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篇1

1　引言

近年來(lái)，由于中國(guó)高星級(jí)酒店國(guó)際化進(jìn)程的加速，以及國(guó)際酒店管理集團(tuán)對(duì)中國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?jié)摿Φ年P(guān)注，促使大量國(guó)際酒店管理集團(tuán)進(jìn)入中國(guó)，其中絕大部分都采用了委托管理方式快速進(jìn)入中國(guó)市場(chǎng)。伴隨著國(guó)際酒店管理集團(tuán)的迅速擴(kuò)張，高昂的管理費(fèi)用與低下的投資回報(bào)已成為中國(guó)酒店業(yè)主與國(guó)際酒店管理集團(tuán)管理方關(guān)系緊張的導(dǎo)火索，甚至導(dǎo)致管理合同的終止。本文重點(diǎn)研究我國(guó)高星級(jí)酒店業(yè)主與國(guó)際酒店管理集團(tuán)的委托管理關(guān)系現(xiàn)狀，在此基礎(chǔ)上，提出影響我國(guó)高星級(jí)酒店業(yè)主與管理方關(guān)系的關(guān)鍵因素與相應(yīng)對(duì)策，以期為改善委托管理下我國(guó)高星級(jí)酒店業(yè)主與國(guó)際酒店管理集團(tuán)的合作關(guān)系提供一定的借鑒。

2　文獻(xiàn)綜述

委托管理模式發(fā)源于美國(guó)，現(xiàn)已成為國(guó)際酒店管理集團(tuán)拓展海外業(yè)務(wù)的重要途徑。1988年美國(guó)康奈爾大學(xué)James教授首次闡述了委托管理模式下酒店管理合同的相關(guān)概念、運(yùn)作特點(diǎn)、談判要點(diǎn)和合同條款。此后，國(guó)外學(xué)者進(jìn)行了以管理合同為關(guān)注點(diǎn)的酒店業(yè)主與管理方關(guān)系的相關(guān)研究。

第一，酒店管理合同契約條款的相關(guān)研究。酒店管理合同是雙方建立合作關(guān)系的法律前提。James(1988a，1988b)認(rèn)為隨著酒店業(yè)主談判能力的增強(qiáng)，業(yè)主得以更多地介入酒店運(yùn)營(yíng)，在管理合同期限長(zhǎng)短、績(jī)效考核標(biāo)準(zhǔn)的制定及合作終止條款設(shè)置等方面都掌握了更多的發(fā)言權(quán)。James(1997)指出酒店管理合同的變化趨向?qū)I(yè)主有益。Howard(1998)指出，管理合同不僅會(huì)影響酒店管理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，還會(huì)影響酒店組織架構(gòu)的安排以及業(yè)主和管理方的關(guān)系。Karen(1999)指出合理平衡雙方利益的酒店管理合同才是實(shí)現(xiàn)業(yè)主與管理方良性互動(dòng)和酒店長(zhǎng)期經(jīng)營(yíng)目標(biāo)的重要保證。James(2009)詳細(xì)闡述了管理合同條款的十二個(gè)改變。Richard,(2010)通過(guò)對(duì)2009年各酒店集團(tuán)委托管理收益的比較分析，以及金融危機(jī)對(duì)酒店管理合同條款影響的研究，預(yù)測(cè)了業(yè)主與管理方未來(lái)五到七年的合作趨勢(shì)。

第二，對(duì)委托管理模式下酒店業(yè)主與管理方矛盾糾紛處理實(shí)例的研究。Michael(1994)指出溝通協(xié)商和內(nèi)部調(diào)解是酒店業(yè)主與管理方處理矛盾糾紛的主要選擇，而一旦溝通破裂、協(xié)商無(wú)門時(shí)，就要依照管理合同約定的爭(zhēng)議解決程序提起仲裁甚至訴訟。Michael(1997)和Michael(1998)認(rèn)為酒店業(yè)主的優(yōu)勢(shì)正在加強(qiáng)，盡管管理合同中已寫明合同終止條件，但當(dāng)業(yè)主單方終止合同時(shí)，管理公司別無(wú)選擇只能離場(chǎng)。James和Kristi(2003)認(rèn)為無(wú)論業(yè)主與管理方在管理合同上簽署了怎樣的條款，那些法律裁決的先例才是爭(zhēng)議解決辦法的最終依據(jù)。William(2003)通過(guò)對(duì)法庭處理的多起管理方違背業(yè)主利益行為的判決的分析，指出管理方隱瞞業(yè)主收受回扣、同意接管與現(xiàn)管酒店存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的酒店等行為都損害了業(yè)主利益，也為管理合同的延續(xù)埋下了隱患。

近年，國(guó)內(nèi)研究者也開(kāi)始關(guān)注中國(guó)酒店委托管理中業(yè)主方與管理方的合作問(wèn)題。尹真(2006)認(rèn)為酒店管理公司的經(jīng)驗(yàn)對(duì)創(chuàng)造良好的業(yè)績(jī)起著重要作用。鄒益民和鮑娟(2007)指出，業(yè)主自身角色正確定位、飯店硬件匹配、合同全面合理、業(yè)主準(zhǔn)確選擇管理集團(tuán)和管理合同有效實(shí)施這五個(gè)維度都會(huì)影響委托管理成功與否。對(duì)管理方的研究主要集中于委托管理模式的研究。陳勇(2006)在對(duì)酒店管理合同發(fā)展歷程梳理的基礎(chǔ)上，指出酒店管理合同發(fā)展初期具有“將不可抗力導(dǎo)致的酒店管理公司的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給酒店業(yè)主，以確保酒店管理公司在委托管理模式下生存和發(fā)展”的特點(diǎn)。陳勇(2007)結(jié)合新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)相關(guān)理論，探討了如何構(gòu)建酒店管理合同受托方激勵(lì)約束機(jī)制，并分析了酒店管理合同所涉及的利益相關(guān)方的職責(zé)與權(quán)限。陳勇(2008)在對(duì)國(guó)內(nèi)52家國(guó)際品牌酒店的業(yè)主代表訪談和問(wèn)卷調(diào)查的基礎(chǔ)上，從酒店管理方的選擇、報(bào)酬、控制、競(jìng)爭(zhēng)和聲譽(yù)五方面，分析了酒店管理方激勵(lì)約束現(xiàn)狀，提出業(yè)主應(yīng)由直接管理向間接管理轉(zhuǎn)變。

3　中國(guó)高星級(jí)酒店委托國(guó)際酒店管理集團(tuán)管理的發(fā)展動(dòng)因

3.1我國(guó)高星級(jí)酒店業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀

3.1.1行業(yè)規(guī)模不斷擴(kuò)大

隨著中國(guó)經(jīng)濟(jì)持續(xù)增長(zhǎng)，星級(jí)酒店固定資產(chǎn)投資在2000至2008年間顯著增加，其中五星級(jí)和四星級(jí)酒店投資額分別增長(zhǎng)361％和312％，居行業(yè)領(lǐng)先水平；星級(jí)酒店的數(shù)量從2001年的7358家增加到2009年的14237家，年均增速為8.7％，其中五星級(jí)酒店更是從1989年的3家、1999年的77家，迅猛發(fā)展到2009年的506家，四五星級(jí)酒店比例也由10年前的7.7％升至2009年底的17.5％，即使在經(jīng)濟(jì)不景氣的09年，高星級(jí)酒店仍然維持了20％的增長(zhǎng)率。

3.1.2國(guó)際品牌增量明顯

國(guó)際酒店管理集團(tuán)管理的高星級(jí)酒店數(shù)量逐年增多。1982年北京建國(guó)飯店引進(jìn)香港半島酒店集團(tuán)管理，拉開(kāi)了國(guó)內(nèi)酒店引進(jìn)國(guó)際酒店管理公司和國(guó)際酒店品牌的序幕。2005年，洲際、希爾頓、萬(wàn)豪和雅高集團(tuán)相繼出售其在歐美市場(chǎng)的大量酒店以騰出資金用于拓展中國(guó)市場(chǎng)?！皟H2006年2月的一周，洲際便在中國(guó)新簽10家酒店，而喜達(dá)屋、萬(wàn)豪、雅高等集團(tuán)也都對(duì)自己中國(guó)區(qū)域的負(fù)責(zé)人提出了高端酒店數(shù)量3年內(nèi)增長(zhǎng)50％的要求”。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，截至2010年初，已有40多家國(guó)際酒店管理集團(tuán)的70多個(gè)品牌進(jìn)入中國(guó)，共管理1000多家酒店。世界排名前十位的國(guó)際酒店管理集團(tuán)均已進(jìn)入中國(guó)市場(chǎng)，管理酒店480家。

3.1.3行業(yè)進(jìn)入微利時(shí)代

2009底中國(guó)旅游飯店業(yè)協(xié)會(huì)與仲量聯(lián)行集團(tuán)對(duì)全國(guó)25個(gè)城市酒店業(yè)績(jī)的問(wèn)卷調(diào)查顯示：截至2009年年末，全國(guó)星級(jí)酒店平均客房出租率為57.88％，較2008年下降了0.42個(gè)百分點(diǎn)，而五星級(jí)酒店平均客房出租率更是在全國(guó)平均水平以下，僅為51.06％。平均房?jī)r(jià)方面，由于2009年初高星級(jí)為酒店應(yīng)對(duì)金融危機(jī)普遍為采取了壓縮內(nèi)部費(fèi)用等措施降低成本，甚至“降星銷售”，致使五星級(jí)酒店2009年平均房?jī)r(jià)降至622.80元，較2008年下降了10.08％。近年來(lái)高星級(jí)酒店的“投入產(chǎn)出比”僅維持在O.35左右，表現(xiàn)為高端酒店規(guī)模增長(zhǎng)最階段恰恰為酒店經(jīng)營(yíng)效益下滑最為明顯階段，行業(yè)已進(jìn)人微利時(shí)代。

3.2中國(guó)高星級(jí)酒店委托國(guó)際酒店管理集團(tuán)管理的動(dòng)因

3.2.1國(guó)際酒店管理集團(tuán)的利益驅(qū)動(dòng)

采用委托管理模式，國(guó)際酒店管理集團(tuán)可以達(dá)到不通過(guò)原始資本的積累而實(shí)現(xiàn)迅速擴(kuò)張的目的，因此，為了更好地把握中國(guó)市場(chǎng)的拓展機(jī)遇、獲得更強(qiáng)的市場(chǎng) 話語(yǔ)權(quán)，采取與背景誠(chéng)信且頗具實(shí)力的大業(yè)主“捆綁”簽約的戰(zhàn)略合作模式已成為國(guó)際酒店管理集團(tuán)的首選。如：洲際酒店管理集團(tuán)與保利集團(tuán)合作管理佛山保利洲際酒店、與綠地集團(tuán)合作管理南京綠地洲際酒店；萬(wàn)豪酒店管理集團(tuán)與綠地集團(tuán)建立鄭州萬(wàn)豪酒店、與富力地產(chǎn)集團(tuán)建立北京富力萬(wàn)麗酒店。此外，國(guó)際酒店管理集團(tuán)還通過(guò)建立中國(guó)區(qū)客戶服務(wù)中心，控制旗下各酒店的客源輸送，并以此獲得可觀的渠道費(fèi)用和訂房傭金，這些財(cái)務(wù)報(bào)表中顯示為銷售費(fèi)用的收益，往往不為業(yè)主察覺(jué)，卻正逐漸成為國(guó)際酒店管理集團(tuán)商業(yè)盈利的中心。

3.2.2業(yè)主實(shí)現(xiàn)投資目標(biāo)的利益驅(qū)動(dòng)

近年來(lái)，大量有實(shí)力的地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商紛紛進(jìn)入酒店領(lǐng)域，如萬(wàn)達(dá)、泰達(dá)、恒大、綠地等公司，委托國(guó)際酒店管理集團(tuán)管理能為其帶來(lái)“最大化的綜合價(jià)值”。一是公關(guān)活動(dòng)平臺(tái)。通過(guò)高星級(jí)酒店來(lái)展現(xiàn)企業(yè)的品牌、形象、實(shí)力和企業(yè)文化。二是穩(wěn)定的現(xiàn)金流。雖然酒店的經(jīng)營(yíng)毛利潤(rùn)只有35％左右，卻可以產(chǎn)生穩(wěn)定而充沛的現(xiàn)金流，保證企業(yè)信用、支付能力和經(jīng)濟(jì)實(shí)力的體現(xiàn)。三是快速培育聯(lián)動(dòng)品牌。通過(guò)聘請(qǐng)國(guó)際品牌酒店集團(tuán)管理配套酒店提升未來(lái)土地升值空間。四是合理避稅。房產(chǎn)開(kāi)發(fā)商將企業(yè)所得轉(zhuǎn)化為飯店的固定資產(chǎn)投資以減少稅款，相當(dāng)于部分酒店投資來(lái)源于政府稅收。五是獲取政府優(yōu)惠政策。很多城市對(duì)含有高星級(jí)酒店項(xiàng)目開(kāi)發(fā)的住宅給予優(yōu)惠政策，如土地出讓“半買半送”、稅費(fèi)減免等。六是不動(dòng)產(chǎn)保值增值，滿足資本市場(chǎng)在財(cái)務(wù)統(tǒng)計(jì)上對(duì)連續(xù)經(jīng)營(yíng)收入要求的目的，同時(shí)起到增加公司市值的作用。七是建立長(zhǎng)期資本收益。酒店屬于商業(yè)用地，原則上只要用地規(guī)范，在供應(yīng)上不受限制，因此容易獲取土地資源。因此，當(dāng)酒店項(xiàng)目成為地產(chǎn)開(kāi)發(fā)的一部分時(shí)，業(yè)主會(huì)從綜合土地成本、政府要求、商業(yè)地產(chǎn)增值、避稅等多個(gè)角度加以考慮。

3.2.3地方政府的政策引導(dǎo)

在各地舊城改造中，規(guī)劃了很多體量巨大的城市綜合體，作為綜合體中的高星級(jí)酒店，不僅為城市提供高端商務(wù)平臺(tái)，還扮演著城市會(huì)客廳的角色。2007年，河北石家莊出臺(tái)《關(guān)于鼓勵(lì)新建五星級(jí)酒店的意見(jiàn)》、深圳出臺(tái)《龍崗區(qū)關(guān)于加快高星級(jí)酒店發(fā)展暫行規(guī)定》；2008年湖北鄂州出臺(tái)《關(guān)于加快發(fā)展高星級(jí)酒店業(yè)的若干意見(jiàn)》；2009年，包括江蘇南通、內(nèi)蒙固陽(yáng)、重慶武隆、湖北大悟、海南儋州等近20個(gè)地方政府出臺(tái)了相關(guān)政策，鼓勵(lì)高星級(jí)酒店建設(shè)；2010年，福建上杭、廣東陽(yáng)江、廣西貴港亦出臺(tái)相關(guān)政策加快高星級(jí)酒建設(shè)。各地政府在用地面積、土地價(jià)格、稅費(fèi)優(yōu)惠、現(xiàn)金獎(jiǎng)勵(lì)等多方面的優(yōu)惠政策成為高星級(jí)酒店建設(shè)的重要推手。

4　中國(guó)高星級(jí)酒店委托國(guó)際酒店管理集團(tuán)管理問(wèn)題分析及預(yù)防化解

4.1中國(guó)高星級(jí)酒店委托國(guó)際酒店管理集團(tuán)管理中存在的問(wèn)題

酒店業(yè)主和管理方之間實(shí)際上是一種將酒店業(yè)主的有形資產(chǎn)與管理方的無(wú)形資產(chǎn)相結(jié)合的利益共同的合作方式。伴隨著高星級(jí)酒店采用委托管理模式迅速擴(kuò)張，管理方與業(yè)主矛盾也日益凸顯。

在酒店策劃籌建階段，問(wèn)題主要表現(xiàn)為酒店開(kāi)業(yè)前預(yù)算的制定是否嚴(yán)格執(zhí)行國(guó)際酒店管理集團(tuán)的制度與品牌標(biāo)準(zhǔn)，如證照不齊是否仍如期開(kāi)業(yè)，是否聘用集團(tuán)指定的設(shè)計(jì)師，是否選擇酒店集團(tuán)推薦的設(shè)備供應(yīng)商等。

在管理合同簽署階段，問(wèn)題主要集中在酒店人事安排、財(cái)務(wù)安排、資產(chǎn)安排、業(yè)績(jī)考核等四方面。首先是業(yè)主方權(quán)利的保障。如大部分酒店管理合同的區(qū)域非競(jìng)爭(zhēng)條款中限制性區(qū)域界定模糊、限制年限過(guò)短等，致使很多酒店開(kāi)業(yè)不久就面臨同一集團(tuán)旗下同品牌競(jìng)爭(zhēng)。其次是業(yè)主方管理權(quán)限范圍的界定。以人事任免為例，業(yè)主方通常要求派駐業(yè)主代表或委任副總經(jīng)理、財(cái)務(wù)副總監(jiān)在酒店任職，以享有充分的監(jiān)督和控制權(quán)；而管理方則擔(dān)憂委派人員的雙重身份不便酒店的日常管理，甚至影響最終業(yè)績(jī)考評(píng)。再次，酒店業(yè)主有效行使權(quán)利存在障礙，如業(yè)主很難知曉年度財(cái)務(wù)預(yù)算中詳實(shí)的酒店經(jīng)營(yíng)數(shù)據(jù)；業(yè)主對(duì)管理方推薦的總經(jīng)理等高層人選的工作背景等信息知曉不夠全面；物資采購(gòu)方面，因?qū)I(yè)所限，對(duì)大額支出、供應(yīng)商的選擇等也存在審批難度。

在經(jīng)營(yíng)管理階段，矛盾主要反映在雙方經(jīng)營(yíng)理念、人員效率和集團(tuán)費(fèi)用分?jǐn)偧澳甓蓉?cái)務(wù)預(yù)算方案編制等方面。一是關(guān)于人員效率的分歧。管理方往往指責(zé)業(yè)主派駐的高層管理人員作用不明顯且有的傾向。二是關(guān)于集團(tuán)費(fèi)用分?jǐn)偙壤姆制?，主要集中在高昂的集團(tuán)海外促銷宣傳費(fèi)與營(yíng)銷效果的問(wèn)題、前期中央預(yù)訂系統(tǒng)投資與后期實(shí)際收益不符問(wèn)題、酒店員工接受集團(tuán)培訓(xùn)的費(fèi)用和顧客忠誠(chéng)計(jì)劃費(fèi)用問(wèn)題等。三是在年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案編制上的分歧。按酒店管理方的財(cái)務(wù)預(yù)算方案實(shí)施，當(dāng)達(dá)到業(yè)主設(shè)定的財(cái)務(wù)指標(biāo)時(shí)對(duì)管理方給予獎(jiǎng)勵(lì)，這一“雙重指標(biāo)”做法目前普遍存在于外資品牌酒店。

典型的矛盾沖突案例有：南京希爾頓酒店和上海仕格維麗致酒店因經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)不佳分別于2006年和2009年被撤牌；雅高集團(tuán)在上海的首家精品酒店――璞邸酒店和由萬(wàn)豪集團(tuán)管理的廣州天倫萬(wàn)怡大酒店，因管理合同中未對(duì)業(yè)主酒店物業(yè)轉(zhuǎn)讓行為設(shè)限而導(dǎo)致管理方話語(yǔ)權(quán)缺失最終被撤牌；由新加坡華業(yè)集團(tuán)投資建設(shè)的蘇州吳宮喜來(lái)登和廈門索菲特大酒店，因業(yè)主發(fā)展戰(zhàn)略調(diào)整，于2009年先后變身為蘇州吳宮泛太平洋大酒店和廈門泛太平洋大酒店。

4.2委托管理中矛盾預(yù)防與化解

4.2.1前期策劃籌建階段

第一，科學(xué)規(guī)劃綜合體項(xiàng)目。開(kāi)發(fā)商需慎重對(duì)待綜合體項(xiàng)目酒店建設(shè)的必要性以及開(kāi)發(fā)時(shí)序問(wèn)題；管理方要全面評(píng)估和篩選項(xiàng)目，同時(shí)還應(yīng)將自己的優(yōu)勢(shì)體現(xiàn)在項(xiàng)目總體規(guī)劃和定位能力上，找到與業(yè)主的契合點(diǎn)。第二，業(yè)主方與管理方應(yīng)緊密配合開(kāi)展籌建開(kāi)業(yè)工作。在策劃籌建階段，遵循“功能決定結(jié)構(gòu)，結(jié)構(gòu)決定外觀”原則進(jìn)行設(shè)計(jì)建造，并從投資和管理的角度對(duì)項(xiàng)目建設(shè)進(jìn)程統(tǒng)籌兼顧。第三，在籌備開(kāi)業(yè)階段，雙方應(yīng)對(duì)團(tuán)隊(duì)人選嚴(yán)格把關(guān)。審慎選擇酒店總經(jīng)理，籌備團(tuán)隊(duì)的工作應(yīng)貫穿于酒店前期準(zhǔn)備及開(kāi)業(yè)后的初期經(jīng)營(yíng)階段。第四，高質(zhì)量的可行性研究和市場(chǎng)調(diào)研先行。研究報(bào)告對(duì)投資回報(bào)的測(cè)算可以幫助管理方對(duì)項(xiàng)目潛在的收益和風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行評(píng)估，引導(dǎo)處于建設(shè)階段的酒店在相關(guān)布局和設(shè)施上進(jìn)行調(diào)整以適應(yīng)市場(chǎng)需求，幫助酒店管理層制定準(zhǔn)確的開(kāi)業(yè)收支預(yù)算，并制定合理的定價(jià)策略及收益預(yù)測(cè)。

4.2.2中期合同簽署階段

第一，業(yè)主必須熟悉國(guó)際酒店管理集團(tuán)的管理合同。要掌握合同談判節(jié)奏，談判期太短不利于爭(zhēng)取有利條款，而過(guò)分拖延也會(huì)產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)。第二，業(yè)主應(yīng)從總體利益上審視管理合同。在指定供應(yīng)商方面，若業(yè)主希望自己采購(gòu)且有能力自己采購(gòu)，則采購(gòu)權(quán)應(yīng)該歸業(yè)主所有，管理方提供協(xié)助。在合同里應(yīng)明確限制集團(tuán)同一品牌或同檔次品牌在一定地域、一定時(shí)期內(nèi)的發(fā)展。在人力成本方面，業(yè)主應(yīng)要求管理方做出人員成本占營(yíng)收比例的財(cái)務(wù)測(cè)算，并在合同中寫明約束性條款。在成本劃分方面，應(yīng)明確劃分“營(yíng)運(yùn)成本”和“業(yè)主成本”。在酒店運(yùn)營(yíng)賬戶監(jiān)管方面，應(yīng)建立財(cái)務(wù)雙簽制度，合理監(jiān)控酒店重大合同簽署和預(yù)算外大額費(fèi)用支出；業(yè)主還要獲取對(duì)酒店年度計(jì)劃和年度預(yù)算的審批權(quán)。在對(duì)酒店高層的任命權(quán)和審批權(quán)方面，業(yè)主應(yīng)擁有委派業(yè)主 代表和酒店副職(副總經(jīng)理、財(cái)務(wù)副總監(jiān))的權(quán)力，以及對(duì)總經(jīng)理、營(yíng)銷總監(jiān)和財(cái)務(wù)總監(jiān)三大關(guān)鍵崗位的審批權(quán)。第三，科學(xué)設(shè)計(jì)業(yè)績(jī)考核指標(biāo)。可在傳統(tǒng)的RevPAR和GOP兩大考核指標(biāo)基礎(chǔ)上，增加“收益指數(shù)(RGI)”考核指標(biāo)，跟蹤比較一定數(shù)量競(jìng)爭(zhēng)酒店的RevPAR情況，判斷本酒店在競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)上的相對(duì)位置。此外，典型的房地產(chǎn)指標(biāo)――“物業(yè)每平方米收入(RevPSM)”對(duì)評(píng)估酒店投資回收情況及管理效率也有一定可取之處。第四，創(chuàng)新薪酬機(jī)制。要建立經(jīng)營(yíng)價(jià)值與物業(yè)價(jià)值掛鉤的酒店管理方薪酬機(jī)制，將所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)融合，激勵(lì)管理方在關(guān)注經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)的同時(shí)，平等地關(guān)注酒店物業(yè)價(jià)值，利于降低業(yè)主為了出售酒店物業(yè)尋求終止管理合同的欲望，實(shí)現(xiàn)雙方長(zhǎng)久穩(wěn)定的合作。第五，對(duì)酒店物業(yè)轉(zhuǎn)讓行為設(shè)限。酒店管理方應(yīng)對(duì)業(yè)主股份轉(zhuǎn)讓、重組以及酒店實(shí)物資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓設(shè)定一些條件。比如：業(yè)主有義務(wù)在交易前，促使股份或資產(chǎn)的受讓人與酒店管理方簽訂協(xié)議，確保新的業(yè)主接受原管理合同條款，使酒店管理方可以不受干擾繼續(xù)經(jīng)營(yíng)酒店。

4.2.3后期經(jīng)營(yíng)管理階段

第一，家具、裝置和設(shè)備(FF&E)儲(chǔ)備資金的提取和使用。雙方應(yīng)聚焦于如何審慎靈活使用儲(chǔ)備資金，既保證酒店有充足修繕資金可供使用，又兼顧業(yè)主自由支配這部分資金的意愿，避免資金的占用和閑置。第二，合理控制人力成本。要對(duì)酒店組織結(jié)構(gòu)和崗位進(jìn)行流程再造，增加管理寬度，壓縮管理層級(jí)。實(shí)施區(qū)域化集中管理措施，將收益管理、營(yíng)銷和IT支持等業(yè)務(wù)整合到集團(tuán)劃定的“小區(qū)域”，起到減員增效作用。第三，建立酒店業(yè)主與管理方企業(yè)文化融合機(jī)制。在尊重彼此文脈、人脈基礎(chǔ)上，以文化整合和價(jià)值認(rèn)同為紐帶，促進(jìn)業(yè)主公司利潤(rùn)導(dǎo)向的傳統(tǒng)層級(jí)文化與管理公司品牌價(jià)值導(dǎo)向的制度規(guī)范文化相融合，形成適應(yīng)酒店現(xiàn)實(shí)情況的獨(dú)特的企業(yè)文化。第四，化解預(yù)算編制爭(zhēng)議。酒店年度預(yù)算和資源配置的討論必須圍繞兩個(gè)主題展開(kāi)：如何戰(zhàn)勝競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，如何超越去年的收入。雙方討論的著眼點(diǎn)應(yīng)從成本和收入方面的討價(jià)還價(jià)轉(zhuǎn)向?qū)で蟾玫亟鉀Q問(wèn)題的方法。

4.2.4重視四大相關(guān)因素

第一，聘請(qǐng)堅(jiān)守職業(yè)道德的專業(yè)酒店咨詢?nèi)藛T。富有責(zé)任感的專業(yè)咨詢?nèi)藛T能客觀地評(píng)價(jià)項(xiàng)目。在酒店發(fā)展階段出具全面客觀的可行性研究報(bào)告、推薦業(yè)主代表和副職人選、協(xié)助業(yè)主進(jìn)行合同談判。在酒店業(yè)績(jī)明顯下滑時(shí)，對(duì)存在問(wèn)題進(jìn)行診斷，獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策。在管理公司撤牌前期，分析原因，評(píng)估終止管理合約的風(fēng)險(xiǎn)。在更換品牌期間，輔助管理團(tuán)隊(duì)平穩(wěn)過(guò)渡和交接。第二，構(gòu)建行業(yè)協(xié)會(huì)和業(yè)主聯(lián)盟的信息分享平臺(tái)。首先，行業(yè)協(xié)會(huì)應(yīng)與旅游行政管理部門脫鉤，成為不帶行政色彩的專業(yè)社會(huì)組織，公正維護(hù)業(yè)主與管理方權(quán)益及規(guī)范酒店經(jīng)營(yíng)行為。其次，行業(yè)協(xié)會(huì)應(yīng)與酒店業(yè)主聯(lián)盟共同打造一個(gè)交流經(jīng)驗(yàn)、分享心得的渠道，幫助業(yè)主協(xié)調(diào)與政府、管理公司、旅行社等各方關(guān)系。第三，加強(qiáng)旅游管理部門服務(wù)功能。在政策層面建立協(xié)調(diào)機(jī)制，根據(jù)行業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀制定有利于引導(dǎo)不同檔次、不同特色酒店均衡發(fā)展的政策。從信息服務(wù)層面，及時(shí)采集酒店經(jīng)營(yíng)數(shù)據(jù)，為投資者和酒店業(yè)主提供參考。第四，完善相關(guān)法律法規(guī)。在市場(chǎng)監(jiān)管方面，出臺(tái)行業(yè)準(zhǔn)入條件或公告，從源頭上控制酒店供給過(guò)剩帶來(lái)的各種不利；在職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)方面，制定酒店職業(yè)經(jīng)理人標(biāo)準(zhǔn)，建立酒店職業(yè)經(jīng)理人發(fā)展平臺(tái)；在品牌標(biāo)準(zhǔn)方面，應(yīng)就國(guó)際酒店管理集團(tuán)在中國(guó)從事委托管理提出具體的信息披露要求，向業(yè)主方提供完整的品牌標(biāo)準(zhǔn)。

5　結(jié)論

5.1本研究的結(jié)論與貢獻(xiàn)

第一，本次研究發(fā)現(xiàn)酒店管理集團(tuán)的利益驅(qū)動(dòng)、業(yè)主實(shí)現(xiàn)投資目標(biāo)的利益驅(qū)動(dòng)以及地方政府的政策引導(dǎo)共同驅(qū)動(dòng)了中國(guó)高星級(jí)酒店委托國(guó)際酒店管理集團(tuán)管理的發(fā)展。

第二，歸納了造成業(yè)主方和管理方?jīng)_突的主要原因。在酒店策劃籌建階段，主要為酒店開(kāi)業(yè)前預(yù)算的制定是否嚴(yán)格執(zhí)行國(guó)際酒店管理集團(tuán)的制度與品牌標(biāo)準(zhǔn)；在管理合同簽署階段，主要集中在酒店人事安排、財(cái)務(wù)安排、資產(chǎn)安排、業(yè)績(jī)考核等四方面；在經(jīng)營(yíng)管理階段，主要反映在雙方經(jīng)營(yíng)理念、人員效率和集團(tuán)費(fèi)用分?jǐn)偧澳甓蓉?cái)務(wù)預(yù)算方案編制。

第三，良好的酒店業(yè)主與國(guó)際酒店管理集團(tuán)的委托管理關(guān)系需要旅游管理部門、行業(yè)協(xié)會(huì)和酒店衍生機(jī)構(gòu)的支持與配合(如圖1)。

篇2

物業(yè)管理糾紛是隨著房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商加強(qiáng)售后服務(wù)及物業(yè)管理行業(yè)的出現(xiàn)而出現(xiàn)的，該類糾紛因其獨(dú)特性而與一般的糾紛有著不同的特點(diǎn)。

1.物業(yè)管理糾紛案件逐年上升，訴訟標(biāo)的額較大。

1990年以來(lái)，特別是1992年以后，全國(guó)各地的房地產(chǎn)業(yè)異軍突起，海南的房地產(chǎn)更是超常規(guī)發(fā)展，形成了不同檔次、不同類型的新建住宅小區(qū)和作為商用寫字樓的大廈（以下簡(jiǎn)稱為住宅小區(qū)和商廈），各類住宅小區(qū)、商廈在收取物業(yè)管理費(fèi)用、提供管理服務(wù)方面的做法不盡一致，業(yè)主與物業(yè)管理者之間缺乏約束各方的合同、公約或法律規(guī)范，使業(yè)主與物業(yè)管理者、行政主管部門之間的矛盾漸生，因此而產(chǎn)生的糾紛，向房產(chǎn)、物價(jià)等管理部門的投訴大量增加，在有關(guān)部門的協(xié)調(diào)處理不完全能解決糾紛后，當(dāng)事人轉(zhuǎn)而向法院。以?？谑行氯A區(qū)法院為例，該院于1995年開(kāi)始受理物業(yè)管理糾紛案5件，至1996年上升為20件，這兩年來(lái)因物業(yè)管理而產(chǎn)生的各類糾紛有增無(wú)減。訴訟標(biāo)的額少則上萬(wàn)元，多則幾十萬(wàn)元。

2.因物業(yè)管理產(chǎn)生糾紛的案件類型多，且多是新類型的案件。

物業(yè)管理糾紛是物業(yè)管理過(guò)程中所發(fā)生的糾紛。據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前海口市所受理的物業(yè)管理糾紛，已從剛開(kāi)始受理時(shí)物業(yè)管理公司追索物業(yè)管理費(fèi)的糾紛，發(fā)展到涉及民事訴訟、行政訴訟的各類型糾紛。主要有：（1）物業(yè)管理者（包括房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商和物業(yè)管理公司）向業(yè)主或使用人追索物業(yè)管理費(fèi)、水電費(fèi)的糾紛，這類糾紛數(shù)量較多；（2）業(yè)主或使用人要求物業(yè)管理者承擔(dān)停水、停電、停氣或其他行為的侵權(quán)賠償糾紛；（3）房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商與物業(yè)管理公司的物業(yè)管理承包合同糾紛；（4）房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商與物業(yè)管理公司之間的物業(yè)委托管理糾紛；（5）業(yè)主或使用人要求物業(yè)管理者賠償在提供特約服務(wù)如保管服務(wù)中所造成的財(cái)務(wù)損失的糾紛；（6）業(yè)主或管委會(huì)選聘、解聘物業(yè)管理公司產(chǎn)生的糾紛；（7）業(yè)主訴房產(chǎn)管理部門行政侵權(quán)糾紛。這些類型的糾紛，涉及到民法關(guān)系中合同之債（包括服務(wù)管理關(guān)系、關(guān)系、承包關(guān)系）、侵權(quán)行為所生之債，以及行政訴訟中房產(chǎn)管理部門的行政行為是否合法。如海口市順發(fā)新村小區(qū)的部分業(yè)主因認(rèn)為在沒(méi)有召開(kāi)業(yè)主大會(huì)、業(yè)主選票未過(guò)半數(shù)的情況下，?？谑蟹慨a(chǎn)管理局批復(fù)同意成立管委會(huì)屬違法行政，侵犯了原告作為業(yè)主的利益，而提起行政侵權(quán)訴訟。這是該市所受理的第一宗因物業(yè)管理引起的行政訴訟案。

3.物業(yè)管理糾紛訴訟主體復(fù)雜，法律關(guān)系復(fù)雜，對(duì)糾紛的審理有一定的難度。

物業(yè)管理糾紛案的訴訟主體、法律關(guān)系復(fù)雜，該類案件的主體，既有我國(guó)公民、法人和其他組織，又有外國(guó)公民、外國(guó)企業(yè)、港澳臺(tái)同胞；參與訴訟的既有業(yè)主、使用人或小區(qū)管委會(huì)，也有物業(yè)管理公司、房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商或行政管理部門。既可能涉及業(yè)主與使用人的關(guān)系、業(yè)主或使用人與物業(yè)管理公司的物業(yè)管理服務(wù)合同關(guān)系、侵權(quán)關(guān)系，又可能涉及到房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商與物業(yè)管理公司的關(guān)系、管委會(huì)與物業(yè)管理公司的關(guān)系，業(yè)主、管委會(huì)或物業(yè)管理公司與房產(chǎn)管理部門的關(guān)系。由于物業(yè)管理糾紛案屬新類型的案件，在審判實(shí)踐中又無(wú)現(xiàn)成的依據(jù)，《中華人民共和國(guó)民法通則》等法律中無(wú)專門調(diào)整物業(yè)管理的規(guī)定，只能依據(jù)民法通則、行政訴訟法的基本原則，依據(jù)有關(guān)部門和地方性規(guī)章進(jìn)行處理，而有關(guān)規(guī)章的規(guī)定又不詳盡或明確，給正確處理該類糾紛帶來(lái)一定的難度。

二、審理物業(yè)管理糾紛案件應(yīng)注意的幾個(gè)問(wèn)題。

（一）物業(yè)管理糾紛的管轄問(wèn)題。

確定物業(yè)管理糾紛案件的管轄問(wèn)題，是正確審理此類案件的前提。物業(yè)管理糾紛的管轄問(wèn)題，應(yīng)以物業(yè)管理糾紛的具體類型來(lái)確定。因物業(yè)管理引起的行政訴訟案件，依《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定確定有管轄權(quán)的法院。因物業(yè)管理引起的民事訴訟案件，目前當(dāng)事人一般都在物業(yè)所在地的法院，并把物業(yè)所在地作為業(yè)主或使用人的住所地，而有些受訴法院也未分清物業(yè)管理糾紛的不同類型而予以受理。簽訂物業(yè)管理服務(wù)合同的一方當(dāng)事人向?qū)Ψ教崞鹎謾?quán)之訴的，應(yīng)適用民事訴訟法第29條的規(guī)定，由侵權(quán)行為地或被告住所地的人民法院管轄，因物業(yè)管理服務(wù)合同、物業(yè)管理承包合同、物業(yè)委托管理合同等產(chǎn)生的合同糾紛，應(yīng)適用民事訴訟法第24條的規(guī)定，即：“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或合同履行地的人民法院管轄”。要注意審查何處為被告住所地、何處為合同履行地。業(yè)主作為被告的，業(yè)主的住所地既有在物業(yè)所在地，又有在物業(yè)所在地之外的，并非業(yè)主購(gòu)置了物業(yè)，物業(yè)所在地就是其住所地，因此，不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為物業(yè)所在地就是被告住所地；物業(yè)管理公司的住所地是指其主要營(yíng)業(yè)地或主要辦事機(jī)構(gòu)所在地，而并非是實(shí)施物業(yè)管理的所在地，但由于物業(yè)管理服務(wù)合同、物業(yè)管理承包合同、物業(yè)委托管理合同，均是在物業(yè)所在地實(shí)施物業(yè)管理，因此，物業(yè)所在地應(yīng)認(rèn)為是合同履行地。物業(yè)管理糾紛雖是因不動(dòng)產(chǎn)的管理引起的糾紛，但其不屬于不動(dòng)產(chǎn)糾紛，不適用專屬管轄的規(guī)定。

（二）應(yīng)注意審查涉及物業(yè)管理的合同的法律效力。

審查物業(yè)管理合同的效力，關(guān)系到正確處理糾紛，維護(hù)法律嚴(yán)肅性的問(wèn)題。在物業(yè)管理糾紛中，主要涉及三類合同，一為物業(yè)管理服務(wù)合同，即業(yè)主或管委會(huì)與物業(yè)管理公司或開(kāi)發(fā)商簽訂的由房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商或物業(yè)管理公司對(duì)建筑物及其附屬物進(jìn)行有償管理服務(wù)的書面協(xié)議：通常所說(shuō)的物業(yè)管理合同主要是指物業(yè)管理服務(wù)合同；二為物業(yè)管理承包合同即房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商或物業(yè)管理公司與另一物業(yè)管理公司簽訂的將物業(yè)管理權(quán)發(fā)包給另一物業(yè)管理公司承包的書面協(xié)議；三為物業(yè)委托管理合同，即房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商與物業(yè)管理公司簽訂的將物業(yè)管理權(quán)委托給物業(yè)管理公司管理的書面協(xié)議。在審理中，應(yīng)區(qū)分合同的不同性質(zhì)，注意判定合同的效力，以正確處理物業(yè)管理糾紛。

1.注意審查物業(yè)管理服務(wù)合同的效力。

在審查物業(yè)管理服務(wù)合同（或稱聘用管理合同）時(shí)，應(yīng)主要從當(dāng)事人是否具備民事主體資格和相應(yīng)的民事權(quán)利能力、民事行為能力，合同的內(nèi)容是否合法來(lái)審查其效力。物業(yè)管理權(quán)是因業(yè)主享有物權(quán)所派生出的權(quán)利，行使物業(yè)管理權(quán)的應(yīng)是物業(yè)的所有權(quán)人，或是與業(yè)主約定可享有物業(yè)管理權(quán)的使用人，而非房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商或物業(yè)管理公司。物業(yè)管理服務(wù)合同應(yīng)由業(yè)主（或特定的使用人）為委托人，委托具有物業(yè)管理資質(zhì)、能力的管理公司而形成。由于我國(guó)房地產(chǎn)發(fā)展過(guò)程中物業(yè)管理剛起步，在購(gòu)房者購(gòu)房時(shí)，物業(yè)管理多是作為商品房售后服務(wù)的一環(huán)，由房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商與購(gòu)房者簽訂，約定購(gòu)房者接受房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商的物業(yè)管理服務(wù).隨著物業(yè)管理規(guī)范化、法制化的呼聲日甚，越來(lái)越多的業(yè)主或業(yè)主管理委員會(huì)作為行使物業(yè)管理權(quán)的一方，續(xù)聘或選聘房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商屬下的物業(yè)管理機(jī)構(gòu)或物業(yè)管理公司為其提供物業(yè)管理有償服務(wù)。因此，物業(yè)管理服務(wù)合同合格的當(dāng)事人，一方為業(yè)主或依法成立的業(yè)主管理委員會(huì)，另一方為具有物業(yè)管理經(jīng)營(yíng)范圍的企業(yè)。原由業(yè)主或無(wú)物業(yè)管理經(jīng)營(yíng)權(quán)的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商，所簽訂的物業(yè)管理服務(wù)合同，其效力應(yīng)以建設(shè)部的《辦法》施行之日起劃分，在此之前（即1994年4月1日前）所簽訂的物業(yè)管理服務(wù)合同不宜以房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商無(wú)物業(yè)管理經(jīng)營(yíng)權(quán)來(lái)認(rèn)定無(wú)效，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商在業(yè)主選聘物業(yè)管理公司之前，可繼續(xù)實(shí)施物業(yè)管理，但不得以繼續(xù)履行合同為由，阻撓業(yè)主或業(yè)主管理委員會(huì)選聘物業(yè)管理公司進(jìn)行管理。1994年4月1日后所簽訂的物業(yè)管理服務(wù)合同，因《辦法》已規(guī)定住宅小區(qū)應(yīng)由物業(yè)管理公司統(tǒng)一實(shí)施專業(yè)化管理，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商在出售房屋前，就應(yīng)選聘物業(yè)管理公司承擔(dān)住宅小區(qū)的管理，或注冊(cè)成立物業(yè)管理公司負(fù)責(zé)管理。所以，1994年4月1日后房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商仍與業(yè)主簽訂物業(yè)管理服務(wù)合同的，應(yīng)認(rèn)定合同無(wú)效。

在審查物業(yè)管理服務(wù)合同效力時(shí)，還應(yīng)注意審查合同的內(nèi)容是否合法。物業(yè)管理服務(wù)合同必須遵守法律、法規(guī)、規(guī)章，不得損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益和他人合法權(quán)益；必須在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上，確保業(yè)主或業(yè)主管理委員會(huì)行使物業(yè)管理權(quán)和委托權(quán)。對(duì)于業(yè)主不能在平等的基礎(chǔ)上行使其物業(yè)管理權(quán)的，應(yīng)認(rèn)定合同無(wú)效；對(duì)易引起糾紛的物業(yè)管理費(fèi)，其收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、范圍要依據(jù)物價(jià)管理部門的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)或報(bào)經(jīng)物價(jià)管理部門批準(zhǔn)，超過(guò)標(biāo)準(zhǔn)收取費(fèi)用和滯納金，未經(jīng)批準(zhǔn)擴(kuò)大收費(fèi)范圍的條款，應(yīng)確認(rèn)為無(wú)效條款；對(duì)屬于業(yè)主所有或共有的外墻體、屋頂?shù)鹊氖褂谩⑹找?，如不允許業(yè)主管理、使用、收益，或賦予房地產(chǎn)商使用權(quán)而不向業(yè)主交付相應(yīng)對(duì)價(jià)的，均侵犯了業(yè)主的權(quán)益。實(shí)踐中，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商或發(fā)售房產(chǎn)的大業(yè)主，未經(jīng)業(yè)主同意隨意使用屬于其他業(yè)主所有或共有的外墻體、屋頂?shù)炔@取收益的侵權(quán)行為常常發(fā)生，物業(yè)管理服務(wù)合同的內(nèi)容中出現(xiàn)侵犯業(yè)益的不平等條款的，應(yīng)確認(rèn)部分無(wú)效.

2.注意審查物業(yè)管理承包合同的效力。

由于房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商或物業(yè)管理公司往往認(rèn)為物業(yè)管理權(quán)在其手中，而在無(wú)能力或精力實(shí)施物業(yè)管理時(shí)，或?yàn)槟怖谂c業(yè)主簽訂物業(yè)管理服務(wù)合同后，將受托進(jìn)行物業(yè)管理的經(jīng)營(yíng)權(quán)發(fā)包給其他的物業(yè)管理公司，坐收承包金，由此產(chǎn)生了發(fā)包人與承包人因收取、上繳物業(yè)管理承包金及業(yè)主拒向承包管理人交納物業(yè)管理費(fèi)用的糾紛。建設(shè)部《辦法》中規(guī)定，小區(qū)物業(yè)管理權(quán)屬全體業(yè)主所有，只有業(yè)主或者代表業(yè)主的管委會(huì)才有權(quán)選聘物業(yè)管理公司，為業(yè)主提供有償服務(wù)。房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商或物業(yè)管理公司只有依據(jù)物業(yè)管理服務(wù)合同對(duì)物業(yè)實(shí)施管理，其由此所享有的受托權(quán)實(shí)質(zhì)上不是物業(yè)管理權(quán)，而是受托管理權(quán)，將受托管理權(quán)發(fā)包、轉(zhuǎn)讓給他人經(jīng)營(yíng)，這種物業(yè)管理承包合同損害了全體業(yè)主的利益，應(yīng)確認(rèn)為無(wú)效合同。有受托管理權(quán)的物業(yè)管理公司將其管理權(quán)發(fā)包，其無(wú)權(quán)收取物業(yè)管理承包金，承包人則未依法取得受托管理權(quán)，其要求業(yè)主向其交納物業(yè)管理費(fèi)的訴訟請(qǐng)求，不應(yīng)得到支持。

3.注意審查物業(yè)委托管理合同的效力。

在考察物業(yè)委托管理合同時(shí)應(yīng)注意審查合同的當(dāng)事人和合同的內(nèi)容。業(yè)主或代表業(yè)主的管委會(huì)委托、聘用物業(yè)管理公司提供管理服務(wù)，據(jù)此所簽訂的物業(yè)委托管理合同，實(shí)質(zhì)上是屬于前述物業(yè)管理服務(wù)合同，如無(wú)其它致合同無(wú)效的情形，所簽訂的物業(yè)委托管理合同應(yīng)確認(rèn)有效。但在實(shí)踐中引起糾紛的物業(yè)委托管理合同則大多不是業(yè)主或管委會(huì)與物業(yè)管理公司簽訂的合同，而是由正在實(shí)施物業(yè)管理的公司與另一物業(yè)管理公司簽訂的，由正在對(duì)物業(yè)進(jìn)行管理的公司委托別的物業(yè)管理公司對(duì)業(yè)主的物業(yè)進(jìn)行管理的合同，這種類型的物業(yè)委托管理合同，其性質(zhì)與物業(yè)管理承包合同相似，都是未經(jīng)業(yè)主同意，將取得的委托管理權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人，由他人對(duì)業(yè)主的物業(yè)進(jìn)行管理，所不同的是物業(yè)委托管理合同采取委托管理的方式。業(yè)主將物業(yè)委托給其選定的物業(yè)管理公司管理，是基于業(yè)主對(duì)所選定的物業(yè)管理公司物業(yè)管理能力的信任，物業(yè)管理公司既無(wú)權(quán)將享有的受托管理權(quán)轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)讓，也無(wú)權(quán)另行委托他人對(duì)業(yè)主的物業(yè)進(jìn)行管理。而且，根據(jù)民法理論，轉(zhuǎn)委托成立的前提必須是經(jīng)委托人（即業(yè)主）同意，接受委托進(jìn)行物業(yè)管理的物業(yè)管理公司擅自將管理權(quán)轉(zhuǎn)托他人行使，所簽訂的物業(yè)委托管理合同，侵犯了業(yè)主的利益，實(shí)施了無(wú)權(quán)轉(zhuǎn)委托的行為，應(yīng)確認(rèn)合同無(wú)效。在審查物業(yè)委托管理合同時(shí)，應(yīng)將其與物業(yè)管理公司選聘專營(yíng)公司承擔(dān)專項(xiàng)經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的合同區(qū)分開(kāi)來(lái)，后者依《辦法》及物業(yè)管理的需要，是允許的。

三、在審理物業(yè)管理糾紛中值得探討的若干問(wèn)題。

隨著房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和建筑物所有權(quán)主體多元化、用途多樣化格局的形成，物業(yè)管理的方式也呈現(xiàn)了多樣化。但由于我國(guó)目前尚無(wú)物業(yè)管理方面的法律規(guī)范，行政規(guī)章也不盡完善，在審理物業(yè)管理糾紛這些類型各異的案件中，存在著適用法律困難、爭(zhēng)議問(wèn)題較多的現(xiàn)象。筆者試對(duì)實(shí)踐中有爭(zhēng)議或急需明確的問(wèn)題作一探討。

（一）關(guān)于業(yè)主大會(huì)如何召集、選舉，作出決議的程序問(wèn)題。

由于住宅小區(qū)或商廈的業(yè)主人數(shù)眾多，難以分別行使物業(yè)管理權(quán)，為此產(chǎn)生了業(yè)主大會(huì)制度和由業(yè)主大會(huì)選舉產(chǎn)生的業(yè)主管理委員會(huì)制度。建設(shè)部《辦法》中規(guī)定住宅小區(qū)應(yīng)成立住宅小區(qū)管理委員會(huì)，但《辦法》未對(duì)業(yè)主大會(huì)制度，包括業(yè)主大會(huì)如何召集、選舉如何行使權(quán)利、作出決議等作出規(guī)定。雖然一些地方性規(guī)章如《海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)城鎮(zhèn)住宅區(qū)物業(yè)管理規(guī)定》中已有對(duì)業(yè)主大會(huì)制度和管委會(huì)制度做出規(guī)定，但不盡完善，實(shí)踐中存在問(wèn)題仍急需明確。如房產(chǎn)行政管理部門如何進(jìn)行物業(yè)管理？在什么情況下召集第一次業(yè)主大會(huì)？如何選舉產(chǎn)生管委會(huì)？在未召開(kāi)業(yè)主大會(huì)的情況下，分別通過(guò)書面投票的方式征集業(yè)主的選票是否可行？如何確定業(yè)主的投票權(quán)？是一房產(chǎn)證一票還是一戶一票，或確定一定的建筑面積為一票？這些問(wèn)題很具體，但實(shí)踐中涉及到當(dāng)事人切身利益，急需有明確的規(guī)定，以便于操作.筆者認(rèn)為，業(yè)主要行使物業(yè)管理權(quán)實(shí)現(xiàn)自治，應(yīng)盡早召開(kāi)業(yè)主大會(huì)，以確定物業(yè)管理中的重大問(wèn)題。第一次業(yè)主大會(huì)的召集，既可由房產(chǎn)行政管理部門召集，也可由業(yè)主自行召集，但持有半數(shù)以上投票權(quán)的業(yè)主出席才能舉行，在未召集業(yè)主大會(huì)，業(yè)主或其委托人未出席的情況下，分別書面征集業(yè)主意見(jiàn)而成立管委會(huì)或通過(guò)應(yīng)由業(yè)主大會(huì)決定的其他重大事項(xiàng)的決議的，不能確認(rèn)管委會(huì)或有關(guān)決議的效力。應(yīng)明確規(guī)定業(yè)主大會(huì)是住宅小區(qū)或商廈物業(yè)管理的最高決策機(jī)構(gòu)，及召集第一次業(yè)主大會(huì)的前提條件，形成業(yè)主大會(huì)有效決定的程序。住宅小區(qū)或商廈，在竣工交付使用后，未必能全部售完，按《辦法》規(guī)定，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商在出售房屋前，應(yīng)當(dāng)選聘物業(yè)管理公司承擔(dān)住宅小區(qū)的管理。那么在出售后在什么情況下必須召集第一次業(yè)主大會(huì)，選舉產(chǎn)生管委會(huì)呢？顯然，待房屋全部出售后才采取上述措施，在全部出售前（這一過(guò)程也許很長(zhǎng)），業(yè)主不能行使其物業(yè)管理權(quán)，則難以保障業(yè)主應(yīng)享有的權(quán)益，但如果房屋出售或入住未達(dá)一定的比例，其時(shí)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商是最大的業(yè)主，召開(kāi)業(yè)主大會(huì)也難以體現(xiàn)小部分業(yè)主的利益。因此，確定房屋入住率或出售率達(dá)到一定的比例，方依法召開(kāi)業(yè)主大會(huì)，成立管委會(huì)，這是保護(hù)業(yè)主利益，規(guī)范物業(yè)管理的必然要求。筆者認(rèn)為，住宅小區(qū)或商廈主要用于出售的，其出售率達(dá)到50％以上，或售或租的，其入住率或使用率達(dá)到50％以上的，應(yīng)規(guī)定開(kāi)發(fā)商或其聘請(qǐng)的物業(yè)管理公司須向房產(chǎn)行政管理部門報(bào)告，在管理部門組織下或自行召集下，召開(kāi)第一次業(yè)主大會(huì)，選舉產(chǎn)生管委會(huì)，這對(duì)于保護(hù)業(yè)主的物業(yè)管理權(quán)是較為有利的。

關(guān)于業(yè)主的投票權(quán)如何確定，關(guān)系到業(yè)主的切身利益，關(guān)系到業(yè)主大會(huì)的決定是否有效，這是業(yè)主實(shí)際行使物業(yè)管理權(quán)的重要一環(huán)，應(yīng)在平等、公平的原則下確定業(yè)主的投票權(quán)。由于物業(yè)管理的權(quán)利義務(wù)一般以其所享有的房屋面積和共有的面積來(lái)確定，如以每一產(chǎn)權(quán)人或使用人一票，對(duì)購(gòu)置較大房產(chǎn)份額的業(yè)主或出售率不高而為大業(yè)主的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商似不公平。如單純以一定的房屋建筑面積來(lái)計(jì)算，確定投票權(quán)及票數(shù)，根據(jù)權(quán)利義務(wù)一致的原則，有其一定的合理性，但建筑面積很小的房屋，其業(yè)主如無(wú)投票權(quán)，其權(quán)益如何體現(xiàn)？筆者認(rèn)為，應(yīng)規(guī)定業(yè)主或與業(yè)主有約定享有物業(yè)管理權(quán)的使用人，不論所有或使用房屋的建筑面積大小，均應(yīng)享有業(yè)主大會(huì)或管委會(huì)的投票權(quán)，但所代表的票數(shù)可有區(qū)別。如可以每一單元房屋為一票，或以一定的房屋建筑面積為計(jì)一票的單位，每一計(jì)票單位的建筑面積享有一票，計(jì)票單位面積以下的業(yè)主，每一產(chǎn)權(quán)人有一票，非業(yè)主使用人的投票權(quán)從其與業(yè)主的約定。如以建筑面積100平方米為計(jì)票單位，房屋建筑面積每100平方米計(jì)一票，100平方米以下的每一產(chǎn)權(quán)人享有一票。這樣既體現(xiàn)了權(quán)利義務(wù)一致的原則，也充分考慮了小業(yè)主的利益。業(yè)主大會(huì)的決議，如要求所有業(yè)主通過(guò)方有效，則往往會(huì)只能形成議而不決的局面，反而不利于保障全體業(yè)主的利益。在合理確定業(yè)主投票權(quán)的基礎(chǔ)上，規(guī)定業(yè)主大會(huì)的決議，須由出席會(huì)議的業(yè)主所投票數(shù)的半數(shù)以上通過(guò)，且這部分業(yè)主所享有的建筑物所有權(quán)或使用權(quán)的份額達(dá)半數(shù)以上，方為有效，則可最大程度地保障業(yè)主的共同利益。

（二）關(guān)于管理委員會(huì)的主體資格問(wèn)題。

管理委員會(huì)是在房地產(chǎn)行政管理部門指導(dǎo)下，由住宅小區(qū)或商廈的房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)人和由產(chǎn)權(quán)人授權(quán)或與其有管理權(quán)約定的使用人選舉的代表組成，代表和維護(hù)產(chǎn)權(quán)人和使用人合法權(quán)益的組織，是業(yè)主大會(huì)的執(zhí)行機(jī)構(gòu)。根據(jù)《辦法》的規(guī)定，管委會(huì)有權(quán)選聘、續(xù)聘物業(yè)管理公司對(duì)物業(yè)進(jìn)行管理，并與其簽訂聘用管理合同。在民事活動(dòng)中，管委會(huì)以其名義代表業(yè)主。而管委會(huì)在何種情況下才是依法成立，是否具備民事、行政主體資格，能否參與訴訟，這些問(wèn)題目前在實(shí)踐中爭(zhēng)議較大。管委會(huì)是業(yè)主的自治性機(jī)構(gòu)，須依法成立，才能行使權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。管委會(huì)經(jīng)業(yè)主大會(huì)按確定的程序選舉產(chǎn)生后，應(yīng)由業(yè)主聯(lián)名或業(yè)主大會(huì)授權(quán)的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商或物業(yè)管理公司，報(bào)經(jīng)縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)行政管理部門登記確認(rèn)。未經(jīng)登記確認(rèn)，或未經(jīng)業(yè)主授權(quán)，他人以業(yè)主的名義將管委會(huì)予以登記的，視為管委會(huì)尚未依法成立。對(duì)于依法成立的管委會(huì)的主體資格，有一種意見(jiàn)認(rèn)為，管委會(huì)不是法人，沒(méi)有獨(dú)立的法律地位，其不具備民事主體資格，不能參與民事、行政訴訟，不能承擔(dān)民事、行政責(zé)任。對(duì)此意見(jiàn)，筆者不敢茍同。《辦法》賦予了管委會(huì)對(duì)外簽訂聘用合同的權(quán)利，應(yīng)視為管委會(huì)在物業(yè)管理中具備了一定的民事權(quán)利能力和行為能力。管委會(huì)代表業(yè)主簽訂物業(yè)管理的合同，其主體符合規(guī)章規(guī)定，不應(yīng)以此否認(rèn)合同的效力。但《辦法》畢竟是規(guī)章，且在確認(rèn)其簽訂物業(yè)管理合同主體資格的同時(shí)，必然涉及在實(shí)踐中已發(fā)生的管委會(huì)訴訟主體地位問(wèn)題。因物業(yè)管理發(fā)生糾紛，管委會(huì)能否以其名義參加訴訟？筆者認(rèn)為，管委會(huì)固然不是法人，但其屬依法成立的自治管理組織，應(yīng)屬民訴法第49條的“其他組織”，可以作為民事、行政訴訟的當(dāng)事人。管委會(huì)參與訴訟既是代表業(yè)主行使權(quán)利的行為，又是有關(guān)規(guī)章中規(guī)定其有權(quán)簽訂物業(yè)管理合同所派生出的權(quán)利義務(wù)。但畢竟由于有關(guān)規(guī)定不明確，實(shí)踐中對(duì)此認(rèn)識(shí)不一，因此有必要在有關(guān)物業(yè)管理的法律、法規(guī)或司法解釋中予以明確。

（三）關(guān)于商住兩用樓或商業(yè)、娛樂(lè)業(yè)等用途的商廈的物業(yè)管理問(wèn)題。

與住宅小區(qū)的用途不同，商廈主要用于商業(yè)目的。在商廈出售、出租后，為了維護(hù)商廈業(yè)主或使用人的房屋及相應(yīng)配套的公用設(shè)施的良好運(yùn)行，商廈同樣需要由物業(yè)管理公司實(shí)施專業(yè)化的物業(yè)管理。而實(shí)踐中，許多商廈仍由房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商或房產(chǎn)份額占絕對(duì)優(yōu)勢(shì)的大業(yè)主直接進(jìn)行物業(yè)管理。由于商廈的檔次普遍較高，對(duì)提供管理服務(wù)的要求更高，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商或其他物業(yè)管理則往往以較高的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)收取管理費(fèi)用，常為此引發(fā)糾紛。而建設(shè)部《辦法》，國(guó)家計(jì)委、建設(shè)部印發(fā)的有關(guān)服務(wù)收費(fèi)辦法，都只對(duì)住宅小區(qū)的物業(yè)管理及服務(wù)收費(fèi)予以規(guī)定，未對(duì)商廈的物業(yè)管理及服務(wù)收費(fèi)進(jìn)行規(guī)定。地方性規(guī)章中，亦鮮有將商廈管理納入物業(yè)管理的范疇，使商廈業(yè)主如何行使物業(yè)管理權(quán)，收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、服務(wù)要求如何確定既無(wú)法可依，也無(wú)行政規(guī)章可依。由此產(chǎn)生的糾紛難以妥善處理，不利于我國(guó)物業(yè)管理市場(chǎng)體系的建立和完善。因此，應(yīng)將商廈的物業(yè)管理納入法律的調(diào)整范圍，在有關(guān)物業(yè)管理法規(guī)中，以規(guī)定住宅小區(qū)和商廈的物業(yè)管理為基本框架，分別根據(jù)住宅小區(qū)和商廈的特點(diǎn)，明確各自的服務(wù)內(nèi)容、范圍、服務(wù)質(zhì)量、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、方法，以及行使物業(yè)管理權(quán)的方式。

篇3

物業(yè)管理糾紛是隨著房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商加強(qiáng)售后服務(wù)及物業(yè)管理行業(yè)的出現(xiàn)而出現(xiàn)的，該類糾紛因其獨(dú)特性而與一般的糾紛有著不同的特點(diǎn)。

1.物業(yè)管理糾紛案件逐年上升，訴訟標(biāo)的額較大。

1990年以來(lái)，特別是1992年以后，全國(guó)各地的房地產(chǎn)業(yè)異軍突起，海南的房地產(chǎn)更是超常規(guī)發(fā)展，形成了不同檔次、不同類型的新建住宅小區(qū)和作為商用寫字樓的大廈（以下簡(jiǎn)稱為住宅小區(qū)和商廈），各類住宅小區(qū)、商廈在收取物業(yè)管理費(fèi)用、提供管理服務(wù)方面的做法不盡一致，業(yè)主與物業(yè)管理者之間缺乏約束各方的合同、公約或法律規(guī)范，使業(yè)主與物業(yè)管理者、行政主管部門之間的矛盾漸生，因此而產(chǎn)生的糾紛，向房產(chǎn)、物價(jià)等管理部門的投訴大量增加，在有關(guān)部門的協(xié)調(diào)處理不完全能解決糾紛后，當(dāng)事人轉(zhuǎn)而向法院。以?？谑行氯A區(qū)法院為例，該院于1995年開(kāi)始受理物業(yè)管理糾紛案5件，至1996年上升為20件，這兩年來(lái)因物業(yè)管理而產(chǎn)生的各類糾紛有增無(wú)減。訴訟標(biāo)的額少則上萬(wàn)元，多則幾十萬(wàn)元。

2.因物業(yè)管理產(chǎn)生糾紛的案件類型多，且多是新類型的案件。

物業(yè)管理糾紛是物業(yè)管理過(guò)程中所發(fā)生的糾紛。據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前?？谑兴芾淼奈飿I(yè)管理糾紛，已從剛開(kāi)始受理時(shí)物業(yè)管理公司追索物業(yè)管理費(fèi)的糾紛，發(fā)展到涉及民事訴訟、行政訴訟的各類型糾紛。主要有：（1）物業(yè)管理者（包括房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商和物業(yè)管理公司）向業(yè)主或使用人追索物業(yè)管理費(fèi)、水電費(fèi)的糾紛，這類糾紛數(shù)量較多；（2）業(yè)主或使用人要求物業(yè)管理者承擔(dān)停水、停電、停氣或其他行為的侵權(quán)賠償糾紛；（3）房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商與物業(yè)管理公司的物業(yè)管理承包合同糾紛；（4）房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商與物業(yè)管理公司之間的物業(yè)委托管理糾紛；（5）業(yè)主或使用人要求物業(yè)管理者賠償在提供特約服務(wù)如保管服務(wù)中所造成的財(cái)務(wù)損失的糾紛；（6）業(yè)主或管委會(huì)選聘、解聘物業(yè)管理公司產(chǎn)生的糾紛；（7）業(yè)主訴房產(chǎn)管理部門行政侵權(quán)糾紛。這些類型的糾紛，涉及到民法關(guān)系中合同之債（包括服務(wù)管理關(guān)系、關(guān)系、承包關(guān)系）、侵權(quán)行為所生之債，以及行政訴訟中房產(chǎn)管理部門的行政行為是否合法。如海口市順發(fā)新村小區(qū)的部分業(yè)主因認(rèn)為在沒(méi)有召開(kāi)業(yè)主大會(huì)、業(yè)主選票未過(guò)半數(shù)的情況下，?？谑蟹慨a(chǎn)管理局批復(fù)同意成立管委會(huì)屬違法行政，侵犯了原告作為業(yè)主的利益，而提起行政侵權(quán)訴訟。這是該市所受理的第一宗因物業(yè)管理引起的行政訴訟案。

3.物業(yè)管理糾紛訴訟主體復(fù)雜，法律關(guān)系復(fù)雜，對(duì)糾紛的審理有一定的難度。

物業(yè)管理糾紛案的訴訟主體、法律關(guān)系復(fù)雜，該類案件的主體，既有我國(guó)公民、法人和其他組織，又有外國(guó)公民、外國(guó)企業(yè)、港澳臺(tái)同胞；參與訴訟的既有業(yè)主、使用人或小區(qū)管委會(huì)，也有物業(yè)管理公司、房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商或行政管理部門。既可能涉及業(yè)主與使用人的關(guān)系、業(yè)主或使用人與物業(yè)管理公司的物業(yè)管理服務(wù)合同關(guān)系、侵權(quán)關(guān)系，又可能涉及到房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商與物業(yè)管理公司的關(guān)系、管委會(huì)與物業(yè)管理公司的關(guān)系，業(yè)主、管委會(huì)或物業(yè)管理公司與房產(chǎn)管理部門的關(guān)系。由于物業(yè)管理糾紛案屬新類型的案件，在審判實(shí)踐中又無(wú)現(xiàn)成的依據(jù)，《中華人民共和國(guó)民法通則》等法律中無(wú)專門調(diào)整物業(yè)管理的規(guī)定，只能依據(jù)民法通則、行政訴訟法的基本原則，依據(jù)有關(guān)部門和地方性規(guī)章進(jìn)行處理，而有關(guān)規(guī)章的規(guī)定又不詳盡或明確，給正確處理該類糾紛帶來(lái)一定的難度。

二、審理物業(yè)管理糾紛案件應(yīng)注意的幾個(gè)問(wèn)題。

（一）物業(yè)管理糾紛的管轄問(wèn)題。

確定物業(yè)管理糾紛案件的管轄問(wèn)題，是正確審理此類案件的前提。物業(yè)管理糾紛的管轄問(wèn)題，應(yīng)以物業(yè)管理糾紛的具體類型來(lái)確定。因物業(yè)管理引起的行政訴訟案件，依《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定確定有管轄權(quán)的法院。因物業(yè)管理引起的民事訴訟案件，目前當(dāng)事人一般都在物業(yè)所在地的法院，并把物業(yè)所在地作為業(yè)主或使用人的住所地，而有些受訴法院也未分清物業(yè)管理糾紛的不同類型而予以受理。簽訂物業(yè)管理服務(wù)合同的一方當(dāng)事人向?qū)Ψ教崞鹎謾?quán)之訴的，應(yīng)適用民事訴訟法第29條的規(guī)定，由侵權(quán)行為地或被告住所地的人民法院管轄，因物業(yè)管理服務(wù)合同、物業(yè)管理承包合同、物業(yè)委托管理合同等產(chǎn)生的合同糾紛，應(yīng)適用民事訴訟法第24條的規(guī)定，即：“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或合同履行地的人民法院管轄”。要注意審查何處為被告住所地、何處為合同履行地。業(yè)主作為被告的，業(yè)主的住所地既有在物業(yè)所在地，又有在物業(yè)所在地之外的，并非業(yè)主購(gòu)置了物業(yè)，物業(yè)所在地就是其住所地，因此，不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為物業(yè)所在地就是被告住所地；物業(yè)管理公司的住所地是指其主要營(yíng)業(yè)地或主要辦事機(jī)構(gòu)所在地，而并非是實(shí)施物業(yè)管理的所在地，但由于物業(yè)管理服務(wù)合同、物業(yè)管理承包合同、物業(yè)委托管理合同，均是在物業(yè)所在地實(shí)施物業(yè)管理，因此，物業(yè)所在地應(yīng)認(rèn)為是合同履行地。物業(yè)管理糾紛雖是因不動(dòng)產(chǎn)的管理引起的糾紛，但其不屬于不動(dòng)產(chǎn)糾紛，不適用專屬管轄的規(guī)定。

（二）應(yīng)注意審查涉及物業(yè)管理的合同的法律效力。

審查物業(yè)管理合同的效力，關(guān)系到正確處理糾紛，維護(hù)法律嚴(yán)肅性的問(wèn)題。在物業(yè)管理糾紛中，主要涉及三類合同，一為物業(yè)管理服務(wù)合同，即業(yè)主或管委會(huì)與物業(yè)管理公司或開(kāi)發(fā)商簽訂的由房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商或物業(yè)管理公司對(duì)建筑物及其附屬物進(jìn)行有償管理服務(wù)的書面協(xié)議：通常所說(shuō)的物業(yè)管理合同主要是指物業(yè)管理服務(wù)合同；二為物業(yè)管理承包合同即房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商或物業(yè)管理公司與另一物業(yè)管理公司簽訂的將物業(yè)管理權(quán)發(fā)包給另一物業(yè)管理公司承包的書面協(xié)議；三為物業(yè)委托管理合同，即房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商與物業(yè)管理公司簽訂的將物業(yè)管理權(quán)委托給物業(yè)管理公司管理的書面協(xié)議。在審理中，應(yīng)區(qū)分合同的不同性質(zhì)，注意判定合同的效力，以正確處理物業(yè)管理糾紛。

1.注意審查物業(yè)管理服務(wù)合同的效力。

在審查物業(yè)管理服務(wù)合同（或稱聘用管理合同）時(shí)，應(yīng)主要從當(dāng)事人是否具備民事主體資格和相應(yīng)的民事權(quán)利能力、民事行為能力，合同的內(nèi)容是否合法來(lái)審查其效力。物業(yè)管理權(quán)是因業(yè)主享有物權(quán)所派生出的權(quán)利，行使物業(yè)管理權(quán)的應(yīng)是物業(yè)的所有權(quán)人，或是與業(yè)主約定可享有物業(yè)管理權(quán)的使用人，而非房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商或物業(yè)管理公司。物業(yè)管理服務(wù)合同應(yīng)由業(yè)主（或特定的使用人）為委托人，委托具有物業(yè)管理資質(zhì)、能力的管理公司而形成。由于我國(guó)房地產(chǎn)發(fā)展過(guò)程中物業(yè)管理剛起步，在購(gòu)房者購(gòu)房時(shí)，物業(yè)管理多是作為商品房售后服務(wù)的一環(huán)，由房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商與購(gòu)房者簽訂，約定購(gòu)房者接受房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商的物業(yè)管理服務(wù).隨著物業(yè)管理規(guī)范化、法制化的呼聲日甚，越來(lái)越多的業(yè)主或業(yè)主管理委員會(huì)作為行使物業(yè)管理權(quán)的一方，續(xù)聘或選聘房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商屬下的物業(yè)管理機(jī)構(gòu)或物業(yè)管理公司為其提供物業(yè)管理有償服務(wù)。因此，物業(yè)管理服務(wù)合同合格的當(dāng)事人，一方為業(yè)主或依法成立的業(yè)主管理委員會(huì)，另一方為具有物業(yè)管理經(jīng)營(yíng)范圍的企業(yè)。原由業(yè)主或無(wú)物業(yè)管理經(jīng)營(yíng)權(quán)的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商，所簽訂的物業(yè)管理服務(wù)合同，其效力應(yīng)以建設(shè)部的《辦法》施行之日起劃分，在此之前（即1994年4月1日前）所簽訂的物業(yè)管理服務(wù)合同不宜以房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商無(wú)物業(yè)管理經(jīng)營(yíng)權(quán)來(lái)認(rèn)定無(wú)效，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商在業(yè)主選聘物業(yè)管理公司之前，可繼續(xù)實(shí)施物業(yè)管理，但不得以繼續(xù)履行合同為由，阻撓業(yè)主或業(yè)主管理委員會(huì)選聘物業(yè)管理公司進(jìn)行管理。1994年4月1日后所簽訂的物業(yè)管理服務(wù)合同，因《辦法》已規(guī)定住宅小區(qū)應(yīng)由物業(yè)管理公司統(tǒng)一實(shí)施專業(yè)化管理，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商在出售房屋前，就應(yīng)選聘物業(yè)管理公司承擔(dān)住宅小區(qū)的管理，或注冊(cè)成立物業(yè)管理公司負(fù)責(zé)管理。所以，1994年4月1日后房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商仍與業(yè)主簽訂物業(yè)管理服務(wù)合同的，應(yīng)認(rèn)定合同無(wú)效。

在審查物業(yè)管理服務(wù)合同效力時(shí)，還應(yīng)注意審查合同的內(nèi)容是否合法。物業(yè)管理服務(wù)合同必須遵守法律、法規(guī)、規(guī)章，不得損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益和他人合法權(quán)益；必須在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上，確保業(yè)主或業(yè)主管理委員會(huì)行使物業(yè)管理權(quán)和委托權(quán)。對(duì)于業(yè)主不能在平等的基礎(chǔ)上行使其物業(yè)管理權(quán)的，應(yīng)認(rèn)定合同無(wú)效；對(duì)易引起糾紛的物業(yè)管理費(fèi)，其收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、范圍要依據(jù)物價(jià)管理部門的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)或報(bào)經(jīng)物價(jià)管理部門批準(zhǔn)，超過(guò)標(biāo)準(zhǔn)收取費(fèi)用和滯納金，未經(jīng)批準(zhǔn)擴(kuò)大收費(fèi)范圍的條款，應(yīng)確認(rèn)為無(wú)效條款；對(duì)屬于業(yè)主所有或共有的外墻體、屋頂?shù)鹊氖褂?、收益，如不允許業(yè)主管理、使用、收益，或賦予房地產(chǎn)商使用權(quán)而不向業(yè)主交付相應(yīng)對(duì)價(jià)的，均侵犯了業(yè)主的權(quán)益。實(shí)踐中，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商或發(fā)售房產(chǎn)的大業(yè)主，未經(jīng)業(yè)主同意隨意使用屬于其他業(yè)主所有或共有的外墻體、屋頂?shù)炔@取收益的侵權(quán)行為常常發(fā)生，物業(yè)管理服務(wù)合同的內(nèi)容中出現(xiàn)侵犯業(yè)益的不平等條款的，應(yīng)確認(rèn)部分無(wú)效.

2.注意審查物業(yè)管理承包合同的效力。

由于房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商或物業(yè)管理公司往往認(rèn)為物業(yè)管理權(quán)在其手中，而在無(wú)能力或精力實(shí)施物業(yè)管理時(shí)，或?yàn)槟怖?，在與業(yè)主簽訂物業(yè)管理服務(wù)合同后，將受托進(jìn)行物業(yè)管理的經(jīng)營(yíng)權(quán)發(fā)包給其他的物業(yè)管理公司，坐收承包金，由此產(chǎn)生了發(fā)包人與承包人因收取、上繳物業(yè)管理承包金及業(yè)主拒向承包管理人交納物業(yè)管理費(fèi)用的糾紛。建設(shè)部《辦法》中規(guī)定，小區(qū)物業(yè)管理權(quán)屬全體業(yè)主所有，只有業(yè)主或者代表業(yè)主的管委會(huì)才有權(quán)選聘物業(yè)管理公司，為業(yè)主提供有償服務(wù)。房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商或物業(yè)管理公司只有依據(jù)物業(yè)管理服務(wù)合同對(duì)物業(yè)實(shí)施管理，其由此所享有的受托權(quán)實(shí)質(zhì)上不是物業(yè)管理權(quán)，而是受托管理權(quán)，將受托管理權(quán)發(fā)包、轉(zhuǎn)讓給他人經(jīng)營(yíng)，這種物業(yè)管理承包合同損害了全體業(yè)主的利益，應(yīng)確認(rèn)為無(wú)效合同。有受托管理權(quán)的物業(yè)管理公司將其管理權(quán)發(fā)包，其無(wú)權(quán)收取物業(yè)管理承包金，承包人則未依法取得受托管理權(quán)，其要求業(yè)主向其交納物業(yè)管理費(fèi)的訴訟請(qǐng)求，不應(yīng)得到支持。

3.注意審查物業(yè)委托管理合同的效力。

在考察物業(yè)委托管理合同時(shí)應(yīng)注意審查合同的當(dāng)事人和合同的內(nèi)容。業(yè)主或代表業(yè)主的管委會(huì)委托、聘用物業(yè)管理公司提供管理服務(wù)，據(jù)此所簽訂的物業(yè)委托管理合同，實(shí)質(zhì)上是屬于前述物業(yè)管理服務(wù)合同，如無(wú)其它致合同無(wú)效的情形，所簽訂的物業(yè)委托管理合同應(yīng)確認(rèn)有效。但在實(shí)踐中引起糾紛的物業(yè)委托管理合同則大多不是業(yè)主或管委會(huì)與物業(yè)管理公司簽訂的合同，而是由正在實(shí)施物業(yè)管理的公司與另一物業(yè)管理公司簽訂的，由正在對(duì)物業(yè)進(jìn)行管理的公司委托別的物業(yè)管理公司對(duì)業(yè)主的物業(yè)進(jìn)行管理的合同，這種類型的物業(yè)委托管理合同，其性質(zhì)與物業(yè)管理承包合同相似，都是未經(jīng)業(yè)主同意，將取得的委托管理權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人，由他人對(duì)業(yè)主的物業(yè)進(jìn)行管理，所不同的是物業(yè)委托管理合同采取委托管理的方式。業(yè)主將物業(yè)委托給其選定的物業(yè)管理公司管理，是基于業(yè)主對(duì)所選定的物業(yè)管理公司物業(yè)管理能力的信任，物業(yè)管理公司既無(wú)權(quán)將享有的受托管理權(quán)轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)讓，也無(wú)權(quán)另行委托他人對(duì)業(yè)主的物業(yè)進(jìn)行管理。而且，根據(jù)民法理論，轉(zhuǎn)委托成立的前提必須是經(jīng)委托人（即業(yè)主）同意，接受委托進(jìn)行物業(yè)管理的物業(yè)管理公司擅自將管理權(quán)轉(zhuǎn)托他人行使，所簽訂的物業(yè)委托管理合同，侵犯了業(yè)主的利益，實(shí)施了無(wú)權(quán)轉(zhuǎn)委托的行為，應(yīng)確認(rèn)合同無(wú)效。在審查物業(yè)委托管理合同時(shí)，應(yīng)將其與物業(yè)管理公司選聘專營(yíng)公司承擔(dān)專項(xiàng)經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的合同區(qū)分開(kāi)來(lái)，后者依《辦法》及物業(yè)管理的需要，是允許的。

三、在審理物業(yè)管理糾紛中值得探討的若干問(wèn)題。

隨著房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和建筑物所有權(quán)主體多元化、用途多樣化格局的形成，物業(yè)管理的方式也呈現(xiàn)了多樣化。但由于我國(guó)目前尚無(wú)物業(yè)管理方面的法律規(guī)范，行政規(guī)章也不盡完善，在審理物業(yè)管理糾紛這些類型各異的案件中，存在著適用法律困難、爭(zhēng)議問(wèn)題較多的現(xiàn)象。筆者試對(duì)實(shí)踐中有爭(zhēng)議或急需明確的問(wèn)題作一探討。

（一）關(guān)于業(yè)主大會(huì)如何召集、選舉，作出決議的程序問(wèn)題。

由于住宅小區(qū)或商廈的業(yè)主人數(shù)眾多，難以分別行使物業(yè)管理權(quán)，為此產(chǎn)生了業(yè)主大會(huì)制度和由業(yè)主大會(huì)選舉產(chǎn)生的業(yè)主管理委員會(huì)制度。建設(shè)部《辦法》中規(guī)定住宅小區(qū)應(yīng)成立住宅小區(qū)管理委員會(huì)，但《辦法》未對(duì)業(yè)主大會(huì)制度，包括業(yè)主大會(huì)如何召集、選舉如何行使權(quán)利、作出決議等作出規(guī)定。雖然一些地方性規(guī)章如《海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)城鎮(zhèn)住宅區(qū)物業(yè)管理規(guī)定》中已有對(duì)業(yè)主大會(huì)制度和管委會(huì)制度做出規(guī)定，但不盡完善，實(shí)踐中存在問(wèn)題仍急需明確。如房產(chǎn)行政管理部門如何進(jìn)行物業(yè)管理？在什么情況下召集第一次業(yè)主大會(huì)？如何選舉產(chǎn)生管委會(huì)？在未召開(kāi)業(yè)主大會(huì)的情況下，分別通過(guò)書面投票的方式征集業(yè)主的選票是否可行？如何確定業(yè)主的投票權(quán)？是一房產(chǎn)證一票還是一戶一票，或確定一定的建筑面積為一票？這些問(wèn)題很具體，但實(shí)踐中涉及到當(dāng)事人切身利益，急需有明確的規(guī)定，以便于操作.筆者認(rèn)為，業(yè)主要行使物業(yè)管理權(quán)實(shí)現(xiàn)自治，應(yīng)盡早召開(kāi)業(yè)主大會(huì)，以確定物業(yè)管理中的重大問(wèn)題。第一次業(yè)主大會(huì)的召集，既可由房產(chǎn)行政管理部門召集，也可由業(yè)主自行召集，但持有半數(shù)以上投票權(quán)的業(yè)主出席才能舉行，在未召集業(yè)主大會(huì)，業(yè)主或其委托人未出席的情況下，分別書面征集業(yè)主意見(jiàn)而成立管委會(huì)或通過(guò)應(yīng)由業(yè)主大會(huì)決定的其他重大事項(xiàng)的決議的，不能確認(rèn)管委會(huì)或有關(guān)決議的效力。應(yīng)明確規(guī)定業(yè)主大會(huì)是住宅小區(qū)或商廈物業(yè)管理的最高決策機(jī)構(gòu)，及召集第一次業(yè)主大會(huì)的前提條件，形成業(yè)主大會(huì)有效決定的程序。住宅小區(qū)或商廈，在竣工交付使用后，未必能全部售完，按《辦法》規(guī)定，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商在出售房屋前，應(yīng)當(dāng)選聘物業(yè)管理公司承擔(dān)住宅小區(qū)的管理。那么在出售后在什么情況下必須召集第一次業(yè)主大會(huì)，選舉產(chǎn)生管委會(huì)呢？顯然，待房屋全部出售后才采取上述措施，在全部出售前（這一過(guò)程也許很長(zhǎng)），業(yè)主不能行使其物業(yè)管理權(quán)，則難以保障業(yè)主應(yīng)享有的權(quán)益，但如果房屋出售或入住未達(dá)一定的比例，其時(shí)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商是最大的業(yè)主，召開(kāi)業(yè)主大會(huì)也難以體現(xiàn)小部分業(yè)主的利益。因此，確定房屋入住率或出售率達(dá)到一定的比例，方依法召開(kāi)業(yè)主大會(huì)，成立管委會(huì)，這是保護(hù)業(yè)主利益，規(guī)范物業(yè)管理的必然要求。筆者認(rèn)為，住宅小區(qū)或商廈主要用于出售的，其出售率達(dá)到50％以上，或售或租的，其入住率或使用率達(dá)到50％以上的，應(yīng)規(guī)定開(kāi)發(fā)商或其聘請(qǐng)的物業(yè)管理公司須向房產(chǎn)行政管理部門報(bào)告，在管理部門組織下或自行召集下，召開(kāi)第一次業(yè)主大會(huì)，選舉產(chǎn)生管委會(huì)，這對(duì)于保護(hù)業(yè)主的物業(yè)管理權(quán)是較為有利的。

關(guān)于業(yè)主的投票權(quán)如何確定，關(guān)系到業(yè)主的切身利益，關(guān)系到業(yè)主大會(huì)的決定是否有效，這是業(yè)主實(shí)際行使物業(yè)管理權(quán)的重要一環(huán)，應(yīng)在平等、公平的原則下確定業(yè)主的投票權(quán)。由于物業(yè)管理的權(quán)利義務(wù)一般以其所享有的房屋面積和共有的面積來(lái)確定，如以每一產(chǎn)權(quán)人或使用人一票，對(duì)購(gòu)置較大房產(chǎn)份額的業(yè)主或出售率不高而為大業(yè)主的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商似不公平。如單純以一定的房屋建筑面積來(lái)計(jì)算，確定投票權(quán)及票數(shù)，根據(jù)權(quán)利義務(wù)一致的原則，有其一定的合理性，但建筑面積很小的房屋，其業(yè)主如無(wú)投票權(quán)，其權(quán)益如何體現(xiàn)？筆者認(rèn)為，應(yīng)規(guī)定業(yè)主或與業(yè)主有約定享有物業(yè)管理權(quán)的使用人，不論所有或使用房屋的建筑面積大小，均應(yīng)享有業(yè)主大會(huì)或管委會(huì)的投票權(quán)，但所代表的票數(shù)可有區(qū)別。如可以每一單元房屋為一票，或以一定的房屋建筑面積為計(jì)一票的單位，每一計(jì)票單位的建筑面積享有一票，計(jì)票單位面積以下的業(yè)主，每一產(chǎn)權(quán)人有一票，非業(yè)主使用人的投票權(quán)從其與業(yè)主的約定。如以建筑面積100平方米為計(jì)票單位，房屋建筑面積每100平方米計(jì)一票，100平方米以下的每一產(chǎn)權(quán)人享有一票。這樣既體現(xiàn)了權(quán)利義務(wù)一致的原則，也充分考慮了小業(yè)主的利益。業(yè)主大會(huì)的決議，如要求所有業(yè)主通過(guò)方有效，則往往會(huì)只能形成議而不決的局面，反而不利于保障全體業(yè)主的利益。在合理確定業(yè)主投票權(quán)的基礎(chǔ)上，規(guī)定業(yè)主大會(huì)的決議，須由出席會(huì)議的業(yè)主所投票數(shù)的半數(shù)以上通過(guò)，且這部分業(yè)主所享有的建筑物所有權(quán)或使用權(quán)的份額達(dá)半數(shù)以上，方為有效，則可最大程度地保障業(yè)主的共同利益。

（二）關(guān)于管理委員會(huì)的主體資格問(wèn)題。

管理委員會(huì)是在房地產(chǎn)行政管理部門指導(dǎo)下，由住宅小區(qū)或商廈的房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)人和由產(chǎn)權(quán)人授權(quán)或與其有管理權(quán)約定的使用人選舉的代表組成，代表和維護(hù)產(chǎn)權(quán)人和使用人合法權(quán)益的組織，是業(yè)主大會(huì)的執(zhí)行機(jī)構(gòu)。根據(jù)《辦法》的規(guī)定，管委會(huì)有權(quán)選聘、續(xù)聘物業(yè)管理公司對(duì)物業(yè)進(jìn)行管理，并與其簽訂聘用管理合同。在民事活動(dòng)中，管委會(huì)以其名義代表業(yè)主。而管委會(huì)在何種情況下才是依法成立，是否具備民事、行政主體資格，能否參與訴訟，這些問(wèn)題目前在實(shí)踐中爭(zhēng)議較大。管委會(huì)是業(yè)主的自治性機(jī)構(gòu)，須依法成立，才能行使權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。管委會(huì)經(jīng)業(yè)主大會(huì)按確定的程序選舉產(chǎn)生后，應(yīng)由業(yè)主聯(lián)名或業(yè)主大會(huì)授權(quán)的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商或物業(yè)管理公司，報(bào)經(jīng)縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)行政管理部門登記確認(rèn)。未經(jīng)登記確認(rèn)，或未經(jīng)業(yè)主授權(quán)，他人以業(yè)主的名義將管委會(huì)予以登記的，視為管委會(huì)尚未依法成立。對(duì)于依法成立的管委會(huì)的主體資格，有一種意見(jiàn)認(rèn)為，管委會(huì)不是法人，沒(méi)有獨(dú)立的法律地位，其不具備民事主體資格，不能參與民事、行政訴訟，不能承擔(dān)民事、行政責(zé)任。對(duì)此意見(jiàn)，筆者不敢茍同?！掇k法》賦予了管委會(huì)對(duì)外簽訂聘用合同的權(quán)利，應(yīng)視為管委會(huì)在物業(yè)管理中具備了一定的民事權(quán)利能力和行為能力。管委會(huì)代表業(yè)主簽訂物業(yè)管理的合同，其主體符合規(guī)章規(guī)定，不應(yīng)以此否認(rèn)合同的效力。但《辦法》畢竟是規(guī)章，且在確認(rèn)其簽訂物業(yè)管理合同主體資格的同時(shí)，必然涉及在實(shí)踐中已發(fā)生的管委會(huì)訴訟主體地位問(wèn)題。因物業(yè)管理發(fā)生糾紛，管委會(huì)能否以其名義參加訴訟？筆者認(rèn)為，管委會(huì)固然不是法人，但其屬依法成立的自治管理組織，應(yīng)屬民訴法第49條的“其他組織”，可以作為民事、行政訴訟的當(dāng)事人。管委會(huì)參與訴訟既是代表業(yè)主行使權(quán)利的行為，又是有關(guān)規(guī)章中規(guī)定其有權(quán)簽訂物業(yè)管理合同所派生出的權(quán)利義務(wù)。但畢竟由于有關(guān)規(guī)定不明確，實(shí)踐中對(duì)此認(rèn)識(shí)不一，因此有必要在有關(guān)物業(yè)管理的法律、法規(guī)或司法解釋中予以明確。

（三）關(guān)于商住兩用樓或商業(yè)、娛樂(lè)業(yè)等用途的商廈的物業(yè)管理問(wèn)題。

篇4

要想把物業(yè)管理工作搞好，首先應(yīng)當(dāng)理順物業(yè)管理中心的法律關(guān)系。只有理順了關(guān)系，才能夠知道臬直轄市各方面的關(guān)系。物業(yè)管理工作中幾個(gè)主要方面有：房屋產(chǎn)權(quán)所有人或使用人、發(fā)展商、物業(yè)管理公司和其他與物業(yè)管理相關(guān)連的行業(yè)以及政府有關(guān)部門。

1、發(fā)展商早期在物業(yè)管理中的作用

發(fā)展商將物業(yè)建成，并經(jīng)政府有關(guān)部門綜合驗(yàn)收合格后，經(jīng)過(guò)房產(chǎn)交易將產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移給新的房屋產(chǎn)權(quán)所有人。這里的法律關(guān)系的變化是發(fā)展商由原來(lái)?yè)碛型恋厥褂脵?quán)和房屋所有權(quán)到轉(zhuǎn)移給了新的產(chǎn)權(quán)所有人。對(duì)于一處新的住宅區(qū)，包括公寓或別墅，發(fā)展商在竣工前，一般是先期委托物業(yè)管理公司介入新建物業(yè)的管理工作。有時(shí)發(fā)展商也自己充當(dāng)物業(yè)管理的角色。不論發(fā)展商是自己來(lái)管理物業(yè)或是委托其他管理公司來(lái)管理新建的物業(yè)，都是在為新的房屋產(chǎn)權(quán)所有人或使用人提供服務(wù)。對(duì)于新建物業(yè)來(lái)說(shuō)，由于發(fā)生了產(chǎn)權(quán)交易行為，發(fā)展商的角色變了，位置也變了。發(fā)展商由原先對(duì)物業(yè)的擁有，變?yōu)椴糠謱?duì)物業(yè)的擁有或完全不擁有。

發(fā)展商先期委托物業(yè)管理公司管理新建物業(yè)或自己自行管理物業(yè)的行為只能是一種臨時(shí)的安排，因?yàn)樵谛陆ㄎ飿I(yè)初期，廣大新的產(chǎn)權(quán)所有人或是沒(méi)有到位，或是即使到位，由于各種各樣的原因，尚無(wú)能力選擇物業(yè)管理公司。發(fā)展商只是臨時(shí)已有的新的房屋產(chǎn)權(quán)所有人委托物業(yè)管理公司進(jìn)行管理。這一時(shí)期物業(yè)管理公司的費(fèi)用一般由發(fā)展商支付或預(yù)先墊付，因?yàn)檫@一時(shí)期物業(yè)管理公司在這一新的物業(yè)管理中尚無(wú)收益。由于交易行為和物業(yè)管理公司的介入，發(fā)展商對(duì)新建物業(yè)的作用逐漸退居二線。如發(fā)展商直接聘請(qǐng)管理公司，發(fā)展商應(yīng)當(dāng)與物業(yè)管理公司簽訂臨時(shí)委托管理合同，合同期限一般訂為一年較為合適。因?yàn)闃I(yè)主管理委員會(huì)成立后，有可能在一年后重新選聘物業(yè)管理公司。

2、房屋產(chǎn)權(quán)所有人（業(yè)主）

由于購(gòu)買了物業(yè)，購(gòu)房人成了新建物業(yè)的產(chǎn)權(quán)所有人，合法地?fù)碛兴?gòu)物業(yè)。房屋產(chǎn)權(quán)所有人對(duì)物業(yè)擁有所有權(quán)與使用權(quán)。由于發(fā)展商在銷售物業(yè)之前，已臨時(shí)安排物業(yè)管理公司對(duì)所購(gòu)物業(yè)進(jìn)行管理，購(gòu)房人在此時(shí)只能暫時(shí)放棄自己選擇物業(yè)管理公司的權(quán)利，認(rèn)同發(fā)展商的安排。當(dāng)新建物業(yè)入住率達(dá)到50%或50%以上時(shí)，發(fā)展商應(yīng)會(huì)同物業(yè)管理公司召開(kāi)房屋產(chǎn)權(quán)所有人大會(huì)（或稱業(yè)主大會(huì)）。

3、房屋產(chǎn)權(quán)所有人大會(huì)（業(yè)主大會(huì)）

房屋產(chǎn)權(quán)所有人大會(huì)是一個(gè)非常重要的會(huì)議，由發(fā)展商、物業(yè)管理公司和房地產(chǎn)管理部門負(fù)責(zé)召集此會(huì)議。因?yàn)楫a(chǎn)權(quán)所有人來(lái)自不同蝗地方，互不相識(shí)，不可能有效地組織起來(lái)召開(kāi)此大會(huì)，所以召集、組織業(yè)主大會(huì)的責(zé)任就落在發(fā)展商或物業(yè)管理公司戶上。發(fā)展商在與物業(yè)管理公司的委托管理合同中就應(yīng)明確規(guī)定，當(dāng)入住率達(dá)到50%時(shí)，物業(yè)管理公司有責(zé)任牽頭組織召開(kāi)業(yè)主大會(huì)。

業(yè)主大會(huì)最重的使命之一便是選舉出自己的代表機(jī)構(gòu)——物業(yè)業(yè)管理委員會(huì)。物業(yè)管理委員會(huì)是新建物業(yè)或物業(yè)群中常設(shè)的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)。業(yè)主大會(huì)每年至少召開(kāi)一次。住宅

區(qū)業(yè)主大會(huì)對(duì)議題進(jìn)行表決時(shí)，每一戶為一票。業(yè)主可將自己的權(quán)利讓渡給選出的代表，由他們代表自己去行使權(quán)利，維護(hù)自己的合法權(quán)益。

業(yè)主大會(huì)主要行使以下職權(quán)：

（一）選舉、罷免物業(yè)管理委員會(huì)的組成人員；

（二）監(jiān)督管委會(huì)的日常工作；

（三）聽(tīng)取和審查管委會(huì)的工作報(bào)告；

（四）對(duì)住宅區(qū)或物業(yè)（寫字樓、商廈）內(nèi)有關(guān)業(yè)主重大利益的事項(xiàng)做出決策；

（五）修改業(yè)主公約；

（六）改變或撤銷物業(yè)管理委員會(huì)的有關(guān)決定。

（七）批準(zhǔn)管委會(huì)章程。

4、物業(yè)管理委員會(huì)的性質(zhì)及法律地位

物業(yè)管理委員會(huì)是住宅區(qū)、寫字樓或商廈等物業(yè)管理中的常設(shè)最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，管理委員會(huì)的成員景要由房屋產(chǎn)權(quán)所有人選出的代表構(gòu)居，代表廣大業(yè)主的權(quán)益。同時(shí)管理委員會(huì)也應(yīng)當(dāng)吸收當(dāng)?shù)鼐用裎瘑T會(huì)和派出所的代表參加。既然物業(yè)管理委員會(huì)是帥業(yè)主大會(huì)選舉出的代表組成，代表廣大業(yè)主的權(quán)益，是物業(yè)管理中常設(shè)的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，那么管理委員會(huì)就應(yīng)該是一個(gè)長(zhǎng)期的、穩(wěn)定的組織，一個(gè)松散、虛設(shè)的管理委會(huì)不可能起到應(yīng)該起到的作用。所以建議管理委員會(huì)成立后應(yīng)該到房屋管理機(jī)構(gòu)備案，并到民政部門社團(tuán)法人機(jī)構(gòu)辦理登記，以確定其性質(zhì)與法律地位。物業(yè)管理委員會(huì)的主要職責(zé)如下：

（一）管理委員會(huì)負(fù)責(zé)制定管委會(huì)章程；

（二）負(fù)責(zé)今后召集并主持業(yè)主大會(huì)；

（三）負(fù)責(zé)考察、選擇、招聘物業(yè)管理公司；

（四）與新的或原來(lái)的物業(yè)管理公司重簽訂委托管理合同；

（五）管委會(huì)有權(quán)審議住宅區(qū)物業(yè)管理服務(wù)費(fèi)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)；

（六）保管、監(jiān)督和決定物業(yè)維修基金和公用設(shè)施專用基金（啟動(dòng)基金）的使用；

（七）審議管理公司上年的財(cái)務(wù)收支善和來(lái)年的財(cái)務(wù)預(yù)算；

（八）審議管理公司制訂的年度管理計(jì)劃、配套工程和重大維修工程項(xiàng)目（鍋爐、配電設(shè)備、電梯、中央空調(diào)、供暖等）；

（九）監(jiān)督物業(yè)管理公司的管理工作；

（十）審議新的物業(yè)管理公約及各種管理規(guī)章制度等等。

物業(yè)管理委員會(huì)與物業(yè)管理公司之間是聘用關(guān)系。物業(yè)管理委員會(huì)是物業(yè)的主人、所有人，物業(yè)管理公司是為之提供服務(wù)的。物業(yè)管理委員會(huì)一般應(yīng)設(shè)常務(wù)工作人員一至兩名，費(fèi)用一般應(yīng)從管理啟動(dòng)基金里撥付。

5、物業(yè)管理公司

物業(yè)管理公司是一種信托機(jī)構(gòu)，屬中介組織。它是執(zhí)行信托職能的服務(wù)性企業(yè)。物業(yè)管理這個(gè)行業(yè)在房地產(chǎn)領(lǐng)域里有著非常重要的位置。開(kāi)發(fā)和拆遷都是一時(shí)性的工作，幾個(gè)月或幾年就可以完成，而物業(yè)管理卻是延續(xù)性的，可延續(xù)幾十年。搞物業(yè)管理應(yīng)眼光放遠(yuǎn)，急功近利是不會(huì)搞好的。

物業(yè)管理公司是依據(jù)委托管理合同在新建住宅區(qū)或物業(yè)中履行管理職責(zé)的。一般情況下，委托管理合同首先是由發(fā)展商代表廣大業(yè)主與物業(yè)管理公司簽訂。等召開(kāi)業(yè)主大會(huì)，業(yè)主物業(yè)管理委員會(huì)成立后，再由物業(yè)管理委員會(huì)代表全體業(yè)主正式與物業(yè)管理公司續(xù)簽委托管理合同。

有的情況下，發(fā)展商并沒(méi)有選聘物業(yè)管理公司，而由自己本身來(lái)承擔(dān)起管理者的重任。如果是發(fā)展商自己充當(dāng)管理者的話，也要經(jīng)過(guò)房地局的批準(zhǔn)，并禽《物業(yè)管理資質(zhì)合格證書》。即使是發(fā)展商作為管理者，當(dāng)管理委員會(huì)成立后，也需要由管理委員會(huì)與其簽訂委托管理合同。

6、承租人（房屋租用人）

篇5

交通警察大致的結(jié)論為：該事故屬于意外事故，當(dāng)事人均未違反鐵路交通安全法律法規(guī)，無(wú)道路交通事故責(zé)任，該區(qū)段的鐵路是甲公司的糧食專用線，產(chǎn)權(quán)屬于甲公司。2014年1月甲公司與乙鐵路企業(yè)工務(wù)段簽訂了鐵路專用線維修合同，合同約定由乙鐵路企業(yè)工務(wù)段負(fù)責(zé)鐵路專用線的養(yǎng)護(hù)維護(hù)工作。經(jīng)查，貨車碾壓的鋼板應(yīng)該有12個(gè)長(zhǎng)鉚釘固定，事發(fā)時(shí)只有2個(gè)，而且附近未有警示標(biāo)識(shí)。正是因?yàn)殂T釘脫落，未能固定鋼板，導(dǎo)致貨車壓過(guò)時(shí)令鋼板翹起，并落下壓傷了趙某。后本案經(jīng)調(diào)解結(jié)案。

2 本案當(dāng)事人之間的法律關(guān)系及其責(zé)任

本案趙某被道口物件所傷屬于侵權(quán)責(zé)任別規(guī)定的物件傷害情形，適用于過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任原則。趙某作為普通的行人通過(guò)鐵路道口時(shí)，被鋼板壓傷導(dǎo)致十級(jí)傷殘，人生的健康權(quán)受到侵害，其沒(méi)有對(duì)道口設(shè)施密切關(guān)注的義務(wù)，自身并無(wú)故意或者過(guò)錯(cuò)。在本案中，加害行為人是錢某；車輛所有人是孫某；造成損害的鐵路道口所有人是甲公司，甲公司又與乙鐵路企業(yè)工務(wù)段簽訂了該區(qū)段鐵路及道口的維修合同，這幾個(gè)當(dāng)事人，誰(shuí)才應(yīng)該是侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)主體呢？

（一）汽車駕駛員錢某。雖然導(dǎo)致趙某受傷的直接行為人是錢某，被錢某并不能預(yù)知也沒(méi)有義務(wù)去了解鐵路道口鋼板上的長(zhǎng)鉚釘是否脫落，所以其行為不存在過(guò)錯(cuò)，不應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)。

（二）汽車所有人孫某。孫某為汽車（侵害器具之一）但所有人，但汽車已交由錢某管控，錢某駕駛汽車正常行駛，汽車與唐某為一體，既然錢某無(wú)過(guò)錯(cuò)，則作為汽車所有人的孫某也不應(yīng)存在過(guò)錯(cuò)。雖然適用于過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任原則，但無(wú)須舉證，已能證明孫某無(wú)過(guò)錯(cuò)。

（三）道口軌道間鋼板的所有人甲公司。作為鐵路專用線的產(chǎn)權(quán)所有人和使用人，甲公司理所應(yīng)當(dāng)有義務(wù)保證專用線設(shè)備設(shè)施正常，以保證通過(guò)道口的行人和車輛不受損害。但事發(fā)地的鋼板應(yīng)有12個(gè)長(zhǎng)鉚釘固定，而事發(fā)時(shí)只有2個(gè)，導(dǎo)致鋼板翹起壓傷趙某，甲公司未盡到道口設(shè)施的安全防護(hù)義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

（四）與甲公司簽訂專用線維修合同的乙鐵路企業(yè)。乙鐵路企業(yè)工務(wù)段與甲公司之間簽訂了專用維修合同，該合同對(duì)雙方責(zé)任進(jìn)行了界定。而因工務(wù)段義務(wù)履行不到位，長(zhǎng)鉚釘缺少10個(gè)，導(dǎo)致有關(guān)人員受傷，工務(wù)段應(yīng)向甲公司承擔(dān)違約責(zé)任。甲公司賠償趙某經(jīng)濟(jì)損失后，有權(quán)依據(jù)專用線維修合同向工務(wù)段主張權(quán)利。

司法實(shí)踐中，司法機(jī)構(gòu)考慮保護(hù)“弱者”因素，往往判決設(shè)備產(chǎn)權(quán)所有人與維修責(zé)任人承擔(dān)連帶責(zé)任，對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)受害人作出充足的賠償。因此，鐵路企業(yè)應(yīng)當(dāng)在鐵路專用線維護(hù)保養(yǎng)合同條款中約定好與專用線所有人的責(zé)任界定，有效控制鐵路企業(yè)在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中的法律風(fēng)險(xiǎn)。

3 鐵路企業(yè)在鐵路專用線維修過(guò)程中的法律地位問(wèn)

（一）鐵路專用線維護(hù)養(yǎng)護(hù)管理模式。目前我國(guó)鐵路企業(yè)的管理專用線的主要使用：專用線所有人自管模式、代維修模式、委托管理模式等三種模式，對(duì)鐵路專用線進(jìn)行管理，自管模式下，專用線所有人自行負(fù)責(zé)維護(hù)保養(yǎng)，自行承擔(dān)后果。代維修模式和委托管理模式，專用線所有人與鐵路企業(yè)基于平等的法律地位簽訂維修合同和委托管理合同，雙方依據(jù)合同約定完成專用線的維修養(yǎng)護(hù)工作及其它工作，專用線所有人給付鐵路企業(yè)相應(yīng)的費(fèi)用。

（二）鐵路企業(yè)維護(hù)養(yǎng)護(hù)專用線的相關(guān)合同

1、代維修模式。在代維修模式下，鐵路企業(yè)與專用線所有人可以簽訂完成維修養(yǎng)護(hù)工作型的承攬合同，也可以簽訂維修養(yǎng)護(hù)服務(wù)期型的承攬合同。前者以完成具體的維修養(yǎng)護(hù)工作，交付工作成果為合同的完成標(biāo)志，以工作量為收費(fèi)指標(biāo)；后者中的維修養(yǎng)護(hù)工作則為持續(xù)狀態(tài)，以服務(wù)期為收費(fèi)指標(biāo)，以服務(wù)期結(jié)束作為合同完成標(biāo)志。

除此以外，代維修模式下，鐵路企業(yè)與專用線所有人之間也可以簽訂針對(duì)專用線維修養(yǎng)護(hù)的委托合同。這種合同，近似于服務(wù)期型的維修養(yǎng)護(hù)承攬合同，其本質(zhì)的區(qū)別在于法律關(guān)系性質(zhì)。委托管理合同的性質(zhì)是委托關(guān)系，鐵路企業(yè)以專用線所有人名義完成線路維護(hù)養(yǎng)護(hù)管理工作。承攬合同的性質(zhì)是承攬關(guān)系，鐵路企業(yè)以自身名義完成線路維修養(yǎng)護(hù)的管理工作。

2、委托管理模式。委托管理模式下，鐵路企業(yè)與專用線所有人之間簽訂委托管理合同，不僅對(duì)專用線維修養(yǎng)護(hù)進(jìn)行委托管理，還對(duì)車輛取送調(diào)做作業(yè)等其它運(yùn)營(yíng)業(yè)務(wù)進(jìn)行委托管理。專用線所有的人不承擔(dān)任何的專用線的業(yè)務(wù)，專用線建成后，維護(hù)、養(yǎng)護(hù)、運(yùn)輸?shù)裙ぷ魅课薪o鐵路企業(yè)實(shí)施。

（三）線路維修養(yǎng)護(hù)合同的法律關(guān)系分析

1、完成維修養(yǎng)護(hù)工作型的承攬合同。這種承攬合同下，專用線所有人和鐵路企業(yè)之間是定作人和承攬人的關(guān)系，維修養(yǎng)護(hù)活動(dòng)在具體的一段較短時(shí)間內(nèi)，依照與定作人的約定完成工作，定作人依據(jù)工作量給予付工作費(fèi)用，維修養(yǎng)護(hù)活動(dòng)受到定作人的監(jiān)督、檢查、驗(yàn)收。鐵路企業(yè)僅就所作的養(yǎng)維修養(yǎng)護(hù)工作內(nèi)容承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任

2、維修養(yǎng)護(hù)服務(wù)期型的承攬合同。維修養(yǎng)護(hù)服務(wù)型的承攬合同下，專用線所有人和鐵路企業(yè)之間依然是定作人和承攬人的關(guān)系。在服務(wù)期內(nèi)，鐵路企業(yè)依照專用線所有人的指示，全面的完成工作內(nèi)容。定作人依據(jù)服務(wù)期間、工作量等因素綜合給付工作費(fèi)用，維修養(yǎng)護(hù)活動(dòng)接受專用線所有人的監(jiān)督檢查驗(yàn)收

3、維修養(yǎng)護(hù)委托合同。委托管理合同下，專用線所有人與鐵路企業(yè)之間是委托人與委托人之間的關(guān)系。在委托管理期間，鐵路企業(yè)以專用線所有人名義，或者受托人以自身名x，依據(jù)授權(quán)權(quán)限代為管理專用線維修養(yǎng)護(hù)事務(wù)，相關(guān)費(fèi)用和后果依據(jù)委托合同內(nèi)容的約定承擔(dān)。受托鐵路企業(yè)一般都作為專用線線路及設(shè)備設(shè)施的管理者

（四）線路設(shè)施應(yīng)，維修養(yǎng)護(hù)不善發(fā)生侵權(quán)責(zé)任的問(wèn)題

1、鐵路企業(yè)受托作為鐵路專用線路及設(shè)備設(shè)施管理者時(shí)的責(zé)任。線路設(shè)施因維修不善發(fā)生侵權(quán)，如果鐵路企業(yè)作為專用線線路及設(shè)施的管理人，則被認(rèn)定為具有對(duì)線路設(shè)備設(shè)施維修養(yǎng)護(hù)不善的過(guò)錯(cuò)，難以找到確實(shí)的證據(jù)，證明自身沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的，無(wú)法擺脫責(zé)任。

2、鐵路企業(yè)作為鐵路專用線維修養(yǎng)護(hù)活動(dòng)承攬人時(shí)的責(zé)任。鐵路企業(yè)作為維修養(yǎng)護(hù)活動(dòng)的承攬人，依據(jù)約定成對(duì)線路的維修養(yǎng)護(hù)，經(jīng)定作人驗(yàn)收后，沒(méi)有任何過(guò)錯(cuò)的情況下，鐵路企業(yè)不成為侵權(quán)責(zé)任的主體。如果因鐵路企業(yè)在維修養(yǎng)護(hù)過(guò)程中存在過(guò)錯(cuò)而發(fā)生侵權(quán)，則鐵路企業(yè)可以成為侵權(quán)責(zé)任的主體，但專用線所有人作為定作人需承擔(dān)舉證責(zé)任證明鐵路企業(yè)過(guò)錯(cuò)，一般情況下在驗(yàn)收完成后，定作人很難舉出有力的證據(jù)證明承攬人的過(guò)錯(cuò)。

4 鐵路企業(yè)對(duì)專用線維修養(yǎng)護(hù)合同及法律風(fēng)險(xiǎn)的防控措施

鐵路企業(yè)與專用線所有人的關(guān)系是復(fù)雜的，一方面，專用線所有人一般都是鐵路貨主；另一方面，大多數(shù)專用線所有人不具備管理專用線的能力，需要鐵路企業(yè)代為管理。鐵路企業(yè)維修養(yǎng)護(hù)管理好專用線的目標(biāo)是為了更好的實(shí)現(xiàn)與客戶之間的業(yè)務(wù)往來(lái)，增加業(yè)務(wù)機(jī)會(huì)，利用各自的優(yōu)勢(shì)達(dá)到效益的最大化，避免出現(xiàn)利益與法律風(fēng)險(xiǎn)的不對(duì)稱。

風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)與利益的大小有一定的關(guān)聯(lián)關(guān)系。專用線所有人擁有的專用線的產(chǎn)權(quán)和使用權(quán)，方便了其貨物到門運(yùn)輸，是最大的受益者。如果線路設(shè)施出現(xiàn)了物件損害侵權(quán)，那么專用線的所有人就應(yīng)該是主要的承擔(dān)者。不能因?yàn)閷Ｓ镁€交給了鐵路企業(yè)管理，就全部成為了鐵路企業(yè)的責(zé)任，除非專用線所有人支付給鐵路企業(yè)的管理費(fèi)用足夠的充足。

篇6

第二條本辦法所稱全國(guó)社會(huì)保障基金(以下簡(jiǎn)稱社?；?是指全國(guó)社會(huì)保障基金理事會(huì)(以下簡(jiǎn)稱理事會(huì))負(fù)責(zé)管理的由國(guó)有股減持劃入資金及股權(quán)資產(chǎn)、中央財(cái)政撥入資金、經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)以其他方式籌集的資金及其投資收益形成的由中央政府集中的社會(huì)保障基金。

第三條社?；鹜顿Y運(yùn)作的基本原則是，在保證基金資產(chǎn)安全性、流動(dòng)性的前提下，實(shí)現(xiàn)基金資產(chǎn)的增值。

第四條社保基金資產(chǎn)是獨(dú)立于理事會(huì)、社保基金投資管理人、社?；鹜泄苋说馁Y產(chǎn)。

第五條財(cái)政部會(huì)同勞動(dòng)和社會(huì)保障部擬訂社保基金管理運(yùn)作的有關(guān)政策，對(duì)社?；鸬耐顿Y運(yùn)作和托管情況進(jìn)行監(jiān)督。

中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)(以下簡(jiǎn)稱中國(guó)證監(jiān)會(huì))和中國(guó)人民銀行按照各自的職權(quán)對(duì)社?；鹜顿Y管理人和托管人的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督。

第二章理事會(huì)

第六條理事會(huì)負(fù)責(zé)管理社?；穑男幸韵侣氊?zé)：

(一)制定社?；鸬耐顿Y經(jīng)營(yíng)策略并組織實(shí)施。

(二)選擇并委托社?；鹜顿Y管理人、托管人對(duì)社?；鹳Y產(chǎn)進(jìn)行投資運(yùn)作和托管；對(duì)投資運(yùn)作和托管情況進(jìn)行檢查。

(三)負(fù)責(zé)社?；鸬呢?cái)務(wù)管理與會(huì)計(jì)核算，編制定期財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表，起草財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告。

(四)定期向社會(huì)公布社?；鹳Y產(chǎn)、收益、現(xiàn)金流量等財(cái)務(wù)狀況。

第七條理事會(huì)應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行本辦法。對(duì)理事會(huì)的違法違規(guī)行為按照國(guó)家有關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行處罰。

第三章社保基金投資管理人

第八條本辦法所稱社?；鹜顿Y管理人是指依照本辦法第十條規(guī)定取得社?；鹜顿Y管理業(yè)務(wù)資格、根據(jù)合同受托運(yùn)作和管理社?；鸬膶I(yè)性投資管理機(jī)構(gòu)。

第九條申請(qǐng)辦理社?；鹜顿Y管理業(yè)務(wù)應(yīng)具備以下條件：

(一)在中國(guó)注冊(cè)，經(jīng)中國(guó)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)具有基金管理業(yè)務(wù)資格的基金管理公司及國(guó)務(wù)院規(guī)定的其他專業(yè)性投資管理機(jī)構(gòu)。

(二)基金管理公司實(shí)收資本不少于5000萬(wàn)元人民幣，在任何時(shí)候都維持不少于5000萬(wàn)元人民幣的凈資產(chǎn)。其他專業(yè)性投資管理機(jī)構(gòu)需具備的最低資本規(guī)模另行規(guī)定。

(三)具有2年以上的在中國(guó)境內(nèi)從事證券投資管理業(yè)務(wù)的經(jīng)驗(yàn)，且管理審慎，信譽(yù)較高。具有規(guī)范的國(guó)際運(yùn)作經(jīng)驗(yàn)的機(jī)構(gòu)，其經(jīng)營(yíng)時(shí)間可不受此款的限制。

(四)最近3年沒(méi)有重大的違規(guī)行為。

(五)具有完善的法人治理結(jié)構(gòu)。

(六)有與從事社?；鹜顿Y管理業(yè)務(wù)相適應(yīng)的專業(yè)投資人員。

(七)具有完整有效的內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)控制制度，內(nèi)設(shè)獨(dú)立的監(jiān)察稽核部門，并配備足夠數(shù)量的稱職的專業(yè)人員。

第十條社保基金投資管理人由理事會(huì)確定。申請(qǐng)社保基金投資管理業(yè)務(wù)，需向理事會(huì)提交申請(qǐng)書以及由中國(guó)證監(jiān)會(huì)出具的申請(qǐng)人是否滿足本辦法第九條規(guī)定的基本條件的意見(jiàn)。理事會(huì)成立包括足夠數(shù)量的獨(dú)立人士參加的專家評(píng)審委員會(huì)，參照公開(kāi)招標(biāo)的原則對(duì)具備條件的社?；鹜顿Y管理業(yè)務(wù)申請(qǐng)人進(jìn)行評(píng)審。評(píng)審委員會(huì)經(jīng)投票提出社?；鹜顿Y管理人建議名單，報(bào)理事會(huì)確定。評(píng)審辦法由理事會(huì)制定。評(píng)審辦法及評(píng)審結(jié)果報(bào)財(cái)政部、勞動(dòng)和社會(huì)保障部、中國(guó)證監(jiān)會(huì)備案。

第十一條社保基金投資管理人履行下列職責(zé)：

(一)按照投資管理政策及社?；鹞匈Y產(chǎn)管理合同，管理并運(yùn)用社?；鹳Y產(chǎn)進(jìn)行投資。

(二)建立社?；鹜顿Y管理風(fēng)險(xiǎn)準(zhǔn)備金。

(三)完整保存社?；鹞匈Y產(chǎn)的會(huì)計(jì)憑證、會(huì)計(jì)賬簿和年度財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告15年以上。

(四)編制社?；鹞匈Y產(chǎn)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，出具社?；鹞匈Y產(chǎn)投資運(yùn)作報(bào)告。

(五)保存社?；鹜顿Y記錄15年以上。

(六)社?；鹞匈Y產(chǎn)管理合同規(guī)定的其他職責(zé)。

第十二條有下列情形之一的，社?；鹜顿Y管理人應(yīng)當(dāng)及時(shí)向理事會(huì)報(bào)告：

(一)社?；鹳Y產(chǎn)市場(chǎng)價(jià)值大幅度波動(dòng)。

(二)社?；鹜顿Y管理人減資、合并、分立、解散、依法被撤銷、決定申請(qǐng)破產(chǎn)或被申請(qǐng)破產(chǎn)。

(三)社保基金投資管理人涉及重大訴訟或者仲裁。

(四)社?；鹜顿Y管理人的董事、監(jiān)事、經(jīng)理及其他高級(jí)管理人員發(fā)生重大變動(dòng)。

(五)有可能使社保基金委托資產(chǎn)的價(jià)值受到重大影響的其他事項(xiàng)。

(六)委托資產(chǎn)管理合同規(guī)定的其他報(bào)告事項(xiàng)。

第十三條社?；鹜顿Y管理人應(yīng)適應(yīng)社?；鸸芾淼囊螅?、健全相關(guān)內(nèi)部管理制度和風(fēng)險(xiǎn)管理制度。

第十四條有下列情形之一的，社保基金投資管理人必須退任：

(一)社保基金投資管理人解散、依法被撤銷、破產(chǎn)或者由接管人接管其資產(chǎn)。

(二)理事會(huì)有充分理由認(rèn)為更換社?；鹜顿Y管理人符合社保基金利益。

(三)托管人有充分理由認(rèn)為更換社保基金投資管理人符合社?；鹄娌⒄鞯美硎聲?huì)同意。

(四)財(cái)政部、勞動(dòng)和社會(huì)保障部或中國(guó)證監(jiān)會(huì)有充分理由認(rèn)為社保基金投資管理人不能繼續(xù)履行委托資產(chǎn)管理職責(zé)。

(五)社保基金委托資產(chǎn)管理合同規(guī)定的其他情形。

第十五條當(dāng)社?；鹜顿Y管理人更換或退任時(shí)，理事會(huì)必須盡快委任新投資管理人，并報(bào)財(cái)政部、勞動(dòng)和社會(huì)保障部、中國(guó)證監(jiān)會(huì)備案；新任投資管理人確定并履行職責(zé)后，原任投資管理人方可退任。

第十六條禁止(一)以社?；鸬拿x使用不屬于社?；鹈碌馁Y金從事投資活動(dòng)，或以他人的名義使用屬于社?；鹈碌馁Y金從事投資活動(dòng)。

(二)不公平地對(duì)待社?；鹳~戶的資產(chǎn)。

(三)挪用社?；鸬奈匈Y產(chǎn)。

(四)從事可能使社?；鹞匈Y產(chǎn)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任的投資。

(五)用社?；鹞匈Y產(chǎn)從事信用交易。

(六)法律、法規(guī)和社?；鹞匈Y產(chǎn)管理合同規(guī)定禁止從事的其他活動(dòng)。

第四章社?；鹜泄苋?/p>

第十七條本辦法所稱社?；鹜泄苋耸侵赴凑毡巨k法第十九條規(guī)定取得社保基金托管業(yè)務(wù)資格、根據(jù)合同安全保管社保基金資產(chǎn)的商業(yè)銀行。

第十八條申請(qǐng)辦理社?；鹜泄軜I(yè)務(wù)應(yīng)具備以下條件：

(一)設(shè)有專門的基金托管部。

(二)實(shí)收資本不少于80億元。

(三)有足夠的熟悉托管業(yè)務(wù)的專職人員。

(四)具備安全保管基金全部資產(chǎn)的條件。

(五)具備安全、高效的清算、交割能力。

第十九條社?；鹜泄苋擞衫硎聲?huì)確定。申請(qǐng)社?；鹜泄軜I(yè)務(wù)，需向理事會(huì)提交申請(qǐng)書以及由中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)其從事社?；鹜泄軜I(yè)務(wù)的證明。理事會(huì)按照招標(biāo)原則評(píng)選社?；鹜泄苋?，評(píng)選辦法及評(píng)選結(jié)果報(bào)財(cái)政部、勞動(dòng)和社會(huì)保障部、中國(guó)人民銀行備案。理事會(huì)應(yīng)逐步創(chuàng)造條件采用招標(biāo)方式確定社保基金托管人。

第二十條社?；鹜泄苋寺男邢铝新氊?zé)：

(一)盡職保管社保基金的托管資產(chǎn)。

(二)執(zhí)行社?；鹜顿Y管理人的投資指令，并負(fù)責(zé)辦理社?；鹈碌馁Y金結(jié)算。

(三)監(jiān)督社?；鹜顿Y管理人的投資運(yùn)作。發(fā)現(xiàn)社?；鹜顿Y管理人的投資指令違法違規(guī)的，向理事會(huì)報(bào)告。

(四)完整保存社?；饡?huì)計(jì)賬簿、會(huì)計(jì)憑證和年度財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告15年以上。

(五)社?；鹜泄芎贤?guī)定的其他職責(zé)。

第二十一條社?；鹜泄苋藨?yīng)適應(yīng)社保基金托管的要求，建立、健全相關(guān)內(nèi)部管理制度和風(fēng)險(xiǎn)管理制度。

第二十二條有下列情形之一的，社?；鹜泄苋吮仨毻巳危?/p>

(一)社保基金托管人解散、依法被撤銷、破產(chǎn)或者由接管人接管其資產(chǎn)。

(二)理事會(huì)有充分理由認(rèn)為社?；鹜泄苋藨?yīng)當(dāng)退任。

(三)財(cái)政部、勞動(dòng)和社會(huì)保障部或中國(guó)人民銀行有充分理由認(rèn)為托管人不能繼續(xù)履行社?；鹜泄苈氊?zé)。

(四)社保基金托管合同規(guī)定的其他情形。

第二十三條當(dāng)社保基金托管人更換或退任時(shí)，理事會(huì)必須盡快委任新的托管人，并報(bào)財(cái)政部、勞動(dòng)和社會(huì)保障部、中國(guó)人民銀行備案；新任托管人確定并履行職責(zé)后，原任托管人方可退任。

第二十四條禁止社?；鹜泄苋藦氖孪铝谢顒?dòng)：

(一)將其托管的社?；鹳Y產(chǎn)與托管的其他資產(chǎn)混合管理。

(二)托管的社?；鹳Y產(chǎn)與其自有資產(chǎn)混合管理。

(三)挪用其托管的社?；鹳Y產(chǎn)。

(四)有關(guān)法律法規(guī)禁止從事的其他活動(dòng)。

第五章社?；鸬耐顿Y

第二十五條社保基金投資的范圍限于銀行存款、買賣國(guó)債和其他具有良好流動(dòng)性的金融工具，包括上市流通的證券投資基金、股票、信用等級(jí)在投資級(jí)以上的企業(yè)債、金融債等有價(jià)證券。

理事會(huì)直接運(yùn)作的社?；鸬耐顿Y范圍限于銀行存款、在一級(jí)市場(chǎng)購(gòu)買國(guó)債，其他投資需委托社?；鹜顿Y管理人管理和運(yùn)作并委托社保基金托管人托管。

第二十六條社?；鹜顿Y管理人與社保基金托管人須在人事、財(cái)務(wù)和資產(chǎn)上相互獨(dú)立，其高級(jí)管理人員不得在對(duì)方兼任任何職務(wù)。

第二十七條理事會(huì)持有的國(guó)債在二級(jí)市場(chǎng)的交易，需委托符合本辦法第九條規(guī)定的專業(yè)性投資管理機(jī)構(gòu)辦理。

第二十八條劃入社保基金的貨幣資產(chǎn)的投資，按成本計(jì)算，應(yīng)符合下列規(guī)定：

(一)銀行存款和國(guó)債投資的比例不得低于50%。其中，銀行存款的比例不得低于10%。在一家銀行的存款不得高于社?；疸y行存款總額的50%。

(二)企業(yè)債、金融債投資的比例不得高于10%。

(三)證券投資基金、股票投資的比例不得高于40%。

第二十九條單個(gè)投資管理人管理的社保基金資產(chǎn)投資于一家企業(yè)所發(fā)行的證券或單只證券投資基金，不得超過(guò)該企業(yè)所發(fā)行證券或該基金份額的5%；按成本計(jì)算，不得超過(guò)其管理的社保基金資產(chǎn)總值的10%。

投資管理人管理的社保基金資產(chǎn)投資于自己管理的基金須經(jīng)理事會(huì)認(rèn)可。

第三十條委托單個(gè)社?；鹜顿Y管理人進(jìn)行管理的資產(chǎn)，不得超過(guò)年度社?；鹞匈Y產(chǎn)總值的20%。

第三十一條社?；鸾⒌某跏茧A段，減持國(guó)有股所獲資金以外的中央預(yù)算撥款僅限投資于銀行存款和國(guó)債。條件成熟時(shí)由財(cái)政部會(huì)同勞動(dòng)和社會(huì)保障部商理事會(huì)報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)后，改按本辦法第二十八條所規(guī)定比例進(jìn)行投資。

第三十二條劃入社?；鸬墓蓹?quán)資產(chǎn)納入社?；鸾y(tǒng)一核算，按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行管理。股權(quán)資產(chǎn)變現(xiàn)后的投資比例按本辦法第二十八條的規(guī)定執(zhí)行。

第三十三條根據(jù)金融市場(chǎng)的變化和社?；鹜顿Y運(yùn)作的情況，財(cái)政部會(huì)同勞動(dòng)和社會(huì)保障部商有關(guān)部門適時(shí)報(bào)請(qǐng)國(guó)務(wù)院對(duì)第二十八條所規(guī)定的社?；鹜顿Y比例進(jìn)行調(diào)整。

第三十四條經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，理事會(huì)可按照有關(guān)規(guī)定，與商業(yè)銀行辦理協(xié)議存款。

第六章社?；鹞型顿Y管理合同和托管合同

第三十五條理事會(huì)與社保基金投資管理人必須簽訂委托資產(chǎn)管理合同，對(duì)雙方的權(quán)利義務(wù)、委托資產(chǎn)管理方式、投資范圍、收益分配等內(nèi)容作出規(guī)定，并報(bào)財(cái)政部、勞動(dòng)和社會(huì)保障部、中國(guó)證監(jiān)會(huì)備案。

社?；鹞匈Y產(chǎn)管理合同到期或中止時(shí)，相關(guān)事宜的處理辦法另行制定。

第三十六條理事會(huì)與社?；鹜泄苋吮仨毢炗喩绫；鹞匈Y產(chǎn)托管合同，明確??部、中國(guó)證監(jiān)會(huì)、中國(guó)人民銀行備案。

社?；鹞匈Y產(chǎn)托管合同到期或中止時(shí)，相關(guān)事宜的處理辦法另行制定。

第七章社保基金投資的收益分配和費(fèi)用

第三十七條社保基金凈收益全額納入社?；穑磭?guó)家有關(guān)規(guī)定分配使用和投資。

第三十八條社?；鹜顿Y管理人提取的委托資產(chǎn)管理手續(xù)費(fèi)的年費(fèi)率不高于社保基金委托資產(chǎn)凈值的1.5%。

理事會(huì)可在委托資產(chǎn)管理合同中規(guī)定對(duì)社?；鹜顿Y管理人的業(yè)績(jī)獎(jiǎng)勵(lì)措施。具體方案由財(cái)政部會(huì)同勞動(dòng)和社會(huì)保障部批準(zhǔn)。

第三十九條社?；鹜泄苋颂崛〉耐泄苜M(fèi)年費(fèi)率不高于社?；鹜泄苜Y產(chǎn)凈值的0.25%。

第四十條社?；鹜顿Y管理人按當(dāng)年收取的社?；鹞匈Y產(chǎn)管理手續(xù)費(fèi)的20%，提取社?；鹜顿Y管理風(fēng)險(xiǎn)準(zhǔn)備金，專項(xiàng)用于彌補(bǔ)社?；鹜顿Y的虧損。社?；鹜顿Y管理風(fēng)險(xiǎn)準(zhǔn)備金在托管銀行專戶存儲(chǔ)，余額達(dá)到社?；鹞泄芾碣Y產(chǎn)凈值的10%時(shí)可不再提取。

理事會(huì)按社?；饍羰找娴?0%提取一般風(fēng)險(xiǎn)準(zhǔn)備金，專項(xiàng)用于彌補(bǔ)社?；鹜顿Y發(fā)生重大虧損時(shí)社保基金投資管理人所提管理風(fēng)險(xiǎn)準(zhǔn)備金不足以彌補(bǔ)的虧損。一般風(fēng)險(xiǎn)準(zhǔn)備金余額達(dá)到社保基金資產(chǎn)凈值的20%時(shí)可不再提取。

第八章社保基金投資的賬戶和財(cái)務(wù)管理

第四十一條社?；鹜顿Y管理人的社?；鹞匈Y產(chǎn)管理業(yè)務(wù)必須與該管理人的其他業(yè)務(wù)在財(cái)務(wù)、賬戶上分開(kāi)，不得混合操作和核算。

第四十二條社?；鹜泄苋吮仨殲樯绫；痖_(kāi)設(shè)獨(dú)立的證券賬戶和資金賬戶。

第四十三條社?；鹋c理事會(huì)單位財(cái)務(wù)分別建賬，分別核算。

第四十四條社保基金投資管理人和托管人應(yīng)認(rèn)真進(jìn)行日常會(huì)計(jì)核算，嚴(yán)格按照有關(guān)規(guī)定編制會(huì)計(jì)報(bào)表，定期就社?；鸬臅?huì)計(jì)核算、報(bào)表編制等進(jìn)行核對(duì)。

第九章報(bào)告制度

第四十五條理事會(huì)、社?；鹜顿Y管理人、社保基金托管人應(yīng)當(dāng)按照本辦法的要求報(bào)告社?；鹜顿Y運(yùn)作的情況，保證報(bào)告內(nèi)容沒(méi)有虛假、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，并對(duì)所報(bào)告內(nèi)容的真實(shí)性、完整性負(fù)責(zé)。

第四十六條理事會(huì)的信息披露和報(bào)告應(yīng)符合以下要求：

(一)每年一次向社會(huì)公布社?；鹳Y產(chǎn)、收益、現(xiàn)金流量等財(cái)務(wù)狀況。

(二)每季度一次向財(cái)政部、勞動(dòng)和社會(huì)保障部提交社?；鹭?cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告、投資管理報(bào)告。

(三)單個(gè)社保基金委托資產(chǎn)管理合同到期后，向財(cái)政部、勞動(dòng)和社會(huì)保障部提交經(jīng)具備證券從業(yè)資格的會(huì)計(jì)師事務(wù)所審計(jì)的報(bào)告，對(duì)社?；鹞匈Y產(chǎn)的投資情況作出說(shuō)明。

(四)社?；鸢l(fā)生重大事件，立即報(bào)告財(cái)政部、勞動(dòng)和社會(huì)保障部，并編制臨時(shí)報(bào)告書，經(jīng)核準(zhǔn)后予以公告。

第四十七條社?；鹜顿Y管理人應(yīng)按社?；鹞匈Y產(chǎn)管理合同及理事會(huì)的要求定期和不定期向理事會(huì)提供社?；鹞匈Y產(chǎn)投資運(yùn)作報(bào)告。

第四十八條社?；鹜泄苋藨?yīng)按托管合同和理事會(huì)要求定期和不定期向理事會(huì)提供社?；鹜泄苜Y產(chǎn)報(bào)告，并對(duì)第四十七條社?；鹜顿Y管理人編制的報(bào)告的有關(guān)內(nèi)容復(fù)核，向理事會(huì)出具書面復(fù)核意見(jiàn)。

第十章罰則

第四十九條社?；鹜顿Y管理人違反本辦法第十二條規(guī)定，不及時(shí)或者未向理事會(huì)報(bào)告該條所列情形之一的，責(zé)令改正，給予警告，并處5萬(wàn)元以下的罰款。

第五十條社保基金投資管理人或者托管人有本辦法第十六條和第二十四條所列行為之一的應(yīng)退任，有違法所得的，沒(méi)收違法所得，處以違法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒(méi)有違法所得的，處50萬(wàn)元以下的罰款。

第五十一條社?；鹜顿Y管理人違反本辦法第二十五條規(guī)定，超出范圍進(jìn)行投資的應(yīng)退任，并處以50萬(wàn)元以下的罰款。

第五十二條社保基金投資管理人和托管人違反本辦法第二十六條規(guī)定的，責(zé)令限期改正，并給予警告，逾期不改的應(yīng)退任。

第五十三條社?；鹜顿Y管理人違反本辦法第二十九條規(guī)定，責(zé)令限期改正，給予警告，并處10萬(wàn)元以下罰款，逾期不改的應(yīng)退任。

篇7

2000年以來(lái)，國(guó)內(nèi)通過(guò)委托管理的方式進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓和資產(chǎn)重組的案例日漸增多。2000年有8起，2001年達(dá)到10起，其中有4家上市公司因股權(quán)托管使控制權(quán)落入托管方手中。股權(quán)委托管理，是頗具中國(guó)特色的一種股權(quán)處置方式，選擇此種方式收購(gòu)股權(quán)有一定的背景原因。一個(gè)直接的原因是國(guó)有股轉(zhuǎn)讓的繁瑣程序所促成的。由于國(guó)有股股權(quán)轉(zhuǎn)讓過(guò)戶需財(cái)政部審批和資產(chǎn)評(píng)估，整個(gè)過(guò)程可能是非常漫長(zhǎng)的，如果辦完過(guò)戶手續(xù)再進(jìn)行資產(chǎn)重組，已是昨日黃花。于是有關(guān)利益各方設(shè)計(jì)出“股權(quán)委托管理協(xié)議”加“遠(yuǎn)期轉(zhuǎn)讓協(xié)議”相配套的方案，先以股權(quán)托管之名，行股權(quán)轉(zhuǎn)讓之實(shí)，以確保資產(chǎn)重組的進(jìn)行，并最終實(shí)現(xiàn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓。自2000年下半年以來(lái)，財(cái)政部基本停止了對(duì)國(guó)有股股權(quán)向民營(yíng)機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)的審批，國(guó)有主體之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓審批節(jié)奏也明顯放慢，股權(quán)委托管理的案例驟增。齊魯軟件（后更名為浪潮軟件）、濟(jì)南百貨、ST化機(jī)、PT閩東、ST康賽、美亞股份、東百集團(tuán)等重組中的國(guó)有股轉(zhuǎn)讓紛紛采取這種辦法。2001年4月，更是出現(xiàn)了寧夏恒力鋼鐵集團(tuán)有限公司關(guān)于公開(kāi)征集寧夏恒力鋼絲繩股份有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓（受托管理）人的驚人之舉。2002年4月發(fā)生的東盛集團(tuán)受托管理中國(guó)光大集團(tuán)（總公司）所持有的麗珠集團(tuán)國(guó)有法人股的案例，甚至已經(jīng)沒(méi)有了轉(zhuǎn)讓的目的，看起來(lái)好像只是為托管而托管。當(dāng)然，選擇股權(quán)委托管理的方式進(jìn)行收購(gòu)有時(shí)也有戰(zhàn)略投資者的策略原因。戰(zhàn)略投資者通過(guò)股權(quán)托管提前介入上市公司管理，可以降低調(diào)查成本，一旦認(rèn)為不合適可以方便地退出。最主要的是可以提前進(jìn)行各種整合，做好實(shí)質(zhì)性重組的各項(xiàng)準(zhǔn)備工作。如西南藥業(yè)的收購(gòu)方太極集團(tuán)就是先期取得了股權(quán)的委托管理權(quán)，為新股東與上市公司的資產(chǎn)整合爭(zhēng)取了時(shí)間，為其可持續(xù)發(fā)展打下良好基礎(chǔ)。選擇股權(quán)委托管理還有一種情況是擬轉(zhuǎn)讓的股份存在限制轉(zhuǎn)讓的情形，在限制轉(zhuǎn)讓的情形消除以前，受讓方先通過(guò)股權(quán)委托管理的方式介入上市公司的經(jīng)營(yíng)管理。如康賽實(shí)業(yè)持有的康賽集團(tuán)的股權(quán)暫處于質(zhì)押或凍結(jié)狀態(tài)，受讓方珠海天華同意大股東康賽實(shí)業(yè)在該部分股權(quán)解質(zhì)或解凍后逐步過(guò)戶給珠海天華，在股權(quán)過(guò)戶未完成期間，康賽實(shí)業(yè)同意將該部分股權(quán)委托珠海天華管理。股權(quán)委托管理雖然在一定程度上突破了國(guó)有股轉(zhuǎn)讓的限制，成為資產(chǎn)重組中的一個(gè)創(chuàng)新之舉，但是在具體操作中，股權(quán)委托管理協(xié)議當(dāng)事人雙方是根據(jù)《民法通則》和《合同法》的規(guī)定訂立的委托合約，所體現(xiàn)的是委托關(guān)系，實(shí)踐中證明這件“外衣”明顯不合身，存在很多障礙和漏洞。

一、 股權(quán)委托管理行為法律困境分析

（一） 委托合同本身具有相當(dāng)?shù)牟环€(wěn)定性，對(duì)雙方當(dāng)事人的保護(hù)力較弱在委托關(guān)系中，被人取消委托或者人辭去委托，都是單方民事法律行為，無(wú)需征得對(duì)方同意即發(fā)生法律效力，即告終止。《合同法》第410條規(guī)定：“委托人或者受托人可以隨時(shí)解除委托合同”。在股權(quán)托管合同中，合同雙方當(dāng)事人均享有任意終止權(quán)，這就使得股權(quán)托管對(duì)雙方的約束力有限，期間存在很多不確定因素，任何一方都可能中途退出。在濟(jì)南百貨重組中這種現(xiàn)象表現(xiàn)得比較突出。2001年4月29日，濟(jì)南市國(guó)資局與華建電子簽署《股權(quán)委托管理協(xié)議》，濟(jì)南市國(guó)資局將持有的濟(jì)南百貨32，162，245股國(guó)家股的股權(quán)委托給華建電子行使，托管期限自簽署當(dāng)日至該等股份實(shí)現(xiàn)過(guò)戶為止，委托華建電子行使的權(quán)利是除該等股份的處置權(quán)和收益權(quán)以外的一切其他股東權(quán)利，包括但不限于出席或委托人出席股東大會(huì)權(quán)、投票表決權(quán)、質(zhì)詢查詢權(quán)、提案權(quán)等。但事實(shí)上，華建電子方并未真正親自有效行使過(guò)該等受托權(quán)利。在2002年5月22日召開(kāi)的濟(jì)南百貨2001年度股東大會(huì)上，濟(jì)南市國(guó)資局親自出席并行使全部國(guó)家股股權(quán)的表決權(quán)，事實(shí)上撤銷了對(duì)華建電子的委托，終止了一年前簽訂的股權(quán)委托管理協(xié)議。這一切都是在幕后進(jìn)行的，股權(quán)委托管理協(xié)議是為何終止以及如何終止的，雙方諱莫如深，并不像當(dāng)初簽訂委托管理協(xié)議時(shí)那樣大張旗鼓地公之于眾，這雖然是雙方合意的結(jié)果，但難保不存在啞巴吃黃連的一方。

（二） 人按照自己的意志行使權(quán)利的事實(shí)與委托關(guān)系中人須按照委托人的意志行事的原理存在矛盾之處《民法通則》第64條第2款規(guī)定：“委托人按照被人的委托行使權(quán)”?！逗贤ā返?99條規(guī)定：“受托人應(yīng)當(dāng)按照委托人的指示處理委托事務(wù)”。在委托關(guān)系中，人（受托人）以被人（委托人）的名義實(shí)施民事法律行為，被人對(duì)人的行為承擔(dān)民事責(zé)任，這就要求人在從活動(dòng)的過(guò)程中要體現(xiàn)被人的意思，按照被人的指示行事。但是在股權(quán)委托行為中，委托方一般都是對(duì)受托方概括性授權(quán)，默示或明示由受托方按照自己的意志行使權(quán)利。這種放任性授權(quán)已經(jīng)突破了民法與合同法意義上對(duì)關(guān)系和委托合同的規(guī)定，直接影響委托關(guān)系的合法性與委托合同的法律效力。

（三） 存在多個(gè)受托人或托管部分股權(quán)的情況下，表決權(quán)的行使有難以自圓其說(shuō)的障礙在我們考察的幾個(gè)股權(quán)委托管理的案例中，多數(shù)都有股權(quán)轉(zhuǎn)讓的前提，轉(zhuǎn)讓和受讓方為了規(guī)避30%的要約收購(gòu)點(diǎn)，要么是只轉(zhuǎn)讓接近30%的部分股份，要么是轉(zhuǎn)讓方將所持有的上市公司的全部股份分別轉(zhuǎn)讓給多個(gè)受讓人，當(dāng)然，多個(gè)受讓人之間沒(méi)有關(guān)聯(lián)關(guān)系，也沒(méi)有證據(jù)證明它們是一致行動(dòng)人或采取過(guò)一致行動(dòng)。作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓前的“熱身”，股權(quán)委托管理也作了同樣的處理，于是出現(xiàn)了同一股東的表決權(quán)被分割行使的情形。股東不論是法人或是自然人，應(yīng)該是一個(gè)理性的“人”，行使作為一個(gè)股東的權(quán)利的時(shí)候，他的意思是明確的、單一的，不能是混亂的、矛盾的。對(duì)股東大會(huì)的某一項(xiàng)提案，在行使表決權(quán)的時(shí)候，要么是贊成，要么是反對(duì)，要么是棄權(quán)，不能以一部分股份投贊成票，以一部分股份投反對(duì)票或棄權(quán)票。在部分托管的情況下，如所有的委托管理協(xié)議默示或明示的，受托人可以按照自己的意志行使表決權(quán)，委托人持有的那部分股份如何行使表決權(quán)就成了問(wèn)題。如果作出和受托人同樣的意思表示，那是誰(shuí)的意志？如果是委托人的意志，委托管理合同就成了多余；如果是受托人的意志，誰(shuí)是誰(shuí)的人就成了問(wèn)題。如果作出和受托人不一樣的意思表示，那豈不是直接否定了所謂的委托管理協(xié)議。在存在多個(gè)受托人的情況下，如所有的委托管理協(xié)議默示或明示的，每個(gè)受托人都可以按照自己的意志行使表決權(quán)，如果各受托人之間沒(méi)有關(guān)聯(lián)關(guān)系，也沒(méi)有一致行動(dòng)的約定，他們各自必然有不同的利益和目標(biāo)，這種不同的利益和目標(biāo)也必然會(huì)體現(xiàn)在對(duì)表決權(quán)的行使結(jié)果上。如果他們對(duì)同一表決事項(xiàng)恰好作出同樣的意思表示，我們可以假定它們代表了委托人的意志，但這種可能性遠(yuǎn)不如各自針?shù)h相對(duì)的可能性大。如果各自的意思表示不同，且不論誰(shuí)背叛了委托人的問(wèn)題，我們只需問(wèn)一問(wèn)，這種錯(cuò)亂的意思表示是否有效，因?yàn)椴还苡袔讉€(gè)受托人，股東只是委托人一人?！豆煞萦邢薰緡?guó)有股權(quán)管理暫行辦法》第22條規(guī)定，明確為某一持股單位持有的國(guó)有股股權(quán)，不得分割為若干部分委派一個(gè)以上的股東人分別行使。這個(gè)規(guī)定更是給多數(shù)國(guó)有股股權(quán)委托管理中受托方權(quán)利的行使造成了不可逾越的政策障礙。

（四）托管費(fèi)用的含糊其辭使得股權(quán)委托管理行為的法律定性更加模糊《合同法》并不禁止無(wú)償?shù)奈泻贤恰皟r(jià)款或者酬金”也是《合同法》規(guī)定的書面合同的法定條款之一，也即是說(shuō)，即便是無(wú)償?shù)奈泻贤?，也?yīng)在“價(jià)款或者酬金”條款項(xiàng)下明確約定。在幾乎所有的股權(quán)委托管理協(xié)議里都回避了受托人的報(bào)酬問(wèn)題。中國(guó)光大（集團(tuán)）總公司與東盛集團(tuán)的托管協(xié)議竟然約定受托方向委托方交付巨額托管風(fēng)險(xiǎn)抵押金，如果真的把它當(dāng)做委托行為的話，這真是匪夷所思的本末倒置的怪事。在濟(jì)南市國(guó)資局與華建電子的托管協(xié)議里雖然約定受托股權(quán)派生的股息紅利作為華建電子行使該等股權(quán)的報(bào)酬和費(fèi)用，但是這與濟(jì)南市國(guó)資局保留受托股份的收益權(quán)的約定明顯矛盾。在諸多委托管理協(xié)議里，都約定由受托方充分享有受托股份對(duì)應(yīng)的所有股東權(quán)利，包括收益權(quán)。也許雙方都心照不宣地認(rèn)為或者可以解釋，收益權(quán)就是的報(bào)酬，但是，若基于一個(gè)真正的委托合同，根據(jù)《合同法》第404條的規(guī)定，受托人處理委托事務(wù)取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)交給委托人。這就意味著無(wú)論受托方如何“充分”享有受托股份的收益權(quán)，他也既不可能真正擁有收益權(quán)，也不可能以收益權(quán)作為的報(bào)酬。在委托關(guān)系中，收益權(quán)是不能委托他人享有的，《股份有限公司國(guó)有股權(quán)管理暫行辦法》第25條規(guī)定：“國(guó)有法人股股利由國(guó)有法人單位依法收取?！边@也意味著股票的收益權(quán)也是不能委托他人行使的。之所以出現(xiàn)這么多沒(méi)有對(duì)價(jià)的股權(quán)委托管理協(xié)議，根本的原因是絕大多數(shù)的股權(quán)委托協(xié)議只不過(guò)是股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)定的一個(gè)不得已的“副產(chǎn)品”，受托人已經(jīng)以股權(quán)受讓人的身份支付了擬受讓股權(quán)的對(duì)價(jià)，接下來(lái)幾乎是以所有者的身份行使股東權(quán)利。都當(dāng)不得真，報(bào)酬問(wèn)題更無(wú)從談起，由此可以看出所謂的股權(quán)委托管理合同的虛假。

（五）股權(quán)委托管理行為時(shí)的委托雙方以及第三人-上市公司的利益都處于風(fēng)險(xiǎn)之中的概念涉及人、被人和第三人，任何都存在一個(gè)三邊關(guān)系：人與被人之間的與被關(guān)系，人與第三人之間的實(shí)施民事法律行為關(guān)系，被人與第三人之間的民事權(quán)利義務(wù)承受關(guān)系。三邊關(guān)系實(shí)際涉及兩個(gè)民事法律關(guān)系，一是人與被人的內(nèi)部民事法律關(guān)系，一是被人與第三人的外部民事法律關(guān)系。在股權(quán)委托管理合同中同樣也存在這么一個(gè)三邊關(guān)系：股權(quán)托管方、受托方和上市公司，由于實(shí)踐中股權(quán)委托管理合同的缺陷，其中涉及的民事法律關(guān)系遠(yuǎn)較一般的委托復(fù)雜。受托方可以按照自己的意志行使權(quán)利，使得委托方實(shí)際上退出了這個(gè)三邊游戲，三方簡(jiǎn)化為兩方，委托人與受托人的內(nèi)部法律關(guān)系，委托人與上市公司的外部法律關(guān)系都變得模糊不清，受托人與上市公司的關(guān)系得到了強(qiáng)化。實(shí)踐中大量的股權(quán)委托管理合約極大地歪曲了委托關(guān)系的本來(lái)含義，也給當(dāng)事人各方的利益都帶來(lái)極大的風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)委托方來(lái)講，因?yàn)槲泻贤拇嬖冢瑹o(wú)論如何都無(wú)法推卸他對(duì)第三人的責(zé)任，如果受托人在托管期間造成第三方利益損失，第三人完全能夠追索到委托方。在正當(dāng)?shù)奈行袨橹校@是正常的，也是委托人可以預(yù)見(jiàn)的后果，因?yàn)槭芡腥耸且晕腥说拿x，根據(jù)委托人的指令與第三人發(fā)生關(guān)系，由此導(dǎo)致的法律后果當(dāng)然要由委托人承擔(dān)。但在目前多數(shù)股權(quán)委托管理行為中，受托人被授權(quán)依照自身的意志，從維護(hù)自身的利益出發(fā)來(lái)行使對(duì)第三人-上市公司的權(quán)利，由此導(dǎo)致的法律后果卻要委托方直接或者連帶承擔(dān)，對(duì)委托方來(lái)講，為非因自己的意志，非為自己的利益而產(chǎn)生的法律后果-多數(shù)情況下是不利后果“買單”，多少是有些冤枉的。對(duì)受托方來(lái)講，這個(gè)委托關(guān)系是極不穩(wěn)定的，一方面他要面對(duì)委托方隨時(shí)終止委托合同的風(fēng)險(xiǎn)；另一方面，他還要面對(duì)委托合同被意外終止的風(fēng)險(xiǎn)，如因?yàn)槲腥瞬荒軆斶€到期債務(wù)，其所持有的上市公司的股權(quán)被司法凍結(jié)和強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓；再一方面，他還要面對(duì)委托合同“無(wú)疾而終”的風(fēng)險(xiǎn)，在多數(shù)以股權(quán)轉(zhuǎn)讓為前提的股權(quán)委托管理行為中，托管期限都是不明確的，一般約定為“托管日至完成股權(quán)轉(zhuǎn)讓，實(shí)現(xiàn)股份過(guò)戶為止”，這是建立在股權(quán)轉(zhuǎn)讓一定能夠獲得批準(zhǔn)的樂(lè)觀的假定基礎(chǔ)之上的，但是如果事與愿違，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的申請(qǐng)被否決，情況又會(huì)怎樣呢？恐怕這所謂的委托管理也必然會(huì)無(wú)疾而終。一旦出現(xiàn)上述情況，如果受托人在托管期間過(guò)于樂(lè)觀和“投入”，為拯救上市公司的財(cái)務(wù)危機(jī)或改善上市公司資產(chǎn)質(zhì)量，與上市公司進(jìn)行了大量司空見(jiàn)慣的“自我犧牲”式的資產(chǎn)重組，那么他的這些努力八成要付諸東流，也難免不出現(xiàn)各種糾紛。當(dāng)然，受托方的實(shí)際控制人地位可以使他方便地規(guī)避這種風(fēng)險(xiǎn)，或者把風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁到第三人-上市公司身上。對(duì)第三人-上市公司來(lái)講，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓或委托管理的安排中，它更像是舊時(shí)一個(gè)必須遵從父母之命的待嫁的姑娘，對(duì)自己的命運(yùn)沒(méi)有自主權(quán)和選擇權(quán)，不管是“嫁人”還是做“童養(yǎng)媳”，不管對(duì)方是“如意郎”還是“中山狼”，它只有認(rèn)命的份兒。在目前發(fā)生的股權(quán)委托管理行為中，上市公司的利益只是在個(gè)別委托合同中得到象征性的關(guān)照，如“受托人有義務(wù)本著合法及勤勉盡責(zé)的原則行使和管理受托股權(quán)”，“受托人應(yīng)盡到善良管理人之注意義務(wù)”。在絕大多數(shù)的股權(quán)委托管理行為中，受托人獲得股權(quán)權(quán)的同時(shí)，也獲得了對(duì)上市公司的實(shí)際控制權(quán)，根據(jù)委托合約和資本多數(shù)決的原則，受托人擁有了對(duì)上市公司的最廣泛的權(quán)利，從控制股東大會(huì)到控制董事會(huì)和經(jīng)理層，它可以操縱上市公司的一切事務(wù)，只要它愿意。在這個(gè)畸形的合約中，受托人對(duì)委托人沒(méi)有義務(wù)，它的權(quán)利沒(méi)有制約；受托人對(duì)第三人-上市公司幾乎沒(méi)有義務(wù)，它的權(quán)利沒(méi)有風(fēng)險(xiǎn)。在這種情況下，上市公司的資產(chǎn)負(fù)債表成了不設(shè)防的城市，有誰(shuí)能阻止受托人利用自己的實(shí)際控制人地位通過(guò)所謂的資產(chǎn)重組來(lái)盤剝上市公司呢？雖然值得慶幸的是這種現(xiàn)象還沒(méi)有發(fā)生，或者準(zhǔn)確地說(shuō)還沒(méi)有暴露，但因?yàn)闄C(jī)制的存在，注定了這種現(xiàn)象的不可避免。綜上所述，委托合同這件“外衣”已經(jīng)罩不住股權(quán)委托管理這個(gè)無(wú)拘無(wú)束的“軀體”了，股權(quán)委托管理的內(nèi)容和方式已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了委托的范疇。在委托的關(guān)系下，各方當(dāng)事人的利益都會(huì)面臨風(fēng)險(xiǎn)，尤其是上市公司的利益被侵害的風(fēng)險(xiǎn)更大，受托方利用自己的實(shí)際控制人地位通過(guò)資產(chǎn)重組的方式掏空上市公司資產(chǎn)、占用上市公司資金易如反掌。對(duì)越來(lái)越多的股權(quán)委托管理現(xiàn)象應(yīng)引起有關(guān)部門的關(guān)注并加以規(guī)制。

二、 股權(quán)委托管理行為的法律定性

股權(quán)是股東權(quán)或者股東權(quán)益的簡(jiǎn)稱，泛指公司給予股東的各種權(quán)益或者所有的權(quán)利，具體是指股東基于股東資格而享有的從公司獲取經(jīng)濟(jì)利益并參與公司管理的權(quán)利。股東權(quán)包括股東與財(cái)產(chǎn)有關(guān)的各種權(quán)益和企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營(yíng)管理的各種權(quán)益，是集財(cái)產(chǎn)與經(jīng)營(yíng)兩種權(quán)利于一體的一種綜合性的新型的獨(dú)立的權(quán)利形態(tài)。公司法理論認(rèn)為，股東權(quán)包括從公司獲取財(cái)產(chǎn)和參與公司經(jīng)營(yíng)、管理的權(quán)利。前者如股利分配請(qǐng)求權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)索取權(quán)、股份轉(zhuǎn)讓權(quán)等；后者如公司內(nèi)部管理權(quán)、股東大會(huì)的出席權(quán)和表決權(quán)，查閱公司各種賬表的權(quán)利以及對(duì)公司股東的監(jiān)督權(quán)等。股權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)和非財(cái)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的內(nèi)容不是一種獨(dú)立的權(quán)利形態(tài)，而是股權(quán)的具體權(quán)能，好像所有權(quán)中的占有、使用、處分的具體權(quán)能一樣。股權(quán)中的財(cái)產(chǎn)內(nèi)容與非財(cái)產(chǎn)內(nèi)容是既有區(qū)別，又有聯(lián)系的有機(jī)統(tǒng)一體，兩者相互依存、密不可分，都是股權(quán)不可分割的重要組成部分，共同構(gòu)成股權(quán)的基本內(nèi)容。股東權(quán)這種權(quán)利既不屬于物權(quán)，又不屬于債權(quán)；既不屬于財(cái)產(chǎn)權(quán)，也不屬于人身權(quán)，而是一種公司法規(guī)定的具有獨(dú)立內(nèi)涵的包括財(cái)產(chǎn)權(quán)等多種權(quán)利在內(nèi)的綜合性的新型的獨(dú)立的權(quán)利形態(tài)。因此，從嚴(yán)格的意義上講，股東權(quán)不是一種一般的民事權(quán)利，而是一種公司法權(quán)利。按照股東行使權(quán)利的目的不同，可以將股東權(quán)利分為自益權(quán)和共益權(quán)，這也是公司法理論對(duì)股東權(quán)最基本的分類。自益權(quán)是指股東以從公司獲取經(jīng)濟(jì)利益為目的的權(quán)利或者股東以自己的利益為目的而行使的權(quán)利。自益權(quán)包括：股利分配請(qǐng)求權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)、新股認(rèn)購(gòu)優(yōu)先權(quán)、股份買取請(qǐng)求權(quán)、股份轉(zhuǎn)換請(qǐng)求權(quán)、股份轉(zhuǎn)讓權(quán)、股票交付請(qǐng)求權(quán)、股東名義更換請(qǐng)求權(quán)和無(wú)記名股份向記名股份的轉(zhuǎn)換請(qǐng)求權(quán)等。共益權(quán)是指，股東以參與公司的經(jīng)營(yíng)為目的的權(quán)利或者股東為自己利益的同時(shí)兼為公司利益而行使的權(quán)利，共益權(quán)包括：表決權(quán)、代表訴訟提起權(quán)、股東大會(huì)召集請(qǐng)求權(quán)和召集權(quán)、提案權(quán)、質(zhì)詢權(quán)、股東大會(huì)決議撤銷訴權(quán)、股東大會(huì)決議無(wú)效確認(rèn)訴權(quán)、累積投票權(quán)、新股發(fā)行停止請(qǐng)求權(quán)、新股發(fā)行無(wú)效訴權(quán)、公司設(shè)立無(wú)效訴權(quán)、公司合并無(wú)效訴權(quán)、會(huì)計(jì)檔案查閱權(quán)、會(huì)計(jì)賬簿查閱權(quán)、檢查入選人請(qǐng)求權(quán)、董事監(jiān)事和清算人解任請(qǐng)求權(quán)、董事會(huì)違法行為制止請(qǐng)求權(quán)、公司解散請(qǐng)求和公司重整請(qǐng)求權(quán)等等。前者主要是財(cái)產(chǎn)權(quán)，后者主要是參與公司經(jīng)營(yíng)管理的權(quán)利。在股權(quán)委托管理契約中，委托人只是對(duì)處置權(quán)、收益權(quán)等自益權(quán)有所保留，而無(wú)一例外地都把共益權(quán)則全部許可給受托人行使。我們前面已分析到，對(duì)于股權(quán)的兩種權(quán)能，自益權(quán)包括收益權(quán)是無(wú)法委托他人行使的，只有共益權(quán)才能成為委托的標(biāo)的。事實(shí)上，也只有共益權(quán)才是受托人真正在乎的，對(duì)受托人而言，通過(guò)共益權(quán)的行使，主要是行使出席或委托人出席股東大會(huì)權(quán)、投票表決權(quán)、提案權(quán)等，根據(jù)資本多數(shù)決的原則，獲得了對(duì)上市公司全部的實(shí)際控制權(quán)。這項(xiàng)權(quán)利雖然似乎是派生的，但卻是最重要的一種權(quán)利，正是這項(xiàng)權(quán)利才使得共益權(quán)有了實(shí)際的意義。如果我們不考慮股權(quán)委托管理的變相轉(zhuǎn)讓因素，假定那些掩耳盜鈴般的股權(quán)委托管理協(xié)議所強(qiáng)加給我們的暗示成立，即委托方授權(quán)受托方以自己的意志行使受托權(quán)利，受托人的意志就是委托人的意志，那么股權(quán)委托管理行為更接近于信托行為。在股權(quán)委托管理的狀態(tài)下，股權(quán)所包含的兩項(xiàng)基本權(quán)能-自益權(quán)和共益權(quán)已經(jīng)分離，共益權(quán)已經(jīng)事實(shí)上轉(zhuǎn)移到受托人手中；根據(jù)托管協(xié)議，受托人最大限度地依照自己的意志行使共益權(quán)，這是建立在委托人對(duì)他的充分信任的基礎(chǔ)或者假設(shè)上的。《中華人民共和國(guó)信托法》第2條對(duì)信托的定義是：指委托人基于對(duì)受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為。可以說(shuō)股權(quán)委托管理行為是更接近信托法對(duì)信托的定義的，與民法對(duì)委托的定義貌合神離。

三、 股權(quán)委托管理行為的規(guī)制途徑-表決權(quán)信托方式

從發(fā)生的股權(quán)委托管理案例分析中發(fā)現(xiàn)，絕大多數(shù)是發(fā)生在國(guó)有股的轉(zhuǎn)讓過(guò)程中，其中最主要的原因是規(guī)避國(guó)有股轉(zhuǎn)讓的繁瑣而漫長(zhǎng)的審批程序。這似乎同時(shí)給我們提供了解決股權(quán)委托管理本身以及可能造成的麻煩的答案，那就是重啟國(guó)有股轉(zhuǎn)讓的大門，并且簡(jiǎn)化審批手續(xù)和環(huán)節(jié)，縮短轉(zhuǎn)讓實(shí)現(xiàn)的時(shí)間。但情況不會(huì)這么簡(jiǎn)單，我國(guó)現(xiàn)行的國(guó)有股權(quán)管理制度自有它深層次的產(chǎn)生背景和存在理由，我們不能肯定對(duì)該制度的改革是否能夠改到不需要審批的程度，但只要有審批，便會(huì)有等待的時(shí)間，無(wú)論這個(gè)時(shí)間有多么短暫，對(duì)完成一項(xiàng)股權(quán)委托管理行為并且讓其中的弊端發(fā)作來(lái)說(shuō)已經(jīng)足夠漫長(zhǎng)了。單從股權(quán)委托管理本身來(lái)講，我們已經(jīng)分析，這是一種漏洞百出的方式，對(duì)急于轉(zhuǎn)讓套現(xiàn)的委托方和借殼上市心切的受托方來(lái)說(shuō)，都有可能掉入對(duì)方精心設(shè)計(jì)的股權(quán)委托管理的陷阱。制度的缺陷意味著額外的利益，足以吸引別有用心的人前赴后繼、列隊(duì)而來(lái)。所以說(shuō)，對(duì)股權(quán)委托管理行為的規(guī)制應(yīng)立足于對(duì)其法律障礙和各種弊端的清除和匡正，結(jié)合股權(quán)委托管理行為的法律性質(zhì)的分析，我們認(rèn)為，用表決權(quán)信托的方式取代股權(quán)委托管理方式是可行的。

篇8

引 言

物業(yè)管理，又稱物業(yè)服務(wù)或物業(yè)管理服務(wù)，概括而言，系指“為維持區(qū)分所有建筑物之物理機(jī)能，并充分發(fā)揮其社會(huì)的、經(jīng)濟(jì)的機(jī)能，而對(duì)之所為的一切經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。”[①]它有廣義與狹義之分。廣義的物業(yè)管理，是指業(yè)主對(duì)物業(yè)依法進(jìn)行的自治管理和物業(yè)業(yè)主選聘、委托其他主體管理的結(jié)合，包括自主管理和委托管理兩種形態(tài)。其中委托管理又分為委托一般主體（人或組織）管理和委托專業(yè)物業(yè)管理公司管理兩種。狹義的物業(yè)服務(wù)，僅指委托管理的后一種情形，即物業(yè)小區(qū)的業(yè)主通過(guò)與專業(yè)物業(yè)管理簽訂物業(yè)服務(wù)合同對(duì)其物業(yè)所進(jìn)行的維護(hù)和管理。意義的物業(yè)管理一詞僅指狹義物業(yè)管理，[②]本文如無(wú)特別說(shuō)明，也在此意義上使用該概念。

在物業(yè)管理中，業(yè)主與物業(yè)公司之間存在的法律關(guān)系以物業(yè)管理合同（實(shí)踐中也稱物業(yè)服務(wù)合同或物業(yè)合同等）為表現(xiàn)形態(tài)。在我國(guó)，隨著物業(yè)管理業(yè)的興起，各種因物業(yè)管理合同而引起的糾紛隨之出現(xiàn)并不斷增多，統(tǒng)計(jì)資料表明[③]，人民法院受理的物業(yè)合同糾紛案件近3年來(lái)增長(zhǎng)了8﹒78倍，并仍以年20%的速度增長(zhǎng)，其中在2005年廣東省發(fā)生的重大群體性事件中，因物業(yè)管理糾紛引起的占12%，物業(yè)合同糾紛引發(fā)的民事糾紛已經(jīng)成為社會(huì)熱點(diǎn)問(wèn)題之一。

然而，人們發(fā)現(xiàn)，物業(yè)服務(wù)合同不僅在合同主體、客體、效力等方面與傳統(tǒng)私法上的合同存在諸多差異，甚至有違傳統(tǒng)合同理論的合同相對(duì)性原則和合同自由原則等基本原則，與傳統(tǒng)合同法理論明顯相悖。學(xué)者指出，契約類型的判斷，是解決契約法律問(wèn)題的首要步驟。[④]由于對(duì)物業(yè)服務(wù)合同的性質(zhì)存在不同認(rèn)識(shí)，導(dǎo)致實(shí)踐中對(duì)物業(yè)合同糾紛案件適用法律的各行其是，這既違背了法治的統(tǒng)一性要求，也對(duì)我國(guó)現(xiàn)代物業(yè)管理行業(yè)的和和諧社會(huì)的建設(shè)帶來(lái)不利。物業(yè)服務(wù)合同是公法上的合同還是私法上的合同嗎？如果是私法合同，它屬于哪一類民事合同？在物業(yè)管理服務(wù)中，物業(yè)公司與業(yè)主之間存在哪些法律關(guān)系？物業(yè)公司行使的物業(yè)管理權(quán)的權(quán)利來(lái)源是什么？對(duì)這些問(wèn)題的回答，都涉及到對(duì)物業(yè)管理合同性質(zhì)的準(zhǔn)確定位。本文試就物業(yè)管理合同的性質(zhì)問(wèn)題加以探討，以期對(duì)物業(yè)管理合同的法律適用有所裨益。

一

首先考察第一層次的問(wèn)題，物業(yè)服務(wù)合同是行政契約還是私法上契約？

契約本為民法所特有的，行政契約作為一項(xiàng)行政制度能否從民法中獨(dú)立出來(lái)， 各國(guó)學(xué)者尚有不同的見(jiàn)解。一般認(rèn)為，行政契約是指行政機(jī)關(guān)之間、行政機(jī)關(guān)與公民或法人之間， 為實(shí)現(xiàn)國(guó)家行政管理的目標(biāo)而依法簽訂的協(xié)議。行政契約的法律特征在于， 合同的一方必須是行政機(jī)關(guān)， 行政合同的成立是基于雙方業(yè)已存在的管理與被管理的不平等關(guān)系， 簽訂行政合同的目的在于實(shí)現(xiàn)行政管理和公共利益的目標(biāo)，而且在行政契約的履行、變更或解除中， 行政機(jī)關(guān)享有優(yōu)先權(quán)， 關(guān)于行政契約的糾紛也要通過(guò)行政訴訟的方式解決。

有學(xué)者指出，物業(yè)服務(wù)合同不是私法上的合同，或者至少不是純私法上的合同，其理由：（1）從物業(yè)管理合同的名稱就可以看到，雙方存在著管理與被管理的關(guān)系，雙律地位不平等；（2）物業(yè)管理關(guān)系既涉及公權(quán)關(guān)系，也涉及私權(quán)關(guān)系，體現(xiàn)公私權(quán)關(guān)系的混合特征。物業(yè)服務(wù)的內(nèi)容非純民事活動(dòng)，涉及對(duì)人的管理和公共秩序（城市管理）的維護(hù)，屬社會(huì)公共管理（治安、民政）等行政事務(wù)和公共利益；（3）在物業(yè)管理中，國(guó)家意志占主導(dǎo)地位，合同主要條款內(nèi)容排除當(dāng)事人意思自治，如服務(wù)價(jià)格的確定、合同內(nèi)容的備案審查、前期物業(yè)管理合同對(duì)業(yè)主自動(dòng)適用的效力等；（4）物業(yè)合同對(duì)合同主體的限制也排除當(dāng)事人的意思自治，如關(guān)于小區(qū)業(yè)主大會(huì)和業(yè)主委員會(huì)的成立，一個(gè)物業(yè)小區(qū)只允許一家物業(yè)公司從業(yè)；（5）合同效力的強(qiáng)制性和廣泛性，如不受簽約主體限制、排除合同相對(duì)性規(guī)則，其效力自動(dòng)適用購(gòu)買小區(qū)物業(yè)的業(yè)主及其共同居住人甚至出入小區(qū)的人，并排除個(gè)體業(yè)主的合同解除權(quán)等。眾所周知，當(dāng)事人主體地位平等、意思自治、合同自由為私權(quán)合同的基本特征，而物業(yè)服務(wù)合同所具有的上述特征，使其超越了私法的調(diào)整范疇。[⑤]筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)值得商榷：

第一、物業(yè)服務(wù)合同在我國(guó)長(zhǎng)期被稱為物業(yè)管理合同，但“物業(yè)管理合同”這一名稱本身就表明雙方存在管理與被管理關(guān)系呢？答案顯然是否定的?！肮芾怼币辉~雖廣泛見(jiàn)諸于公法， 但并非公法上的專利，“管理”同時(shí)也為私法制度所確認(rèn)， 如無(wú)因管理、失蹤人的財(cái)產(chǎn)管理、破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)管理等等，所以，僅僅從合同名稱上望文生義站不住腳。

第二、對(duì)人的管理非民法調(diào)整的范疇？這一命題也很難成立。要回答這一問(wèn)題，首先必須對(duì)物業(yè)管理的內(nèi)容進(jìn)行界定。物業(yè)管理行為涉及對(duì)物的管理和對(duì)人的管理這兩大方面。所謂對(duì)物的管理，系指“對(duì)建筑物、基地及附屬設(shè)施之保存、改良、利用乃至處分等所為之物理的管理”，主要表現(xiàn)為對(duì)建筑物及其附屬設(shè)施、設(shè)備和相關(guān)場(chǎng)地進(jìn)行的維護(hù)、保養(yǎng)、修繕等行為，防止發(fā)生壞損，以保持物業(yè)的正常使用功能和小區(qū)環(huán)境的整潔美觀，譬如電梯安全檢查、自來(lái)水水箱清洗、日常生活垃圾清運(yùn)等等。所謂對(duì)人的管理，系指“對(duì)區(qū)分所有權(quán)人群居生活關(guān)系所為之社區(qū)管理” .[⑥] “其對(duì)象不以居住于區(qū)分所有建筑物上之區(qū)分所有權(quán)人的行為為限，凡出入?yún)^(qū)分所有建筑物之人的行為，均應(yīng)納入?！盵⑦]管理的內(nèi)容為監(jiān)督業(yè)主（含非業(yè)主使用人，下同） 對(duì)物業(yè)的專有部分或共用部分的使用方式，制止危害整體利益或妨害他人使用的不當(dāng)行為。具體而言，主要是對(duì)建筑物不當(dāng)毀損行為的管理、對(duì)建筑物不當(dāng)使用行為之管理及對(duì)生活妨害行為的管理，譬如查驗(yàn)居住小區(qū)出入人員的證件、維持小區(qū)治安秩序、制止業(yè)主的濫搭濫建行為等等。對(duì)人的管理又可細(xì)分為對(duì)業(yè)主的管理和對(duì)其它人的管理兩種情形。

在上述兩類物業(yè)管理行為當(dāng)中，對(duì)物的管理基本上是一種維護(hù)和保護(hù)行為，并不帶有所謂 “管理”的色彩，體現(xiàn)為一種人對(duì)物的關(guān)系，只有后者才存在管理行為所作用的對(duì)象——人，但這種對(duì)人的管理，是否屬于行政管理意義上的“管理”呢？

筆者認(rèn)為，物業(yè)管理行為中所涉及的對(duì)人的管理，其性質(zhì)不屬于行政管理意義上的“管理”，其本質(zhì)是業(yè)主行使物業(yè)所有權(quán)的延伸，仍應(yīng)受私法的調(diào)整。上文已論及，物業(yè)管理分為自治管理和委托管理兩大類，為了能說(shuō)清楚這個(gè)問(wèn)題，讓我們先從自治管理這種管理類型談起。

在自治管理中，物業(yè)管理也涉及到對(duì)人的管理等內(nèi)容，但相信沒(méi)有人會(huì)說(shuō)業(yè)主這種自治“管理”屬于行政管理的范疇。自治管理中對(duì)人的管理同樣也分為對(duì)業(yè)主的管理和對(duì)其他人的管理兩種情形。其中，對(duì)業(yè)主的管理表現(xiàn)形式為業(yè)主之間的自律“管理”，這種管理與其說(shuō)是“管理”，倒不如說(shuō)是業(yè)主出于共同生活的需要而進(jìn)行的自我約束更為恰當(dāng)，該類“管理”行為之目的其實(shí)在于約束物業(yè)權(quán)利人的使用行為，即對(duì)個(gè)別業(yè)主的不當(dāng)使用方式予以制止，以確保物業(yè)的整體利用秩序，這種“管理”的法律基礎(chǔ)是民法關(guān)于共有和相鄰關(guān)系的法律規(guī)范。而對(duì)其他人的“管理”即對(duì)出入物業(yè)小區(qū)的其他人的管理，其本質(zhì)上應(yīng)屬于一種排除物上妨害的行為，是物業(yè)所有權(quán)人（業(yè)主） 行使物業(yè)所有權(quán)的一種具體方式，根據(jù)所有權(quán)本質(zhì)上乃是所有人對(duì)于所有物為全面支配的權(quán)利的原理， [⑧]管理也當(dāng)然包涵在支配當(dāng)中。因此，對(duì)其他人的所謂“管理”，其法律基礎(chǔ)仍然是民法關(guān)于所有權(quán)不受侵犯的法律規(guī)范，是業(yè)主對(duì)物業(yè)享有所有權(quán)的必然結(jié)果與表現(xiàn)形式，亦即物業(yè)歸誰(shuí)所有，誰(shuí)就是有權(quán)管理的主體。因而，自治管理場(chǎng)合的物業(yè)管理本質(zhì)上是一種民事行為，是私法上的行為，當(dāng)無(wú)疑義。

篇9

第二條本辦法所稱合格境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者（以下簡(jiǎn)稱境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者），是指符合本辦法規(guī)定的條件，經(jīng)中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱中國(guó)證監(jiān)會(huì)）批準(zhǔn)在中華人民共和國(guó)境內(nèi)募集資金，運(yùn)用所募集的部分或者全部資金以資產(chǎn)組合方式進(jìn)行境外證券投資管理的境內(nèi)基金管理公司和證券公司等證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)。

第三條境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者開(kāi)展境外證券投資業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)由境內(nèi)商業(yè)銀行負(fù)責(zé)資產(chǎn)托管業(yè)務(wù)，可以委托境外證券服務(wù)機(jī)構(gòu)買賣證券。

第四條中國(guó)證監(jiān)會(huì)和國(guó)家外匯管理局（以下簡(jiǎn)稱國(guó)家外匯局）依法按照各自職能對(duì)境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者境外證券投資實(shí)施監(jiān)督管理。

第二章境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者資格條件和審批程序

第五條申請(qǐng)境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者資格，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

（一）申請(qǐng)人的財(cái)務(wù)穩(wěn)健，資信良好，資產(chǎn)管理規(guī)模、經(jīng)營(yíng)年限等符合中國(guó)證監(jiān)會(huì)的規(guī)定；

（二）擁有符合規(guī)定的具有境外投資管理相關(guān)經(jīng)驗(yàn)的人員；

（三）具有健全的治理結(jié)構(gòu)和完善的內(nèi)控制度，經(jīng)營(yíng)行為規(guī)范；

（四）最近3年沒(méi)有受到監(jiān)管機(jī)構(gòu)的重大處罰，沒(méi)有重大事項(xiàng)正在接受司法部門、監(jiān)管機(jī)構(gòu)的立案調(diào)查；

（五）中國(guó)證監(jiān)會(huì)根據(jù)審慎監(jiān)管原則規(guī)定的其他條件。

第六條第五條第（一）項(xiàng)所指的條件是：

（一）基金管理公司：凈資產(chǎn)不少于2億元人民幣；經(jīng)營(yíng)證券投資基金（以下簡(jiǎn)稱基金）管理業(yè)務(wù)達(dá)2年以上；在最近一個(gè)季度末資產(chǎn)管理規(guī)模不少于200億元人民幣或等值外匯資產(chǎn)；

（二）證券公司：各項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)控制指標(biāo)符合規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)；凈資本不低于8億元人民幣；凈資本與凈資產(chǎn)比例不低于70％；經(jīng)營(yíng)集合資產(chǎn)管理計(jì)劃（以下簡(jiǎn)稱集合計(jì)劃）業(yè)務(wù)達(dá)1年以上；在最近一個(gè)季度末資產(chǎn)管理規(guī)模不少于20億元人民幣或等值外匯資產(chǎn)。

第七條第五條第（二）項(xiàng)所指的條件是：具有5年以上境外證券市場(chǎng)投資管理經(jīng)驗(yàn)和相關(guān)專業(yè)資質(zhì)的中級(jí)以上管理人員不少于1名，具有3年以上境外證券市場(chǎng)投資管理相關(guān)經(jīng)驗(yàn)的人員不少于3名。

第八條申請(qǐng)境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者資格的，應(yīng)當(dāng)向中國(guó)證監(jiān)會(huì)報(bào)送下列文件（一份正本、一份副本）：

（一）申請(qǐng)表；

（二）符合本辦法第五條規(guī)定的證明文件；

（三）中國(guó)證監(jiān)會(huì)要求的其他文件。

第九條中國(guó)證監(jiān)會(huì)收到完整的資格申請(qǐng)文件后對(duì)申請(qǐng)材料進(jìn)行審核，做出批準(zhǔn)或者不批準(zhǔn)的決定。決定批準(zhǔn)的，頒發(fā)境外證券投資業(yè)務(wù)許可文件；決定不批準(zhǔn)的，書面通知申請(qǐng)人。

第十條申請(qǐng)人可在取得境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者資格后，向中國(guó)證監(jiān)會(huì)報(bào)送產(chǎn)品募集申請(qǐng)文件。

第十一條中國(guó)證監(jiān)會(huì)自收到完整的產(chǎn)品募集申請(qǐng)文件后對(duì)申請(qǐng)材料進(jìn)行審核，做出批準(zhǔn)或者不批準(zhǔn)的決定，并書面通知申請(qǐng)人。

第十二條境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)規(guī)定向國(guó)家外匯局申請(qǐng)經(jīng)營(yíng)外匯業(yè)務(wù)資格。

第三章境外投資顧問(wèn)

第十三條本辦法所稱境外投資顧問(wèn)（以下簡(jiǎn)稱投資顧問(wèn)）是指符合本辦法規(guī)定的條件，根據(jù)合同為境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者境外證券投資提供證券買賣建議或投資組合管理等服務(wù)并取得收入的境外金融機(jī)構(gòu)。

第十四條境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者可以委托符合下列條件的投資顧問(wèn)進(jìn)行境外證券投資：

（一）在境外設(shè)立，經(jīng)所在國(guó)家或地區(qū)監(jiān)管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)從事投資管理業(yè)務(wù)；

（二）所在國(guó)家或地區(qū)證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)已與中國(guó)證監(jiān)會(huì)簽訂雙邊監(jiān)管合作諒解備忘錄，并保持著有效的監(jiān)管合作關(guān)系；

（三）經(jīng)營(yíng)投資管理業(yè)務(wù)達(dá)5年以上，最近一個(gè)會(huì)計(jì)年度管理的證券資產(chǎn)不少于100億美元或等值貨幣；

（四）有健全的治理結(jié)構(gòu)和完善的內(nèi)控制度，經(jīng)營(yíng)行為規(guī)范，最近5年沒(méi)有受到所在國(guó)家或地區(qū)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的重大處罰，沒(méi)有重大事項(xiàng)正在接受司法部門、監(jiān)管機(jī)構(gòu)的立案調(diào)查。

境內(nèi)證券公司在境外設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)擔(dān)任投資顧問(wèn)的，可以不受前款第（三）項(xiàng)規(guī)定的限制。

第十五條境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)受信責(zé)任，在挑選、委托投資顧問(wèn)過(guò)程中，履行盡職調(diào)查義務(wù)。

第十六條投資顧問(wèn)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守境內(nèi)有關(guān)法律法規(guī)、基金合同和集合資產(chǎn)管理合同的規(guī)定，始終將基金、集合計(jì)劃持有人的利益置于首位，以合理的依據(jù)提出投資建議，尋求基金、集合計(jì)劃的最佳交易執(zhí)行，公平客觀對(duì)待所有客戶，始終按照基金、集合計(jì)劃的投資目標(biāo)、策略、政策、指引和限制實(shí)施投資決定，充分披露一切涉及利益沖突的重要事實(shí)，尊重客戶信息的機(jī)密性。

第十七條境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者授權(quán)投資顧問(wèn)負(fù)責(zé)投資決策的，應(yīng)當(dāng)在協(xié)議中明確投資顧問(wèn)由于本身差錯(cuò)、疏忽、未履行職責(zé)等原因而導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)受損時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

第四章資產(chǎn)托管

第十八條境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者開(kāi)展境外證券投資業(yè)務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)由具有證券投資基金托管資格的銀行（以下簡(jiǎn)稱托管人）負(fù)責(zé)資產(chǎn)托管業(yè)務(wù)。

第十九條托管人可以委托符合下列條件的境外資產(chǎn)托管人負(fù)責(zé)境外資產(chǎn)托管業(yè)務(wù)：

（一）在中國(guó)大陸以外的國(guó)家或地區(qū)設(shè)立，受當(dāng)?shù)卣⒔鹑诨蜃C券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管；

（二）最近一個(gè)會(huì)計(jì)年度實(shí)收資本不少于10億美元或等值貨幣或托管資產(chǎn)規(guī)模不少于1000億美元或等值貨幣；

（三）有足夠的熟悉境外托管業(yè)務(wù)的專職人員；

（四）具備安全保管資產(chǎn)的條件；

（五）具備安全、高效的清算、交割能力；

（六）最近3年沒(méi)有受到監(jiān)管機(jī)構(gòu)的重大處罰，沒(méi)有重大事項(xiàng)正在接受司法部門、監(jiān)管機(jī)構(gòu)的立案調(diào)查。

第二十條托管人應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)法律法規(guī)履行下列受托人職責(zé)：

（一）保護(hù)持有人利益，按照規(guī)定對(duì)基金、集合計(jì)劃日常投資行為和資金匯出入情況實(shí)施監(jiān)督，如發(fā)現(xiàn)投資指令或資金匯出入違法、違規(guī)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向中國(guó)證監(jiān)會(huì)、國(guó)家外匯局報(bào)告；

（二）安全保護(hù)基金、集合計(jì)劃財(cái)產(chǎn)，準(zhǔn)時(shí)將公司行為信息通知境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者，確?；?、集合計(jì)劃及時(shí)收取所有應(yīng)得收入；

（三）確?；?、集合計(jì)劃按照有關(guān)法律法規(guī)、基金合同和集合資產(chǎn)管理合同約定的投資目標(biāo)和限制進(jìn)行管理；

（四）按照有關(guān)法律法規(guī)、基金合同和集合資產(chǎn)管理合同的約定執(zhí)行境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者、投資顧問(wèn)的指令，及時(shí)辦理清算、交割事宜；

（五）確?；?、集合計(jì)劃的份額凈值按照有關(guān)法律法規(guī)、基金合同和集合資產(chǎn)管理合同規(guī)定的方法進(jìn)行計(jì)算；

（六）確?；稹⒓嫌?jì)劃按照有關(guān)法律法規(guī)、基金合同和集合資產(chǎn)管理合同的規(guī)定進(jìn)行申購(gòu)、認(rèn)購(gòu)、贖回等日常交易；

（七）確?；稹⒓嫌?jì)劃根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)、基金合同和集合資產(chǎn)管理合同確定并實(shí)施收益分配方案；

（八）按照有關(guān)法律法規(guī)、基金合同和集合資產(chǎn)管理合同的規(guī)定以受托人名義或其指定的人名義登記資產(chǎn)；

（九）每月結(jié)束后7個(gè)工作日內(nèi)，向中國(guó)證監(jiān)會(huì)和國(guó)家外匯局報(bào)告境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者境外投資情況，并按相關(guān)規(guī)定進(jìn)行國(guó)際收支申報(bào)；

（十）中國(guó)證監(jiān)會(huì)和國(guó)家外匯局根據(jù)審慎監(jiān)管原則規(guī)定的其他職責(zé)。

第二十一條對(duì)基金、集合計(jì)劃的境外財(cái)產(chǎn)，托管人可授權(quán)境外托管人代為履行其承擔(dān)的受托人職責(zé)。境外托管人在履行職責(zé)過(guò)程中，因本身過(guò)錯(cuò)、疏忽等原因而導(dǎo)致基金、集合計(jì)劃財(cái)產(chǎn)受損的，托管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

第二十二條托管人應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)法律法規(guī)履行下列托管職責(zé)：

（一）安全保管基金、集合計(jì)劃資產(chǎn)，開(kāi)設(shè)資金賬戶和證券賬戶；

（二）辦理境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者的有關(guān)結(jié)匯、售匯、收匯、付匯和人民幣資金結(jié)算業(yè)務(wù)；

（三）保存境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者的資金匯出、匯入、兌換、收匯、付匯、資金往來(lái)、委托及成交記錄等相關(guān)資料，其保存的時(shí)間應(yīng)當(dāng)不少于20年；

（四）中國(guó)證監(jiān)會(huì)和國(guó)家外匯局根據(jù)審慎監(jiān)管原則規(guī)定的其他職責(zé)。

第二十三條托管人、境外托管人應(yīng)當(dāng)將其自有資產(chǎn)和境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者管理的財(cái)產(chǎn)嚴(yán)格分開(kāi)。

第五章資金募集、投資運(yùn)作、信息披露

第二十四條取得境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者資格的基金管理公司可以根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)通過(guò)公開(kāi)發(fā)售基金份額募集基金，運(yùn)用基金財(cái)產(chǎn)投資于境外證券市場(chǎng)。基金管理公司申請(qǐng)募集基金，應(yīng)當(dāng)根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定提交申請(qǐng)材料。

第二十五條取得境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者資格的證券公司可以通過(guò)設(shè)立集合計(jì)劃等方式募集資金，運(yùn)用所募集的資金投資于境外證券市場(chǎng)。設(shè)立集合計(jì)劃的，應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定提交申請(qǐng)材料，進(jìn)行資金募集和投資運(yùn)作。

第二十六條申請(qǐng)募集的基金應(yīng)當(dāng)根據(jù)有關(guān)規(guī)定選擇投資業(yè)績(jī)比較基準(zhǔn)。

第二十七條基金、集合計(jì)劃應(yīng)當(dāng)投資于中國(guó)證監(jiān)會(huì)規(guī)定的金融產(chǎn)品或工具。

第二十八條基金、集合計(jì)劃應(yīng)當(dāng)遵守有關(guān)投資比例限制的規(guī)定。

第二十九條境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者、投資顧問(wèn)挑選、委托境外證券服務(wù)機(jī)構(gòu)買賣證券的，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格履行受信責(zé)任，并按照有關(guān)規(guī)定對(duì)投資交易的流程、信息披露、記錄保存進(jìn)行管理。

第三十條境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者、投資顧問(wèn)與境外證券服務(wù)機(jī)構(gòu)之間的證券交易和研究服務(wù)安排，應(yīng)當(dāng)按照以下原則進(jìn)行：

（一）交易傭金屬于基金、集合計(jì)劃持有人的財(cái)產(chǎn)；

（二）境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者、投資顧問(wèn)有責(zé)任代表持有人確保交易質(zhì)量，包括但不限于：

1.尋求最佳交易執(zhí)行；

2.力求交易成本最小化；

3.使用持有人的交易傭金使持有人受益。

第三十一條境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者的境外證券投資，應(yīng)當(dāng)遵守當(dāng)?shù)乇O(jiān)管機(jī)構(gòu)、交易所的有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定。

第三十二條境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者、托管人等信息披露義務(wù)人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的要求進(jìn)行信息披露。

第六章額度和資金管理

第三十三條境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者應(yīng)當(dāng)根據(jù)市場(chǎng)情況、產(chǎn)品特性等在募集方案中設(shè)定合理的額度規(guī)模上限，向國(guó)家外匯局備案，并按照有關(guān)規(guī)定到國(guó)家外匯局辦理相關(guān)手續(xù)?；?、集合計(jì)劃存續(xù)期內(nèi)的額度規(guī)模管理應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定進(jìn)行。

第三十四條境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者應(yīng)當(dāng)在托管人處開(kāi)立托管賬戶，托管基金、集合計(jì)劃的全部資產(chǎn)。

第三十五條托管人應(yīng)當(dāng)為基金、集合計(jì)劃開(kāi)立結(jié)算賬戶和證券托管賬戶，用于與證券登記結(jié)算等機(jī)構(gòu)之間的資金結(jié)算業(yè)務(wù)和證券托管業(yè)務(wù)。

第三十六條托管賬戶、結(jié)算賬戶和證券托管賬戶的收入、支出范圍應(yīng)當(dāng)符合有關(guān)規(guī)定,賬戶內(nèi)的資金不得向他人貸款或提供擔(dān)保。

第三十七條境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者應(yīng)當(dāng)定期向國(guó)家外匯局報(bào)告其額度使用及資金匯出入情況。

第七章監(jiān)督管理

第三十八條中國(guó)證監(jiān)會(huì)和國(guó)家外匯局可以要求境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者、托管人提供境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者境外投資活動(dòng)有關(guān)資料；必要時(shí)，可以進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)檢查。

第三十九條境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)在其發(fā)生后5個(gè)工作日內(nèi)報(bào)中國(guó)證監(jiān)會(huì)備案并公告：

（一）變更托管人或境外托管人；

（二）變更投資顧問(wèn)；

（三）境外涉及訴訟及其他重大事件；

（四）中國(guó)證監(jiān)會(huì)規(guī)定的其他情形。

托管人或境外托管人發(fā)生變更的，境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者應(yīng)當(dāng)同時(shí)報(bào)國(guó)家外匯局備案。

第四十條境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)在其發(fā)生后60個(gè)工作日內(nèi)重新申請(qǐng)境外證券投資業(yè)務(wù)資格，并向國(guó)家外匯局重新辦理經(jīng)營(yíng)外匯業(yè)務(wù)資格申請(qǐng)、投資額度備案手續(xù)：

（一）變更機(jī)構(gòu)名稱；

（二）被其他機(jī)構(gòu)吸收合并；

（三）中國(guó)證監(jiān)會(huì)、國(guó)家外匯局規(guī)定的其他情形。

第四十一條境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者運(yùn)用基金、集合計(jì)劃財(cái)產(chǎn)進(jìn)行證券投資，發(fā)生重大違法、違規(guī)行為的，中國(guó)證監(jiān)會(huì)可以依法采取限制交易行為等措施，國(guó)家外匯局可以依法采取限制其資金匯出入等措施。

第四十二條托管人違法、違規(guī)嚴(yán)重的，中國(guó)證監(jiān)會(huì)可以依法做出限制其托管業(yè)務(wù)的決定。

第四十三條境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者、托管人等違反本辦法的，由中國(guó)證監(jiān)會(huì)、國(guó)家外匯局依法進(jìn)行相應(yīng)的行政處罰。

第八章附則

第四十四條境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者投資于香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)的金融產(chǎn)品或工具，參照本辦法執(zhí)行。

篇10

2小水電委托管理分析

2．1小水電委托管理的風(fēng)險(xiǎn)(1)委托方的風(fēng)險(xiǎn)主要有人為風(fēng)險(xiǎn)、經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)、自然風(fēng)險(xiǎn)、政策風(fēng)險(xiǎn)等。人為風(fēng)險(xiǎn)包括人員管理水平，不可預(yù)見(jiàn)事件等，經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)包括資金籌措不力，宏觀經(jīng)濟(jì)形勢(shì)，投資環(huán)境惡化，市場(chǎng)物價(jià)，投資回收期過(guò)長(zhǎng)等;自然風(fēng)險(xiǎn)包括河流降水來(lái)水，惡劣的氣候條件與現(xiàn)場(chǎng)環(huán)境、自燃小災(zāi)害等，政策風(fēng)險(xiǎn)包括國(guó)家政府主管部門的行為、態(tài)度，管理體制等。(2)被委托方的風(fēng)險(xiǎn)主要有管理風(fēng)險(xiǎn)、責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)、發(fā)電設(shè)備設(shè)施性能風(fēng)險(xiǎn)等。管理風(fēng)險(xiǎn)主要在于管理人員管理水平，技術(shù)人員技術(shù)水平和責(zé)任心;責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)主要在于委托費(fèi)用風(fēng)險(xiǎn)，替代責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)等，因此，單就這些方面被委托方的風(fēng)險(xiǎn)并不比委托方小。

2．2小水電委托管理的利弊分析

2．2．1委托管理模式下對(duì)委托方(企業(yè))的利弊①減少委托方人力資源管理成本，同時(shí)，小水電站委托管理下收益遠(yuǎn)比自己培養(yǎng)專業(yè)人才隊(duì)伍來(lái)得快。②委托方把小水電站運(yùn)營(yíng)管理委托給專業(yè)隊(duì)伍，分出一些風(fēng)險(xiǎn)給被委托方，減少企業(yè)部分風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)，利于電站安全穩(wěn)定生產(chǎn)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)利益最大化。③委托方把小水電站運(yùn)營(yíng)管理委托給專業(yè)隊(duì)伍，可以集中精力進(jìn)行融資和再投資，做大做強(qiáng)自身核心業(yè)務(wù)，利于企業(yè)多元化、長(zhǎng)遠(yuǎn)化發(fā)展。④委托方把小水電站運(yùn)營(yíng)管理委托給專業(yè)隊(duì)伍，增加了自身監(jiān)管工作和風(fēng)險(xiǎn)。⑤委托方把小水電站運(yùn)營(yíng)管理委托給專業(yè)隊(duì)伍，必須在委托管理合同方面做足功課，以使雙方實(shí)現(xiàn)共贏，否則則是雙方兩敗俱傷，甚者出現(xiàn)投資嚴(yán)重虧損。

2．2．2委托管理模式下對(duì)被委托方(企業(yè))的利弊①委托管理下使被委托方增加額外收入，降低人力資源管理成本，尤其對(duì)那些舊的大水電站企業(yè)，分流一部分過(guò)剩人員，盤活企業(yè)自身發(fā)展。②委托管理模式下促使一部分專業(yè)化運(yùn)營(yíng)管理公司的建立和發(fā)展。③委托管理模式下經(jīng)濟(jì)利益和風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任原因促使專業(yè)化發(fā)電企業(yè)加強(qiáng)自身管理，提高自有專業(yè)人員水平等。④部分委托方由于自身專業(yè)知識(shí)和資金原因，在投資建設(shè)階段對(duì)設(shè)備選型欠佳，致使被委托方設(shè)備風(fēng)險(xiǎn)嚴(yán)重加大，進(jìn)而影響安全運(yùn)營(yíng)管理。

篇11

甲方：____________________公司

地址：________________________

法定代表人：__________________

注冊(cè)資本：____________________

營(yíng)業(yè)范圍：____________________

組織形式：____________________

營(yíng)業(yè)期限：____________________

企業(yè)年金基金受托管理業(yè)務(wù)資格

證書編號(hào)：________________

郵政編碼：____________________

聯(lián)系電話：____________________

乙方：_____________________銀行

地址：________________________

法定代表人：__________________

注冊(cè)資本：____________________

營(yíng)業(yè)范圍：____________________

組織形式：____________________

營(yíng)業(yè)期限：____________________

企業(yè)年金基金托管業(yè)務(wù)資格

證書編號(hào)：________________

郵政編碼：____________________

聯(lián)系電話：____________________

為了確保__________企業(yè)年金基金財(cái)產(chǎn)的安全，保護(hù)受益人的合法權(quán)益，根據(jù)《企業(yè)年金試行辦法》《企業(yè)年金基金管理試行辦法》《__________企業(yè)年金計(jì)劃》《__________企業(yè)年金基金受托管理合同》及其他有關(guān)規(guī)定，甲方委托乙方為_(kāi)_________企業(yè)年金基金的托管人，從事托管業(yè)務(wù)。

雙方同意本著真誠(chéng)合作、平等自愿和誠(chéng)實(shí)信用的原則，開(kāi)展此項(xiàng)合作。

為明確甲、乙雙方在__________企業(yè)年金基金財(cái)產(chǎn)的管理、托管運(yùn)作以及相互監(jiān)督等相關(guān)事宜中的權(quán)利、義務(wù)及職責(zé)，確保受托財(cái)產(chǎn)的安全，保護(hù)雙方的合法權(quán)益，特訂立本合同。

第一章 定義和釋義

在本合同中，除上下文另有規(guī)定外，下列用語(yǔ)應(yīng)當(dāng)具有如下含義：

1．1 本合同：指甲方與乙方簽署的《__________企業(yè)年金基金托管合同》（合同編號(hào)：）及其附件，以及甲、乙雙方對(duì)該合同及附件作出的任何有效變更。