時間：2023-06-14 09:35:04
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火災調查法律關系作為法律領域的基本概念，既是我們理解火災調查中各種法律關系的重要視窗，也是我們分析其中各種法律問題的重要工具。隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展，火災原因越發(fā)復雜。這使得火災調查法律關系不再是單一的行政法律關系，根據(jù)火災的性質，往往還會涉及刑事與民事法律關系的問題。同時，現(xiàn)有火災調查中的法律關系分析方法比較單一，導致調查主體在不同性質的案件中對自身角色轉化把握不明確，進而影響所適用的法律，給火災調查工作帶來了一系列的問題。因此，為了保障當事人合法權益，急需理清火災調查法律關系，為火災調查工作提供便利的條件。
一 火災調查法律關系的概念
要探討火災調查法律關系，首先要明確火災調查的定義?；馂恼{查，是指公安機關消防機構的調查人員依照《消防法》、《火災事故調查規(guī)定》等法律法規(guī)的規(guī)定，通過調查詢問、現(xiàn)場勘驗、技術鑒定等工作，分析認定火災原因和火災責任，對火災事故進行依法處理的過程。在《火災事故調查規(guī)定》第5條第1款中規(guī)定了火災調查的管轄范圍：火災事故調查由縣級以上人民政府公安機關主管，并由本級公安機關消防機構實施；尚未設立公安機關消防機構的，由縣級人民政府公安機關實施。由此可知，火災調查的法律性質是專屬于公安機關消防機構的一種行政專屬管轄權，其中所涉及的法律關系為行政主體與行政相對人之間的行政法律關系。火災調查法律關系的形成，與其他法律關系一樣，都是法規(guī)制和調整社會生活的結果。但相對于其他法律關系而言，火災調查法律關系更為復雜，其中不僅有行政執(zhí)法活動，還可能會涉及刑事司法活動，需要進行民事賠償和民事糾紛的，又會產生民事法律關系的內容。
因此，筆者認為，火災調查法律關系是公安機關消防機構依法對火災進行調查時所形成和衍生的各種法律關系的集合，并不是單一存在的。它既具有一般法律關系的特征，同時又有其自身的特點，下面筆者將對火災調查法律關系的特征進行闡述。
二 火災調查法律關系的特征
從邏輯上講，任何一種法律關系都包括法律關系的主體，客體和內容三個構成要素。火災調查法律關系也同樣如此，其主體是參與火災調查工作的調查機關，火災事故當事人等與火災有直接利害關系的人；火災調查法律關系的內容根據(jù)其法律依據(jù)不同分為行政權利義務關系和刑事權利義務關系；客體是主體的權利義務指向的對象，即火災原因以及與火災有關的事項。火災調查法律關系與其他法律關系一樣，都是法律規(guī)范在調整人們行為過程中形成的權利義務關系。他們的共同特征主要體現(xiàn)在三個方面，下面筆者將詳細進行闡述。
（一）兩者都是一種意志關系，屬上層建筑范疇。
火災調查法律關系與其他法律關系一樣，都是一種特殊的社會關系，它反應了統(tǒng)治階級的意志。而在我國，統(tǒng)治階級為廣大人民群眾，因而，二者都是在廣大人民群眾領導下的意志關系。這里所講的意志是指國家的意志和行為人的意志，即法律關系是反映統(tǒng)治者意志和行為人意志而形成的關系，不屬經(jīng)濟基礎范疇。在我國，統(tǒng)治者是人民，因而，火災調查法律關系同其他法律關系一樣都是反映人民群眾的意志。
（二）兩者都是由法律調整和規(guī)范的社會關系。
所有法律關系的產生、變更和消滅，均是以得到法律認可為前提的，因而法律規(guī)范是法律關系存在的前提條件，如果沒有相應的規(guī)范，自然就不會產生相應的法律關系。在火災調查法律關系中同樣是由一法律所規(guī)范和調整的，它產生于《消防法》。火災調查法律關系的主體依據(jù)消防法處理火災事故，同時，火災肇事人及火災嫌疑人等主體也依據(jù)《消防法》等一系列消防法律規(guī)范參與到法律關系系中。因而，它同其他法律關系一樣，是由法律調整和規(guī)范的社會關系。
（三）兩者都是以權利義務為內容的社會關系。
法律規(guī)定和調整人們的行為是通過界定行為人的權利義務得以實現(xiàn)的，因而，沒有權利義務的法律關系是不存在的。在火災調查法律關系中，同樣是以權利義務為內容。其權利主要指火災調查人員在處理案件的過程中不受其他因素干擾的權利，火災嫌疑人、肇事人的知情權以及人身權不受侵害等。同時，火災調查人員及火災嫌疑人、肇事人同樣要履行相對應的義務，如調查人員如實辦案的義務、火災肇事人如實告知案情的義務等。因而，火災調查法律關系同其他法律關系一樣，都是以權利義務為內容的社會關系。
由此可知，火災調查法律關系同其他法律關系一樣，均具有法律關系的一般特征。它產生及受調整于《消防法》等一系列法律法規(guī)，以權利義務關系為內容，反映了統(tǒng)治階級的意志。但是，火災調查工作作為一項專業(yè)性、技術性較強的工作，與其他法律關系相比，又有其自身的特點，主要體現(xiàn)在其指向性強、存在多樣性以及調查主體的中立性三個方面。下面筆者將重點進行討論。
（一）火災調查法律關系具有很強的指向性。
火災調查法律關系是依據(jù)《消防法》、《火災事故調查規(guī)定》等一系列消防法律法規(guī)建立的一種社會關系。因而，消防法律法規(guī)是火災調查法律關系產生的前提，調查人員依據(jù)消防法律規(guī)范的具體要求行使權利、履行義務，并在此過程中與被調查對象產生特定法律上的聯(lián)系。在此意義上來說，火災調查法律關系是一種調查人員與被調查對象之間的合法關系，只針對于火災類案件，具有較強的指向性。
（二）火災調查法律關系具有多樣性。
一方面，火災調查法律關系的調整范圍更廣，既可能涉及公法法律關系也可能會涉及私法法律關系的問題?；馂恼{查法律關系包含行政法律關系的內容，其歸屬主體是人民，行使主體是公安機關消防機構。因而，火災調查權本身是一種公權力，是調查機關基于特定法律規(guī)范產生的，由調查機關代表國家擁有和行使的特定權力。同時，火災調查法律關系在特定案件中可能會包含刑事法律關系的內容，在《火災事故調查規(guī)定》第41條第1款中規(guī)定：公安機關消防機構在火災事故調查過程中對涉嫌失火罪、消防責任事故罪的，按照《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》立案偵查，涉嫌其他犯罪的，及時移送有關主管部門辦理。此外，對涉嫌放火罪的，火災調查人員有協(xié)助偵破案件的義務，同樣要涉及刑事法律關系。因此，對于刑事類火災事故，火災調查工作將變?yōu)橐环N刑事行為，調查人員的身份也因此轉變，從司法行為的角度，火災調查法律關系也是一種公法法律關系。而由于火災案件的特殊性，火災調查法律關系往往還會涉及私法領域的范疇。在調查過程中，當涉及到被害人與侵權人的賠償問題時，調查機關作為侵權證據(jù)的唯一掌握者，就不可避免的參與到民事的私法法律關系中，充當證人的角色。所以，相對于其他單一法律關系而言，火災調查法律關系既涉及公法法律關系也涉及私法法律關系。
另一方面，由于火災調查法律關系的調整范圍既涉及公法法律關系也涉及私法法律關系，就使得其強制程度隨案件性質的變化而變化。不論是行政、刑事還是民事法律關系，都是由法律調整或創(chuàng)設的，均需要國家強制力保證實施。具體到火災調查法律關系中，刑事方面的內容強制程度最高，其目的是懲治和打擊犯罪，行政方面的內容次之，目的是為了打擊違法行為，民事方面內容的強制程度最低。這也使得在火災調查法律關系中，會出現(xiàn)同一種法律關系有不同強制程度的差別。
（三）火災調查法律關系具有中立性。
由于火災調查權專屬于公安機關消防機構，調查結果的準確與否將直接影響人民群眾的切身利益以及執(zhí)法機關在群眾心中的形象。這就要求調查人員在調查過程中，要持中立的態(tài)度，要做到不偏不倚、秉公處理。在行政與刑事方面，調查人員以辦案人員的身份參與到火災事故中，代表國家行使權力；在民事方面，調查人員以證據(jù)持有者的身份參與到火災民事侵權糾紛中。因此，火災調查法律關系具有中立性的特點。
三 火災調查法律關系的分類
由于火災案件的多樣性，火災調查法律關系的分類有很多種，相對于其他法律關系而言，其分類依據(jù)和方法也有所不同，筆者認為可以從其調整的權利義務不同、主體身份地位不同以及在不同案件中的作用不同三個方面進行分類。下面筆者將詳細進行探討。
（一）依據(jù)調整的權利義務不同，分為行政、刑事、民事法律關系三種。
火災調查中的行政法律關系方面的內容是由行政法律規(guī)范調整的，適用于一般的調查行為；刑事法律關系方面的內容由刑事法律規(guī)范調整，適用于特殊的火災案件，具體到火災調查工作中，主要指失火案和消防責任事故案，有時也適用于某些放火類刑事案件；民事法律關系方面的內容由民事法律規(guī)范所調整，適用于涉及民事賠償糾紛的火災案件。這樣分類的意義在于，能夠使調查人員更好的理清在火災調查過程中應當適用的法律，從而更加高效的辦理火災案件。
（二）依據(jù)主體的身份、地位不同，分為平等主體間法律關系與不平等主體間法律關系。
不平等主體間法律關系是指在不平等法律主體之間所建立的權力服從關系，平等主體間法律關系是指平等主體之間的權利義務關系。在一般法律關系中，主體地位較為單一，如在行政法律關系與刑事法律關系中，只調整不平等主體之間的權利義務關系，在民事法律關系中，只調整平等主體之間的權利義務關系。而在火災調查法律關系中，主體之間的地位會隨著案件性質發(fā)生變化。調查主體在一般火災案件中代表國家行使行政調查權，在涉嫌失火罪與消防責任事故罪的火災案件中行使司法偵查權，使得法律主體處于不平等的地位，具有管理與被管理、命令與服從、監(jiān)督與被監(jiān)督等諸方面的差別。而火災往往會涉及賠償糾紛，此時調查人員的身份就由國家權力的承擔者變?yōu)榍謾嘧C據(jù)的持有者，法律主體的地位隨之變?yōu)槠降戎黧w。因而，火災調查法律關系可分為平等主體間的法律關系與不平等主體間的法律關系。這樣分類的意義在于，能夠使調查人員在辦理火災案件的過程中，找準自己身份定位，把握由身份轉變所產生的權利義務關系的轉變。
（三）依據(jù)火災調查法律關系在不同案件中的作用不同，分為第一性法律關系與第二性法律關系。
第一性法律關系是指法律規(guī)范發(fā)揮其指引作用的過程中，在火災調查主體的合法行為基礎上，依法建立的不依賴其他法律關系而獨立存在的法律關系。例如在火災調查過程中，調查人員依據(jù)法律的規(guī)定調查火災事故而與當事人之間形成的法律關系。第二性法律關系是在第一性法律關系受到干擾、破壞的情況下對第一性法律關系起補救、保護作用的法律關系，如調查過程中所產生的侵權賠償法律關系等。這樣分類的意義在于說明法律，即火災調查過程中權利義務實現(xiàn)的不同機制和過程。
由此可見，火災調查法律關系中的概念、特征以及分類相互聯(lián)系。它不是單一存在的，而是一個涉及多種法律關系領域的集合體。這也使得火災調查法律關系產生了指向性、多樣性以及中立性的特點，并由此產生了不同方式的分類?；馂恼{查法律關系的概念是基礎，特征和分類是補充。同時，特征和分類又相互依存。根據(jù)火災事故的性質，調查人員應當熟練掌握其中涉及的不同法律關系，理清由案件性質不同所產生的法律依據(jù)、執(zhí)法理念、價值追求的變化。只有這樣才能夠應對復雜的現(xiàn)代火災，最大限度的保障當事人的合法權益，使火災調查工作邁上新臺階。
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（二）行政第三人的特征。從權利與權力的對峙性角度來講，行政相對人與行政第三人均屬于權利主體的范疇，與權力主體相對應；從權利與權力的本源性角度來講，權利與權力的沖突是表面的，二者本源上一致的。但作為獨立的權利主體，行政第三人既不從屬于行政相對人也不從屬于行政主體，有其獨立的利益、價值取向與權利保護要求。行政第三人就是指：行政主體做出的行政行為，主觀上并未指向，但客觀上侵犯其合法權益，與具體行政行為有法律上的利害關系，法律規(guī)定對其合法權益保護的公民、法人或其他組組織。其主要特征如下：第一，行政第三人具有獨立的權利主體資格。行政第三人與行政主體和行政相對人一樣具有法律上的人格，均服從于同一法律秩序。第二，行政第三人是被行政行為實質侵益之公民、法人或其他組織。這種行為又被稱為具有第三人效力的行政行為，即指行政行為不僅對相對人發(fā)生影響，同時也對第三人造成影響。第三，行政第三人必須嚴格依法律規(guī)定而產生。第三人是從反射利益向法律保護利益的轉變過程中而產生的，但反射利益不可能全部轉化為第三人的直接權利，因為政府尚需要保留對社會公共利益進行靈活保護的權力。所以行政第三人的權利必須嚴格規(guī)定在法律范圍之中。
（三）為第三人正名。方世榮教授在其博士論文《行政相對人之探討》一文中，也提到在行政主體與行政行為所直接指向的相對人以外還存在一類主體的權利值得法律保護，但方文認為這類主體也是相對人，只不過是暗指相對人而已。本文難以贊同此種觀點：首先，這不符合法律關系的含義。方世榮先生提出對相對人的理解應從法律關系角度入手，這一點無須置疑，正因為從行政法律關系角度理解，才出現(xiàn)了三邊關系乃至多邊關系的現(xiàn)象。多邊法律關系是指有三個以上主體參加并相對的法律關系，雖然邏輯上可以按主體分解為若干雙邊關系，但由于法律關系中的客體往往不能分割或不易分割，所以，在實際操作中不能分解。行政法律關系的客體是行政行為，而對行政相對人與第三人，行政行為難以分解，各方均圍繞行政行為享有權利、承擔義務，成為同一法律關系的主體。其次，用暗指相對人來表達行政第三人的概念，不利于對其保護。因為這樣僅表明其與行政主體的相對關系，未將其置于三邊乃至多邊法律關系中，在對第三人的保護中難免有片面之嫌。最后，暗指相對人的稱呼不為各國所承認。在英美法系國家，美國有直接利害關系人和間接利害關系人之稱，但他們同處于一個行政法律關系中；德、日更為明確分為相對人與第三人，二者亦處于同一行政法律關系中。由于我國沒有直接利害關系人概念的傳統(tǒng)稱呼，所以無法對應使用間接利害關系人的概念，把那些被行政行為影響其合法權益的人叫做第三人順理成章。
關鍵詞：法學基本理論、環(huán)境資源法、調整論、法律關系、環(huán)境資源法律關系、人與自然的關系、人與人的關系
有關通過法律調整人與自然關系的各種觀點，即有關環(huán)境資源法既調整人與自然的關系、又調整與環(huán)境資源有關的人與人的關系的各種觀點，本文稱為環(huán)境資源法學的調整論，簡稱為調整論。調整論的法律關系論是運用法律關系理論來闡明法律調整人與自然關系的理論，它不僅在調整論中居于重要地位，而且對于傳統(tǒng)法學理論中的法律關系理論也是一種挑戰(zhàn)和創(chuàng)新。
一、追問法律關系
（一）問題的提起
運用法律關系理論來否定環(huán)境資源法調整人與自然關系的理論，是中國法學界一個最常用、也是最“有效”的作法。目前較為流行的法律關系理論是：法律是調整社會關系的，法律關系是社會關系即人與人的關系，人與自然的關系不是社會關系，因而人與自然的關系過去不是、現(xiàn)在不是、將來也不是法律調整的對象；法律關系的主體只能是人，法律關系只是主體和主體之間的關系即人與人的關系，主體和客體或人與自然之間不能構成法律關系；法律只能調整法律關系即主體之間的人與人關系，由于人與自然的關系不是法律關系，因而法律不能調整人與自然的關系。例如，《環(huán)境法學》之所以認為環(huán)境資源法不能調整人與自然的關系，就是因為不能“把環(huán)境法律關系視為人與物的關系、人與環(huán)境要素的關系或人與自然的關系。就法律關系本身來說，只能是法律關系主體之間的關系，即人與人的關系”。[3]王燦發(fā)教授也認為：“法調整的是社會關系，而社會關系只有在人與人之間才能產生，人與動物之間、人與各種客體之間，都不可能產生社會關系。社會關系經(jīng)過法律調整，成為法律關系……不管環(huán)境和人的關系如何聯(lián)系緊密和重要，但它總是人與物之間的關系，而無法變成人與人之間的關系，更無法變成法律關系，因為環(huán)境在任何情況下都不可能像人那樣，享有權利并承擔義務。”[4]李愛年教授之所以反對環(huán)境資源法調整人與自然關系的觀點，一個重要原因是“人與自然之間不存在法律關系”。 [5]
筆者也認為，法律的確是調整人與人的關系的，傳統(tǒng)社會科學中所講的社會關系是人與人的關系。但是，筆者想補充一句，法律除了可以調整人與人的社會關系外，還可以調整人與自然的關系；法律調整人與人的關系和調整人與自然的關系并不是一個互相排斥、有你無我的關系，而是一個可以并存、共容的現(xiàn)象；人與自然的關系不是自然物與自然物的關系（即物與物的關系），而是與人有關的關系；隨著人類社會與自然的融合，當代社會關系不能簡單地理解為單一的和單純的人與人的關系，新的社會學理論和其他社會科學理論認為，社會關系可以分為各種不同的類型（如物質社會關系、思想社會關系、生產關系、階級關系、經(jīng)濟關系、政治關系等），當代社會關系包括人與人的關系和人與自然的關系這兩個方面；同樣，法律關系或法律所調整的社會關系不能簡單地、單純地定義為、理解為人與人的關系。運用法律關系是人與人的關系這一觀點，否定環(huán)境資源法可以調整人與自然的關系，屬于運用概念推理去否定對方觀點的概念推理法。通過概念推理法來否定某種觀點，其前提是該概念或定義應該是正確的、全面的，如果概念或定義本身并不正確或全面，顯然運用該概念進行推理所得出的結論也是不正確或全面的。關于環(huán)境資源法調整人與自然關系的理論，其實質是對法律關系僅僅是人與人的關系這一法律關系基本概念的挑戰(zhàn)和創(chuàng)新。
調整論認為，要區(qū)別法定關系與法律關系、現(xiàn)實關系與想象關系、原始關系與侵權關系這三組概念，主張法律關系向法定關系接近、想象關系與現(xiàn)實關系脫鉤、侵權關系與原始關系分開。環(huán)境資源法所調整的人與自然的關系是環(huán)境資源法規(guī)定的人與自然的關系，是一種法律規(guī)定的關系即法定關系；法律關系是一個專門術語，法律關系理論中的“法律關系”概念是對法律規(guī)定、控制的各種關系即法定關系的選擇、概括和理論抽象，法律關系概念中的關系是法學家對各種法定關系的選擇與取舍，不等于法律、法律現(xiàn)象和法律案例中存在的各種關系。法律規(guī)定的關系種類很多，包括人與人的關系、物與物的關系、人與物的關系，其中有些關系（如法律主體人與主體人之間的關系）被某些法學家定義為法律關系，而另一些關系（如法律主體人與客體物之間的關系）被某些法學家排除在法律關系之外；本文就是要對這種人為地選擇或取舍提出商榷，并提出將法律規(guī)定的人與自然的關系（包括主體人與客體自然之間的關系）納入到法律關系的范疇，將法律關系與法定關系統(tǒng)一起來?，F(xiàn)實關系是指現(xiàn)行法律規(guī)定和實施中存在的關系，例如現(xiàn)行的物權關系，就是主體人對物的占有關系或占有狀態(tài)；想象的物權關系是指現(xiàn)行的物權關系在將來或今后可能發(fā)生、但目前并沒有發(fā)生的關系和狀態(tài)。調整論認為，在分析具體的法律關系時，不能把想象的關系當作現(xiàn)實的關系，而應該將想象關系與現(xiàn)實關系脫鉤，這樣才能抓住法律關系的本質與特征。原始關系是指法律規(guī)定的關系，例如法律規(guī)定的債權關系、物權關系；侵權關系因為原始關系的存在，有可能發(fā)生的因侵犯原始關系而形成的侵權關系，包括行政侵權和民事侵權，例如因阻礙和侵犯物權所有人占有其物、債權所有人交易其物所形成的侵權關系。調整論主張，應該將原始關系與侵權關系分開；如果在界定原始關系時，引入侵權關系，就會搞亂原始法律關系的性質和特點，得出“物權是指權利人在法定的范圍內直接支配一定的物，并排斥他人干涉的權利”，“物權關系包括因侵權產生的行政關系、刑事關系”的結論即“人對物的關系，實質上反映的是人與人之間的關系”的結論；就會得出債權是“特定當事人之間得請求為特定行為的法律關系，并排斥他人干涉的權利”、“債權關系包括因侵犯債權行為而產生的行政關系、刑事關系”的結論即“債權人與債務人之間的平等主體關系，實質上反映的是民事主體與侵權行政機關的不平等的行政關系”的結論。
調整論認為，環(huán)境資源法所調整的人與自然的關系是環(huán)境資源法所規(guī)定的人與自然的關系；環(huán)境資源法能否調整人與自然的關系，和人與自然關系是否被傳統(tǒng)法律關系理論認可為法律關系無關，即使目前某些法學家不承認法律規(guī)定的人與自然關系是一種法律關系，也不能否認現(xiàn)實法制實踐中人與自然關系的存在，更不意味著環(huán)境資源法不能調整人與自然的關系；因為環(huán)境資源法對人與自然關系的調整，屬于環(huán)境資源法的功能和現(xiàn)實作用問題，而傳統(tǒng)法律關系理論是否將人與自然的關系認定為法律關系主要是對法律關系定義的理解問題；但是，如果法律關系理論將法律規(guī)定的人與自然關系視為法律關系則更有利于發(fā)揮法律調整人與自然關系的作用，因為這意味著法律對人與自然關系的調整有了法律關系理論的指導。因此，調整論主張，環(huán)境資源法律關系應該是由環(huán)境資源法的規(guī)定和實施所確認、形成、變更和消滅的人與人的關系和人與自然的關系。包括法律關系理論在內法學理論是法律現(xiàn)象和法制建設實踐的產物，是用來解釋現(xiàn)有法律現(xiàn)象、指導今后法律發(fā)展的理論，既不能以傳統(tǒng)的法學理論或法理邏輯來束縛環(huán)境資源法律和環(huán)境資源法學對豐富多彩的現(xiàn)實生活的適應，也不能以不完善的法律和法學理論來阻礙法律和法制建設的進步與發(fā)展，法律和法學理論都應該與時俱進。美國著名的法官本杰明？N？卡多佐（Benjamin N. Cardozo，公元1870～1938）主張實用主義的法律觀，他確信存在著公認的社會標準和客觀的價值模式，他認為：“法理學的傳統(tǒng)使我們服從客觀標準?！覀儫o法超越自我的局限性，也無法認識事物的本真。但在我們力所能及的范圍內，這仍然是一個應當為之奮斗的理想?！盵6]另一位著名的美國法官奧列弗？溫德爾？霍姆斯（Oliver Wendell Holmes，公元1841～1935）強調：“法律的生命始終不是邏輯，而是經(jīng)驗?！伤w現(xiàn)的乃是一個民族經(jīng)歷的諸多世紀的發(fā)展歷史，因此不能認為它只包括數(shù)學教科書中的規(guī)則和定理?！盵7]他在1897年的《哈佛法律評論》上發(fā)表了《法律的道路》這篇在美國法學著作中引證最多的論文。[8]該文在當時美國社會歷史發(fā)生轉型的條件下，提出了一系列影響深遠的重要命題，其中重要一條是“理性地研究法律，時下的主宰或許還是‘白紙黑字’的研究者，但未來屬于統(tǒng)計學和經(jīng)濟學的研究者”。[9]這句話或多或少有點傷害那時法律家的自尊心，顯然不利于作為美國的一個巨大利益集團的法律家群體即中國法學家所稱的法律共同體。但是爾后的法律進程證明，他提出的一些與當時主流法學理論相左的新命題是正確的。
從總體上看，關于法律關系的法學理論是具有很大包容性、可塑性和與時俱進的理論，法定關系、法律關系及其構成要素的概念或范疇一直處于不斷修改和完善的過程之中；關于調整人與自然關系的環(huán)境資源法律關系理論，并不是否定法律關系理論，而是致力于對傳統(tǒng)法律關系理論的繼承和改進，致力于法定關系與法律關系的統(tǒng)一。
（二）法律關系范疇的歷史發(fā)展
從法學理論發(fā)展史看，法律關系是法學家為解釋法律現(xiàn)象特別是法律制定和實施過程中所出現(xiàn)的事物或現(xiàn)象之間的相互關系而形成的一個術語，也是現(xiàn)代法學理論中的一個基本的法律概念。為了闡明環(huán)境資源法律關系的理論，有必要考察一下法律關系理論的歷史發(fā)展過程。
關于法律關系概念的起源有許多說法，下面僅引用三種說法。據(jù)張文顯主編的《法理學》，“法律關系”觀念最早源于羅馬法之“法鎖”（法律的鎖鏈，juris vinculum）觀念和債權關系。根據(jù)羅馬法，“債”的意義有二：債權人得請求他人為一定的給付；債務人有應請求而為一定的給付。債本質上是根據(jù)法律，要求人們?yōu)橐欢ǖ姆ㄦi。法鎖的觀念為近代法律關系理論的創(chuàng)立奠定了基礎。但是，當時法和權利、法律關系之間沒有明確的概念分界。[10]據(jù)周永坤著的《法理學——全球視野》，“法律關系”一詞源出羅馬法，最初僅指雙方的債權債務關系：“債是法律關系，基于這種關系，我們受到約束而必須依照我們國家的法律給付某物的義務”。[11]據(jù)何華勤主編的《外國法制史》，“在羅馬法上，債是依法得使他人為一定給付的法律關系。其特征為：債是特定的雙方當事人（債權人和債務人）的連鎖關系；債的標的是給付；債權人的請求必須以法律的規(guī)定為依據(jù)?！盵12]顯然，上面所引證的三種說法（實質上是不同翻譯）都不是法律關系的定義，而是解釋債這種法律現(xiàn)象時的說法，也不是用法律關系來解釋所有法律現(xiàn)象（如物權），更談不上上述“債”、“法鎖”或“法律關系”包括所有的法律關系。如果僅從直觀上看、表面上看，可以從“債是法律關系”反推出“法律關系包括債這種關系”的結論。從上述涉及法律關系的三種說法可知，與債這種法律關系有關的因素包括如下5項：人（包括債權人、債務人、他人、我們、人們、當事人）、國家法律、行為（即為一定給付）、物（即某物）和義務。其中給付某物的行為即法律規(guī)定的義務。稍加分析可知，由上述5項因素可以形成如下幾類關系：一是人與人之間的關系（即“人們”內部的關系）；二是人與物之間的關系（包括“人們”與某物的關系、“人們”內部中的某人與物的關系）；三是人的行為與人的關系、人的行為與物的關系、人的行為與義務的關系；四是國家法律與人的關系、國家法律與人的行為的關系、國家法律與物的關系、國家法律與義務的關系等。分析上述四類關系可知：人與人的關系和人與物的關系是最主要的關系；人的行為體現(xiàn)了義務，人的行為與人、與物的關系實際上是行為本身與行為主體、行為對象（即客體）的關系，如果將行為作為中介，行為本身與行為主體、行為對象的關系也就是中介與主體、中介與對象的關系，無論是人與人之間的關系還是人與物之間的關系，都是通過行為（即“給付”）這種中介形成的；國家法律與人的關系，國家法律與人的行為的關系，國家法律與物的關系，國家法律與義務的關系，實際上是指國家法律與其所涉及到的各種因素（包括人、物、人的行為、義務）的關系。
值得注意的是，上述羅馬法中的“法律關系”或“法鎖”僅指債權關系。在羅馬法中，除了債權外還有物權，而債權與物權是有區(qū)別的，物權享有人可以直接對物實施權力即直接占有物、使用物，而債權則須依賴他人的行動才能最終獲得物、占有物，即在物權法中一個人可以直接作用于物，而不必存在人與他人的關系。[13]如果同時考慮物權和債權的法律關系，從上段話著眼可知，羅馬法中法律關系的本意應該包括法律規(guī)定的由人的行為所產生的人與人之間的關系和人與物之間的關系。使筆者不能理解的是，為什么有的學者從上述羅馬法中的債的法律關系或法鎖中得出了所有法律關系只是人與人的關系的結論？
法律關系作為一個明確術語是19世紀的事。到19世紀，歷史法學派的創(chuàng)始人胡果（1764～1844）根據(jù)羅馬法業(yè)已闡明的權利主體旨在設定、變更及消滅民事法律關系的各種行為所必備的條件和原則，抽象出“法律關系”這一概念。德國法學家卡爾？馮？薩維尼于1839年對法律關系（Rechtsverhaltnis）作了理論闡述，他以法律關系的類別為邏輯線索，確定了德國現(xiàn)代民法的基本框架。他一方面說法律關系是“法律規(guī)定的人與人之間的關系”[14]，另一方面將物權看作是人與物之間的關系，并將民事法律關系分為與生俱來的權利、人對物的關系和人與人的關系三類。[15]也就是說，他的法律關系中包括人與人的法律關系和人與物的法律關系。人役權分為用益權、使用權、居住權和奴畜使用權，在羅馬人看來，人役權是人與物之間的關系。[16]從古至今的民法學界雖然對物權的定義、性質和特點有不同理解和認識，但大都肯定，物權就是主體人占有、支配、使用、收益甚至處分客體物的權利，即都肯定物權體現(xiàn)人與物的關系。繼歷史法學派之后，奧斯丁（Austin）、溫德雪德（又譯為溫迪施切特，Bernhard Windscheid，其代表作是《學說匯纂教程》）、塞爾曼德（J.W. Salmond）、霍菲爾德（W.N. Holfeld）等分析法學派對法律關系這一概念的分析作出了貢獻。彭夏爾特（Puntschart ）于1885年發(fā)表的《基本的法律關系》對法律關系進行了專門的研究。1913年，霍菲爾德在其《司法推理中應用的法律概念》一文中，不僅闡明了法律關系的概念，還從邏輯角度對“權利—義務關系”、“特權—無權關系”、“權力—責任關系”、“豁免—無能關系”等復雜的法律關系現(xiàn)象進行了剖析。1927年，美國西北大學教授A？考庫雷克（又譯為科庫雷克，Albert Kocoured）出版的《法律關系》（Jural Relations）一書，分20章系統(tǒng)地探討了法律關系的一般理論。從此，法律關系成為法理學的專門理論問題之一。從總體上看，這個時期的法律關系包括人與人之間的法律關系、人與物之間的法律關系以及由自然法則所確定的法律關系，并且不同類型的法律有不同的法律關系，有時法學家在分析某種法律關系時強調人與人的關系并不意味著他不承認人與物（即人與自然）的法律關系。既然18世紀以前的某些法學家都能夠承認諸如物權之類的法律表示人對物的直接關系，為什么人類進入21世紀后，我國某些法學家卻反而不敢承認諸如環(huán)境資源法之類的法律表示人對自然的直接關系呢？這是一個值得我們深思的問題。
真正將法律關系作為重大范疇研究的是蘇聯(lián)法學界，十月革命之后的法學家一般將法律關系作為法律權利和義務的上位概念，即將權利和義務作為法律關系的組成要素。但是，蘇聯(lián)法學界對法律關系的理解也有不同的觀點。在20世紀30年代，有些學者曾從心理學的角度認識法律關系，杰尼索夫等人曾對此進行批判。后來維辛斯基又對杰尼索夫等人進行批判，在批判中，維辛斯基確定了“法律關系是法律在調整人們行為的過程中形成的社會關系”這一概念。在50年代，這一概念也受到批判，理由是“法律可使社會關系變成法律關系”是唯心主義的觀點，立法者的制定法不能使本質上非法的社會關系變成法律關系。1982年出版的《法的一般理論》則強調國家的作用，認為“法律關系是根據(jù)法律產生的、具有主體法律權利和義務的、由國家強制力所支持（保證的人與人之間個體化的社會聯(lián)系”。[17]對上述“社會關系”和“人與人之間個體化的社會聯(lián)系”存在著不同的理解。在蘇聯(lián)法學界占主流地位的法律關系理論是，法律關系是一種意志關系，有關法律關系的理論主要是民事法律關系的理論。即使是在蘇聯(lián)法學界，對法律關系也一直存在不同觀點，其中從法律關系的客體即對法律關系進行分類的觀點，顯示了蘇聯(lián)法學界對客體物在法律關系中重要作用和地位的認識，實際上指出了存在著人與物的法律關系；其中按哲學和社會學上的分類，將法律關系分為從生產關系中直接產生的原有的法律關系和間接產生的法律關系，也表明了法律關系反映人與物的關系。[18]
一、研究商事主體的意義
商事主體即傳統(tǒng)商法意義上的商人。在我們的印象中，商人只是一個生活用語，但在國外許多國家，商人不僅是一個社會生活用語，而且還是一個法律術語，但在我國大陸地區(qū)，商事主體、商人至今仍然是一個學理概念。這種情形一方面固然和我國目前沒有商法典或總論性質的商事通則有關，但另一方面也反映了我們對商事主體制度的不夠重視。每一部門法都有自己的特殊的調整對象——某一法律關系。而商法的調整對象則是商事法律關系。任何法律關系均由主體、客體以及內容三要素組成。其中法律關系的主體指法律關系的參加者，即在法律關系中享有權利、承擔義務的人。商法要成為獨立的法律部門，必然要有其特殊的調整對象，而作為商法調整對象的商事法律關系，又必然要有獨立的商事主體。而且關于商事主體內涵的界定、商事主體的基本范圍等問題的研究，對于商主體體系的構建，以及未來《商法典》或其他形式商法的編纂，都起著至關重要的作用。所以清楚界定商事主體的概念對于理論與實踐具有重大意義。
二、商事主體概念界定中存在的問題
我國大多數(shù)商法教科書在講述商事主體的時候都做了如下定義：商事主體在傳統(tǒng)商法中又稱“商人”，是指依據(jù)商事法的有關規(guī)定，參加商事活動，享有商事權利并承擔相應義務的自然人和法人組織。或者是“商人又可稱為商事法律關系的主體，是指法律規(guī)定參與商事法律關系，能夠以自己的名義從事商行為，享受權利和承擔義務的人”。一般來說，法律關系的主體和該部門法的主體是等同的，如民事法律關系的主體就是民事主體，是指參加民事法律關系，享有民事權利和承擔民事義務的人。但也不盡是如此，商事交易既可能發(fā)生在商主體之間，如企業(yè)間的交易行為，也有可能發(fā)生在商主體與非商主體之間，如銷售者向消費者的銷售行為。所以說不能將商事法律關系的主體與商事主體等同。也正是這樣一種等同，有時容易引起主體界定上的混淆，從而不能準確定義商事主體。
在商法理論中，從認定標準的角度對商事主體的范圍界定進行了分析，大多數(shù)的學者將商事主體資格標準概括為：必須實施商行為、必須以商行為為經(jīng)常職業(yè)、必須以自己的名義實施商行為三個要件。正如有學者所說，這三個要件其實也是傳統(tǒng)商法理論對大陸法系國家界定商人范圍標準的一種歸納?？墒?，即使是在實行民商分立的大陸法系國家，由于商行為本身很難列舉窮盡，通過商行為界定商事主體范圍這種做法也存在界限不清、不確定的問題。這也導致了我們有時會看到所謂“商人就是從事商行為的人，商行為就是商人所為的經(jīng)營行為”這樣一種類似于循環(huán)定義的一種界定。商行為在我國同樣也是一個存在爭論的學理概念，并無立法上的界定，用持續(xù)從事商行為這一標準界定商事主體的范圍，在法律實務上并無可操作性。于是，在商事主體具體范圍的界定上普遍存在如下問題：
1.沒有從內涵上界定商事主體的概念
要清楚界定商事主體的概念應從內涵和外延兩個方面著手，而不是僅僅以商行為為界限做簡單的描述性定義，這樣實際并不能說明問題。內涵表達了一個概念的本質特征，要從內涵上界定商事主體，需要從商法的宗旨、理念分析得出商事主體的特性。也就是在商事法律關系中，為什么有可能一方是商事主體而另一方卻是非商事主體，他們的行為方式與所承擔義務有什么區(qū)別，而又是什么造成了這樣的區(qū)別。
2.在外延上沒有從商事主體自身的存在形態(tài)對商事主體進行界定，而是從民事主體種類劃分的思維模式出發(fā)，在自然人、合伙、法人前面分別加一“商”字
從外延上把商主體的范圍確定為商個人、商合伙、商法人三種。其實這種套用式的界定并無多大意義。因為個人、合伙、法人解決的是一個主體具有的主體資格的問題，是經(jīng)濟活動主體資格的前提性規(guī)定。而商事主體類型制度是在這一前提下，解決哪些主體應具有以自己名義從事經(jīng)營活動的資格的問題。在自然人、合伙、法人前面加一“商”字，只能確定商事主體具備自然人資格或是法人資格還是屬于合伙，而不具備其他意義。
三、對商事主體內涵與外延的探討
（一）商事主體的內涵
不管是主張“民商分立”還是“民商合一”，都說明了民法與商法間的密切聯(lián)系。商事主體作為特殊的民事主體，與處于一般財產關系與人身關系中的一般民事主體還是具有明顯區(qū)別的，基于民事主體的性質與標準而對民事主體的權利義務的制度設計上的要求，固然應當同樣適用于商事主體，即在賦予其正常的權利的同時不應使其負擔過重的法律義務；但基于商事主體所必然具有的特殊素質，為衡平同一法律關系中不同素質的參加者的利益，又應當賦予其高于一般民事主體的義務。又由于權利與義務必須相適應，商主體承擔較高的法律義務，也必然會享有一般民事主體所不能享有的利益。具體說來，就是商人要承擔遠高于非商人的注意義務與更加嚴格的法律責任，但同時商人具有了從事營業(yè)行為的權利。這種差別體現(xiàn)在商事主體專業(yè)技能的掌握以及對相關產品、服務和交易信息上的優(yōu)勢地位?；谏倘说内A利性特征與理性人利潤最大化的假設，商主體表現(xiàn)出這樣一些特征：
（1）一定形式的分工，因為只有分工合作才能帶來最大的效率和最高的利潤，而且現(xiàn)代交易中海量信息的收集、分析與處理也不是一個人能完成的。
（2）一定的資本規(guī)模。經(jīng)濟學上有一個概念叫規(guī)模效應，是指隨著規(guī)模的擴大，平均成本的降低。為了追求更高的利潤，商事主體一般具有一定規(guī)模，或者朝著這個方向發(fā)展。從以上分析可以看出，現(xiàn)代商事主體應當是一個有一定組織的營利性團體。
（二）商事主體的外延
傳統(tǒng)商法從中世紀的商人法進化而來。正是因為這一傳統(tǒng)，說到商主體，通常我們都會想到那些經(jīng)商的人。商人作為一個法律概念的出現(xiàn)，最初與他作為一個獨立的社會階層的出現(xiàn)聯(lián)系在一起。在中世紀后期，商人法是不同于教會法和國家立法的另一種自治法律形態(tài)。后來隨著民族國家的興起，商人階層逐漸失去了這種特權，成為了一種職業(yè)的名稱，但商法以商人為核心已成事實，由于商人是一個由自然人所派生的法律人格。在表現(xiàn)形式、權利屬性方面含有許多自然人特征，隨著現(xiàn)代經(jīng)濟的發(fā)展和經(jīng)濟規(guī)模的擴大，以自然人形式出現(xiàn)的商事主體已遠遠不符合現(xiàn)代經(jīng)營主體形態(tài)。事實上，現(xiàn)代社會實施商行為都要憑借一定的組織形式，通過注冊登記等方式獲得相應的經(jīng)營資格，現(xiàn)代社會經(jīng)濟活動的本體，已不再是傳統(tǒng)觀念上的商人，而是具有一定經(jīng)濟規(guī)模和組織形式的企業(yè)。所以商事主體在組織形態(tài)上表現(xiàn)為各種各樣的企業(yè)，包括公司、合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)，甚至于具有自己字號的個體工商戶也可以劃歸到企業(yè)的范疇。同時企業(yè)這一概念也反映了商事主體的一系列內涵：
（1）具有一定財產?，F(xiàn)代社會是一個陌生人社會，人與人之間對彼此的了解并不多，特別是在進行商業(yè)交易時，交易的安全性是一個很大的問題。所以企業(yè)需要一定的外部形式——資產來表明自己有進行商業(yè)活動的能力與誠意。
（2）具有團體性。企業(yè)這一名詞代表了一定的團體性，企業(yè)是一個為了一定的目的而有所分工的團體，而這一目的即盈利。
（3）具有營利性。商事主體與民事主體的最大區(qū)別即商事主體具有營利性，企業(yè)則是一個營利性團體。
所以商事主體的外延就表現(xiàn)為各種企業(yè)。這樣一種外延的界定，不同于商自然人、商合伙、商法人的界定，將民事主體與商事主體區(qū)分開來，首先確定商事主體的地位，然后再考慮其所具有的自然人、法人的資格問題。所以現(xiàn)代商法中，商主體指的是，能夠依商法規(guī)定以自己的名義直接從事商行為，享受權利和承擔義務的企業(yè)。
但是我國不僅存在大量的、規(guī)模形態(tài)不同的個體工商戶。還有大量沒有納入工商登記的個體經(jīng)營者。的確這些個體經(jīng)營這隨處可見，如路邊擺攤的小販，街邊給人擦皮鞋的人，他們都屬于個體經(jīng)營者，但他們并沒有進行過工商登記，不能算作企業(yè)。那么他們是否應納入商事主體的范疇呢？商法的宗旨在于確保商事交易的公平、迅捷、效率和安全。對于商事交易活動予以規(guī)范的必要性在于，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，這些商事交易活動的影響越來越大，僅憑自發(fā)形成的秩序的強制力已不足以規(guī)范各主體的交易行為，所以要通過一定的法律將這些已形成的秩序規(guī)定下來，即“通過經(jīng)驗來發(fā)現(xiàn)并通過理性來發(fā)展調整關系和安排行為的各種方式，使其在最小的阻礙和浪費情況下給予整個利益方案以最大效果”。所以商法是對那些追逐利潤以實現(xiàn)財富增值的職業(yè)商家行為的規(guī)范，而非這些僅為謀生而進行的簡單商品和服務的提供者。如果要在路邊攤販和職業(yè)商家之間劃定一條界限，最好的莫過于工商登記，工商登記意味著字號和一定的規(guī)模，符合前述的企業(yè)特征，所以商事主體應界定為依商法規(guī)定以自己的名義直接從事營業(yè)行為，享受權利和承擔義務的企業(yè)。
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在協(xié)調社會利益沖突以及維持社會秩序的過程中民法是基本工具，主要通過完善的范疇體系以及針對某一沖突關系制定規(guī)范方案。在民法范疇體系當中，“民事法律事實”以及“民事法律關系”是關鍵詞。在基礎范疇體系內部將其作為判定體系，并結合實際社會需要定性與排列客觀事實，然后對事實評價以及行為規(guī)范加以區(qū)分，由此在感性世界中通過理性邏輯加以法律評價，以下進行相關分析。
一、民事法律事實構成
（一）概述
民事法律事實是指現(xiàn)實發(fā)生的事實，經(jīng)過法律評價，證據(jù)可以證實的部分事實。民事行為區(qū)別為民事法律行為和民事事實行為，兩者的區(qū)別是，民事事實行為是行為人不具有設立、變更或消滅民事法律關系的意圖，但依照法律的規(guī)定客觀上能引起事實法律后果的行為；民事法律行為是公民或法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為，以行為人的意思表示為必備要素。在民法范疇內很少的民事法律關系變化通過單一的民事法律事實實現(xiàn)，而較多的民事法律變化需要兩個以上民事法律事實結合實現(xiàn)，由此達到民事法律變化，其后果就是民事法律構成［1］。對于法律事實的結合與構成，二者為不同概念，盡管部分學術觀點認為構成與結合并無本質性差異，不過嚴格看來二者不能等價代換。人們多認為民事法律事實不存在相互融合與滲透，不過多種事實的組合能夠導致法律關系出現(xiàn)變化，單獨來看法律事實之間聯(lián)系不密切，如果將事實依托法律關系主體以及責任和權益就會產生關系，并存在內在邏輯［2］。整體看來，民事法律事實構成主要特點如下：其一，法律規(guī)定性以及民法效果性。比如當事人進行房屋所有權轉移需要進行登記，如果當事人私下協(xié)商并未來到機關登記而形成民法上的效果，無法形成物權權益，登記規(guī)則是由法律明確規(guī)定并且民事法律事實構成，帶有民法效果性，將兩個行為以及事件結合會導致法律關系出現(xiàn)變化，并形成民法層面的效果。其二，整體性。不同法律事實相互組合構成了民事法律事實，不同民事法律事實的統(tǒng)一以及組合會導致民事法律關系出現(xiàn)變化，所以說民事法律事實構成的內部也具有整體性特征。其三，有機聯(lián)系性。在民事法律事實構成的內部存在關系，并非單純的疊加，比如遺囑繼承當中如果出現(xiàn)被繼承人死亡，這與其死亡之前的立遺囑行為存在聯(lián)系。
（二）法律要件、法律事實以及法律事實構成
為了對法律事實構成的概念進一步了解，需要對法律要件與法律事實了解，在民法規(guī)范中對法律關系和權利變換設置了前提要求，以上前提也造成權利出現(xiàn)變動，所以被稱為法律的構成要件。民法規(guī)范將構成視為主項，也是規(guī)范制定的前提，不管是哪種權利或者關系出現(xiàn)變化都需要滿足這一條件。從構成要件和規(guī)范的關系來看，前者是后者的前提條件，并且包括了具體的事實，其中構成每個要件的事實被稱為單一法律事實。法律事實是組成法律要件的元素，也是權利轉化的條件，還是權利變更的最終條件［3］。
（三）類型
從組合元素的角度考慮，可以把民事法律構成分為如下類別：其一是兩種以上的行為結合。這也是構成民事法律中最常見的類型，在理解民事行為的過程中前提是兩個民事行為的結合。行為是行為人實施并且在行為人之間變換民事權利與義務關系，基本上看單一的事件或者行為，都不能實現(xiàn)變換民事法律關系，民事法律關系變換需要兩個以上的法律行為結合才可以進行，比如外商投資企業(yè)不僅和當事人訂立合同，還需要向外資主管單位上報，在主管部門批準之后才能具有法律效益，滿足的條件為當事人簽訂合同，代表國家權力機關的外資主管部門批準，在兩個行為結合之后才能讓合同生效。其二是兩種以上的事件結合。這一情況會導致法律關系出現(xiàn)變化，事件是和當事人意志不存在關系的情況，所以事件的發(fā)生和當事人意志無關，而某個法律關系的變動不會受單個事件的影響，而是多種事件的結合。其三是行為和事件的結合。行為與事件的結合同樣可以構成民事法律事件，發(fā)生民事法律關系的變動不能只有單一的行為或者事件，必須是二者的結合［4］。談及民事法律事實，不得不涉及民事法律行為，兩者之間存在緊密的關聯(lián)性?，F(xiàn)實中人們的行為引起事物狀態(tài)的變動，從法律層面上講，法律行為引起事務變動，無論刑事、行政或者民事范疇皆如此。如此在我們認識研究民事法律事實時，同時應當對民事法律行為進行探討。
二、對民事法律行為的解讀和界定
（一）民事法律行為是人的行為
從人的行為和意思聯(lián)系層面講，涵蓋了本能行為、自覺行為以及被迫行為，并且不同行為對社會關系的影響有所不同。人的行為具有社會性特點，從涉及的內容與范圍來看涵蓋了生活習俗行為、道德法律行為、經(jīng)濟政治行為、行為，這其中受到法律規(guī)范和調整的行為對促進社會和諧發(fā)展有著重要意義［5］。
（二）民事法律行為是一種法律行為
對于民事法律行為的界定目前眾說紛紜，有的學者指出法律行為是法學基礎理論或者法哲學的一般概念，其實主要是指民法中的行為，所以說也認為法律行為是法律主體實施并受到法律約束的行為或者具有法律意義，能夠導致法律后果的行為。其中包括行政法律行為、刑事法律行為以及訴訟法律行為，不管哪種法律行為都具有法律約束力。
（三）民事法律行為是由民法規(guī)定和約束的行為
民事法律行為是法律行為的一個種類，其主要標志在于主體的平等性、自愿性，并且法律效果受到民法規(guī)定，還被限定于民法范圍內加以評價，可以表現(xiàn)出合法的法律后果，也能表現(xiàn)出不合法的法律后果。此外，民事法律行為是民法規(guī)定民事行為。不僅包括了民事法律行為事實或者原因層面的行為，還包括民事法律關系要素層面的行為，從另一個層面講包括理論層面公認的民事行為以及理論上尚未公認不過民事法律當中所規(guī)定和約束的民事行為。
三、民事法律事實區(qū)分方法研究
在具體的國家與地區(qū)法制背景下，不管是詳細區(qū)分說、簡略區(qū)分說還是折中說，對特定民事法律事實區(qū)分類型的最終意義相同，都是民事立法確認的法律事實，不同之處是在不同的學術標準下對民事法律范疇內民事法律事實分類歸納，所以從這一層面講以上三種學說的對立和統(tǒng)一已經(jīng)在民事法律中得到確認，不同的學術見解下也會有不同的名稱與類型。比如在侵權行為中，詳細區(qū)分說當做違法行為，而簡略區(qū)分說中當做事實行為，在折中說中認定為違法行為和事實行為。不管在哪種學說下都不會影響其適用，并且在多數(shù)情況下三種學說的設計與適用會得到一致的結果。不管是詳細區(qū)分說、簡略區(qū)分說還是折中說，是否具有學術解釋力主要是受到學術概念界定的影響。學術概念是一種具有開放性特點在語言結構，需要在學術概念界定的過程中基于主觀意識之下，從理論上講以上三種學說都可以對概念的內涵與外延方式進行調整。不過在實際運用中也會出現(xiàn)同為“事實行為”，不過在以上學說中的內涵與外延存在差異，這就說明需要將民事法律事實類型區(qū)分意圖和學術目的，之后才能進行學術評價［6］。
四、民事法律事實類型區(qū)分的既有討論
民事法律事實也是法律事實的一種，根據(jù)不同的標準可以將民事法律事實分為不同類型，其中包括獨立事實和構成事實、獨立事實和附屬事實、人之行為和人之行為之外的事實。準確地來講，最后一種分類和民法支持類型梳理最為密切，幾乎全部的民法學或者民法總論教材都將此作為討論中心，民法學界所提出的意見也由此而生。整體看來，民事法律事實類型包括了詳細區(qū)分說、簡略區(qū)分說以及折中說。
（一）詳細區(qū)分說
這一說法的主要特征在于認可是適法行為以及違法行為的區(qū)分，特別是事實行為和侵權行為等違法行為，并列于不同類型的民事法律事實當中。
（二）簡略區(qū)分說
這一說法主要被我國學者認可，主要特征在于認可未適法行為以及違法行為的區(qū)分，與此同時也把違法行為當作一種事實行為。
（三）折中說
我國學者也普遍對折中說認可，不同于簡略區(qū)分說，折中說認為合法行為和非法行為存在區(qū)別。又不同于詳細區(qū)分說，這是因為折中說主張合法行為和非違法行為的區(qū)分，屬于表示行為與非表示行為并列存在，而不是單一存在的情況，所以從這一層面講違法行為就是事實行為的具體類型。不管是詳細區(qū)分說、簡略區(qū)分性說還是折中說，主要取決于這些學說對使用學術概念的界定，展示內涵或者外延，由此滿足學術解釋力的需要。
五、行為和非行為事實的區(qū)分標準解析
（一）流行標準問題
這和人的意志有關，存在模糊性，對于民事法律關系來說必然不會涉及個人，需要明確指的是哪個人或者哪些人。民事法律事實和人們的意志有關，所以需要納入行為范疇，不過民事法律也和人的意志不存在關系，這一情況下就出現(xiàn)矛盾。比如說法院的判決，一些學者認為屬于行為的范疇，這是由于法官作出判決，這和人們的意志有關。不過法官作出判決的過程和報告與原告的意志無關，屬于也屬于“非行為事實”［7］。
（二）具體分析
在民法中有著自然人和法人兩種概念，需要對人進行某種標準的分類，在分析民事法律事實問題后，事實和法律關系存在因果關系。本文認為人可以分為民事法律關系的“當事人和其人”“當事人和其人”以外的人，所以行為就是人們轉移民事法律的事實。對于“民事法律事實”的認定需要在民事法律關系范圍內進行分析，結合民事法理論中的“民事法律事實”概念，民事法律和民事法律關系之間有著密切的關系，這是由于產生、變更與消滅民事法律關系都是由于民事法律導致，并且每個法律事實都會導致民事法律關系的變化，在具體的民事法律關系下有著特定的當事人和人，所以具有特定的意志［8］。綜上所述，在民事法律事實類型的中需要以不同的標準加以區(qū)分，之后在各自的范疇中解讀是行為還是非行為事實，通過對這些問題的研究有利于解決很多民事問題，完善民事法律，加快推動我國法制健全的進程。
參考文獻
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研究經(jīng)濟法主體的首要目標是在對現(xiàn)實中各種經(jīng)濟法主體類型進行概括的基礎上，給出經(jīng)濟法主體一個明確的定義，以確定受經(jīng)濟法規(guī)制的主體范圍。但是，國內有的學者在分析此問題時，習慣性地把經(jīng)濟法主體混同于經(jīng)濟法律關系主體，或者走向反面，夸大二者的區(qū)別，而忽視了經(jīng)濟法主體的特殊性質。[2]目前國內學術界給經(jīng)濟法主體下定義時也就相應存在著兩種不良的傾向：①過于強調國家在經(jīng)濟法律關系中的重要作用，有意識地縮小了經(jīng)濟法主體的范圍，與實踐中政府部門在經(jīng)濟利益驅使下，借國家之名干預經(jīng)濟的非正?，F(xiàn)象“不謀而合”；②認為參加經(jīng)濟法律關系的主體并不一定由經(jīng)濟法本身設立，依據(jù)行政法或者民商法的思維模式，推導出任何具有獨立人格的法律主體都可能成為經(jīng)濟法主體，這實際上是泛化了經(jīng)濟法主體的概念。這兩種傾向未能正確把握經(jīng)濟法主體的本質屬性和外部特征，為我們正確認識經(jīng)濟法主體設置了極大的障礙，并且也不自覺地降低了經(jīng)濟法主體的實踐價值。對這兩種傾向進行理論上的抽象總結，我們可以得出一個相對完備的經(jīng)濟法主體概念：經(jīng)濟法主體就是根據(jù)法律確定的社會責任而賦予不同資格的、代表不同利益傾向的權力享有者和義務承擔者。
長期以來，學界對經(jīng)濟法主體的本質特征的認識不夠，使現(xiàn)有的對經(jīng)濟法主體的類型化并不是建立在對經(jīng)濟法主體的固有本質的基礎之上。相對于其它部門法(如民法和行政法)主體而言，經(jīng)濟法主體具有不同于它們的本質屬性：①經(jīng)濟法主體具有經(jīng)濟利益性，即它應當是某種經(jīng)濟利益的明確代表，是該種經(jīng)濟利益的積極追求和維護者。不論是國家主體、還是組織主體、個人主體，法律對經(jīng)濟法主體經(jīng)濟行為的調控，更多地通過平衡協(xié)調的手段控制該類主體行為的經(jīng)濟成本和經(jīng)濟收益完成的。②經(jīng)濟法主體具有縱橫統(tǒng)一性，這是由經(jīng)濟法所調整的社會關系應當是縱向因素和橫向因素的統(tǒng)一所決定的。對某個具體的經(jīng)濟法主體而言，由于其所處的經(jīng)濟關系性質不同，可能與其他主體處于不同的相對地位。③經(jīng)濟法主體具有責任優(yōu)先性，即它應當以社會責任作為自己的定位標準和行為準則，同時國家和社會也應當將社會責任作為評價其在法律關系中所處地位和所為法律行為的標準。[3]
2 經(jīng)濟法主體的分類
經(jīng)濟法主體可分為微觀經(jīng)濟法主體和宏觀經(jīng)濟法主體兩類。
2.1 微觀經(jīng)濟法主體是指在市場管理活動中產生的法律關系中的主體，在市場管理中往往涉及市場中的各個平等主體之間的關系和國家對市場的管理，這就需要區(qū)別平等的經(jīng)濟法主體和民事法律關系主體、具有管理和被管理關系的微觀經(jīng)濟法主體和行政法律關系主體。首先，在市場的運行中參與市場活動的主體并不必然就是經(jīng)濟法主體或者民事法律關系的主體。對經(jīng)濟活動參與者不加區(qū)分的一律歸類為任何一種法律關系主體的做法都是片面的。我們認為，區(qū)分經(jīng)濟法主體和民事法主體的最主要的標準就是，參與經(jīng)濟活動所涉及的利益是否具有整體性、公共性。經(jīng)濟法區(qū)別于民法的另一個標志就是國家的主要職能在于防范市場的混亂而不是僅僅局限于對混亂的修正，在微觀經(jīng)濟法律關系中始終存在國家主體，而且國家主體加入經(jīng)濟法律關系的時間是提前介入，而民事法律關系中，并不存在真正意義上的國家主體，國家并不以有別于其他主體的資格加入到民事法律關系中來，充其量也就是在民事關系被扭曲后作為裁判人加入到對恢復關系的關系中來，但這時的國家已經(jīng)不是我們所討論的意義上的國家了。
2.2 宏觀經(jīng)濟法主體是指在宏觀調控中產生的法律關系中的主體。就宏觀經(jīng)濟法主體而言，則只需要區(qū)分宏觀經(jīng)濟法主體和行政法律關系主體就可以了。在經(jīng)濟法地位獨立性的長期爭論中，宏觀調控這一國家行為的性質成為爭論的焦點。不贊成經(jīng)濟法是一個獨立的法律部門的學者把國家對經(jīng)濟的宏觀調控視同為行政行為，從而把參與宏觀調控法律關系的各類主體等同為行政法律關系主體。這種觀點，顯然混淆了經(jīng)濟法和行政法調整的社會關系。宏觀經(jīng)濟法主體所參加的社會關系，是不同于行政法律關系的，國家對經(jīng)濟進行的宏觀調控和國家的行政管理有顯著區(qū)別，行政法雖然也可能涉及經(jīng)濟內容，但是，行政管理的基本價值取向完全有異宏觀調控的價值取向。前者是國家為了維護社會、治安或政治秩序，保證國家行政管理職能的實現(xiàn)，而后者則是國家為了社會經(jīng)濟結構的正常運行，促進社會經(jīng)濟協(xié)調、穩(wěn)定和發(fā)展。行政管理法律關系的主體，通常是一對一的關系，不僅國家作為一方主體是比較固定的，而且行政法律關系主體的另一方行政相對人也是固定的，具體的主體只能夠提起具體的權利請求，而不能由其他人就同一的權利義務提出主張；而宏觀調控法律關系的主體，盡管國家也是作為主體的一方無可爭議的參加到經(jīng)濟法律關系中來，但是經(jīng)濟法律關系的另外一方主體，卻因為宏觀調控涉及的利益的廣泛性，從而導致經(jīng)濟法權利的享有主體的不確定性。這是宏觀調控顯著區(qū)別于行政管理的地方?？梢哉f，宏觀經(jīng)濟法主體和行政法關系主體的根本區(qū)別不在于是否有國家始終作為法律關系主體的一方，而是在于主體在法律關系中權利義務的內容。[4]
3 具體層面上的經(jīng)濟法主體分析
3.1 宏觀調控法中的經(jīng)濟法主體。在宏觀調控法中政府主體在法律關系中占有恒定地位，但需要注意的是，雖然有調控主體與被調控主體之分，但二者關系也并非行政法意義上的簡單隸屬關系或管理關系。宏觀經(jīng)濟調控的主體一方雖然是政府，但是政府主體的調控行為是一種綜合和間接手段，包含引導、規(guī)制、監(jiān)督等方法，目的是保證社會經(jīng)濟總體的均衡協(xié)調增長。而對所謂的被調控主體，也不能作泛化的理解，造成被調控主體因為處于“被動”地位，而沒有實踐價值的假象。明確哪些主體能成為被調控主體，有助于我們理解政府主體的宏觀調控權力的大小、界限，其取決于現(xiàn)實經(jīng)濟生活中主體的經(jīng)濟需要。[5]
3.2 市場規(guī)制法中的經(jīng)濟法主體。市場規(guī)制法主體可以分為管理主體、投資主體、經(jīng)營主體、消費主體等。我們認為，首先市場規(guī)制法主體不應該包括勞動主體，因為勞動關系雖然也具有財產屬性，卻具有較強的人身關系和社會公益屬性，應當主要由勞動法這樣的社會法單獨調整，而不應再把勞動者的完整概念納入經(jīng)濟法范疇中。其次，不能籠統(tǒng)地把市場規(guī)制法主體關系劃定為經(jīng)濟管理關系，主體的平衡和諧是市場規(guī)制法主體關系最為顯著的特征。
3.3 “中間地帶”法中的經(jīng)濟法主體。由于經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展，新的經(jīng)濟關系不斷涌現(xiàn)，從而形成了一些既不能純粹歸于市場規(guī)制法又不能完全歸于宏觀調控法的經(jīng)濟法新法域，比如有關市場準入、經(jīng)濟監(jiān)督的法律制度。這充分體現(xiàn)了經(jīng)濟法制內部相互協(xié)調、相互融合的本質，更集中體現(xiàn)了經(jīng)濟法現(xiàn)代性。[6]
綜上所述，經(jīng)濟法在建立持續(xù)、快速、穩(wěn)定、健康的市場經(jīng)濟秩序的目標下，構建經(jīng)濟法的理論體系是完全可行的，而且是必須的，而從主體制度的研究可以看出其他的相關的經(jīng)濟法基礎理論的影子，對經(jīng)濟法主體的理論研究，可以說是牽一發(fā)而動全身的。本文對經(jīng)濟法主體僅僅進行了粗淺的探討，希望能夠得到進一步的完善。
參考文獻
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[6] 美]博登海默.鄧正來譯.法理學：法律哲學與法律方法.中國政法大學出版社1999.421
一、民事法律關系理論概要
民事法律關系是一種社會關系，但又不是一般意義上的社會關系，而是在一般社會關系基礎上形成的特殊社會關系。法律關系是在法律調整社會關系后的必然產物，或者說是一種法律化的社會關系。在民事領域中，就是民事法律關系。什么是民事法律關系呢？梁慧星教授認為：“民事法律關系，是指人類社會生活關系中，受法律所支配的關系，其本質在于，因法律之規(guī)定而在當事人間發(fā)生的權利義務關系?！苯浇淌谡J為：“民事法律關系是人與人之間納入民法調整范圍的生活關系，即是人與人之間因民法調整而形成的民事權利義務關系?！蔽赫皴淌谡J為：“民事法律關系是基于民事法律事實，由民法規(guī)范調整而形成的民事權利義務關系?！边@也是我國民法學教材比較普遍接受和采用的民事法律關系的概念表述。
民事法律關系的構成要素，即構成民事法律關系的必不可少的因素。民事法律關系之構成應包括動和靜兩個方面，靜的要素為主體和客體。動的要素為權利義務，及其變動與變動之原因。主體之間，即憑借客體以彼此聯(lián)系，聯(lián)系之內容即為權利義務。至于此種聯(lián)系的開始，變動，消滅及其法律效果，則為權利義務之變動以及變動之原因的問題。
二、民法適用的“三段論”
民事法律關系是解析案件最基本，最有效的工具。無論多么復雜的案件，只要將案件中的法律關系分析清楚，便能找到解決問題的辦法。法官在適用法律時，應以民事法律規(guī)范為大前提，以具體的案件事實為小前提，然后才能得出結論，既判決。這就是法律適用中的“三段論”推理方法。法律適用的邏輯思維過程構成表示如下：
(一) 法律的發(fā)現(xiàn)
法官在適用法律的過程中，尋找大前提，也就是“找法”作業(yè)，在民法的適用中，所要找的就是民法規(guī)范。民事法律規(guī)范無不體現(xiàn)著立法者所確定的抽象的民事法律關系。從宏觀上看，在法典化的國家，民法典的編制，民事法律制度的構建都是圍繞民事法律關系來構建的。法典的編撰者首先將民事法律關系的要素分為主體，客體，內容，變動（法律效果），變動原因（法律事實）五個要素，然后把主體，客體，民事法律事實中的民事行為作為總則的內容加以規(guī)定，內容作為分則的內容來加以規(guī)定。從某種意義上來說，所謂民法典的體系，其實就是民事法律關系的體系。只有以體系化了的民事法律關系為線索，按圖索驥，才能在泱泱數(shù)千條的民法典中找到適用于具體案件的法律規(guī)范。從微觀上看，民事法律規(guī)范由構成要件和法律效果構成。民事法律規(guī)范的構成要件以民法所賦予行為人的權利和義務為中心來展開的。據(jù)此，民事法律規(guī)范分為權利性民事法律規(guī)范，義務性法律規(guī)范和復合性法律規(guī)范。而法律效果則體現(xiàn)著權利義務在當事人的分配或再分配。體現(xiàn)了民事法律關系在民事法律事實的作用下，所發(fā)生的變動。
(二)案件事實的確定
案件事實即處于糾紛中的具體民事法律關系。案件事實的確定取向于對法律規(guī)范的評價和對案件事實的抽象，看它是否具備法律規(guī)范中的構成要件所指稱的特征。事實上，案件事實的確定和法律規(guī)范的尋找總是在交互進行。當獲得一個法律規(guī)范，首先必須對照生活事實，看構成要件是否對它有意義。當我們進行這種比較的時候，就會發(fā)現(xiàn)，構成要件對于具體的生活事實過于抽象；與此對應，具體的生活事實對于構成要件來說就過于具體，而且摻雜了許多與構成要件毫無關系的情況。經(jīng)過剔除，修剪一番之后，所留下的情況，仍嫌具體，無從與構成要件對照。這時必須分析構成要件，使它面向具體的生活事實而具體化，同時也要評價生活事實，使它面對構成要件而類型化。其中類型化的根本方法，就是運用民事法律關系的理論，分析案件中各當事人之間所發(fā)生的具體的法律關系。
(三)判決的作出
判決的得出也必須運用民事法律關系理論。如前所述，判決是將大前提和小前提結合起來，運用邏輯推理而形成。問題是，屬于規(guī)范層面的大前提怎么能屬于事實層面的小前提結合起來？法官在運用邏輯方法進行推理時，其邏輯基點又在何處？我們認為，答案非常簡單，這就是民事法律關系。判決的形成過程，實際上就是民事法律關系的分析過程，包括對規(guī)范層面的抽象民事法律關系的分析和對事實層面的具體民事法律關系的分析，以及對上述兩個層面的民事法律關系進行價值評判，邏輯涵攝和比較。經(jīng)過這一系列的邏輯推理過程最終產生的法律效果，則是一個穩(wěn)定的具體民事法律關系，或為原來的具體民事法律關系的再確認，或為修正的具體民事法律關系的出現(xiàn)。但這個穩(wěn)定的具體民事法律關系必須符合法律規(guī)范所確定的抽象民事法律關系。
三、結語
民事法律關系亦作為民法學的基本概念，是民法的核心。在民法的適用中，民事法律關系是解剖案件最基本，最有效的工具。無論多么復雜的案件，只要將案件中的法律關系分析清楚，便能找到解決問題的辦法。只有這樣才能做到“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”。
參考文獻：
[1]梁慧星.民法總論[m].法律出版社，2007.
[2]江平.民法學[m].中國政法大學出版社，2007.
[3]魏振瀛.民法[m].北京大學出版社/高等教育出版社，2007.
一、民事法律關系理論概要
民事法律關系是一種社會關系，但又不是一般意義上的社會關系，而是在一般社會關系基礎上形成的特殊社會關系。法律關系是在法律調整社會關系后的必然產物，或者說是一種法律化的社會關系。在民事領域中，就是民事法律關系。什么是民事法律關系呢？梁慧星教授認為：“民事法律關系，是指人類社會生活關系中，受法律所支配的關系，其本質在于，因法律之規(guī)定而在當事人間發(fā)生的權利義務關系?！苯浇淌谡J為：“民事法律關系是人與人之間納入民法調整范圍的生活關系，即是人與人之間因民法調整而形成的民事權利義務關系?！蔽赫皴淌谡J為：“民事法律關系是基于民事法律事實，由民法規(guī)范調整而形成的民事權利義務關系?！边@也是我國民法學教材比較普遍接受和采用的民事法律關系的概念表述。
民事法律關系的構成要素，即構成民事法律關系的必不可少的因素。民事法律關系之構成應包括動和靜兩個方面，靜的要素為主體和客體。動的要素為權利義務，及其變動與變動之原因。主體之間，即憑借客體以彼此聯(lián)系，聯(lián)系之內容即為權利義務。至于此種聯(lián)系的開始，變動，消滅及其法律效果，則為權利義務之變動以及變動之原因的問題。
二、民法適用的“三段論”
民事法律關系是解析案件最基本，最有效的工具。無論多么復雜的案件，只要將案件中的法律關系分析清楚，便能找到解決問題的辦法。法官在適用法律時，應以民事法律規(guī)范為大前提，以具體的案件事實為小前提，然后才能得出結論，既判決。這就是法律適用中的“三段論”推理方法。法律適用的邏輯思維過程構成表示如下：
(一) 法律的發(fā)現(xiàn)
法官在適用法律的過程中，尋找大前提，也就是“找法”作業(yè)，在民法的適用中，所要找的就是民法規(guī)范。民事法律規(guī)范無不體現(xiàn)著立法者所確定的抽象的民事法律關系。從宏觀上看，在法典化的國家，民法典的編制，民事法律制度的構建都是圍繞民事法律關系來構建的。法典的編撰者首先將民事法律關系的要素分為主體，客體，內容，變動（法律效果），變動原因（法律事實）五個要素，然后把主體，客體，民事法律事實中的民事行為作為總則的內容加以規(guī)定，內容作為分則的內容來加以規(guī)定。從某種意義上來說，所謂民法典的體系，其實就是民事法律關系的體系。只有以體系化了的民事法律關系為線索，按圖索驥，才能在泱泱數(shù)千條的民法典中找到適用于具體案件的法律規(guī)范。從微觀上看，民事法律規(guī)范由構成要件和法律效果構成。民事法律規(guī)范的構成要件以民法所賦予行為人的權利和義務為中心來展開的。據(jù)此，民事法律規(guī)范分為權利性民事法律規(guī)范，義務性法律規(guī)范和復合性法律規(guī)范。而法律效果則體現(xiàn)著權利義務在當事人的分配或再分配。體現(xiàn)了民事法律關系在民事法律事實的作用下，所發(fā)生的變動。
(二)案件事實的確定
案件事實即處于糾紛中的具體民事法律關系。案件事實的確定取向于對法律規(guī)范的評價和對案件事實的抽象，看它是否具備法律規(guī)范中的構成要件所指稱的特征。事實上，案件事實的確定和法律規(guī)范的尋找總是在交互進行。當獲得一個法律規(guī)范，首先必須對照生活事實，看構成要件是否對它有意義。當我們進行這種比較的時候，就會發(fā)現(xiàn)，構成要件對于具體的生活事實過于抽象；與此對應，具體的生活事實對于構成要件來說就過于具體，而且摻雜了許多與構成要件毫無關系的情況。經(jīng)過剔除，修剪一番之后，所留下的情況，仍嫌具體，無從與構成要件對照。這時必須分析構成要件，使它面向具體的生活事實而具體化，同時也要評價生活事實，使它面對構成要件而類型化。其中類型化的根本方法，就是運用民事法律關系的理論，分析案件中各當事人之間所發(fā)生的具體的法律關系。
(三)判決的作出
判決的得出也必須運用民事法律關系理論。如前所述，判決是將大前提和小前提結合起來，運用邏輯推理而形成。問題是，屬于規(guī)范層面的大前提怎么能屬于事實層面的小前提結合起來？法官在運用邏輯方法進行推理時，其邏輯基點又在何處？我們認為，答案非常簡單，這就是民事法律關系。判決的形成過程，實際上就是民事法律關系的分析過程，包括對規(guī)范層面的抽象民事法律關系的分析和對事實層面的具體民事法律關系的分析，以及對上述兩個層面的民事法律關系進行價值評判，邏輯涵攝和比較。經(jīng)過這一系列的邏輯推理過程最終產生的法律效果，
則是一個穩(wěn)定的具體民事法律關系，或為原來的具體民事法律關系的再確認，或為修正的具體民事法律關系的出現(xiàn)。但這個穩(wěn)定的具體民事法律關系必須符合法律規(guī)范所確定的抽象民事法律關系。
三、結語
民事法律關系亦作為民法學的基本概念，是民法的核心。在民法的適用中，民事法律關系是解剖案件最基本，最有效的工具。無論多么復雜的案件，只要將案件中的法律關系分析清楚，便能找到解決問題的辦法。只有這樣才能做到“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”。
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概念:法是由國家制定、認可并保證實施的，反映由特定物質生活條件所決定的統(tǒng)治階段意志，以權利和義務為內容，以確認、保護和發(fā)展統(tǒng)治階級所期望的社會關系和社會秩序為目的行為規(guī)范體系。
共同本質：法是統(tǒng)治階級意志的表現(xiàn)。基本特征：（1）法是調整人的行為或社會關系的規(guī)范；（2）法是由國家制定或認可，并具有普遍約束力的社會規(guī)范；（3）法是以國家強制力保證實施的社會規(guī)范；（4）法是規(guī)定權利和義務的社會規(guī)范。
作用：規(guī)范作用：作為由國家制定的社會規(guī)范，法具有指引、評價、預測、教育和強制等規(guī)范作用。
社會作用：維護統(tǒng)治階級的階級統(tǒng)治；執(zhí)行社會公共事務。
二、法與其他社會現(xiàn)象之間的關系
（1）法與經(jīng)濟.法在市場經(jīng)濟宏觀調控中的作用：引導作用；促進作用；保障作用；制約作用。
（2）法在規(guī)范微觀經(jīng)濟行為中的作用：確認經(jīng)濟活動主體的法律地位；調整經(jīng)濟活動中各種關系；解決經(jīng)濟活動中的各種糾紛；維護正常的經(jīng)濟秩序。
（3）法與政治、政策：法受政治制約體現(xiàn)在：政治關系的發(fā)展變化是影響法的發(fā)展變化的重要因素；政治體制的改革也制約法的內容及其發(fā)展的變化；政治活動的內容更制約法的內容及其變化。黨的政策指導法制建設的各個環(huán)節(jié)，社會主義法是實現(xiàn)黨的政策的重要手段和形式，同時又對黨的政策起到一定的制約作用。
三、法律制度的相關概念
法的制定：指一定的國家機關依照法定職權和法定程序制定、修改、廢止法律和其他規(guī)范性法律文件的一種專門活動，一般也稱為法律的立、改、廢活動。
立法的指導思想：我國現(xiàn)階段立法的指導思想，必須是以建設有中國特色社會主義理論和黨的基本路線為指導，為實現(xiàn)社會主義現(xiàn)代化建設服務，而不能以別的思想為指導，不能離開社會主義解放生產力、發(fā)展生產力這個根本任務。
立法的基本原則：（1）立法必須以憲法為依據(jù)（2）立法必須從實際出發(fā)；（3）總結實踐經(jīng)驗與科學預見相結合；（4）吸收、借鑒歷史和國外的經(jīng)驗；（5）以最大多數(shù)人的最大利益為標準，立足全局，統(tǒng)籌兼顧；（6）原則性和靈活性相結合；（7）保持法律的穩(wěn)定性和連續(xù)性與及時立、改、廢相結合。
法的淵源：（1）憲法；（2）法律；（3）行政法規(guī)；（4）地方性法規(guī)；（5）自治條例、單行條例；（6）行政規(guī)章；（7）國際條約。
法律部門：（1）憲法；（2）行政法；（3）民法；（4）婚姻法；（5）經(jīng)濟法；（6）勞動法；（7）環(huán)境法；（8）刑法；（9）訴訟法；（10）軍事法。
法律實施包括執(zhí)法、司法和守法。法律適用的要求：準確，指適用法律時，事實要調查清楚，證據(jù)要準確；合法，指司法機關審理案件時要合乎國家法律的規(guī)定，依法辦案；及時，指司法機關辦案時在正確、合法的前提下，還必須做到遵守時限。
一、高校法律性質的界定
本文之初，有必要對高校的法律性質進行明確而清晰的界定。在此基礎上才能對高校與學生之間的關系進行準確定性。
我國高校按照投資主體的不同分為公立高校、民辦高校和國有民辦二級學院。對于公立高校法律地位準確定性，有利于保護學生的受教育權。目前學界有以下幾種觀點。
（一）高校屬于事業(yè)單位法人。［1］
這是目前我國理論與實務界大多數(shù)的定性，其主要依據(jù)是《民法通則》、《教育法》、《高等教育法》和國務院頒布的《事業(yè)單位登記管理暫行條例》等。將高校定位為事業(yè)單位法人雖然揭示了公立高校所具有的非營利性、公益性的特點，但由于事業(yè)單位法人是一個民事法律概念，因此，長期以來，高校一直被視為事業(yè)單位而非國家機關。我認為，公立高校的根本任務在于向公眾提供高等教育服務，雖然公立高校與學生之間存在民事法律關系，但是高校又同時擔負著某些特定的行政職能，服務于特定的行政目的。因此，將高校定性為事業(yè)單位法人不能全面、清晰地反映高校的法律性質。另外，將高校定位為事業(yè)單位法人，也不能全面保護學生的受教育權。因為從民法調整的對象來看，是平等主體之間的財產與人身關系，沒有將受教育權納入保護范圍。法律規(guī)定學生可以對學校、教師侵犯其人身、財產等合法權益的行為進行申訴或提訟?？梢哉J為受教育權包含在合法權益的內涵之中，但在實踐中若發(fā)生了此類案件，由于實體法規(guī)定的欠缺，學生也不可以據(jù)此提出民事訴訟。行政訴訟也僅能在學校侵犯了其學位獲得權的情況下才能發(fā)揮作用。理論的欠缺，導致司法實踐中法院也難以作出一致的回答。在重慶郵電學院兩學生對該校提起行政訴訟，要求學校撤銷勒令退學處分案中，法院以不屬于人民法院受理范圍為由駁回了原告的。這樣看來在司法活動中法院更傾向于將高校定位于民事主體，而否認高校的行政主體資格。但在田永訴北京科技大學案中，法院不但以行政訴訟方式受理了該案，而且作出了高校敗訴的判決。從這些案例中可以看出，在當前將高校定性為事業(yè)單位法人的情況下，高校究竟為哪種主體依然是難以分清。［2］
（二）將其定位于法律、法規(guī)授權的組織。
這一概念為行政訴訟實踐所采納，比如田永案中，就將高校定位于法律、法規(guī)授權組織。根據(jù)我國《教育法》第28條的相關內容可以看出，國家從不同方面對高校進行了授權，從而才使高校擁有了相應的學生管理權。把高校定位于法律、法規(guī)授權組織其實是事實上一種無奈的選擇：由于我國目前尚未完全確立公務法人的理論，人們將這些從事特定公共服務的事業(yè)單位與成員或利用者之間的爭議排除于行政訴訟之外。于是此類爭議成為司法救濟的真空地帶。［3］為了解決這一矛盾，行政訴訟實踐中才采用“法律、法規(guī)授權組織”這一概念來確定被訴高校的行政主體資格。
（三）認為公立高校屬于公務法人。
這種觀點主要是借鑒大陸法系的公務法人理論。認為應當將我國學校等事業(yè)單位定位于公務法人，并區(qū)分公務法人與其利用者之間的不同法律關系，提供全面的司法救濟。［4］有人認為大陸法系的公務法人理論是立足于嚴格的公、私法之分，公立高校和私立高校截然分立的現(xiàn)實之上。而我國的現(xiàn)實是沒有公、私法之分，因此，在我國引進公務法人理論存在一定的障礙。［5］我認為，法學概念的借用要汲取其有效成分并結合時展及我國社會的實際情況，對其重新定義。我認為，所謂公務法人，是指除行政機關之外，經(jīng)法律（廣義）授權從事一定行政性公務的法人組織。
根據(jù)以上對高校性質的分析，我認為，應該將高校歸為公務法人。首先，從高校所擔負的社會功能來看?！陡叩冉逃ā返?條規(guī)定了高等教育的任務，明確了高校的設立和教育活動應符合國家利益和社會公共利益，不以營利為目的?！皬奈覈咝５姆商卣骺?，高校正好與國外的非營利性社會組織具有相同特征，它們享有社會權力，承擔公共服務事業(yè)管理，為社會公共服務”。［6］其次，高校依據(jù)法律授權享有一定的公共權力。高校根據(jù)法律規(guī)定可以給符合條件的學生頒發(fā)學位證、畢業(yè)證，可以對學生進行學籍、學紀管理。最后，高校與學生之間除了行政法律關系以外，還存在民事法律關系。以上都表明了我國高校與國外公務法人的相似之處。將高校定位于公務法人，區(qū)分其與使用者之間不同種類的法律關系，提供全面、及時、有效的救濟，這些絕不僅僅是名稱的改變，而是在我國現(xiàn)行體制下，改革行政主體理論，對現(xiàn)有監(jiān)督體制所進行的一次重大變革。
二、高校與學生的關系
對于高校與學生之間的關系，目前主要有幾種說法：認為高校與學生之間基于契約形成民事法律關系；高?；诜墒跈嗯c學生之間形成行政法律關系；還有就是認為高校與學生之間形成一種特別權力關系。我認為，高校與學生之間存在三種基本關系：行政法律關系、民事法律關系和內部自治關系。
（一）行政法律關系界定。
高校是國家法律授權專門行使教育行政權力的組織。當高校作為“法律、法規(guī)授權的組織”行使教育行政權時，高校具有行政主體資格，這是高校與學生之間行政法律關系成立的依據(jù)。所謂行政法律關系是指經(jīng)由行政法律規(guī)范調整具有行政法上權利與義務的行政關系。它的特征是：首先，主體的特定性。在行政法律關系中必然有一方是行政主體，另一方是行政相對人。其次，主體地位不平等，存在管理與被管理的關系。行政法律關系的形成不是雙方意思表示一致的結果，而是行政主體占據(jù)了主導地位，具有單方意志性。最后，行政法律關系的內容由法律預先規(guī)定。當事人不能協(xié)商確定雙方的權利與義務的內容。
《教育法》第21條、第22條，《學位管理條例》第8條和《高等教育法》第20條、第22條對學業(yè)證書制度、學位制度等作了相應的規(guī)定。這些法律規(guī)定，說明我國高校享有法律、法規(guī)的授權，在授權范圍內行使的權力是教育行政權力。作為行政相對方的學生則有義務服從學校關于學籍、學紀、學位等的管理，并應遵守相關法律規(guī)范。判斷高校與學生之間的法律關系是否屬于行政法律關系主要應當考慮以下因素，首先要看高校行為的依據(jù)是行政法律規(guī)范還是民事法律規(guī)范；其次要看行為是否對學生的權益產生重大的影響，高校的決定是否會對學生的受教育權產生侵害。
因此，根據(jù)我國高校學生管理實踐、管理依據(jù)、行為性質，以及對學生權利的影響程度，結合相關的司法案例，高校作出的下列行為應當屬于行使行政職權的行為，因該職權的實施而與學生之間形成的法律關系屬于行政法律關系：對學生的學籍管理與處置，這些行為直接關系到學生與學校之間法律關系的產生、變更與消滅，涉及學生身份的取得與喪失；頒發(fā)相應的學業(yè)證書、學位證書的決定，是對學生相關資格和資質的認定，相當于行政確認；違紀處分類行為，是對學生在校期間違紀行為的一種評價，其結果會影響學生受教育權的實現(xiàn)；以及其他嚴重影響學生權益的行為。［7］因此，當高校以行政主體身份作出、基于與學生之間的基礎關系而產生這些具有行政行為性質的行為，應當遵循行政法合法性與合理性的要求，當學生認為其侵犯了自身合法權益時，可以訴諸行政復議或者行政訴訟程序以獲得救濟。
現(xiàn)實中，高校內部管理活動往往將不具備行政特征的民事法律關系納入權力管轄范圍，混淆了民事法律關系與行政法律關系的界限。有的高校要求學生必須購買學校統(tǒng)一出售的教材，但價格卻往往比在市場上購得同樣教材的價格高得多，有的時候質量還沒有保證。在現(xiàn)實中也出現(xiàn)了高校將學生與第三方之間的民事法律關系行政化的情形。如學生辦理助學貸款后，畢業(yè)時為避免其逃脫還款責任，一度出現(xiàn)高校扣留學生畢業(yè)證書的行為。扣留畢業(yè)證書屬于行使行政權力的行政行為，拖欠貸款的行為不能成為扣留畢業(yè)證書的原因。
正是因為一些管理者不能厘清學校與學生之間的法律關系，有的高校以行政權力侵害學生的民事權利。因此，分清學生與學校之間的不同法律關系，為學生提供正確全面的救濟十分必要。
（二）民事法律關系厘清。
教育管理與接受教育無疑是高校與學生間行為的主要內容。但由于高校各方面的改革、學生與學校法律關系的多元化，高校開始以平等主體的身份從事一定行為。而這些行為經(jīng)由民事法律調整，形成一種平權性法律關系――民事法律關系。這些關系包括：學生在學校住宿、就餐、購物時與高校之間發(fā)生的法律關系。［8］
高校與學生民事法律關系具有如下特點：首先，主體身份平等。即雙方具有同等的法律地位，他們之間不存在管理與被管理的關系。其次，權利義務平等。高校與學生均享有民事權利、履行民事義務，學生的權利對應著學校的義務，學生的義務對應的是學校的權利。最后，意志形成自由。不存在一方強制另一方為或不為一定行為的現(xiàn)象。兩者之間法律關系的成立是雙方協(xié)商一致的結果，權利義務內容可以由雙方約定。高校與學生之間在以下幾種情形中形成民事法律關系。
1.公共財產的管理。根據(jù)《教育法》第31條第3款、第42條第1款，《高等教育法》第38條的規(guī)定，高校的校園設施、教學設備、圖書等既是學校的財產，又是學生在校學習所必需的物質條件。學生基于與學校之間的關系，對學校的公共財產享有使用權。同時學校為了保證財產的正常使用，也有對其進行維護和管理的義務。如果學生破壞這些公產，學校可基于所有權而要求其賠償。
2.學生公寓租用。學生通過交納一定的費用在一定時期內對其所住公寓具有使用權?；谧赓U關系公寓物品若出現(xiàn)瑕疵可以要求學校進行維修，若學生有意損壞，要照價賠償。
3.飲食服務。普通高校提供的飲食服務，遵循等價有償?shù)脑瓌t，不涉及行政權，不具有公益性。
4.學生校園傷害賠償。因高校對其公產管理不善，飲食服務瑕疵或在教學活動中發(fā)生的事故等導致學生人身、財產受到損害的，學校要承擔相應責任。如房屋倒塌，因防火安全設施不健全而導致的火災，因提供的教學設備、生活服務設施等不符合國家有關標準而導致學生傷亡，等等，學校應負民事侵權之賠償責任。［9］
（三）內部自治關系分析。
高校作為承擔教育科研任務的機構，由于其職責的特殊性，法律不可能對其教學管理工作中所涉的方方面面的內容都作出具體而清晰的規(guī)定。一些高校為了使管理工作順利進行，對于有些事務是依靠學校自身制定的內部規(guī)則調整而不是通過法律進行規(guī)制。這些內部規(guī)則的內容多是涉及學生法定權利以外的其他應有權利義務。這些內部關系主要涉及作息時間、服飾儀容、宿舍管理等。另外還有一些諸如課程安排、教科書指定、教師的安排及授課、成績評定等方面。［10］由于這些事項屬于高度人性化判斷的事項，應尊重教師本于專業(yè)知識及對事實的認知所作的決定。
三、結語
依法治校是現(xiàn)實的要求，是建立法治國家的需要，也是“教書育人、以學生為本”教育理念本身的要求。而要真正做到依法治校，實現(xiàn)高校學生管理的法治化狀態(tài)，正確把握新時期下高校與學生之間的關系就顯得尤為重要。
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一 引言：研究意義和結構安排
“近代法律方法學說，至少在德語區(qū)，發(fā)端于弗里德里?！た枴ゑT·薩維尼?！盵1]拉倫茨的《法學方法論》也始于對薩維尼法學方法論的研究，[2]可以說，薩維尼的法學方法論塑造了德國民法學與德國民法典目前的形態(tài)。因此，對薩維尼法學方法論的研究有助于我們把握法學方法論的 歷史 根基，有助于理解德國民法學體系與法體系的形成方法。
薩維尼本人非常注重法學方法的研習，從1802—1842年，他共開設了30多次法學方法論課程。在他看來，“學術研究的成就不僅僅取決于天賦與勤奮，它還更多地取決于第三種因素，那就是方法，即智力的運用方向。”[3]但需要注意的是，薩維尼并沒有在實踐的意義上論述法學方法，他的起點為“法律研究”、“ 科學 分析”和“法的形成”，一切都縈繞于法律研究，而非裁決案件的實踐。盡管如此，他同樣解決了案件實踐中的問題，雖然是以一種不同的方式。[4]
這里已經(jīng)體現(xiàn)出了“法學方法”和“法律方法”的分別。本文標題中的“法學方法”是最為廣義的，包括法律研究的方法和法律應用的方法。而狹義的“法學方法”是法律研究的方法，主要著眼于法律的本體性理論，以形成一定的法律觀為目的；“法律方法”則是法律應用的方法，致力于實現(xiàn)既有的法律同時生成新的法律。
有三個關鍵詞可作為薩維尼方法論整體圖景描述的坐標：轉變、溝通與聯(lián)接?！稗D變”意味著放棄其早期持有的制定法實證主義，“溝通”意味著在有機直觀與抽象規(guī)則之間的往返流轉，而“聯(lián)接”意味著有機的法律體系觀通過直觀與構建之聯(lián)接而達成。
二 從制定法實證主義的轉變
(一)制定法實證主義影響下的法律方法
早期薩維尼將實在法和制定法等同起來，秉持的是一種“制定法實證主義”，即認為所有的法都由國家立法者所創(chuàng)造的制定法，制定法是完備客觀的，應用者完全不需要自己對制定法添加任何東西。他宣稱：“體系的內容是立法，即法律規(guī)則”，主張“對法律進行完善固然是可能的，但這屬于立法者的職權而不是法官的職權。”[5]
為了貫徹此種“制定法實證主義”，使得所有的法都是國家立法者所創(chuàng)造的制定法，薩維尼拒絕了“擴張解釋”和“限縮解釋”。他認為這兩種解釋是根據(jù)制定法的目的或者基礎來進行的，此種基礎并非表現(xiàn)為規(guī)則成為制定法的內容，而是必須由解釋者以模擬的方式去探求，但這種探求充滿了任意性，這兩種解釋是對于制定法的添加，也就不應當被應用于法學之中。即使制定法的基礎被立法者規(guī)定下來，它也并沒有因為制定法而成為客觀的，也并非是為了實踐的目的而被制定的普遍規(guī)則，而只是為了闡明規(guī)則。由此，薩維尼就完全拒絕了目的解釋。[6]不是立法者意圖的，而只是他事實上所命令的，確切地說：在制定法詞句中，在它的邏輯、語法的關聯(lián)中，以及根據(jù)體系關聯(lián)能推導出的含義中，得到表述的作為立法者命令的內容，才允許法官予以尊重。解釋也必須站在“立法者的立場上”對于“制定法所表達的意圖”進行重建，法官只能理解而不能進行創(chuàng)造性的法律續(xù)造。[7]
但是，薩維尼所持有的制定法實證主義卻不那么純粹，因為薩維尼令人驚訝地容忍類推。類推在16世紀之前是不被熟悉的，直到17世紀才被作為漏洞填補的手段。[8]類推的基礎是，在制定法中找到?jīng)Q定了一個相似案件的特定規(guī)則，把它還原為一條“更高規(guī)則”，然后以這條更高規(guī)則裁判沒有被特別規(guī)整的案件。為了使得他這時所持有的“制定法實證主義”邏輯一貫，薩維尼認為，類推與限縮或擴張解釋是不同的，其區(qū)別在于：類推沒有從外部把某種東西添加給立法，而是立法的自我補充。但薩維尼在此時所認為的類推過程仍然預先假定了，在制定法中所表述出來的特定規(guī)則應被視為代表了一個在制定法中未被表述出來的、但按照意義已經(jīng)包含在制定法中的更為普遍的規(guī)則。實際上，這種類推程序恰恰與理性法的推導形式類似，后者將特定的規(guī)則視為更為普遍的、無所不包的原則的結果。[9]
(二)制定法實證主義變更后的法律方法
對于后期薩維尼而言，既然民族信念(民族精神)為法的最初起源，那么民族信念的形式就并非可以用邏輯推理的形式而得到，而是通過直接的感覺和直觀得知。后者并不與作為抽象的普遍規(guī)則的法條或規(guī)則聯(lián)系起來，而是以具體的典型性的行為方式作為對象。[10]這種行為方式就是在法律意義上被認識到的典型的生活關系，例如婚姻關系、所有權關系、買賣關系等。這種生活關系通過法上升為法律關系，與法律關系相關的規(guī)則就形成法律制度，法律制度又形成法律體系。法律關系和法律制度具有一種有機的性質，因此不可能在抽象的形式中通過法律規(guī)則而得到完全體現(xiàn)。[11]抽象的法律規(guī)則就無法成為薩維尼法體系的出發(fā)點和基礎。[12]
立法者在制定法律時，有機的法律關系和法律制度的整體直觀呈現(xiàn)于立法者之前，立法者要通過抽象程序從整體直觀中去除有機聯(lián)系，從而形成法律規(guī)則，規(guī)則必須以此種整體直觀作為深層次的基礎，制定法中的規(guī)則也應轉入到生活之中。對于法律應用者而言，就需要運用與立法者相反的程序來補充此有機關聯(lián)，制定法規(guī)則僅僅描繪了此有機關聯(lián)的一個側面。制定法規(guī)則是由概念構成的，因此意味著，法律思維并不能只在一個層面上活動，而應該在直觀和概念之間持續(xù)地居間協(xié)調，概念和規(guī)則需要通過直觀來加以補充。[13]
對于解釋而言，解釋的任務在于“重建內在于制定法之中的意圖”，法律文本背后潛含著的意圖，今日已成客觀化的存在，這是最為關鍵的一點。法律規(guī)則本身不過是在表達這一意圖，或多或少而已。[14]這就必須站在“立法者的立場之上思考上述意圖，并人為重復立法者的工作，也就是在他們的思考之中重現(xiàn)制定法”。薩維尼進一步認為，制定法的解釋并非不同于其他表達出來的意圖的解釋，但其獨特性在于其組成部分：語法的、邏輯的、歷史的和體系的。這些組成部分并非可以任意選擇的四種解釋方式，而是必須協(xié)調作用的四個不同工作。解釋的成功取決于：“第一，我們生動地回想起以下這種精神活動，即根據(jù)此種精神活動產生出了呈現(xiàn)于我們面前的意圖的具體表述；第二，我們以歷史———教義整體的直觀作為充分的準備，具體細節(jié)根據(jù)此整體的直觀得以闡明，以便能夠直接認識到整體在當前文本中的關聯(lián)?！盵15]相對于薩維尼早期的觀點，引人注目的是，這里的重點更多地從“表述”放到了“意圖”和———最終取向于廣泛的“直觀”———“精神活動”上，從這種精神活動中產生了規(guī)則。[16]這種精神活動是具有創(chuàng)造性的，解釋者也應如同立法者一樣以法律關系和法律制度的直觀作為準則。
對于制定法的基礎(目的)，薩維尼仍然認為它不是制定法的組成部分。但是它已經(jīng)可被應用于克服制定法的瑕疵。制定法的瑕疵可分為兩種：不確定的表述和不正確的表述。與其早期觀點不同，薩維尼現(xiàn)在認為，制定法的基礎更可能被用于前者的克服，而更少應用于后者的克服。在制定法存在不確定的表述的情形下，首先應當考慮到立法的內在關聯(lián)，其次就應當考慮到制定法的基礎，但特別基礎應優(yōu)先考慮，如果不存在特別的基礎，那么一般基礎(例如公平)也是容許的。在制定法的表述與實際意圖不一致時，制定法就存在不正確表述這個瑕疵。對此瑕疵的克服方法為擴張解釋和限縮解釋。在這種解釋方法運用時，同樣要首先考慮立法的內在關聯(lián)，其次考慮制定法的特別基礎，但不能僅僅根據(jù)一個一般基礎來修正制定法的表述，因為這種做法屬于法續(xù)造而并非法解釋，雖然薩維尼也承認，這種分類方式是不確定的，因為制定法與一般基礎之間存在太多的中間環(huán)節(jié)。[17]
與其早期觀點相同，薩維尼現(xiàn)在允許通過類推來填補法律漏洞。但是類推的基礎并不相同，類推并非根據(jù)基準法( 自然 法)來進行，毋寧是實證法通過其自身的有機塑造力的自我完善。他對此闡述道：“類推的任何應用都依賴于所假定的法的內在一致性；但此種一致性并非僅僅是類似于因果關系的這種單純的邏輯一致性，而同時是一種有機的一致性，它產生于法律關系及其原型之實踐性質的總體直觀類。”在此基礎上，類推可以分為兩種：一種是整個的新的法律關系產生，而無法律制度予以調整，這時需要根據(jù)與已知法律制度具有的內在相似性而形成新的法律制度；第二種更為常見，即在已知的法律制度中產生新的具體問題，這時則根據(jù)屬于此制度的法律規(guī)定的內在相似性而填補，在這個過程中，對于特定制定法或法律規(guī)定的基礎或目的的洞察就非常重要了。[18]
綜上，法律關系具有有機性，而抽象的法律規(guī)則并不具備這種有機性，因此對具有有機性的法律關系進行規(guī)整的就是同樣具有有機性的法律制度，制度又形成為體系。規(guī)則并非先于制度，它只能通過以制度的整體直觀作為出發(fā)點，通過抽象而形成，體系就并非是規(guī)則體系，毋寧是“制度體系”，這樣，法律體系與具體法律關系之間的區(qū)別就只存在于程度，而本質是相同的。[19]對此予以掌握的方法就不能是邏輯方法，而是一種“有機的方法”。因此，解釋的著重點就不能是制定法的文字表述，而是對于抽象的過程進行“反向還原”，結合生活現(xiàn)實而不斷添加有機性，回復到法律制度上，并最終回復到具體的法律關系上。在這個過程中，制定法的基礎(目的)就具有很大的作用。所有通過解釋而實現(xiàn)的法律 發(fā)展 就是根據(jù)法律制度的有機性而產生的，是法律制度的自我發(fā)展，法由此就具有一種自我塑形的特征，是一種自我生成的有機體，是具有有機性的整體，或者說是一種“自創(chuàng)生系統(tǒng)”。[20]由此，法律關系理論就與法律淵源理論、法律解釋理論結合起來，法律關系、法律規(guī)則、法律制度和法律體系就具有內在的關聯(lián)性并與生活現(xiàn)實渾然一體。[21]
三 有機直觀與抽象規(guī)則之間
薩維尼認為法律關系、法律制度、法律體系都是有機的，而“抽象化”不足以掌握此種有機聯(lián)系，因此，解釋就必須對抽象規(guī)則進行一個總體的“反向還原”。但是，問題恰恰就出現(xiàn)于此處。薩維尼并沒有闡明整體的直觀以何種方式轉變?yōu)橐?guī)則，并且又如何從規(guī)則成為最初的整體直觀。
根據(jù)拉倫茨的觀點，[22]如果規(guī)則通過對于有機聯(lián)系的抽象而形成，則在此之后，從這種抽象規(guī)則中只能抽取出抽象———一般概念而無法再補充有機的聯(lián)系，這樣，距離法律關系、法律制度的有機聯(lián)系的整體直觀就越來越遙遠。因為“抽象”意味著“由具體事物中分離出來，將規(guī)定具體事物的諸要素個別化”的過程，借抽象化，吾人所能掌握的只是個別的特性和觀點。[23]其中的意義關聯(lián)已經(jīng)被抽出，剩下的只是干巴巴的形式。因此，“將既有的內容歸結回其所屬概念的空洞形式上，僅能剝奪而不能幫助認識其規(guī)定性質?！盵24]舉例來說，如果將所有權界定為“依照現(xiàn)行法秩序可能的最廣泛的對物支配權”，則這種依據(jù)《德國民法典》第903條而形成的所有權的抽象概念對于所有權的法律意義以及其于法秩序的整體脈絡中的功能并不會有任何說明，因為“未于觀念中置入的內容，自然也不能由之派生出來”。[25]也就是說，如果整體直觀中所體現(xiàn)的意義關聯(lián)通過“抽象化”而形成抽象規(guī)則，那么從這種抽象規(guī)則中只能形成抽象概念，意義關聯(lián)已經(jīng)完全喪失，也就無法再將意義的有機關聯(lián)補充入此種“意義空洞化”的規(guī)則和概念之中，“反向還原”基本上是不可能的。
如果采取這種思路，則根據(jù)薩維尼的觀點，可以認為，對于法律關系和法律制度的合適把握只有在直觀中才是可能的，而將“概念思維通過形式邏輯的方式限于必然抽象的規(guī)則的把握”，這樣，直觀和法律關系、法律制度之間，邏輯和法律規(guī)則、法律概念之間，就存在一個嚴格的對應關系。如果不把直觀納入科學處理的范圍，那么這種對應關系就會導致概念法學的對法通過純粹的形式邏輯加以掌握的方式。[26]事實上，普赫塔恰恰是從法律關系中抽取出了生活層面，利用抽象———一般的概念通過形式邏輯來把握法本身。
但是，這里恰恰蘊含了解救之道。如果將概念理解為抽象———一般的概念，會導致上面的困境。那么通過將概念理解為蘊含了意義有機關聯(lián)的具體———一般的概念就可能逃離開上述困境。所謂具體———一般概念，指的是將事物的有機關聯(lián)納入到概念之中，它并非是孤立思考的諸要素的總和，而是有意義地彼此相關的因素整體，惟以其相互的結合始能構成概念。[27]這種具體概念就與 現(xiàn)代 法學方法論中的類型聯(lián)系起來。
類型構成普遍與特殊的中點，比較地說來它是一個具體者、一個特殊中的普遍者。[28]它與抽象概念相對。抽象概念通過一些有限的、彼此分離的特征加以定義，因而與直觀相互對立，是封閉的，非此即彼的。類型則是開放的，是一種意義關聯(lián)，普遍的事物在自身中直觀地、整體地被把握，它不能被定義，只能被描述。[29]在其中構成要素維持其結合的狀態(tài)，在思想掌握的階段，也還能夠維持類型借直觀取得的形象上的整體性。例如對于所有權，如果要是一種具體———一般概念或類型，就必須以以下法律意義作為出發(fā)點，即它能使人在物質環(huán)境中自由發(fā)展，在法律上賦予人類“外部的自由空間”。我們可以根據(jù)這個具體概念而推導出隱含于制定法規(guī)定中的個別因素和個別規(guī)定。例如，所有權人對物的占有、排除他人的干涉、侵權損害賠償請求權、為第三人利益而進行的對于所有權人權限的限制等。這些規(guī)定都與所有權這個類型———具體概念聯(lián)系起來，成為一種意義整體。[30]通過把法律關系和法律制度理解為一種類型———具體概念，其中蘊含了意義有機關聯(lián)的整體，而抽象的法律規(guī)定和法律概念都只是其整體的一個斷面，由此，意義的回轉和交往就會形成，從而最終實現(xiàn)“反向還原”。[31]
實際上，拉倫茨已經(jīng)把法律關系理解為一種類型。他認為，“法律關系的類型，特別是契約類型，是發(fā)生在法現(xiàn)實中的‘法的構造類型’”。[32]這些都是“類型性的規(guī)整”，具決定性的是法律對它的規(guī)整，從而與以經(jīng)驗性和規(guī)范性因素的結合作為本質的“規(guī)范性的真實類型”區(qū)別開來。在這種認識中，薩維尼的理論影響已經(jīng)在發(fā)揮著作用。這一點可以從拉倫茨對于薩維尼的評論中清晰地認識到：應當將法律關系和法律制度的意義關聯(lián)“發(fā)展成黑格爾哲學意義上的具體———一般概念”。[33]由此，“在任何既定情形中，法律關系的這種生機勃勃的結構都是法實踐的精神要素，由此將法實踐的高貴使命與許多外行在法實踐之中看到的單純機械化過程區(qū)別開來?！盵34]
四 “直觀”與“建構”聯(lián)接中的有機法律體系
(一)“直觀”與“建構”之哲學聯(lián)接
如果在一般意義上闡述直觀，直觀就是一種主體所具備的認識客觀既存的內在能力，這種能力延伸至外部世界并對后者進行認識，但這種認識并非是零散化、個別化的，而是注意到生機勃勃的和有機的相互關聯(lián)，從而將個別和一般納入到正確的關系中。[35]
首先需要對康德哲學中這兩個詞語的含義作出一個簡要的說明，因為雖然“直觀”這個語詞并非由康德首先使用，德國浪漫派已經(jīng)使用了這個語詞，康德的同時代人耶可比(ja-cob)也已經(jīng)使用這個語詞來指代對于一切存在確知的直接性，[36]但康德卻使它成為哲學的中心問題，后來費希特和謝林將之作為他們哲學體系的基礎，并進而對胡塞爾以及海德格爾產生了影響。在康德的觀點中，人有兩種截然不同來源的認識能力，這就是知性能力和直觀能力。后者具有一種被動性，毫無能動性和創(chuàng)造性，而前者的本質特點就在于它的能動的自發(fā)性，即它能夠單憑自身而提出概念(范疇)，作出判斷，對感性的雜多進行“統(tǒng)覺的本源的綜合統(tǒng)一”。[37]兩者的結合構成了知識?！盁o感性則不會有對象給予我們，無知性則沒有對象被思維。思維無內容是空的，直觀無概念是盲的。因此，使思維的概念成為感性的(即把直觀中的對象加給概念)，以及使對象的直觀適于理解(即把它們置于概念之下)，這兩者同樣都是必要的。這兩種能力或本領也不能互換其功能。知性不能直觀，感官不能思維。只有從它們的互相結合中才能產生出知識來。”[38]
由此，康德實際上否定了“智性(知性)直觀”在人的認識中的可能性。但是，康德也并沒有拋棄這個概念，他認為，在非人的認識中，智性直觀仍然是可能的。如果是這樣，那么知性就會使直觀本身帶上一種能動性和創(chuàng)造性，直觀就成為創(chuàng)造性的直觀，從而不需要由外在的客體給它提供雜多的材料，能夠僅僅憑著自身的“自發(fā)性”而由自己的知性直接把對象提供出來。這種直觀就是一種“本源的直觀”，在人類這里，就類似于“想象力”，與此相對應，感性直觀就是一種“派生的直觀”。[39]
沿著康德把智性直觀看作“本源的”直觀的思路，費希特把自我意識的能動性本身直接就當作了一種本源的“直觀”，謝林則認為：“只有創(chuàng)造性直觀才是自我通向理智的第一步?！盵40]但是在黑格爾眼中，費希特和謝林“不保持在概念里并把概念認作非靜止的自我，反而陷于相反的極端，即陷于靜止的直觀、直接的存在、固定的自在存在；他們以為可以通過直覺的觀望來彌補固定概念的缺點，并且從而可以使得這種觀望成為理智的直觀。”[41]這也就是說，黑格爾認為費希特和謝林都過分注重直觀而忽視了知性概念，從而對于德國唯心哲學中“智性直觀”不斷提升的趨勢進行了抑制。[42]但他并沒有拒絕直觀的作用，而是希望直觀和概念的統(tǒng)一。鄧曉芒教授對此 總結 道：“黑格爾反對的只是偶然的、靜觀的、非概念的直觀，而沒有反對具有內在必然性的、能動的、概念基礎上的直觀；恰好相反，后一種直觀正是他視為邏輯學最高形態(tài)的特點，也是每個三段式第三階段的特點，這就是通過間接性(中介)而回復到直接性。這是一種概念本身的直接性，即具體概念，它包含有豐富的規(guī)定性于自身；但它本身并不是一個‘復合體’，而是一個單純之物，是個別的東西和能動的東西……”這種直觀“是全過程內在的動力，真正的靈魂”。[43]
因此，康德認為需將感性直觀和知性思維結合起來，“思維無內容是空的，直觀無概念是盲的”，而知性思維已經(jīng)涉及到概念的建構，他同時不認為人類有“智性直觀”這種創(chuàng)造性的直觀能力。費希特和謝林則以創(chuàng)造性的直觀作為其哲學的中心概念，但至少在謝林那里，“概念和直觀是有統(tǒng)一性的，但是事實上這個統(tǒng)一性，這個精神果然直接地出現(xiàn)了，但出現(xiàn)在直觀里，而不是出現(xiàn)在概念里”。[44]黑格爾則將直觀和概念結合起來，使得概念成為具體的概念從而具有能動性。
無論如何，我們可以從中看到，“直觀”都會與概念的“建構”之間存在密切的聯(lián)系，只不過在康德那里，是被動的感性直觀與知性的概念建構結合起來，到了黑格爾那里，則是一種創(chuàng)造性的直觀與概念建構結合起來，由“知性”上升到了“理性”。在這個意義上，康德闡述道：“構造一個概念就意味著：把與它相應的直觀先驗地展現(xiàn)出來?！薄叭绻粋€對象的概念被給予了，那么在運用這概念達到知識時判斷力的工作就在于表現(xiàn)，也就是說，在于給這概念提供一個相應的直觀。”[45]這明確體現(xiàn)了直觀和概念建構之間的密切聯(lián)系。
(二)“直觀”與“建構”聯(lián)接中的有機法律體系
薩維尼的語言在早期時非常清晰，但后期他卻越來越傾向于采取一種“神秘化的”或者說“精神化的”語言表現(xiàn)形式。[46]這使得他的思想越來越難以得到清晰的理解。“直觀”就是這樣一種語言，它在薩維尼的論述中反復出現(xiàn)?？傮w說來，直觀在薩維尼的理論中指代兩種：典范的總體直觀，以及法律關系和法律制度的總體直觀。薩維尼寫道：“如果將法學與(人類生活本身)這一客體相剝離，則科學工作就缺乏對于法律關系本身的直觀，從而高歌猛進，導入片面之途?！盵47]之后薩維尼也多次寫道“法律關系的直觀”，而法律關系具有有機性，他用“生機勃勃的結構”來表示在法學工作中對這種有機性的描述，[48]抽象的邏輯式分析不足以把握這種有機性，因此需要一種整體“直觀”來加以把握。
但是，根據(jù)薩維尼的觀點，“年輕的國族對于他們的法律有最為確定的直觀，但其法典卻病在缺乏語言和邏輯技巧”，[49]這里已經(jīng)指出，對于法律關系的直觀需要成為科學化的存在。哲學中直觀與概念建構之間存在密切的聯(lián)系，同樣，薩維尼由法律關系的直觀轉到概念和規(guī)則的建構上，有機的法律關系和法律制度的整體直觀就呈現(xiàn)于立法者之前，立法者需要通過抽象程序從整體直觀中去除有機聯(lián)系，從而形成法律規(guī)則。[50]由此就進入到體系的建構之中，“對于立法整體的建構是體系性研究的任務”。[51]對于法律關系的整體直觀通過法學家的工作而被描述出來，從而形成科學體系。因此，建構的目的無非是將法律關系的“生機勃勃的結構”描述出來，在應用中又得以將這種結構帶入直觀之中。我們可以看出，在這里存在著一個直觀—建構—直觀的科學工作過程，直觀既是方法也是目的。概念建構的必要性得到了認可，但卻以直觀作為界限，從而使得概念建構不會漫無限制。建構時所運用的抽象化手段在薩維尼那里就由此獲得了兩種含義：消極的和積極的。前者主要被薩維尼用于批判自然法體系，而后者主要被用于薩維尼自己的體系建構。[52]
法律關系與法律制度在薩維尼那里存在著密不可分的聯(lián)系。[53]法律關系具有有機性，與此相對應，法律制度也同樣具有有機性，其有機性表現(xiàn)在其組成成分之間生機勃勃的關聯(lián)以及法律制度的持續(xù)發(fā)展之中。有機的法律制度又相互連接成法律體系，法律制度只有在體系的大的相互關聯(lián)中才能被完全掌握，因此法律體系同樣也具有有機性。[54]
薩維尼對此明確闡述：“受到限制的具體法律關系與一個國家的實在法體系之間的距離非常大，但它們的不同只是體現(xiàn)在程度上，本質并無不同，并且認識它們的精神工作程序在本質上也是相同的。”“存在于民族共同意識中的法所采取的形式并不是抽象的規(guī)則，而是處于有機聯(lián)系中的法律制度的生機勃勃的直觀，這樣，如果以下需求產生出來，即在其邏輯形式中意識到規(guī)則，則規(guī)則必須首先通過根據(jù)整體直觀的人為程序而形成?！盵55]
在立法者進行立法工作時，對于制定法的形式而言，“規(guī)則和命令的抽象形式是最為適當?shù)模心芘c其聯(lián)系起來的其他事物，如發(fā)展、描述、對于信念的影響，對于制定法的本質而言都是陌生的，并屬于其他范圍?！钡牵审w系卻是由以法律關系作為形成前提的法律制度構成的，而根據(jù)法律關系的有機性產生的“法律制度的有機本質卻不可能在上述抽象的形式中得到完全的體現(xiàn)”。因此，如果制定法要符合它的目標，那么在立法者進行立法工作時，有機法律制度的完全直觀必然呈現(xiàn)在立法者面前，立法者通過人為的程序根據(jù)這種總體直觀而塑成抽象的制定法規(guī)定。[56]而在進行制定法的適用時，適用者就必須通過與上述程序相反的程序補充有機的關聯(lián)。此種體系就是“有機體系”。
從薩維尼上面的論述中，對于此種“有機體系”，我們可以引申出三個結論。第一個結論是：法律體系并非制定法規(guī)定的集合。首先，法律體系并非集合。在薩維尼的理論中，“集合”是與“體系”相對的。他對此說明：“在羅馬法中，乍一看來，多樣性似乎只是偶然和任意的集合。但所有的民法是內在聯(lián)系和統(tǒng)一地完全確定下來，這是通過任務的一致性，也就是市民相互間的法律關系而實現(xiàn)的?！覀兊目茖W應當發(fā)現(xiàn)和描述這個體系，指出多樣中的統(tǒng)一?！盵57]這很明顯地借鑒了康德的觀點：“一門科學的這種完備性不能通過對單由一些嘗試所湊合起來的東西加以評估就放心地假定下來，因此它只有借助于先天知性知識的某種整體理念，并通過由此確定的對那些構成它的概念的劃分，因而只有通過這些概念在一個系統(tǒng)中的關聯(lián)，才是可能的。”知識“不只是一個偶然的集合，而成為了一個按照必然法則關聯(lián)起來的系統(tǒng)?！盵58]
其次，在發(fā)現(xiàn)和描述法律體系的過程中，制定法只是“描述了具體的切面”，它的形式抽象，不能完全體現(xiàn)法律體系的有機性。因此，之中抽象規(guī)則乃至制定法本身的建構就必須以整體直觀作為深層基礎。制定法的規(guī)定只是法律體系的一部分，而非法律體系的全部。[59]
另外，在法律體系的構成中，除了抽象的規(guī)定以及蘊含于其中的概念之外，還包括其他一些東西。在“法律規(guī)定”之外，薩維尼也使用了“規(guī)則”、“法律規(guī)則”、“普遍規(guī)則”、“制定法規(guī)定”等語詞，在體系構成的意義上，這些詞語的含義是一樣的。[60]除此之外，薩維尼還使用了“基本原理”這個語詞，這種基本原理原則可能可以直接應用，也可能不可以直接應用。[61]而且，薩維尼認為，“最普遍的原則”，例如“誠實生活、不害他人、各得其所”，并非法律規(guī)則，毋寧是作為法律規(guī)則基礎的道德規(guī)范。[62]并且，薩維尼還使用了“準則”這個語詞。[63]拉倫茨更為精確地指出，“準則”或者是“法條形式的原則”與“原則”或者是“開放式原則”之間存在區(qū)別，它們具有不同的一般性，前者已經(jīng)凝聚成可以直接使用的規(guī)則，它不僅是法律理由，毋寧已經(jīng)是法律本身，居于開放式原則以及具有不太嚴格的構成要件的法規(guī)范之間。[64]據(jù)此，我們可以得出結論，在薩維尼的眼中，法律體系不僅僅包含規(guī)定。這樣，法律體系就不僅僅由制定法規(guī)定所構成，薩維尼主張，法的體系性不僅僅表現(xiàn)為其具備邏輯性，而且還表現(xiàn)在法律規(guī)則之間的內在聯(lián)系，這些在法的基本理念和原則中具有共同的根基，法律體系具備一種有機性。
第二個結論是：在此種體系觀下，規(guī)則建構、適用以及科學理論工作本質上是同一的。規(guī)則建構需要在法律關系的總體直觀的基礎上進行抽象，從而使得掌握有機聯(lián)系的直觀形成抽象的規(guī)則，這是立法者的工作；而對于規(guī)則的適用而言，適用者需要對抽象的規(guī)則補充被抽象掉的有機聯(lián)系，從而能夠以整個直觀作為規(guī)則適用的基礎；而科學工作則是將立法者抽取掉的有機聯(lián)系得以再現(xiàn)，這方面類似于規(guī)則適用者，但兩者的目的并不相同。這三種工作的過程在本質上都需要在“直觀”與“建構”之間往返流轉。薩維尼在其綱領性 文獻 中對羅馬法學家贊譽道：“如果他們裁判一個案件，他們就會以對其進行最為生機勃勃的直觀作為出發(fā)點，全部的關系在我們眼前逐漸產生和改變。這個案件似乎是整個科學的出發(fā)點，整個科學從這里開始而被創(chuàng)造出來。他們的理論和實踐是統(tǒng)一的，他們的理論是形成來即刻加以適用的，他們的實踐則因為科學的處理而全然升華。在任何一個基本原則中，他們都會看到其在案件中的適用，而在任何一個案件中，他們也同時會看到規(guī)則；其從一般到特殊，再反過來由特殊到一般的游刃有余中，他們的精純技藝是無可否認的?！盵65]
在這段引文中，薩維尼對于羅馬法學家贊譽有加，因為在他們那里，規(guī)則適用、規(guī)則建構以及科學工作三者是統(tǒng)一的，而之后在法律關系的理論下，三者的統(tǒng)一取得了一個現(xiàn)實的基礎。由此，薩維尼在一封信件中寫道：“規(guī)則和規(guī)則適用在基礎上是同一個?！盵66]他甚至認為，他的方法就是真正的實踐方法，因為不可能獲得關于規(guī)則的完整資料，因此應當學會的是發(fā)現(xiàn)規(guī)則的方法，而非規(guī)則本身，這就是把握規(guī)則的紛繁多樣性的唯一可能方式。[67]在這種思考之下，理論和實踐也得到了統(tǒng)一，薩維尼由此在法律關系和法律制度的論述之后寫道：“如果在法學中，理論和實踐經(jīng)常是脫節(jié)的，甚至是互相對立的，那么這毫無價值?！彪m然理論和實踐之間存在不同，但它們思維的取向以及形成具有共同點，而只有將上述理論和實踐的統(tǒng)一性牢記心中的人才能取得有價值的成果。[68]
第三個結論是：薩維尼的法律關系理論使得法律體系具備“獨立性”的同時，還具有一種“開放性”。如上文所述，法律關系以及與其密切相關的法律制度使得法律體系得以形成，這樣，法體系就成為一個自我生成、自我發(fā)展的有機體，法體系不同于道德體系以及其他體系，其他體系內的任何信息在法律領域內都必須經(jīng)過法體系本身的“基因解碼”，這就是一種“自創(chuàng)生系統(tǒng)”。這一點在薩維尼后期的類推理論中得到了非常明顯的體現(xiàn)。但同時，薩維尼非常強調法律關系與生活關系之間的密切聯(lián)系，法律關系中的各個組成部分、法律關系和法律制度之間存在有機的聯(lián)系，法律和生活總是具有一種連續(xù)性，而非斷裂，因此他強調體系本身的發(fā)展，體系中的規(guī)則要不斷地經(jīng)過有機聯(lián)系的補充，雖然法律體系外的信息要經(jīng)過法律本身的“基因解碼”，但是它卻不是封閉的，而是時刻對于法律體系外的因素保持一種開放，保持對于生活的開放。[69]對于理論研究者而言，“出色的理論者通過全部法律交往的完整徹底的直觀而使得他的理論生機勃勃；實際生活的所有倫理宗教的、 政治 的、國民 經(jīng)濟 的關系都呈現(xiàn)于他的眼前?！盵70]這與溫德沙伊德的言辭形成了鮮明的對比：“倫理方面、政治方面與國民經(jīng)濟方面的斟酌不是法學家的事情。”[71]
五 薩維尼與概念法學的法學方法論
如前述，薩維尼認為法律關系具有有機性，對此予以掌握的方法就不能是邏輯方法，而是一種“有機的方法”，一種直觀。而抽象的法律規(guī)則并不具備這種有機性，因此，解釋的注重點就不能是制定法的文字表述，而是對于抽象的過程進行“反向還原”，結合生活現(xiàn)實而不斷添加有機性，回復到法律制度上，并最終回復到具體的法律關系上。在這個過程中，制定法的基礎(目的)以及類型思維就已經(jīng)具備了一定的作用。而直觀與建構兩者存在密切的聯(lián)系，從法律關系的直觀過渡到體系的建構。在此種思考方式下的法體系就不僅僅是制定法規(guī)定的集合，而是具有一種自我塑形的特征，形成一種保持對生活開放的“自創(chuàng)生系統(tǒng)”。由此，規(guī)則適用、規(guī)則建構和科學工作，以及理論和實踐就取得了統(tǒng)一。
乍一看來，薩維尼的這種體系思考以及在此思考之下的法律方法論與概念法學存在許多相同之處。概念法學的根本特征在于：“依照形式邏輯規(guī)則，以抽象的概念體系為基礎建構一個法律體系，并且主張該法律體系具有邏輯自足性，任何一個案件事實都可以通過單純的邏輯涵攝獲得裁判，法官只是適用法律的‘機器’，整個法律適用過程如同數(shù)學 計算 ，排除倫理價值考量與社會現(xiàn)實關照等非法律因素?！盵72]而薩維尼雖然主張注重有機聯(lián)系，但是如何在具體的裁判中實現(xiàn)“反向還原”卻不是特別清晰，只能說他具備了類型思維的一些“因子”。這使得直觀和法律關系、法律制度之間，邏輯和法律規(guī)則、法律概念之間，就存在一個嚴格的對應關系，從而導致概念法學對法通過純粹的形式邏輯加以掌握的方式。同時，薩維尼的有機方法必然預設了具有有機本質的對象的存在，而純粹技術性概念并不享有這種有機本質觀點的假定，因此，對于這些概念而言，因其不包含任何有機的聯(lián)系，對于它們的“有機”的把握實際上就只能是邏輯的形式。[73]普赫塔將這種方法普遍化，以邏輯方法代替了所有法律方法，為超過一個世紀的占主流的法律“形式主義”鋪平了道路。[74]這時，法律體系本身也同樣具有薩維尼所強調的獨立性，但這種獨立已經(jīng)沒有了開放，法學疏離于社會、道德和政治的現(xiàn)實。法律體系內部也會有新的法條的產生，但這并非基于任何實踐生活需要，而只是由于“法律結論和必要性”，它們存在，因為它們“不能不存在”。[75]
但是薩維尼的體系觀和法律方法以及概念法學的體系觀和法律方法之間畢竟還存在許多區(qū)別。雖然薩維尼強調了法律體系的獨立性，但他仍然強調體系的對于生活的開放，這主要是通過法律關系以及與法律關系密切相關的法律制度的直觀達成。法律體系因為法律關系的有機性從而也具有一種“有機性”，在此之中，法律關系、法律規(guī)則、法律制度具有內在的關聯(lián)性，且與生活之間也是連續(xù)的，因此，它并不能僅僅通過“定義和區(qū)分”這種邏輯的方式而達成，[76]而必須通過將直觀“凝聚”為概念從而使得直觀通過概念而得以展現(xiàn)這種方式來完成，同時指出了概念和邏輯的界限。這種體系中的概念也蘊含了黑格爾哲學意義上的“具體概念”的因子；其體系的構成也并非僅僅是抽象的概念和規(guī)則。但是，概念法學則將“有機聯(lián)系”改變?yōu)椤斑壿嬄?lián)系”，力圖建構一種與生活分離開的“概念金字塔”，而最高的概念就是康德的自由概念。[77]由此，體系就成為一種封閉的體系，對于未知法條的認識只是根據(jù)邏輯關聯(lián)來進行，而不需要考慮生活。體系中的概念就是一種“抽象概念”，完全與生活脫離開，而只是“智性的存在”；體系也完全是由概念和規(guī)則來構成。[78]可以看出，兩者的體系觀是完全不同的。拉倫茨認為，體系可以兩種方式獲得：一是用內在于多樣性之中的有機體統(tǒng)一，來說明多樣性的意義整體，所有體系成分環(huán)繞著一個中心成分，如薩維尼的體系觀；二是抽除特殊性的抽象普遍概念方式，概念體系根據(jù)形式邏輯構成金字塔，從下向上，各層漸漸失去了素材內容，但獲得了更高的抽象度，在頂端是最普遍的概念，所有其他概念都可涵攝于其下，這以普赫塔為代表。[79]概念建構本身無可非議，這本身就是現(xiàn)代教義學的優(yōu)點，但是其概念建構卻超過了合理的界限，成為法律體系以及法律適用中唯一存在的東西。[80]
概念法學繼承了理性法的體系建構方法，從最高公理出發(fā)，自上而下層層推導。[81]薩維尼恰恰反對理性法的這種體系建構方式，而是將法與 法律 關系所體現(xiàn)的現(xiàn)實聯(lián)系起來。但是概念法學卻將法律從法律關系的現(xiàn)實中脫離出來，放棄了“有機法律關系或制度”的概念，認為只要通過抽象的概念構成就可以完成法律體系的建構。這種體系觀的不同 自然 會導致法律方法的差異。由于薩維尼的有機體系觀，他就認為在法律適用時，必須不斷地補充進被抽象掉的有機關聯(lián)；在這個過程中，目的因素也會發(fā)生一定的作用，尤其是在存在法律漏洞的情形中；法律實踐就不再是一種機械性的和單純邏輯的過程，而是一個創(chuàng)造性的過程。而以普赫塔為代表的概念法學則以概念間的邏輯關聯(lián)作為推導的唯一工具，只要下位概念能涵攝于上位概念之下，所有對上位概念的陳述就都適用于下位概念，根據(jù)“概念譜系”來進行法律適用，在這種方式中，由于從上位概念推導出的內容會多于開始時由下向上的推導，這就被利益法學派批評為一種“倒置方法”；[82]法學中不存在漏洞，因為體系是完整的，只有制定法中才會存在漏洞，這時，就必須根據(jù)“概念金字塔”之中的邏輯關聯(lián)來進行彌補；判斷法條不是根據(jù)法條的目的和功能，而只是它們在金字塔中的層級，目的因素在這里并無作用；法律適用由此成為一個單純邏輯的過程。[83]
薩維尼的有機體系觀與當代以拉倫茨為代表的評價法學的體系觀存在很多的相似之處。拉倫茨指出，體系可以區(qū)分為外部體系，即抽象概念式的體系，以及內部體系，即有機的體系；作為外部體系手段的法律上的“構想”運用之中，評價觀點必然對此會產生影響；在內部體系中，法律原則對于形成體系具有重要的意義；抽象概念需要以類型作為補充。[84]這些思想在薩維尼那里已經(jīng)具有了并未發(fā)育完全的“胚胎”形式。[85]由于概念法學體系觀的支配性影響，薩維尼的有機體系觀對于19世紀的德國法學并沒有產生太大的影響，但德國法學經(jīng)過了利益法學、社會法學等各種法學流派的洗禮之后，薩維尼的有機體系觀卻在拉倫茨的評價法學體系觀那里找到了發(fā)育完全的“成體”，這不得不讓我們默思，難道黑格爾所言的“理性的狡計”又發(fā)揮了它的作用？！
注釋:
[1] [德]考夫曼、哈斯默爾主編:《當代法 哲學 和法律理論導論》,鄭永流譯,法律出版社2002年版,第156頁。
[2]參見larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,4. auflage (berlin: springerverlag, 1979), ss. 11-18。
[3][德]薩維尼:《薩維尼法學方法論講義與格林筆記》,楊代雄譯,法律出版社2008年版,第67頁。
[4][德]呂克特:《弗里德里希•卡爾•馮•薩維尼:法律方法與法律 現(xiàn)代 性》,盛橋譯,載《清華法學》第9輯(清華大學出版社2006年版),第5頁。
[5] [德]薩維尼:《薩維尼法學方法論講義與格林筆記》,第108及第120頁。關于薩維尼早期持有“制定法實證主義”的觀點,請參見以下 文獻 : larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,第12頁;hammen,die bedeutungfriedrich carlv. savignysfürdie allgemeinen dogmatischen grundlagen desdeutschen bürgerlichen gesetzbuches(ber-lin: duncker&humblotverlag, 1983), ss. 24. 52;陳愛娥:《薩維尼: 歷史 法學派與近代法學方法論的奠基人》,載許章潤主編:《薩維尼與歷史法學派》,廣西師范大學出版社2004年版,第46頁;林端:《德國歷史法學派》,載許章潤主編:《薩維尼與歷史法學派》,廣西師范大學出版社2004年版,第95頁;馮引如:《薩維尼評傳》,華東政法學院,博士學位 論文 , 2005年,第32頁;考夫曼對此持保留意見,他認為薩維尼早期所持的立場“雖不是完全法律實證主義的,但卻包含著一些法律實證主義的成分”,參見[德]考夫曼、哈斯默爾主編:《當代法哲學和法律理論導論》,第160頁(這一部分由考夫曼執(zhí)筆)。
[6]參見[德]薩維尼:《薩維尼法學方法論講義與格林筆記》,第114頁以下;larenz,methodenlehrederrechtswissen-schaft,s. 13;hammen,die bedeutung friedrich carl v. savignys für die allgemeinen dogmatischen grundlagen desdeutschen bürgerlichen gesetzbuches, s. 42。
[7] larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 13.
[8]hammen,die bedeutung friedrich carl v. savignys für die allgemeinen dogmatischen grundlagen des deutschenbürgerlichen gesetzbuches, s. 42.
[9]參見[德]薩維尼:《薩維尼法學方法論講義與格林筆記》,第27、117頁;請參見larenz,methodenlehre derre-chtswissenschaft,s. 13。
[10] larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 13.
[11] savigny,system des heutigen r mischen rechts,bd. 1 (belin: beideitund comp., 1840), s. 44.
[12] larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s.14;同樣的觀點,請參見wilhelm,zur juristischenmethodenlehre im19.jahrhundert(frankfur:t vittrioklostermannverlag, 2003), s. 46.; [德]維亞克爾:《近代私法史》,陳愛娥、黃建輝譯,上海三聯(lián)書店2006年版,第385頁; [德]克萊因海爾、施羅德主編:《九百年來德意志及歐洲法學家》,許蘭譯,法律出版社2005年版,第363頁;陳愛娥:《薩維尼:歷史法學派與近代法學方法論的奠基人》,第50頁。
[13] savigny,system des heutigen r mischen rechts,ss. 9、11、16、44、206;前引(2),larenz書,第14頁。
[14] [德]呂克特:《弗里德里希•卡爾•馮•薩維尼:法律方法與法律現(xiàn)代性》,第7頁。
[15] savigny,system des heutigen r mischen rechts,ss. 213、215.
[16]larenz,methodenlehrederrechtswissenschaft,s.16;拉倫茨對此進一步認為,薩維尼的此種觀點既非“主觀解釋”理論也非“客觀解釋”理論,前者預設了心 理學 上的“意思”概念,后者則以理性主義的制定法概念為基礎,薩維尼對于這兩種預設都并不熟悉,他要求站在立法者的立場上,進行思考的重建,但他同時要求解釋者應如同立法者自身一樣以法律關系和法律制度的整體直觀作為準則,參見larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s.16,注4。
[17]savigny,system des heutigen r mischen rechts,ss. 218-238.
[18]savigny,system des heutigen r mischen rechts,ss. 290-292.
[19]參見savigny,system des heutigen r mischen rechts,s. 10。
[20]關于“自創(chuàng)生系統(tǒng)”這個名詞的更具體的論述,請參見[德]托依布納:《法律:一個自創(chuàng)生系統(tǒng)》,張騏譯,北京大學出版社2004年版,尤其是這本書的“序言”部分。
[21]法律淵源、法律解釋和法律關系分別是薩維尼《當代羅馬法體系》第一卷的三部分的標題。許多學者批評薩維尼忽視了生活現(xiàn)實,認為法不僅出自存在于社會中的倫理或 政治 信念,同樣出自現(xiàn)實社會需要,而根據(jù)薩維尼的理論,法無法從社會功能的角度證成自身,因此,根據(jù)薩維尼的理論,理論就與實踐漸行漸遠,例如哈騰豪爾(hattenhauer)認為,實踐對于薩維尼而言始終是低于理論的領域,其始終的信念是“實踐是法學的仆人,唯有理論才是法學的主人”,hat-tenhauer,“einleitung”, in hattenhauer (hrsg. ),thibaut und savigny, ihre programmatischen schrift(müchen: franz vahlen verlag, 1973), s. 30;威廉(wilhelm)也持有此種觀點,請參見wilhelm,zur juristischen methodenlehre im19.jahrhunderts.31.f;此外還有康特羅維茨持此種觀點,更多持此種觀點的文獻列舉請參見[德]雅科布斯:《十九世紀德國民法 科學 與立法》,王娜譯,法律出版社2003年版,第27頁。但是,薩維尼的“民族精神”理論就并沒有忽視生活本身,最多只能說它忽視了現(xiàn)實生活的需要,而現(xiàn)實生活的需要并非生活的全部,后者還包括倫理、政治等種種既定之物。這才是上述批評的實質。但即使是這樣,上述批評對于薩維尼的整體理論旨趣而言仍然是不恰當?shù)?。首?薩維尼已經(jīng)承認了制定法的作用,而制定法就可以現(xiàn)實社會需要作為出發(fā)點,雖然它可能成功也可能失敗。其次,薩維尼認為,《奧地利民法典》所追求的包羅萬象的完整性同樣是不可能的,對于“基本原理”的發(fā)現(xiàn)才是關鍵所在,也是可能完成的任務。關于這些“基本原理”,倒是有可能獲得“一種不同的完整性”,人們應當“學會發(fā)現(xiàn)規(guī)則的方法,而不是規(guī)則本身”。(參見[德]呂克特:《弗里德里希•卡爾•馮•薩維尼:法律方法與法律現(xiàn)代性》,第10頁)這些基本原理在應用時必然要考慮到現(xiàn)實生活需要而更為具體化。最為重要的是,薩維尼通過法律關系理論認為,法律關系來源于生活關系,規(guī)整法律關系的規(guī)則形成法律制度,制定法規(guī)則只是描述了法律制度的一方面而非全部,這樣,在具體應用制定法規(guī)則時,應用者必須不斷對于制定法規(guī)則予以添加,而不僅僅是單純的邏輯涵攝過程,以取得法律制度和法律關系的整體直觀,而添加的內容也容許了現(xiàn)實生活需要的需要,解釋時所考慮的制定法的基礎(目的)也同樣如此。因此,薩維尼的整體理論已經(jīng)容納了考慮現(xiàn)實生活需要的可能性,只是基于其體系不能包含所有的規(guī)則,所以他只是勾勒了一個體系的大致整體。所以,如果認為薩維尼的理論旨趣雖然如此,但他在具體的論述過程中卻對于他的整體理論旨趣重視不夠,沒有非常著重現(xiàn)實生活的需要,過分拘泥于歷史中的問題,具體而言就是羅馬法,這種批評倒可能是恰當?shù)摹?/p>
[22]參見larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s.16。
[23] [德]拉倫茨:《法學方法論》,陳愛娥譯,商務印書館2003年版,第318頁。
[24]黑格爾語,轉引自[德]拉倫茨:《法學方法論》,第335頁。
[25]對于這個例子的詳細說明,請參見[德]拉倫茨:《法學方法論》,第335頁以下。
[26]larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 17.
[27] [德]拉倫茨:《法學方法論》,第334頁。
[28] [德]考夫曼:《類推與事物本質》,吳從周譯,臺北:學林文化事業(yè)有限公司1999年版,第111頁;另請參見[德]拉倫茨:《法學方法論》,第338頁。
[29] [德]考夫曼:《類推與事物本質》,第111、112、117頁。
[30]具體請參見[德]拉倫茨:《法學方法論》,第336及第338頁;關鍵詞的清楚的德文表示,請參見larenz-canar-is,methodenlehre derrechtswissenschaft,3. auf.l (berlin: springerverlag, 1995), ss. 291.f。
[31]larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 17.
[32]larenz-canaris,methodenlehre derrechtswissenschaft,3. auf.l (berlin: springerverlag, 1995), s. 295; [德]拉倫茨:《法學方法論》,第341頁。
[33]larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 17.
[34]savigny,system des heutigen r mischen rechts,s. 8.
[35]n rr,savignysphilosophischelehrjahre(frankfurt: vittrioklostermann verlag, 1994), ss. 255.f
[36]參見[德]黑格爾:《哲學史講演錄》(第四卷),賀麟、王太慶譯,商務印書館1978年版,第249頁。
[37]鄧曉芒:《康德的“智性直觀”探微》,載《文史哲》2006年第1期,第121頁。
[38] [德]康德:《純粹理性批判》,楊祖陶、鄧曉芒譯,人民出版社2004年版,第52頁。具體的論述請參見鄧曉芒:《康德的“智性直觀”探微》,第120頁。
[39]參見[德]康德:《純粹理性批判》,第49頁;鄧曉芒:《康德的“智性直觀”探微》,第122頁;倪梁康:《康德‘智性直觀’概念的基本含義》,載《哲學研究》2001年第10期,第53頁以下。
[40]參見鄧曉芒:《康德的“智性直觀”探微》,第123頁。
[41] [德]黑格爾:《哲學史講演錄》(第四卷),第369頁。
[42]參見倪梁康:《“智性直觀”在東西方思想中的不同命運(1)》,載《社會科學戰(zhàn)線》2002年第1期,第46頁。
[43]鄧曉芒:《康德的“智性直觀”探微》,第124頁。
[44] [德]黑格爾:《哲學史講演錄》(第四卷),第370頁。
[45] [德]康德:《純粹理性批判》,第553頁; [德]康德:《判斷力批判》,鄧曉芒譯,人民出版社2002年版,第28頁?！皹嬙臁本褪俏以诒疚乃f的“建構”。
[46]n rr,savignysphilosophischelehrjahre, s. 260;mazzacane,“jurisprudenz alsw issenschaft”, inmazzacane (hrsg. ),friedrich carl von savigny, vorlesungenüber juristischenmethodologie, 1802 -1842(frankfurt: vittrioklostermannverlag, 1993), s. 53•
[47]savigny,vom berufunsrerzeitfürgesetzgebung undrechtswissenschaft(heidelberg, 1814), s. 30;黑體字為本文筆者所強調;同時,薩維尼并沒有區(qū)分“案件”和“法律關系”,對此請參見n rr,savignys philosophische lehrjahre,s. 266,注45。
[48]savigny,system des heutigen r mischen rechts,s. 8.
[49]savigny,vom berufunsrerzeitfürgesetzgebung und rechtswissenschaft, s. 25.
[50]savigny,system des heutigen r mischen rechts,ss. 9、11、16、44.
[51] [德]薩維尼:《薩維尼法學方法論講義與格林筆記》,第12頁。
[52]hammen,die bedeutung friedrich carl v. savignys für die allgemeinen dogmatischen grundlagen des deutschenbürgerlichen gesetzbuches, s. 35.
[53]筆者對此將另文論述。在下文中,在涉及到法律體系時,“法律制度”與“法律關系”這兩個語詞是能夠換用、并用的,“法律制度”被明確使用時,“法律關系”也同時被指代,雖然后者并沒有被明確使用;反之亦然。
[54]savigny,system des heutigen r mischen rechts,ss. 9-10.
[55]savigny,system des heutigen r mischen rechts,ss. 10, 16.f。
[56]savigny,system des heutigen r mischen rechts,ss. 43-44.
[57]aldomazzacane (hrsg. ),friedrich carl von savigny, vorlesungenüber juristischen methodologie, 1802 -1842,(frankfurt: vittrioklostermann verlag, 1993), s. 148.
[58] [德]康德:《純粹理性批判》,第60、508頁。
[59]savigny,system des heutigen r mischen rechts,s. 44.
[60]savigny,system des heutigen r mischen rechts,bd. 5 (berlin: beideit und comp., 1841), ss. 511, 513, 521,522.;對此請參見hammen,diebedeutung friedrich carl v. savignysfürdie allgemeinen dogmatischen grundlagendes deutschen bürgerlichen gesetzbuches, s. 34.f。薩維尼對“規(guī)則”這個語詞的使用,例如savigny,system desheuti-gen r mischen rechts,ss. 44、260;其對“法律規(guī)則”這個語詞的使用,例如savigny,system des heutigen r mischenrechts,s. 36;其對“普遍規(guī)則”這個語詞的使用,例savigny,system des heutigen r mischen rechts,第47頁注c,第219頁注b。
[61]參見savigny,vom berufunsrerzeitfürgesetzgebung und rechtswissenschaft, s. 28。
[62]savigny,vom berufunsrerzeitfürgesetzgebung und rechtswissenschaft, s. 407.f
[63]參見savigny,system desheutigen r mischenrechts,第219頁注c;savigny,system desheutigen r mischenrechts,s.511f。
[64]larenz-canaris,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 308; [德]拉倫茨:《法學方法論》,第353頁;請參見ham-men,die bedeutung friedrich carl v. savignys für die allgemeinen dogmatischen grundlagen des deutschenbürgerlichen gesetzbuches, s. 36。
[65]savigny,vom berufunsrerzeitfürgesetzgebung und rechtswissenschaft, s. 30.
[66]n rr,savignysphilosophischelehrjahre, s. 278.
[67]參見[德]呂克特:《弗里德里希•卡爾•馮•薩維尼:法律方法與法律現(xiàn)代性》,第10頁。
[68]savigny,system des heutigen r mischen rechts,s. 11;薩維尼之前也對此進行了強調, savigny,system des heutigenr mischen rechts,“前言”,第xxi頁。
[69]同樣的觀點參見楊代雄:《薩維尼法學方法論中體系化方法》,載《法制與社會 發(fā)展 》2006年第6期,第28頁。
[70]savigny,system des heutigen r mischen rechts,“前言”,第xxi頁。
[71]轉引自[德]雅科布斯:《十九世紀德國民法科學與立法》,第6頁。
[72]楊代雄:《薩維尼法學方法論中體系化方法》,第28頁。
[73]w ilhelm,zur juristischenmethodenlehre im19. jahrhundert, s. 68.
[74]larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 26.
[75]這是耶林的觀點,對此請參見larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 27f。
[76]參見aldomazzacane (hrsg. ),friedrich carlvon savigny, vorlesungenüberjuristischenmethodologie, 1802 -1842,ss. 100.f, 148f。
[77]概念法學因此就具備超實證基礎而并非完全意義上的實證主義。對此,請參見larenz,methodenlehre derre-chtswissenschaft,s. 24;也請參見[德]克萊因海爾、施羅德:《九百年來德意志及歐洲法學家》,第336頁:“如果人們對普赫塔唯心主義的理論基礎加以考慮的話,就會發(fā)現(xiàn)這種過程還是具有其內在合理性的。”
[78]參見[德]維亞克爾:《近代私法史》,第388頁;larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 22。
[79]larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 20.f
[80]關于此觀點,參見[德]克萊因海爾、施羅德:《九百年來德意志及歐洲法學家》,第337頁。
[81]參見larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 25; [德]維亞克爾:《近代私法史》,第387頁。
[82]參見[德]克萊因海爾、施羅德:《九百年來德意志及歐洲法學家》,第336、337頁; [德]維亞克爾:《近代私法史》,第387頁。
