傭合同是一方給付勞動，另一方給付報(bào)酬的合同。其純?yōu)楠?dú)立的兩個(gè)經(jīng)濟(jì)者之間的經(jīng)濟(jì)價(jià)值的交換，雇主與雇員之間不存在從屬關(guān)系，當(dāng)事人之間是彼此獨(dú)立的。而我國《勞動法》上的勞動合同，則是指雙方當(dāng)事人約定一方在對他方存有從屬關(guān)系的前提下，向他方提供職業(yè)上的勞動力，而對方給付報(bào)酬的合同，其特點(diǎn)在于當(dāng)事人雙方存在著特殊的從屬關(guān)系-身份上的從屬性，因此，勞動合同更強(qiáng)調(diào)一方的有償勞務(wù)的給付是在服從另一方的情形下進(jìn)行的，這種從屬關(guān)系常因特殊的理由而成立。勞動者成為用人單位的一員，其不得不處于用人單位的指示監(jiān)督之下而給付勞務(wù)。勞動力與勞動給付不能與勞動者本人分離，勞動者本人在承受勞動的同時(shí)進(jìn)入高度服從用人單位及其意思的從屬的關(guān)系。正是由于勞動合同以當(dāng)事人之間存有從屬關(guān)系為條件，因此，勞動合同才被稱為特殊的雇傭契約或曰從屬的雇傭契約?；谶@種身份上的從屬關(guān)系，勞動者有義務(wù)接受用人單位對勞動者的管理和指揮，并應(yīng)當(dāng)遵守用人單位的勞動紀(jì)律。當(dāng)然，我們強(qiáng)調(diào)勞動者與用人單位之間存在從屬關(guān)系，但這并不意味著用人單位對勞動者為所欲為：第一，用人單位要求勞動者所為的工作不得超過勞動合同約定的勞動者的義務(wù)范圍；第二，用人單位的所作所為要受到《勞動法》的約束，如果用人單位侵犯了勞動者的合法權(quán)利，勞動者可以請求有關(guān)部門處理。
其次，合同的主體不同，勞動合同的主體具有特定性，一方是用人單位，一方是勞動者，根據(jù)有關(guān)勞動法規(guī)，用人單位包括
綜觀各國勞動合同解除的立法，多將用人單位與勞動者納入同一調(diào)整范疇，同等授予權(quán)利，施加義務(wù)，使雙方在解除合同方面地位、能力平等，例如《日本民法典》第627條規(guī)定：當(dāng)事人未定雇傭期間時(shí)，各當(dāng)事人可以隨時(shí)提出解約申告。于此情形，雇傭因解約申告后經(jīng)過兩周而消滅。《意大利民法典》第2118條規(guī)定：對于未確定期限的勞動合同，任何一方都享有在按照行業(yè)規(guī)則、慣例或者公平原則規(guī)定的期限和方式履行了通知義務(wù)之后解除合同的權(quán)利。與此同時(shí)，各國法律均規(guī)定，單方解除權(quán)不適用有固定期限的勞動合同，只適用于無固定期限的勞動合同。外國法之立法體例，實(shí)值我國借鑒。
第二，《勞動法》第31條規(guī)定的“提前30日以書面形式通知用人單位”是程序還是條件，有待法律明確規(guī)定。
條件和程序是不同的，條件是成就一個(gè)事物的前提因素，具有或然性。程序是行動的步驟、手續(xù)及時(shí)限，具有可為性?！秳趧臃ā返?1條規(guī)定的“提前30日通知”是程序還是條件時(shí)至今日尚沒有明確答案，勞動部《關(guān)于貫徹〈中華人民共和國勞動法〉若干條文的說明》第3l條明確指出，通知是程序而不是條件。但在1995年勞動部給浙江省勞動廳《關(guān)于勞動者解除勞動合同的復(fù)函》中卻答復(fù)為“勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，既是解除勞動合同的程序，也是解除勞動合同的條件”，有權(quán)機(jī)關(guān)的解釋尚且如此，適用人員如何認(rèn)知便是一個(gè)現(xiàn)實(shí)的問題。此外，如果勞動者未提前30日通知，或者勞動者未采用書面形式提前30日通知，那么勞動合同是否解除呢？此類案例在審判實(shí)踐中已經(jīng)發(fā)生，如何處理此類糾紛將是《勞動法》給法官出的又一道難題。我們認(rèn)為，勞動合同是確立雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，應(yīng)當(dāng)衡平當(dāng)事人雙方的利益，而《勞動法》在賦予勞動者單方解除權(quán)的同時(shí)卻不附加其他任何條件，實(shí)為不當(dāng)。因此，《勞動法》的該條規(guī)定應(yīng)當(dāng)修正，一是賦予用人單位以勞動合同的單方解除權(quán)，二是增設(shè)單方解除權(quán)行使的限制條件。
三、勞動合同的實(shí)際履行
實(shí)際履行在性質(zhì)上是一種救濟(jì)制度，無論是在英美法系還是在大陸法系，學(xué)理均將其放在救濟(jì)制度中作為一種救濟(jì)手段而論述。實(shí)際履行又稱為特定履行、繼續(xù)履行，是指在違約方不履行合同時(shí)，相對方請求違約方繼續(xù)履行合同債務(wù)的責(zé)任方式。實(shí)際履行的真諦，在于它要求合同債務(wù)人應(yīng)當(dāng)實(shí)際地履行合同而不得任意地以賠償損失來代替履行合同債務(wù)。我國《合同法》賦予實(shí)際履行制度以一席之地，《勞動法》對此未予規(guī)定，但從勞動合同的性質(zhì)考慮，在處理勞動合同糾紛中適用實(shí)際履行原則意義重大。
就用人單位而言，在審判實(shí)踐中，常有用人單位在合同履行期限屆滿前提前解除合同的，這在三資企業(yè)和私營企業(yè)中尤為明顯。如果不考慮勞動合同的特殊性，單純從合同角度出發(fā)排斥實(shí)際履行制度的適用，盡管可以追究用人單位的違約責(zé)任甚至令其補(bǔ)償，但這并不能完全彌補(bǔ)勞動者所遭受的損失，特別是在就業(yè)機(jī)會少，勞動力絕對過剩的情況下，如果認(rèn)可居于優(yōu)勢地位的用人單位任意提前解除合同而僅承擔(dān)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償責(zé)任，那么這將使居于弱勢地位的勞動者只能坐視用人單位提前解除合同。于此情形，勞動者所能采取的措施，只能是追究用人單位的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償責(zé)任，這對勞動者是不公平的。因此，在勞動合同糾紛中強(qiáng)調(diào)適用實(shí)際履行制度是十分必要的。當(dāng)然，此制度的適用，并非無的放矢，必須符合下列條件：
1.必須要有違約行為的存在實(shí)際履行是法律賦予非違約方當(dāng)違約情況發(fā)生時(shí)所采取的一種補(bǔ)救措施，它是違約方因不履行合同義務(wù)所產(chǎn)生的法律后果。作為一種違約責(zé)任，當(dāng)然要以違約行為的存在為前提，如果沒有違約行為的發(fā)生，那么此時(shí)僅是債務(wù)履行的問題，債權(quán)人有履行請求權(quán)，債務(wù)人有履行債務(wù)的義務(wù)，尚屬第一次性義務(wù)階段，談不上作為第二次性義務(wù)的強(qiáng)制履行問題。在勞動合同中，能引起實(shí)際履行責(zé)任發(fā)生的違約行為包括：（1）勞動合同中約定勞動者有權(quán)在連續(xù)工作滿一年后享受帶薪年假，而用人單位違反合同的約定，不準(zhǔn)勞動者休假，此情況發(fā)生后，勞動者要求休假的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許；（2）勞動合同約定的期限未滿，用人單位提前解除合同沒有正當(dāng)理由的，勞動者如果要求繼續(xù)履行合同的，應(yīng)當(dāng)判定用人單位解除合同的行為無效，判令其繼續(xù)履行合同，直至合同期滿；（3）基于勞動合同，用人單位應(yīng)為勞動者提供相應(yīng)的福利條件而未提供。
2.必須要由非違約方提出要求違約方繼續(xù)履行合同的請求由于實(shí)際履行作為一種救濟(jì)措施的著眼點(diǎn)在于補(bǔ)救非違約方所處的不利境地，而事實(shí)上只有非違約方才真正理解實(shí)際履行的實(shí)際價(jià)值，因此，實(shí)際履行制度的適用以守約方提出請求為前提，如果守約方不請求違約方繼續(xù)履行合同，而是要求解除合同，則不發(fā)生實(shí)際履行問題。審判實(shí)踐中經(jīng)常遇到的一個(gè)問題是：法院能否依職權(quán)判令實(shí)際履行勞動合同？我們認(rèn)為，實(shí)際履行制度的適用，以當(dāng)事人行使請求權(quán)為前提，是否要求違約方繼續(xù)履行合同，取決于守約方的意思，如果守約方認(rèn)為要求違約方繼續(xù)履行合同對自己更有利，則可以向法院提出請求，要求違約方繼續(xù)履行合同；如果守約方認(rèn)為要求違約方繼續(xù)履行合同在經(jīng)濟(jì)上不合理，或確實(shí)不利于維護(hù)自己的利益，則可以要求解除合同，要求違約方賠償損失或采取其他補(bǔ)救措施。因此，是否要求違約方繼續(xù)履行，乃是守約方意思自治的范疇，實(shí)際履行的請求只能由守約方向法院提出，法院不能依職權(quán)主動做出。
3.違約方能夠繼續(xù)履行合同實(shí)際履行以違約方能夠繼續(xù)履行合同為適用條件，如果違約方確實(shí)無能力繼續(xù)履行合同，那么實(shí)際履行已失去其適用的客觀依據(jù)，不應(yīng)再有實(shí)際履行責(zé)任的發(fā)生，否則無異于強(qiáng)違約方所難，于理于法均有不合。
4.實(shí)際履行必須符合勞動合同的宗旨實(shí)際履行不得違背勞動合同本身的性質(zhì)和法律，這是適用實(shí)際履行制度的基本原則。與其他雙務(wù)合同不同的是：在勞動合同中，實(shí)際履行僅發(fā)生在用人單位違約的情形下，當(dāng)勞動者違約時(shí)，用人單位不能請求其實(shí)際履行勞動合同，這是因?yàn)椋瑒趧雍贤腥松硪栏叫?，如果?qiáng)制勞動者履行勞務(wù)，無異于對債務(wù)人人身施以強(qiáng)制，這樣做涉及侵犯人身自由的問題，與現(xiàn)代社會以人格尊嚴(yán)、人身自由受到保護(hù)之基本價(jià)值相違背。我國憲法和民法都規(guī)定公民的人格尊嚴(yán)和人身自由不受侵害，這也意味著對公民個(gè)人的人身不得實(shí)行強(qiáng)制的方法，如果法院判令勞動者實(shí)際履行勞動合同，勢必會侵害勞動者的人身自由和其他人格權(quán)。因此，當(dāng)勞動者違約時(shí)，只能采取要求勞動者賠償損失和支付違約金的辦法，以替代履行。
參考文獻(xiàn)：
[1]李景森主編，勞動法學(xué)[m]，北京：北京大學(xué)出版社，1995。
勞動合同制度是社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制下勞動用工制度的基礎(chǔ)，是保護(hù)勞動者和用人單位合法權(quán)益的基礎(chǔ)。但是我國《勞動法》遠(yuǎn)不健全，行政部門對于勞動合同制度的規(guī)定也存在一些不足。我們結(jié)合我國勞動法司法實(shí)踐，試圖探析我國勞動合同制度中存在的兩個(gè)問題，不揣淺見，以拋磚引玉。
一、勞動合同制度中勞動關(guān)系建立之規(guī)定的缺憾
我國《勞動法》第十六條規(guī)定：“建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立合同。”明確了勞動合同為要式合同，否則法律不予保護(hù)。勞動法對勞動合同形式的嚴(yán)格規(guī)定體現(xiàn)了法律調(diào)整勞動關(guān)系規(guī)范化的趨勢，顯然是進(jìn)步的。在大量事實(shí)勞動關(guān)系存在的前提下，勞動部的有關(guān)解釋規(guī)定：“事實(shí)勞動關(guān)系不符合勞動法規(guī)定的，企業(yè)和職工應(yīng)盡快補(bǔ)辦或續(xù)訂勞動合同的手續(xù)?！眲趧硬俊秾φ憬￡P(guān)于勞動合同問題的復(fù)函》中指出應(yīng)承認(rèn)事實(shí)勞動關(guān)系，而且前面問題的解釋中也暗含對事實(shí)勞動關(guān)系的認(rèn)可，這是和《勞動法》第十六條相悖的。勞動部的部門規(guī)章和《勞動法》相比顯然是下位法規(guī)，換言之。勞動部的部門規(guī)章及其他規(guī)范性文件和勞動法沖突時(shí)應(yīng)適用《勞動法》。《勞動法》固然是實(shí)體法和程序法的融合，但我們可以說，《勞動法》主要包含了實(shí)體性規(guī)范，具體的適用還要依靠行政規(guī)范中程序性的規(guī)定。但是。在勞動合同的訂立上，相關(guān)行政規(guī)范和《勞動法》沖突就很難保證第十六條的實(shí)施。進(jìn)一步說，實(shí)體性的規(guī)定如果缺乏程序的保障，往往趨近于空談。沒有規(guī)定用人單位與勞動者訂立合同的義務(wù)，完美的立法期望在僵硬的現(xiàn)實(shí)面前變成了零。用人單位故意拖延甚至不和勞動者訂立勞動合同，一旦發(fā)生勞動糾紛，勞動者的權(quán)益常無從保障。
通觀《勞動法》的條文，我們很難找到用人單位不履行主動訂立義務(wù)時(shí)，如何追究其法律責(zé)任。雖然《勞動法》賦予了勞動者權(quán)利救濟(jì)的途徑，但是沒有勞動合同，勞動者便很難舉證。勞動合同應(yīng)是勞動法律關(guān)系主體之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的載體和記錄，也是勞動法律關(guān)系本身的佐證。勞動合同制度在《勞動法》中占重要地位，但沒有相應(yīng)的“責(zé)任條款”便意味著第十六條成了實(shí)質(zhì)上的任意性規(guī)范，是有悖于立法者的初衷和《勞動法》的法律精神的。從法理上講，只規(guī)定第一義務(wù)而無第二義務(wù)即相應(yīng)的法律責(zé)任是殘缺的。
這里，我們并未忽視《勞動法》第九十八條以及勞動行政部門相關(guān)的規(guī)定。根據(jù)《勞動法》第九十八條：“用人單位故意拖延，不訂立勞動合同的，由勞動行政部門責(zé)令改正；對勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！辈⑶?995年勞動部《關(guān)于違反(勞動法)有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》第二條規(guī)定：“用人單位故意拖延，不訂立合同，即招用后故意不按規(guī)定訂立合同以及勞動合同到期后故意不及時(shí)續(xù)定合同的，用人單位承擔(dān)賠償責(zé)任”對這兩項(xiàng)規(guī)定的理解中，有4個(gè)問題值得思考：首先，《勞動法》沒有規(guī)定用人單位主動訂立勞動合同的義務(wù)，而司法實(shí)踐中，絕大多數(shù)勞動糾紛中是勞動者主動提出要求。第七十九條卻忽視了這一事實(shí)，由此我們可以得出《勞動法》在這一點(diǎn)上是有缺憾的結(jié)論。其次，勞動法律關(guān)系的主體在現(xiàn)實(shí)中是不平等的，作為弱勢群體的勞動者不可能在建立勞動關(guān)系之初就掌握主動，很難在仲裁和訴訟中舉證用人單位拖延的故意和自己的受損范圍。仲裁機(jī)關(guān)和法院在對“拖延”衡量時(shí)亦缺乏標(biāo)準(zhǔn)。再次，作為弱勢群體，在當(dāng)今就業(yè)形勢不容樂觀、勞動力市場供大于求的前提下，勞動者為了得到一份工作，往往會屈從于這種“拖延”和單位的一些不合理甚至不合法的要求?！秳趧臃ā穼?shí)質(zhì)上是私法，但從其發(fā)展的進(jìn)程來看，各國的勞動法幾乎無不彰顯出勞動法公法化的趨勢。勞動法律關(guān)系主體之間存在著現(xiàn)實(shí)的不對等性，在這一前提下，對用人單位規(guī)定更多的義務(wù)，是符合平等的內(nèi)在要義和公平的法律價(jià)值的。《勞動法》需要公權(quán)力的合理干預(yù)?！秳趧臃ā穬H僅規(guī)定用人單位不履行訂立合同的義務(wù)時(shí)，由“勞動行政部門責(zé)令改正”，顯然是不夠的。最后，“造成損害的應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任”沒有對用人單位的強(qiáng)制性規(guī)定，勞動合同還處于“拖延狀態(tài)”，勞動者何以舉證自己的受損范圍?即便得到了賠償，工作因此而失去，對勞動者來說無疑是更大的損失，勞動爭議解決機(jī)制的復(fù)雜性——姑且不談其中的不合理的規(guī)定——更是讓勞動者維權(quán)路漫漫。
在1924年英國“國王訴蘇塞克斯案”中休厄斯大法官做了著名評論：“公平的實(shí)現(xiàn)本身是不夠的，公平必須公開地在毫無疑問地被人們能夠看見的情況下實(shí)現(xiàn)，這一點(diǎn)至關(guān)重要?！绷⒎ㄕ叩拿篮贸踔詤s因?yàn)闆]有“被人們能夠看見的”程序性規(guī)定(在這里指的是期間的規(guī)定——筆者按)而難以實(shí)現(xiàn)。勞動行政部門不僅要充當(dāng)調(diào)解員、指導(dǎo)者的角色。還要在必要的時(shí)候介入，加大對用人單位的強(qiáng)制性規(guī)范，以平衡勞動法律關(guān)系主體權(quán)利義務(wù)的對比。
二、勞動合同制度中解除勞動合同相關(guān)規(guī)定的不足
1．我國勞動法第二十條規(guī)定：“勞動合同的期限分為固定期限、無勞動期限和以完成一定的工作為限?！眲趧硬康南嚓P(guān)規(guī)章對無固定勞動期限合同規(guī)定了3種情況：(1)勞動者在同一用人單位連續(xù)工作l0年以上。(2)勞動者工作年限較長，且距法定退休年齡在l0年以內(nèi)。(3)復(fù)員轉(zhuǎn)業(yè)軍人初次就業(yè)。相比之下，國外勞動法將有期限勞動合同范圍局限在較小的范圍之內(nèi)。勞動期限關(guān)系到勞動者職業(yè)的穩(wěn)定性甚至整個(gè)國民經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定性?？疾鞂?shí)行市場經(jīng)濟(jì)體制的國家的做法，發(fā)現(xiàn)國外勞動法對勞動者獲得穩(wěn)定的職業(yè)和收入予以法律的“關(guān)心和重視”。如《法國勞動法典》規(guī)定嚴(yán)格限制簽訂有固定期限的勞動合同，鼓勵(lì)不定期勞動合同(相當(dāng)于我國的無固定期限勞動合同)。臺灣《勞動基準(zhǔn)法》如出一轍，其第九條規(guī)定：臨時(shí)性、短期性、季節(jié)性及特定性工作得為定期契約；有繼續(xù)性工作應(yīng)為不定期契約。定期契約屆滿后，有下列行為之一者，視為不定期契約：(1)勞工繼續(xù)工作，雇主不立即反對者。(2)雖經(jīng)另訂新約，惟其前后勞動契約之工作期間超過90日，前后契約間斷期間未超過30日者。以此擴(kuò)大不定期合同的范圍，穩(wěn)定勞動關(guān)系。
這些國家和地區(qū)，在通過競爭優(yōu)化人力資源配置的同時(shí)，非常重視穩(wěn)定勞動關(guān)系。一方面通過法律手段賦予勞動者更多的權(quán)利，另一方面，通過勞動立法使勞動者團(tuán)體獲得和用人單位相抗衡的力量，以促進(jìn)勞動法律關(guān)系的和諧與平衡，值得我們借鑒。建國后相當(dāng)長的一段時(shí)間里，我國實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，日益暴露出其弊端。我國在建立市場經(jīng)濟(jì)體制中，加強(qiáng)勞動力市場的建設(shè)，勞動力作為生產(chǎn)力的要素在市場上自由地流動，限制無固定期限勞動合同，應(yīng)該說是進(jìn)步的。但是，透過立法者的善意構(gòu)想，我們從更理性的視角看到了矯枉過正的歷史再現(xiàn)。立法者煞費(fèi)苦心，卻不知不覺走向了另一個(gè)極端，忽視了勞動關(guān)系穩(wěn)定性對經(jīng)濟(jì)的作用甚至可以說有悖于勞動法的價(jià)值追求。按照功利主義和實(shí)證主義法學(xué)的觀點(diǎn)，對無固定期限勞動合同過分限制，顯然是因噎廢食的做法，不利于勞動者權(quán)益的保障反而事實(shí)上加大了勞動者相對于用人單位的弱勢，最終不利于社會的穩(wěn)定。
2．我國勞動法對于用人單位解除勞動合同的約束不足。在司法實(shí)踐中，常有用人單位在合同履行期限屆滿前提前解除勞動合同，這在私營企業(yè)和民營企業(yè)中尤為明顯。《勞動法》第九十八條規(guī)定：“用人單位違反勞動法規(guī)定的條件解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”勞動行政部門的“責(zé)令改正”，在實(shí)踐中難以產(chǎn)生效力，而且這里的責(zé)任也并不能有效地約束用人單位。司法救濟(jì)畢竟是最后的一道屏障。盡管可以追究用人單位的違約責(zé)任，但是在就業(yè)機(jī)會不多，勞動力絕對過剩的情況下，如果認(rèn)可居于優(yōu)勢地位的用人單位提前解除合同而僅承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任，對勞動者來講，顯然是不公平的。
實(shí)際履行在性質(zhì)上是一種救濟(jì)制度，無論英美法系還是大陸法系，學(xué)理均將其在救濟(jì)制度中作為一種救濟(jì)手段論述。我國《合同法》賦予實(shí)際履行制度一席之地，《勞動法》對此從未予以規(guī)定，但從勞動合同制度的性質(zhì)考慮，在處理勞動合同糾紛中，適用實(shí)際履行原則意義重大。
3．對勞動者解除勞動合同的條件規(guī)定過于寬泛。根據(jù)我國《勞動法》第三十一條：“勞動者解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)提前30日以書面形式通知用人單位”，從合同法理論上講，勞動者實(shí)際可以通過行使單方解除權(quán)，使合同效力滅失。我國學(xué)者多認(rèn)為這是以保護(hù)勞動者為目的和歸宿的，但是這樣的規(guī)定恰恰忤逆民法原理。
“約定必須信守”是羅馬法的一條基本的法律原則，誠實(shí)守信至今依然是一切私法不可違背的公理。合同一旦發(fā)生了法律效力，雙方當(dāng)事人必須誠實(shí)守信地適當(dāng)履行，不得擅自變更或解除。依照合同法原理，合同的單方解除是指解除權(quán)人不必經(jīng)過對方當(dāng)事人的同意，只要將意思表示直接通知對方或通過人民法院或仲裁機(jī)關(guān)向?qū)Ψ街鲝?，即可發(fā)生法律效力。作為那條古老原則的補(bǔ)充和修正，單方解除權(quán)只有在法定的條件下才可以行使，否則便是違約。勞動法不附加條件地賦予了勞動者單方解除合同的權(quán)利，違背了民法的原理，也會使勞動者和用人單位之間勞動合同關(guān)系處于極不穩(wěn)定的狀態(tài)，勞動者“跳槽”往往以單位的利益損害為代價(jià)。
綜觀各國勞動法立法，大多嚴(yán)格限制單方解除權(quán)。另外，單方解除權(quán)不適用有固定期限的勞動合同。國外的立法體例值得我們借鑒。
三、關(guān)于完善我國勞動合同制度的幾點(diǎn)建議
針對上述合同制度中的兩個(gè)問題，我們提出下列建議：
1．《勞動法》規(guī)定，勞動關(guān)系由勞動行政部門主管。具體適用自然依照《勞動法》、行政法規(guī)、勞動部的部門規(guī)章及其他規(guī)范性文件?！秳趧臃ā纷鳛閯趧有姓块T的法律依據(jù)，具有明顯的行政法性質(zhì)。但是立法者為保證其獨(dú)立的法律價(jià)值，排斥了行政主管部門的強(qiáng)制干預(yù)。由于這種排斥被過分強(qiáng)調(diào)，勞動法律關(guān)系當(dāng)事人尤其是勞動者只能在權(quán)益受侵害后提出仲裁或訴訟，救濟(jì)固然是維權(quán)的強(qiáng)有力手段，但也因其事后性、補(bǔ)償性，難以及時(shí)、有效地維護(hù)當(dāng)事人權(quán)益。在救濟(jì)之前增設(shè)一道“預(yù)防”的屏障—百過行政強(qiáng)制力及《勞動法》對于當(dāng)事人相關(guān)責(zé)任規(guī)定的完善，就會減少違約、侵權(quán)的發(fā)生。這便意味著一旦發(fā)生勞動糾紛，其中有過錯(cuò)的一方不僅要承擔(dān)《勞動法》上的責(zé)任，某些情況下，要首先承擔(dān)行政處罰。勞動合同的違約無論侵害了當(dāng)事人現(xiàn)實(shí)的權(quán)利與否，都會侵害對方當(dāng)事人可期待的權(quán)益，而且后果往往是勞動者更大的顧慮。所以，行政力的更多介入，以保障當(dāng)事人可期待的權(quán)益是必要的。
我國《勞動法》中，行政部門的強(qiáng)制約束卻僅體現(xiàn)在“責(zé)令改正”上。勞動合同制度的法理淵源，并不等同于合同法原理，勞動合同也不同于民法上的勞務(wù)合同、雇傭合同，其中一點(diǎn)在于勞動合同并不以雙方約定或當(dāng)事人的合意為惟一要義，而是需要介入必要的公權(quán)力的干預(yù)。對此，我國《勞動法》中的合同制度沒有很干脆地體現(xiàn)出來。
針對上述第一個(gè)問題完全可以規(guī)定與勞動者簽訂勞動合同是用人單位的義務(wù)，并明確規(guī)定用人單位簽訂書面合同的期限相應(yīng)責(zé)任的追究。有的學(xué)者還提出建立用人單位勞動合同登記和申報(bào)制度，也是比較有見地的。
2．在勞動合同糾紛中，強(qiáng)調(diào)實(shí)際履行制度是必要的，并應(yīng)當(dāng)在勞動合同制度中限制雙方當(dāng)事人單方解除勞動合同的法定情形，以穩(wěn)定勞動關(guān)系。勞動合同制度作為《勞動法》的組成部分不同于合同法中的合同制度，但《勞動法》未做明確規(guī)定的除可依照相關(guān)的行政法規(guī)、規(guī)章或其他規(guī)范性文件外，還可依照《民法通則》及《合同法》的規(guī)定?？梢娝c民法上原理存在著密切聯(lián)系，從某種意義上·說，它也應(yīng)符合《合同法》的部分原理。
“ 昨夜西風(fēng)凋碧樹。獨(dú)上高樓，望盡天涯路?！?/p>
“衣帶漸寬終不悔，為伊消得人憔悴。”
“眾里尋他千百度，暮然回首，那人卻在燈火闌珊處。” 推薦參考書：
梁慧星：《法學(xué)學(xué)位論文寫作方法》，法律出版社2006年版。
陳瑞華：《法學(xué)論文寫作與資料檢索》，北京大學(xué)出版社2011年版。 劉國濤：《法學(xué)論文寫作指南》，中國法制出版社2009年版。
楊玉圣等：《學(xué)術(shù)規(guī)范導(dǎo)論》，高等教育出版社2004年版。
劉南平：《法學(xué)博士論文的“骨髓”和“皮囊”——兼論我國法學(xué)研究之流弊》，載《中外法學(xué)》2000年第1期。
一、寫作論文的步驟
1、初步限定研究領(lǐng)域
2、資料檢索、處理及文獻(xiàn)綜述
3、確定選題或修改甚至否定選題
4、構(gòu)思、完善寫作大綱
5、補(bǔ)充資料
6、確定研究方法
7、寫作初稿
8、反復(fù)修改
9、定稿
10、答辯或者參加研討
二、論文的資料檢索與文獻(xiàn)綜述
1、基本窮盡資料的限度：中國大陸公開發(fā)表、出版的相關(guān)重要資料。
2、基本窮盡哪些資料：
譯著、著作及高水平教材
譯文、論文（核心期刊、論文集論文、學(xué)位論文）
法律政策文件
案例
網(wǎng)絡(luò)文獻(xiàn)（注：官方網(wǎng)站文獻(xiàn)為妥）
——ex：中國知網(wǎng)、中國國家圖書館、中國國家數(shù)字圖書館聯(lián)機(jī)公共目錄查詢系統(tǒng)、臺灣月旦法學(xué)知識庫法學(xué)期刊總覽等。
3、文獻(xiàn)綜述的意義
是學(xué)術(shù)創(chuàng)新的前提
是表征論文的學(xué)術(shù)價(jià)值。沒有文獻(xiàn)綜述，常常無從判斷論文創(chuàng)新何在。
4、文獻(xiàn)綜述出現(xiàn)在什么地方
論文的引言必須反映文獻(xiàn)綜述的結(jié)果。
5、文獻(xiàn)綜述的基本要求
論文的引言反映文獻(xiàn)綜述的結(jié)果要簡練、準(zhǔn)確、客觀、實(shí)在。
三、論文的“皮囊”—注釋
1、注釋的功能：
證明證據(jù)的可靠性，增加論證的可信度
界分學(xué)術(shù)產(chǎn)權(quán)，表示尊重前賢
便于同行進(jìn)一步查證相關(guān)資料從事本領(lǐng)域的研究
便于同行對作者進(jìn)行監(jiān)督
2、論文注釋的“九性”
真實(shí)性——不能存在偽注。（也不能別人的注釋直接粘過來）
準(zhǔn)確性——引用的文獻(xiàn)資料信息要準(zhǔn)確，需仔細(xì)核對
完整性——引用的文獻(xiàn)資料信息要完整全面（注：期刊要標(biāo)頁碼，網(wǎng)絡(luò)文獻(xiàn)要標(biāo)作者、文件名、網(wǎng)頁、最后訪問時(shí)間等）
相關(guān)性——引用的文獻(xiàn)資料要與論證的需要貼切，以必要性為限度
原始性——盡量引用首次提出該觀點(diǎn)的作者的作品文獻(xiàn)，盡量引用該作者發(fā)表該觀點(diǎn)的原始或最高水平文獻(xiàn)
學(xué)術(shù)性——盡量使用有學(xué)術(shù)價(jià)值的文獻(xiàn)資料
盡量公開性——使用未公開的資料要經(jīng)過作者同意
規(guī)范性——文獻(xiàn)資料標(biāo)注符合學(xué)術(shù)規(guī)范，特別注意全文引注形式必須自始統(tǒng)一
篩選性——不直接引用或轉(zhuǎn)引不合乎以上要求的文獻(xiàn)
3、注意區(qū)分直接引用和間接引用 （轉(zhuǎn)引）
Ex:Steven ......轉(zhuǎn)引自××：《。。?！?，中國社會科學(xué)出版社1998年版，第51頁
4、注意區(qū)別原引與參見
原引是指直接引用別人說的話，用“”標(biāo)注，把別人的說的話用自己的語言說出來的，在底下注釋時(shí)要寫上“參見”二字。
5、大段引用的經(jīng)典或重要文獻(xiàn)原文，以變體并空行與主出區(qū)分，但不叫“”
6、如何使用析出文獻(xiàn)
Ex：我們不能僅僅認(rèn)為集團(tuán)公益訴訟“只是一種......重要影響?！盵1]
[1]H.蓋茨：“公共利益訴訟的比較法鳥瞰”，載[意]莫諾.卡佩萊蒂編：《福利國家與接近正義》，劉俊祥、羅國忠、肖云樞、王建輝譯，法律出版社
2000年版，第97頁。
7、說明注釋
說明注釋是對主題及引用注釋（含作者和他人觀點(diǎn)）加以補(bǔ)充、解釋、說明的注釋。
Ex：一些案情介紹、法律條文均可放入說明注釋中；
感謝對你的研究有啟發(fā)和幫助的人。
8、論文引用注釋和參考文獻(xiàn)的關(guān)系
任選其一型
互補(bǔ)型——有參考文獻(xiàn)的存在，注釋信息可簡略
并列型——學(xué)位論文
四、參考文獻(xiàn)
1、參考文獻(xiàn)的分類
按語言
按載體：書籍，期刊，報(bào)紙，網(wǎng)絡(luò)，內(nèi)部等
按性質(zhì)：著作、教材，論文（期刊、論文集、學(xué)位），法律匯編（或法律文件），案例集，工具書，其他。
2、參考文獻(xiàn)的其他規(guī)范
每一分類內(nèi)部文獻(xiàn)如何排序
信息完整（但一般沒有頁碼）
形式統(tǒng)一
國家名字用[ ]括起來，臺灣用（）括
外國作者用全稱
Pp.16-18
五、論文標(biāo)題
1、論文標(biāo)題以能凸顯論文命題為好。
Ex：勞動法：勞動者權(quán)利義務(wù)融合之法 **（一般好）
勞動法的一個(gè)重要屬性 *（不好）
論廣告代言人的法律責(zé)任（只能凸顯論文的研究領(lǐng)域，未凸顯命題）
2、論文標(biāo)題應(yīng)簡練
論文的主標(biāo)題及其副標(biāo)題各自不超過20個(gè)漢字
論文的分標(biāo)題及其副標(biāo)題應(yīng)盡量凝練
3、論文的主標(biāo)題及其副標(biāo)題一般不使用陳述句或疑問句
4、標(biāo)題中的標(biāo)點(diǎn)符號
不用 ， 。 ？ ！ 等，但使用 、 “” :
5、主標(biāo)題和分標(biāo)題均可根據(jù)需要配以副標(biāo)題
副標(biāo)題的功能是交代、廓定：
六、內(nèi)容提要的要求
要概括論文的基本觀點(diǎn)或研究方法，而不是概括論文結(jié)構(gòu)或重復(fù)論文的結(jié)論（學(xué)位論文除外）
核心期刊的論文：200—300字，以第三人稱寫
學(xué)位論文內(nèi)容提要一般1000字左右
七、關(guān)鍵詞要求
通常3-5個(gè)，一般化的詞不作為關(guān)鍵詞如依法治國，要具有高度凝練論文觀點(diǎn)或重要論據(jù)的顯著特征。
研究視角 研究素材 研究方法 研究范圍 研究意義
八、論文的引言
論文引言的內(nèi)容——交代研究對象并限定語境
交代研究對象：可以是一經(jīng)濟(jì)社會現(xiàn)象、法律制度或理論學(xué)說限定語境：在此界定基本概念（也可以在主文界定）
——闡述研究意義：制度意義、學(xué)術(shù)意義
——交代研究命題及目標(biāo)
目標(biāo)是指提出預(yù)計(jì)可解決的問題或研究可以達(dá)到的效果還有，交代本研究對所在或相關(guān)領(lǐng)域?qū)W術(shù)可能產(chǎn)生的貢獻(xiàn)
九、正論
1、避免教材式寫法
2、觀點(diǎn)集中明確、論據(jù)嚴(yán)謹(jǐn)有力、論證充分深入
3、結(jié)構(gòu)緊密的推理論證
4、學(xué)術(shù)論文切忌輕狂自大、不證自得
5、大膽假設(shè)、小心求證
十、結(jié)論（短，針對命題得出結(jié)論）
1、應(yīng)確切、真實(shí)
2、結(jié)論是論證的自然結(jié)果，是通過論證推理能被證明的論點(diǎn)
3、結(jié)論不可牽強(qiáng)附會，通過論證推理不能被證明的論點(diǎn)，不能作為結(jié)論
4、盡量不要用“結(jié)語”
可以在結(jié)論之后寫余論——余論是本文未加以論證，但本人有可能引發(fā)他人研究領(lǐng)域或命題。
我國高校畢業(yè)生就業(yè)難問題，是當(dāng)今十分突出的社會矛盾問題之一。盡管高校畢業(yè)生就業(yè)制度也幾經(jīng)改革：從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的統(tǒng)一分配到市場經(jīng)濟(jì)下的自主擇業(yè)，變革后的高校畢業(yè)生的就業(yè)制度也推動了高等教育的改革和發(fā)展，引起了社會觀念的轉(zhuǎn)變。然而這些制度變革和目前我國的經(jīng)濟(jì)狀況和日趨嚴(yán)峻的就業(yè)前景還不能完全適應(yīng)，使高校畢業(yè)生這一特殊的群體在就業(yè)過程中經(jīng)常遇到就業(yè)權(quán)利被侵害和缺乏法律救濟(jì)的情形。針對上述問題，本文從法律對高校畢業(yè)生就業(yè)保障的角度，試圖在分析問題形成原因的基礎(chǔ)上，構(gòu)建完善的法律保障制度。
一、高校畢業(yè)生在就業(yè)過程中存在的法律問題
高校畢業(yè)生作為就業(yè)群體中一個(gè)重要的組成部分，在擇業(yè)、就業(yè)的過程中具有一定的優(yōu)勢：如技術(shù)優(yōu)勢，經(jīng)過大學(xué)期間的系統(tǒng)學(xué)習(xí)，對新技術(shù)的掌握和新知識的應(yīng)用上具有較大優(yōu)勢；年齡優(yōu)勢，高校畢業(yè)生正值勞動能力的旺盛時(shí)期，精力和適應(yīng)能力在整個(gè)就業(yè)隊(duì)伍中都處于絕對優(yōu)勢。但劣勢也十分明顯，比如缺乏社會經(jīng)驗(yàn)，在就業(yè)過程中會出現(xiàn)很多問題，筆者對這些問題試分析如下：
（一）就業(yè)權(quán)益得不到保障
1、信息量不足，知情權(quán)受損。最大限度的獲取就業(yè)信息是高校畢業(yè)生就業(yè)的第一步，這些信息包括社會整體的就業(yè)形勢、國家的就業(yè)政策和指導(dǎo)措施、用人單位的需求信息、意向就業(yè)單位的真實(shí)情況等。要獲取這些信息，單靠社會經(jīng)歷缺乏的高校畢業(yè)生自己是不可能現(xiàn)實(shí)的，這種信息獲取和知情權(quán)保障機(jī)制缺失是導(dǎo)致高校畢業(yè)生就業(yè)難的原因之一。
2、接受就業(yè)指導(dǎo)的權(quán)利得不到有效的保障。我國《高等教育法》明文規(guī)定：高等學(xué)校應(yīng)當(dāng)為畢業(yè)生、結(jié)業(yè)生提供就業(yè)指導(dǎo)和服務(wù)?？梢姡咝．厴I(yè)生在就業(yè)的前期，受到學(xué)校的就業(yè)指導(dǎo)是畢業(yè)生的一項(xiàng)重要權(quán)益。但目前的大多高校的畢業(yè)生就業(yè)指導(dǎo)服務(wù)體系不健全，服務(wù)不專業(yè)，對畢業(yè)生的就業(yè)指導(dǎo)僅停留在推薦用人單位上，對單位的真實(shí)信息和發(fā)展前景缺乏了解，此外對國家的就業(yè)導(dǎo)向和就業(yè)政策的宣傳和貫徹也不全面。
3、公平競業(yè)，平等擇業(yè)權(quán)得不到保障。平等的就業(yè)權(quán)包括兩方面的含義，即勞動者享有平等的就業(yè)權(quán)利和勞動者享有平等的就業(yè)機(jī)會。目前我國在《勞動法》和《就業(yè)促進(jìn)法》中對就業(yè)歧視等不平等的就業(yè)行為作了禁止性規(guī)定，但在就業(yè)過程中，這種勞動平等權(quán)常受到侵害。
（二）勞動合同的簽訂問題
自2009年7月，富士康的員工孫丹勇因工作差錯(cuò)不堪重壓墜樓以來，該公司頻發(fā)員工自殺事件，僅今年就發(fā)生了12起，10死2重傷。富士康因此被推上了輿論的風(fēng)口浪尖。富士康的新聞發(fā)言人劉坤介紹跳樓事件都是受害人個(gè)人原因所致。這顯然是在推卸責(zé)任，是站不住腳的，本人根據(jù)相關(guān)報(bào)道分析認(rèn)為，富士康墜樓事件除了企業(yè)為追求高額利潤，增加工人勞動時(shí)長和勞動強(qiáng)度人力資源管理論文，降低工人基本工資。還有更深層次的原因就是我國職工教育的缺失和勞動者權(quán)益監(jiān)管不到位。
一、新生代員工的特點(diǎn)
新生代員工在我國社會經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型過程中，由于受西方文化的影響日益依賴現(xiàn)代通訊手段 生活逐漸富裕，因此他們與父輩相比，從思維模式到行為特點(diǎn)都大大不同，在由家庭學(xué)校走向社會前臺的過程中，會出現(xiàn)許多心理問題，應(yīng)引起社會更多的關(guān)注。
（一）自我意識較強(qiáng)
新生代員工自我意識較強(qiáng)，是在家庭和社會大環(huán)境下形成的。新生代員工大多數(shù)是獨(dú)生子女，索取意思較強(qiáng)。自小受到長輩的疼愛，不善于妥協(xié)與忍讓。加之在網(wǎng)絡(luò)信息環(huán)境下，受西方觀念影響，更加強(qiáng)調(diào)自我。
（二）團(tuán)隊(duì)合作能力薄弱
新生代員工往往以自我為中心，缺乏妥協(xié)、協(xié)調(diào)能力，不善于與他人合作。在工作場所經(jīng)常會發(fā)生這樣的情況：把工作交給幾個(gè)新生代員工共同完成，往往效率很低，而交給一個(gè)人則很快完成。
（三）抗逆能力較差
抗逆能力是人與生俱來的一種能力，需要環(huán)境的激發(fā)才能被喚醒 尤其他們面對初入職場種種不適應(yīng)和壓力接踵而來，會產(chǎn)生四種結(jié)果：一是失調(diào)人力資源管理論文，比如吸毒犯罪或自殺等；二是自我否定或價(jià)值感喪失；三是自我調(diào)節(jié)以適應(yīng)環(huán)境；四是激發(fā)潛能，增強(qiáng)抗逆能力 富士康員工自殺頻繁就是新生代員工對逆境不能自我調(diào)節(jié)的一種表現(xiàn)。
二、新生代員工的管理方法
（一）創(chuàng)新組織文化
組織文化是被組織成員廣泛認(rèn)同、普遍接受的價(jià)值觀念、思維方式、行為準(zhǔn)則等群體意識的總稱。組織文化是組織的價(jià)值體系、靈魂。根據(jù)新形勢下的特點(diǎn)，對組織文化進(jìn)行創(chuàng)新是有效幫助企業(yè)員工緩解壓力的重要措施之一。在組織文化中，企業(yè)員工遵循時(shí)展的規(guī)律與要求，把自己塑造成綜合性的知識型人才，勇于接受挑戰(zhàn)，善于改變自我，并且將這種新的組織文化滲透到每名員工的行為之中。同時(shí)，積極打造和諧、融洽的、富于人文關(guān)懷的組織文化 建造多元化組織文化 ，提供順暢的人際溝通平臺，建立友好的人際關(guān)系。凝聚企業(yè)員工 ，給員工更多的歸屬感。
（二）加強(qiáng)對員工進(jìn)行培訓(xùn)，增強(qiáng)員工的適應(yīng)能力
社會的發(fā)展，技術(shù)的進(jìn)步，對企業(yè)員工個(gè)人的知識、能力、技術(shù)等方面的要求相應(yīng)的提高。這要求員工提高個(gè)人素質(zhì)，給員工帶來了一定的壓力，同時(shí)也間接給企業(yè)員工帶來了學(xué)習(xí)的動力。而快速更新的知識與技術(shù)，也讓員工感到難以應(yīng)對。此時(shí)，企業(yè)管理人員應(yīng)協(xié)助員工一起來緩解這種壓力。例如，企業(yè)為員工開設(shè)一些企業(yè)內(nèi)部的培訓(xùn)班，免費(fèi)為員工提供培訓(xùn)，以此幫助員工增強(qiáng)社會的適應(yīng)能力。
（三）建立完善的員工福利保障體系
企業(yè)協(xié)助企業(yè)員工緩解壓力的有效方法之一就是建立完善的員工福利保障體系中國期刊全文數(shù)據(jù)庫。讓員工無后顧之優(yōu) ，實(shí)現(xiàn)員工的利益與企業(yè)的利益相掛鉤 ，員工自然會對企業(yè)更加忠誠，更加關(guān)心企業(yè)的發(fā)展 ，更安心地為企業(yè)工作。
三、我國勞動者權(quán)益保護(hù)存在的弊端
（一）依賴勞動行政監(jiān)察并未能有效保護(hù)勞動者權(quán)益
我國現(xiàn)行勞動法十分偏重以國家行政權(quán)力特別是勞動行動監(jiān)察手段干預(yù)勞資關(guān)系，試圖以此遏制用人單位違法用工以保護(hù)勞動者權(quán)益，這實(shí)際依循的是一種私法公法化理路。
但行政監(jiān)察的實(shí)際效果卻并不盡如人意。勞動行政監(jiān)察機(jī)構(gòu)及人員往往因缺少普遍性執(zhí)法的條件（編制少）而疏于執(zhí)法，更常常因缺乏嚴(yán)格執(zhí)法的動力而惰于執(zhí)法，故勞動者權(quán)益并未得到切實(shí)有效的保護(hù)是無需爭辯的事實(shí)。
（二）勞動者個(gè)體維權(quán)達(dá)不到傾斜性保護(hù)勞動者權(quán)益的效果
我國現(xiàn)行勞動法主要將勞資關(guān)系當(dāng)作用人單位與勞動者之間的個(gè)體利益沖突來處理，試圖通過勞動者的個(gè)體維權(quán)達(dá)到傾斜性保護(hù)勞動者的效果，這實(shí)際依循的是一種特別私法人力資源管理論文，即私法社會化理路。
在特別私法的視野中，所有的用人單位與勞動者都是個(gè)體之人。勞動法即便給予了勞動者傾斜性的保護(hù)，保護(hù)的對象也只是勞動者個(gè)體而非勞動者集體。作為特別私法的勞動法相信每個(gè)勞動者知道自己想要什么，可以接受什么、放棄什么，并且勞動者的這種判斷選擇合乎個(gè)體理性因而是妥當(dāng)?shù)模瑧?yīng)給予充分的尊重。。這種將勞動關(guān)系主體特別是勞動者一方原子化 ，并對其個(gè)體理性給予充分尊重的法律理念 ，其實(shí)最有利于用人單位控制、 剝削勞動者 ，當(dāng)然最不利于傾斜性保護(hù)勞動者權(quán)益。在深圳富士康 ，過于原子化的職工確實(shí)普遍感到個(gè)體既無能為力又缺乏集體歸屬感。在占地 2.3平方公里、擁有45萬名職工的深圳富士康 ，“ 最熟悉的陌生人 ” 是對他們之間關(guān)系貼切的描述。
四、加強(qiáng)對勞動者權(quán)益的保護(hù)機(jī)制
（一）工會集體協(xié)商維權(quán)是勞動者權(quán)益保護(hù)的有效機(jī)制
工會集體協(xié)商維權(quán)所構(gòu)建的法律關(guān)系秩序?yàn)閯趧诱叩挠袡C(jī)團(tuán)結(jié)，而勞動者的有機(jī)團(tuán)結(jié)強(qiáng)調(diào)勞資關(guān)系主要被當(dāng)做用人單位與勞動者集體（甚至用人單位集體與勞動者集體）之間的利益博弈來處理這實(shí)際依循的是一種社會法理路。勞動者的有機(jī)團(tuán)結(jié)最不利于用人單位控制、剝削勞動者，最有利于傾斜性保護(hù)勞動者權(quán)益。讓我們記住法國大思想家涂爾干的這些團(tuán)結(jié)主義話語:“我們希望我們的力量能夠凝集起來，而不像以前那樣各自為戰(zhàn)，我們的目的就是要把以往在廣度上所失去的強(qiáng)度重新找回。”
（二）強(qiáng)化與完善工會集體協(xié)商維權(quán)機(jī)制
現(xiàn)在我們面臨的嚴(yán)峻課題已不是該不該而是如何強(qiáng)化與完善工會協(xié)商維權(quán)機(jī)制，而其中的當(dāng)物之急是推進(jìn)我國企業(yè)工會的組建與運(yùn)行。
在我國 ，企業(yè)工會的組建與運(yùn)行 ，不僅需要上級工會的大力扶助和廣大勞動者的積極參與 ，而且需要?jiǎng)?chuàng)設(shè)法律制度規(guī)范吸收更廣泛社會力量鼎力支持 ，我們應(yīng)為上級工會、 社會集體力量與勞動者三者找到恰當(dāng)?shù)膮f(xié)同組合面。我個(gè)人就此提出如下具體建議 第一 ，企業(yè)工會由上級工會牽頭組建并監(jiān)督其運(yùn)行 ，徹底擺脫其對企業(yè)的依附隸屬性。第二 ，企業(yè)工會由上級工會派出人員（1/5）乃、 企業(yè)勞動者代表（2/5）、外聘社會賢達(dá)人士如愿意從事該公益事業(yè)的專家學(xué)者和律師（2/5）共同組成 ，。最后一類人選和企業(yè)工會負(fù)責(zé)人由上級工會差額提名經(jīng)本工會全體勞動者表決確定 ，勞動者無人愿意擔(dān)任企業(yè)工會代表就相應(yīng)增加外聘社會賢達(dá)人士擔(dān)任企業(yè)工會代表所占比例。第三 ，企業(yè)工會外聘社會賢達(dá)人士擔(dān)任企業(yè)工會代表的少量酬金及其他活動經(jīng)費(fèi) ，依我國《工會法》第42條規(guī)定由工會經(jīng)費(fèi)負(fù)擔(dān)。第四 ，集體合同和工會做出的重大決議應(yīng)征求全體勞動者的意見并實(shí)行多數(shù)決 ，但有些事項(xiàng)依法也可不經(jīng)過表決直接做出 ，特別是應(yīng)淡化企業(yè)工會組成中勞動者代表的作用 ，以對他們形成有效保護(hù)。第五 ，法律應(yīng)進(jìn)一步明確企業(yè)工會負(fù)責(zé)人與其他組成人員的權(quán)利、義務(wù) ，特別是明確違反法定義務(wù)損害勞動者集體權(quán)益應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。
五、結(jié)語
加強(qiáng)對職工的人格培養(yǎng)和企業(yè)文化教育，重視對勞動者權(quán)益的保護(hù)是從富士康事件應(yīng)吸取的重要教訓(xùn)。今后對我國勞動部門在開展職工工作方面具有現(xiàn)實(shí)的指導(dǎo)意義。
參考文獻(xiàn)
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最近，有媒體報(bào)道：廣州市勞動執(zhí)法、總工會、公安、建委等八部門在對農(nóng)民工工資支付情況進(jìn)行聯(lián)合檢查時(shí)發(fā)現(xiàn)，廣州市蘿崗區(qū)一家規(guī)模較大的世界500強(qiáng)企業(yè)的子公司，使用實(shí)習(xí)生多達(dá)1200多名，人數(shù)竟超過了正式員工，監(jiān)管部門勒令其短期內(nèi)進(jìn)行整改。據(jù)了解，由于勞動力缺口大和行業(yè)生產(chǎn)季節(jié)性因素，電子制造業(yè)超時(shí)加班情況普遍，一些企業(yè)常常通過大量聘用實(shí)習(xí)生的做法來保證生產(chǎn)。這家世界500強(qiáng)企業(yè)的子公司有正式員工1100多名，勞務(wù)派遣工900多名，而聘用的中專、技校的實(shí)習(xí)生竟多達(dá)1200多名，比該企業(yè)正式員工的數(shù)量還多，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過廣東省有關(guān)法規(guī)的上限。這1200多名實(shí)習(xí)生年齡在17至18周歲之間，主要是來自湖南、四川、甘肅等省的中專、中技學(xué)校三年級在校生。該企業(yè)和實(shí)習(xí)生所在學(xué)校簽訂了集體協(xié)議，但沒有明確一旦出現(xiàn)工傷和安全責(zé)任等情況如何處理。在企業(yè)與實(shí)習(xí)生本人簽訂的協(xié)議上，只寫明了每月正常工作的實(shí)習(xí)補(bǔ)貼為1030元，另有食宿補(bǔ)貼352元。據(jù)相關(guān)人員透露，這些實(shí)習(xí)生經(jīng)過短時(shí)間的培訓(xùn)后，就立即和正式員工一樣每個(gè)月高負(fù)荷加班上百個(gè)小時(shí)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了《勞動法》規(guī)定的36小時(shí)。該企業(yè)相關(guān)負(fù)責(zé)人解釋說，實(shí)習(xí)生在一年實(shí)習(xí)期滿后，只要考核合格并本人同意，即轉(zhuǎn)為該廠正式員工。
針對上述案例對下列問題進(jìn)行分析：該企業(yè)1200多名實(shí)習(xí)生與該企業(yè)之間是否存在《勞動法》意義上的“勞動關(guān)系”？該實(shí)習(xí)生是否可以要求支付加班工資以及因工受傷后是否可以享受工傷待遇？
分析：
一、該企業(yè)實(shí)習(xí)生與該企業(yè)之間是否存在《勞動法》意義上的“勞動關(guān)系”？
目前，在我國法學(xué)界，學(xué)者及法律人士對在校實(shí)習(xí)生是否屬于《勞動法》意義上的“勞動者”存在兩種不同的意見。第一種意見認(rèn)為，在校實(shí)習(xí)生與實(shí)習(xí)單位建立了勞動關(guān)系，應(yīng)受勞動法調(diào)整。理由為：《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第四條規(guī)定：“公務(wù)員和比照實(shí)行公務(wù)員制度的事業(yè)組織和社會團(tuán)體的工作人員，以及農(nóng)村勞動者（鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)職工和進(jìn)城務(wù)工、經(jīng)商的農(nóng)民除外）、現(xiàn)役軍人和家庭保姆等不適用勞動法”。該意見對不適用勞動法的主體做了列舉式的規(guī)定，但該規(guī)定并未將在校實(shí)習(xí)生包含在不適用勞動法的調(diào)整范圍；況且，現(xiàn)行勞動法以及勞動合同法也并未明文規(guī)定在校實(shí)習(xí)生不屬于勞動法的調(diào)整范圍。因此，在校實(shí)習(xí)生可以與實(shí)習(xí)單位建立勞動關(guān)系。而另一種意見則認(rèn)為，在校實(shí)習(xí)生與實(shí)習(xí)單位未建立勞動關(guān)系，不受勞動法調(diào)整。理由為：在校實(shí)習(xí)生的身份是在校學(xué)生，而非勞動法意義上的勞動者，其實(shí)習(xí)行為只是在校學(xué)習(xí)的一種延伸，而非法律意義上的就業(yè)；況且，《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第十二條也明確規(guī)定：“利用業(yè)余時(shí)間勤工儉學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同”。因此，在校實(shí)習(xí)生與實(shí)習(xí)單位未建立勞動關(guān)系，不屬于勞動法的調(diào)整范圍。
目前，在我國司法實(shí)踐中基本上傾向于第二種意見，即在校實(shí)習(xí)生與實(shí)習(xí)單位未建立勞動關(guān)系，不受勞動法調(diào)整；但在校實(shí)習(xí)生取得畢業(yè)證書后仍處于實(shí)習(xí)期限的，自取得畢業(yè)證書之日后的實(shí)習(xí)期屬于勞動關(guān)系，受勞動法調(diào)整。
但筆者認(rèn)為：在校實(shí)習(xí)生也可以與實(shí)習(xí)單位建立勞動關(guān)系。
首先，《憲法》第四十二條明確規(guī)定：“中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)?！瓌趧邮且磺杏袆趧幽芰Φ墓竦墓鈽s職責(zé)”。該條明確賦予包括實(shí)習(xí)生在內(nèi)的中華人民共和國公民均享有勞動的權(quán)利，即從國家根本法的層面上賦予了實(shí)習(xí)生的勞動者資格。
其次，如第一種意見所述，《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第四條及現(xiàn)行勞動法、勞動合同法并未將在校實(shí)習(xí)生列為不適用勞動法調(diào)整范圍，也就是說，在校實(shí)習(xí)生與一般公民一樣，都享有勞動的權(quán)利，具有勞動者資格。另外，從《勞動法》第十五條“禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人。文藝、體育和特種工藝單位招用未滿十六周歲的未成年人，必須依照國家有關(guān)規(guī)定，履行審批手續(xù)，并保障其接受義務(wù)教育的權(quán)利?！狈治觯褐灰男辛藢徟掷m(xù)，且保障其接受義務(wù)教育（這一期間也屬于在校學(xué)生），即便是未滿十六周歲的未成年人，也可以招用（即可以成為勞動法意義上的勞動者）。因此，從該條也可以得出：現(xiàn)行勞動法并未將在校學(xué)生排除在勞動者的范圍之內(nèi)。
再次,筆者通觀眾多案例及反對者（認(rèn)為在校實(shí)習(xí)生與實(shí)習(xí)單位未建立勞動關(guān)系者）的觀點(diǎn)，幾乎都以《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第十二條“利用業(yè)余時(shí)間勤工儉學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同”為由，認(rèn)為在校實(shí)習(xí)生與實(shí)習(xí)單位未建立勞動關(guān)系，不受勞動法調(diào)整。反對者之所以得出反對結(jié)論，其核心之處在于將“勤工儉學(xué)”與“在校實(shí)習(xí)”混同。但筆者認(rèn)為，“勤工儉學(xué)”與“在校實(shí)習(xí)”是兩種完全不同的概念，兩者側(cè)重點(diǎn)也各不相同?！扒诠€學(xué)”是指利用學(xué)習(xí)以外的時(shí)間參加勞動，而以勞動所得維持生活。其側(cè)重點(diǎn)在于學(xué)習(xí)，以工養(yǎng)學(xué)。如利用晚上或周末時(shí)間做家教、促銷等兼職。而“在校實(shí)習(xí)”則不同，“在校實(shí)習(xí)”實(shí)際上是在大、中專等高校即將畢業(yè)的學(xué)生在學(xué)校所規(guī)定的課程已全部或基本修完的情況下，由學(xué)校統(tǒng)一分派或自己尋找實(shí)習(xí)單位，并經(jīng)實(shí)習(xí)考核合格后最終在實(shí)習(xí)單位正式工作的過程。在校實(shí)習(xí)的側(cè)重點(diǎn)主要是工作，一般不再繼續(xù)在校學(xué)習(xí)，只是準(zhǔn)備畢業(yè)論文、等待論文答辯及領(lǐng)取畢業(yè)證書。據(jù)筆者了解，很多職業(yè)中專的在校實(shí)習(xí)生，他們在第三學(xué)年實(shí)習(xí)時(shí)根本不再繼續(xù)上課，幾乎所有時(shí)間都花在實(shí)習(xí)單位的工作中，干著與一般勞動者同樣負(fù)荷的工作，只是等待著領(lǐng)取畢業(yè)證書。他們完全具備了進(jìn)行專職勞動的時(shí)間條件及法定年齡條件，與一般勞動者并無實(shí)質(zhì)區(qū)別。所以說，《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第十二條規(guī)定的“勤工儉學(xué)”并非指“在校實(shí)習(xí)”的情形，反對者據(jù)此認(rèn)為在校實(shí)習(xí)生與實(shí)習(xí)單位未建立勞動關(guān)系，不受勞動法調(diào)整顯然缺乏法理依據(jù)，同時(shí)也不符合保護(hù)在校實(shí)習(xí)生合法權(quán)益、不符合勞動法規(guī)定的同工同酬以及不符合維護(hù)社會公平的目的。
結(jié)合本案例來講，該公司1200多名實(shí)習(xí)生經(jīng)過短時(shí)間的培訓(xùn)后，就立即和正式員工一樣每個(gè)月高負(fù)荷加班上百個(gè)小時(shí)，干著同樣的工作，該實(shí)習(xí)也并非是學(xué)校組織的實(shí)踐性教學(xué)；而且，這些實(shí)習(xí)生在一年實(shí)習(xí)期滿后，只要考核合格并本人同意，即轉(zhuǎn)為該公司正式員工。因此，筆者認(rèn)為，該公司1200多名實(shí)習(xí)生與正式員工在具體勞動分工上并無異議，人身關(guān)系也具備明顯的依附性（即勞動力受該公司管理及支配），完全具備一般勞動者的外在表現(xiàn)形式，不能因?yàn)閯趧诱叩膶W(xué)生身份就非法剝奪了其作為勞動者而應(yīng)享有的合法權(quán)益。尤其需要指出的是：很多企業(yè)以“招收實(shí)習(xí)生”為名，實(shí)際上是為了規(guī)避相關(guān)法律規(guī)定，達(dá)到不繳社保費(fèi)用、不支付加班工資、使用廉價(jià)勞動力從而降低運(yùn)營成本之不法目的。
二、該實(shí)習(xí)生是否可以要求支付加班工資以及因工受傷后是否可以享受工傷待遇？
在我國，在校實(shí)習(xí)生是否可以要求支付加班工資的問題，無論是法律、行政法規(guī)、規(guī)章或地方性法規(guī)均未作規(guī)定。只是教育部、財(cái)政部在《中等職業(yè)學(xué)校學(xué)生實(shí)習(xí)管理辦法》中對實(shí)習(xí)生的加班及實(shí)習(xí)報(bào)酬問題做了一些規(guī)定，如“不得安排學(xué)生每天頂崗實(shí)習(xí)超過8小時(shí)”、“實(shí)習(xí)單位應(yīng)向?qū)嵙?xí)學(xué)生支付合理的實(shí)習(xí)報(bào)酬”，以及廣東省人大常委會制定的《廣東省高等學(xué)校學(xué)生實(shí)習(xí)與畢業(yè)生就業(yè)見習(xí)條例》也有類似規(guī)定，如該條例第二十八條規(guī)定“學(xué)生頂崗實(shí)習(xí)期間，實(shí)習(xí)單位應(yīng)當(dāng)按照同崗位職工工資的一定比例向?qū)W生支付實(shí)習(xí)報(bào)酬，具體比例由地級以上市人民政府根據(jù)本地實(shí)際情況予以確定?！薄⒌诙l規(guī)定“不得安排學(xué)生周實(shí)習(xí)時(shí)間超過四十小時(shí)；”。但對出現(xiàn)加班問題時(shí)的報(bào)酬問題卻只字未提。
對于實(shí)習(xí)生因工受傷后是否可以享受工傷待遇的問題，各級政府部門對此也是規(guī)定的各不相同。
北京：
北京市《關(guān)于工傷保險(xiǎn)工作若干問題的處理意見》第一條（七）項(xiàng)“一、工傷認(rèn)定(七)在校學(xué)生到用人單位實(shí)習(xí)期間發(fā)生傷亡事故的，不屬于《條例》（工傷保險(xiǎn)條例）調(diào)整范圍”明確將在校實(shí)習(xí)生排除工傷保險(xiǎn)條例調(diào)整范圍之內(nèi)，從而間接否認(rèn)在校實(shí)習(xí)生與實(shí)習(xí)單位存在勞動合同關(guān)系，明文剝奪了在校實(shí)習(xí)生的工傷待遇資格江蘇省勞動爭議仲裁委員會《江蘇省勞動爭議仲裁案件研討會紀(jì)要》（蘇勞仲委[2004]1號）第二條“二、關(guān)于勞動爭議案件受理的若干問題……2、在校學(xué)生勤工助學(xué)或?qū)嵙?xí)與用人單位發(fā)生的工資報(bào)酬等爭議的受理問題。原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》（勞部發(fā)[1995]309號）第12條規(guī)定：‘在校生利用業(yè)余時(shí)間勤工助學(xué)不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同’，故在校學(xué)生不符合就業(yè)條件，不具有建立勞動關(guān)系的主體資格，在校學(xué)生勤工助學(xué)或?qū)嵙?xí)與用人單位之間的關(guān)系不屬于《勞動法》的調(diào)整范圍，雙方發(fā)生的工資報(bào)酬等爭議，仲裁委員會不予受理。”也以《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第十二條為由，明文規(guī)定在校學(xué)生勤工助學(xué)或?qū)嵙?xí)與用人單位之間的關(guān)系不屬于《勞動法》的調(diào)整范圍，明顯將“勤工儉學(xué)”擴(kuò)大解釋為“勤工助學(xué)或?qū)嵙?xí)”，顯然損害了在校實(shí)習(xí)生的合法權(quán)益。
河南：
《河南省工傷保險(xiǎn)條例》第四十六條規(guī)定：“大中專院校、技工學(xué)校、職業(yè)高中等學(xué)校學(xué)生在實(shí)習(xí)單位由于工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病的，參照本條例規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，一次性發(fā)給相關(guān)費(fèi)用，由實(shí)習(xí)單位和學(xué)校按照雙方約定承擔(dān)；沒有約定的，由雙方平均分擔(dān)。”。該條雖然規(guī)定了在校實(shí)習(xí)生在發(fā)生工傷時(shí)參照條例的標(biāo)準(zhǔn)發(fā)給一次性補(bǔ)償，但仍將在校實(shí)習(xí)生排除在一般勞動者的范圍之內(nèi)。
中央政府及各部委：
如勞動部，其在1996年制定的《企業(yè)職工工傷保險(xiǎn)試行辦法》（已失效）第六十一條規(guī)定：“到參加工傷保險(xiǎn)的企業(yè)實(shí)習(xí)的大中專院校、技工學(xué)校、職業(yè)高中學(xué)生發(fā)生傷亡事故的，可以參照本辦法的有關(guān)待遇標(biāo)準(zhǔn)，由當(dāng)?shù)毓ｋU(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)發(fā)給一次性待遇”。該規(guī)定顯然也將在校實(shí)習(xí)生排除在一般勞動者的范圍之內(nèi)。但國務(wù)院在2003年制定，及在2010年修改的《工傷保險(xiǎn)條例》中，對在校實(shí)習(xí)生發(fā)生工傷的處理情況只字未提。對此，我們是否可以認(rèn)為國務(wù)院事實(shí)上是對勞動部有關(guān)實(shí)習(xí)生規(guī)定的消極否認(rèn)或間接否認(rèn)？
另外，教育部、財(cái)政部在《中等職業(yè)學(xué)校學(xué)生實(shí)習(xí)管理辦法》中對實(shí)習(xí)生的權(quán)利義務(wù)也做了一些規(guī)定，如“不得安排學(xué)生每天頂崗實(shí)習(xí)超過8小時(shí)”、“實(shí)習(xí)單位應(yīng)向?qū)嵙?xí)學(xué)生支付合理的實(shí)習(xí)報(bào)酬。學(xué)校和實(shí)習(xí)單位不得扣發(fā)或拖欠學(xué)生的實(shí)習(xí)報(bào)酬”、“建立學(xué)校、實(shí)習(xí)單位和學(xué)生家長經(jīng)常性的學(xué)生實(shí)習(xí)信息通報(bào)制度。學(xué)生到實(shí)習(xí)單位頂崗實(shí)習(xí)前，學(xué)校、實(shí)習(xí)單位和學(xué)生本人或家長應(yīng)當(dāng)簽訂書面協(xié)議，明確各方的責(zé)任、權(quán)利和義務(wù)……”、“學(xué)校和實(shí)習(xí)單位應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對實(shí)習(xí)學(xué)生的實(shí)習(xí)勞動安全教育，增強(qiáng)學(xué)生安全意識，提高其自我防護(hù)能力；要為實(shí)習(xí)學(xué)生購買意外傷害保險(xiǎn)等相關(guān)保險(xiǎn)，具體事宜由學(xué)校和實(shí)習(xí)單位協(xié)商辦理。實(shí)習(xí)期間學(xué)生人身傷害事故的賠償，依據(jù)《學(xué)生傷害事故處理辦法》和有關(guān)法律法規(guī)處理”。從該辦法中也可以看出，教育部及財(cái)務(wù)部也間接否認(rèn)了在校實(shí)習(xí)生與實(shí)習(xí)單位之間的勞動關(guān)系，且明確規(guī)定在校實(shí)習(xí)生在實(shí)習(xí)期間發(fā)生人身傷害時(shí)按《學(xué)生傷害事故處理辦法》等處理，從而排除了適用或參照《工傷保險(xiǎn)條例》的可能。
因此，從我國司法實(shí)踐來看，更多的傾向于“在校生實(shí)習(xí)不是法律意義上的就業(yè)，不受勞動法調(diào)整”。若按該觀點(diǎn)，自然也就不存在獲得加班費(fèi)及享受工傷待遇一說。不過，也有一部分省份規(guī)定在校實(shí)習(xí)生發(fā)生工傷時(shí)，實(shí)習(xí)單位應(yīng)該參照《工傷保險(xiǎn)條例》的標(biāo)準(zhǔn)給予一次性補(bǔ)償。
但筆者并不認(rèn)同上述觀點(diǎn)。根據(jù)《立法法》第六十四條“地方性法規(guī)可以就下列事項(xiàng)作出規(guī)定：（一）為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實(shí)際情況作具體規(guī)定的事項(xiàng)；（二）屬于地方性事務(wù)需要制定地方性法規(guī)的事項(xiàng)?！薄⒌谄呤龡l“省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府，可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)，制定規(guī)章。地方政府規(guī)章可以就下列事項(xiàng)作出規(guī)定：（一）為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項(xiàng)；（二）屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項(xiàng)?！敝?guī)定，地方性法規(guī)及規(guī)章只能制定屬于地方性事務(wù)以及為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定而進(jìn)行具體性規(guī)定的事項(xiàng)。而勞動權(quán)屬于全體有勞動能力的公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，顯然不具有地方性。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，地方性法規(guī)及規(guī)章無權(quán)對原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》（勞部發(fā)[1995]309號）第12條規(guī)定“在校生利用業(yè)余時(shí)間勤工助學(xué)不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同”作擴(kuò)大解釋，更無權(quán)剝奪在校實(shí)習(xí)生在發(fā)生工傷時(shí)所應(yīng)享受的工傷待遇資格。本案例中涉及的該1200多名實(shí)習(xí)生所在的學(xué)校及實(shí)習(xí)單位并未制定所謂的實(shí)習(xí)計(jì)劃，也沒有按照實(shí)習(xí)計(jì)劃為實(shí)習(xí)生提供指導(dǎo)或教學(xué)，而是干著與所學(xué)專業(yè)幾乎不相符的工作，無論是工作時(shí)間、工作種類以及勞動程度上與正式職工均無差異。況且，如前所述，在校實(shí)習(xí)生并未包含在不受勞動法調(diào)整的范圍內(nèi)。因此，筆者認(rèn)為:本案例中的1200多名在校實(shí)習(xí)生與實(shí)習(xí)單位之間存在《勞動法》意義上的“事實(shí)勞動關(guān)系”，當(dāng)然可以依據(jù)勞動法等相關(guān)法律法規(guī)之規(guī)定要求支付加班工資及在因工受傷后享受工傷待遇。
維權(quán)建議：
基于在司法實(shí)踐中傾向于：在校實(shí)習(xí)生實(shí)習(xí)不屬于勞動法意義上的就業(yè)，與實(shí)習(xí)單位未建立勞動關(guān)系，不受勞動法調(diào)整。因此筆者對實(shí)習(xí)生維權(quán)提出以下建議：
1、應(yīng)簽署一份比較完善的實(shí)習(xí)協(xié)議。在實(shí)習(xí)協(xié)議中對實(shí)習(xí)報(bào)酬、工作時(shí)間、加班報(bào)酬、實(shí)習(xí)過程中發(fā)生傷亡的處理及人身意外保險(xiǎn)的投保、以及未依約支付實(shí)習(xí)報(bào)酬的違約責(zé)任、發(fā)生糾紛后的處理等進(jìn)行明確約定。
2、對于實(shí)習(xí)單位在實(shí)習(xí)過程中嚴(yán)重侵犯實(shí)習(xí)生的行為可以向當(dāng)?shù)貏趧硬块T舉報(bào)。
3、在司法實(shí)踐中，對于取得畢業(yè)證后的實(shí)習(xí)期視為就業(yè)，受勞動法保護(hù)。
處罰意味著主體違反了某種受強(qiáng)制保護(hù)的規(guī)則后的社會代價(jià)，或者說是報(bào)應(yīng)的成本。我們現(xiàn)在主要討論的是用人單位對勞動者的處罰，即資本對于勞動力的控制的表現(xiàn)形式。
一、勞資關(guān)系存在的問題
目前用人單位處分勞動者的合憲性、合法性、人道性、合理性以及科學(xué)性都不同程度的存在問題，作為兩個(gè)利益并不完全重疊甚至相對對立的利益范疇，實(shí)務(wù)中的不規(guī)范現(xiàn)象亟待解決，這是我國各種使用勞動力的經(jīng)濟(jì)實(shí)體所面臨的共同的人力資源的管理難題。
1、處罰的范圍存在的問題。在我國的各類企業(yè)中，企業(yè)對員工實(shí)施罰款司空見慣。
2、處罰的依據(jù)存在的問題?！镀髽I(yè)職工獎(jiǎng)勵(lì)條例》、《國營企業(yè)辭退違紀(jì)職工暫行規(guī)定》、《關(guān)于〈企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例〉若干問題的解答意見》、《全民所有制公司職工管理規(guī)定》、《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例〉的實(shí)施辦法》以及勞動部關(guān)于《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》有關(guān)條款解釋的復(fù)函作為企業(yè)處罰勞動者的依據(jù)，但是由于年代久遠(yuǎn)，其不適應(yīng)性早已成為不爭的事實(shí)。
3、處罰合理性存在的問題?！丢?jiǎng)懲條例》第十二條規(guī)定，對職工的行政處分分為：警告，記過，記大過，降級，撤職，留用察看，開除。在給予上述行政處分的同時(shí)，可以給予一次性罰款。但是沒有嚴(yán)格的實(shí)施界限，企業(yè)自由裁量的范圍較大，有的企業(yè)只是選擇性的將這些懲罰措施變通使用，甚至有的企業(yè)與行政處罰法中的人身罰，行為罰、申誡罰、經(jīng)濟(jì)罰的處罰方式混同，這些模仿國家機(jī)關(guān)工作人員的內(nèi)部處分條例有著明顯的行政痕跡，且各企業(yè)中普遍存在獎(jiǎng)懲不對稱的問題。
4、處罰的程序存在的問題。雖然我國《勞動法》第4條規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)?！钡偟膩砜?，我國勞動法律對用人單位如何“依法”制定內(nèi)部規(guī)章制度規(guī)定的較為簡略，對于內(nèi)部規(guī)章制度的調(diào)整缺乏一整套的法律規(guī)范，如應(yīng)遵循哪些原則、應(yīng)包括哪些內(nèi)容、如何保證法定程序得到遵守、違法責(zé)任等問題，我國目前的勞動立法都存在著空白。
5、懲罰的救濟(jì)存在的問題。對于勞動者而言，勞動仍然是謀生的手段，而不是可有可無的活動。因此勞動者只能通過與生產(chǎn)資料相結(jié)合，以獲得生活的條件。而對于生產(chǎn)資料的所有者，其不存在謀生的問題，而存在獲利與否的問題。
6、處罰的主體存在的問題。勞動者實(shí)施處罰的主體，是指法律規(guī)定有權(quán)設(shè)定處罰規(guī)章以及執(zhí)行處罰的主體或部門。
二、縮小處罰范圍
首先，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)懲罰手段一方面會對員工心理造成沖擊，一方面企業(yè)和勞動者對當(dāng)時(shí)情景是很難進(jìn)行舉證的，在這種勞資糾紛中，事實(shí)很難澄清，容易引起勞資矛盾。其次，本文前面已經(jīng)分析了企業(yè)員工管理處罰系統(tǒng)的具有可替代性的。再次，應(yīng)當(dāng)立即讓罰款和經(jīng)濟(jì)性處罰淡出用人單位對勞動者處罰的范疇，嚴(yán)禁侮辱歧視性的處罰手段。我國勞動法應(yīng)當(dāng)明確禁止用人單位對勞動者采取罰款和經(jīng)濟(jì)性處罰措施。最后，應(yīng)當(dāng)吸收行政處罰法的處罰原理禁止用人單位對勞動者的同一個(gè)錯(cuò)誤行為進(jìn)行兩次處罰，并規(guī)定雇員錯(cuò)誤免除處罰的期限。
三、再造對勞動者處罰的流程
一、家政服務(wù)人員的概念及家政服務(wù)的特征
“工欲善其事，必先利其器”，在分析家政服務(wù)人員是否具有勞動者的地位時(shí)，我們必須首先明確家政服務(wù)人員的概念及特征，對家政服務(wù)業(yè)中的家政服務(wù)人員和雇傭關(guān)系的法律現(xiàn)狀進(jìn)行分析，以便準(zhǔn)確地找出應(yīng)對方法。家政服務(wù)人員是指，為了滿足雇主及其家庭的需要，保持雇主家庭的舒適和家庭成員的享受，在私人住所進(jìn)行的家務(wù)服務(wù)。比如對幼兒的臨時(shí)照顧者，家庭清潔工，對病患的護(hù)理者、司機(jī)等等。一些國家對于家政服務(wù)人員作的范圍給出了明確的定義，如法國；相反，另一些國家的法律則對家政服務(wù)做了否定式列舉，例如阿根廷明確將私人司機(jī)排除在家政服務(wù)人員之外。
目前，世界各國的法律對于家政服務(wù)的規(guī)定都是不一樣的，探討其特殊性則是不可避免的。家政服務(wù)工作的特點(diǎn)主要包括以下幾點(diǎn)：
1.家政服務(wù)總體上來說具有非營利性。雇主多是私人家庭，雇傭家政服務(wù)人員人并不是為了從事經(jīng)營活動，這與在經(jīng)營場所雇傭的員工有著莫大的區(qū)別。家政服務(wù)人員是在雇主的直接指揮、安排和監(jiān)督下進(jìn)行工作，是通過付出金錢來獲得自己生活上的便利與舒適，進(jìn)一步獲得自己精神上的滿足。而經(jīng)營場所的雇員從事的服務(wù)工作是為了增加雇主的經(jīng)營場所的舒適性，目的是為了更多地招攬顧客，最終增加經(jīng)營活動的收入。
2.工作場所的私人性。家政服務(wù)人員的工作場所不是像工廠一樣的公共領(lǐng)域，而是封閉的，隔絕的雇主的住所，這對于家政服務(wù)的提供者與接受者都是一種巨大的挑戰(zhàn)。家政服務(wù)人員的自身生活往往與工作聯(lián)系甚密，工作對于其生活的限制和約束是不可避免的，有可能一定程度上影響其生活自主權(quán)、休息權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)甚至人身權(quán)。
3.工作內(nèi)容具有主觀性和不可量化性。家政服務(wù)人員工作的主要目的之一就是保持雇主及家庭成員的舒適和享受，從其產(chǎn)生原理來說，一個(gè)人的渴望是由內(nèi)心的需求產(chǎn)生的。只有渴望才有舒適與享受可言，而雇主和家政服務(wù)提供者的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定了他們內(nèi)心的需求是不一致的，所以難免出現(xiàn)雙方對工作內(nèi)容產(chǎn)生分歧。其次，從舒適與享受的性質(zhì)來說，它們是沒有標(biāo)準(zhǔn)，不可測量的。因?yàn)樗械闹饔^事物都不可被測量。家政服務(wù)的質(zhì)量除了受家政服務(wù)人員人的技能和智能的影響外，更多的通常是受其道德品質(zhì)的決定的。在這種條件下，如何制定一個(gè)統(tǒng)一的勞動標(biāo)準(zhǔn)是非常棘手的問題，僅由雇主單方面說了算，容易導(dǎo)致雇主權(quán)利的濫用和家政服務(wù)人員人在訴訟中的舉證困難。
4.雇傭關(guān)系的非典型性。從合同法的角度考慮，合同分為典型合同和非典型合同。所謂典型合同，又叫做有名合同，是在市場交易的過程中由于頻繁地出現(xiàn)和發(fā)生，為了保護(hù)交易的安全與快捷而定型化的合同；非典型合同即無名合同，這種合同在交易中出現(xiàn)的頻率較低，或者是由于不能抽象出固定化的要素而在合同法上沒有規(guī)定的合同。家政服務(wù)中的明確雇傭關(guān)系的合同就沒有被合同法定型為有名合同，所以在合同法上只能根據(jù)法律原則和總則性的法律條文來保護(hù)，畢竟這種救濟(jì)沒有有名合同周全，從合同法的角度上來是非典型性的。
家政服務(wù)工作是一種特殊的工作，家政服務(wù)工人是一個(gè)特殊的群體。家政服務(wù)人員人無疑是自由的，享有自主權(quán)的，然而，家政服務(wù)人員人實(shí)際上處于一種特殊的地位，其法律地位懸而未定，既不是一個(gè)舊式仆人，也不是一個(gè)雇員。因此，我們在規(guī)范家政服務(wù)人員作時(shí)，必須充分考量其特殊性，予以特別規(guī)制。
二、有關(guān)家政服務(wù)的立法現(xiàn)狀
中國對于家政服務(wù)人員的保護(hù)目前只是以民法為依據(jù)而展開，主要是針對雇傭雙方之間的對價(jià)交易關(guān)系和雙方的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行保護(hù)，遺憾的是，家政服務(wù)人員至今仍不是我國勞動法調(diào)整的對象。從最早的《勞動法》到《勞動合同法》再到《社會保險(xiǎn)法》，家政服務(wù)人員始終沒有被納入到我國勞動法部門的調(diào)整對象。首先是1994年頒布的《勞動法》不予調(diào)整雇主和家務(wù)服務(wù)員之間的關(guān)系。同年由勞動部制定的《關(guān)于關(guān)于〈勞動法〉若干條文的說明》第二條明確指出了家庭保姆不適用于勞動法。這種立法政策在2008年頒布的《勞動合同法》中仍然沒有改變。對家政服務(wù)人員的忽略在《社會保險(xiǎn)法》中也有所體現(xiàn)，該法第二條規(guī)定：國家建立基本養(yǎng)老保險(xiǎn)、基本醫(yī)療保險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)、生育保險(xiǎn)等社會保險(xiǎn)制度，保障公民在年老、疾病、工傷、失業(yè)、生育等情況下依法從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。而該法第三十三條對享有物質(zhì)幫助權(quán)的主體進(jìn)行了限定，職工應(yīng)當(dāng)參加工傷保險(xiǎn)，由用人單位繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)，職工不繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)。雖然基本養(yǎng)老保險(xiǎn)和基本醫(yī)療保險(xiǎn)可以由家政服務(wù)人員自己進(jìn)行繳納，但是工傷保險(xiǎn)是以職工的身份為前提的，是必須由職工和單位共同繳納的，這就在家政服務(wù)人員和像職工這樣的勞動者之間形成了了不太明顯但在實(shí)踐中非常難以逾越的鴻溝。
通過對于家政服務(wù)人員概念的界定和工作特征、立法現(xiàn)狀的分析，我們可以得出這樣的結(jié)論：家政服務(wù)人員并非勞動法調(diào)整和保護(hù)的勞動者，其權(quán)利救濟(jì)存在法律上依據(jù)的不足，但筆者認(rèn)為我們不應(yīng)過多地將注意力放在家政服務(wù)人員是否屬于勞動者的爭論上，因?yàn)槿绻品F(xiàn)行勞動法律法規(guī)，會消耗過多的立法及司法資源，對于法治的穩(wěn)定性和權(quán)威性也會有負(fù)面的影響，其意義與效果并不大。
三、家政服務(wù)人員權(quán)益保護(hù)的法律適用模式及其構(gòu)建
通過之前的分析可知，現(xiàn)階段對保護(hù)家政服務(wù)人員的法律適用模式的構(gòu)建將直接影響法律本身的嚴(yán)肅性和權(quán)威性。目前，國內(nèi)大部分學(xué)者的觀點(diǎn)是家政服務(wù)人員涉及的各方法律關(guān)系由勞動法律和民事法律協(xié)同調(diào)整，筆者認(rèn)為其包含的法律關(guān)系內(nèi)容如下：第一，家政服務(wù)人員人與雇主之間直接建立的或者是通過中介建立的雇傭關(guān)系；第二，居間合同關(guān)系，包括家政服務(wù)人員人或者雇主和中介公司之間訂立的居間合同；第三，勞動關(guān)系，家政公司與家政服務(wù)人員人之間；第四，勞務(wù)派遣關(guān)系，家政公司與用戶之間。
根據(jù)以上四種法律關(guān)系與實(shí)踐中家政服務(wù)人員提供服務(wù)的三種模式相結(jié)合，從勞動法與民法的角度選擇適用調(diào)整范圍。
（一）散工制模式
此種模式下雇主和家政服務(wù)人員人雙方的法律關(guān)系是未經(jīng)中介直接建立的，通說認(rèn)為這種關(guān)系是一種雇傭關(guān)系可以適用民事法律。即主要受《合同法》、《侵權(quán)責(zé)任法》及其他民事法律法規(guī)調(diào)整，只是不同的法律關(guān)系定性，適用不同的民法規(guī)范會得出不同的結(jié)果。如是由《合同法》調(diào)整，則適用的是關(guān)于合同訂立的原則，雙方權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容和違約責(zé)任的承擔(dān)，如是由《侵權(quán)責(zé)任法》調(diào)整，則主要看是否有侵權(quán)的行為，損害結(jié)果，侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系來認(rèn)定雙方責(zé)任的大小。
（二）中介制模式
對于與家政公司簽訂勞動合同，并且是由家政公司向雇主處派遣的家政服務(wù)人員，不妨適用勞動立法，屬于就業(yè)。勞務(wù)派遣通常是指勞動力派遣機(jī)構(gòu)與派遣勞工簽訂派遣契約，在得到派遣勞工同意后，使其在被派企業(yè)指揮監(jiān)督下提供勞動的一種形式。這種用工形式與家政服務(wù)業(yè)中的情形非常相似，宜參照適用《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定，并不存在理論上的障礙。
（三）員工制模式
隨著社會的發(fā)展，我國非正規(guī)就業(yè)勞動關(guān)系已普遍存在，因而2008年實(shí)施的《勞動合同法》就新增了對非全日制用工這種非正規(guī)就業(yè)勞動關(guān)系的規(guī)定，在員工制模式下，家政服務(wù)人員作為家政服務(wù)機(jī)構(gòu)的員工，接受其培訓(xùn)管理。這種情況下可以以原勞動和社會保障部的《關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》為家政服務(wù)業(yè)人員解決工傷保險(xiǎn)方面的難題，即家政公司應(yīng)當(dāng)為建立勞動關(guān)系的非全日制家政服務(wù)人員繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)。
綜上所述，三種模式中員工制模式能夠使家政服務(wù)人員獲得最大程度的保障。但由于缺乏相應(yīng)的法律法規(guī)做保障，除了北京、上海、廣州等一線城市的家政公司實(shí)行員工制外，員工制模式在全國并不普遍。即使適用了員工制模式來調(diào)整，也并非是規(guī)范運(yùn)作，這就導(dǎo)致了家政服務(wù)人員與家政公司之間因締結(jié)契約形成的勞動關(guān)系不具有長期性與穩(wěn)定性。誠然，在我國未來對家政勞動立法的規(guī)制上，制定能夠從根本上規(guī)范家政勞動的法律法規(guī)將是大勢所趨。所謂冰凍三尺非一日之寒，結(jié)合我國現(xiàn)階段的發(fā)展實(shí)踐，家政服務(wù)人員勞動保障的專門立法的建立和有效實(shí)行并不是一蹴而就的，而對家政服務(wù)人員的權(quán)益保護(hù)已迫在眉睫。因此，筆者認(rèn)為立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將現(xiàn)階段所有能夠調(diào)整家政工人的法律法規(guī)進(jìn)行充分地整合，同時(shí)根據(jù)家政服務(wù)市場中凸顯的問題分階段，分步驟地制定各級配套法律規(guī)范，以最小的立法成本達(dá)到對家政工人最大的保護(hù)。而在司法實(shí)踐中，筆者建議對于家政服務(wù)中的糾紛采取以民法調(diào)整為主，以類推適用勞動法律規(guī)范為輔的方式來適用法律法規(guī)，除此以外還需要將家政服務(wù)人員納入到各級行政法規(guī)，地方性法規(guī)中，與合同法、勞動法協(xié)同配合。相關(guān)立法部門可以在各自職權(quán)范圍內(nèi)制定家政服務(wù)人員權(quán)益保護(hù)的規(guī)范，待到理論研究和立法經(jīng)驗(yàn)成熟時(shí)，國家立法機(jī)關(guān)就可以以此為基礎(chǔ)制定調(diào)整家政服務(wù)市場的專門性法律。
“勞動者是最美的人”，在此，筆者也想借本文向社會及相關(guān)部門呼吁，加大對家政服務(wù)人員社會保障的投入，盡快制定專門法律法規(guī)，讓法律的陽光普照每一個(gè)勞動者，讓中國的每一位為社會主義建設(shè)貢獻(xiàn)力量的勞動者都能相對公平地體面地享受自己的辛勤勞動帶來的美好生活。
根據(jù)以上四種法律關(guān)系與實(shí)踐中家政服務(wù)人員提供服務(wù)的三種模式相結(jié)合，從勞動法與民法的角度選擇適用調(diào)整范圍。
（一）散工制模式
此種模式下雇主和家政服務(wù)人員人雙方的法律關(guān)系是未經(jīng)中介直接建立的，通說認(rèn)為這種關(guān)系是一種雇傭關(guān)系可以適用民事法律。即主要受《合同法》、《侵權(quán)責(zé)任法》及其他民事法律法規(guī)調(diào)整，只是不同的法律關(guān)系定性，適用不同的民法規(guī)范會得出不同的結(jié)果。如是由《合同法》調(diào)整，則適用的是關(guān)于合同訂立的原則，雙方權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容和違約責(zé)任的承擔(dān)，如是由《侵權(quán)責(zé)任法》調(diào)整，則主要看是否有侵權(quán)的行為，損害結(jié)果，侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系來認(rèn)定雙方責(zé)任的大小。
（二）中介制模式
對于與家政公司簽訂勞動合同，并且是由家政公司向雇主處派遣的家政服務(wù)人員，不妨適用勞動立法，屬于就業(yè)。勞務(wù)派遣通常是指勞動力派遣機(jī)構(gòu)與派遣勞工簽訂派遣契約，在得到派遣勞工同意后，使其在被派企業(yè)指揮監(jiān)督下提供勞動的一種形式。這種用工形式與家政服務(wù)業(yè)中的情形非常相似，宜參照適用《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定，并不存在理論上的障礙。
（三）員工制模式
