時間：2023-06-22 09:12:30
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中圖分類號：DF411.91文獻標識碼：A
一、有關合伙人身份轉(zhuǎn)變的現(xiàn)行法律規(guī)定
合伙人身份轉(zhuǎn)變即合伙人發(fā)生質(zhì)的變動，是指合伙企業(yè)中的合伙人在不喪失其合伙人資格的前提下，具體身份發(fā)生了相應的轉(zhuǎn)變。在合伙人身份轉(zhuǎn)變過程中，合伙企業(yè)的合伙人數(shù)量并未發(fā)生改變，企業(yè)的人合性質(zhì)也基本未受影響，這對其存續(xù)發(fā)展是有利的。我國《合伙企業(yè)法》雖對合伙人身份轉(zhuǎn)變作出了一些規(guī)定，但在內(nèi)容上存在著較大缺陷，立法者應對相關規(guī)定盡快加以完善。
（一）關于普通合伙人與有限合伙人相互轉(zhuǎn)變程序的規(guī)定
《合伙企業(yè)法》第82條規(guī)定了有限合伙企業(yè)中普通合伙人與有限合伙人的相互轉(zhuǎn)變程序問題。該條規(guī)定：“除合伙協(xié)議另有約定外，普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶耍蛘哂邢藓匣锶宿D(zhuǎn)變?yōu)槠胀ê匣锶?，應當?jīng)全體合伙人一致同意?！庇邢藓匣锲髽I(yè)存在著兩類合伙人，究竟成為其中的普通合伙人還是有限合伙人，投資者可以自主作出選擇。在有限合伙企業(yè)存續(xù)期間，合伙人也可能視情況在其合伙人身份選擇上作出相應反向決定?！案鶕?jù)本條（第82條）規(guī)定，有限合伙企業(yè)中普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶?，或者有限合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ê匣锶耍捎跁绊懭w合伙人的利益，原則上應當經(jīng)全體合伙人一致同意。同時，合伙人身份的轉(zhuǎn)變畢竟屬于有限合伙企業(yè)內(nèi)部的事情，應該允許合伙人在平等協(xié)商的基礎上自主決定?！保?］有學者進一步解釋：“對于多數(shù)有限合伙企業(yè)來說，普通合伙人一般都會由一名或數(shù)名專業(yè)人士或一家專業(yè)的管理公司擔任。普通合伙人的變動或退伙不但影響到合伙企業(yè)的運營，甚至可能影響到合伙企業(yè)的存續(xù)；同時，投資人對有限合伙企業(yè)的投資很多情況下都是對普通合伙人的投資，因此投資人需要在合伙協(xié)議中明確約定普通合伙人變動或退伙情形下的權(quán)益保證條款?！保?］筆者贊同這樣的觀點。從尊重私法主體意思自治的角度出發(fā)，法律確實應在合伙人身份轉(zhuǎn)變上給予足夠的空間，但又不能完全放任自流。由于有限合伙企業(yè)中兩類合伙人的法律地位相差較大，合伙人身份轉(zhuǎn)變必然會影響到其他合伙人、合伙企業(yè)及其債權(quán)人的根本利益，故法律需要在合伙協(xié)議“空白”時對此作出必要限制，以防范風險發(fā)生。至于兩類合伙人間的具體轉(zhuǎn)變程序，法律賦權(quán)有限合伙企業(yè)可對此作出約定。根據(jù)《合伙企業(yè)法》第63條第6項的規(guī)定，有限合伙企業(yè)的合伙協(xié)議應載明有限合伙人和普通合伙人相互轉(zhuǎn)變程序。
（二）關于有限合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ê匣锶撕筘熑纬袚囊?guī)定
《合伙企業(yè)法》第83條規(guī)定了有限合伙企業(yè)有限合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ê匣锶撕蟮呢熑纬袚鷨栴}。該條規(guī)定：“有限合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ê匣锶说?，對其作為有限合伙人期間有限合伙企業(yè)發(fā)生的債務承擔無限連帶責任?！蔽阌怪靡?，同一合伙人不能在有限合伙企業(yè)中兼具有限合伙人與普通合伙人的雙重身份，但可以通過身份轉(zhuǎn)變先擁有有限合伙人身份再擁有普通合伙人身份，或者相反。如由有限合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ê匣锶?，合伙人如何對其轉(zhuǎn)變合伙人身份前后有限合伙企業(yè)發(fā)生的債務承擔責任呢？對于“后生”債務，通論認為該合伙人應承擔無限連帶責任，否則其普通合伙人身份有名無實；但對于“先生”債務該合伙人的責任承擔，卻言人人殊，莫衷一是。有人認為，有限合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ê匣锶说?，其只應對轉(zhuǎn)變后有限合伙企業(yè)發(fā)生的債務承擔無限連帶責任，對于轉(zhuǎn)變前有限合伙企業(yè)發(fā)生的債務，其只應承擔有限責任，因為那時他還是有限合伙人；但也有人持不同看法，認為如若有限合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ê匣锶?，則不分轉(zhuǎn)變前后，該合伙人始終應對有限合伙企業(yè)發(fā)生的債務承擔無限連帶責任?！逗匣锲髽I(yè)法》采納了后者意見，筆者也認為有其道理?！捌淅碛墒?，普通合伙人之間具有人合性，普通合伙人之間的無限連帶責任是建立在彼此高度信賴關系上，既然有限合伙人選擇轉(zhuǎn)變身份，成為普通合伙人，那么有限合伙人在身份轉(zhuǎn)變后，就應當與其他普通合伙人共同對其作為有限合伙人期間有限合伙企業(yè)發(fā)生的債務承擔無限連帶責任?！保?］
（三）關于普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶撕筘熑纬袚囊?guī)定
《合伙企業(yè)法》第84條規(guī)定了有限合伙企業(yè)普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶撕蟮呢熑纬袚鷨栴}。該條規(guī)定：“普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶说?，對其作為普通合伙人期間合伙企業(yè)發(fā)生的債務承擔無限連帶責任?！蓖邢藓匣锶宿D(zhuǎn)變?yōu)槠胀ê匣锶艘粯樱胀ê匣锶宿D(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶?，也會面臨合伙人對其身份轉(zhuǎn)變前后有限合伙企業(yè)債務如何承擔的問題，需要法律作出明確規(guī)定。實際上，普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶?，可在某種程度上視同其先以普通合伙人身份退伙再以有限合伙人身份入伙。此時該合伙人自然應對合伙人身份轉(zhuǎn)變前的有限合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任，因為普通合伙人對基于其退伙前的原因發(fā)生的有限合伙企業(yè)債務，要承擔無限連帶責任。進一步講，本條之所以規(guī)定轉(zhuǎn)變合伙人身份的有限合伙人要對其作為普通合伙人期間合伙企業(yè)發(fā)生的債務承擔無限連帶責任，根本原因在于：“如果允許普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶撕?，對身份轉(zhuǎn)變前的合伙企業(yè)債務只承擔有限責任，可能會產(chǎn)生一定的道德風險，誘使普通合伙人利用身份轉(zhuǎn)變逃避合伙企業(yè)債務，減輕自己的責任負擔，從而損害債權(quán)人利益的情況?！保?］筆者認為，普通合伙人如轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶?，其對合伙人身份轉(zhuǎn)變后有限合伙企業(yè)發(fā)生的債務自然應當承擔有限責任，否則這種身份轉(zhuǎn)變將變得毫無意義。需要指出的是，本條中的“合伙企業(yè)”在其上一條中對應稱作“有限合伙企業(yè)”，兩條所用稱謂并不完全一致。筆者認為這并非立法者遣詞有誤，而是出于其縝密設計。因為存在有限合伙人則一定存在有限合伙企業(yè)，而存在普通合伙人則未必存在有限合伙企業(yè)，畢竟個別普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶酥率蛊胀ê匣锲髽I(yè)轉(zhuǎn)為有限合伙企業(yè)的情況是可能發(fā)生的，只不過它并非本文討論的重點?！逗匣锲髽I(yè)法》第48條第2款規(guī)定：“合伙人被依法認定為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，經(jīng)其他合伙人一致同意，可以依法轉(zhuǎn)為有限合伙人，普通合伙企業(yè)依法轉(zhuǎn)為有限合伙企業(yè)。其他合伙人未能一致同意的，該無民事行為能力或者限制民事行為能力的合伙人退伙?！?/p>
二、現(xiàn)行法律規(guī)定存在的不足
（一）爭議性觀點介評
對于現(xiàn)行法律關于合伙人轉(zhuǎn)變身份規(guī)定的不足，學者們多有撰文探討。其中有些觀點比較一致，但也不乏分歧意見。下面筆者對兩個爭議性觀點進行介評：
第一，關于合伙人轉(zhuǎn)變身份是否應先辦理退伙手續(xù)。有學者認為：“有限合伙人所享有的財產(chǎn)份額與普通合伙人所享有的財產(chǎn)份額在性質(zhì)上完全不同，不能夠簡單地轉(zhuǎn)換。從這個意義上說，有限合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ê匣锶?，與合伙企業(yè)成員以外的人加入合伙企業(yè)成為普通合伙人，其性質(zhì)沒有多少差別，應基本適用有關入伙的規(guī)則。故建議規(guī)定：有限合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ê匣锶?，應當先轉(zhuǎn)讓其在合伙企業(yè)中的全部財產(chǎn)份額，然后根據(jù)有關入伙的規(guī)定成為普通合伙人。有必要先轉(zhuǎn)讓全部財產(chǎn)份額是因為，如前所述，同一個法律主體不應同時成為一個有限合伙企業(yè)的普通合伙人和有限合伙人。同理，普通合伙人要轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶耍矐斚雀鶕?jù)本法（即《合伙企業(yè)法》）有關退伙的規(guī)定退出合伙企業(yè)，然后再根據(jù)入伙的規(guī)定成為有限合伙人?！保?］筆者不贊同這樣的觀點。毋庸諱言，合伙人退伙涉及財產(chǎn)結(jié)算、財產(chǎn)份額退還、合伙企業(yè)債務承擔、虧損分擔等事項，程序繁瑣，耗時費力。法律未要求合伙人必須先行退伙再重新入伙，允許其不脫離合伙企業(yè)而直接轉(zhuǎn)變合伙人身份，主旨在于提高商事效率，減少交易成本。因為合伙人并未實際脫離合伙企業(yè)，合伙企業(yè)的人合性依然維系著，合伙企業(yè)的債權(quán)人的利益也自然得到了充分維護。下面的言論支持了筆者的意見：“法律十分注重對合伙企業(yè)債權(quán)人的保護，合伙人身份無論怎樣變化，對變更前有限合伙企業(yè)的債務，發(fā)生身份變更者均須承擔無限連帶責任?！保?］
筆者認為合伙人轉(zhuǎn)變身份不必先辦理退伙手續(xù)。合伙人在合伙企業(yè)中只可能有一種合伙人身份，不可能同時擁有普通合伙人和有限合伙人兩種身份。實務中必然存在著一個具體時間點將兩種合伙人身份界分開，因而合伙人轉(zhuǎn)變身份不必先辦理退伙手續(xù)。否則，法律只要設定入伙與退伙制度就可以了，根本沒有必要“費盡心力”再去設定合伙人轉(zhuǎn)變身份制度。筆者經(jīng)推究發(fā)現(xiàn)《合伙企業(yè)法》并不茍同合伙人選擇先退伙再入伙的“繁文縟節(jié)”，而是鼓勵合伙人不離開合伙企業(yè)直接轉(zhuǎn)變合伙人身份。按法律規(guī)定，一個新合伙人入伙成為普通合伙人，他要對入伙前有限合伙企業(yè)的債務承擔無限連帶責任，可見這個責任的承擔時間要回溯到有限合伙企業(yè)成立之時；但如由有限合伙人身份轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ê匣锶耍豁殞ζ渥鳛橛邢藓匣锶似陂g有限合伙企業(yè)發(fā)生的債務承擔無限連帶責任，這個責任的承擔時間對非企業(yè)創(chuàng)辦者而言并不始于有限合伙企業(yè)成立。雖然按規(guī)定他也要對作為有限合伙人直至有限合伙企業(yè)成立的期間有限合伙企業(yè)發(fā)生的債務承擔責任，但這種責任已經(jīng)是有限責任了?？梢姺伤坪鯗试S一個想成為有限合伙企業(yè)普通合伙人的投資者，在有限合伙企業(yè)設立一段時間后，先以有限合伙人身份加入企業(yè)，經(jīng)過“考察”后再選擇轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ê匣锶?，以化解其投資風險。
第二，關于當時責任原則是否嚴格適用。有學者主張：有限合伙企業(yè)的有限合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ê匣锶藭r的責任承擔機制未考慮當時責任原則，轉(zhuǎn)換后的責任承擔形式對等實質(zhì)欠公平?！霸谟邢藓匣锶宿D(zhuǎn)換為普通合伙人的情況下，有限合伙人在轉(zhuǎn)換之前對有限合伙企業(yè)的債務承擔有限責任，但轉(zhuǎn)換后卻要對轉(zhuǎn)換前的債務也一并承擔無限責任，這在法理上是講不通的，不符合當時責任原則。而在普通合伙人轉(zhuǎn)換之前本來就承擔無限責任，其轉(zhuǎn)換為有限合伙人后，對其轉(zhuǎn)換前的債務承擔無限責任是應有責任，并未加重其責任?！保?］還有研究者直言不諱地指出：違背當時責任原則的法律規(guī)定是強人所難。其認為：“在實踐當中，很多有限合伙人只是將參加合伙作為額外獲利的渠道，對于合伙企業(yè)的具體事宜并不熟知更不具有決策權(quán)，可以說有限合伙企業(yè)經(jīng)營的好壞與有限合伙人是沒有直接關系的。因此，當某種原因使有限合伙人需要轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ê匣锶说臅r候，對于轉(zhuǎn)變以前的債務應該承擔有限責任。雖然從部分資合轉(zhuǎn)為完全人合的性質(zhì)其信賴與聯(lián)系必將更加緊密，但這并不意味著前有限合伙人應該為他人的失誤負責，以此作為法條強行規(guī)定未免有點強人所難，也不利于各類合伙人按照相互之間的意思自治自由轉(zhuǎn)換?！保?］此外，對于《合伙企業(yè)法》第84條的規(guī)定，有學者基于當時責任原則作出這樣的解釋聲援上面的觀點：“按照行為人對其行為負責的原則，普通合伙人應當繼續(xù)對其作為普通合伙人的行為結(jié)果負責，即繼續(xù)對其作為普通合伙人期間合伙企業(yè)發(fā)生的債務承擔無限連帶責任?！保?］筆者認為以上觀點、意見有著正確的一面，因為當時責任原則還是有其合理性的。一個主體原則上只應對其加入一個法律關系后發(fā)生的事項按即時身份負有當時義務、責任，而不能溯及既往，偏離角色，對加入前發(fā)生的事項負責，對加入前發(fā)生的事項按變異身份承擔異時義務、責任。然而現(xiàn)實境況紛繁復雜，面對具有強人合性的合伙企業(yè)，筆者認為學者們關于當時責任原則如何適用的以上觀點、意見存在方向性的錯誤。
筆者認為《合伙企業(yè)法》關于有限合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ê匣锶撕蟮呢熑纬袚?guī)定自有其理，當時責任原則在此不宜機械適用?！逗匣锲髽I(yè)法》第83條的規(guī)定（有限合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ê匣锶说模瑢ζ渥鳛橛邢藓匣锶似陂g有限合伙企業(yè)發(fā)生的債務承擔無限連帶責任）乍看起來 “違背”了當時責任原則。但經(jīng)仔細思慮，我們會發(fā)現(xiàn)這樣的規(guī)定是有其道理的，否則就會與新普通合伙人入伙和普通合伙人退伙后責任承擔的規(guī)定（見該法第44條、第53條）相沖突。概括起來，該條規(guī)定的立法理由有三：“第一，有限合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ê匣锶耍瑢嶋H上相當于新普通合伙人入伙，依照法律規(guī)定，新入伙的普通合伙人應該對入伙前的合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任的；第二，全體普通合伙人對有限合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任是有限合伙企業(yè)法律制度的基本原則，對普通合伙人承擔無限連帶責任的企業(yè)債務范圍按時間標準進行區(qū)分很難操作，也沒有必要；第三，有限合伙人本來就是有限合伙企業(yè)的合伙人，對有限合伙企業(yè)的經(jīng)營狀況和財務狀況是了解的，法律規(guī)定其對身份轉(zhuǎn)變前的合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任，并不會增加其風險?！保?0］筆者由此堅信《合伙企業(yè)法》第83條的規(guī)定是當時責任原則的變通適用，并無不妥之處。
（二）債權(quán)人利益保護不充分
現(xiàn)行法律在合伙人轉(zhuǎn)變身份過程中合伙企業(yè)債權(quán)人利益保障規(guī)定上存有缺陷?！捌胀ê匣锶宿D(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶藭r，如何保障債權(quán)人的利益十分重要。有的國家規(guī)定，普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶藭r應當進行公告，債權(quán)人在知悉此情況時，可以提出異議或者要求提供擔保等?！保?1］與之相比，我國現(xiàn)行立法在合伙人轉(zhuǎn)變身份過程中對于合伙企業(yè)債權(quán)人的利益保障顯得差強人意，應當適時補正。
第一，立法未對普通合伙人轉(zhuǎn)化為有限合伙人的情形作出特別規(guī)制以保護債權(quán)人利益。毋庸置疑，債權(quán)人在商事交易中處于極為重要的地位，債權(quán)人如缺位，任何交易都將失去對象，使得法律關系無從形成，再好的法律也將無能為力而被空置一隅。因此在私法領域中，各國法律均想方設法地竭力保護債權(quán)人的利益，盡量增強其交易信心，以激活和維護市場秩序。債務人不同的責任承擔形式對債權(quán)人的保護力度不盡相同。相比較而言，無限連帶責任對債權(quán)人的保護最為周全，無限責任次之，有限責任則居于末席。債務人的數(shù)量通常也會對債權(quán)人的利益保護造成影響。一般情況下，債務人的數(shù)量越多，債權(quán)人的利益就越能得到保障。因債務人數(shù)量增加或其責任承擔形式發(fā)生強化將會使債權(quán)人的利益更有保障，故法律較少作出干預，對相關的程序要求自然十分寬松。但如債務人數(shù)量減少或其責任承擔形式表現(xiàn)趨弱，法律則會相當審慎，對相關程序要求隨即轉(zhuǎn)向嚴格?！霸谟邢藓匣锲髽I(yè)中，普通合伙人和有限合伙人的法律責任不同，兩類合伙人轉(zhuǎn)變的程序應該有所區(qū)別。有限合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ê匣锶?，由有限責任轉(zhuǎn)變?yōu)闊o限責任，對第三人不會產(chǎn)生不利影響，只需全體合伙人一致同意即可。但普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶?，則會使負無限責任的主體減少，導致企業(yè)資產(chǎn)信用降低，最終可能損害債權(quán)人的利益。所以，普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶藭r，如何保障債權(quán)人的利益十分重要?！保?2］有學者一語中的：“在滿足經(jīng)濟實踐需要，降低合伙人法律風險的同時，（法律）還應確立有效的債權(quán)人保護機制?！保?3］筆者認為《合伙企業(yè)法》并未充分體現(xiàn)這一點。它只對合伙企業(yè)轉(zhuǎn)變身份的合伙人就其轉(zhuǎn)變前合伙企業(yè)發(fā)生的債務如何承擔責任作出了簡要規(guī)定，未對普通合伙人轉(zhuǎn)化為有限合伙人的程序進行特別規(guī)制，不免顯得有些粗略。
第二，立法“疏忽”的出現(xiàn)有其原因?！逗匣锲髽I(yè)法》之所以未對普通合伙人轉(zhuǎn)化為有限合伙人的程序作出特別規(guī)制，筆者認為可能出于以下兩點原因：一是將合伙人身份轉(zhuǎn)變程序簡單等同于合伙人退伙后再重新入伙的過程。應該說這樣的理解是片面的。新有限合伙人入伙，因其此前并非合伙企業(yè)成員，且只對合伙企業(yè)債務承擔有限責任，第三人會對其保持極高的交易謹慎，盡量避免市場風險。而對于轉(zhuǎn)變身份的“新”有限合伙人“入伙”，第三人如不知曉其轉(zhuǎn)變事實，則可能仍本著對“無限連帶責任”的信賴與其交易，致使風險激增。同時，不論第三人是否知悉普通合伙人的身份轉(zhuǎn)變情況，合伙企業(yè)的商業(yè)信用客觀上一定會發(fā)生“下調(diào)”，因為該信用在實質(zhì)上不過為合伙企業(yè)中每個合伙人商業(yè)信用的累加。由此看來，“新”有限合伙人“入伙”較之新有限合伙人入伙，合伙企業(yè)的債權(quán)人的交易風險會在無形中增大。二是將私法自由作了絕對化理解?！盎谏谭ǖ谋举|(zhì)特征，商法最基本的原則為意思自治原則。因為，當事人在意思自由的情況下，才能更好地發(fā)揮主觀能動性，以明智的決策去謀求利潤最大化?！保?4］不過市場經(jīng)濟與國家干預并非方枘圓鑿。市場自身存在的自發(fā)性與盲目性決定了市場經(jīng)濟要想有序發(fā)展就必須要有國家適度干預存在?？梢娫谑袌鼋?jīng)濟體制中，“自治”與“干預”都不是無限度的，它們彼此制衡，必要時公權(quán)力必須介入私法關系以維持市場秩序正常進展。因普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶藢匣锲髽I(yè)債權(quán)人利益影響巨大，各國立法均對其轉(zhuǎn)變程序作出明確要求，而未任其自然，由其自治?！逗匣锲髽I(yè)法》將與債權(quán)人利益攸關的合伙人身份轉(zhuǎn)變程序完全交由合伙企業(yè)合伙協(xié)議約定，表現(xiàn)出對私人自治的“絕對尊重”，態(tài)度相對超脫?？陀^而言，普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶?，其他普通合伙人的責任負擔會陡然加重，他們自然會對這種轉(zhuǎn)變格外慎重從而嚴格要求。但他們的所作所為完全是從自身利益出發(fā)的，并未充分顧及合伙企業(yè)債權(quán)人的利益，而合伙人尤其是普通合伙人的身份轉(zhuǎn)變是有關全體合伙人、合伙企業(yè)及其債權(quán)人利益的重大事項，并不只是合伙企業(yè)內(nèi)部的“私事”。故筆者認為，《合伙企業(yè)法》在合伙人身份轉(zhuǎn)變過程中對合伙企業(yè)債權(quán)人利益保護的“不作為”，是為該法的一大不足。
三、應加強對有限合伙企業(yè)合伙人身份轉(zhuǎn)變過程中債權(quán)人利益的保護
在有限合伙企業(yè)的普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶说倪^程中，立法應有所作為，加大對有限合伙企業(yè)債權(quán)人利益的保護。對于有限合伙企業(yè)的債權(quán)人而言，該企業(yè)普通合伙人的個人信用程度在很大程度上標示著該企業(yè)的商業(yè)信用程度。因此，有限合伙企業(yè)的普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶藢崬椤按笫乱隆?，該企業(yè)的債權(quán)人理應享有知情權(quán)，并在知悉相關信息、情況后作出相應的決斷，以最大限度地維護自身利益。于此立法者可以借鑒《公司法》關于公司合并過程中對債權(quán)人保護措施的規(guī)定，對《合伙企業(yè)法》規(guī)定加以完善。《公司法》第174條規(guī)定：“公司合并，應當由合并各方簽訂合并協(xié)議，并編制資產(chǎn)負債表及財產(chǎn)清單。公司應當自作出合并決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報紙上公告。債權(quán)人自接到通知書之日起三十日內(nèi)，未接到通知書的自公告之日起四十五日內(nèi)，可以要求公司清償債務或者提供相應的擔保?！惫P者由此認為，立法者可以通過賦予有限合伙企業(yè)告知義務和賦予其債權(quán)人異議權(quán)，對普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶诉^程中有限合伙企業(yè)的債權(quán)人加強保障，使相關法律規(guī)定得以完善。
（一）賦予有限合伙企業(yè)告知義務
規(guī)定有限合伙企業(yè)告知義務是為了滿足其債權(quán)人的知情權(quán)?！爸闄?quán)即了解權(quán)，即在特定的法律關系中，一方主體從另一方主體依法了解與自身利益相關信息的權(quán)利和自由。它是權(quán)利的權(quán)利，屬于基礎性和前提性的權(quán)利，并具體體現(xiàn)為信息的主張權(quán)和信息的接受權(quán)。在有限合伙企業(yè)中，知情權(quán)是同內(nèi)部資料不透明相對而言的。”［15］有限合伙企業(yè)的經(jīng)營狀況和財務狀況不是恒定的，時刻處于變化中。這些變化，對于其債權(quán)人而言有些屬于正常的商業(yè)風險，有些則不然。對于非正常商業(yè)風險，有限合伙企業(yè)的債權(quán)人有權(quán)知情并預作防范。有限合伙企業(yè)的普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶?，就屬于這種情況。因為普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶?，必然會造成其所在有限合伙企業(yè)普通合伙人數(shù)量的減少，這一方面會在主觀上弱化合伙人間的人合性，另一方面會在客觀上降低有限合伙企業(yè)的資產(chǎn)信用，使有限合伙企業(yè)債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)受到消極影響。因此，對于有限合伙企業(yè)普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶说那闆r，有限合伙企業(yè)的債權(quán)人理當享有知情權(quán)。與債權(quán)人的知情權(quán)對應，有限合伙企業(yè)應擔負相應的告知義務。告知方式通常有兩種，一是通知，二是公告。對于留有具體聯(lián)絡信息的債權(quán)人，有限合伙企業(yè)可以采用通知的方式將普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶说那闆r進行告知；對于沒有具體聯(lián)絡信息或者聯(lián)系不上的債權(quán)人，有限合伙企業(yè)可以采用公告方式借助公開媒體將普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶说那闆r進行告知。同時為了保證告知信息的時效性，告知應在有限合伙企業(yè)全體合伙人作出同意普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶藳Q議的較短時間內(nèi)進行，因為告知對象的數(shù)量與告知難度不同，公告的時限要比通知的時限長一些。
（二）賦予有限合伙企業(yè)債權(quán)人異議權(quán)
債權(quán)人有權(quán)對有限合伙企業(yè)合伙人身份轉(zhuǎn)變表示異議。在知悉有限合伙企業(yè)普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶说那闆r后，有限合伙企業(yè)的債權(quán)人可以不作表態(tài)，也可表示異議，在合理期間內(nèi)作出積極之行為，或要求其提供擔保，或要求其清償債務，以充分維護其債權(quán)利益的順利實現(xiàn)。
第一，要求有限合伙企業(yè)提供擔保?！笆袌鼋?jīng)濟是法治經(jīng)濟、效益經(jīng)濟，須有序安全地發(fā)展；市場經(jīng)濟是信用經(jīng)濟，須有可靠的信用基礎?！保?6］而債是一種信用關系，債務人須以自己的信用來保證債權(quán)人的權(quán)利得以實現(xiàn)。債務人的信用如出現(xiàn)缺失或不足，就需以“特別”方式來樹立或補強，擔保就是這樣一種方式。“一般而言，債的擔保是指督促債務人履行債務，保障債權(quán)人的債權(quán)得以實現(xiàn)的法律措施?！保?7］由此可知，在普通合伙人向有限合伙人進行身份轉(zhuǎn)變時，因其所在有限合伙企業(yè)的信用下降，債權(quán)人為保障債權(quán)實現(xiàn)，可以要求該有限合伙企業(yè)以保證、抵押、質(zhì)押、定金等方式向其提供擔保。
第二，要求有限合伙企業(yè)清償債務。在普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶诉^程中，有限合伙企業(yè)的債權(quán)人除了以要求該有限合伙企業(yè)提供擔保行使其異議權(quán)外，還可要求該有限合伙企業(yè)直接清償債務來行使其異議權(quán)。清償債務與提供擔保不同，對有限合伙企業(yè)而言，前者更為嚴厲。債權(quán)人要求有限合伙企業(yè)提供擔保而沒有要求立即實現(xiàn)其債權(quán)，說明他雖對有限合伙企業(yè)的信用心生疑竇，但還是保有一定的信任度；而要求有限合伙企業(yè)清償債務，不給其保留“緩沖”余地，說明債權(quán)人對該有限合伙企業(yè)的信任已不復存在，或許是因為極其重要的合伙人轉(zhuǎn)變身份而致。因此，在普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶说倪^程中，有限合伙企業(yè)的債權(quán)人如對有限合伙企業(yè)難以繼續(xù)信任，可以要求其清償?shù)狡趥鶆?。對于未到期債務，如有確切證據(jù)證明有限合伙企業(yè)將喪失或者可能喪失商業(yè)信譽，債權(quán)人也可以要求其提前清償債務。
綜上，通過借鑒《公司法》相關規(guī)定，《合伙企業(yè)法》第82條可以增設一款作為該條的第2款，內(nèi)容為：“普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶说?，有限合伙企業(yè)應當自全體合伙人作出同意轉(zhuǎn)變決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報紙上公告。債權(quán)人自接到通知書之日起三十日內(nèi)，未接到通知書的自公告之日起四十五日內(nèi)，可以要求有限合伙企業(yè)清償債務或者提供相應的擔保。”經(jīng)過如此改變，筆者相信法律對普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶诉^程中有限合伙企業(yè)債權(quán)人的保護力度會得到顯效增強，而這對企業(yè)的長遠發(fā)展是有利的。
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2005年12月20日
馬邱智：
首先感謝你對《商界》的支持與信任。
在來信中，你所提到的合伙創(chuàng)業(yè)的問題也是讀者向我們提出咨詢最多的問題之一，在創(chuàng)業(yè)之初，采取合伙創(chuàng)業(yè)，優(yōu)勢互補，有助于公司發(fā)展，所謂眾人拾柴火焰高，創(chuàng)業(yè)資源更加充裕，但是合伙關系如處理的不好，反成了絆腳石，使創(chuàng)業(yè)者身心疲憊，使創(chuàng)業(yè)成果毀于一旦。你由于與合伙人很難再合作下去，所以你的真實目的是想解除與你的同學即合伙人(以下簡稱“同學”)的合伙關系。根據(jù)《中華人民共和國合伙企業(yè)法》(下稱《合伙企業(yè)法》)的規(guī)定，你有以下幾種方案可以選擇：
一、將你的同學除名，即要求其退伙。《合伙企業(yè)法》第30條第三款規(guī)定“合伙人不得從事?lián)p害本合伙企業(yè)利益的活動?！倍瑢W卻在未經(jīng)你同意的情況下，將產(chǎn)品交由其家族企業(yè)生產(chǎn)，且產(chǎn)品質(zhì)量有嚴重問題，引發(fā)了大量對合伙企業(yè)的質(zhì)量投訴，損害了合伙企業(yè)的商譽，這已經(jīng)是利用其合伙人的身份，以關聯(lián)交易的形式損害子合伙企業(yè)的利益。而《合伙企業(yè)法》第50條規(guī)定“合伙人有下列情形之一的，經(jīng)其他合伙人一致同意，可以決議將其除名：(一)未履行出資義務；(二)因故意或者重大過失給合伙企業(yè)造成損失；(三)執(zhí)行合伙企業(yè)事務時有不正當行為；(四)合伙協(xié)議約定的其他事由?！憋@然，同學的行為屬于前述第(二)、(四)規(guī)定的情況，又由于除同學外，合伙人只有你一人，因此你可以直接決定將同學除名。具體做法是，將除名決定書面通知同學。同學自接到除名通知之日起，除名生效，其應當立即退伙。如果不服，由同學訴訟至法院。
二、你退伙?！逗匣锲髽I(yè)法》第47條規(guī)定“合伙協(xié)議未約定合伙企業(yè)的經(jīng)營期
限的，合伙人在不給合伙企業(yè)事務執(zhí)行造成不利影響的情況下，可以退伙，但應當提前三十日通知其他合伙人。”因此，你可以提前三十日通知同學，要求退伙。如果同學不同意，你可以訴訟至法院。
三、解散合伙企業(yè)?！逗匣锲髽I(yè)法》第57條規(guī)定“合伙企業(yè)有下列情形之一時，應當解散：(一)合伙協(xié)議約定的經(jīng)營期限屆滿，合伙人不愿繼續(xù)經(jīng)營的；(二)合伙協(xié)議約定的解散事由出現(xiàn)；(三)全體合伙人決定解散；(四)合伙人已不具備法定人數(shù)；(五)合伙協(xié)議約定的合伙目的已經(jīng)實現(xiàn)或者無法實現(xiàn)；(六)被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照；(七)出現(xiàn)法律、行政法規(guī)規(guī)定的合伙企業(yè)解散的其他原因?！蹦悻F(xiàn)在的企業(yè)狀況可能屬于前述第(五)項的情況，所以可以要求解散合伙企業(yè)。如果同學不同意，可以通過法院訴訟解散。
如果你選擇第一或第二種方案，應當與退伙人按照退伙時的合伙企業(yè)的財產(chǎn)狀況進行結(jié)算，退還退伙人的財產(chǎn)份額。如果選擇第三種方案，則應當對合伙企業(yè)進行清算。
特別提醒：請你認真比照和分析簽訂的《合伙協(xié)議》，該合伙協(xié)議中的約定對解決問題可能會有重要的意義。
我想，在成立合伙企業(yè)之初，你和你的同學都是為了一個共同的心愿，即做出一翻事業(yè)來，走到今天也實屬不易，如果散伙無法避免，也希望你能妥善地處理好你所遇到的種種糾紛，盡量做到買賣不成仁義在。
以上法律問題由重慶百君律師事務所秦代友律師解答(編輯 張婧)
創(chuàng)業(yè)雖是當今的時尚，但人人都知道“創(chuàng)業(yè)有風險，下海需謹慎”。本刊咨詢臺在整理了大量讀者來信后，發(fā)現(xiàn)大家并不缺少創(chuàng)業(yè)熱情，而是缺少一種自我保護意識，創(chuàng)業(yè)者一夜之間被騙幾十萬元，這樣的事情并不少見。那么，創(chuàng)業(yè)者究竟應該預防哪些陷阱呢?本刊咨詢臺收集了一些實際案例及相應點評，希望能對廣大讀者有所啟發(fā)。
網(wǎng)絡詐騙
[案例]
王先生是在生意場上摸爬滾打了30年的“老供銷”了，最近在某著名電子商務網(wǎng)站上開了個賬戶，開始網(wǎng)上創(chuàng)業(yè)。
一次，王先生在網(wǎng)上看到一則信息，某位有著“高資信度”標志的客商低價批量提供優(yōu)質(zhì)黃沙，經(jīng)驗老道的王先生并未急著下手，而是通過工商部門了解供貨商的情況。在確認供貨商的“身份”后，王先生便從下家那里預收了30％的貨款，按照網(wǎng)上提供的賬號匯了過去，可他等的黃沙船卻遲遲到不了，下家又三番五次地催他交貨，一急之下他只好親自前去催貨。到那里后王先生發(fā)現(xiàn)，那家企業(yè)確實存在，不過只做鋼鐵貿(mào)易，不搞建材，而且從未涉足電子商務領域，至于網(wǎng)上的那家企業(yè)，是行騙者盜用了該公司的營業(yè)執(zhí)照復印件后虛構(gòu)的。最后，王先生賠了下家客戶幾十萬元。
[點評]
電子商務雖然有著快捷、便利的特點，但與傳統(tǒng)的交易方式相比，風險更大。一些不法分子正是利用高科技來移花接木，借用正規(guī)企業(yè)的名號行騙，不少創(chuàng)業(yè)者由于不熟悉電子商務的運作模式和特點而上當受騙。其實，網(wǎng)絡只是交易的一種媒介，通過網(wǎng)絡獲得商業(yè)信息后，必須進行網(wǎng)下的考察。特別是業(yè)務量大的單子，高利潤的項目往往風險也相對較高，創(chuàng)業(yè)者更要小心謹慎，親自走訪是非常必要的，不能僅是坐在家中敲敲鍵盤。有條件的話，可請投資、法律方面的專家把關。
融資詐騙
[案例]
2003年，余先生投資5萬元開了一家小企業(yè)，如今的資產(chǎn)已增至20多萬元，企業(yè)發(fā)展勢頭相當不錯，但苦于資金有限，因此想通過融資擴大業(yè)務。他先后找過十幾家風險投資公司和投資中介公司，都沒有結(jié)果。就在余先生快失去信心之時，終于遇見一家表示有興趣的投資公司。這家公司自稱是大型國有企業(yè)下屬的風險投資公司，有項目專員、助理、副總、總監(jiān)，像模像樣，對余先生的項目詢問得很詳細，評價也很好，投資部總監(jiān)還表示“先做朋友、再做項目”。當時，余先生非常感動，因此投資公司提出要考查項目的真實性，并且按慣例由項目方先預付考察費時，他毫無防備之心。錢寄出去之后不久，余先生發(fā)現(xiàn)那家投資公司的電話、投資總監(jiān)的手機號碼全都變成了空號……
[點評]
很多創(chuàng)業(yè)者認為，融資就是別人給錢，不會遇到騙子，因此就有了麻痹思想。其實，詐騙者遠比人們想象的高明，他們利用創(chuàng)業(yè)者等米下鍋又急于求成的心態(tài)，先是夸口公司規(guī)模、專業(yè)程度以取得創(chuàng)業(yè)者的信任，然后對融資項目大加贊賞，讓創(chuàng)業(yè)者覺得遇上了“貴人”，最后借考察項目名義騙取考察費、公關費等，收費后就銷聲匿跡。因此，對創(chuàng)業(yè)者來說，除了要對投資公司的背景進行全面調(diào)查，還需要保持警惕的心態(tài)，特別是對各種付款要求，多問幾個為什么，必要時可用法律合同來保障自己的利益。
合作詐騙
[案例]
一、國際PE入資中國的積極影響
國際PE進入中國。主要帶來四方面積極的影響：
第一，彌補了中國PE業(yè)長期發(fā)展不足的缺陷。盡管中國在上世紀80年代就提出了“創(chuàng)業(yè)投資”的概念，但經(jīng)過十余年的發(fā)展，于1995年才引入PE概念，并在當時翻譯為產(chǎn)業(yè)投資基金，2005年，《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》出臺，中國創(chuàng)投業(yè)開始進入健康發(fā)展的軌道。此時，國際PE開始紛紛進入中國，為中國帶來了全新的投資理念和方式，中國PE業(yè)開始活躍，出現(xiàn)了政府引導基金，國內(nèi)私募和國際私募等多種基金形式，一時進入中國私募股權(quán)基金業(yè)的鼎盛發(fā)展時代。通過對PE投資的規(guī)范，中國的金融體系也日益完善，降低了金融體系的系統(tǒng)風險。
第二，拓寬了中國中小企業(yè)融資渠道。私募股權(quán)基金類似于上世紀90年代在中國流行一時的風險投資，最初的不同。來源于風險投資多投資于創(chuàng)業(yè)型高科技企業(yè)，而PE則傾注于相對成熟的企業(yè)，隨著全球金融投資業(yè)的發(fā)展，二者的界限越來越模糊。PE的大舉進入以及對中小有前景企業(yè)的青睞大大緩解了中小企業(yè)的融資問題，拓寬其融資渠道，在中國的經(jīng)濟環(huán)境下，大大拓展了優(yōu)秀民企的生存空間。
第三，推動了中國高新企業(yè)技術(shù)轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力。國際PE注重對高科技企業(yè)的投資，資金與技術(shù)的結(jié)合有助于促進高科技成果轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力，從而推動中國高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，促進轉(zhuǎn)變經(jīng)濟增長方式，擴大科技含量。
第四，完善了中國境內(nèi)企業(yè)股權(quán)治理結(jié)構(gòu)。國際PE的入資為被投資企業(yè)帶來了全新的股權(quán)管理理念，用全新的管理方式和股權(quán)治理方式對中國原有不完善的企業(yè)結(jié)構(gòu)注入最新的國際元素。
二、國際PE投資對解決中小企業(yè)融資問題的作用
經(jīng)濟發(fā)展中普遍存在著中小企業(yè)融資難的問題，在長期具有計劃經(jīng)濟特色的中國，這種表現(xiàn)尤為突出。廣大中小企業(yè)面對著國企對投融資份額的擠占而艱難生存。由于銀行投資獲得的艱難，寄希望于債權(quán)投資往往使中小企業(yè)失望而歸，但風險投資、私募股權(quán)投資對實體經(jīng)濟、絕對收益和長期投資的鐘愛，為眾多中小企業(yè)找到了融資出路。
私募股權(quán)投資是一種直接融資方式，PE資金直接作為股權(quán)投入，能夠幫助企業(yè)迅速壯大，對于企業(yè)的成長、健康市場的培育、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整都十分重要。企業(yè)上市之前，特別是在初創(chuàng)期和高速發(fā)展期，獲得貸款難度較高，出路往往借助于PE投資。中國政府看到了風險投資和私募股權(quán)投資等對緩解中小企業(yè)特別是有發(fā)展前景的中小企業(yè)融資難問題的積極影響，從上世紀起開始積極推動其發(fā)展，出現(xiàn)了國際PE積極人資中國中小企業(yè)的案例，一些成功案例由外資背景的私募基金運作，如蒙牛、無錫尚德、盛大網(wǎng)絡、李寧等，其背后皆是一些國際私募股權(quán)基金，如摩根、KKR、百仕通、凱雷、華平、新橋、英聯(lián)等。國際PE的人資加大了中小企業(yè)經(jīng)營成功的概率，其作用主要表現(xiàn)在兩個方面：
第一，國際PE為中小企業(yè)帶來了充實的資金，幫助打破其發(fā)展瓶頸。入主中國的國際PE皆為國際大型基金，強大的資金實力使得其對中小企業(yè)有足夠的投資能力和抗風險能力。資金的注入大大緩解了中小企業(yè)發(fā)展困境，解決發(fā)展所需。在關鍵環(huán)節(jié)可以幫助企業(yè)度過發(fā)展孕育期或一時的困境。
第二，國際PE入資中小企業(yè)帶來了先進的管理經(jīng)驗，并引入科學的股權(quán)治理結(jié)構(gòu)。國際PE在帶來充裕資金的同時，還帶來了國際最先進最前沿的管理經(jīng)驗，并引入了比較全面的股權(quán)治理結(jié)構(gòu)。在企業(yè)管理、財務制度等方面引導了中小企業(yè)，使其在發(fā)展進入良性軌道的同時也能夠較好地獨立發(fā)展，而不會出現(xiàn)PE退出之后的自身成長難問題。
三、《辦法》對國際PE入境投資的積極意義
新出臺的《辦法》允許外國企業(yè)或者個人在中國境內(nèi)設立合伙企業(yè)，這是我國通過立法吸收外商投資的一種新方式，特別是為國際PE進人中國開辟了一條快捷通道。
(一)《辦法》出臺前外資PE入境投資法律形式演變。我國對外商投資類企業(yè)實行專門的管理，辦法出臺前，規(guī)范外商投資行為的法律主要有三部，即《外商投資企業(yè)法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》和《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》，在這些法律許可的范圍內(nèi)，私募基金已經(jīng)可以采取多樣化的組織形式，如信托制、契約制和公司制等。但用于采取合伙制企業(yè)形式進行投資的方式一直沒有在法律上得到明確的界定，PE入資中國采取合伙制形式一直受到限制。
2005年，央行、發(fā)改委等十部委聯(lián)合《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》(下稱《創(chuàng)投辦法》)，中國PE業(yè)開始大舉發(fā)展，特別是國際著名PE，紛紛入主中國進行投資，并于2006年釀造了“中國PE年”。但因創(chuàng)設資商事主體類型限制，這些投資主要只能采用有限公司形式，無法最大限度地發(fā)揮一般合伙人(GeneralPartner，GP)與有限合伙人(Limited Partner，LP)各自的權(quán)利義務。即便是使用《創(chuàng)投辦法》和《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》的特別規(guī)定設立的“非法人中外合作創(chuàng)投企業(yè)”(《創(chuàng)投辦法》規(guī)定“外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)適用《外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理規(guī)定》。依法設立的外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)，投資運作符合相關條件。可以享受本辦法給予創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的相關政策扶持?！?，在形式上雖能體現(xiàn)PE合伙的功能，但因《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》立法之時，本就未承認合伙的存在，其章節(jié)“特別規(guī)定”中有關的“非法人中外合作經(jīng)營企業(yè)”并非實質(zhì)意義上的合伙，且因《創(chuàng)投辦法》僅為部門規(guī)章，其所創(chuàng)設的商事主體類型及PE模式中的LP所承擔的有限責任，能否為司法所認同，因無判例，無從得知。
2007年6月1日起，中國開始施行最新修訂的《合伙企業(yè)法》第一百零八條規(guī)定：“外國企業(yè)或者個人在中國境內(nèi)設立合伙企業(yè)的管理辦法由國務院規(guī)定。”
2009年頒布的《外國企業(yè)或個人在中國境內(nèi)設立合伙企業(yè)管理辦法》明確了外商投資股權(quán)投資基金管理企業(yè)可以采用合伙形式設立，打破了只有國內(nèi)基金企業(yè)可以用合伙形式設立股權(quán)投資管理基金企業(yè)的歷史。
(二)《辦法》對外資PE入境的積極意義。允許外國企業(yè)或者個人在中國境內(nèi)設立合伙企業(yè)是我國利用
外資的一種新方式，具有非常重要的意義。對外國企業(yè)或個人在中國境內(nèi)設立合伙企業(yè)做了必要的管理規(guī)定。此規(guī)定大大簡化了外商投資合伙企業(yè)的審批環(huán)節(jié)，簡化了辦事程序，使外商投資合伙企業(yè)比其他外商投資企業(yè)設立更為簡便靈活?！掇k法》是在《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《外資企業(yè)法》等外商投資法律法規(guī)之后我國頒布的又一部重要法規(guī)?！掇k法》的頒布實施，對于繼續(xù)推進我國改革開放，穩(wěn)定和擴大吸收外資，保持經(jīng)濟平穩(wěn)較快增長，促進經(jīng)濟發(fā)展方式轉(zhuǎn)變，具有十分重要的意義。
第一，拓寬了國際PE投資中國的渠道。在原有設立“三資”企業(yè)的基礎上，《辦法》為國際PE開辟了新的投資途徑，通過設立合伙制企業(yè)，國際PE的投資形式更加靈活，方便PE進行投資各階段的操作，方便人資撤資、實現(xiàn)收益。這將大大吸引國際PE前來中國投資實體經(jīng)濟，并利用其豐富的管理經(jīng)驗和科學的股權(quán)治理結(jié)構(gòu)為中國企業(yè)融資和發(fā)展注入新的活力。
第二，降低國際PE投資設立合伙企業(yè)門檻?！掇k法》從三方面大大降低了外資設立合伙企業(yè)的門檻。一是外商投資合伙企業(yè)的設立直接向企業(yè)登記機關申請登記。這不僅減少了行政審批，簡化了辦事程序，而且有利于穩(wěn)定和擴大吸收外資，便于外國企業(yè)或者個人在中國設立合伙企業(yè)，進一步優(yōu)化外商投資環(huán)境：二是外國人可以自由與中國人合伙、入伙、退伙；三是外國人可以創(chuàng)辦合伙企業(yè)，也可以自由入伙中國人現(xiàn)有的合伙企業(yè)。
第三，為國際PE在中國境內(nèi)設立合伙企業(yè)營造寬松的法律環(huán)境。外商合伙企業(yè)是和“三資”企業(yè)不完全相同的一種外商投資方式，不再適用有關“三資”企業(yè)的法律、行政法規(guī)?！掇k法》賦予了外商投資者與境內(nèi)投資者同等的“國民待遇”，可以有力吸引國際PE入資中國。從而引進更多先進技術(shù)和龐大資金支持我國經(jīng)濟發(fā)展，國際PE的加入也活躍了中國剛剛起步的PE業(yè)發(fā)展。為進一步完善私募股權(quán)基金治理環(huán)境及行業(yè)發(fā)展有積極的影響。
四、登管結(jié)合，完善外商投資私募股權(quán)行業(yè)相關政策
《辦法》的出臺無疑為PE業(yè)發(fā)展帶來了新的機遇。但完善的市場規(guī)范是活躍交易的前提，針對當前我國外資PE相關政策的不盡完善，特別是在法律規(guī)范方面的缺失，應著力制定登記、監(jiān)管和與之配套的政策法規(guī)。
(一)準入條件不明確。目前，國家工商總局尚未出臺外資合伙制PE登記相關程序性規(guī)定，各地基本都是按照各地方性法規(guī)或部門規(guī)范性文件進行登記。以重慶市為例，目前登記合伙制PE的依據(jù)只有《辦法》、《外商投資合伙企業(yè)登記管理規(guī)定》。而以上法規(guī)、規(guī)章，對股權(quán)投資類合伙企業(yè)的名稱、經(jīng)營范圍、執(zhí)行事務合伙人條件、高級管理人員的任職資格，以及是否有行業(yè)主管部門、設立是否需要行業(yè)主管部門審批都未做明確規(guī)定。重慶市在2008年10月出臺的《關于鼓勵股權(quán)類投資機構(gòu)發(fā)展的意見》，倒是有部分相關依據(jù)，但又因效力層級的限制，難以符合《行政許可法》對工商登記的要求。
(二)加強市場監(jiān)管和“信用”防范。作為21世紀在中國大力發(fā)展的創(chuàng)新金融產(chǎn)物，PE市場還有待進一步規(guī)范，應籌建風險投資協(xié)會，通過協(xié)會規(guī)范市場運作。與此同時，還應完善市場風險退出機制，為PE投資提供更多保障性政策，推動PE市場體系建設。此外，在金融危機的影響下，國際、國內(nèi)對金融業(yè)的信用防范意識普遍增強，在加大引進外資PE的同時，還要加大對此類企業(yè)的“信用”要求，注意防范金融風險。對信用記錄良好的PE給予政策獎勵，而對有信用風險的企業(yè)則加強防范。而對境外機構(gòu)成為PE的普通合伙人，如何防范因其職業(yè)操守或投資失敗而導致債權(quán)人的訴求因債務人身處境外而難以追索，都是需要在法律、法規(guī)層面予以解決的。
創(chuàng)業(yè)投資，簡稱創(chuàng)投，是指由專業(yè)投資人員為具有發(fā)展?jié)摿涂焖俪砷L的公司提供股權(quán)資本的投資活動。創(chuàng)司不僅投入資金，還用他們自己的投資管理經(jīng)驗和積累的豐富資源協(xié)助企業(yè)管理，以期獲得高成長收益和資本溢價超額收益。創(chuàng)投企業(yè)可以采取非法人制組織形式，即有限合伙制，也可以采取公司制組織形式。有限合伙制是目前國際上比較流行的創(chuàng)投組織形式，由普通合伙人和有限合伙人組成，普通合伙人對合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任，有限合伙人以其認繳的出資額為限對合伙企業(yè)債務承擔責任。公司制創(chuàng)投企業(yè)是指采取公司的組織形式，按照《公司法》設立，具有獨立的法人資格，投資者即為創(chuàng)投企業(yè)的股東，股東以其出資額為限對創(chuàng)投企業(yè)承擔責任，創(chuàng)投企業(yè)以其全部資產(chǎn)對其債務承擔責任。
公司制創(chuàng)投企業(yè)適用《公司法》，有限合伙制創(chuàng)投企業(yè)適用《合伙企業(yè)法》，適用不同的法律決定兩者適用的稅法也有所差別，筆者試圖運用具體數(shù)據(jù)對兩種創(chuàng)投企業(yè)的所得稅差異做出分析。
一、RY創(chuàng)司一投資案例
（一）創(chuàng)投企業(yè)相關稅法規(guī)定
《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》第二十六條規(guī)定：符合條件的居民企業(yè)之間的股息、紅利等權(quán)益性投資收益為免稅收入。而股權(quán)轉(zhuǎn)讓利得繳納25%的企業(yè)所得稅?！吨腥A人民共和國企業(yè)所得稅法》第一條規(guī)定：合伙企業(yè)不適用本法。
《個人所得稅法》第三條第五點規(guī)定：利息、股息、紅利所得，財產(chǎn)租賃所得，財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得，偶然所得和其他所得，適用比例稅率，稅率為20%。
《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第六條規(guī)定：合伙企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營所得和其他所得，按照國家有關稅收規(guī)定，由合伙人分別繳納所得稅。其比照個人所得稅法的“個體工商戶的生產(chǎn)經(jīng)營所得”應稅項目，適用5%-35%的五級超額累進稅率，計算征收個人所得稅。詳見表一（稅率表，個體工商戶的生產(chǎn)、經(jīng)營所得和對企事業(yè)單位的承包經(jīng)營、承租經(jīng)營所得適用）。
（二）RY創(chuàng)司一投資案例
1、被投資項目可以享受“投資高新企業(yè)優(yōu)惠”，并且會從被投資公司取得分紅
RY創(chuàng)司由A、B兩股東各出資50%設立，主要經(jīng)營范圍為創(chuàng)業(yè)投資業(yè)務，該創(chuàng)業(yè)投資委托CX創(chuàng)業(yè)投資管理公司做日常經(jīng)營和投資管理工作，每年按實收資本額的2%向管理公司支付管理費。現(xiàn)公司有一擬投資VC項目——C公司，C公司屬中小型高新技術(shù)企業(yè)，三年內(nèi)無上市計劃，該項目擬投資期為三年，擬投資金額1000萬。在公司的投資決策委員會會議上，B股東提出公司制創(chuàng)投企業(yè)在企業(yè)所得稅和個人所得稅上出現(xiàn)了“雙重征稅”，而合伙制創(chuàng)投企業(yè)有效地避免了“雙重征稅”，建議由A、B股東新成立有限合伙制創(chuàng)投企業(yè)來投資C公司及類似的VC項目。現(xiàn)由公司投資部和財務部共同制作投資方案，財務部主要負責從納稅的角度分析兩者的涉稅差異，由于創(chuàng)投企業(yè)涉及的其他稅款金額相對較小，在此僅考慮所得稅差異。
兩種組織形式的費用及應納稅調(diào)整額均相同，為了簡化評價因素，本案例暫不考慮，假設收入即是利潤；假設投資的第一、二年無分紅，于第三年一次性分紅，股權(quán)轉(zhuǎn)讓于第三年一次性完成。設股息、紅利收入為x，股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入為y，初始投資成本為A，根據(jù)前述稅法，公司制創(chuàng)投企業(yè)對取得的紅利收入免征企業(yè)所得稅，而有限合伙制創(chuàng)投企業(yè)則不能減免所得稅。公司制創(chuàng)投企業(yè)應交的企業(yè)所得稅=（y-0.7A）*0.25，將凈利潤再分配給A、B股東應交的個人所得稅=[x+y-（y-0.7A）*0.25]*0.2，實際工作中，創(chuàng)投企業(yè)涉及的金額較大，年利潤額在10萬元以下的情況極少，故這里合伙制企業(yè)個人所得稅率按35%、速算扣除數(shù)按14750元考慮。合伙制創(chuàng)投企業(yè)應交的個人所得稅=[0.35*（x+y）/2-14750]*2，兩者相等時，（y-0.7A）*0.25+[x+y-（y-0.7A）*0.25]*0.2=[0.35*（x+y）/2-14750]*2，計算得出：y=3x+2.8A-590，000，本案例中C公司分紅300萬元（x），投資金額（A）為1000萬元，計算得出股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入（y）等于3641萬元時，兩種組織形式下的稅負相同。此時股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入是紅利收入的3641/300=12.14倍，資本溢價為3641/1000=3.641倍。詳見表二。
表二中公司制和有限合伙制稅負相等時，股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入是紅利收入的3641/300=12.14倍，資本溢價為3641/1000=3.641倍。當股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入達不到紅利的12.14倍，或當股權(quán)轉(zhuǎn)讓時，資本溢價小于3.641倍，則公司制下的稅負更低；反之有限合伙制下的稅負更低。對于合伙制企業(yè)每多增加一位股東，兩者的稅負相同點的股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入下降約295000元，即資本溢價下降0.0295倍。
2、被投資項目不可享受“投資高新企業(yè)優(yōu)惠”，但會從被投資公司取得分紅
如果該投資未能申請到“對中小高新技術(shù)企業(yè)投資額的70%抵扣該創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的應納稅所得額”優(yōu)惠，則兩種形式的稅負相同點時的各項比例將發(fā)生重大的改變。詳見表三。
表三中公司制和有限合伙制稅負相等時，股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入是紅利收入的841/300=2.8倍，資本溢價為841/1000=0.84倍。該倍數(shù)較表二中的相對應倍數(shù)大幅下降，即如果不能享受投資未上市高新企業(yè)可以抵扣投資額的70%這條優(yōu)惠時，公司制的優(yōu)勢將大幅下降。
3、被投資項目既不可享受“投資高新企業(yè)優(yōu)惠”，也不會從被投資公司取得分紅
在這種情況下，企業(yè)所得稅率為25%，稅后凈利潤分配給股東的個人所得稅率為（1-25%）*20%，綜合稅負率為25%+（1-25%）*20%=40%，高于有限合伙制下的最高個人所得稅率35%，故這種情況下，有限合伙制創(chuàng)投企業(yè)的稅負低于公司制下的稅負。
以上是站在股東的角度綜合考慮企業(yè)所得稅和個人所得稅，“作為公司制投資主體，在取得利息和股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得的時候需繳納25% 的企業(yè)所得稅，雖然其法人股東所獲分紅無須再繳納企業(yè)所得稅，但如果是個人投資者，則只需按照財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得繳納20% 的個人所得稅，出現(xiàn)重復征稅問題” 。在企業(yè)實際運作中，企業(yè)為了持續(xù)地發(fā)展壯大，一般不會將所有的稅后利潤都用于向股東分紅?！爸灰幌騻€人分配稅后利潤，股東層面的個人所得稅便可向后遞延，現(xiàn)時稅負只有25%”。基于此，公司制較有限合伙制更利于公司積累資本、發(fā)展壯大。
二、創(chuàng)投企業(yè)股東的涉稅差異
根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》和《中華人民共和國合伙企業(yè)法》規(guī)定，將公司制和有限合伙制的三種類型的股東涉稅列表如表四。
（一）法人股東（公司型股東）和有限合伙制股東在兩種組織形式下的稅負相同
從表四可知，對于公司型股東和有限合伙制股東，其在公司制和有限合伙制兩種組織形式下的稅負相同。
（二）個人股東在兩種組織形式下的稅負分析
公司制的個人股東得稅稅率固定為20%，而有限合伙制的個人所得稅有5%、10%、20%、30%和35%五級累進稅率。但是公司制創(chuàng)投企業(yè)需要交納企業(yè)所得稅，稅后凈利潤分配給個人股東時再交納20%的個人所得稅，而有限合伙制僅須交納個人所得稅。兩者涉稅差異參照本文中第二大點結(jié)論。
三、稅收優(yōu)惠的差異
稅收優(yōu)惠政策一向是國家支持和鼓勵的風向標，財稅[2007]31號文件規(guī)定：創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)采取股權(quán)投資方式投資于未上市中小高新技術(shù)企業(yè)2年以上（含2年），凡符合條件的，可按其對中小高新技術(shù)企業(yè)投資額的70%抵扣該創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的應納稅所得額。
國稅發(fā)〔2009〕87號文件明確規(guī)定：鑒于《企業(yè)所得稅法》第一條規(guī)定“合伙企業(yè)不適用本法”，相應地該法第三十一條所規(guī)定的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)稅收優(yōu)惠政策也不適用于合伙企業(yè)等非法人企業(yè)，故87號文在第二條第一款中，明確規(guī)定申請應納稅所得抵扣的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的首要條件是“經(jīng)營范圍符合《暫行辦法》規(guī)定，且工商登記為‘創(chuàng)業(yè)投資有限責任公司’、‘創(chuàng)業(yè)投資股份有限公司’等專業(yè)性法人創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)”
“投資額的70%抵扣該創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的應納稅所得額”，相當于投資回報率的70%，可見其優(yōu)惠力度之大。但此稅收優(yōu)惠并不適用于合伙制創(chuàng)投企業(yè)，優(yōu)惠政策在向公司制創(chuàng)投企業(yè)傾斜。
另外財稅[2011]62號規(guī)定：投資者的費用扣除標準為42000元/年（3500元/月）。投資者的工資不得在稅前扣除。在計算應納稅所得額時，公司制的投資者的工資薪酬等費用可按實際金額在稅前扣除，而合伙制投資者的個人費用僅能按每月3500元扣除。
四、結(jié)束語
綜合以上分析，不能單從表面看待公司制和有限合伙制創(chuàng)投的稅負誰高誰低，需要具體分析投資金額、將來擬取得的股息、紅利收入、未來股權(quán)轉(zhuǎn)讓時的溢價倍數(shù)以及能否享受國家對創(chuàng)投企業(yè)的優(yōu)惠政策等多方面來分析考量。在有限合伙制企業(yè)為兩位自然人股東且各占注冊資本額50%時，股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入=3*（股息、紅利收入）+2.8*投資金額-590，000時，兩種組織形式下的所得稅稅負相同，每增加一位股東，等式右邊須再減去295000元。另外從稅收優(yōu)惠方面來看，國家的稅收政策也更傾向公司制創(chuàng)投企業(yè)。建議股東根據(jù)股東結(jié)構(gòu)、擬投資金額、將來擬取得的股息、紅利收入、未來股權(quán)轉(zhuǎn)讓時的溢價倍數(shù)、擬投資公司情況及相關稅收優(yōu)惠等綜合因素選擇最合適的組織形式。
私募股權(quán)基金的組織形式一般有三大類：合伙型、契約型及公司型。
合伙型組織形式的主要參與者是合伙人。 與公司制相比，合伙型企業(yè)具有四大優(yōu)點：一是在企業(yè)資金的使用上，合伙企業(yè)沒有對外投資的限制，而公司制的私募股權(quán)投資基金只能就其凈資產(chǎn)的40%對外投資；二是在企業(yè)決策上，合伙制只需執(zhí)行合伙人決策即可，公司制企業(yè)則需經(jīng)過各部門層層審批，相比之下合伙型企業(yè)的決策較為靈活快捷；三是在監(jiān)督上，對于企業(yè)所有者所承擔的責任和風險，基金的發(fā)起人作為普通合伙人，承擔無限連帶責任，面臨隨時破產(chǎn)的危險，于是會慎重選擇合伙人，監(jiān)督其他合伙人的不法行為并有極強的風險意識；四是稅收上，合伙制只需要合伙人繳納一次個人所得稅即可，而公司制的股東不僅要先交一次公司所得稅，而且還需繳納相應的個人所得稅，需雙重納稅。合伙型經(jīng)營高效靈活，責任分擔明確，投資人和管理人的權(quán)利與義務劃分清晰，是適合私募股權(quán)基金的組織形式。合伙制中最為普遍的是有限合伙制，美國和其他發(fā)達國家80%的私募股權(quán)基金采用了這種形式。 我國剛開放私募股權(quán)投資業(yè)務的時候，合伙制的組織形式缺少法律支持，那時私募股權(quán)投資基金的組織形式基本上都采取公司制。直至2006出臺的《合伙企業(yè)法》中，才明確承認有限合伙制企業(yè)是合伙制的一種合法組織形式。之后，國內(nèi)的私募股權(quán)基金呈現(xiàn)出爆發(fā)式的增長?？梢姡M織形式的不同對私募股權(quán)基金發(fā)展具有重大影響。
契約型組織形式，是指投資人和管理人通過訂立契約來規(guī)定雙方的權(quán)利和義務。契約型的優(yōu)點在于信托財產(chǎn)的獨立性，有破產(chǎn)隔離功能。
在公司制的私募股權(quán)基金中，投資者承擔以自己出資額為限的有限責任，不承擔無限責任，降低了投資者的潛在風險。公司制下的私募股權(quán)基金是獨立法人，可以向銀行貸款籌集資金，這在合伙制和契約制組織形式中是不允許的。公司制私募股權(quán)基金的運作有完整的組織結(jié)構(gòu)和規(guī)范的管理系統(tǒng)，降低了基金運作風險，提高了基金運作效率。國有控股的私募股權(quán)投資基金，更宜采取公司制組織形式。
二、私募股權(quán)投資法律規(guī)制比較
私募股權(quán)投資基金在美國已有數(shù)十年的歷史，而在我國尚處于起步階段。盡管近幾年來國內(nèi)PE發(fā)展迅速，本土PE已占據(jù)主導地位，但私募股權(quán)投資的相關法律制度建設仍落后于其發(fā)展。美國的《證券法》、《證券交易法》、《投資公司法》和《投資顧問法》中都有對于私募股權(quán)基金的明確規(guī)定，同時美國各個州也有不同的針對私募股權(quán)投資的法規(guī)，而中國目前尚沒有專門對私募基金進行立法，主要由《證券法》、《證券投資基金法》、《合伙企業(yè)法》及相關部門規(guī)章進行規(guī)制。
我國的私募股權(quán)基金起初基本實行公司制，其根據(jù)修訂后的《公司法》設立，可以采取有限責任公司的形式，也可以采取股份有限公司的形式。契約型私募股權(quán)基金是根據(jù)《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》以及《證券公司客戶資產(chǎn)管理業(yè)務試行辦法》設立的。2006年新修訂的《合伙企業(yè)法》有關有限責任合伙制度的安排，明確了有限責任合伙制度的法律地位，消除了合伙型私募股權(quán)基金在國內(nèi)發(fā)展初期所面臨的法律障礙，明確了法人可以參與合伙，確立了有限合伙制度。新《合伙企業(yè)法》將合伙企業(yè)的興辦主體從自然人擴大到包括自然人在內(nèi)的法人、事業(yè)單位、社會團體等其他組織，這些主體可以作為普通合伙人或者有限合伙人，普通合伙人對合伙企業(yè)的債務承擔無限連帶責任，有限合伙人對合伙企業(yè)的債務承擔以出資額為限的有限責任。普通合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務，有限合伙人不執(zhí)行合伙企業(yè)事務，不得代表有限合伙企業(yè)，有限合伙人只有監(jiān)督權(quán)，沒有執(zhí)行權(quán)和管理權(quán)。有限合伙人可以按照合伙協(xié)議的約定，向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在有限合伙企業(yè)的財產(chǎn)份額。合伙企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營所得和其他所得，由合伙人分別繳納所得稅，避免了雙重征稅的問題。目前，我國已擁有足夠的法律法規(guī)對私募股權(quán)基金的設立進行規(guī)定和約束，尤其是《合伙企業(yè)法》的修訂，使得合伙制作為最重要的私募股權(quán)基金的組織形式，在法律中得到確認。但這僅僅是在法律體系上走出的第一步。目前，國內(nèi)尚無針對私募股權(quán)投資基金專門的法律，私募股權(quán)基金的運作缺少法律規(guī)范，對私募股權(quán)投資基金的信息披露也沒有法律上的要求。此外，對于一些私募基金管理人暗箱操作侵害投資者利益，民間PE的不規(guī)范行為，私募股權(quán)投資基金對客戶的承諾收益行為，也都缺乏具體的法律法規(guī)約束。
2011年2月，國家發(fā)改委了《關于進一步規(guī)范試點地區(qū)股權(quán)投資企業(yè)發(fā)展和備案管理工作的通知》， 要求建立PE的強制備案制度。這有利于從合格投資人、基金募集形式、信息披露等方面規(guī)范PE， 從而使行業(yè)向有序和規(guī)范的方向發(fā)展。但這并非私募股權(quán)投資的專門法律。私募股權(quán)投資領域的法律制度的完善，仍是一個迫切需要解決的問題。
三、私募股權(quán)投資退出方式比較
私募股權(quán)基金退出是私募股權(quán)資本實現(xiàn)收益的關鍵所在。私募股權(quán)投資通過有效退出，使公司投資所產(chǎn)生的價值增長轉(zhuǎn)變?yōu)閷嶋H的收益。 如果市場上缺乏有效的退出機制，私募股權(quán)基金在籌備時將難以從機構(gòu)投資者和個人手上籌集到資本，基金管理人無法籌集到資本進行投資。因此，完善的退出機制是私募股權(quán)投資成功的必要條件。
1.2標準普爾上市私人股權(quán)指數(shù)隨著全球上市股權(quán)基金、以股權(quán)投資為主營業(yè)務的一般上市公司以及上市的股權(quán)投資管理機構(gòu)日益增多，專注于非公開股權(quán)交易的股權(quán)投資與公開資本市場的聯(lián)絡變得日益緊密起來。2007年3月13日，全球第一個上市PE指數(shù)----標準普爾上市股權(quán)投資類企業(yè)指數(shù)正式推出。該指教是全球首個旨在為股權(quán)投資領域領先的上市公司提供可交易指數(shù)的平臺。截至2012年5月，標準普爾上市私人股權(quán)指數(shù)由30家領先的上市股權(quán)投資企業(yè)（含基金和管理機構(gòu)）組成，這些公司在北美、歐洲和亞太地區(qū)的交易所掛牌上市，并且滿足特定的規(guī)模、流動性和與私募股權(quán)相關的標準。符合該指數(shù)的組織結(jié)構(gòu)可能是公開上市的股權(quán)投資基金、商業(yè)發(fā)展公司（BDC）、投資信托基金、特殊并購目的公司、并購基金和股權(quán)投資基金中的基金（簡稱FOF）。該指數(shù)企業(yè)均來自于標準普爾數(shù)據(jù)庫中從事股權(quán)投資業(yè)務的上市公司，但不包括以房地產(chǎn)、財產(chǎn)信托以及能源勘探、運輸，采礦為公司主營業(yè)務的企業(yè)。該指數(shù)的推出有助于衡量股權(quán)投資的風險波動和業(yè)績表現(xiàn)。標普提供的數(shù)據(jù)顯示，自2007年下半年金融危機至今，標準普爾上市股權(quán)5年期回報指數(shù)為-2.83%，而同期標普1200指數(shù)實現(xiàn)了3.41%的增長。這反映出股權(quán)投資行業(yè)在金融危機中比實體部門周期性波動更大。
2中國股權(quán)投資機構(gòu)公開募集資本現(xiàn)狀
2.1基金上市模式股權(quán)投資基金的發(fā)展史與證券投資基金密不可分。隨著上海和深圳交易所的相繼成立，“投資基金”在中國終于有了屬于自己的舞臺。1992年11月，“淄博鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)投資基金”在北京成立，其投資方向多以非上市企業(yè)股權(quán)投資為主。因此，雖然傳統(tǒng)觀點認為淄博基金是中國第一家較為規(guī)范的封閉式證券投資基金，但嚴格意義講它應被界定為股權(quán)投資基金。1993年8月，淄博基金在上海證券交易所正式掛牌交易。截至1995年，上海和深圳交易所上市的投資基金及受益權(quán)證已經(jīng)達到25家。這段時期的基金后來被中國資本市場統(tǒng)稱為“老基金”，它們蘊育了中國上市股權(quán)投資基金的雛形。
2.2管理機構(gòu)上市模式股權(quán)基金管理機構(gòu)謀求上市是近幾年發(fā)生的新現(xiàn)象，它突破了傳統(tǒng)的基金上市范疇，標志著股權(quán)投資行業(yè)的發(fā)展邁上了一個新的臺階。中國大陸目前尚無基金管理機構(gòu)上市，但中國香港地區(qū)已有類似案例。2007年11月22日，香港惠理集團在香港聯(lián)交所掛牌上市，成為香港首家上市的純基金管理公司。在上市之前，惠理將其在若干支基金中的少數(shù)股東權(quán)益進行了整合，成為惠理全資控股的若干子公司，在其基礎之上新設控股公司，作為上市主體。這一操作手法和黑石重組過程如出一轍，可以被認為是黑石上市的亞洲版。惠理集團的主要收入來源為基金管理費及業(yè)績表現(xiàn)費。雖然股權(quán)投資業(yè)務占比很小，但這只是業(yè)務經(jīng)營層面的階段性側(cè)重點不同?；堇砟Ｊ娇梢哉J定為典型的基金管理機構(gòu)上市模式。
2.3子公司模式經(jīng)過十幾年的發(fā)展，中國資本市場的制度建設和實踐探索已經(jīng)取得了長足進步。隨著股權(quán)分置改革的完成和創(chuàng)業(yè)板的推出，股權(quán)投資行業(yè)開始了新一輪的繁榮。我國上市公司中紛紛成立專門開展股權(quán)投資業(yè)務的子公司，例如號稱中國“創(chuàng)投第一股”的如魯信創(chuàng)投，其股權(quán)投資業(yè)務主要通過全資子公司山東高新投資公司進行操作。隨著上市公司原有磨具、磨料業(yè)務逐漸式微，股權(quán)投資業(yè)務成為魯信創(chuàng)投的主要收入來源。但從嚴格意義上講，魯信創(chuàng)投這種模式并不屬于“上市股權(quán)投資機構(gòu)”范疇，至多只能算上市公司從公開市場募得資本后投入股權(quán)投資業(yè)務。
3中國股權(quán)投資機構(gòu)上市障礙
3.1合伙制股權(quán)投資企業(yè)不能成為上市公司盡管在實踐中大部分基金管理人都認為有限合伙制是PE最佳的組織形式，但根據(jù)我國《證券法》和《股票上市規(guī)則》，可以在證券交易所上市的證券品種目前僅限于股票、公司債券、政府債券、投資基金份額、證券衍生品種和國務院依法認定的其他證券，并未涵蓋合伙企業(yè)的“合伙份額”。同時，《合伙企業(yè)法》規(guī)定，除非法律另有規(guī)定，有限合伙企業(yè)人數(shù)上限為五十人。因此，在沒有“法律另有規(guī)定”的前提下，合伙企業(yè)組織人數(shù)上限顯然不能滿足投資者人數(shù)高度分散化的上市公司的要求。因此，合伙制股權(quán)投資企業(yè)在當前法律環(huán)境下不能成為上市公司。
3.2公司制普通合伙人不可直接作為上市主體公司制的普通合伙人直接作為上市主體在中國存在法律障礙。根據(jù)《合伙企業(yè)法》第3條的規(guī)定，上市公司不能成為普通合伙人。《合伙企業(yè)法》之所以做出這樣的規(guī)定，是考慮到如果讓其成為合伙企業(yè)的普通合伙人，對合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任，不利于保護上市公司尤其是其公眾股東的利益。但這樣的規(guī)定過于絕對，沒有考慮到股權(quán)投資管理機構(gòu)即普通合伙人作為上市主體這一新情況。當然，上述問題并非完全無解。如果考慮將普通合伙人的管理職責與承擔債務職責分開，則可有效規(guī)避股權(quán)基金管理機構(gòu)不得上市之法律問題。即由該基金管理公司作為（一支或多支）股權(quán)投資基金的受托管理機構(gòu)，再由該基金管理公司新設一主體，作為合伙制股權(quán)基金的普通合伙人，由新設主體承擔無限連帶責任。但新的問題又出現(xiàn)了：現(xiàn)行《公司法》第15條規(guī)定：公司可以向其他企業(yè)投資；但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對所投資企業(yè)的債務承擔連帶責任的出資人。其中，“對所投資企業(yè)的債務承擔連帶責任”為泛指，合伙企業(yè)之普通合伙人顯然屬于此列。將其語境特定化，可理解為：“除法律另有規(guī)定外，不得出資成為合伙企業(yè)的普通合伙人?！毙隆逗匣锲髽I(yè)法》緊接著規(guī)定，法人可以作為合伙企業(yè)的合伙人。至此這一操作方案終于變得順理成章。
3.3國有基金管理機構(gòu)不能成為普通合伙人資本的逐利性決定了股權(quán)投資并不能完全依賴市場之手。民間資本對投資風險的主動規(guī)避致使絕大部分資金涌向了收益平穩(wěn)回報迅速的上市前（Pre-IPO）企業(yè)，造成股權(quán)投資局部過熱和一些行業(yè)亂象，而最需要扶持資金的中小型科技企業(yè)卻乏人問津。國家對股權(quán)投資能夠促進經(jīng)濟結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型和傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)升級、對早期項目發(fā)揮引領作用、能規(guī)模化、實質(zhì)性扶持早期企業(yè)的期待，仍然主要依靠國有資本和國有PE機構(gòu)。在這一背景下，發(fā)揮好國有資本的獨特作用，對各類資本流向早期項目將起到非常重要的引導和促進作用。根據(jù)新《合伙企業(yè)法》規(guī)定，國有獨資公司、國有企業(yè)不得成為普通合伙人。國有企業(yè)也無法通過上述新設普通合伙人的形式謀求上市，除非該國有企業(yè)僅以參股方式設立普通合伙人。但作為參股股東，如何證明國有企業(yè)既對這些新設普通合伙人享有“實際控制”，同時這些普通合伙人又不被認定為國有企業(yè)，這是一個悖論。
3.4信息披露缺乏統(tǒng)一標準上市公司信息披露與投資者權(quán)益保護密切相關，因此任何一國證券法律制度都不敢等閑視之。國內(nèi)關于信息披露的著述可謂汗牛充棟，但在股權(quán)投資機構(gòu)謀求上市時，應當如何制定這一行業(yè)的信息披露標準，并未形成共識。以魯信創(chuàng)投為例，不論是定期報告還是臨時報告，該公司的信息披露標準均高于中國證監(jiān)會和上海交易所規(guī)定的信息披露標準：中國證監(jiān)會對上市公司定期報告的要求是：應當對上市公司主要子公司、參股公司的經(jīng)營情況及業(yè)績分析如來源于單個子公司的凈利潤或單個參股公司的投資收益對公司凈利潤影響達到10%以上，還應介紹該公司主營業(yè)務收入、主營業(yè)務利潤和凈利潤等數(shù)據(jù)。魯信創(chuàng)投則將上述指標嚴格到5%，同時，對持股比例超過被投資企業(yè)總股本20%以上且長期股權(quán)投資余額占上市公司凈資產(chǎn)1%以上的被投資企業(yè)，對該公司業(yè)務經(jīng)營情況和財務數(shù)據(jù)進行詳細披露。關于臨時報告標準，上海證券交易所以重要性為原則，以總資產(chǎn)、凈資產(chǎn)、主營業(yè)務收入、凈利潤等幾個關鍵要素為指標，確定了信息披露標準；而魯信創(chuàng)投則規(guī)定：公司的所有股權(quán)投資或退出行為不論大小，一律及時進行詳細信息披露。實踐效果看，這樣嚴格的信息披露標準并沒有促進投資者利益保護，而是造成了魯信創(chuàng)投每次投資行為的大致時間、估值水平和主要條款均暴露在競爭對手和被投資企業(yè)面前，無法爭取到更優(yōu)惠的投資價格和條件，也無法獲取更多的利潤空間。這樣的披露標準，不僅背離了保護投資者權(quán)益的初衷，也不利于PE企業(yè)的長期發(fā)展。
3.5會計計價方法將抑制上市PE公司投資早期企業(yè)股權(quán)投資的會計計價方法有兩種，即成本法和權(quán)益法。根據(jù)相關會計計量規(guī)則，采用成本法時，除追加或收回投資外，長期股權(quán)投資的賬面價值一般應保持不變。采用權(quán)益法時，投資企業(yè)應在取得股權(quán)投資后，按應享有或應分擔的被投資單位當年實現(xiàn)的凈利潤或發(fā)生的凈虧損的份額（法規(guī)或公司章程規(guī)定不屬于投資企業(yè)的凈利潤除外），調(diào)整投資的賬面價值，并確認為當期投資損益。因此，以權(quán)益法計量長期股權(quán)投資數(shù)值，對上市PE公司資產(chǎn)負債表和利潤表的影響較大。當被投資企業(yè)均為盈利狀態(tài)時，上市PE公司可將被投資企業(yè)一部分盈利計入自己的利潤表，可以使當期財務報表顯得較為靚麗；同理，當被投資企業(yè)虧損時，上市PE公司也不得不在其利潤表中分擔相應虧損額，拖累自身業(yè)績表現(xiàn)。假設上市PE在公開市場募得充裕資金，則其組建的股權(quán)基金勢必規(guī)模較大。較大體量的基金進行投資組合配置時，通常要考慮基金管理幅度和投資階段分部等諸多因素，即便是完全針對中早期企業(yè)的股權(quán)投資基金，也要考慮到基金管理人員的能力和精力上限，不宜將單筆投資額度設置過低?？紤]到中早期企業(yè)培養(yǎng)周期長，不確定風險大等因素，一般投資時給予的估值偏低，這將很容易造成基金對中早期企業(yè)的投資占比超過20%。中早期企業(yè)在投資時一般尚未盈利，實現(xiàn)盈利的周期一般需要3~5年甚至更長時間。上市PE將按照權(quán)益法，分擔被投資中小企業(yè)當年發(fā)生的凈虧損的份額，并確認為當期投資損益。由此造成作為上市PE財務數(shù)據(jù)比較難看。雖然精明的投資者不會僅僅因為上市公司一段時期財務數(shù)據(jù)不理想就否定其盈利能力，但考慮到股權(quán)投資的長期性和延續(xù)性，上市PE公司將始終持有尚未盈利的中小企業(yè)股權(quán)，因此財報數(shù)據(jù)將長期被拖累。因此，現(xiàn)行股權(quán)投資會計計價方法很有可能造成上市PE不愿意將資產(chǎn)過多配置于最迫切需要資金支持的中小型企業(yè)，而更青睞于那些已經(jīng)實現(xiàn)盈利或低風險、低成長的平穩(wěn)型企業(yè)。
新聞標題：發(fā)審委暫停三類企業(yè)IPO審核
新聞來源：證券時間
日期：2008.10.9
新聞內(nèi)容摘要：
“證監(jiān)會嚴格控制新股發(fā)行的跡象已經(jīng)越來越明顯。自從今年9月16日證監(jiān)會發(fā)審委舉行最后一次審核會議之后，至今一直沒有“開張”。而記者日前從券商投行人士處了解到，證監(jiān)會發(fā)審委已經(jīng)決定暫停審核三類企業(yè)的IPO申請……與上述兩類企業(yè)同時暫停審核的，還有股東方為有限合伙人的企業(yè)。據(jù)了解，由于有限合伙企業(yè)不屬于法人或自然人，目前尚不能夠開立證券賬戶，因此無法核準該類公司上市。今年以來。已經(jīng)出現(xiàn)過擬過會公司由于股東為合伙人而被發(fā)審委打回的情況。保薦機構(gòu)如果遇到這類情況，只有采取勸股東改制，或者改為自然人持股的形式?！?/p>
諾亞財經(jīng)解讀
“暫停”只為消除技術(shù)
2007年6月份生效的《合伙企業(yè)法》給中國的PE帶來的一縷新鮮空氣，使得本土PE的組織形式在公司制、信托制之后又多了一種國際慣例認可的形式。目前全國已成立了數(shù)百家有限合伙企業(yè)，已有有限合伙這類的“非法人”機構(gòu)所投資的公司案例，包括遠望谷(002161)、金風科技(002202)都順利過會、上市。
此外，有限合伙企業(yè)參與北京萬通地產(chǎn)股份(600246)的定向增發(fā)，足以證明開立證券帳戶并未遇到困難。
因此，證監(jiān)會發(fā)行部對有限合伙企業(yè)參股的公司上市持支持態(tài)度，“上市受阻事件”只是因為申請上市的公司數(shù)量增加，證監(jiān)會法律部門提出需要進行規(guī)范。相關部門已開始著手消除“技術(shù)”。
國家社?；鹩型槿牍蓹?quán)投資基金
國家社?；鹄硎麻L戴相龍在第二屆中國企業(yè)國際融資洽談會上表示，全國社?；饹Q定向鼎輝和弘毅兩家股權(quán)基金各投資20億人民幣。戴相龍透露，全國社?；鸩慌懦谖磥頃r間成立一個由社?；鹬鲗У墓蓹?quán)投資基金。他表示這個基金的規(guī)?？梢赃_到500億人民幣。從社保介入股權(quán)投資基金，以及國內(nèi)股權(quán)投資基金主要以有限合伙制為主，可以看出國家對于人民幣股權(quán)投資基金的扶持力度較大。從國外的情況看，股權(quán)投資基金的投資人中也有相當部分是國家養(yǎng)老基金，投資風格向來較為穩(wěn)健的社?；鸫舜稳胫鞴蓹?quán)投資領域，有其充分考慮，包括后期的退出環(huán)節(jié)。
在我國市場經(jīng)濟發(fā)展過程中，會計工作水平的高低關系到企業(yè)和其他組織的管理水平和經(jīng)濟效益，會計核算資料為國家制定政策提供了具體依據(jù)，因此，必須提高會計人員的綜合素質(zhì)?；谶@一原因，客觀上要求會計能及時了解我國頒布的新的法律、法規(guī)。以保證會計資料的真實、完整。在會計資格全國統(tǒng)一考試中，經(jīng)濟法是其中的一門必考科目，此科目考核不過關，則不能取得合格證書。因此，經(jīng)濟法在統(tǒng)一考試中非常重要。為此，考生有必要了解《經(jīng)濟法》科目的具體內(nèi)容和考核特點，學會學習方法，做到“知己知彼，百戰(zhàn)不殆”。
一、《經(jīng)濟法》考試涉及的內(nèi)容
《經(jīng)濟法》考試注重考查法律基本概念和基本理論，要求考生理解法律的基本概念，掌握法律規(guī)則，對某一具體問題知道應如何依法處理。
《經(jīng)濟法》科目的考試教材共有九章，其基本結(jié)構(gòu)可概括為四部分：
(一)總論部分
即第一章，為經(jīng)濟法基礎知識部分。包括：經(jīng)濟法調(diào)整對象，經(jīng)濟法淵源，經(jīng)濟法律關系，法律行為和，法律責任，經(jīng)濟糾紛的解決途徑(仲裁、行政復議、訴訟)。這一部分介紹的是經(jīng)濟法及相關民法的基礎知識，學習目的主要是為以后各章的學習奠定基礎。
(二)企業(yè)法部分
這一部分包括第二章《公司法》，第三章《個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)法律制度》，第四章《外商投資企業(yè)法》，第五章《破產(chǎn)法》。其中第二、三、四章涉及我國對企業(yè)的法律要求。因為企業(yè)形式都是法定的，法律要規(guī)范各類企業(yè)的基本特征、設立條件、組織機構(gòu)、解散與清算、法律責任等，各種企業(yè)法的法律規(guī)范有共性規(guī)律?！镀飘a(chǎn)法》是規(guī)范企業(yè)喪失清償能力后通過法院清算、公平清償債權(quán)人的法律，是市場經(jīng)濟發(fā)展中維護社會利益、解決企業(yè)終結(jié)的法律。這部分法律規(guī)范中，公司法、合伙企業(yè)法、外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)、破產(chǎn)法在2007年的考試大綱都按照修訂的內(nèi)容進行了調(diào)整，變化比較大，以往學過甚至曾經(jīng)考過的考生，必須認真地重讀教材，重新學習相關知識。
(三)市場行為規(guī)則法部分
這一部分包括第六章《證券法》、第七章《票據(jù)法》、第八章《合同法》。將原來的金融法規(guī)一章分成兩章：《證券法》和《票據(jù)法》，各自獨立成章。2007年考試大綱根據(jù)新修訂的《證券法》改寫了證券法的內(nèi)容，《票據(jù)法》涉及的理論僅從字義上看比較難以理解，特別是2007年的考試大綱獨立成章后增加了票據(jù)法的基本理論，如票據(jù)關系、票據(jù)基礎關系、票據(jù)行為、票據(jù)權(quán)利、票據(jù)抗辯、票據(jù)的偽造和變造，在匯票、本票、支票上充實了許多具體規(guī)定，增加了學習難度?！逗贤ā冯m然難度不大，但本身的法條有400余條，包括總則和分則，知識體系面寬，需要考生充分理解法律的涵義及學會靈活運用理論?！逗贤ā方鼉赡曛饕黾恿恕段餀?quán)法》關于擔保的具體規(guī)定，分則中增加了供用水電氣熱力合同、贈與合同、建設工程合同、運輸合同、技術(shù)開發(fā)合同、技術(shù)咨詢服務合同、保管合同、倉儲合同、行紀合同、居間合同等，有名的15種合同全部要求了解。這兩章因為實踐性強，容易出綜合分析題。
(四)宏觀調(diào)控法部分
主要指第九章《相關財政法律制度》。具體內(nèi)容包括政府采購法律制度和國有資產(chǎn)管理法律制度、財政違法行為處罰處分法律制度。這一部分內(nèi)容主要都是法律的強制性規(guī)定，注重的是法律規(guī)范的準確記憶，不要求靈活應用。
二、《經(jīng)濟法》試題的命題規(guī)律和特點
經(jīng)濟法考試涉及兩大類題型：客觀題和主觀題。客觀題包括：單項選擇題、多項選擇題、判斷題。主觀題包括：簡答題、綜合題。
(一)題型、題量分析
作為全國統(tǒng)一考試，《經(jīng)濟法》試題具有較高的水準，并且能衡量應試人員的專業(yè)水平，各種題型、題量、分數(shù)的分布相對穩(wěn)定?？陀^題型占分值的75％，其中，單項選擇題有25題25分；多項選擇題20題40分；判斷題10題10分；主觀題有4題25分，其中簡答題3題15分，綜合題1題10分。
客觀題如果每題只涉及一個法律內(nèi)容，考點起碼也要達到55個，占的分數(shù)達75％?？陀^題相對來說難度較小，其考核的是考生對基本法律規(guī)定記憶的準確性。在經(jīng)濟法考試中之所以大量采用客觀題的形式，主要原因是一份試題要覆蓋大量的材料，照顧全面，以考核考生對知識全面把握的能力。
主觀題的考核目的是考核考生對知識的靈活運用能力和分析問題、解決問題的水平，包括簡答題和綜合分析題。簡答題是以小案例形式出題，案情相對簡單，有些問題不必展開分析。綜合分析題涉及內(nèi)容多、跨章節(jié)，甚至跨科目，案件也較復雜，回答問題難度較大。
(二)難度分析
經(jīng)濟法試題的考試難度有逐年增加的趨勢。具體體現(xiàn)為：
1 客觀題原本的得分題型。都是來源于法律原文的強制性規(guī)定，但出現(xiàn)以下變化，使得分變得有些艱難：如以小案例形式出題增多；出題時會把書上幾個知識點串起來歸納出題；有的題出得較偏。
以2008年的考題為例：
(1)歸納出題：
甲、乙、丙、丁擬設立一普通合伙企業(yè)，四人簽訂的合伙協(xié)議的下列條款中，不符合合伙企業(yè)法律制度規(guī)定的是()。
A 甲、乙、丙、丁的出資比例為4:3:2:1
B 合伙企業(yè)事務委托甲、乙兩人執(zhí)行
C 乙、丙只以其各自的出資額為限對企業(yè)債務承擔責任
D 對合伙企業(yè)事項作出決議實行全體合伙人一致通過的表決辦法
答案：C
(2)案例形式出題：
甲與乙簽訂了一份買賣合同，約定甲將其收藏的一幅名畫以20萬元賣給乙。其后，甲將其對乙的20萬元債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙并通知了乙。甲將名畫依約交付給乙前，該畫因不可抗力滅失。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，下列判斷中，不正確的有( )。
A 乙對甲主張解除合同，并拒絕丙的給付請求
B 乙對甲主張解除合同，但不得拒絕丙的給付請求
C 乙不得對甲主張解除合同，但可以拒絕丙的給付請求
D 乙不得對甲主張解除合同，但不得拒絕丙的給付請求
答案：BCD
2 主觀題的變化則表現(xiàn)在不但分數(shù)加大，且綜合性更強。如簡答題的出題方式更靈活，如2000年開始都是以案例的形式出題；綜合分析題一題多問、跨章節(jié)分布，對考生的要求是不但對知識
的理解達到融會貫通的程度，還要有相應的分析問題、解決問題的能力。
3 出題的思路及對考生的要求逐漸與注冊會計師考試的要求靠攏，有些考題為往年注冊會計師考試的考題或變通的題目。
(三)重點內(nèi)容分析
出于對一門課的考核以及以客觀題為主的特點，《經(jīng)濟法》的每一章都會有考題出現(xiàn)，體現(xiàn)的是會計專業(yè)技術(shù)資格考試全面考核的命題思路，但各章的分值分布不均。公司法律制度、合同法律制度、票據(jù)法律制度、破產(chǎn)法律制度將是2009年考試的重點。這些內(nèi)容和會計工作關系十分密切，在實際中運用較多，因此不僅在試卷中占的比重大，而且容易以簡答題和綜合題的形式出現(xiàn)。在綜合分析題中，考核點還容易跨越章節(jié)命題，因此，考生應當特別注意合同法律制度與票據(jù)法律制度、公司法律制度與破產(chǎn)法律制度和證券法律制度的結(jié)合等。
三、經(jīng)濟法科目的學習方法
由于考生大多為非法律專業(yè)考生，平時對法律知識的了解和接觸不多，對經(jīng)濟法這樣一門專業(yè)性技術(shù)性實用性都非常強的法律學科更缺乏認識，難以把握它的規(guī)律性，而學習方法對應試能否成功至關重要。下面根據(jù)老師的教學經(jīng)驗提出一些建議。希望能給考生以幫助。
(一)擺正心態(tài)，培養(yǎng)自身良好的心理素質(zhì)
1 正確對待考試。應認識到只有通過考試。才能達到相對的公開、公平、公正，這是目前通過競爭選拔人才的較好方式。要以平常心對待考試。而不要精神緊張，壓力太大。
2 不應把應試看作自己學習的唯一目的，學習新法規(guī)、新制度、新知識也是現(xiàn)代社會更新知識的需要。應把學習作為提升自我價值的手段和方法來認識和對待。
(二)練好基本功
對于法律的基本概念、基本法律規(guī)定必須全面把握，深刻理解，并記住一些關鍵詞和關鍵句子，尤其是一些涉及金額、日期、百分比、人數(shù)等的強制性規(guī)定要特別注意，因考試中60％以上涉及基本的法律常識和規(guī)定。
考生在復習的過程中，還應當注意全面記憶的要求和規(guī)律，即不但要掌握有關數(shù)字，還應連同數(shù)字的出處一同記憶。如某一比例數(shù)字，應考慮該比例與注冊資本有關，還是與資本總額或者凈資產(chǎn)有關；某一時間規(guī)定應從何日開始計算；表決通過某項決議是按全體成員還是按出席會議的成員，是以出資額還是以人數(shù)等通過等，才能應對考核要求。
以2008年的判斷題為例：股份有限公司股東大會作出修改公司章程的決議，必須經(jīng)出席會議的2/3以上的股東通過。( )
答案：×
此題考核的是股份有限公司的特別決議的規(guī)定。不但耍和有限公司的全體股東而非出席會議的2/3區(qū)別，還要清楚，股東大會作出修改公司章程的決議，必須經(jīng)過出席會議的股東“所持表決權(quán)”的2/3以上通過。
(三)抓住法律法規(guī)的主線，善于歸納比較
每個具體的法律法規(guī)均有內(nèi)在主線，如《公司法》是以公司的設立條件、設立程序、組織機構(gòu)設立為主線，從而引出股份的發(fā)行轉(zhuǎn)讓和上市等內(nèi)容；《合同法》是以合同的訂立、履行、擔保、變更和終止為主線?！镀飘a(chǎn)法》是以破產(chǎn)程序為主線展開；《票據(jù)法》是以票據(jù)行為和票據(jù)法律關系為主線展開。只有抓住主線，才能理清思路，便于理解和記憶。
(四)總結(jié)歸納學習方法，爭取走一些“捷徑”
對非專業(yè)考生而言，在法律學習中有大多類似又不知有何區(qū)別的感覺，還有就是對所學的知識容易混淆在一起，為此，要找些好的學習方法。如對每章內(nèi)容進行歸納的“魚骨刺”法；對難以理解的內(nèi)容用“圖解法”理清各種關系并加以理解；對容易混淆的知識如兩種公司的法律規(guī)定有何不同，可以用“列表法”對比區(qū)別開來等?？忌e一反三，就能較輕松的掌握學習規(guī)律。
(五)拓寬學習視野，學會融會貫通
目前，活躍在中國PE市場的投資機構(gòu)主要有境內(nèi)外專業(yè)的PE投資基金、各種形式的創(chuàng)業(yè)投資公司、私募基金以及以直接投資方式進行PE投資的境內(nèi)大型投資類或非投資類企業(yè)。盡管世界各國的創(chuàng)業(yè)投資機構(gòu)名稱各異，制度安排也由于國情而各不相同，但就組織形式而言，基本上可以分為公司制、契約制和有限合伙制三類。
（1）公司制基金。公司制基金是依公司法成立，通過發(fā)行基金股份將集中起來的資金進行廣泛投資。公司型投資基金在組織形式上與股份有限公司類似。基金公司資產(chǎn)為投資者(股東)所有，由股東選舉董事會，由董事會選聘基金管理公司，基金管理公司負責管理基金業(yè)務。
（2）信托基金(契約制)。信托基金是指依據(jù)信托契約，通過發(fā)行受益憑證而組建的投資基金。這類基金通常由基金管理人、基金托管人和基金投資人三方共同訂立一個信托投資契約?；鸸芾砣耸腔鸬陌l(fā)起人，通過發(fā)行受益憑證將資金籌集起來組成信托財產(chǎn)，并根據(jù)信托契約進行投資；基金保管人依據(jù)信托契約負責保管信托財產(chǎn)；基金投資人即受益憑證的持有人，根據(jù)信托契約分享投資成果。三方之間依托的主要為“信托―受托”關系。
（3）有限合伙制基金。有限合伙企業(yè)通常由兩類合伙人組成：一般合伙人和有限合伙人。一般合伙人通常是資深的基金管理人，負責管理合伙企業(yè)的投資，對合伙企業(yè)的債務承擔無限責任，從而把基金管理者的責任與基金的投資效益緊密聯(lián)系起來；有限合伙人主要是機構(gòu)投資者，是投資基金的主要提供者，不參與合伙企業(yè)的日常管理，故以投入的資金為限對基金的虧損與債務承擔責任，從而為投資者所承擔風險設置了一個上限?；鸶鞣絽⑴c者通過合伙協(xié)議可以規(guī)定基金的經(jīng)營年限、投資承諾的分階段履行以及實行強制分配政策等。
信托制最早可以追溯到古代羅馬社會。作為基于信任而委托他人管理財產(chǎn)的行為方式，信托制度雖然具有“信托財產(chǎn)獨立、法律關系明確”等優(yōu)點，但是世界各國的創(chuàng)業(yè)投資基金幾乎都沒有選擇信托制。這是由于信托制自身的局限性造成的。換句話說，信托制度的優(yōu)點主要體現(xiàn)在證券投資領域；對于創(chuàng)業(yè)投資而言，信托制度的局限性主要表現(xiàn)在幾個方面：（1）信托形式主要是通過私人關系（尤其是在私募情況下）和事前契約（尤其是在公募情況下）來維持基金組織的穩(wěn)定。這使得信托制很難滿足創(chuàng)業(yè)投資基金對于組織穩(wěn)定性的要求。（2）從“委托－”風險問題的解決來看，由于基金管理人集所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)于一身，同時由于創(chuàng)投所投資的未上市企業(yè)不需要公開披露信息，而且流動性較差，所以基金管理人很容易產(chǎn)生敗德行為。因而，信托制對于創(chuàng)業(yè)投資而言具有較高的制度成本。（3）從投資效率來看，信托制基金由于所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)一并轉(zhuǎn)移到了基金管理人身上，因此便于基金經(jīng)理提高決策效率。但是在創(chuàng)業(yè)投資領域要想取得成功，關鍵卻在于通過對創(chuàng)業(yè)者進行精心考察和謹慎決策以便選對人，因此信托制的決策效率優(yōu)勢在創(chuàng)投領域要大打折扣。
作為一種組織結(jié)構(gòu)，有限合伙制的起源可以追溯到10世紀左右意大利航海貿(mào)易當中廣泛采用的Commenda契約，更有學者認為其最早的前身可能是穆斯林的一種商業(yè)慣例。雖然自Commenda出現(xiàn)至今，已經(jīng)過去了1000多年，但是有限合伙制的主要特征卻沒有發(fā)生本質(zhì)上的變化。有限合伙制創(chuàng)投同樣是由最初的有限合伙協(xié)議支配著合伙的全過程。
縱觀發(fā)達國家PE的發(fā)展歷程，一國既有的法律制度對于PE市場的建立和發(fā)展、特別是PE投資的組織模式的變化具有至關重要的作用。由于不同國家的法律制度在各個時期有所不同，其采用的主要模式也不盡相。
以美國為例，創(chuàng)業(yè)投資基金（PE的一種）在上個世紀40年展之初一律采用公司形式，自上個世紀八十年代末以來，美國獨立的有限合伙制創(chuàng)投管理的資本總量占整個創(chuàng)業(yè)投資產(chǎn)業(yè)獲得的承諾資本總量的比例一直穩(wěn)定地維持在80%左右，成為美國PE市場的主流模式；英國則主要采用有限合伙公司制、風險和發(fā)展資本投資信托及風險投資信托的模式；而德國、瑞士、澳大利亞等國的創(chuàng)投基金一直都是以公司制為主流，我國臺灣地區(qū)創(chuàng)投基金很發(fā)達，但其創(chuàng)投基金在組織形式上一律選擇按股份有限公司形式設立。
在美國，大多數(shù)PE組建為有限合伙制，主要是緣于在美國法下有限合伙企業(yè)受到的稅收待遇：有限合伙企業(yè)在稅收上被視為“導管”實體。即有限合伙企業(yè)不被認定為一個納稅實體，有限合伙企業(yè)的收入和損失被分給每一個合伙人，由每個合伙人分別納稅。因而只有一層的稅。這種稅收優(yōu)勢/效率促使PE采取這種組織形式。 另外，從美國歷史上看，創(chuàng)設有限合伙這一組織形式，是通過限定有資本的人的責任(以對有限合伙企業(yè)的出資額為限)，鼓勵他們與有專業(yè)技能的人合作。因此，判例法圍繞這一主題，為LP與GP權(quán)利義務的界分提供了越來越多的確定性，并使LP能夠獲得有限責任的有效保護。
在中國，修改后的《合伙企業(yè)法》還相對較新，有限合伙制與公司制的優(yōu)劣勢比較還需更多實踐的檢驗，即便現(xiàn)在有限合伙制被越來越多地接受為PE有效組織形式，其本身仍需要在借鑒國際經(jīng)驗的同時根據(jù)中國的實際情況不斷完善。
在美國的風險投資領域首家采取有限合伙形式的風險投資機構(gòu)是1958年成立的Draper Gaither and Anderson公司。但在美國風險投資基金并非一開始就選擇了有限合伙的組織形式，而是經(jīng)歷了美國研究與發(fā)展公司(American Research and Development Corporation ，簡寫為ARD)、小企業(yè)投資公司(small Business Investment Companies，簡寫為SBICS)等多種形式的探索和演變，隨后的20年中有限合伙制風險投資基金在整個風險投資業(yè)中比重一直不大。60年代末70年代初，有限合伙風險投資基金以嶄新的姿態(tài)進入了人們的視野，它以靈活的利益安排、較少的投資約束吸引了更加成熟的投資者和更加精明的創(chuàng)業(yè)投資家。1973年，NVCA的成立，標志著風險投資在美國的國民經(jīng)濟中正式成為一個新興的行業(yè)。
在以美國為典型的有限合伙制中，一般合伙人通常是資歷很深的，有豐富管理經(jīng)驗的專業(yè)管理人員(或由他們事先組成的管理公司)，并且在投資機構(gòu)的資本中占很小的一部分份額(通常為1%)。主要承擔籌集資金、投資項目決策、風險企業(yè)管理和資本退出等一系列的風險資金運作義務，還要管理投資機構(gòu)的業(yè)務，在合伙企業(yè)中起著管理和協(xié)調(diào)的作用。他們提供大約l%的投資，分享20%左右的投資收益和相當于風險資本總額2%左右的管理費用，并對合伙機構(gòu)的債務承擔無限連帶責任。對于創(chuàng)業(yè)投資家而言，通過1%的出資就可以支配100%的資本，這不僅形成了有效的資本放大效應，而且在一定程度上也構(gòu)成了對創(chuàng)業(yè)投資家的內(nèi)在激勵。
海外有限合伙人通常是一些銀行、證券公司、養(yǎng)老基金、保險基金等機構(gòu)投資者和一些富有家庭或個人，他們提供風險投資所需的主要資金(一般為整個風險投資資金的99%)，但不負責具體的經(jīng)營活動，分享80%左右的投資收益，只承擔有限責任。從資金來源看，銀行/養(yǎng)老基金/保險是歐洲PE重要資金來源，而養(yǎng)老基金/個人/捐贈基金是美國PE資金來源，在其他地區(qū)，PE基金主要來自本地投資者。
目前，我國PE投資基金主要有三種類型：一是公司式，即資產(chǎn)管理機構(gòu)（或團隊）直接或間接參與設立主營業(yè)務為投資的有限責任公司或股份有限公司，或資產(chǎn)管理機構(gòu)不作為股東參與，僅直接或以子公司方式承接管理委托，這在目前國內(nèi)占大部分；《證券法》和《公司法》對于發(fā)起人為200人以下的公司不作為公眾公司，也就為公司型的私募基金提供了法律和政策依據(jù)。二是信托－委托式，主要是由金融機構(gòu)集合多個客戶的資金而形成的基金，直接或者委托其他機構(gòu)進行PE投資。銀監(jiān)會規(guī)定信托公司可以做集合資金信托計劃，證監(jiān)會規(guī)定了證券公司可以做集合資產(chǎn)管理，為契約型的私募基金的設立奠定了規(guī)則基礎。三是有限合伙式，資產(chǎn)管理機構(gòu)（或團隊）設立投資顧問有限公司，從事直接投資的資產(chǎn)管理業(yè)務，其中投資顧問公司以一般合伙人身份發(fā)起設立有限合伙企業(yè)（基金），承擔無限責任，基金的其他普通投資人擔任有限合伙人，承擔有限責任?！逗匣锲髽I(yè)法》為有限合伙型的私募基金提供了法律依據(jù)。
依照我國法律，由于《合伙企業(yè)法》修訂之前我國法律提供的企業(yè)組織形式的選擇受限，使得早期多數(shù)注冊于國內(nèi)的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)采取了公司制形式，渤海產(chǎn)業(yè)投資基金采取了信托制形式，而在我國運營的多數(shù)外資基金則采取了有限合伙制。
我國現(xiàn)有的政府背景的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)幾乎都是按照公司法設立的,但這并不就是說公司制優(yōu)于有限合伙制，而是源于法律條件的限制。事實上,盡管公司制是現(xiàn)代企業(yè)制度的高級形式；但作為一般合伙與公司之間的中間形態(tài)，有限合伙在設立上的簡易性以及運作機制上的靈活性等特點，卻是公司制所難以具備的。因此，有限合伙制仍然有其存在和發(fā)展的必然性。尤其是對于那些習慣了有限合伙制的美國創(chuàng)投而言，當他們要在中國設立基金時可能對有限合伙制更有信心。
從理論上講，公司式、契約式和有限合伙式三種組織模式都是可采用的。只要法律、政策以及監(jiān)管制度的安排有利于它們在PE投資市場中發(fā)揮作用，三種模式在中國都具有普適性。
1985年9月中國新技術(shù)創(chuàng)業(yè)投資公司獲準成立，標志著PE在中國的問世，二十多年來，國內(nèi)PE在探索中不斷前進。近幾年來，隨著經(jīng)濟的高速增長，企業(yè)實力的不斷提升，資本市場的逐步規(guī)范，政策環(huán)境的不斷完善，國內(nèi)PE市場呈現(xiàn)出迅速發(fā)展的局面，特別是2006-2007年資本市場的迅速發(fā)展，及大地促進了PE市場的繁榮。以創(chuàng)投市場為例，2007年中國創(chuàng)投市場新募集基金58支，共募資54.85億美元，與2006年相比分別增長了48.7%和38.1%。2007年整個中國PE市場的募資總額超過300億美元。
PE投資方面，清科數(shù)據(jù)顯示，截至2007年11月30日，PE在中國內(nèi)地市場共投資170個案例，參與PE投資活動的機構(gòu)數(shù)量達105家，整體投資規(guī)模達124.86億美元。其中，創(chuàng)投市場的投資總額達到32.47億美元，比2006年投資金額高出82.7%，投資案例數(shù)也由2006年的324個增至440個，增幅為35.8%。
2006年中國已經(jīng)成為亞洲（除日本外）最活躍的PE市場，據(jù)英國數(shù)據(jù)集團Library House調(diào)查顯示，2006年中國已取代英國成為全球創(chuàng)投的第二大目標國，僅次于美國。
一、內(nèi)、外資企業(yè)法律規(guī)則的沖突
我國的外商投資企業(yè)法律包括中外合資經(jīng)營企業(yè)法、中外合作經(jīng)營企業(yè)法、外商獨資企業(yè)法以及實施細則和其他相關行政法規(guī)、部門規(guī)章，1979年開始陸續(xù)頒布。當時，我國的企業(yè)法律是按照企業(yè)的所有制性質(zhì)分類的，主要包括《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》、《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》、《私營企業(yè)條例》、《個體工商戶條例》等。在此背景下，外商投資企業(yè)顯然無法融入原有的企業(yè)類型，頒布單獨的外商投資企業(yè)法律有其合理性。以1994年《公司法》和隨后的《合伙法》、《個人獨資企業(yè)法》的頒布為標志，我國的企業(yè)法制開始按照現(xiàn)代企業(yè)制度的要求來構(gòu)建。隨后，兩種企業(yè)法律制度之間的法律沖突不斷。雖然《公司法》規(guī)定，外商投資企業(yè)要適用《公司法》的規(guī)定，外商投資企業(yè)法有特別規(guī)定的，適用外商投資企業(yè)法，但這一規(guī)定并沒有彌合沖突。
首先，在注冊資本的相關規(guī)定中存在法律沖突?！豆痉ā泛屯馍掏顿Y企業(yè)法管轄下的公司都是有限責任公司或股份有限公司，但兩者注冊資本的內(nèi)涵卻完全不同。在注冊資本的繳付時間方面，按照1994年《公司法》，不論是有限責任公司還是股份有限責任公司，也不論股份有限公司是發(fā)起設立還是募集設立，注冊資本必須是實繳資本。而按照《中外合資經(jīng)營企業(yè)各方出資的若干規(guī)定》，首期出資不能少于注冊資本的15%，并在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)后3個月內(nèi)繳付，其余可以按照合同約定出資。其注冊資本顯然是認繳資本。2006年《公司法》修改了注冊資本的交付時間，允許有限責任公司和發(fā)起設立的股份有限公司可以分期繳納注冊資本，其中20%在公司設立前繳納，其余的在公司設立后2年或5年內(nèi)繳納；募集設立的股份有限公司應當在公司設立前繳納全部注冊資本。但這和外商投資企業(yè)注冊資本的繳付時間仍然不同。根據(jù)2006年國家工商行政管理總局、商務部、海關總署、國家外匯管理局《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》，外商投資的有限責任公司（含一人有限公司）一次性繳付全部出資的，應當在公司成立之日起六個月內(nèi)繳足；分期繳付的，首次出資額不得低于其認繳出資額的百分之十五，也不得低于法定的注冊資本最低限額，并應當在公司成立之日起三個月內(nèi)繳足，其余部分的出資時間應符合《公司法》、有關外商投資的法律和《公司登記管理條例》的規(guī)定。在注冊資本的最低要求方面，2006年《公司法》規(guī)定有限責任公司的最低注冊資本要求是3萬元人民幣，一人有限公司的最低注冊資本要求是10萬元人民幣；而外商投資企業(yè)中的有限責任公司沒有最低資本的要求，即使是外商獨資企業(yè)，盡管其可能類似于法人或自然人設立的一人公司，也沒有注冊資本的最低要求，具有明顯的超國民待遇。對于股份有限公司，2006年《公司法》規(guī)定的注冊資本的最低限額為500萬元，但《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》規(guī)定，外商投資股份有限公司的注冊資本的最低限額為3000萬元，存在明顯的次國民待遇。如果因此產(chǎn)生國際訟爭，我國政府將處于十分被動的地位。
其次，中外合作企業(yè)中經(jīng)營各方權(quán)利和義務失衡。我國的中外合作經(jīng)營企業(yè)大多采用有限責任公司形式。根據(jù)《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》，任何形式的中外合作經(jīng)營企業(yè)都是有限責任公司。在這類有限責任公司中，按照《中外合作企業(yè)經(jīng)營法實施細則》的規(guī)定，合作各方可以約定向合作企業(yè)投資或者提供合作條件，而合作條件可以是貨幣、實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)、土地使用權(quán)等。根據(jù)《實施細則》的規(guī)定，合作各方繳納投資或者提供合作條件后，應當由中國注冊會計師驗證并出具驗資報告，由合作企業(yè)據(jù)以發(fā)給合作各方出資證明書。這就產(chǎn)生一個疑問，經(jīng)過驗資程序的投資和合作條件是否都是注冊資本的組成部分，如果合作條件也是注冊資本的組成部分，那么其和投資又有什么區(qū)別呢？創(chuàng)設這樣一個法律概念的必要性何在呢？而根據(jù)《實施細則》規(guī)定，合作企業(yè)的注冊資本是指合作各方認繳的出資額之和，合作條件顯然不是注冊資本的組成部分。中外合作經(jīng)營的大量案例表明，在實踐中，外方的現(xiàn)金出資通常作為合作企業(yè)的注冊資本，而作為中方合作條件的實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)和專有技術(shù)則不作為注冊資本。這樣就可能導致中外合作企業(yè)合營各方權(quán)利義務的嚴重失衡。這些不作注冊資本的合作條件能否成為合作企業(yè)的財產(chǎn)呢？對作為合作條件的財產(chǎn)，是否可以成為合作企業(yè)債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的標的呢？如果答案是否定的，那么，實際上只有提供現(xiàn)金出資的外方投資者對公司債務承擔了有限責任，提供實物等作為合作條件的投資者卻沒有對公司的債務承擔有限責任。在有限責任公司中存在對公司債務不負有限責任的股東，這和作為公司法律制度基石的有限責任制度相悖[1]，也有違起碼的公平和正義。實踐中，這種現(xiàn)象也確實引起了境外和國外投資者的強烈不滿。
另外，中外合作經(jīng)營企業(yè)的中外合作者提前收回投資的規(guī)定有違法理?！吨型夂献鹘?jīng)營企業(yè)法》規(guī)定，如果合作合同約定合作期滿時合作企業(yè)的全部固定資產(chǎn)歸中國合作者所有的，經(jīng)批準可以在合作合同中約定外國合作者在合作期限內(nèi)先行回收投資的辦法。外國合作者在合作期限內(nèi)先行回收投資的，中外合作者要對合作企業(yè)的債務承擔責任。而根據(jù)《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細則》的規(guī)定，外國合作者在合作期限內(nèi)先行回收其投資的方法可以有三種：（1）擴大外國合作者的收益分配比例；（2）外國合作者在合作企業(yè)繳納所得稅前回收投資；（3）經(jīng)財政稅務機關和審查批準機關批準的其他回收投資方式。根據(jù)原外經(jīng)貿(mào)部《關于執(zhí)行〈中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細則〉若干條款的說明》，其他方式是指允許外國合作者提取合作企業(yè)固定資產(chǎn)折舊費。外國合作者提取合作企業(yè)固定資產(chǎn)折舊費而使該企業(yè)資產(chǎn)減少的，外國合作者必須提供由中國境內(nèi)的銀行或金融機構(gòu)（含中國境外的銀行或金融機構(gòu)在中國境內(nèi)設立的分行或分支機構(gòu)）出具的相應金額的擔保函，保證合作企業(yè)的償債能力。上述規(guī)定存在以下缺陷：（1）如果中外合作企業(yè)是有限責任公司，就不能要求合營方承擔認繳的出資額以外的責任。有限責任的基本內(nèi)涵就是股東以其認繳的出資額對公司的債務承擔責任。尤其是《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定外國合作者提前收回投資，中方合作者也要因此和外國合作者一樣承擔債務責任，不盡合理；（2）以提取折舊的方法提前收回投資違反《企業(yè)財務準則》和《企業(yè)財務制度》，固定資產(chǎn)折舊是固定資產(chǎn)的價值轉(zhuǎn)移形式，它首先轉(zhuǎn)移到產(chǎn)品成本或經(jīng)營成本中，然后通過銷售收入或營業(yè)收入而獲得補償，以保證企業(yè)的資本維持，提走固定資產(chǎn)折舊會違反資本維持原則；（3）銀行和金融機構(gòu)為用提取折舊的方法提前收回投資出具保函不可行，因為銀行和金融機構(gòu)出具保函需要有反擔保，如果由中外合作企業(yè)出具反擔保，上述擔保就沒有意義，而且出具保函時，保函的受益人還沒有產(chǎn)生；（4）境外合作方提前收回投資以中方合作方取得合作企業(yè)清算時的剩余資產(chǎn)為前提貌似公平，實則對中方合作者不利。雖然合作合同約定剩余資產(chǎn)歸中方合作者，但如果屆時合作企業(yè)清算債務后沒有剩余資產(chǎn)，這個約定就不能給中方合作者帶來利益；即使清算時合作企業(yè)有剩余資產(chǎn)，但這些資產(chǎn)通常都是機器設備，這些機器設備使用多年后的殘值很低，甚至是應當淘汰的機器設備，同樣不能給中方合作者帶來利益。
二、外資企業(yè)和我國企業(yè)法制協(xié)調(diào)的路徑
統(tǒng)一的法律體系是法所調(diào)整的社會關系統(tǒng)一性的內(nèi)在要求。法律體系是慎密的邏輯體系，法律沖突只應該發(fā)生在不同的法域之間，在同一法域內(nèi)產(chǎn)生法律沖突，就意味著法律調(diào)整的必要。上述沖突表面上是法律條文的沖突，實際上是我國企業(yè)法律體系的沖突。我國已經(jīng)成為引進外資最多的發(fā)展中國家，外商投資企業(yè)在我國經(jīng)濟中已經(jīng)是半壁江山，在根本上解決這類沖突已經(jīng)成為必要。從制度演化分析的視角來看，制度生成和型構(gòu)的過程本質(zhì)上是演化的，這一過程并不是傳統(tǒng)達爾文進化論意義上的無意識演化過程，相反，它是一種基于認知進化并和主體存在相關性的有意識演化過程。[2]
首先是企業(yè)法律制度的統(tǒng)一，將外商投資法律統(tǒng)一于由公司法律制度、合伙法律制度、個人獨資企業(yè)法律制度構(gòu)成的企業(yè)法律制度。隨著我國《公司法》、《合伙法》和《個人獨資企業(yè)法》的頒布和不斷完善，我國企業(yè)的法律形態(tài)構(gòu)成的趨向已經(jīng)明朗：企業(yè)將分為公司、合伙和個人獨資企業(yè)三種法律形態(tài)，并分別由《公司法》、《合伙法》和《個人獨資法》分別調(diào)整。這也符合國際上企業(yè)法律分類的一般標準。由于公司、合伙和個人獨資企業(yè)的企業(yè)分類所具有的科學性和涵蓋性，它被許多學者視為至善的甚至是唯一的法定企業(yè)形態(tài)，為世界各國廣泛適用。[3]法律在反映一定的統(tǒng)治階級意志的同時，還具有一些超越時間和空間，超越種族、和文化背景差異的共同價值。[4]盡管在我國企業(yè)法領域還存在不合理的二元立法體系，即存在現(xiàn)代企業(yè)制度構(gòu)建中產(chǎn)生的《公司法》、《合伙法》、《個人獨資企業(yè)法》體系，還存在以往按照所有制標準建立起來的《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》、《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》、《私營企業(yè)條例》、《個體工商戶條例》體系，我們還面臨著將以往的以所有制為標準的的企業(yè)立法體系融入現(xiàn)代企業(yè)立法體系的繁重任務，但是，這種融入只是時間問題。所有制只能反映企業(yè)的經(jīng)濟屬性，不應該是劃分企業(yè)法律形態(tài)的標準，劃分企業(yè)法律形態(tài)的標準應當是企業(yè)產(chǎn)權(quán)組合的方式。就內(nèi)、外資企業(yè)法律制度的協(xié)調(diào)而言，我國統(tǒng)一的企業(yè)法律制度需要明確《公司法》、《合伙法》、《個人獨資企業(yè)法》和外商投資企業(yè)法的主次關系，外商投資企業(yè)的法律責任、資本制度、組織結(jié)構(gòu)、分配制度必須適用《公司法》、《合伙法》、《個人獨資企業(yè)法》的規(guī)定，外商投資企業(yè)法是我國統(tǒng)一的企業(yè)法律制度的補充，是外資管理法。外商投資企業(yè)法的主要內(nèi)容是準入領域、批準程序、股權(quán)比例、保護措施、優(yōu)惠待遇等。另外，我國將外商投資企業(yè)立法分割為中外合資企業(yè)法、中外合作企業(yè)法、外商獨資企業(yè)法也缺乏邏輯上的合理性，在國際上也很少有先例。中外合資企業(yè)法、中外合作企業(yè)法、外商獨資企業(yè)法的法律規(guī)則許多是相同的，分別立法會造成大量的重復，人為的切割會造成法理上的沖突。
其次是企業(yè)法律形態(tài)的統(tǒng)一，將中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外商獨資企業(yè)分別融入公司、合伙、個人獨資企業(yè)這三種企業(yè)法律形態(tài)。中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外商獨資企業(yè)只是說明企業(yè)的資本來源，不能用來表述企業(yè)的法律形態(tài)。但我國長期來將中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外商獨資企業(yè)視為一種企業(yè)的法律形態(tài)，在工商登記中也是獨立的企業(yè)類型。筆者認為，現(xiàn)有中外合資企業(yè)就是有限責任公司或股份有限公司，應由《公司法》管轄。中外合作企業(yè)則應當區(qū)別對待：股權(quán)型合營和契約型合營的標準在于合營企業(yè)有無注冊資本，合作經(jīng)營企業(yè)如有注冊資本，就是公司；沒有注冊資本的中外合作企業(yè)就是合伙企業(yè)。我國原《合伙法》只承認自然人作為合伙人的企業(yè)，不承認法人作為合伙人的企業(yè)。根據(jù)修改后的《合伙法》第2條規(guī)定，合伙企業(yè)的合伙人可以是自然人，也可以是法人。所以，將無論是自然人還是法人作為合伙人的中外合作企業(yè)納入合伙法的管轄，已經(jīng)沒有任何法律障礙。否則，就會得出一個荒唐的結(jié)論：我國的《合伙法》只能管轄境內(nèi)自然人和法人成立的合伙企業(yè)，不能管轄境外或國外的自然人和法人成立的合伙企業(yè)。外商獨資企業(yè)可以是公司，也可以是合伙，還可以是個人獨資企業(yè)。一個境外或國外的自然人作為投資主體的外商獨資企業(yè)，就是個人獨資企業(yè)。根據(jù)我國《個人獨資企業(yè)法》的規(guī)定，個人獨資企業(yè)是一個自然人投資設立并對企業(yè)債務承擔連帶責任的企業(yè)，但又規(guī)定不適用于外商獨資企業(yè)。作為個人獨資企業(yè)投資主體的自然人，在法律上并沒有國籍的限制。而現(xiàn)在卻存在這樣一種不公平的情況：我國的自然人單獨成立的企業(yè)只能是個人獨資企業(yè)，業(yè)主須承擔連帶責任；境外和外國的自然人在我國的單獨成立的企業(yè)可以是外商獨資企業(yè)，法律上將其納入有限責任公司，投資者只承擔有限責任。數(shù)個境外或國外的自然人或法人成立的外商獨資企業(yè)如有注冊資本，就是有限責任公司或股份有限公司；如果沒有注冊資本，就是合伙企業(yè)。
根據(jù)2006年以后開始實施的《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》，外商投資企業(yè)在注冊登記時將分為有限責任公司和股份有限公司兩種企業(yè)類型，這是我國企業(yè)法律制度的重大進步，表明我國管理部門正在努力實現(xiàn)內(nèi)、外資企業(yè)法律制度的統(tǒng)一。但是，該《規(guī)定》又規(guī)定，公司登記機構(gòu)在“有限責任公司”后相應加注“中外合資”、“中外合作”、“外商合資”、“外國法人獨資”、“外國非法人經(jīng)濟組織獨資”、“外國自然人獨資”、“臺港澳與外國投資者合資”、“臺港澳與境內(nèi)合資”、“臺港澳與境內(nèi)合作”、“臺港澳合資”、“臺港澳法人獨資”、“臺港澳非法人經(jīng)濟組織獨資”、“臺港澳自然人獨資”等字樣，在“股份有限公司”后相應加注“中外合資，未上市”、“中外合資，上市”、“外商合資，未上市”、“外商合資，上市”、“臺港澳與外國投資者合資，未上市”、“臺港澳與外國投資者合資，上市”、“臺港澳與境內(nèi)合資，未上市”、“臺港澳與境內(nèi)合資，上市”、“臺港澳合資，未上市”、“臺港澳合資，上市”等字樣。另外還可以加注“外資比例低于25%”、“A股并購”、“A股并購25%或以上”等字樣。這一規(guī)定的不足是其仍然排除了外商投資企業(yè)作為合伙企業(yè)和個人獨資企業(yè)的可能性，所有的外商投資企業(yè)都是有限責任公司或股份有限公司，這是和統(tǒng)一的《公司法》、《合伙法》《個人獨資企業(yè)法》構(gòu)成的企業(yè)法律體系和立法宗旨相悖的。據(jù)路透社報道，我國政府計劃推出新法規(guī)，允許外國公司或個人在中國境內(nèi)設立合伙企業(yè)。⑤我國的立法實踐已經(jīng)表明，統(tǒng)一內(nèi)、外資企業(yè)立法是完全可能的。自1994年來，我國已經(jīng)頒布了許多統(tǒng)一適用于內(nèi)、外資企業(yè)的法律，如《票據(jù)法》、《對外貿(mào)易法》、《勞動法》、《擔保法》、《保險法》、《合同法》、《仲裁法》、《企業(yè)所得稅法》、《勞動合同法》等。
三、統(tǒng)一企業(yè)法制下中外合資企業(yè)的特殊規(guī)則
企業(yè)法制的統(tǒng)一并不意味著抹去所有外資企業(yè)和內(nèi)資企業(yè)之間的差異。我們完全可以在保證法制統(tǒng)一的前提下，保留中外合資企業(yè)的某些特殊規(guī)定。
首先是中外合資經(jīng)營企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特殊性。股份的可轉(zhuǎn)讓性是公司制度優(yōu)越性的重要體現(xiàn)，也是公司法律制度的基本原則。股份有限公司是典型的資合公司，其以公司的資本為信用基礎，股東的人身關系比較松散，所以，在股份有限公司中股份轉(zhuǎn)讓幾乎沒有任何限制。在有限責任公司中，雖然股份的轉(zhuǎn)讓通常會有一些限制，通常表現(xiàn)為需要擁有半數(shù)股份以上股東的同意和原股東的優(yōu)先購買權(quán)。但是，公司內(nèi)部股東之間轉(zhuǎn)讓股份是沒有限制的，而且，當股東向原股東以外的人轉(zhuǎn)讓股份時，原股東只有兩個選擇，要么自己受讓股份，要么同意這樣的轉(zhuǎn)讓。所以，即便在有限責任公司里，股份依然具有可轉(zhuǎn)讓性。我國現(xiàn)行法律對外商投資股份有限公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓沒有特殊的規(guī)定，對中外合資經(jīng)營的有限責任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓則有嚴格限制，除了其他合營方的優(yōu)先購買權(quán)外，合營一方轉(zhuǎn)讓股份，必須取得其他合營方的同意。筆者認為，外商投資股份有限公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓應當適用《公司法》、《證券法》的一般規(guī)定，外商投資有限責任公司由于其具有更加明顯的人合性，其關于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特別限制是合理的。人合公司是指以個人信用為基礎的公司。凡公司之經(jīng)濟活動，著重在股東個人條件者，為人合公司。此種公司，其信用基礎在人——股東，公司是否能獲得債權(quán)人之信用，不在公司財產(chǎn)之多少，需視股東個人信用如何而定。人合公司有以下特點：（1）合伙性明顯，無限公司本質(zhì)上很像合伙；（2）股東地位轉(zhuǎn)移困難，因為人合公司注重股東的個人條件；（3）企業(yè)經(jīng)營和企業(yè)所有合一，在人合公司中，企業(yè)的所有人就是企業(yè)經(jīng)營人，即股東都可以參與公司的經(jīng)營。[6]筆者同時認為，外商投資有限責任公司在股權(quán)轉(zhuǎn)讓上的特別限制并沒有否定股權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性，因為合營各方之間的相互轉(zhuǎn)讓還是自由的，合營一方經(jīng)其他合營方同意向第三人轉(zhuǎn)讓的可能性仍然是存在的。
其次是中外合資企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)的特殊性。狹義的公司治理就是公司機關為了公司的利益而進行的管理活動和管理過程。公司法人治理結(jié)構(gòu)是國家治理的縮影。按照三權(quán)分立的原則，現(xiàn)代公司的法人機關是依法行使公司決策、執(zhí)行和監(jiān)督職能的機構(gòu)的總稱。它們分別是行使決策權(quán)的股東會、行使經(jīng)營權(quán)的董事會和行使監(jiān)督權(quán)的監(jiān)事會。[7]法人具有自身的組織體，這個組織的意志是不同于團體中個人的意志，而且法人意旨是由法人機關來實現(xiàn)的。根據(jù)我國外商投資企業(yè)的相關法律，我國的外商投資企業(yè)適用不同的法人治理結(jié)構(gòu)，外商投資有限責任公司中只有董事會，沒有股東會和監(jiān)事會。筆者認為，這種特殊的法人治理結(jié)構(gòu)有其合理性。這種治理結(jié)構(gòu)并沒有妨礙決策權(quán)、經(jīng)營權(quán)和監(jiān)督權(quán)的正當行使。在外商投資的有限責任公司中，董事會成為決策機構(gòu)，而經(jīng)營權(quán)主要由其聘任的總經(jīng)理行使。董事會實際上也行使監(jiān)督權(quán)，這種監(jiān)督權(quán)表現(xiàn)為對經(jīng)理的監(jiān)督和在董事會中合營各方的權(quán)利制衡。確實，在外商投資的有限責任公司董事會的決策中，合營各方是通過其委派的董事表達其意志的；和一般的有限責任公司股東會行使決策權(quán)有所不同，董事會的決策取決于董事人數(shù)比例，而不是股份比例，董事人數(shù)只能大至反映股權(quán)比例，不能精確反映股權(quán)比例。筆者認為，這兩種決策程序只有量的差異，沒有質(zhì)的區(qū)別，其仍然體現(xiàn)資本多數(shù)決的基本原則。三十多年的實踐證明，這種簡約的法人治理結(jié)構(gòu)是有效率的。而且，我國《公司法》也為建立靈活的法人治理結(jié)構(gòu)預留了足夠靈活的空間。如有限責任公司可以用執(zhí)行董事取代董事會，可以用監(jiān)事取代監(jiān)事會。國有獨資公司中可以不設股東會，其職能由董事會行使，其監(jiān)督機構(gòu)也不是內(nèi)設的，而是外派機構(gòu)。
最后是中外合資企業(yè)的存續(xù)期限的特殊性。永久存續(xù)是公司的又一基本特征。相對于合伙企業(yè)來說，公司強調(diào)的是資本的聯(lián)合，因此，股東轉(zhuǎn)讓股份、死亡或破產(chǎn)都不影響公司的存續(xù)。公司可以存續(xù)到股東決定解散公司。[8]外商投資的有限責任公司則通常有經(jīng)營期限。我國原《中外合資企業(yè)法實施條例》規(guī)定，合資經(jīng)營企業(yè)必須有經(jīng)營期限。1990年《合資法》修改時已經(jīng)規(guī)定合資企業(yè)的經(jīng)營期限可以根據(jù)不同行業(yè)作不同的規(guī)定。有些行業(yè)的合資企業(yè)必須有經(jīng)營期限，有些行業(yè)的合資企業(yè)可以不規(guī)定經(jīng)營期限。所以，原《中外合資企業(yè)法》和《中外合資企業(yè)法實施條例》關于合營期限的規(guī)定是不一致的。根據(jù)1990年《合資經(jīng)營企業(yè)經(jīng)營期限暫行規(guī)定》，服務性行業(yè)、土地開發(fā)或經(jīng)營房地產(chǎn)行業(yè)、資源勘探開發(fā)行業(yè)、國家限制投資行業(yè)等，必須規(guī)定經(jīng)營期限，其他行業(yè)可以不約定經(jīng)營期限?，F(xiàn)行《中外合資企業(yè)法實施條例》規(guī)定，合資企業(yè)的經(jīng)營期限，按照《中外合資經(jīng)營企業(yè)經(jīng)營期限暫行規(guī)定》辦理，改變了原來法律規(guī)定不統(tǒng)一的現(xiàn)象。中外合資經(jīng)營企業(yè)和中外合作經(jīng)營企業(yè)通常是為了特定的項目和特定的目的成立的，其有一定的經(jīng)營期限是合理的。
注釋:
[1]參見虞政平《股東有限責任-現(xiàn)代公司法律之基石》，法律出版社2001年版，第12頁。
[2]顧自安：《制度發(fā)生學探源：制度是如何形成的？》，見《法學時評網(wǎng)》2005年12月15日。
[3]漆多?。骸妒袌鼋?jīng)濟企業(yè)立法觀》，武漢大學出版社2000年版，第109頁。
[4]賀航洲：《論法律移植與經(jīng)濟法制建設》，載《中國法學》1992年第5期。
[5]李佩瑜編譯：《中國擬出臺新規(guī)允許外國公司在華設立合伙企業(yè)》，參見路透社中文網(wǎng)2009年9月3日。
一、內(nèi)、外資企業(yè)法律規(guī)則的沖突
我國的外商投資企業(yè)法律包括中外合資經(jīng)營企業(yè)法、中外合作經(jīng)營企業(yè)法、外商獨資企業(yè)法以及實施細則和其他相關行政法規(guī)、部門規(guī)章，1979年開始陸續(xù)頒布。當時，我國的企業(yè)法律是按照企業(yè)的所有制性質(zhì)分類的，主要包括《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》、《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》、《私營企業(yè)條例》、《個體工商戶條例》等。在此背景下，外商投資企業(yè)顯然無法融入原有的企業(yè)類型，頒布單獨的外商投資企業(yè)法律有其合理性。以1994年《公司法》和隨后的《合伙法》、《個人獨資企業(yè)法》的頒布為標志，我國的企業(yè)法制開始按照現(xiàn)代企業(yè)制度的要求來構(gòu)建。隨后，兩種企業(yè)法律制度之間的法律沖突不斷。雖然《公司法》規(guī)定，外商投資企業(yè)要適用《公司法》的規(guī)定，外商投資企業(yè)法有特別規(guī)定的，適用外商投資企業(yè)法，但這一規(guī)定并沒有彌合沖突。
首先，在注冊資本的相關規(guī)定中存在法律沖突?！豆痉ā泛屯馍掏顿Y企業(yè)法管轄下的公司都是有限責任公司或股份有限公司，但兩者注冊資本的內(nèi)涵卻完全不同。在注冊資本的繳付時間方面，按照1994年《公司法》，不論是有限責任公司還是股份有限責任公司，也不論股份有限公司是發(fā)起設立還是募集設立，注冊資本必須是實繳資本。而按照《中外合資經(jīng)營企業(yè)各方出資的若干規(guī)定》，首期出資不能少于注冊資本的15%，并在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)后3個月內(nèi)繳付，其余可以按照合同約定出資。其注冊資本顯然是認繳資本。2006年《公司法》修改了注冊資本的交付時間，允許有限責任公司和發(fā)起設立的股份有限公司可以分期繳納注冊資本，其中20%在公司設立前繳納，其余的在公司設立后2年或5年內(nèi)繳納；募集設立的股份有限公司應當在公司設立前繳納全部注冊資本。但這和外商投資企業(yè)注冊資本的繳付時間仍然不同。根據(jù)2006年國家工商行政管理總局、商務部、海關總署、國家外匯管理局《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》，外商投資的有限責任公司（含一人有限公司）一次性繳付全部出資的，應當在公司成立之日起六個月內(nèi)繳足；分期繳付的，首次出資額不得低于其認繳出資額的百分之十五，也不得低于法定的注冊資本最低限額，并應當在公司成立之日起三個月內(nèi)繳足，其余部分的出資時間應符合《公司法》、有關外商投資的法律和《公司登記管理條例》的規(guī)定。在注冊資本的最低要求方面，2006年《公司法》規(guī)定有限責任公司的最低注冊資本要求是3萬元人民幣，一人有限公司的最低注冊資本要求是10萬元人民幣；而外商投資企業(yè)中的有限責任公司沒有最低資本的要求，即使是外商獨資企業(yè)，盡管其可能類似于法人或自然人設立的一人公司，也沒有注冊資本的最低要求，具有明顯的超國民待遇。對于股份有限公司，2006年《公司法》規(guī)定的注冊資本的最低限額為500萬元，但《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》規(guī)定，外商投資股份有限公司的注冊資本的最低限額為3000萬元，存在明顯的次國民待遇。如果因此產(chǎn)生國際訟爭，我國政府將處于十分被動的地位。
其次，中外合作企業(yè)中經(jīng)營各方權(quán)利和義務失衡。我國的中外合作經(jīng)營企業(yè)大多采用有限責任公司形式。根據(jù)《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》，任何形式的中外合作經(jīng)營企業(yè)都是有限責任公司。在這類有限責任公司中，按照《中外合作企業(yè)經(jīng)營法實施細則》的規(guī)定，合作各方可以約定向合作企業(yè)投資或者提供合作條件，而合作條件可以是貨幣、實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)、土地使用權(quán)等。根據(jù)《實施細則》的規(guī)定，合作各方繳納投資或者提供合作條件后，應當由中國注冊會計師驗證并出具驗資報告，由合作企業(yè)據(jù)以發(fā)給合作各方出資證明書。這就產(chǎn)生一個疑問，經(jīng)過驗資程序的投資和合作條件是否都是注冊資本的組成部分，如果合作條件也是注冊資本的組成部分，那么其和投資又有什么區(qū)別呢？創(chuàng)設這樣一個法律概念的必要性何在呢？而根據(jù)《實施細則》規(guī)定，合作企業(yè)的注冊資本是指合作各方認繳的出資額之和，合作條件顯然不是注冊資本的組成部分。中外合作經(jīng)營的大量案例表明，在實踐中，外方的現(xiàn)金出資通常作為合作企業(yè)的注冊資本，而作為中方合作條件的實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)和專有技術(shù)則不作為注冊資本。這樣就可能導致中外合作企業(yè)合營各方權(quán)利義務的嚴重失衡。這些不作注冊資本的合作條件能否成為合作企業(yè)的財產(chǎn)呢？對作為合作條件的財產(chǎn)，是否可以成為合作企業(yè)債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的標的呢？如果答案是否定的，那么，實際上只有提供現(xiàn)金出資的外方投資者對公司債務承擔了有限責任，提供實物等作為合作條件的投資者卻沒有對公司的債務承擔有限責任。在有限責任公司中存在對公司債務不負有限責任的股東，這和作為公司法律制度基石的有限責任制度相悖[1]，也有違起碼的公平和正義。實踐中，這種現(xiàn)象也確實引起了境外和國外投資者的強烈不滿。
另外，中外合作經(jīng)營企業(yè)的中外合作者提前收回投資的規(guī)定有違法理?！吨型夂献鹘?jīng)營企業(yè)法》規(guī)定，如果合作合同約定合作期滿時合作企業(yè)的全部固定資產(chǎn)歸中國合作者所有的，經(jīng)批準可以在合作合同中約定外國合作者在合作期限內(nèi)先行回收投資的辦法。外國合作者在合作期限內(nèi)先行回收投資的，中外合作者要對合作企業(yè)的債務承擔責任。而根據(jù)《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細則》的規(guī)定，外國合作者在合作期限內(nèi)先行回收其投資的方法可以有三種：（1）擴大外國合作者的收益分配比例；（2）外國合作者在合作企業(yè)繳納所得稅前回收投資；（3）經(jīng)財政稅務機關和審查批準機關批準的其他回收投資方式。根據(jù)原外經(jīng)貿(mào)部《關于執(zhí)行〈中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細則〉若干條款的說明》，其他方式是指允許外國合作者提取合作企業(yè)固定資產(chǎn)折舊費。外國合作者提取合作企業(yè)固定資產(chǎn)折舊費而使該企業(yè)資產(chǎn)減少的，外國合作者必須提供由中國境內(nèi)的銀行或金融機構(gòu)（含中國境外的銀行或金融機構(gòu)在中國境內(nèi)設立的分行或分支機構(gòu)）出具的相應金額的擔保函，保證合作企業(yè)的償債能力。上述規(guī)定存在以下缺陷：（1）如果中外合作企業(yè)是有限責任公司，就不能要求合營方承擔認繳的出資額以外的責任。有限責任的基本內(nèi)涵就是股東以其認繳的出資額對公司的債務承擔責任。尤其是《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定外國合作者提前收回投資，中方合作者也要因此和外國合作者一樣承擔債務責任，不盡合理；（2）以提取折舊的方法提前收回投資違反《企業(yè)財務準則》和《企業(yè)財務制度》，固定資產(chǎn)折舊是固定資產(chǎn)的價值轉(zhuǎn)移形式，它首先轉(zhuǎn)移到產(chǎn)品成本或經(jīng)營成本中，然后通過銷售收入或營業(yè)收入而獲得補償，以保證企業(yè)的資本維持，提走固定資產(chǎn)折舊會違反資本維持原則；（3）銀行和金融機構(gòu)為用提取折舊的方法提前收回投資出具保函不可行，因為銀行和金融機構(gòu)出具保函需要有反擔保，如果由中外合作企業(yè)出具反擔保，上述擔保就沒有意義，而且出具保函時，保函的受益人還沒有產(chǎn)生；（4）境外合作方提前收回投資以中方合作方取得合作企業(yè)清算時的剩余資產(chǎn)為前提貌似公平，實則對中方合作者不利。雖然合作合同約定剩余資產(chǎn)歸中方合作者，但如果屆時合作企業(yè)清算債務后沒有剩余資產(chǎn)，這個約定就不能給中方合作者帶來利益；即使清算時合作企業(yè)有剩余資產(chǎn)，但這些資產(chǎn)通常都是機器設備，這些機器設備使用多年后的殘值很低，甚至是應當淘汰的機器設備，同樣不能給中方合作者帶來利益。
二、外資企業(yè)和我國企業(yè)法制協(xié)調(diào)的路徑
統(tǒng)一的法律體系是法所調(diào)整的社會關系統(tǒng)一性的內(nèi)在要求。法律體系是慎密的邏輯體系，法律沖突只應該發(fā)生在不同的法域之間，在同一法域內(nèi)產(chǎn)生法律沖突，就意味著法律調(diào)整的必要。上述沖突表面上是法律條文的沖突，實際上是我國企業(yè)法律體系的沖突。我國已經(jīng)成為引進外資最多的發(fā)展中國家，外商投資企業(yè)在我國經(jīng)濟中已經(jīng)是半壁江山，在根本上解決這類沖突已經(jīng)成為必要。從制度演化分析的視角來看，制度生成和型構(gòu)的過程本質(zhì)上是演化的，這一過程并不是傳統(tǒng)達爾文進化論意義上的無意識演化過程，相反，它是一種基于認知進化并和主體存在相關性的有意識演化過程。[2]
首先是企業(yè)法律制度的統(tǒng)一，將外商投資法律統(tǒng)一于由公司法律制度、合伙法律制度、個人獨資企業(yè)法律制度構(gòu)成的企業(yè)法律制度。隨著我國《公司法》、《合伙法》和《個人獨資企業(yè)法》的頒布和不斷完善，我國企業(yè)的法律形態(tài)構(gòu)成的趨向已經(jīng)明朗：企業(yè)將分為公司、合伙和個人獨資企業(yè)三種法律形態(tài)，并分別由《公司法》、《合伙法》和《個人獨資法》分別調(diào)整。這也符合國際上企業(yè)法律分類的一般標準。由于公司、合伙和個人獨資企業(yè)的企業(yè)分類所具有的科學性和涵蓋性，它被許多學者視為至善的甚至是唯一的法定企業(yè)形態(tài)，為世界各國廣泛適用。[3]法律在反映一定的統(tǒng)治階級意志的同時，還具有一些超越時間和空間，超越種族、宗教信仰和文化背景差異的共同價值。[4]盡管在我國企業(yè)法領域還存在不合理的二元立法體系，即存在現(xiàn)代企業(yè)制度構(gòu)建中產(chǎn)生的《公司法》、《合伙法》、《個人獨資企業(yè)法》體系，還存在以往按照所有制標準建立起來的《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》、《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》、《私營企業(yè)條例》、《個體工商戶條例》體系，我們還面臨著將以往的以所有制為標準的的企業(yè)立法體系融入現(xiàn)代企業(yè)立法體系的繁重任務，但是，這種融入只是時間問題。所有制只能反映企業(yè)的經(jīng)濟屬性，不應該是劃分企業(yè)法律形態(tài)的標準，劃分企業(yè)法律形態(tài)的標準應當是企業(yè)產(chǎn)權(quán)組合的方式。就內(nèi)、外資企業(yè)法律制度的協(xié)調(diào)而言，我國統(tǒng)一的企業(yè)法律制度需要明確《公司法》、《合伙法》、《個人獨資企業(yè)法》和外商投資企業(yè)法的主次關系，外商投資企業(yè)的法律責任、資本制度、組織結(jié)構(gòu)、分配制度必須適用《公司法》、《合伙法》、《個人獨資企業(yè)法》的規(guī)定，外商投資企業(yè)法是我國統(tǒng)一的企業(yè)法律制度的補充，是外資管理法。外商投資企業(yè)法的主要內(nèi)容是準入領域、批準程序、股權(quán)比例、保護措施、優(yōu)惠待遇等。另外，我國將外商投資企業(yè)立法分割為中外合資企業(yè)法、中外合作企業(yè)法、外商獨資企業(yè)法也缺乏邏輯上的合理性，在國際上也很少有先例。中外合資企業(yè)法、中外合作企業(yè)法、外商獨資企業(yè)法的法律規(guī)則許多是相同的，分別立法會造成大量的重復，人為的切割會造成法理上的沖突。
其次是企業(yè)法律形態(tài)的統(tǒng)一，將中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外商獨資企業(yè)分別融入公司、合伙、個人獨資企業(yè)這三種企業(yè)法律形態(tài)。中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外商獨資企業(yè)只是說明企業(yè)的資本來源，不能用來表述企業(yè)的法律形態(tài)。但我國長期來將中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外商獨資企業(yè)視為一種企業(yè)的法律形態(tài)，在工商登記中也是獨立的企業(yè)類型。筆者認為，現(xiàn)有中外合資企業(yè)就是有限責任公司或股份有限公司，應由《公司法》管轄。中外合作企業(yè)則應當區(qū)別對待：股權(quán)型合營和契約型合營的標準在于合營企業(yè)有無注冊資本，合作經(jīng)營企業(yè)如有注冊資本，就是公司；沒有注冊資本的中外合作企業(yè)就是合伙企業(yè)。我國原《合伙法》只承認自然人作為合伙人的企業(yè)，不承認法人作為合伙人的企業(yè)。根據(jù)修改后的《合伙法》第2條規(guī)定，合伙企業(yè)的合伙人可以是自然人，也可以是法人。所以，將無論是自然人還是法人作為合伙人的中外合作企業(yè)納入合伙法的管轄，已經(jīng)沒有任何法律障礙。否則，就會得出一個荒唐的結(jié)論：我國的《合伙法》只能管轄境內(nèi)自然人和法人成立的合伙企業(yè)，不能管轄境外或國外的自然人和法人成立的合伙企業(yè)。外商獨資企業(yè)可以是公司，也可以是合伙，還可以是個人獨資企業(yè)。一個境外或國外的自然人作為投資主體的外商獨資企業(yè)，就是個人獨資企業(yè)。根據(jù)我國《個人獨資企業(yè)法》的規(guī)定，個人獨資企業(yè)是一個自然人投資設立并對企業(yè)債務承擔連帶責任的企業(yè)，但又規(guī)定不適用于外商獨資企業(yè)。作為個人獨資企業(yè)投資主體的自然人，在法律上并沒有國籍的限制。而現(xiàn)在卻存在這樣一種不公平的情況：我國的自然人單獨成立的企業(yè)只能是個人獨資企業(yè)，業(yè)主須承擔連帶責任；境外和外國的自然人在我國的單獨成立的企業(yè)可以是外商獨資企業(yè)，法律上將其納入有限責任公司，投資者只承擔有限責任。數(shù)個境外或國外的自然人或法人成立的外商獨資企業(yè)如有注冊資本，就是有限責任公司或股份有限公司；如果沒有注冊資本，就是合伙企業(yè)。根據(jù)2006年以后開始實施的《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》，外商投資企業(yè)在注冊登記時將分為有限責任公司和股份有限公司兩種企業(yè)類型，這是我國企業(yè)法律制度的重大進步，表明我國管理部門正在努力實現(xiàn)內(nèi)、外資企業(yè)法律制度的統(tǒng)一。但是，該《規(guī)定》又規(guī)定，公司登記機構(gòu)在“有限責任公司”后相應加注“中外合資”、“中外合作”、“外商合資”、“外國法人獨資”、“外國非法人經(jīng)濟組織獨資”、“外國自然人獨資”、“臺港澳與外國投資者合資”、“臺港澳與境內(nèi)合資”、“臺港澳與境內(nèi)合作”、“臺港澳合資”、“臺港澳法人獨資”、“臺港澳非法人經(jīng)濟組織獨資”、“臺港澳自然人獨資”等字樣，在“股份有限公司”后相應加注“中外合資，未上市”、“中外合資，上市”、“外商合資，未上市”、“外商合資，上市”、“臺港澳與外國投資者合資，未上市”、“臺港澳與外國投資者合資，上市”、“臺港澳與境內(nèi)合資，未上市”、“臺港澳與境內(nèi)合資，上市”、“臺港澳合資，未上市”、“臺港澳合資，上市”等字樣。另外還可以加注“外資比例低于25%”、“A股并購”、“A股并購25%或以上”等字樣。這一規(guī)定的不足是其仍然排除了外商投資企業(yè)作為合伙企業(yè)和個人獨資企業(yè)的可能性，所有的外商投資企業(yè)都是有限責任公司或股份有限公司，這是和統(tǒng)一的《公司法》、《合伙法》《個人獨資企業(yè)法》構(gòu)成的企業(yè)法律體系和立法宗旨相悖的。據(jù)路透社報道，我國政府計劃推出新法規(guī)，允許外國公司或個人在中國境內(nèi)設立合伙企業(yè)。⑤我國的立法實踐已經(jīng)表明，統(tǒng)一內(nèi)、外資企業(yè)立法是完全可能的。自1994年來，我國已經(jīng)頒布了許多統(tǒng)一適用于內(nèi)、外資企業(yè)的法律，如《票據(jù)法》、《對外貿(mào)易法》、《勞動法》、《擔保法》、《保險法》、《合同法》、《仲裁法》、《企業(yè)所得稅法》、《勞動合同法》等。
三、統(tǒng)一企業(yè)法制下中外合資企業(yè)的特殊規(guī)則
企業(yè)法制的統(tǒng)一并不意味著抹去所有外資企業(yè)和內(nèi)資企業(yè)之間的差異。我們完全可以在保證法制統(tǒng)一的前提下，保留中外合資企業(yè)的某些特殊規(guī)定。
首先是中外合資經(jīng)營企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特殊性。股份的可轉(zhuǎn)讓性是公司制度優(yōu)越性的重要體現(xiàn)，也是公司法律制度的基本原則。股份有限公司是典型的資合公司，其以公司的資本為信用基礎，股東的人身關系比較松散，所以，在股份有限公司中股份轉(zhuǎn)讓幾乎沒有任何限制。在有限責任公司中，雖然股份的轉(zhuǎn)讓通常會有一些限制，通常表現(xiàn)為需要擁有半數(shù)股份以上股東的同意和原股東的優(yōu)先購買權(quán)。但是，公司內(nèi)部股東之間轉(zhuǎn)讓股份是沒有限制的，而且，當股東向原股東以外的人轉(zhuǎn)讓股份時，原股東只有兩個選擇，要么自己受讓股份，要么同意這樣的轉(zhuǎn)讓。所以，即便在有限責任公司里，股份依然具有可轉(zhuǎn)讓性。我國現(xiàn)行法律對外商投資股份有限公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓沒有特殊的規(guī)定，對中外合資經(jīng)營的有限責任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓則有嚴格限制，除了其他合營方的優(yōu)先購買權(quán)外，合營一方轉(zhuǎn)讓股份，必須取得其他合營方的同意。筆者認為，外商投資股份有限公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓應當適用《公司法》、《證券法》的一般規(guī)定，外商投資有限責任公司由于其具有更加明顯的人合性，其關于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特別限制是合理的。人合公司是指以個人信用為基礎的公司。凡公司之經(jīng)濟活動，著重在股東個人條件者，為人合公司。此種公司，其信用基礎在人——股東，公司是否能獲得債權(quán)人之信用，不在公司財產(chǎn)之多少，需視股東個人信用如何而定。人合公司有以下特點：（1）合伙性明顯，無限公司本質(zhì)上很像合伙；（2）股東地位轉(zhuǎn)移困難，因為人合公司注重股東的個人條件；（3）企業(yè)經(jīng)營和企業(yè)所有合一，在人合公司中，企業(yè)的所有人就是企業(yè)經(jīng)營人，即股東都可以參與公司的經(jīng)營。[6]筆者同時認為，外商投資有限責任公司在股權(quán)轉(zhuǎn)讓上的特別限制并沒有否定股權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性，因為合營各方之間的相互轉(zhuǎn)讓還是自由的，合營一方經(jīng)其他合營方同意向第三人轉(zhuǎn)讓的可能性仍然是存在的。
其次是中外合資企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)的特殊性。狹義的公司治理就是公司機關為了公司的利益而進行的管理活動和管理過程。公司法人治理結(jié)構(gòu)是國家治理的縮影。按照三權(quán)分立的原則，現(xiàn)代公司的法人機關是依法行使公司決策、執(zhí)行和監(jiān)督職能的機構(gòu)的總稱。它們分別是行使決策權(quán)的股東會、行使經(jīng)營權(quán)的董事會和行使監(jiān)督權(quán)的監(jiān)事會。[7]法人具有自身的組織體，這個組織的意志是不同于團體中個人的意志，而且法人意旨是由法人機關來實現(xiàn)的。根據(jù)我國外商投資企業(yè)的相關法律，我國的外商投資企業(yè)適用不同的法人治理結(jié)構(gòu)，外商投資有限責任公司中只有董事會，沒有股東會和監(jiān)事會。筆者認為，這種特殊的法人治理結(jié)構(gòu)有其合理性。這種治理結(jié)構(gòu)并沒有妨礙決策權(quán)、經(jīng)營權(quán)和監(jiān)督權(quán)的正當行使。在外商投資的有限責任公司中，董事會成為決策機構(gòu)，而經(jīng)營權(quán)主要由其聘任的總經(jīng)理行使。董事會實際上也行使監(jiān)督權(quán)，這種監(jiān)督權(quán)表現(xiàn)為對經(jīng)理的監(jiān)督和在董事會中合營各方的權(quán)利制衡。確實，在外商投資的有限責任公司董事會的決策中，合營各方是通過其委派的董事表達其意志的；和一般的有限責任公司股東會行使決策權(quán)有所不同，董事會的決策取決于董事人數(shù)比例，而不是股份比例，董事人數(shù)只能大至反映股權(quán)比例，不能精確反映股權(quán)比例。筆者認為，這兩種決策程序只有量的差異，沒有質(zhì)的區(qū)別，其仍然體現(xiàn)資本多數(shù)決的基本原則。三十多年的實踐證明，這種簡約的法人治理結(jié)構(gòu)是有效率的。而且，我國《公司法》也為建立靈活的法人治理結(jié)構(gòu)預留了足夠靈活的空間。如有限責任公司可以用執(zhí)行董事取代董事會，可以用監(jiān)事取代監(jiān)事會。國有獨資公司中可以不設股東會，其職能由董事會行使，其監(jiān)督機構(gòu)也不是內(nèi)設的，而是外派機構(gòu)。
最后是中外合資企業(yè)的存續(xù)期限的特殊性。永久存續(xù)是公司的又一基本特征。相對于合伙企業(yè)來說，公司強調(diào)的是資本的聯(lián)合，因此，股東轉(zhuǎn)讓股份、死亡或破產(chǎn)都不影響公司的存續(xù)。公司可以存續(xù)到股東決定解散公司。[8]外商投資的有限責任公司則通常有經(jīng)營期限。我國原《中外合資企業(yè)法實施條例》規(guī)定，合資經(jīng)營企業(yè)必須有經(jīng)營期限。1990年《合資法》修改時已經(jīng)規(guī)定合資企業(yè)的經(jīng)營期限可以根據(jù)不同行業(yè)作不同的規(guī)定。有些行業(yè)的合資企業(yè)必須有經(jīng)營期限，有些行業(yè)的合資企業(yè)可以不規(guī)定經(jīng)營期限。所以，原《中外合資企業(yè)法》和《中外合資企業(yè)法實施條例》關于合營期限的規(guī)定是不一致的。根據(jù)1990年《合資經(jīng)營企業(yè)經(jīng)營期限暫行規(guī)定》，服務性行業(yè)、土地開發(fā)或經(jīng)營房地產(chǎn)行業(yè)、資源勘探開發(fā)行業(yè)、國家限制投資行業(yè)等，必須規(guī)定經(jīng)營期限，其他行業(yè)可以不約定經(jīng)營期限?，F(xiàn)行《中外合資企業(yè)法實施條例》規(guī)定，合資企業(yè)的經(jīng)營期限，按照《中外合資經(jīng)營企業(yè)經(jīng)營期限暫行規(guī)定》辦理，改變了原來法律規(guī)定不統(tǒng)一的現(xiàn)象。中外合資經(jīng)營企業(yè)和中外合作經(jīng)營企業(yè)通常是為了特定的項目和特定的目的成立的，其有一定的經(jīng)營期限是合理的。
注釋:
[1]參見虞政平《股東有限責任-現(xiàn)代公司法律之基石》，法律出版社2001年版，第12頁。
[2]顧自安：《制度發(fā)生學探源：制度是如何形成的？》，見《法學時評網(wǎng)》2005年12月15日。
[3]漆多俊：《市場經(jīng)濟企業(yè)立法觀》，武漢大學出版社2000年版，第109頁。
[4]賀航洲：《論法律移植與經(jīng)濟法制建設》，載《中國法學》1992年第5期。
[5]李佩瑜編譯：《中國擬出臺新規(guī)允許外國公司在華設立合伙企業(yè)》，參見路透社中文網(wǎng)2009年9月3日。
