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篇1

現(xiàn)代社會(huì)，作為民眾基本生存和生活狀態(tài)的體現(xiàn)，民生和民主、民權(quán)越來(lái)越相互倚重，人民群眾的切身利益在民生檔案中最為明顯地反映出來(lái)。隨著信息的公開(kāi)化，民生檔案開(kāi)放利用的程度加大，關(guān)于民生檔案的政策法規(guī)也陸續(xù)出臺(tái)，但任何形式和內(nèi)容的法規(guī)都必須跟得上時(shí)代的步伐，滿足得了社會(huì)發(fā)展的需要，民生檔案的法制建設(shè)仍然落后于社會(huì)發(fā)展的需要，極大地制約了民生檔案的利用，阻礙了民生檔案價(jià)值的發(fā)揮，因此從利用角度來(lái)談民生檔案的法制建設(shè)成為本文的出發(fā)點(diǎn)。

一、與民生檔案利用相關(guān)的法律法規(guī)尚不完善

民生檔案利用服務(wù)水平的提高與軟硬件的配備息息相關(guān)，如果說(shuō)硬件設(shè)施的配備是前提，那么法律制度這一軟件層面的完善就是民生檔案得到有效利用的保證。就目前來(lái)說(shuō)，法律法規(guī)仍然存在諸多不足，加上網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的到來(lái)給民生檔案的利用帶來(lái)新契機(jī)的同時(shí)，更是給民生檔案法律法規(guī)提出了新的挑戰(zhàn)。

1.現(xiàn)有的民生檔案法律規(guī)章在利用方面存在盲區(qū)。

眾所周知，我國(guó)民生檔案歸屬不一，種類(lèi)較多，包括了婚姻檔案、醫(yī)保檔案、軍人安置檔案、低保檔案等等。目前，《婚姻登記檔案管理辦法》、《社會(huì)保險(xiǎn)業(yè)務(wù)檔案管理規(guī)定》等作為國(guó)務(wù)院部門(mén)檔案規(guī)章已經(jīng)出臺(tái)，對(duì)歸檔范圍和歸檔要求兩項(xiàng)內(nèi)容陳述得相當(dāng)詳實(shí)，具有一定的指導(dǎo)意義，但是在利用方面卻存在盲區(qū)：

（1）民生檔案的利用方式不夠明確，未考慮到利用主體平民化的特點(diǎn)。

民生檔案受眾面較廣，利用主體大多是最基層的群眾，隨著現(xiàn)代化步伐的加快，利用方式也呈現(xiàn)出多樣化的特點(diǎn)，各地紛紛采取館室聯(lián)動(dòng)、跨館出證以及遠(yuǎn)程服務(wù)等措施，促進(jìn)民生檔案的服務(wù)工作深入到基層，但在現(xiàn)有的民生檔案法律法規(guī)中并未將民生檔案的利用方式細(xì)化，無(wú)論傳統(tǒng)的還是現(xiàn)代化的都未加以規(guī)范，只是著重強(qiáng)調(diào)了利用手續(xù)，不利于民生檔案新型服務(wù)方式的合法化。

（2）未注重民生檔案利用中公民隱私的保護(hù)。

民生檔案最為貼近民生，利用率自然最高，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，青島市北區(qū)檔案館2007年以來(lái)的利用統(tǒng)計(jì)中，民生檔案的利用占95%以上[1]。利用率之高除了因其受眾面較廣，更是由于現(xiàn)代社會(huì)公民物質(zhì)性權(quán)益意識(shí)的提高。同時(shí)公民對(duì)個(gè)人隱私的保護(hù)意識(shí)也伴隨著權(quán)利意識(shí)的提高而提高，作為檔案工作者也更有義務(wù)保護(hù)公民的隱私。但在已有的民生檔案規(guī)章制度中對(duì)于公民隱私的保護(hù)卻過(guò)于籠統(tǒng)，例如《婚姻登記檔案管理辦法》第十五條第六點(diǎn)“利用婚姻登記檔案的單位、組織和個(gè)人，不得公開(kāi)婚姻登記檔案的內(nèi)容，不得損害婚姻登記當(dāng)事人的合法權(quán)益”，對(duì)侵犯公民隱私權(quán)的環(huán)節(jié)并未加以細(xì)化，也未對(duì)處罰措施進(jìn)行詳細(xì)的說(shuō)明。

2.與民生檔案利用相關(guān)的法律制度較為滯后。

社會(huì)是運(yùn)動(dòng)的，法律卻需保持一定的穩(wěn)定性，否則將給執(zhí)法帶來(lái)一定的困難，因此我們需正確看待法的滯后性，但正確看待不代表對(duì)其缺陷不去指正，因?yàn)橹挥胁粩喟l(fā)現(xiàn)法律的缺陷，及時(shí)對(duì)法律進(jìn)行修訂，才能最大限度地改善法律的滯后性。

（1）從客體來(lái)看，民生檔案法規(guī)體系覆蓋面較窄。

我國(guó)檔案法規(guī)體系是以《中華人民共和國(guó)檔案法》為核心，以檔案法規(guī)、規(guī)章為補(bǔ)充的相互聯(lián)系、相互協(xié)調(diào)的統(tǒng)一體。①第一層次：檔案法律。與民生檔案相關(guān)的國(guó)家專(zhuān)門(mén)檔案法律，以及《中華人民共和國(guó)檔案法》、刑法、民法等基本法律和其他專(zhuān)門(mén)法律中涉及民生檔案利用服務(wù)相關(guān)的規(guī)定目前還沒(méi)有。②第二層次：檔案行政法規(guī)。筆者登錄國(guó)家檔案局網(wǎng)站進(jìn)行查閱，目前我國(guó)已制定和待制定的檔案行政法規(guī)共七項(xiàng)，并無(wú)涉及民生檔案的行政法規(guī)。③第三層次：地方性檔案法規(guī)。各省、自治區(qū)、直轄市都有制定地方性檔案法規(guī)，但其法規(guī)內(nèi)容并無(wú)明確涉及民生檔案的管理與利用，更無(wú)民生檔案的專(zhuān)項(xiàng)法規(guī)。④第四層次：檔案規(guī)章。目前有兩部針對(duì)民生檔案的國(guó)務(wù)院部門(mén)檔案規(guī)章已頒布，分別是《社會(huì)保險(xiǎn)業(yè)務(wù)檔案管理規(guī)定》和《婚姻登記檔案管理辦法》，涉及其它種類(lèi)的民生檔案部門(mén)規(guī)章尚處于待制定狀態(tài)。由四川省省長(zhǎng)魏宏于2014年11月17日簽署命令進(jìn)行公布的《四川省國(guó)家檔案館管理辦法》是四川省第一部明確涉及民生檔案利用服務(wù)的地方政府檔案規(guī)章，同時(shí)在全國(guó)各省、自治區(qū)、直轄市此類(lèi)政府規(guī)章中也是開(kāi)創(chuàng)先河的。

（2）從內(nèi)容來(lái)看，民生檔案服務(wù)型規(guī)定少于管理型規(guī)定。

我國(guó)關(guān)于檔案利用的法律規(guī)章多于上世紀(jì)90年代出臺(tái)，21世紀(jì)以來(lái)檔案利用政策多于領(lǐng)導(dǎo)講話和專(zhuān)門(mén)檔案管理規(guī)定中體現(xiàn)，針對(duì)利用服務(wù)工作的專(zhuān)項(xiàng)政策增加幅度不大[2]?，F(xiàn)有的法規(guī)內(nèi)容中對(duì)于檔案利用的規(guī)定是少之又少，《上海市檔案條例》僅在第39、41、44條中對(duì)利用工作做出字?jǐn)?shù)不多的規(guī)定，雖然適用于各類(lèi)檔案，但并無(wú)專(zhuān)指，其中第44條的處罰措施也較為籠統(tǒng)，對(duì)利用面較廣的民生檔案而言，違規(guī)程度的界定和處罰力度的把握都是不易的。在此大環(huán)境之下，民生檔案的規(guī)章制度也存在同樣的問(wèn)題，甚至有過(guò)之而無(wú)不及。隨著《關(guān)于加強(qiáng)民生檔案工作的意見(jiàn)》在各級(jí)部門(mén)的實(shí)施，各地也逐步制定相應(yīng)的規(guī)范性文件，如上海市《關(guān)于規(guī)范婚姻登記檔案管理的通知》，天津市漢沽區(qū)《實(shí)施宅基地?fù)Q房檔案管理暫行辦法》等，但這些文件百分之九十的篇幅都是管理型的規(guī)定，雖然也提到了利用事宜，卻僅僅停留在利用手續(xù)方面，顯然不夠全面，可見(jiàn)現(xiàn)有的民生檔案法律法規(guī)以及規(guī)范性文件中的“管理型”規(guī)定十分強(qiáng)勢(shì)，而“服務(wù)型”規(guī)定卻相對(duì)弱勢(shì)。

二、基于利用角度對(duì)民生檔案法制建設(shè)的設(shè)想

將民生檔案信息利用到社會(huì)各個(gè)領(lǐng)域、各個(gè)層面，維護(hù)公民的根本利益是民生檔案發(fā)揮作用的最終目的，那么民生檔案利用服務(wù)的水平就成為關(guān)鍵，而任何一次檔案利用服務(wù)的飛躍都離不開(kāi)法制建設(shè)的支撐，民生檔案自然也不例外，法制建設(shè)越明確、具體、與時(shí)俱進(jìn)，就越能推動(dòng)民生檔案利用工作的進(jìn)步，以及民生檔案價(jià)值的發(fā)揮。

1.提升民生檔案立法層面。

我國(guó)現(xiàn)有的民生檔案法律法規(guī)處于檔案法律體系的第四個(gè)層次及以下，多為檔案規(guī)章和檔案規(guī)范性文件，而我國(guó)民生檔案歸屬不一，利用工作面臨的問(wèn)題也是紛繁復(fù)雜，需要國(guó)家從更高的立法層面給予規(guī)范和保障。

（1）檔案法律所調(diào)節(jié)的對(duì)象都具有普遍性的特征，因此民生檔案作為涉及領(lǐng)域最廣的一類(lèi)檔案，需要我國(guó)檔案領(lǐng)域的根本大法———《中華人民共和國(guó)檔案法》從宏觀層面上增加開(kāi)放與利用的條款。

（2）檔案行政法規(guī)所調(diào)節(jié)的對(duì)象都具有專(zhuān)指性的特征，所以對(duì)于門(mén)類(lèi)眾多的民生檔案而言，需制定檔案行政法規(guī)加以規(guī)范，對(duì)民生檔案信息資源建設(shè)、開(kāi)放與利用等環(huán)節(jié)進(jìn)行科學(xué)合理的規(guī)定。

（3）國(guó)務(wù)院部門(mén)規(guī)章是檔案法律和行政法規(guī)具體化的產(chǎn)物，更具操作性，是我國(guó)民生檔案法制建設(shè)的一個(gè)重要方面。目前，應(yīng)會(huì)同各專(zhuān)業(yè)主管部門(mén)，盡快解決《勞動(dòng)保障檔案管理辦法》、《低保檔案管理辦法》、《醫(yī)保檔案管理辦法》等各類(lèi)民生檔案管理辦法在國(guó)務(wù)院部門(mén)檔案規(guī)章中待制訂的狀態(tài)[3]。

（4）根據(jù)需要，將部分民生檔案規(guī)范性文件上升為檔案法規(guī)、規(guī)章。規(guī)范性文件是指由行政機(jī)關(guān)的對(duì)某一領(lǐng)域范圍內(nèi)法律范疇以外的具有約束力的非立法性文件[4]。如2007年國(guó)家檔案局印發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)民生檔案工作的意見(jiàn)》是一部從整體上把握民生檔案工作的規(guī)范性文件，引起各級(jí)檔案部門(mén)對(duì)于民生檔案的關(guān)注，考慮到民生檔案工作涉及面廣，難度較大，又關(guān)乎公民權(quán)益、社會(huì)穩(wěn)定、檔案和政府的威信，筆者認(rèn)為有必要將此規(guī)范性文件上升到檔案法規(guī)規(guī)章層面，為其他民生檔案規(guī)章制度的制定提供法律依據(jù)。

2.增補(bǔ)檔案法律法規(guī)中對(duì)民生檔案“服務(wù)型”的規(guī)定。

筆者在上文中提到我國(guó)檔案法律法規(guī)中民生檔案“服務(wù)型”規(guī)定正處于弱勢(shì)，有必要針對(duì)民生檔案的利用工作增加一些專(zhuān)指性、操作性、執(zhí)行性較強(qiáng)的條款。目前四川省在此方面已有初步的進(jìn)展，該省第一部地方政府檔案規(guī)章———《四川省國(guó)家檔案館管理辦法》中對(duì)民生檔案的利用就作了明確的規(guī)定，其中第31、34條提到“對(duì)公民利用記載有關(guān)本人婚姻登記、計(jì)劃生育、學(xué)籍、學(xué)歷、工齡、職稱(chēng)、獲獎(jiǎng)榮譽(yù)、離退休、房產(chǎn)等證明性未開(kāi)放檔案，國(guó)家檔案館應(yīng)當(dāng)提供便利”，“國(guó)家檔案館之間可以開(kāi)展婚姻證明、房產(chǎn)權(quán)屬、社會(huì)保險(xiǎn)等與民生相關(guān)檔案的異地查檔和跨館服務(wù)，逐步以數(shù)字化檔案等代替原件提供利用，實(shí)現(xiàn)檔案信息的遠(yuǎn)程利用”[5]。另外，也明確提出可以通過(guò)信函、電子郵件等途徑查詢。四川省出臺(tái)的這一檔案政府規(guī)章值得全國(guó)各省市學(xué)習(xí)借鑒，但是筆者認(rèn)為我國(guó)檔案法律法規(guī)中關(guān)于民生檔案利用的條款在此基礎(chǔ)上還應(yīng)更加完善：

（1）由于民生檔案歸屬不一的特性，使得民生檔案的利用工作不僅僅局限于國(guó)家檔案館，還與各業(yè)務(wù)主管部門(mén)息息相關(guān)，因此國(guó)家檔案館應(yīng)采取措施與各業(yè)務(wù)主管部門(mén)檔案室、各專(zhuān)業(yè)檔案館多方協(xié)作，共同開(kāi)展民生檔案的跨館服務(wù)和遠(yuǎn)程利用。

（2）民生檔案的利用工作涉及多個(gè)行業(yè)、多個(gè)部門(mén)，規(guī)章制度中應(yīng)明確各部門(mén)的檔案工作內(nèi)容，將民生檔案的利用工作納入各部門(mén)基礎(chǔ)業(yè)務(wù)建設(shè)中，與國(guó)家檔案館共同接受?chē)?guó)家檔案行政管理部門(mén)的監(jiān)督和指導(dǎo)。

（3）明確民生檔案利用工作中的法律責(zé)任和不作為行為，并提出處罰措施，引起各部門(mén)的重視，將民生檔案利用工作落實(shí)到位。法律法規(guī)既是引領(lǐng)民生檔案利用工作的導(dǎo)航，又是追究責(zé)任的準(zhǔn)繩，服務(wù)水平的提高必定有政策法規(guī)的變革作為支撐，增加民生檔案利用服務(wù)的條款，切實(shí)做到有法可依，降低了利用工作中的主觀因素的影響程度，真正地促進(jìn)民生檔案利用服務(wù)的優(yōu)化。

3.重視民生檔案利用中公民隱私的保護(hù)。

《山西晚報(bào)》中曾刊登這樣一則新聞：一名女子敲開(kāi)太原王先生的家門(mén)，讓他們?nèi)姨顚?xiě)“居民健康檔案”，還說(shuō)是區(qū)衛(wèi)生局要求的，王先生看了一下，表格需填寫(xiě)個(gè)人詳細(xì)資料，擔(dān)心上當(dāng)泄露個(gè)人信息，就沒(méi)敢貿(mào)然填寫(xiě)。一則新聞體現(xiàn)出我國(guó)公民對(duì)自我隱私的保護(hù)意識(shí)正在逐步提高，然而我國(guó)對(duì)隱私權(quán)的研究和在隱私權(quán)保護(hù)方面的立法明顯不足，并且民生檔案的服務(wù)終點(diǎn)在于公民，涉及公民的眾多個(gè)人信息，因此對(duì)于公民隱私的保護(hù)是民生檔案法制建設(shè)的一個(gè)重要方面。

（1）明確開(kāi)放與保密的責(zé)任。上文中提到要追究民生檔案利用過(guò)程中各部門(mén)及人員不作為行為的責(zé)任，筆者認(rèn)為還應(yīng)追究利用主體泄密的責(zé)任。在民生檔案中很多公民信息是以表格的形式記載的，也就是說(shuō)公民如果合法利用個(gè)人這一形式的檔案信息，檔案本身就會(huì)涉及他人的隱私，例如各省招生考試辦公室簽字蓋章的高等學(xué)校錄取新生名冊(cè)，由于該名冊(cè)清楚地記載著公民的身份證號(hào)碼、錄取專(zhuān)業(yè)、學(xué)制、培養(yǎng)方式、培養(yǎng)類(lèi)別、高考成績(jī)等個(gè)人信息，利用率較高，對(duì)于公民個(gè)人而言利用本人的檔案信息是合法的，但是如果泄露檔案中他人的隱私或者將他人隱私作為他用就是違法的，那么民生檔案的法律法規(guī)中就必須明確開(kāi)放與保密的責(zé)任，增加責(zé)任追究條款，為正確處理民生檔案利用過(guò)程中兩者之間的矛盾提供法律依據(jù)。

（2）完善關(guān)于隱私權(quán)的檔案法律法規(guī)。民生檔案中個(gè)人隱私的泄露主要是由于工作人員不當(dāng)行為、公民個(gè)人或組織有意盜用或無(wú)心之失?；ヂ?lián)網(wǎng)時(shí)代的到來(lái)更是讓公民的隱私保護(hù)問(wèn)題凸顯出來(lái)，亟須法律法規(guī)施以援手。2009年頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》雖然提及隱私權(quán)，但不是一部專(zhuān)門(mén)針對(duì)隱私權(quán)的法律規(guī)范，僅僅停留在了宏觀層面[6]。當(dāng)前情況下將隱私權(quán)納入憲法還比較困難，可以在現(xiàn)有的檔案法律中增加關(guān)于隱私權(quán)的條款和出臺(tái)專(zhuān)門(mén)的隱私權(quán)檔案法律法規(guī)。通過(guò)法律途徑，將民生檔案利用過(guò)程中范圍、侵權(quán)行為、責(zé)任追究以及隱私權(quán)的保護(hù)方法、權(quán)利救濟(jì)渠道等內(nèi)容加以規(guī)范，確保民生檔案信息安全有效，保證民生檔案利用中隱私主體的權(quán)利。通過(guò)民生檔案法制建設(shè)，促進(jìn)民生檔案利用工作更加規(guī)范地進(jìn)行，有助于民生效益的發(fā)揮和社會(huì)需求的滿足，不過(guò)法律畢竟不是工作指南，多多少少會(huì)呈現(xiàn)出原則性的特點(diǎn)，造成可操作性的規(guī)范不夠明確，那么普法工作就成為民生檔案法制建設(shè)不可或缺的一部分，在完善民生檔案法規(guī)體系的同時(shí)，也需讓公民懂得如何行使自己的合法權(quán)利和維護(hù)自己的合法權(quán)益，共同推動(dòng)民生檔案利用工作的順利開(kāi)展。

參考文獻(xiàn)

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[4]百度百科.規(guī)范性文件[EB/OL]

篇2

據(jù)了解，我們常見(jiàn)的搜索引擎類(lèi)型主要是通用網(wǎng)頁(yè)搜索引擎和行業(yè)垂直搜索引擎：通用網(wǎng)頁(yè)搜索引擎即百度搜索、搜狗搜索、360搜索等各大搜索引擎網(wǎng)站;行業(yè)垂直搜索引擎是應(yīng)用于某一個(gè)行業(yè)或?qū)I(yè)的搜索引擎，例如為全球物流行業(yè)提供物流信息、搜索查詢服務(wù)的物流搜索引擎中國(guó)物流網(wǎng)等，針對(duì)網(wǎng)上購(gòu)物領(lǐng)域的購(gòu)物搜索引擎一淘網(wǎng)等，設(shè)立在網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)內(nèi)部的購(gòu)物搜索引擎淘寶、京東等，設(shè)立在信息交流平臺(tái)內(nèi)部的檢索系統(tǒng)58同城等。

業(yè)內(nèi)專(zhuān)家認(rèn)為：在《辦法》出臺(tái)之前，從來(lái)沒(méi)有一套能夠輻射所有互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的監(jiān)督條例?！掇k法》的出臺(tái)，也將給逐步引導(dǎo)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)走向規(guī)范化，這也是政府相關(guān)部門(mén)對(duì)網(wǎng)民的保護(hù)。（來(lái)源：天極網(wǎng)）

附《互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)督管理暫行辦法(征求意見(jiàn)稿)》全文：

第一條為規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)廣告活動(dòng)，促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)廣告健康發(fā)展，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，發(fā)揮互聯(lián)網(wǎng)廣告在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的積極作用，依據(jù)《中華人民共和國(guó)廣告法》、《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》等相關(guān)法律、法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，制定本辦法。

第二條以互聯(lián)網(wǎng)(含移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng))為媒介實(shí)施的商業(yè)廣告活動(dòng)依照本辦法管理。

第三條本辦法所稱(chēng)互聯(lián)網(wǎng)廣告，是指通過(guò)各類(lèi)互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站、電子郵箱、以及自媒體、論壇、即時(shí)通訊工具、軟件等互聯(lián)網(wǎng)媒介資源，以文字、圖片、音頻、視頻及其他形式的各種商業(yè)性展示、鏈接、郵件、付費(fèi)搜索結(jié)果等廣告。

在互聯(lián)網(wǎng)的有關(guān)商品或者服務(wù)的信息，除依照國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)或行業(yè)慣例要求該類(lèi)商品或服務(wù)應(yīng)當(dāng)標(biāo)注的商品的實(shí)物圖形、送達(dá)方式、包裝性質(zhì)的文字說(shuō)明、圖片等標(biāo)識(shí)信息以外，其它文字、圖形、畫(huà)面等，符合商業(yè)廣告特征的，為互聯(lián)網(wǎng)廣告。藥品、醫(yī)療等國(guó)家法律、行政法規(guī)有專(zhuān)門(mén)規(guī)定的，依照其專(zhuān)門(mén)規(guī)定。

廣告代言人在互聯(lián)網(wǎng)推薦商品或者服務(wù)的信息，是互聯(lián)網(wǎng)廣告。

第四條本辦法所稱(chēng)互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營(yíng)者，是為廣告主提供互聯(lián)網(wǎng)廣告設(shè)計(jì)、制作、服務(wù)的自然人、法人或者其他組織。

本辦法所稱(chēng)互聯(lián)網(wǎng)廣告者，是指為廣告主或者廣告主委托的互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營(yíng)者，在自有或者他人互聯(lián)網(wǎng)媒介資源廣告的自然人、法人或者其他組織。

本辦法所稱(chēng)廣告代言人，是指廣告主以外的，在互聯(lián)網(wǎng)廣告中對(duì)商品、服務(wù)作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。

第五條符合下列情形之一的廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告代言人、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，同時(shí)為互聯(lián)網(wǎng)廣告者：

(一)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)廣告內(nèi)容具有最終修改權(quán)、決定權(quán)的；

(二)存儲(chǔ)于本網(wǎng)站的廣告信息的網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者；

(二)在自設(shè)網(wǎng)站自行廣告的廣告主；

(四)本辦法第十二條規(guī)定的利用他人互聯(lián)網(wǎng)媒介資源，存儲(chǔ)于本網(wǎng)站的廣告信息的廣告經(jīng)營(yíng)者；

(五)通過(guò)微博、論壇、即時(shí)通訊工具等各類(lèi)互聯(lián)網(wǎng)自媒體資源為商品或者服務(wù)作推薦、證明的廣告代言人。

第六條互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營(yíng)者、者，應(yīng)當(dāng)辦理工商登記注冊(cè)，并在其互聯(lián)網(wǎng)媒介資源的明顯位置加載工商登記的相關(guān)信息。

從事互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營(yíng)、的自然人，應(yīng)當(dāng)通過(guò)第三方有資質(zhì)的廣告經(jīng)營(yíng)者開(kāi)展廣告活動(dòng)，并向第三方廣告經(jīng)營(yíng)者提交其姓名、地址、有效身份證明、有效聯(lián)系方式等真實(shí)身份信息。具備登記注冊(cè)條件的，依法辦理工商登記。

第七條從事互聯(lián)網(wǎng)廣告活動(dòng)的各方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依法訂立書(shū)面合同(含電子合同)。

第八條廣告主應(yīng)當(dāng)對(duì)廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)。

廣告主自行或者委托他人設(shè)計(jì)、制作、、互聯(lián)網(wǎng)廣告，應(yīng)當(dāng)具有或者提供與其身份資格、商品或者服務(wù)、廣告內(nèi)容相關(guān)的真實(shí)、合法、有效的證明文件。

第九條廣告主利用自有互聯(lián)網(wǎng)媒介資源其生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的商品或者服務(wù)的廣告，應(yīng)當(dāng)符合下列要求：

(一)依法取得工商行政管理機(jī)關(guān)核發(fā)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的與商品或者服務(wù)相關(guān)的行政許可證明文件；

(二)廣告所介紹的商品或服務(wù)應(yīng)當(dāng)符合法律、行政法規(guī)和部門(mén)規(guī)章的規(guī)定。

(三)利用自有互聯(lián)網(wǎng)媒介資源通過(guò)他人互聯(lián)網(wǎng)媒介資源廣告的，該資源經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)是符合本辦法第四、五、十二條規(guī)定的互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營(yíng)者或者者。不得通過(guò)違法違規(guī)的網(wǎng)站廣告。

第十條互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營(yíng)者、者應(yīng)當(dāng)建立、健全互聯(lián)網(wǎng)廣告的承接登記、審核、檔案管理制度；配備熟悉廣告法規(guī)的廣告審查人員；有條件的還應(yīng)當(dāng)設(shè)立專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)互聯(lián)網(wǎng)廣告的審查。

互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營(yíng)者、者應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律、行政法規(guī)查驗(yàn)有關(guān)證明文件，核對(duì)廣告內(nèi)容。對(duì)內(nèi)容不符或者證明文件不全的廣告，廣告經(jīng)營(yíng)者不得提供設(shè)計(jì)、制作、服務(wù)，廣告者不得。

互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對(duì)于使用其互聯(lián)網(wǎng)媒介資源的廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告者，應(yīng)當(dāng)查驗(yàn)其營(yíng)業(yè)執(zhí)照以及與其商品或者服務(wù)相關(guān)的法律、行政法規(guī)規(guī)定的行政許可等經(jīng)營(yíng)資格證明文件，簽訂書(shū)面合同(含電子合同)，并存檔備查；對(duì)于在該互聯(lián)網(wǎng)媒介資源直接顯示的廣告內(nèi)容以及其它存儲(chǔ)于本網(wǎng)站的廣告信息，還應(yīng)當(dāng)履行本條前兩款規(guī)定的互聯(lián)網(wǎng)廣告者的義務(wù)。

對(duì)已經(jīng)的互聯(lián)網(wǎng)廣告，廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告者和互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)保存廣告樣件、合同和證明文件。保存時(shí)間應(yīng)為自該廣告最后一次之日起兩年。

廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)公布其從事互聯(lián)網(wǎng)廣告活動(dòng)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和收費(fèi)辦法。

第十一條廣告主通過(guò)他人互聯(lián)網(wǎng)媒介資源廣告的，在進(jìn)行對(duì)購(gòu)買(mǎi)行為有實(shí)質(zhì)性影響或者影響消費(fèi)者基本權(quán)益的廣告內(nèi)容修改時(shí)，應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式或其他可被確認(rèn)的方式通知為其提供服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營(yíng)者和互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者。

互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對(duì)明知或者應(yīng)知廣告主已自行修改并涉嫌違法違規(guī)的廣告應(yīng)當(dāng)采取有效的技術(shù)措施，停止廣告接入服務(wù)。

互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對(duì)自行發(fā)現(xiàn)的、公眾舉報(bào)的、廣告監(jiān)管機(jī)關(guān)提示告誡的虛假違法廣告，應(yīng)及時(shí)核查、屏蔽或者停止廣告接入服務(wù)。

第十二條互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營(yíng)者可以利用他人的網(wǎng)站、網(wǎng)頁(yè)、軟件、視頻等互聯(lián)網(wǎng)媒介資源經(jīng)營(yíng)、互聯(lián)網(wǎng)廣告，并承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。

上款情形中，存儲(chǔ)于自有互聯(lián)網(wǎng)媒介資源的廣告信息的，是該互聯(lián)網(wǎng)廣告的經(jīng)營(yíng)者和者；未存儲(chǔ)完整廣告信息僅在時(shí)調(diào)用、推送廣告的，是該部分未存儲(chǔ)的廣告內(nèi)容的互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營(yíng)者和互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，廣告主是該部分廣告內(nèi)容的互聯(lián)網(wǎng)廣告者。

互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營(yíng)者通過(guò)本條第一款方式經(jīng)營(yíng)、廣告，應(yīng)當(dāng)履行以下義務(wù)：

(一)實(shí)名登記本條第一款互聯(lián)網(wǎng)媒介資源所有者的身份信息、聯(lián)系方式、網(wǎng)站備案號(hào)等有關(guān)信息，并對(duì)登記信息進(jìn)行審核；登記時(shí)應(yīng)當(dāng)與對(duì)方約定，對(duì)方的上述信息發(fā)生變更時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知；

(二)在廣告及鏈接或者互聯(lián)網(wǎng)終端顯示的廣告區(qū)域上清晰標(biāo)明自身作為廣告經(jīng)營(yíng)者或者者的身份，使消費(fèi)者能夠辨別廣告來(lái)源；

(三)不得通過(guò)違法違規(guī)的網(wǎng)站廣告；

(四)的廣告不違反國(guó)家法律法規(guī)和本辦法的規(guī)定。

第十三條在電子郵箱、即時(shí)通訊工具等互聯(lián)網(wǎng)私人空間廣告的，應(yīng)當(dāng)在廣告頁(yè)面或者載體上為用戶設(shè)置顯著的同意、拒絕或者退訂的功能選擇。不得在被用戶拒絕或者退訂后再次發(fā)送電子郵件等廣告。

通過(guò)移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)終端以電子郵件、即時(shí)通訊信息發(fā)送廣告的，在用戶同意或者拒絕接收廣告的選項(xiàng)內(nèi)，還應(yīng)設(shè)置同意或者拒絕接收廣告的時(shí)間選項(xiàng)，不得在用戶設(shè)定的拒絕接收的時(shí)間發(fā)送廣告。與用戶另有約定的除外。

第十四條利用互聯(lián)網(wǎng)廣告，不得影響用戶正常使用網(wǎng)絡(luò)。在互聯(lián)網(wǎng)頁(yè)面以彈出等形式的廣告，應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明關(guān)閉標(biāo)志，確保一鍵關(guān)閉。同一設(shè)備24小時(shí)內(nèi)登陸網(wǎng)站一級(jí)域名及其子域名，應(yīng)在第二次出現(xiàn)彈出形式廣告時(shí)提供暫時(shí)屏蔽該網(wǎng)站所有彈出廣告的選項(xiàng)。

不得以偽裝關(guān)閉等欺騙方式誘使用戶點(diǎn)擊廣告內(nèi)容。

第十五條鼓勵(lì)支持互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營(yíng)者、者創(chuàng)新經(jīng)營(yíng)模式，提升服務(wù)水平，推動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)展。

互聯(lián)網(wǎng)廣告活動(dòng)中不得有下列形式的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為：

(一)利用瀏覽器等各類(lèi)軟件、插件，對(duì)他人正當(dāng)經(jīng)營(yíng)的各類(lèi)廣告采取攔截、過(guò)濾、覆蓋等限制措施；

(二)利用通信線路、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備以及插件、軟件、域名解析等方式劫持網(wǎng)絡(luò)傳輸數(shù)據(jù)，篡改或者遮擋他人正當(dāng)經(jīng)營(yíng)的各類(lèi)廣告；

(三)以虛假流量、惡意植入數(shù)據(jù)、惡意點(diǎn)擊等方式改善自身排名或者損害他人正當(dāng)利益、貶低他人商業(yè)信譽(yù)的行為；

(四)以結(jié)盟、聯(lián)盟等方式限制他人進(jìn)入某一市場(chǎng)或經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域；

(五)使用他人商標(biāo)、企業(yè)名稱(chēng)作為文字鏈接廣告、付費(fèi)搜索廣告的關(guān)鍵字、加入網(wǎng)站頁(yè)面或源代碼提高搜索度，誘使消費(fèi)者進(jìn)入錯(cuò)誤網(wǎng)站；

(六)法律、行政法規(guī)禁止的其他不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。

第十六條通過(guò)門(mén)戶或綜合性網(wǎng)站、專(zhuān)業(yè)網(wǎng)站、電子商務(wù)網(wǎng)站、搜索引擎、電子郵箱、即時(shí)通訊工具、互聯(lián)網(wǎng)私人空間等各類(lèi)互聯(lián)網(wǎng)媒介資源的廣告，應(yīng)當(dāng)具有顯著的可識(shí)別性，使一般互聯(lián)網(wǎng)用戶能辨別其廣告性質(zhì)。

付費(fèi)搜索結(jié)果應(yīng)當(dāng)與自然搜索結(jié)果有顯著區(qū)別，不使消費(fèi)者對(duì)搜索結(jié)果的性質(zhì)產(chǎn)生誤解。以電子郵件、即時(shí)通訊信息等形式發(fā)送的廣告應(yīng)當(dāng)在發(fā)件人和標(biāo)題部分明示郵件、信息的來(lái)源和性質(zhì)，使消費(fèi)者在打開(kāi)郵件、信息之前即能獲悉其廣告性質(zhì)。

自然人以收費(fèi)或者免費(fèi)使用商品、服務(wù)等有償方式在互聯(lián)網(wǎng)推薦商品或者服務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)使普通互聯(lián)網(wǎng)用戶能夠清楚了解該種有償關(guān)系，識(shí)別其作為廣告代言人或者不同于普通互聯(lián)網(wǎng)用戶的身份。

第十七條法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止生產(chǎn)、銷(xiāo)售的商品或者提供的服務(wù)，以及禁止廣告的商品或者服務(wù)，任何單位或者個(gè)人不得在互聯(lián)網(wǎng)上設(shè)計(jì)、制作、、廣告。醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥、保健食品廣告等法律、行政法規(guī)規(guī)定須經(jīng)廣告審查機(jī)關(guān)進(jìn)行審查的特殊商品或者服務(wù)的廣告，未經(jīng)審查批準(zhǔn)，不得在互聯(lián)網(wǎng)上。第十八條禁止利用互聯(lián)網(wǎng)處方藥、煙草的廣告。

各類(lèi)網(wǎng)站不得采用任何形式鏈接處方藥生產(chǎn)銷(xiāo)售企業(yè)、煙草生產(chǎn)銷(xiāo)售企業(yè)自有網(wǎng)站、網(wǎng)頁(yè)，搜索引擎網(wǎng)站不得為此類(lèi)網(wǎng)站、網(wǎng)頁(yè)提供付費(fèi)搜索廣告服務(wù)。

第十九條對(duì)于涉嫌違法的互聯(lián)網(wǎng)廣告活動(dòng)，由本辦法規(guī)定的廣告者所在地工商行政管理機(jī)關(guān)處理。

對(duì)同一違法互聯(lián)網(wǎng)廣告，兩個(gè)以上工商行政管理機(jī)關(guān)對(duì)相關(guān)廣告主或者廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告者、廣告代言人都有管轄權(quán)的，由最先立案的工商行政管理機(jī)關(guān)同案管轄。

工商行政管理機(jī)關(guān)異地管轄相關(guān)廣告活動(dòng)當(dāng)事人有困難的，可以將違法情況及其相關(guān)證據(jù)材料移交相關(guān)地方的工商行政管理機(jī)關(guān)處理。

互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者違反《廣告法》第四十五條或者本辦法第十一條規(guī)定，對(duì)明知或者應(yīng)知的利用其信息平臺(tái)違法廣告未予制止的，由其所在地工商行政管理機(jī)關(guān)處理。

第二十條工商行政管理機(jī)關(guān)對(duì)涉嫌違反《廣告法》和本辦法的互聯(lián)網(wǎng)廣告，可以依照《廣告法》第四十九條，按照法定程序，采用技術(shù)手段對(duì)廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告者和互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的互聯(lián)網(wǎng)媒介資源進(jìn)行調(diào)查、檢查，查看、調(diào)取、復(fù)制有關(guān)的廣告信息和網(wǎng)站后臺(tái)數(shù)據(jù)。

廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告者和互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對(duì)于上述調(diào)查、檢查應(yīng)予協(xié)助、配合，提供相關(guān)的技術(shù)支持或者排除技術(shù)障礙，不得拒絕、阻撓或者設(shè)置技術(shù)障礙。第二十一條工商行政管理部門(mén)可以采取下列方式之一對(duì)互聯(lián)網(wǎng)廣告進(jìn)行調(diào)查取證：

(1)監(jiān)管機(jī)關(guān)與當(dāng)事人雙方采取拷屏、頁(yè)面另存、直接照相等辦法確認(rèn)互聯(lián)網(wǎng)廣告內(nèi)容后，當(dāng)場(chǎng)打印并簽字；

(2)委托公證機(jī)構(gòu)公證；

(3)委托具有法定的電子證據(jù)鑒定資格的第三方機(jī)構(gòu)提取確認(rèn)相關(guān)證據(jù)；

(4)符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的其它取證方式。

互聯(lián)網(wǎng)廣告的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)包括廣告內(nèi)容樣件和網(wǎng)址、IP地址、域名、源代碼等與該廣告唯一對(duì)應(yīng)的路徑。

第二十二條工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公開(kāi)受理投訴、舉報(bào)互聯(lián)網(wǎng)違法廣告的電話、信箱或者電子郵件地址，應(yīng)當(dāng)自收到投訴、舉報(bào)之日起七個(gè)工作日內(nèi)，作出是否立案的處理決定，并告知投訴、舉報(bào)人。

篇3

“國(guó)家檔案館”這一名詞，大約最早見(jiàn)于1987年頒布的《檔案法》，該法19條規(guī)定“國(guó)家檔案館保管的檔案，一般應(yīng)當(dāng)自形成之日起滿30年向社會(huì)開(kāi)放?！钡@一時(shí)期的“國(guó)家檔案館”似乎還不是一個(gè)具有特定含義的名詞，在1990年頒布的《檔案法實(shí)施辦法》中又有如下表述：“各級(jí)各類(lèi)檔案館保管的檔案，應(yīng)當(dāng)按照《檔案法》的規(guī)定，分期分批向社會(huì)開(kāi)放?！憋@然，從這一條文看，“國(guó)家檔案館”和“各級(jí)各類(lèi)檔案館”還沒(méi)有明顯的區(qū)分。

將“國(guó)家檔案館”和“各級(jí)各類(lèi)檔案館”作為兩個(gè)不同的概念區(qū)分使用的，是1999年修訂頒發(fā)的《檔案法實(shí)施辦法》，在這一法規(guī)中，不僅出現(xiàn)了“各級(jí)國(guó)家檔案館”、“中央和地方各級(jí)國(guó)家檔案館”等新的表述，而且在其11條，明確地將“國(guó)家檔案館”與“經(jīng)批準(zhǔn)成立的其他各類(lèi)檔案館”作了區(qū)分。從而使“國(guó)家檔案館”這一名詞具有了特定的含義。但，這一名詞的內(nèi)涵和范圍，《檔案法實(shí)施辦法》沒(méi)有更進(jìn)一步地說(shuō)明。

二

在我國(guó)，“國(guó)家檔案館”和“國(guó)家圖書(shū)館”的概念不可類(lèi)比，國(guó)家圖書(shū)館只有一個(gè)，而“中央和地方各級(jí)國(guó)家檔案館”卻有幾千所。另外，我國(guó)的“國(guó)家檔案館”和國(guó)外也不相同，國(guó)外的國(guó)家檔案館通常是指管理中央政府檔案的檔案館。而在我國(guó)中央和地方均設(shè)有國(guó)家檔案館，應(yīng)該說(shuō)，“國(guó)家檔案館”的稱(chēng)謂在我國(guó)是一個(gè)極具特色的概念。因而，對(duì)這一概念做一個(gè)基本的界定是必要的。

本文認(rèn)為，“國(guó)家檔案館”應(yīng)該具有三個(gè)特征，或者說(shuō)具備以下三個(gè)條件的檔案館才能稱(chēng)之為國(guó)家檔案館。

其一，文化性。我國(guó)《檔案法》規(guī)定，檔案館是：“集中管理檔案的文化事業(yè)單位?！边@是對(duì)檔案館文化性的法律表述。需要說(shuō)明的是，檔案館的文化性，是共性，也就是說(shuō)，無(wú)論是“國(guó)家檔案館”，還是“其他各類(lèi)檔案館”均具有這一屬性。

其二，公共性。國(guó)外政府的檔案館，一般稱(chēng)之為公共檔案館，之所以稱(chēng)為“公共檔案館”，大致有三點(diǎn)原因：一是因?yàn)檫@些檔案館的館藏檔案主要是由政府在履行職責(zé)、管理和處置公共事務(wù)的活動(dòng)中形成的，屬公共財(cái)產(chǎn)；二是因?yàn)檫@些檔案館財(cái)產(chǎn)及活動(dòng)經(jīng)費(fèi)來(lái)源于公眾的稅款，三是因?yàn)檫@些檔案館無(wú)差別地向社會(huì)公眾提供利用。在上述三個(gè)方面，我國(guó)的“國(guó)家檔案館”和國(guó)外的“公共檔案館”沒(méi)有本質(zhì)的不同。我國(guó)政府的職能定位于：“經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)、市場(chǎng)監(jiān)管、社會(huì)管理、公共服務(wù)”，也均是公共事務(wù)。政府所形成的檔案也都可以看作是公共檔案。國(guó)家檔案館的經(jīng)費(fèi)同樣也是來(lái)源于國(guó)家財(cái)政。所不同的是，我國(guó)的“國(guó)家檔案館”除管理各級(jí)政府檔案的同時(shí)，也在管理各級(jí)黨委的檔案，各級(jí)黨委形成的檔案是否可以看作是“公共檔案”，尚待商榷。另外，在檔案開(kāi)放的程度上，我國(guó)的國(guó)家檔案館和國(guó)外相比還有較大的差距。如果說(shuō)我國(guó)的“國(guó)家檔案館”就是“公共檔案館”，可能多少還有些勉強(qiáng)，但說(shuō)“國(guó)家檔案館”具有公共性，則是不爭(zhēng)的事實(shí)。

其三，行政性。所謂的“行政”，通常是指執(zhí)行和管理活動(dòng)。行政分為國(guó)家行政和社會(huì)組織內(nèi)部的行政。說(shuō)國(guó)家檔案館具有行政性，是指國(guó)家檔案館收集、管理、開(kāi)放檔案的行為，屬于國(guó)家行政而不是一個(gè)社會(huì)組織內(nèi)部的管理活動(dòng)，是憑借國(guó)家權(quán)力管理公共事務(wù)的行為。國(guó)家檔案館的行政性主要表現(xiàn)為以下三個(gè)方面。一是國(guó)家機(jī)關(guān)所形成的檔案是社會(huì)的公共財(cái)產(chǎn)，檔案館管理公共財(cái)產(chǎn)的行為屬于國(guó)家的行政行為。二是因?yàn)閲?guó)家檔案館收集、管理和開(kāi)放檔案的權(quán)力來(lái)源于國(guó)家法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，行使的是國(guó)家行政職權(quán)。三是因?yàn)閲?guó)家檔案館除了履行管理及提供利用檔案的職能之外，《檔案法》及《檔案法實(shí)施辦法》第22條中關(guān)于“經(jīng)檔案館同意”的表述，實(shí)際賦予各級(jí)國(guó)家檔案館部分行政許可權(quán)。在《各級(jí)國(guó)家檔案館開(kāi)放檔案辦法》第8條，盡管其中“責(zé)令賠償損失”的表述不當(dāng)，但也認(rèn)同了國(guó)家檔案館的行政處罰權(quán)。也就是說(shuō)，國(guó)家檔案館由于實(shí)際工作的需要，行使了部分國(guó)家檔案行政管理機(jī)關(guān)的職權(quán)。

國(guó)家檔案館之所以被冠以“國(guó)家”二字，并不是因?yàn)閲?guó)家檔案館是“國(guó)有”的或者是“國(guó)營(yíng)”的，而是因?yàn)閲?guó)家檔案館是代表國(guó)家從事檔案的管理活動(dòng)，是國(guó)家行為。

關(guān)于政府檔案館的行政性，大約國(guó)內(nèi)外的檔案館是相同的。法國(guó)國(guó)立檔案學(xué)院教授亨利?鮑蒂埃將檔案館定義為：“一個(gè)具有一定行政管理職能的學(xué)術(shù)性組織。”這也是對(duì)檔案館行政屬性的肯定。

三

依據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)，在我國(guó)各級(jí)各類(lèi)的檔案館中，所謂的“國(guó)家檔案館”，大致包括以下范圍。

中央和縣級(jí)以上政府的檔案館，也就是我們常說(shuō)的綜合檔案館，國(guó)務(wù)院各行政管理部門(mén)的檔案館，包括外交部檔案館等均屬國(guó)家檔案館。

在專(zhuān)業(yè)檔案館中，城建檔案館屬于國(guó)家檔案館。城建檔案館隸屬于政府規(guī)劃部門(mén)，是行政機(jī)關(guān)的下屬機(jī)構(gòu)，具有一定的行政屬性。所藏檔案，主要是城市規(guī)劃?rùn)n案、城市建設(shè)和房地產(chǎn)管理檔案、公共工程竣工檔案等，均是政府在從事特定的公共事務(wù)管理活動(dòng)中所形成的，可以看作是公共檔案，具有公共屬性。因而可以認(rèn)為，城建檔案館基本符合國(guó)家檔案館的條件。

軍隊(duì)檔案館從道理上講，應(yīng)該屬于國(guó)家檔案館。因?yàn)椤败妱?wù)”即“公務(wù)”，軍隊(duì)的所有活動(dòng)都和社會(huì)公眾的安全相關(guān)，其所存檔案具有公共屬性。但軍隊(duì)檔案館顯然不是國(guó)家機(jī)構(gòu)，也不具有行政屬性。是否可以看作是代表國(guó)家管理檔案，有待法律法規(guī)進(jìn)一步明確。

企業(yè)檔案館，包括國(guó)務(wù)院直屬企業(yè)的檔案館，大學(xué)及各類(lèi)學(xué)校的檔案館，事業(yè)單位的檔案館，無(wú)論這些企事業(yè)單位和學(xué)校是國(guó)家投資興辦的，還是合資、合營(yíng)的，以及私人獨(dú)資的、股份制的，都不是國(guó)家檔案館。因?yàn)檫@些檔案館沒(méi)有行政屬性和公共屬性。當(dāng)然，目前少量存在的私人檔案館也不是國(guó)家檔案館。

四

明確“國(guó)家檔案館”的含義，并不是一個(gè)文字游戲，因?yàn)閲?guó)家檔案館和其他各類(lèi)檔案館在法律上應(yīng)該具有不同的地位。這是目前尚沒(méi)有引起大家注意的一個(gè)比較重要的問(wèn)題。國(guó)家檔案館在履行法定職責(zé)的活動(dòng)中，是受行政法規(guī)調(diào)整的行政法主體。而非國(guó)家檔案館，雖然其職能活動(dòng)也受到行政法規(guī)的規(guī)范，但在社會(huì)活動(dòng)中主要受民法的調(diào)整，是民事主體。

具體講，在內(nèi)部的檔案管理活動(dòng)中，雖然兩類(lèi)檔案館工作內(nèi)容基本相同，但國(guó)家檔案館的行為屬于國(guó)家行政，其權(quán)力來(lái)源于法律法規(guī)的規(guī)定；而非國(guó)家檔案館同樣的工作卻屬于社會(huì)組織內(nèi)部的管理活動(dòng)，其權(quán)力來(lái)源于單位首長(zhǎng)、董事會(huì)等的授權(quán)，在性質(zhì)上是不相同的。

篇4

高校與學(xué)生作為高等教育法律關(guān)系的兩大主體，近年來(lái)由高校與學(xué)生個(gè)體之間引發(fā)的法律糾紛層出不窮，如何和諧處理好兩者之間關(guān)系，及時(shí)解決糾紛，不僅關(guān)系到高校正常教學(xué)秩序的維持，也關(guān)系到我國(guó)高等教育制度的進(jìn)程。因此，從法律視角對(duì)高校與學(xué)生之間關(guān)系的深入研究具有重要的理論和實(shí)踐意義。

一、關(guān)于高校和學(xué)生法律關(guān)系的不同學(xué)說(shuō)

各國(guó)法律制度對(duì)高校與學(xué)生之間法律關(guān)系的界定不同，但這些不同的規(guī)定對(duì)我國(guó)相關(guān)法律制度的建立健全有著重要的借鑒意義。

1.特別權(quán)力關(guān)系說(shuō)

特別權(quán)力關(guān)系說(shuō)源起于德意志時(shí)期的領(lǐng)主與家臣之間的關(guān)系。在這種關(guān)系中權(quán)力主體對(duì)個(gè)人行使的絕對(duì)不受法制原則支配欲控制的公權(quán)力。這種理論把高校和學(xué)生之間的關(guān)系強(qiáng)調(diào)為特別權(quán)力關(guān)系，高校享有絕對(duì)的公權(quán)力。這時(shí)高校和學(xué)生成立特別權(quán)力關(guān)系。

2.代替父母說(shuō)

英美法系中代替父母理論和特權(quán)理論都曾經(jīng)是占據(jù)社會(huì)主導(dǎo)地位的理論，后因侵犯憲法權(quán)利而被淘汰。在此種理論認(rèn)為高校對(duì)學(xué)生享有幾乎不受約束的權(quán)力，大學(xué)處于父母地位管理學(xué)

生，所以大學(xué)可以在父母所行使的權(quán)利范圍之內(nèi)管理學(xué)生，這種肯定高校自由裁量權(quán)，否定學(xué)生憲法保護(hù)的理論在1961年被，法院認(rèn)為學(xué)生和學(xué)校之間的關(guān)系應(yīng)該受到憲法的制約，學(xué)校并非具有無(wú)限的權(quán)力來(lái)管理學(xué)生，學(xué)生的基本權(quán)利應(yīng)該受到基本都是基本保護(hù)?！按娓改刚f(shuō)”和“權(quán)力關(guān)系說(shuō)”有異曲同工之處，都是對(duì)于學(xué)校特權(quán)的一種假設(shè)理論的陳述，學(xué)校并沒(méi)有真正得到父母的授權(quán)，而且大學(xué)學(xué)生基本成年，不需要父母代為授權(quán)管理，同時(shí)享有憲法保障的權(quán)利。

二、我國(guó)普通高校和學(xué)生法律關(guān)系性質(zhì)分析

我國(guó)的高等教育法律制度包括《中華人民共和國(guó)教育法》和《中華人民共和國(guó)高等教育法》等一系列教育法律法規(guī)，對(duì)于高校和學(xué)生之間的法律關(guān)系并沒(méi)有詳細(xì)明確的規(guī)定和結(jié)論，從而使得教育立法環(huán)節(jié)和實(shí)踐環(huán)節(jié)出現(xiàn)脫節(jié)的情況，立法上的滯后性顯而易見(jiàn)。因此，對(duì)于我國(guó)高校和學(xué)生之間的法律關(guān)系也存在不同觀點(diǎn)。目前我國(guó)高校和學(xué)生之間法律關(guān)系的性質(zhì)是多重的，是一種混合法律關(guān)系，既有行政法律關(guān)系又有民事法律關(guān)系。

1.行政法律關(guān)系

高校和學(xué)生之間的行政法律關(guān)系是指高校作為法律授權(quán)的行政主體，依據(jù)相關(guān)的教育行政法規(guī)對(duì)學(xué)生進(jìn)行管理時(shí)雙方所形成的法律關(guān)系?！吨腥A人民共和國(guó)高等教育法》規(guī)定：高校享有“依法自主辦學(xué)”和“按照章程自主管理”的權(quán)力。自主管理具體體現(xiàn)在對(duì)學(xué)生的學(xué)籍管理，畢業(yè)證書(shū)的頒發(fā)和學(xué)位證書(shū)的授予，檔案管理，獎(jiǎng)勵(lì)和處分，與教學(xué)、研究的專(zhuān)業(yè)知識(shí)有關(guān)的管理。高校的這一系列管理行為是依據(jù)我國(guó)教育法律法規(guī)和高校章程進(jìn)行的，是以公權(quán)力的主體出現(xiàn)的，履行的是公法職能。

2.民事法律關(guān)系

高校和學(xué)生分別作為平等意義上的民事法律關(guān)系主體法人和公民而存在。他們都享有平等的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等民事權(quán)利。這種平等的法律關(guān)系基本表現(xiàn)是：作為法律關(guān)系的一方學(xué)生繳費(fèi)上學(xué)，有權(quán)根據(jù)自己需要來(lái)選擇學(xué)校和教育內(nèi)容，另一方面作為法律關(guān)系的另外一方有權(quán)收取學(xué)費(fèi)和其他教育費(fèi)用，有義務(wù)為教育者提供符合國(guó)家教育標(biāo)準(zhǔn)的教育服務(wù)，并提供給學(xué)生為保障學(xué)業(yè)完成的一系列教育設(shè)施服務(wù)。對(duì)比行政法律關(guān)系，民事法律關(guān)系的雙方主體地位是平等的。

三、準(zhǔn)確界定高校和學(xué)生之間法律關(guān)系的思考和建議

準(zhǔn)確定位我國(guó)高校和學(xué)生之間的法律關(guān)系既是完善高等教育立法的前提，又是在實(shí)踐中促進(jìn)教育法律法規(guī)深入發(fā)展的重要方式。合理定位高校和學(xué)生之間的法律關(guān)系對(duì)于我國(guó)的教育立法實(shí)踐有著十分重要的意義。基于以上原因，在我國(guó)高校和學(xué)生之間的法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)以以下方式來(lái)定位。

1.準(zhǔn)確定位高校和學(xué)生之間不同種類(lèi)的法律關(guān)系

在司法實(shí)踐中應(yīng)合理定位高校和學(xué)生之間不同性質(zhì)的法律關(guān)系，這樣才能合理解決學(xué)校和學(xué)生之間的法律糾紛以及對(duì)學(xué)生的合法權(quán)益給予法律保護(hù)。在實(shí)踐中應(yīng)注意發(fā)生在學(xué)校和學(xué)生之間的行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系的區(qū)別，理清不同法律關(guān)系產(chǎn)生的糾紛原因，從而找到解決方案。

2.在教育立法上不斷完善，保護(hù)學(xué)校和學(xué)生雙方的合法權(quán)益

高校的教育管理由于是國(guó)家所賦予的，所以，在一定程度有鮮明的行政權(quán)的特征，體現(xiàn)著國(guó)家意志。雙方主體地位的平等性又具有民事特征。因此，在處理學(xué)生權(quán)益和學(xué)校利益的過(guò)程中應(yīng)當(dāng)做到公開(kāi)、公正、合法，又要給予學(xué)生知情、異議和申訴的權(quán)利。

因此，在立法上進(jìn)一步清晰界定高校與學(xué)生之間的教育管理關(guān)系并逐步完善相關(guān)的配套法律制度是非常關(guān)鍵的問(wèn)題，從立法的層面上合理定位這一關(guān)系是切實(shí)提高我國(guó)高等教育管理水平和實(shí)現(xiàn)高等教育理念不斷更新、推動(dòng)教育實(shí)踐不斷向前發(fā)展的重要舉措。

參考文獻(xiàn)：

[1]方芳.論高校和學(xué)生的法律關(guān)系及糾紛解決機(jī)制.當(dāng)代教育論壇，2009（8）.

[2]張能勝.論高校與學(xué)生法律關(guān)系的重構(gòu).理論探索，2008（8）.

篇5

2 檔案行政指導(dǎo)應(yīng)遵循的基本原則

2.1 合法性原則。合法性原則是行政法原則中的一項(xiàng)普適性原則，也是依法行政的核心原則。它要求一切行政法律關(guān)系主體都必須嚴(yán)格遵守行政法律規(guī)范，尤其是行政主體在行使行政權(quán)，實(shí)施行政行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)有明確的法律依據(jù)，在法律規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)，并且程序和內(nèi)容均不得違反法律規(guī)定。檔案行政指導(dǎo)作為一種特殊的行政行為自然也要受到這一行政法基本原則的制約。當(dāng)然，檔案“行政指導(dǎo)所依據(jù)的法是廣義的法，涵蓋行政法的成文和不成文法法源”。[1]“現(xiàn)在我國(guó)依法行政的‘法’，從廣義上理解則既包括憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章中一切有關(guān)公共行政管理的規(guī)定”，還“應(yīng)包括一些基本的法理（包括立法的精神、一般法律原則及人們對(duì)法現(xiàn)象所形成的其他普遍共識(shí)），在特殊條件下還包括那些尚未上升為法律規(guī)范的國(guó)家政策”?！霸谖覈?guó)發(fā)展現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的條件下，在行政作用法上沒(méi)有具體法律規(guī)范的某些情況下，一些基于法律精神、原則或政策規(guī)定而實(shí)施的行政指導(dǎo)行為，也具有廣義的‘法’的依據(jù)，符合現(xiàn)代依法行政的原理，是現(xiàn)代依法行政的一種特殊表現(xiàn)形式?！盵2]之所以應(yīng)對(duì)檔案行政指導(dǎo)的依據(jù)之“法”做廣義的理解，是因?yàn)闄n案行政指導(dǎo)本身具有靈活性和多樣性特點(diǎn)，更由于時(shí)代的快速發(fā)展與“立法滯后”的原因，對(duì)其進(jìn)行一一規(guī)制既不太現(xiàn)實(shí)，也無(wú)法做到。而且檔案行政指導(dǎo)的一個(gè)重要作用就是可以彌補(bǔ)法律的不足，如果必須以成文行為法的規(guī)定作為依據(jù)，那么檔案行政指導(dǎo)的功能就無(wú)法完全實(shí)現(xiàn)。由于檔案“行政指導(dǎo)的根據(jù)是法律原則和政策，所以它與依法行政的原則并不矛盾。相反，由于它更為積極和有效，能對(duì)傳統(tǒng)依法行政原則予以必要補(bǔ)充，克服傳統(tǒng)依法行政觀念的缺點(diǎn)和不足，所以，在一定程度上更符合現(xiàn)代法制原則”。[3]

檔案行政指導(dǎo)應(yīng)該從以下幾個(gè)方面遵循合法性原則：

2.1.1 檔案行政指導(dǎo)的主體必須合法。檔案行政指導(dǎo)必須由合法成立的行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的組織在其權(quán)限以內(nèi)作出才有效。因而，沒(méi)有合法成立的機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的組織作出的檔案行政指導(dǎo)以及在其權(quán)限范圍以外所作出的檔案行政指導(dǎo)都是無(wú)效的指導(dǎo)，而且構(gòu)成越權(quán)行為。

2.1.2 檔案行政指導(dǎo)的職權(quán)必須合法?！八行姓笇?dǎo)必須有組織法上的法律依據(jù)”，[4]因而檔案行政主體的檔案行政指導(dǎo)必須在法律規(guī)定的職權(quán)范圍內(nèi)來(lái)實(shí)施。

2.1.3 檔案行政指導(dǎo)的內(nèi)容必須合法。檔案行政指導(dǎo)的內(nèi)容不得違背憲法、法律、行政法規(guī)、行政規(guī)章和其他檔案行政規(guī)范性文件之規(guī)定。即便是無(wú)具體檔案行政行為法規(guī)定的檔案行政指導(dǎo)，也不得違背憲法和法律的基本精神、法的基本原則及國(guó)家政策。

2.1.4 檔案行政指導(dǎo)的依據(jù)必須合法。檔案依法行政是依法治檔的基本要求，一切檔案行政活動(dòng)都必須具有法的依據(jù)，當(dāng)然這里的法應(yīng)該是上文說(shuō)的廣義的法。“檔案行政管理部門(mén)的行政指導(dǎo)必須在其權(quán)限范圍內(nèi)作出。至于是否需要行為法的依據(jù)，學(xué)界并無(wú)定論，一般認(rèn)為不需行為法依據(jù)，但必須遵循有關(guān)的政策和法律精神。這種認(rèn)識(shí)符合行政指導(dǎo)靈活性的特點(diǎn)，有助于其發(fā)揮填補(bǔ)法律空白的作用?！盵5]

2.1.5 檔案行政指導(dǎo)的程序必須合法。檔案行政管理機(jī)關(guān)在實(shí)施檔案行政指導(dǎo)的過(guò)程中，應(yīng)符合法定程序，以避免違法或不當(dāng)?shù)臋n案行政指導(dǎo)。因此，實(shí)施檔案行政指導(dǎo)應(yīng)當(dāng)遵循嚴(yán)格的程序，其主要內(nèi)容包括檔案行政指導(dǎo)信息公開(kāi)制、檔案行政指導(dǎo)實(shí)施告知制、檔案行政指導(dǎo)決策聽(tīng)證制等。

2.2 自愿性原則。自愿性原則是指檔案行政指導(dǎo)行為應(yīng)當(dāng)以檔案行政相對(duì)人自愿為前提，充分尊重檔案行政相對(duì)人的自主選擇。就是說(shuō)檔案“行政相對(duì)人可以接受也可以拒絕某一行政指導(dǎo)，行政主體不得對(duì)其采取強(qiáng)制措施或其他不利行政處理行為。這是一個(gè)根本的原則，是行政指導(dǎo)的生命。行政機(jī)關(guān)如果無(wú)視此原則，極易構(gòu)成違法侵權(quán)”。[6]因此，它要求檔案行政管理機(jī)關(guān)實(shí)施檔案行政指導(dǎo)行為時(shí)，不能像采取單方性的行政指令行為那樣可以不考慮檔案行政相對(duì)人的意愿，而必須充分尊重檔案行政相對(duì)人的自主權(quán)利，只能采取指導(dǎo)、說(shuō)服、勸告等非強(qiáng)制方式，通過(guò)檔案行政相對(duì)人的認(rèn)同和自愿接受，達(dá)到預(yù)期的檔案行政管理目的。檔案行政相對(duì)人拒絕接受檔案行政指導(dǎo)的，不得采取或者變相采取行政強(qiáng)制行為以及其他不利于檔案行政相對(duì)人的檔案行政處理手段強(qiáng)迫其接受檔案行政指導(dǎo)。因?yàn)?，檔案行政指導(dǎo)行為對(duì)檔案行政相對(duì)人不具有法律上的約束力。自愿，本意是人在沒(méi)有外在強(qiáng)迫下做自己想做的事。法律上的“自愿”還應(yīng)加上在不損害他人合法權(quán)益的前提下的條件。檔案行政指導(dǎo)不是檔案行政管理機(jī)關(guān)的權(quán)力性行為，其沒(méi)有國(guó)家強(qiáng)制力為后盾，檔案行政相對(duì)人不愿意接受檔案行政指導(dǎo)行為，檔案行政管理機(jī)關(guān)也不能借助國(guó)家強(qiáng)制力驅(qū)使檔案行政相對(duì)人違心接受。否則，檔案行政管理機(jī)關(guān)的檔案行政指導(dǎo)行為就質(zhì)變?yōu)榫哂袕?qiáng)制力的檔案行政指令了。

2.3 合理性原則。合理性原則是合法性原則的補(bǔ)充，它要求檔案行政指導(dǎo)不僅應(yīng)當(dāng)合法，而且應(yīng)當(dāng)合理、正當(dāng)。檔案行政管理機(jī)關(guān)實(shí)施檔案行政指導(dǎo)必須基于正當(dāng)?shù)膭?dòng)機(jī)和目的，必須是為了社會(huì)的公共利益或是為了檔案行政相對(duì)人的合法權(quán)益。

合理性原則要求檔案行政指導(dǎo)行為必須最大限度保障檔案行政相對(duì)人對(duì)檔案行政指導(dǎo)的可接受性。這種可接受性表現(xiàn)為檔案行政相對(duì)人主觀上對(duì)接受檔案行政指導(dǎo)的有利的法律結(jié)果的認(rèn)識(shí)。從利己這一人性本能出發(fā)，檔案行政相對(duì)人對(duì)于可選擇的檔案行政指導(dǎo)，其必然會(huì)將自己利益在限定的范圍內(nèi)最大化。如果檔案行政相對(duì)人認(rèn)為檔案行政指導(dǎo)對(duì)其可能產(chǎn)生不利結(jié)果，或者沒(méi)有什么益處，一般不會(huì)接受檔案行政管理機(jī)關(guān)作出的檔案行政指導(dǎo)行為。因而，檔案行政管理機(jī)關(guān)在實(shí)施檔案行政指導(dǎo)時(shí)，檔案行政指導(dǎo)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)正當(dāng)、合理，要充分考慮到被指導(dǎo)對(duì)象的主觀和客觀因素，所實(shí)施的檔案行政指導(dǎo)應(yīng)當(dāng)是社會(huì)所需、檔案行政相對(duì)人所求。綜合考慮經(jīng)濟(jì)與社會(huì)效益，采取的方式方法要兼顧“常識(shí)、常理、常情”，盡量避免給檔案行政相對(duì)人帶來(lái)不必要的負(fù)擔(dān)或?qū)p害降低到最低，努力實(shí)現(xiàn)法律效益、社會(huì)效益和經(jīng)濟(jì)效益的有機(jī)統(tǒng)一。不得基于個(gè)人或小團(tuán)體的私利或其他不正當(dāng)目的，利用優(yōu)越于檔案行政相對(duì)人的地位強(qiáng)加于檔案行政相對(duì)人，更不能迫使檔案行政相對(duì)人接受該檔案行政指導(dǎo)。

2.4 靈活效率原則。靈活效率原則是檔案行政指導(dǎo)行為最具特色的一條原則?！靶姓笇?dǎo)屬于認(rèn)知表示行為的一種，所謂的認(rèn)知表示，是指行政主體履行職責(zé)作出的判斷、認(rèn)識(shí)和引導(dǎo)等不以直接或者間接影響行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)為目的的行為。這一類(lèi)事實(shí)行為具有公開(kāi)性、觀念性、服務(wù)性、無(wú)拘束力、權(quán)威性特征。因此，行政指導(dǎo)活動(dòng)采用的方式往往比較靈活，因時(shí)因事而手段各異?！盵7]靈活效率原則要求檔案行政管理機(jī)關(guān)必須善于判斷、把握時(shí)機(jī)，根據(jù)客觀情勢(shì)和檔案行政管理目的而采取靈活多樣的檔案行政指導(dǎo)措施，對(duì)快速發(fā)展的檔案事務(wù)作出有效的反應(yīng)，而不能消極無(wú)為、坐視不管，以致增大社會(huì)管理成本?！皺n案行政指導(dǎo)有多種方法，如會(huì)議與文獻(xiàn)指導(dǎo)、咨詢與示范指導(dǎo)、集中與個(gè)別指導(dǎo)等，還有各種方式如通知、建議、勸告、鼓勵(lì)等，操作程序簡(jiǎn)便，能及時(shí)靈活處置相關(guān)檔案事務(wù)，不直接產(chǎn)生法律后果，可以避免因行政責(zé)任而引起的法律糾紛與行政訴訟，實(shí)現(xiàn)了行政成本的節(jié)省?！崩纭半S著私人檔案在國(guó)家全部檔案中所占比重的快速上升，對(duì)其中具有國(guó)家和社會(huì)保存價(jià)值的私人檔案的管理已愈益引起人們的重視，并提至管理日程”。而由于“私人檔案管理涉及因素復(fù)雜，管理難度大，行政指導(dǎo)的靈活性優(yōu)勢(shì)在這方面顯露無(wú)遺，從而實(shí)現(xiàn)有效靈活的調(diào)控，將微觀管理引到一個(gè)健康有序的發(fā)展軌道上來(lái)，這在某種意義上也就達(dá)到了私人檔案宏觀管理的目的，實(shí)現(xiàn)了行政效率的提高”。[8]可以說(shuō)，如果失去了靈活性和效率，也就失去了檔案行政指導(dǎo)行為的實(shí)用價(jià)值。

2.5 誠(chéng)實(shí)信用原則?！霸谛姓I(lǐng)域，所謂誠(chéng)實(shí)信用原則，是指行政主體在實(shí)施行政行為的過(guò)程中必須真誠(chéng)地以公益為目的，遵守承諾，履行義務(wù)，并為失信行為承擔(dān)責(zé)任?！薄罢\(chéng)實(shí)信用原則作為民法上的帝王條款，要求行政指導(dǎo)行為必須真實(shí)客觀，要求行政主體恪守諾言，可謂規(guī)制行政指導(dǎo)行為中的種種亂象的有力武器?！盵9]誠(chéng)實(shí)信用原則對(duì)檔案行政指導(dǎo)有以下幾點(diǎn)具體要求：

2.5.1 動(dòng)機(jī)純正。所謂動(dòng)機(jī)純正，是指檔案行政主體在實(shí)施檔案行政指導(dǎo)過(guò)程中，主觀上是出于社會(huì)公共利益，并想通過(guò)非強(qiáng)制性的指導(dǎo)行為達(dá)到管理檔案事務(wù)的目的。但是，在現(xiàn)實(shí)中也難免會(huì)出現(xiàn)檔案行政指導(dǎo)者在作出指導(dǎo)行為的過(guò)程中摻雜了一些不正當(dāng)考慮的情況，例如在實(shí)施檔案行政指導(dǎo)時(shí)過(guò)多地考慮政績(jī)的現(xiàn)象等。而這類(lèi)動(dòng)機(jī)不盡純正的檔案行政指導(dǎo)違反了誠(chéng)實(shí)信用原則的基本要求，屬于違法的檔案行政行為。

2.5.2 禁止反言?！罢\(chéng)實(shí)信用原則適用于行政指導(dǎo)，被認(rèn)為是‘禁反言法理’在發(fā)揮作用。禁反言法理，是指禁止主張違背自己過(guò)去的言行，以此損害曾將相信過(guò)去言行的相對(duì)人的利益?！盵10]禁止反言是指檔案行政主體在實(shí)施某種檔案行政指導(dǎo)行為后，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)守承諾，不得違背自己過(guò)去的言行，損害相信檔案行政主體言行的檔案行政相對(duì)人的利益。檔案行政指導(dǎo)作為檔案行政主體的行為，必須考慮到在社會(huì)中的影響，以及檔案行政主體作出某種檔案行政指導(dǎo)所承擔(dān)的檔案行政主體形象和責(zé)任問(wèn)題，即便是在檔案行政指導(dǎo)中沒(méi)有違法，也會(huì)影響到檔案行政主體理性、中立、科學(xué)的立場(chǎng)，更何況事實(shí)上會(huì)因?yàn)闄n案行政主體隨意變更檔案行政指導(dǎo)而引起混亂。

2.5.3 信賴保護(hù)。“信賴保護(hù)原則就是要求政府對(duì)自己作出的行為或承諾應(yīng)守信用，不得隨意變更，不得反復(fù)無(wú)常?！薄爸挥写_立信賴保護(hù)原則，行政相對(duì)人才會(huì)信賴行政機(jī)關(guān)，遵循行政指導(dǎo)，行政之目的才能實(shí)現(xiàn)?！盵11]

檔案行政指導(dǎo)遵循信賴保護(hù)原則，主要包括以下五個(gè)方面的內(nèi)容：一是檔案行政相對(duì)人接受檔案行政指導(dǎo)作出相應(yīng)行為之后，檔案行政主體不得否認(rèn)其做過(guò)行政指導(dǎo)，或者否認(rèn)其承諾的利益；二是檔案行政主體實(shí)施檔案行政指導(dǎo)之后，不得隨意予以更改或者廢止；三是檔案行政相對(duì)人遵照檔案行政指導(dǎo)并達(dá)到設(shè)定的條件時(shí)，檔案行政主體不得拒絕或者遲延履行其所承諾的利益；四是檔案行政相對(duì)人因聽(tīng)從違法、不適當(dāng)、錯(cuò)誤的檔案行政指導(dǎo)，或者因檔案行政指導(dǎo)的反復(fù)、不履行承諾等行為遭受損失的時(shí)候，檔案行政相對(duì)人有權(quán)基于信賴保護(hù)原則，要求檔案行政主體予以賠償或者補(bǔ)償；五是如果檔案“行政主體所推行的行政指導(dǎo)在自身和行政相對(duì)人均無(wú)過(guò)錯(cuò)的情況下，給行政相對(duì)人造成重大損失，那么行政主體應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償，否則行政相對(duì)人對(duì)政府便會(huì)產(chǎn)生信任危機(jī)”。[12]

2.6 可救濟(jì)性原則。“可救濟(jì)性原則要求當(dāng)行政機(jī)關(guān)實(shí)施的行政指導(dǎo)行為違法或不當(dāng)，致使被指導(dǎo)者的利益造成嚴(yán)重?fù)p失時(shí)，應(yīng)當(dāng)賦予被指導(dǎo)者救濟(jì)的權(quán)利，公民可以通過(guò)行政復(fù)議或行政訴訟等方式要求有權(quán)機(jī)關(guān)對(duì)該行政指導(dǎo)行為予以撤銷(xiāo)或糾正，并要求對(duì)公民受到的損失加以賠償或補(bǔ)償?？删葷?jì)性原則是對(duì)行政指導(dǎo)行為的監(jiān)督和保障?！盵13]只有這樣才可以防止檔案行政主體濫用檔案行政指導(dǎo)違法或不當(dāng)干預(yù)檔案事務(wù)。

可救濟(jì)性原則要求建立檔案行政指導(dǎo)的法律責(zé)任及救濟(jì)制度，它要求檔案行政管理機(jī)關(guān)不得利用檔案行政指導(dǎo)方式靈活、簡(jiǎn)便、隱蔽等特點(diǎn)，來(lái)有意回避、混淆乃至推諉行政責(zé)任。若因違法、錯(cuò)誤瑕疵的檔案行政指導(dǎo)，而給檔案行政相對(duì)人造成損失的，要允許索賠，或由檔案行政管理機(jī)關(guān)依據(jù)一定的行政程序進(jìn)行賠償。

篇6

在現(xiàn)代社會(huì)中，財(cái)富證券化、財(cái)產(chǎn)金融化的趨勢(shì)日益顯著，以財(cái)產(chǎn)管理為目的的信托逐漸取代作為財(cái)富傳承手段的信托，有償性和商業(yè)性成為現(xiàn)代信托的重要特征，機(jī)構(gòu)受托人大量出現(xiàn)，這些都迫使著英美法系學(xué)者開(kāi)始重新檢討單純作為財(cái)產(chǎn)法上制度的信托的理論基礎(chǔ)。傳統(tǒng)信托法強(qiáng)調(diào)受益人衡平法上的救濟(jì)，其實(shí)質(zhì)只是對(duì)受托人不當(dāng)行為的消極防范，屬于事后的救濟(jì)措施，而現(xiàn)代信托法則更多地立足于事前的預(yù)防性措施安排，并以此為基礎(chǔ)確立了受托人嚴(yán)格的忠實(shí)和謹(jǐn)慎義務(wù)，信托合同制度在現(xiàn)代信托中的作用顯然不可小覷。本文從國(guó)有資產(chǎn)信托合同的性質(zhì)入手，在分析無(wú)效國(guó)有資產(chǎn)信托合同以及國(guó)有資產(chǎn)信托合同的法律適用等問(wèn)題的基礎(chǔ)上，重點(diǎn)就建立國(guó)有資產(chǎn)信托合同登記備案制度進(jìn)行深入探討。

一、國(guó)有資產(chǎn)信托合同是國(guó)家調(diào)控經(jīng)濟(jì)的重要手段之一

在過(guò)去很長(zhǎng)的時(shí)間里，信托作為轉(zhuǎn)讓和持有不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的一種手段，主要為財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓法的分支，這一時(shí)期的信托表現(xiàn)為轉(zhuǎn)讓型的信托。從17世紀(jì)晚期至20世紀(jì)初期，產(chǎn)生早期轉(zhuǎn)讓型信托的對(duì)不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的限制逐漸消失，盡管不再需要規(guī)避封建的限制和負(fù)擔(dān)，信托卻并未因此而失去存在的意義，信托因其已轉(zhuǎn)換功能而仍得以存在，它已成為持有金融性財(cái)產(chǎn)的管理設(shè)計(jì)，現(xiàn)代信托即管理型的信托是對(duì)家庭不動(dòng)產(chǎn)作為財(cái)富絕對(duì)重要形式的根本轉(zhuǎn)變的回應(yīng)。[01]英美法系國(guó)家將信托作為財(cái)產(chǎn)法上的制度的同時(shí)否定了信托的合同性質(zhì)，這使得受托人對(duì)受益人的義務(wù)性質(zhì)、委托人在信托中的地位不能很好地獲得說(shuō)明。大陸法系中繼受信托的國(guó)家則將信托法律關(guān)系構(gòu)建于合同基礎(chǔ)之上，但仍缺乏足夠的理論基礎(chǔ)來(lái)支撐這一復(fù)雜的制度體系。

在國(guó)有資產(chǎn)信托中，信托合同是委托人和受托人意定行為的結(jié)果，表面上看其具備民事合同的平等協(xié)商、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用等基本特征，而實(shí)際上它并不是一種純粹的民事合同。國(guó)家作為國(guó)有資產(chǎn)信托合同的委托人，在簽訂該類(lèi)合同的過(guò)程中，其主體身份可能表現(xiàn)為某個(gè)國(guó)有企業(yè)或者其他公有制的經(jīng)濟(jì)組織，有關(guān)的實(shí)體權(quán)利義務(wù)應(yīng)不受任何國(guó)家機(jī)關(guān)的直接干預(yù)，但是，"在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的條件下，典型的交易及投資經(jīng)營(yíng)主體并非個(gè)人或私人企業(yè)，國(guó)家的經(jīng)濟(jì)職能也超過(guò)了當(dāng)代資本主義的經(jīng)濟(jì)國(guó)家，試圖在此條件下構(gòu)建以國(guó)家基本不干預(yù)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)為本質(zhì)特征的市民社會(huì)，實(shí)為匪夷所思的事。"[02]國(guó)有資產(chǎn)信托合同中滲透了國(guó)家意志，這時(shí)的合同已從契約自由的本質(zhì)變成為國(guó)家進(jìn)行個(gè)別性調(diào)整的一種手段和方式，與國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的直接參與和控制聯(lián)系在了一起。正因?yàn)槿绱耍擃?lèi)合同還應(yīng)遵循平衡協(xié)調(diào)、責(zé)權(quán)利效相統(tǒng)一以及公開(kāi)公正等經(jīng)濟(jì)法原則，換言之，從信托合同到國(guó)有資產(chǎn)信托合同，也就意味著在法律調(diào)整上從民商法到經(jīng)濟(jì)法的跨越。經(jīng)濟(jì)法正是經(jīng)濟(jì)國(guó)家的衍生物，它是調(diào)整國(guó)家干預(yù)和參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)、直接體現(xiàn)國(guó)家意志的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法。正如金澤良雄所言，經(jīng)濟(jì)法的出現(xiàn)是資本主義趨于成熟以及國(guó)家與市民社會(huì)趨于一致的結(jié)果。[03]筆者認(rèn)為，國(guó)有資產(chǎn)信托合同在性質(zhì)上屬于經(jīng)濟(jì)合同，具有經(jīng)濟(jì)性、政策性、國(guó)家主導(dǎo)性以及綜合性的特征。[04]政府是宏觀經(jīng)濟(jì)的管理者和整個(gè)經(jīng)濟(jì)生活的協(xié)調(diào)人，政府在進(jìn)行宏觀調(diào)控的過(guò)程中，需要使用經(jīng)濟(jì)合同作為調(diào)控的法律手段。[05]一些學(xué)者否認(rèn)經(jīng)濟(jì)合同的存在，固執(zhí)地堅(jiān)持"非民事即行政"的思維定式，這看起來(lái)時(shí)髦，實(shí)際上只會(huì)助長(zhǎng)政府任意以行政手段處理契約問(wèn)題，從而導(dǎo)致理論和實(shí)踐的謬誤。其實(shí)，在法律調(diào)整上，行政法難以顧及它所調(diào)整的經(jīng)濟(jì)關(guān)系所蘊(yùn)含的市場(chǎng)機(jī)制和財(cái)產(chǎn)內(nèi)容，民法對(duì)含有公權(quán)力的經(jīng)濟(jì)關(guān)系則無(wú)能為力。從國(guó)家制定實(shí)施產(chǎn)業(yè)政策、就經(jīng)濟(jì)發(fā)展和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)與企業(yè)達(dá)成協(xié)議[06]，到通過(guò)反壟斷、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、保護(hù)消費(fèi)者、對(duì)企業(yè)和市場(chǎng)實(shí)行監(jiān)管以維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，乃至設(shè)立企業(yè)充當(dāng)股東、訂立合同參與各種交易，其道德和法律上的合理性已越來(lái)越不容質(zhì)疑。筆者堅(jiān)信，經(jīng)濟(jì)合同是客觀存在的法律現(xiàn)象，國(guó)有資產(chǎn)信托合同所具備的經(jīng)濟(jì)合同性質(zhì)決定了單純依靠現(xiàn)行《合同法》以及《信托法》來(lái)調(diào)整是不夠的，經(jīng)濟(jì)法以維護(hù)整體平衡和自由公正的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序?yàn)榧喝?，其?duì)經(jīng)濟(jì)合同的法律調(diào)整是必要的，也是其他任何法律部門(mén)所不能替代的。

二、無(wú)效國(guó)有資產(chǎn)信托合同與國(guó)有資產(chǎn)信托合同的法律適用

按照《信托法》的規(guī)定，下列國(guó)有資產(chǎn)信托合同無(wú)效：（1）信托目的違反法律、行政法規(guī)或者損害社會(huì)公共利益的；（2）信托財(cái)產(chǎn)不能確定的；（3）委托人以非法財(cái)產(chǎn)或者以信托法規(guī)定不得設(shè)立信托的財(cái)產(chǎn)設(shè)立信托的；（4）專(zhuān)以訴訟或者討債為目的設(shè)立信托的；（5）受益人或者受益人范圍不能確定的；（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他無(wú)效信托?？梢?jiàn)，從信托行為生效的三大確定性原則以及合法性原則出發(fā)，信托目的、信托財(cái)產(chǎn)以及信托受益人是判斷無(wú)效信托的三大要素，無(wú)效信托雖然已經(jīng)成立，但因其違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定而被確認(rèn)為無(wú)效，從而對(duì)信托當(dāng)事人不產(chǎn)生法律效力，達(dá)不到當(dāng)事人預(yù)期的法律后果。無(wú)效信托之所以無(wú)效，是因?yàn)槠鋬?nèi)容違反了法律、行政法規(guī)的具體規(guī)定，在內(nèi)容上不符合國(guó)家意志，與國(guó)家法律、行政法規(guī)的規(guī)定直接相悖。國(guó)有資產(chǎn)信托合同一旦被確認(rèn)為無(wú)效，即產(chǎn)生溯及力，使信托從成立時(shí)起即不具有法律拘束力，當(dāng)事人沒(méi)有義務(wù)履行其具體內(nèi)容。由于無(wú)效信托具有實(shí)質(zhì)上的違法性，因此，無(wú)須經(jīng)當(dāng)事人主張，法院或仲裁機(jī)構(gòu)即可以主動(dòng)予以審查并認(rèn)定該信托無(wú)效。在未被法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)前，信托當(dāng)事人不得單方主張信托無(wú)效，因無(wú)效而給信托對(duì)方當(dāng)事人造成的損失，過(guò)錯(cuò)方應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。

就信托合同的法律適用而言，《信托法》應(yīng)屬于特別法而《合同法》則歸于一般法，前者沒(méi)有規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)適用后者的規(guī)定。然而筆者認(rèn)為，這樣的推理對(duì)于國(guó)有資產(chǎn)信托合同來(lái)說(shuō)卻并不完全正確。我國(guó)《合同法》規(guī)定的有名合同中并沒(méi)有信托合同，信托合同一詞實(shí)際出現(xiàn)在《信托法》中。筆者認(rèn)為，國(guó)有資產(chǎn)信托合同與《合同法》的民商法性質(zhì)并不能完全融合，在國(guó)有資產(chǎn)信托中，受托人的權(quán)利來(lái)源于國(guó)家的意志，國(guó)家對(duì)國(guó)有資產(chǎn)信托的設(shè)立、變更和終止發(fā)揮著舉足輕重的作用。經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)效益的統(tǒng)一是國(guó)有資產(chǎn)信托合同的基本出發(fā)點(diǎn)和終極目的，在國(guó)有資產(chǎn)信托合同的權(quán)義安排中，必須建立確保各種公有主體角色不易錯(cuò)位的內(nèi)在機(jī)制，在權(quán)利、權(quán)力、利益、效益、責(zé)任的交織中，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)自由與經(jīng)濟(jì)秩序的統(tǒng)一、社會(huì)效益和個(gè)別經(jīng)濟(jì)效益的統(tǒng)一、經(jīng)濟(jì)民主和經(jīng)濟(jì)集中的統(tǒng)一、國(guó)家調(diào)控與市場(chǎng)資源配置的統(tǒng)一。為此，國(guó)有資產(chǎn)信托合同在法律適用上，除了《信托法》和《合同法》外，還應(yīng)適用國(guó)有資產(chǎn)管理的相關(guān)法律、法規(guī)，建立相應(yīng)的信托合同登記備案制度。只有這樣，才能加強(qiáng)對(duì)國(guó)有資產(chǎn)信托的監(jiān)督管理，真正發(fā)揮國(guó)有資產(chǎn)信托的功能作用，實(shí)現(xiàn)國(guó)有資產(chǎn)形態(tài)轉(zhuǎn)換的最終目的。

三、國(guó)有資產(chǎn)信托合同的登記備案制度

目前，我國(guó)尚缺乏與《信托法》規(guī)定相配套的國(guó)有資產(chǎn)信托合同管理規(guī)定，這樣，建立國(guó)有資產(chǎn)信托合同的登記備案制度便具有重要意義。雖然我國(guó)《信托法》第10條規(guī)定了信托登記制度，即通過(guò)一定的方式將對(duì)有關(guān)財(cái)產(chǎn)已設(shè)立信托的事實(shí)向社會(huì)予以公布，但信托登記只是針對(duì)特定的財(cái)產(chǎn)，一般只限于法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)的財(cái)產(chǎn)，就國(guó)有資產(chǎn)信托而言，除應(yīng)遵守《信托法》第10條的規(guī)定外，還應(yīng)當(dāng)按照信托合同登記備案制度建立合同履行檔案，以方便對(duì)國(guó)有資產(chǎn)進(jìn)行管理的檢查和監(jiān)督。

（一）完善信托登記制度不等于建立國(guó)有資產(chǎn)信托合同登記備案制度

信托登記在日本、韓國(guó)以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的《信托法》中又被稱(chēng)為信托公示。我國(guó)《信托法》第10條規(guī)定，設(shè)立信托，對(duì)于信托財(cái)產(chǎn)，有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)依法辦理信托登記。未依照前款規(guī)定辦理信托登記的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦登記手續(xù)；不補(bǔ)辦的，該信托不產(chǎn)生效力。在信托制度框架下的信托財(cái)產(chǎn)登記制度，包括登記程序、登記內(nèi)容、登記主體、受理主體以及登記費(fèi)用等相關(guān)規(guī)定，完全處于缺失狀態(tài)。一些學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)《信托法》關(guān)于信托登記的規(guī)定顯得過(guò)于簡(jiǎn)單和含糊，有關(guān)登記的范圍、如何登記、由誰(shuí)登記等事項(xiàng)一概不清，如不加以解釋和明確，實(shí)務(wù)上根本無(wú)法操作，同時(shí)提出了完善信托登記制度的諸多措施。[07]表現(xiàn)在：首先，要明確登記手續(xù)的性質(zhì)與范圍。《信托法》規(guī)定的作為進(jìn)行信托登記前提的登記手續(xù)，應(yīng)當(dāng)僅限于作為財(cái)產(chǎn)權(quán)取得、變更要件的登記。換言之，只有那些需要登記才能發(fā)生財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移效力的財(cái)產(chǎn)，主要是不動(dòng)產(chǎn)包括房屋和土地使用權(quán)，才需要進(jìn)行信托登記。就登記手續(xù)的范圍而言，主要是指包不包括注冊(cè)在內(nèi)？我國(guó)法律對(duì)于特定財(cái)產(chǎn)權(quán)的取得和變動(dòng)不僅建立了登記制度，還建立了注冊(cè)制度，其法律意義與發(fā)生相同效力的登記制度并無(wú)不同，因此，《信托法》規(guī)定的作為信托登記前提的登記手續(xù)在理解和解釋上應(yīng)當(dāng)包括注冊(cè)在內(nèi)，也即以需要注冊(cè)才能發(fā)生財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移效力的財(cái)產(chǎn)設(shè)立信托，也應(yīng)當(dāng)辦理信托登記。第二，信托登記的范圍。依據(jù)上文對(duì)登記手續(xù)的理解，需要進(jìn)行信托登記的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)是其財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移依法應(yīng)以登記或注冊(cè)為要件的財(cái)產(chǎn)，主要包括房屋、土地使用權(quán)、車(chē)輛、飛機(jī)、船舶、專(zhuān)利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等。對(duì)于上述財(cái)產(chǎn)，實(shí)務(wù)上應(yīng)盡量進(jìn)行信托登記，以防信托不發(fā)生效力。第三，信托登記的主體。信托登記主體包括登記申請(qǐng)人和登記機(jī)構(gòu)。我國(guó)《信托法》沒(méi)有任何規(guī)定，其他法律、法規(guī)也沒(méi)有規(guī)定。在信托登記具體操作規(guī)則沒(méi)有出臺(tái)之前，建議實(shí)務(wù)上按如下方法辦理：由受托人作為登記中請(qǐng)人（必要時(shí)，可以由委托人和受托人共同申請(qǐng)）向財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記與注冊(cè)機(jī)構(gòu)辦理信托登記，如果該機(jī)構(gòu)不同意辦理，可向公證機(jī)構(gòu)進(jìn)行公證，以盡可能取得信托登記的抗辯理由。第四，信托登記的程序與內(nèi)容。如果財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記（注冊(cè)）機(jī)構(gòu)同意進(jìn)行信托登記，與設(shè)立信托有關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記與信托登記，是按一個(gè)程序合并進(jìn)行，還是按兩個(gè)程序分開(kāi)進(jìn)行，為提升效率，降低成本，完全可以合為一個(gè)程序進(jìn)行，信托登記的主要事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)包括：信托當(dāng)事人的情況、信托財(cái)產(chǎn)情況、信托主要條款等。

筆者雖然贊同這一觀點(diǎn)，但由于我國(guó)信托登記制度涉及到了信托的效力，故筆者認(rèn)為，在既有法律框架內(nèi)進(jìn)行信托操作，必須慎重處理有關(guān)信托登記的一些問(wèn)題。完善信托登記制度畢竟不能代替建立國(guó)有資產(chǎn)信托合同登記備案制度，二者的功能、登記對(duì)象、登記機(jī)構(gòu)、登記方法以及程序、效力等并不相同。信托登記的目的主要在于保護(hù)信托關(guān)系人之外的第三人的利益，這是基于信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性所決定的。通過(guò)信托登記，明確了信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立狀態(tài)，并向社會(huì)公開(kāi)了信托事實(shí)，不僅有利于保護(hù)第三人的利益，而且有利于國(guó)家對(duì)信托業(yè)的監(jiān)督和管理。日本、韓國(guó)以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的《信托法》規(guī)定，未依法進(jìn)行信托登記的，不得以其信托對(duì)抗第三人，即信托當(dāng)事人不得對(duì)第三人主張其信托關(guān)系的存在，以此確保信托財(cái)產(chǎn)的安全。在我國(guó)，信托登記是信托生效的要件之一，這樣一方面嚴(yán)格了國(guó)家對(duì)信托登記的管理，另一方面防止產(chǎn)生不必要的糾紛。就國(guó)有資產(chǎn)信托而言，信托登記制度類(lèi)似于企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記制度，屬于國(guó)有資產(chǎn)基礎(chǔ)管理制度之一，其主要功能在于兩個(gè)方面，一是公示國(guó)有資產(chǎn)信托財(cái)產(chǎn)權(quán)的設(shè)立、移轉(zhuǎn)和變更情況[08]，二是確定國(guó)有資產(chǎn)的數(shù)量和狀況[09]。與信托登記制度不同的是，國(guó)有資產(chǎn)信托合同登記備案制度的功能則在于對(duì)國(guó)有資產(chǎn)信托合同的動(dòng)態(tài)管理和監(jiān)督，登記機(jī)關(guān)對(duì)國(guó)有資產(chǎn)信托合同的設(shè)立、變更和終止實(shí)行全過(guò)程的形式跟蹤檢查，其對(duì)國(guó)有資產(chǎn)信托中的不法行為以及不當(dāng)行為有權(quán)提出處理建議，這種登記備案作為形式要件，是國(guó)有資產(chǎn)信托合同的必要生效要件之一，既屬于對(duì)國(guó)有資產(chǎn)信托合同的一種管理措施，也是強(qiáng)化對(duì)國(guó)有資產(chǎn)信托的法律規(guī)制和監(jiān)管的一種直接表現(xiàn)。

（二）國(guó)有資產(chǎn)信托合同登記備案制度的構(gòu)建

國(guó)有資產(chǎn)信托合同登記備案制度類(lèi)似于我國(guó)過(guò)去的經(jīng)濟(jì)合同鑒證制度[10] ，但又與之不同。過(guò)去的經(jīng)濟(jì)合同鑒證實(shí)行自愿原則，國(guó)家另有規(guī)定者除外；而國(guó)有資產(chǎn)信托合同登記備案制度則實(shí)行強(qiáng)制原則，凡以國(guó)有資產(chǎn)設(shè)立的信托其合同均必須登記備案。筆者認(rèn)為，國(guó)有資產(chǎn)信托合同登記備案制度應(yīng)明確登記備案的具體機(jī)關(guān)及其相應(yīng)的檢查、監(jiān)督權(quán)力。[11]作為國(guó)家對(duì)國(guó)有資產(chǎn)信托合同進(jìn)行監(jiān)督檢查的法律手段，其基本要素應(yīng)包括以下四個(gè)方面：

第一，登記機(jī)構(gòu)。國(guó)有資產(chǎn)信托合同的登記備案應(yīng)按照統(tǒng)一政策、分級(jí)管理的原則，由各級(jí)國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)即國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)的有關(guān)部門(mén)按照國(guó)有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)歸屬關(guān)系負(fù)責(zé)組織實(shí)施。

第二，登記的內(nèi)容。登記機(jī)構(gòu)應(yīng)將國(guó)有資產(chǎn)信托合同副本與原本對(duì)照檢查無(wú)誤后將副本一份留檔，并做好備案登記。登記的事項(xiàng)包括：（1）合同當(dāng)事人的姓名或名稱(chēng)、住所；（2）合同標(biāo)的；（3）信托目的；（4）合同期限；（5）合同簽定、變更和終止時(shí)間。

第三，登記的程序。登記備案由申請(qǐng)、受理、登記備案和通知四道程序組成。申請(qǐng)時(shí)，國(guó)有資產(chǎn)信托合同當(dāng)事人（包括委托人和受托人）應(yīng)提交下列文件：（1）國(guó)有資產(chǎn)信托合同正本和副本；（2）營(yíng)業(yè)執(zhí)照正本或副本；（3）簽訂合同的法定代表人或委托人身份證明書(shū)；（4）其他有關(guān)證明材料。受理后，經(jīng)審查無(wú)誤應(yīng)進(jìn)行登記備案，并將結(jié)果書(shū)面通知合同當(dāng)事人。

第四，登記的效力。國(guó)有資產(chǎn)信托合同登記采取強(qiáng)制登記原則，而且登記備案是國(guó)有資產(chǎn)信托合同生效的形式要件。未經(jīng)登記的國(guó)有資產(chǎn)信托合同，并不產(chǎn)生法律拘束力。

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[01] 張?zhí)烀裰妒ズ馄椒ǖ男磐?-信托觀念的擴(kuò)張與中國(guó)〈信托法〉的機(jī)遇和挑戰(zhàn)》，411頁(yè)，中信出版社，2004年3月第1版。

[02] 史際春、陳岳琴，"論從市民社會(huì)和民商法到經(jīng)濟(jì)國(guó)家和經(jīng)濟(jì)法的時(shí)代跨越"，載于《首都師范大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版），2001年第5期（總第142期）。

[03] （日）金澤良雄著，滿達(dá)人譯，《經(jīng)濟(jì)法概論》，31頁(yè)，甘肅人民出版社，1985年5月第1版。

[04] 有關(guān)經(jīng)濟(jì)合同的概念和特征等參見(jiàn)史際春、鄧峰的"合同的異化與異化的合同--關(guān)于經(jīng)濟(jì)合同的重新定位"一文，載于《法學(xué)研究》，第19卷第3期（總第110期）。

[05] 徐孟洲，"新《合同法》是民法和經(jīng)濟(jì)法綜合調(diào)整的反映"，載于《法學(xué)家》，1999年第3期。

[06] 如新加坡政府與兩家電信公司新電信和星和公司達(dá)成協(xié)議，給予其約19億新元的賠償，以補(bǔ)償它們因電信市場(chǎng)提前兩年開(kāi)放而蒙受的損失，星和公司則承諾進(jìn)行電信基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)。參見(jiàn)"新加坡政府巨額賠償兩電信公司"，載于《人民日?qǐng)?bào)》，2000年9月11日，電子版。

[07] 參見(jiàn)"法制完善四大難題破解路徑"，載于《中國(guó)證券報(bào)》，2004年10月28日。

[08] 王利明著，《民商法研究》第5輯，230-235頁(yè)，法律出版社，2001年12月第1版。

篇7

以現(xiàn)代國(guó)家和個(gè)人及其所組成的社會(huì)的關(guān)系為大背景，行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方的地位和作用可謂基本了然?，F(xiàn)代行政權(quán)是國(guó)家得以直接、能動(dòng)地影響個(gè)人權(quán)利和義務(wù)、利益和負(fù)擔(dān)的最有效的一支公共力量，社會(huì)需要行政權(quán)主動(dòng)地發(fā)揮其維持秩序、保護(hù)相對(duì)一方權(quán)利、增進(jìn)公共利益和福利的積極作用。順應(yīng)社會(huì)的需要，國(guó)家必須通過(guò)法律規(guī)范的制定授予行政機(jī)關(guān)各種管理權(quán)能及相應(yīng)的輔手段，從而保證行政機(jī)關(guān)及時(shí)、有效地處理形形關(guān)涉公共利益的問(wèn)題。秩序行政到服務(wù)行政、給會(huì)行政的演進(jìn)是對(duì)行政權(quán)積極作用的有力肯定，亦是行政法在法律上確認(rèn)這種肯定的很好例證。當(dāng)前，法律主要規(guī)定了行政機(jī)關(guān)兩大類(lèi)行為范式：一是具有直接對(duì)相對(duì)一方權(quán)利義務(wù)的配置和實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生影響的法律效力的行為，包括賦予相對(duì)一方權(quán)利或解除相對(duì)一方義務(wù)與剝奪相對(duì)一方權(quán)利或課加相對(duì)一方義務(wù)的行為，其集中體現(xiàn)了行政權(quán)的強(qiáng)制力、支配力的特性；二是對(duì)相對(duì)一方權(quán)利的行使和義務(wù)的承擔(dān)施予指示性的、不產(chǎn)生法律效力的影響的行為，如行政機(jī)關(guān)就國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會(huì)進(jìn)步以及提供社會(huì)服務(wù)等作出的行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政決策、宏觀調(diào)控等行為，其特點(diǎn)是缺乏法律強(qiáng)制力，自由裁量性和政治性強(qiáng)，在當(dāng)今政府施政中占較大比重。對(duì)上述行為范式的規(guī)定確立了行政權(quán)在現(xiàn)代行政管理過(guò)程中主導(dǎo)性的法律地位。然而，行政權(quán)的操作者畢竟是同具人類(lèi)弱點(diǎn)的普通平凡的人而非天使。使普遍抽象的法律規(guī)定有機(jī)地與具體個(gè)案情形結(jié)合起來(lái)的過(guò)程實(shí)際上是人的認(rèn)識(shí)過(guò)程，行政公務(wù)人員既需準(zhǔn)確地把握法律規(guī)范之意義及規(guī)范背后社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化之內(nèi)蘊(yùn)，亦需通過(guò)各方面的信息對(duì)具體事件的全部情形有清醒、理智的了解。這其中，或者由于客觀復(fù)雜因素的影響，或者由于公務(wù)人員才智和認(rèn)識(shí)能力的局限，或者更嚴(yán)重地，由于公務(wù)人員職業(yè)德行和品性上的缺陷，行政權(quán)行使的失誤或權(quán)力的故意濫用都在所難免。這些與人們對(duì)行政權(quán)積極作用的合理期望相悖的情形是行政權(quán)的消極一面。行政法與身俱來(lái)的控權(quán)、制權(quán)理念就是對(duì)行政權(quán)潛在的負(fù)值效應(yīng)的反證。當(dāng)然，鑒于上述兩類(lèi)行政行為的目的和作用的不同，行政權(quán)受到法律制約、控制的程度和受監(jiān)督的形式也就不同。由于前一類(lèi)行為一旦違法，就會(huì)直接損害公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，損害公共利益，故其主體資格、權(quán)限、法律法規(guī)依據(jù)、程序等受到法律嚴(yán)格限定，其特點(diǎn)是權(quán)力受法律規(guī)定細(xì)密、自由裁量有限、受監(jiān)督的形式具體。一般稱(chēng)之為“消極行政”，其行為準(zhǔn)則是不得為法律沒(méi)有規(guī)定的行為，即“沒(méi)有法律規(guī)范就沒(méi)有行政”。它不僅要受到行政系統(tǒng)自身的監(jiān)督和權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督，在一定范圍內(nèi)，還要接受司法審查。行政機(jī)關(guān)對(duì)這類(lèi)行為的違法要承擔(dān)行政法律責(zé)任。而法律對(duì)后一類(lèi)行為往往只規(guī)定行為模式和實(shí)現(xiàn)行政的目的，不設(shè)定法律效果，希望通過(guò)利益機(jī)制和激勵(lì)機(jī)制來(lái)調(diào)動(dòng)相對(duì)方的積極性，靠政府的威信和政府內(nèi)部的行政紀(jì)律來(lái)實(shí)現(xiàn)行政目的。行政機(jī)關(guān)只要在其權(quán)限范圍內(nèi)，又不同憲法、法律相抵觸，盡可以充分發(fā)揮其能動(dòng)的積極作用，通常稱(chēng)之為“積極行政”。只是這類(lèi)行政行為一旦失誤，給社會(huì)帶來(lái)的破壞會(huì)十分巨大，因而，其仍須受到行政系統(tǒng)自身的監(jiān)督和權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督，行政機(jī)關(guān)要為行為后果承擔(dān)行政法律責(zé)任和政治責(zé)任。

作為行政權(quán)的相對(duì)一方——個(gè)人和組織的權(quán)利與自由（以下概稱(chēng)公民權(quán)）的行使亦因主觀、客觀的原因而具積極和消極的作用。確認(rèn)公民權(quán)利、充分保障公民權(quán)利的行使是社會(huì)文明與進(jìn)步的表現(xiàn)，而社會(huì)文明和進(jìn)步又是在公民權(quán)不斷得到確認(rèn)和保障、人閃認(rèn)識(shí)社會(huì)和改造社會(huì)的能力得以盡可能施展的基礎(chǔ)上逐步完成的。公民在經(jīng)濟(jì)、政治及其他領(lǐng)域內(nèi)的基本權(quán)利和自由是公民個(gè)人追求自己在社會(huì)中諸般正當(dāng)需要的滿足的行動(dòng)基礎(chǔ)和保證，個(gè)人和組織根據(jù)良心和理智自由地行使這些權(quán)利，可以不受阻礙地參與社會(huì)生產(chǎn)和交往，建立良善健康的社會(huì)關(guān)系并在其中獲得自身利益的實(shí)現(xiàn)，而社會(huì)共同體亦在整體上邁向更高的文明境界。本世紀(jì)以來(lái)，特別是第二次世界大戰(zhàn)以來(lái)，由于人民的斗爭(zhēng)和經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的發(fā)展，許多國(guó)家的公民權(quán)范圍日益擴(kuò)大，法律對(duì)權(quán)利的規(guī)定越愈細(xì)密，形成有機(jī)的權(quán)利體系。與此同時(shí)，世界經(jīng)濟(jì)、政治、文化等各個(gè)方面獲得了前所未有的加速發(fā)展。我國(guó)，尤其是在近十幾年來(lái)，在確認(rèn)和保障公民權(quán)利方面取得了巨大的進(jìn)步，人們的創(chuàng)造性、積極性得到空前的發(fā)揮，經(jīng)濟(jì)成就已是世人公認(rèn)的事實(shí)。公民權(quán)的積極作用可見(jiàn)一斑。然而，公民權(quán)利和自由的行使，不是無(wú)條件的、絕對(duì)的，它要受到法律的制約。法律對(duì)公民權(quán)限制的一個(gè)基本原則是：公民權(quán)的行使不得損害公共利益和其他公民的合法權(quán)利和自由。這恰恰是基于對(duì)公民個(gè)人行使權(quán)利和自由可能帶來(lái)的消極作用的考慮而作出的限制。每個(gè)公民都是社會(huì)中的人，他在進(jìn)行社會(huì)交往中必然與其他公民或組織形成一定的社會(huì)關(guān)系，法律確認(rèn)和保障其權(quán)利和自由旨在幫助其相對(duì)自由地實(shí)現(xiàn)自己的意志而不為社會(huì)關(guān)系中的其他人所阻礙。但是，由于各種因素的影響，公民個(gè)人超越法律規(guī)定的權(quán)利范圍或?yàn)E用其權(quán)利的情形在所難免，這又往往要導(dǎo)致法律欲意保護(hù)的公共利益和其他公民的權(quán)益受到損害。尤其是我國(guó)在改革開(kāi)放、計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌、法律調(diào)整尚未完善的條例下，由于各種思潮的沖擊，利益格局的變化、拜金主義的影響、自律機(jī)制的削弱等原因，不可避免地出現(xiàn)了一些人違法行為或?yàn)E用權(quán)利，嚴(yán)重?fù)p害了公共利益和他人利益。因此，法律要求公共權(quán)力（包括行政權(quán)力）對(duì)公民權(quán)可能或已經(jīng)違法行使或?yàn)E用的情形予以預(yù)防、控制和懲戒。另外，由于法律規(guī)定的錯(cuò)綜復(fù)雜性，即使公民個(gè)人或組織有合法理由地行使各自的權(quán)利和自由，有些情形下，也會(huì)造成矛盾和沖突，這種對(duì)抗的結(jié)果同樣是社會(huì)無(wú)法容忍的社會(huì)關(guān)系一定程度的無(wú)序，同樣需要公共權(quán)力進(jìn)行調(diào)節(jié)。

綜上所述，行政權(quán)和公民權(quán)的行使都具有兩面的可能作用，行政法努力的方向應(yīng)該是調(diào)動(dòng)兩者的積極因素，最大可能地抑制其各自的消極因素。

二、行政法關(guān)系的展開(kāi)

法律的使命是面向未來(lái)的，既然行政權(quán)和公民權(quán)的行使可能導(dǎo)致的積極效應(yīng)或消極效應(yīng)不可預(yù)測(cè)，法律就不能完全放任任何一方自主地、無(wú)節(jié)制地行使權(quán)力或權(quán)利。這似乎同民商和法既規(guī)定民事權(quán)利又設(shè)制民事義務(wù)的原則并無(wú)二致。但是，行政法規(guī)范和調(diào)整的法律關(guān)系畢竟與平等主體之間的民事法律關(guān)系有性質(zhì)上的巨大差異，行政權(quán)和公民權(quán)潛在的雙重效應(yīng)促使行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方的法律關(guān)系更具復(fù)雜性。行政法規(guī)范和調(diào)整的社會(huì)關(guān)系有：（1）行政管理關(guān)系， 即行政機(jī)關(guān)在行政管理過(guò)程中行使職權(quán)而與相對(duì)一方發(fā)生的關(guān)系。它又包括行政實(shí)體關(guān)系和行政程序關(guān)系；（2）監(jiān)督行政關(guān)系， 即有權(quán)對(duì)行政行為進(jìn)行監(jiān)督的國(guó)家機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個(gè)人在監(jiān)督行政過(guò)程中發(fā)生的關(guān)系。由于團(tuán)體、個(gè)人的監(jiān)督權(quán)利必須通過(guò)國(guó)家權(quán)威真正得以實(shí)現(xiàn)，監(jiān)督行政關(guān)系可主要指立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)對(duì)行政的監(jiān)督，尤其是后者更為行政法所重視。那么，行政法是如何針對(duì)行政權(quán)和公民權(quán)作用的復(fù)雜性具體安排行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方在上述關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)的呢？

首先，在行政實(shí)體法律關(guān)系中，法律期待的是行政權(quán)積極作用的發(fā)揮，以抑制公民權(quán)的消極作用。因?yàn)椋谶@里，社會(huì)首要關(guān)心的問(wèn)題在于如何設(shè)置或啟動(dòng)行政權(quán)以處理下列幾種情形：（1 ）社會(huì)中權(quán)利義務(wù)的合理分配由于某些事物的出現(xiàn)而遭到破壞（比如經(jīng)濟(jì)壟斷、股票黑市），國(guó)家立法者因種種緣由無(wú)法及時(shí)出臺(tái)法律，需要行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)或規(guī)章進(jìn)行普遍的調(diào)整；（2 ）具體個(gè)人和組織行使公民權(quán)時(shí)超越法律限制的可能性要求行政機(jī)關(guān)經(jīng)常地對(duì)他們予以監(jiān)督和檢查；（3 ）具體個(gè)人和組織已違法行使公民權(quán)而給他人權(quán)益或公共利益帶來(lái)?yè)p害，社會(huì)要求行政機(jī)關(guān)及時(shí)予以控制和懲戒；（4 ）社會(huì)中某些資源或機(jī)會(huì)的利用雖然可促進(jìn)社會(huì)福利，但或者由于資源或機(jī)會(huì)本身極其有限，或者由于資源或機(jī)會(huì)的給予必須依公共利益受限制，只有符合特定條件的個(gè)人和組織才能獲得，社會(huì)要求行政機(jī)關(guān)審核申請(qǐng)的個(gè)人和組織的條件并負(fù)責(zé)授益于合格者；（5 ）大部分具體個(gè)人和組織在行使公民權(quán)時(shí)普遍持有趨利避害的心態(tài)，對(duì)其他人的福利或需要高昂代價(jià)予以運(yùn)營(yíng)的公益事業(yè)較少關(guān)心，社會(huì)要求行政機(jī)關(guān)能在這些方面有所作為。對(duì)于這些社會(huì)自治機(jī)制無(wú)能妥善處理的情形，個(gè)人、組織有一種依賴和信任公共力量的自然傾向，而依賴和信任的基礎(chǔ)是公共力量擁有他們自身不具備的社會(huì)控制力和強(qiáng)制力。無(wú)論是秩序行政，還是服務(wù)行政、給付行政，行政行為一旦作出，在有關(guān)機(jī)構(gòu)判定其無(wú)效并予以撤銷(xiāo)之前，不僅相對(duì)一方，而且國(guó)家機(jī)關(guān)、一般第三者都必須承認(rèn)其為有效，并服從之。如果行政行為沒(méi)有這種被稱(chēng)為公定力（推定有效）的效力，與私人行為無(wú)異，個(gè)人和組織又怎么會(huì)為把自己面臨的困難委托與自身類(lèi)似的軟弱的行政機(jī)關(guān)去解決呢？ 1 即使個(gè)人、 組織因行政權(quán)潛在的消極后果而對(duì)行政機(jī)關(guān)是否有能力公正處置公共利益問(wèn)題表示懷疑，他們亦必須等待行政權(quán)啟動(dòng)并最后作出行政行為之后通過(guò)其他公共權(quán)威進(jìn)行評(píng)判，否則，行政權(quán)積極作用會(huì)被扼殺。因而，在行政實(shí)體法律關(guān)系中，行政法在設(shè)定行政機(jī)關(guān)管理權(quán)能的同時(shí)往往賦予其效力優(yōu)先性，相對(duì)一方于此只能履行服從的義務(wù)。行政機(jī)關(guān)的主導(dǎo)性地位和相對(duì)一方的服從地位是這里的主要特征。

然而，如果等待行政機(jī)關(guān)憑借公務(wù)人員的獨(dú)立判斷作出與公共利益相悖的行政行為之后再考慮其合法性、合理性問(wèn)題，由于行政行為的公定力和執(zhí)行力，它的破壞性后果已經(jīng)造成，而這種后果在很多情形下是難以通過(guò)事后救濟(jì)制度進(jìn)行充分補(bǔ)救的。于是，在行政程序法律關(guān)系中，法律對(duì)行政權(quán)懷有既信任又警惕的兩難情結(jié)，既期望通過(guò)公民權(quán)利的適當(dāng)使用來(lái)最大限度地遏止行政機(jī)關(guān)可能作出的“離經(jīng)叛道”行為，又謹(jǐn)防繁瑣、拖拉的程序阻礙行政積極效應(yīng)的實(shí)現(xiàn)。有關(guān)國(guó)家在制定行政程序法時(shí)考慮最多的就是如何保持公平和效率之間的平衡， 2 即應(yīng)給予相對(duì)一方多大的參與行政決定過(guò)程的權(quán)利。無(wú)論權(quán)利范圍如何，不可否認(rèn)，保證個(gè)人、組織參與行政過(guò)程是行政程序法的初衷和核心內(nèi)容，亦是現(xiàn)代民主精神的制度化。 3 因此， 程序性的法律規(guī)定傾向于賦予公民權(quán)利，相對(duì)行政機(jī)關(guān)而言，就是其在行使實(shí)體權(quán)力時(shí)必須擔(dān)負(fù)相當(dāng)?shù)某绦蛐粤x務(wù)。

問(wèn)題是：如果行政機(jī)關(guān)完全履行程序性義務(wù)，其作出的行政決定就具有實(shí)質(zhì)的合法性了嗎？美國(guó)現(xiàn)代新公法理論就此批判了流行于四、五十年代的法律程序理論，指出“政府的合法性主要取決于其代表的價(jià)值，而不取決于其程序體系”；作為新公法理論來(lái)源之一的批判法學(xué)流派亦攻擊法律程序理論只會(huì)導(dǎo)致虛幻的而非現(xiàn)實(shí)的社會(huì)正義。 4 人類(lèi)社會(huì)有許多經(jīng)驗(yàn)是共通的。雖然有不少國(guó)家在程序立法上費(fèi)盡心機(jī)，但大家都把監(jiān)督行政的機(jī)構(gòu)尤其是普通法院或行政法院作為抵制行政權(quán)消極作用的最后的亦是最堅(jiān)固的一道防線，其中，既有實(shí)質(zhì)問(wèn)題的審查，也有程序問(wèn)題的審查。這是因?yàn)?，盡管行政程序法律傾向于規(guī)定公民權(quán)利，但行政程序性質(zhì)上畢竟是行政權(quán)運(yùn)作的形式，法律既不允許個(gè)人和組織取代行政機(jī)關(guān)直接作出決定，亦不容許其在此違背公定力要求而反抗行政機(jī)關(guān)違反實(shí)體和程序要求的行為。那么，在監(jiān)督行政法律關(guān)系中，法律關(guān)注的又是什么呢？行政機(jī)關(guān)和相對(duì)一方的權(quán)利義務(wù)又是一個(gè)什么結(jié)構(gòu)？以我國(guó)的《行政訴訟法》為分析對(duì)象，我們認(rèn)為，在監(jiān)督行政法律關(guān)系中，法律使相對(duì)一方相較行政機(jī)關(guān)處于權(quán)利優(yōu)勢(shì)地位。相對(duì)一方享有起訴權(quán)而行政機(jī)關(guān)無(wú)反訴權(quán)、法院判決只針對(duì)行政機(jī)關(guān)而不針對(duì)相對(duì)一方都可以恰當(dāng)?shù)乇砻鞣稍谶@里的焦點(diǎn)。而且，不妨假定，法律關(guān)于行政機(jī)關(guān)負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任的規(guī)定有如下隱喻：在行政訴訟中，法院未作出最終有效判決之前，行政行為推定可撤銷(xiāo)。如果行政機(jī)關(guān)不舉證或舉證不充分，這種推定就告成立，無(wú)需相對(duì)一方費(fèi)力說(shuō)服法院否定該行政行為的有效性。這與行政實(shí)體法律關(guān)系中行政行為推定有效恰成相反。

概而言之，在與行政管理有關(guān)的任何一種具體法律關(guān)系的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)都具有某種不對(duì)等性。但是，這些不對(duì)等性并非指向同一方向，而是錯(cuò)綜復(fù)雜，彼此相抵。其中，除了行政實(shí)體法律關(guān)系和行政程序法律關(guān)系的不對(duì)等性是同時(shí)存在、密不可分的以外，其他法律關(guān)系中的不對(duì)等性是在不同時(shí)間、不同場(chǎng)合中發(fā)生存在的，它們?cè)诩让芮新?lián)系又相對(duì)獨(dú)立的條件下形成彼此抗衡。而且，雖然行政實(shí)體法律關(guān)系和行政程序法律關(guān)系的不對(duì)等結(jié)構(gòu)同時(shí)并存、后者又從屬于前者，然而，不可否認(rèn)，兩種不對(duì)等結(jié)構(gòu)發(fā)揮著不同的、相反的功能。也正是由于行政法在調(diào)整與行政權(quán)有關(guān)的具體社會(huì)關(guān)系時(shí)的關(guān)注點(diǎn)始終存在傾斜，致使行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方權(quán)利義務(wù)關(guān)系在具體條件下總體現(xiàn)出不平衡的動(dòng)向，為了保證絕對(duì)的不平衡狀態(tài)不至于因內(nèi)在力量的變化而過(guò)于失衡，行政法應(yīng)設(shè)置總體權(quán)利義務(wù)的平衡結(jié)構(gòu)以發(fā)揮其約束這種失衡可能性的功能。就此意義而言，平衡不僅意味著行政法及由其調(diào)整形成的行政法關(guān)系在總體結(jié)構(gòu)上的平衡以及由此結(jié)構(gòu)必然體現(xiàn)出的平衡功能，而且隱喻著與行政管理有關(guān)的具體法律關(guān)系中的不對(duì)等和不平衡的絕對(duì)存在。這同馬克思在談及建立資本主義不同生產(chǎn)領(lǐng)域之間必要的平衡和相互聯(lián)系時(shí)所述的原理是一致的，“平衡總是以有什么東西要平衡為前提，就是說(shuō)，協(xié)調(diào)始終只是消除現(xiàn)存不協(xié)調(diào)的那個(gè)運(yùn)動(dòng)的結(jié)果”。 5 當(dāng)然， 從行政法的發(fā)展史來(lái)看，雖然有不斷趨近這種總體結(jié)構(gòu)和功能的平衡的去勢(shì)，但這種平衡也是相對(duì)的，它總是為總體結(jié)構(gòu)和功能上的不平衡所打破，繼而再走向平衡。總體結(jié)構(gòu)和功能的平衡與不平衡在運(yùn)動(dòng)之中互相交織在一起。 三、行政法律制度的構(gòu)筑

行政管理關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系經(jīng)過(guò)細(xì)密、成熟、相對(duì)完善的行政法律原則和規(guī)則調(diào)整以后，各個(gè)關(guān)系主體，包括行政機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)、法院、行政相對(duì)一方，就生活在一個(gè)依據(jù)這些原則和規(guī)則而自我運(yùn)行的、內(nèi)部有某種邏輯安排的有機(jī)體中，這個(gè)有機(jī)體我們稱(chēng)之為“行政法律制度”。行政法律制度又是由一個(gè)個(gè)次層級(jí)的法律制度組成的，如行政立法制度、行政執(zhí)法制度、行政程序制度、行政賠償制度等（以下稱(chēng)“亞行政法律制度”）。建立在不同的理論基礎(chǔ)之上的行政法律制度具有不同的構(gòu)筑和運(yùn)行邏輯。我們?cè)谙挛膶㈥U述以“平衡論”為指導(dǎo)的行政法律制度的邏輯安排，其中蘊(yùn)涵現(xiàn)代各國(guó)行政法律制度的構(gòu)建對(duì)我們的啟示。

法治原則以及依法行政原則是行政法律制度構(gòu)建的首要、普遍的原則?！胺ㄖ巍钡拇_切含義至今尚未定論，但有一點(diǎn)基本要求即“法律面前人人平等”則是公認(rèn)的。所謂“法律面前人人平等”，就是在保證法律具有實(shí)質(zhì)正義（良法）的前提下：（1）任何人（國(guó)家機(jī)關(guān)、 社會(huì)組織和個(gè)人）都必須遵守法律，依法辦事。對(duì)于國(guó)家機(jī)關(guān)而言，除了法律允許的以外，無(wú)權(quán)進(jìn)行任何活動(dòng)；對(duì)于社會(huì)組織和個(gè)人而言，除了法律禁止的以外，可以從事任何事業(yè)和活動(dòng)；（2 ）任何人違反法律規(guī)定都必須受到懲罰，承擔(dān)一定的法律責(zé)任，不容許有超越法律之外的特權(quán)。國(guó)家機(jī)關(guān)違法，由其他國(guó)家機(jī)關(guān)依法追究其責(zé)任；社會(huì)組織和個(gè)人違法，由行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)依法予以懲戒?？梢?jiàn)，雖然“法治”是相對(duì)于“人治”而提出的，有限制權(quán)力的重要意義，但是，法治原則的內(nèi)在要求是對(duì)任何人的任何行為給予不偏不倚的保護(hù)或制裁。法治原則貫徹到行政法領(lǐng)域，即意味著行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方在法律面前是平等的，法律既同等地保護(hù)行政機(jī)關(guān)和相對(duì)一方的合法行為，又同等地追究行政機(jī)關(guān)和相對(duì)一方的違法行為。無(wú)論是行政機(jī)關(guān)，還是相對(duì)一方，只要違法，就必須承擔(dān)一定的行政法律責(zé)任。在我國(guó)，大部分行政法律、法規(guī)、規(guī)章在“法律責(zé)任”這一章下既規(guī)定了行政機(jī)關(guān)違法所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任形式，又規(guī)定了相對(duì)一方違法所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任形式。 6 依法行政原則是法治原則對(duì)行政機(jī)關(guān)的要求，其基本涵義歷時(shí)變遷?，F(xiàn)代意義的依法行政原則也是圍繞既保障行政權(quán)、公民權(quán)的積極作用又抑制行政權(quán)、公民權(quán)的消極作用這一內(nèi)在邏輯確立的。自由資本主義時(shí)期，行政法發(fā)韌之初，依法行政原則是消極的、機(jī)械的公法學(xué)原理，基本內(nèi)涵是：（1 ）議會(huì)制定的法律至上，一切違法行政都不發(fā)生效力；（2 ）對(duì)公民基本權(quán)利的限制必須由議會(huì)以法律規(guī)定之，行政規(guī)章、命令僅是內(nèi)部行政規(guī)范，不具有對(duì)外約束力；（3）無(wú)法律即無(wú)行政， 沒(méi)有議會(huì)法律明確授意，行政不得自主行為。于是，“行政遂成從屬而不獨(dú)立之國(guó)家作用”。 7 此后，國(guó)家目的觀和行政作用論逐漸換新， 舊日依法行政內(nèi)涵已不能滿足“行政之自我肯定與其主動(dòng)、積極及彈性化之要求”， 8 依法行政原則即經(jīng)脫胎換骨而形成現(xiàn)代的意義。前后的主要區(qū)別在于：（1）“依法”不僅指依據(jù)議會(huì)制定的法律，而且意味著依據(jù)行政法規(guī)規(guī)章、法的一般原理、公共利益和社會(huì)正義，即行政遵從實(shí)質(zhì)的法治主義；（2）行政不必以法律明確授意為絕對(duì)前提， 除法律明文禁止外， 可“基于行政之自動(dòng)性及給付行政或助長(zhǎng)行政之本質(zhì)”自主行為 9。由此，該原則在保留原有制權(quán)的精要的基礎(chǔ)上放松了對(duì)行政權(quán)的束縛，意在促使行政積極作用，以抵制過(guò)濫的個(gè)人自由的不利影響并助長(zhǎng)社會(huì)公共福利的增進(jìn)。 行政法律制度自我運(yùn)行所依據(jù)的各項(xiàng)原則和規(guī)則實(shí)際上是法治原則和依法行政原則的具體化。同時(shí)針對(duì)行政權(quán)和公民權(quán)的保障和抑制是現(xiàn)代行政法律制度必要的兩支旋律，而且，這兩支旋律在各亞行政法律制度中交錯(cuò)出現(xiàn)，互相輝映，難以截然分開(kāi)。為表述便利，我們姑且取巧把行政法律制度分為兩大類(lèi)：保障行政權(quán)有效行使的制度（Ⅰ類(lèi)）和抑制行政權(quán)違法行使、濫用的制度（Ⅱ類(lèi)）。

Ⅰ類(lèi)制度應(yīng)包括行政立法制度、行政裁判制度、行政檢查制度、行政處罰制度、行政強(qiáng)制執(zhí)行制度、行政許可制度、行政合同制度和行政指導(dǎo)制度等。其中：（1）行政立法、 裁判制度是授權(quán)行政機(jī)關(guān)行使部分立法和司法職能的制度。其初創(chuàng)之時(shí)，曾在英美等國(guó)遭到嚴(yán)格提倡“控權(quán)”的傳統(tǒng)思想的強(qiáng)烈反對(duì)，但終因時(shí)代的需要而被人們普遍接受； 10 （2）傳統(tǒng)的行政檢查、處罰、 強(qiáng)制執(zhí)行和許可的范圍在日益擴(kuò)大，行政權(quán)行使代表的公共利益名義已從治安延展到市場(chǎng)秩序、食品衛(wèi)生、環(huán)境、醫(yī)療保健、失業(yè)救濟(jì)、殘疾補(bǔ)助等等，單一模式的消極秩序行政已成歷史；（3）行政合同、 行政指導(dǎo)是現(xiàn)代行政機(jī)關(guān)不完全利用強(qiáng)制手段，期待個(gè)人、組織的真誠(chéng)合作以共同完成公共利益目標(biāo)的新型權(quán)力，其權(quán)力色彩有所淡化，但由于它們的主旨在于公共利益，法律仍然授權(quán)行政機(jī)關(guān)在特定情況下行使一定的強(qiáng)制手段； 11（4 ）在這些亞行政法律制度中，包含著對(duì)行政相對(duì)一方違法責(zé)任追究制度。這是法治原則的普遍要求，任何個(gè)人、組織的違法行為必須承擔(dān)相當(dāng)?shù)呢?zé)任。在行政法領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)獲權(quán)成為國(guó)家追究相對(duì)一方違法行為的機(jī)構(gòu)。

Ⅱ類(lèi)制度應(yīng)包括行政程序制度、行政公開(kāi)制度、行政主體責(zé)任制度、行政賠償和補(bǔ)償制度、行政訴訟制度、立法機(jī)關(guān)監(jiān)督制度（如有些國(guó)家的議會(huì)監(jiān)察專(zhuān)員制度）等。（1 ）行政程序制度與Ⅰ類(lèi)制度緊密交錯(cuò)，故其在賦予相對(duì)一方程序權(quán)利以實(shí)現(xiàn)民主、公正價(jià)值的同時(shí)，必須考慮行政效率的需要，公正、效率是行政程序制度兩個(gè)主要原則；（2 ）行政公開(kāi)制度是二戰(zhàn)后行政法的新發(fā)展，該制度賦予個(gè)人或組織獲得行政機(jī)關(guān)掌握的檔案材料和其他信息的權(quán)利，是公民了解權(quán)的制度化。行政機(jī)關(guān)則可以國(guó)家安全、行政效率、個(gè)人隱私、商業(yè)秘密等為由限制了解權(quán)。“公眾的了解權(quán)和對(duì)了解權(quán)的限制構(gòu)成行政公開(kāi)的主要內(nèi)容”，“行政公開(kāi)是主要的矛盾，起主導(dǎo)作用……免除公開(kāi)起制約和平衡作用”； 12（3 ）行政主體責(zé)任制度是法治原則對(duì)行政機(jī)關(guān)的平等要求的制度化。行政賠償和補(bǔ)償制度則是受到行政行為違法或合法侵害的相對(duì)一方尋求利益彌補(bǔ)的制度，其原理是個(gè)別利益損失必須由社會(huì)公平負(fù)擔(dān)以獲得某種平衡（國(guó)家賠償和補(bǔ)償金額實(shí)來(lái)源于社會(huì)，這與私人賠償有實(shí)質(zhì)不同）；（4）行政訴訟制度和立法機(jī)關(guān)監(jiān)督制度賦予個(gè)人、 組織較多的監(jiān)督程序上的權(quán)利，行政機(jī)關(guān)承擔(dān)較多的義務(wù)。但這并不意味著個(gè)人或組織的個(gè)別意見(jiàn)在實(shí)質(zhì)上一定合理，就如同起訴權(quán)并不意味勝訴權(quán)。結(jié)果既可能是保障個(gè)人、組織的合法主張，亦可能是維護(hù)合法的行政行為。

行政法律制度是開(kāi)放的，順應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治、文化的發(fā)展、變遷，亞行政法律制度的數(shù)量增減和內(nèi)涵演變實(shí)在情理之中。然而，只要人類(lèi)社會(huì)尚需國(guó)家實(shí)體的存在，“保障—抑制”這一制度構(gòu)筑邏輯作為現(xiàn)代人們對(duì)自身及自身所處社會(huì)比較理智的認(rèn)識(shí)結(jié)果必將在時(shí)間上延展其生命力。

四、“平衡論”的意義

任何一種希冀揭示人類(lèi)生活某一方面客觀規(guī)律的真理性認(rèn)識(shí)或理論，都是建立在關(guān)注現(xiàn)實(shí)建構(gòu)和反思?xì)v史的艱難歷程之上的。我國(guó)目前正在經(jīng)歷一場(chǎng)人人皆已感知的大規(guī)模解構(gòu)和建構(gòu)運(yùn)動(dòng)，這一場(chǎng)運(yùn)動(dòng)涉及經(jīng)濟(jì)、政治、文化生活的方方面面，其廣度和震撼力令世人矚目。然而，嚴(yán)峻的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題以簡(jiǎn)單明了的方式表述出來(lái)了：怎么做？于是，哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)、社會(huì)學(xué)、倫理學(xué)、法學(xué)等各類(lèi)學(xué)科都試圖在自己的專(zhuān)攻領(lǐng)域提出基于嚴(yán)肅、認(rèn)真的歷史反思的新的建構(gòu)理論?！捌胶庹摗本褪窃谶@樣的廣闊背景中誕生的。

“平衡論”關(guān)注現(xiàn)實(shí)并希望對(duì)我國(guó)制度和理論建設(shè)具有現(xiàn)實(shí)意義，這在前作《現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)》中已作詳述，現(xiàn)扼而言之，即：（1）依據(jù)“平衡論”基本原理，準(zhǔn)確把握立法、執(zhí)法、司法三個(gè)法制環(huán)節(jié)各自的重心和平衡及各法制環(huán)節(jié)之間的制約和平衡，可保證行政法制健康、協(xié)調(diào)地發(fā)展，擺脫行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方權(quán)利義務(wù)配置不平衡的法制現(xiàn)狀；（2）依據(jù)“平衡論”，可建立適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制要求的新型“政府——企業(yè)”互動(dòng)模式，推動(dòng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)育和成長(zhǎng)；（3）依據(jù)“平衡論”，可真正實(shí)行民主價(jià)值和效率價(jià)值有機(jī)統(tǒng)一的政治制度和行政體制；（4）依據(jù)“平衡論”，可全面、 準(zhǔn)確地認(rèn)識(shí)現(xiàn)代政法的本質(zhì)和作用，從而可重構(gòu)既符合世界行政法發(fā)展方向又具有民族特色的較成熟完善的行政法學(xué)體系。

“平衡論”至今尚屬理論萌芽時(shí)期，其自身亦需一個(gè)不斷的自我反思和建構(gòu)過(guò)程才能漸臻完善的理論體系。我們?cè)谒伎己蜆?gòu)建“平衡論”體系時(shí)日益感受到，“平衡論”的提出對(duì)我們進(jìn)行行政法學(xué)研究而言更具深遠(yuǎn)的方法論意義：（1 ）“平衡論”雖然是一個(gè)部門(mén)法學(xué)的研究課題，但它不可避免地涉及哲學(xué)、倫理學(xué)、社會(huì)學(xué)、政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、其他部門(mén)法學(xué)等廣泛領(lǐng)域，因而，如果要求得“平衡論”的更深發(fā)展，就必須打破部門(mén)法學(xué)之間以及法學(xué)與其他學(xué)科之間存在的學(xué)術(shù)隔離，既保持本部門(mén)法學(xué)強(qiáng)勁的身我發(fā)展勢(shì)頭，又不遺吸收其他部門(mén)法學(xué)和學(xué)科的思想精華，并向后者貢獻(xiàn)自身的成果；（2 ）“平衡論”必須借助對(duì)行政法及行政法學(xué)歷史的真實(shí)反思和積累，因而，我們必須打破我國(guó)行政法學(xué)研究只重視對(duì)制度的歷史性描述、輕視或忽視對(duì)行政法學(xué)基本理論歷史進(jìn)程的關(guān)注的狀況；（3 ）“平衡論”作為一個(gè)部門(mén)法的理論基礎(chǔ)無(wú)法脫離具體文化環(huán)境，它若求進(jìn)一步的完善，我們就應(yīng)對(duì)法律制度的建設(shè)進(jìn)行文化的闡釋和證明，尋找“平衡論”落根成長(zhǎng)的本土基礎(chǔ)。 注釋:

1 參見(jiàn)〔日〕南博方：《日本行政法》第41—42頁(yè)，楊建順、周作彩譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社，1988年版。

2 參見(jiàn)王名揚(yáng)：《英國(guó)行政法》第139頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1987年版；Margaret Allars，Managerialisrw andAdministrativeLaw，CanberraBulletin of Public Administration，No16，October1991。

3 美國(guó)學(xué)者塞繆爾·亨遷頓在其《變化社會(huì)中的政治秩序》一書(shū)第83頁(yè)（王冠華等譯，三聯(lián)書(shū)店，1989年版）中指出：“現(xiàn)代政體區(qū)別于傳統(tǒng)政體的關(guān)鍵乃在其民眾政治意識(shí)和政治介入的幅度”。

4 參見(jiàn)WilliamN.Eskridge and Gary Peller，The New Publ-ic Law Movement：Moderation as a Postmodern Cultural Form， Mi-chigan Law Review，F(xiàn)eb 1991. 法律程序理論迷戀于程序正義，認(rèn)為法院只需嚴(yán)格關(guān)注政府行為是否遵循程序而無(wú)需審查實(shí)質(zhì)問(wèn)題。

5 《馬克思恩格斯全集》第26卷，第604頁(yè)，人民出版社1973年出版。

6 在國(guó)內(nèi)，關(guān)于“行政法律責(zé)任”概念主要有三種理解：（1）認(rèn)為行政法律責(zé)任是行政相對(duì)一方違反行政法律規(guī)范應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任；（2）認(rèn)為行政法律責(zé)任是行政主體違反行政法律規(guī)范所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任； （3）認(rèn)為行政法律責(zé)任與民事、刑事法律責(zé)任并舉，是指任何人（包括行政主體與行政相對(duì)一方）違反行政法律規(guī)范都必須承擔(dān)的法律責(zé)任。我們以為第三種觀點(diǎn)更全面、更可取。

7 參見(jiàn)城仲模：《行政法之基礎(chǔ)理論》中“論依法行政原理”，三民書(shū)局，1980年。城氏又言：“各國(guó)之運(yùn)用該原理容或有所歧異，其精神應(yīng)無(wú)二致，即使行政之作用有較為客觀之法規(guī)范可循，以防止行政權(quán)之濫用，實(shí)質(zhì)確保人民之權(quán)利，同時(shí)亦避免消極束縛行政之反作用，務(wù)求保持相當(dāng)之效率性，以符合現(xiàn)代行政之任務(wù)。

8 同注7。

9 同注7。

篇8

以現(xiàn)代國(guó)家和個(gè)人及其所組成的社會(huì)的關(guān)系為大背景，行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方的地位和作用可謂基本了然?，F(xiàn)代行政權(quán)是國(guó)家得以直接、能動(dòng)地影響個(gè)人權(quán)利和義務(wù)、利益和負(fù)擔(dān)的最有效的一支公共力量，社會(huì)需要行政權(quán)主動(dòng)地發(fā)揮其維持秩序、保護(hù)相對(duì)一方權(quán)利、增進(jìn)公共利益和福利的積極作用。順應(yīng)社會(huì)的需要，國(guó)家必須通過(guò)法律規(guī)范的制定授予行政機(jī)關(guān)各種管理權(quán)能及相應(yīng)的輔手段，從而保證行政機(jī)關(guān)及時(shí)、有效地處理形形關(guān)涉公共利益的問(wèn)題。秩序行政到服務(wù)行政、給會(huì)行政的演進(jìn)是對(duì)行政權(quán)積極作用的有力肯定，亦是行政法在法律上確認(rèn)這種肯定的很好例證。當(dāng)前，法律主要規(guī)定了行政機(jī)關(guān)兩大類(lèi)行為范式：一是具有直接對(duì)相對(duì)一方權(quán)利義務(wù)的配置和實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生影響的法律效力的行為，包括賦予相對(duì)一方權(quán)利或解除相對(duì)一方義務(wù)與剝奪相對(duì)一方權(quán)利或課加相對(duì)一方義務(wù)的行為，其集中體現(xiàn)了行政權(quán)的強(qiáng)制力、支配力的特性；二是對(duì)相對(duì)一方權(quán)利的行使和義務(wù)的承擔(dān)施予指示性的、不產(chǎn)生法律效力的影響的行為，如行政機(jī)關(guān)就國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會(huì)進(jìn)步以及提供社會(huì)服務(wù)等作出的行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政決策、宏觀調(diào)控等行為，其特點(diǎn)是缺乏法律強(qiáng)制力，自由裁量性和政治性強(qiáng)，在當(dāng)今政府施政中占較大比重。對(duì)上述行為范式的規(guī)定確立了行政權(quán)在現(xiàn)代行政管理過(guò)程中主導(dǎo)性的法律地位。然而，行政權(quán)的操作者畢竟是同具人類(lèi)弱點(diǎn)的普通平凡的人而非天使。使普遍抽象的法律規(guī)定有機(jī)地與具體個(gè)案情形結(jié)合起來(lái)的過(guò)程實(shí)際上是人的認(rèn)識(shí)過(guò)程，行政公務(wù)人員既需準(zhǔn)確地把握法律規(guī)范之意義及規(guī)范背后社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化之內(nèi)蘊(yùn)，亦需通過(guò)各方面的信息對(duì)具體事件的全部情形有清醒、理智的了解。這其中，或者由于客觀復(fù)雜因素的影響，或者由于公務(wù)人員才智和認(rèn)識(shí)能力的局限，或者更嚴(yán)重地，由于公務(wù)人員職業(yè)德行和品性上的缺陷，行政權(quán)行使的失誤或權(quán)力的故意濫用都在所難免。這些與人們對(duì)行政權(quán)積極作用的合理期望相悖的情形是行政權(quán)的消極一面。行政法與身俱來(lái)的控權(quán)、制權(quán)理念就是對(duì)行政權(quán)潛在的負(fù)值效應(yīng)的反證。當(dāng)然，鑒于上述兩類(lèi)行政行為的目的和作用的不同，行政權(quán)受到法律制約、控制的程度和受監(jiān)督的形式也就不同。由于前一類(lèi)行為一旦違法，就會(huì)直接損害公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，損害公共利益，故其主體資格、權(quán)限、法律法規(guī)依據(jù)、程序等受到法律嚴(yán)格限定，其特點(diǎn)是權(quán)力受法律規(guī)定細(xì)密、自由裁量有限、受監(jiān)督的形式具體。一般稱(chēng)之為“消極行政”，其行為準(zhǔn)則是不得為法律沒(méi)有規(guī)定的行為，即“沒(méi)有法律規(guī)范就沒(méi)有行政”。它不僅要受到行政系統(tǒng)自身的監(jiān)督和權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督，在一定范圍內(nèi)，還要接受司法審查。行政機(jī)關(guān)對(duì)這類(lèi)行為的違法要承擔(dān)行政法律責(zé)任。而法律對(duì)后一類(lèi)行為往往只規(guī)定行為模式和實(shí)現(xiàn)行政的目的，不設(shè)定法律效果，希望通過(guò)利益機(jī)制和激勵(lì)機(jī)制來(lái)調(diào)動(dòng)相對(duì)方的積極性，靠政府的威信和政府內(nèi)部的行政紀(jì)律來(lái)實(shí)現(xiàn)行政目的。行政機(jī)關(guān)只要在其權(quán)限范圍內(nèi)，又不同憲法、法律相抵觸，盡可以充分發(fā)揮其能動(dòng)的積極作用，通常稱(chēng)之為“積極行政”。只是這類(lèi)行政行為一旦失誤，給社會(huì)帶來(lái)的破壞會(huì)十分巨大，因而，其仍須受到行政系統(tǒng)自身的監(jiān)督和權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督，行政機(jī)關(guān)要為行為后果承擔(dān)行政法律責(zé)任和政治責(zé)任。

作為行政權(quán)的相對(duì)一方——個(gè)人和組織的權(quán)利與自由（以下概稱(chēng)公民權(quán)）的行使亦因主觀、客觀的原因而具積極和消極的作用。確認(rèn)公民權(quán)利、充分保障公民權(quán)利的行使是社會(huì)文明與進(jìn)步的表現(xiàn)，而社會(huì)文明和進(jìn)步又是在公民權(quán)不斷得到確認(rèn)和保障、人閃認(rèn)識(shí)社會(huì)和改造社會(huì)的能力得以盡可能施展的基礎(chǔ)上逐步完成的。公民在經(jīng)濟(jì)、政治及其他領(lǐng)域內(nèi)的基本權(quán)利和自由是公民個(gè)人追求自己在社會(huì)中諸般正當(dāng)需要的滿足的行動(dòng)基礎(chǔ)和保證，個(gè)人和組織根據(jù)良心和理智自由地行使這些權(quán)利，可以不受阻礙地參與社會(huì)生產(chǎn)和交往，建立良善健康的社會(huì)關(guān)系并在其中獲得自身利益的實(shí)現(xiàn)，而社會(huì)共同體亦在整體上邁向更高的文明境界。本世紀(jì)以來(lái)，特別是第二次世界大戰(zhàn)以來(lái)，由于人民的斗爭(zhēng)和經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的發(fā)展，許多國(guó)家的公民權(quán)范圍日益擴(kuò)大，法律對(duì)權(quán)利的規(guī)定越愈細(xì)密，形成有機(jī)的權(quán)利體系。與此同時(shí)，世界經(jīng)濟(jì)、政治、文化等各個(gè)方面獲得了前所未有的加速發(fā)展。我國(guó)，尤其是在近十幾年來(lái)，在確認(rèn)和保障公民權(quán)利方面取得了巨大的進(jìn)步，人們的創(chuàng)造性、積極性得到空前的發(fā)揮，經(jīng)濟(jì)成就已是世人公認(rèn)的事實(shí)。公民權(quán)的積極作用可見(jiàn)一斑。然而，公民權(quán)利和自由的行使，不是無(wú)條件的、絕對(duì)的，它要受到法律的制約。法律對(duì)公民權(quán)限制的一個(gè)基本原則是：公民權(quán)的行使不得損害公共利益和其他公民的合法權(quán)利和自由。這恰恰是基于對(duì)公民個(gè)人行使權(quán)利和自由可能帶來(lái)的消極作用的考慮而作出的限制。每個(gè)公民都是社會(huì)中的人，他在進(jìn)行社會(huì)交往中必然與其他公民或組織形成一定的社會(huì)關(guān)系，法律確認(rèn)和保障其權(quán)利和自由旨在幫助其相對(duì)自由地實(shí)現(xiàn)自己的意志而不為社會(huì)關(guān)系中的其他人所阻礙。但是，由于各種因素的影響，公民個(gè)人超越法律規(guī)定的權(quán)利范圍或?yàn)E用其權(quán)利的情形在所難免，這又往往要導(dǎo)致法律欲意保護(hù)的公共利益和其他公民的權(quán)益受到損害。尤其是我國(guó)在改革開(kāi)放、計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌、法律調(diào)整尚未完善的條例下，由于各種思潮的沖擊，利益格局的變化、拜金主義的影響、自律機(jī)制的削弱等原因，不可避免地出現(xiàn)了一些人違法行為或?yàn)E用權(quán)利，嚴(yán)重?fù)p害了公共利益和他人利益。因此，法律要求公共權(quán)力（包括行政權(quán)力）對(duì)公民權(quán)可能或已經(jīng)違法行使或?yàn)E用的情形予以預(yù)防、控制和懲戒。另外，由于法律規(guī)定的錯(cuò)綜復(fù)雜性，即使公民個(gè)人或組織有合法理由地行使各自的權(quán)利和自由，有些情形下，也會(huì)造成矛盾和沖突，這種對(duì)抗的結(jié)果同樣是社會(huì)無(wú)法容忍的社會(huì)關(guān)系一定程度的無(wú)序，同樣需要公共權(quán)力進(jìn)行調(diào)節(jié)。

綜上所述，行政權(quán)和公民權(quán)的行使都具有兩面的可能作用，行政法努力的方向應(yīng)該是調(diào)動(dòng)兩者的積極因素，最大可能地抑制其各自的消極因素。

二、行政法關(guān)系的展開(kāi)

法律的使命是面向未來(lái)的，既然行政權(quán)和公民權(quán)的行使可能導(dǎo)致的積極效應(yīng)或消極效應(yīng)不可預(yù)測(cè)，法律就不能完全放任任何一方自主地、無(wú)節(jié)制地行使權(quán)力或權(quán)利。這似乎同民商和法既規(guī)定民事權(quán)利又設(shè)制民事義務(wù)的原則并無(wú)二致。但是，行政法規(guī)范和調(diào)整的法律關(guān)系畢竟與平等主體之間的民事法律關(guān)系有性質(zhì)上的巨大差異，行政權(quán)和公民權(quán)潛在的雙重效應(yīng)促使行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方的法律關(guān)系更具復(fù)雜性。行政法規(guī)范和調(diào)整的社會(huì)關(guān)系有：（1）行政管理關(guān)系， 即行政機(jī)關(guān)在行政管理過(guò)程中行使職權(quán)而與相對(duì)一方發(fā)生的關(guān)系。它又包括行政實(shí)體關(guān)系和行政程序關(guān)系；（2）監(jiān)督行政關(guān)系， 即有權(quán)對(duì)行政行為進(jìn)行監(jiān)督的國(guó)家機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個(gè)人在監(jiān)督行政過(guò)程中發(fā)生的關(guān)系。由于團(tuán)體、個(gè)人的監(jiān)督權(quán)利必須通過(guò)國(guó)家權(quán)威真正得以實(shí)現(xiàn)，監(jiān)督行政關(guān)系可主要指立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)對(duì)行政的監(jiān)督，尤其是后者更為行政法所重視。那么，行政法是如何針對(duì)行政權(quán)和公民權(quán)作用的復(fù)雜性具體安排行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方在上述關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)的呢？

首先，在行政實(shí)體法律關(guān)系中，法律期待的

是行政權(quán)積極作用的發(fā)揮，以抑制公民權(quán)的消極作用。因?yàn)?，在這里，社會(huì)首要關(guān)心的問(wèn)題在于如何設(shè)置或啟動(dòng)行政權(quán)以處理下列幾種情形：（1 ）社會(huì)中權(quán)利義務(wù)的合理分配由于某些事物的出現(xiàn)而遭到破壞（比如經(jīng)濟(jì)壟斷、股票黑市），國(guó)家立法者因種種緣由無(wú)法及時(shí)出臺(tái)法律，需要行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)或規(guī)章進(jìn)行普遍的調(diào)整；（2 ）具體個(gè)人和組織行使公民權(quán)時(shí)超越法律限制的可能性要求行政機(jī)關(guān)經(jīng)常地對(duì)他們予以監(jiān)督和檢查；（3 ）具體個(gè)人和組織已違法行使公民權(quán)而給他人權(quán)益或公共利益帶來(lái)?yè)p害，社會(huì)要求行政機(jī)關(guān)及時(shí)予以控制和懲戒；（4 ）社會(huì)中某些資源或機(jī)會(huì)的利用雖然可促進(jìn)社會(huì)福利，但或者由于資源或機(jī)會(huì)本身極其有限，或者由于資源或機(jī)會(huì)的給予必須依公共利益受限制，只有符合特定條件的個(gè)人和組織才能獲得，社會(huì)要求行政機(jī)關(guān)審核申請(qǐng)的個(gè)人和組織的條件并負(fù)責(zé)授益于合格者；（5 ）大部分具體個(gè)人和組織在行使公民權(quán)時(shí)普遍持有趨利避害的心態(tài)，對(duì)其他人的福利或需要高昂代價(jià)予以運(yùn)營(yíng)的公益事業(yè)較少關(guān)心，社會(huì)要求行政機(jī)關(guān)能在這些方面有所作為。對(duì)于這些社會(huì)自治機(jī)制無(wú)能妥善處理的情形，個(gè)人、組織有一種依賴和信任公共力量的自然傾向，而依賴和信任的基礎(chǔ)是公共力量擁有他們自身不具備的社會(huì)控制力和強(qiáng)制力。無(wú)論是秩序行政，還是服務(wù)行政、給付行政，行政行為一旦作出，在有關(guān)機(jī)構(gòu)判定其無(wú)效并予以撤銷(xiāo)之前，不僅相對(duì)一方，而且國(guó)家機(jī)關(guān)、一般第三者都必須承認(rèn)其為有效，并服從之。如果行政行為沒(méi)有這種被稱(chēng)為公定力（推定有效）的效力，與私人行為無(wú)異，個(gè)人和組織又怎么會(huì)為把自己面臨的困難委托與自身類(lèi)似的軟弱的行政機(jī)關(guān)去解決呢？ 1 即使個(gè)人、 組織因行政權(quán)潛在的消極后果而對(duì)行政機(jī)關(guān)是否有能力公正處置公共利益問(wèn)題表示懷疑，他們亦必須等待行政權(quán)啟動(dòng)并最后作出行政行為之后通過(guò)其他公共權(quán)威進(jìn)行評(píng)判，否則，行政權(quán)積極作用會(huì)被扼殺。因而，在行政實(shí)體法律關(guān)系中，行政法在設(shè)定行政機(jī)關(guān)管理權(quán)能的同時(shí)往往賦予其效力優(yōu)先性，相對(duì)一方于此只能履行服從的義務(wù)。行政機(jī)關(guān)的主導(dǎo)性地位和相對(duì)一方的服從地位是這里的主要特征。

然而，如果等待行政機(jī)關(guān)憑借公務(wù)人員的獨(dú)立判斷作出與公共利益相悖的行政行為之后再考慮其合法性、合理性問(wèn)題，由于行政行為的公定力和執(zhí)行力，它的破壞性后果已經(jīng)造成，而這種后果在很多情形下是難以通過(guò)事后救濟(jì)制度進(jìn)行充分補(bǔ)救的。于是，在行政程序法律關(guān)系中，法律對(duì)行政權(quán)懷有既信任又警惕的兩難情結(jié)，既期望通過(guò)公民權(quán)利的適當(dāng)使用來(lái)最大限度地遏止行政機(jī)關(guān)可能作出的“離經(jīng)叛道”行為，又謹(jǐn)防繁瑣、拖拉的程序阻礙行政積極效應(yīng)的實(shí)現(xiàn)。有關(guān)國(guó)家在制定行政程序法時(shí)考慮最多的就是如何保持公平和效率之間的平衡， 2 即應(yīng)給予相對(duì)一方多大的參與行政決定過(guò)程的權(quán)利。無(wú)論權(quán)利范圍如何，不可否認(rèn)，保證個(gè)人、組織參與行政過(guò)程是行政程序法的初衷和核心內(nèi)容，亦是現(xiàn)代民主精神的制度化。 3 因此， 程序性的法律規(guī)定傾向于賦予公民權(quán)利，相對(duì)行政機(jī)關(guān)而言，就是其在行使實(shí)體權(quán)力時(shí)必須擔(dān)負(fù)相當(dāng)?shù)某绦蛐粤x務(wù)。

問(wèn)題是：如果行政機(jī)關(guān)完全履行程序性義務(wù)，其作出的行政決定就具有實(shí)質(zhì)的合法性了嗎？美國(guó)現(xiàn)代新公法理論就此批判了流行于四、五十年代的法律程序理論，指出“政府的合法性主要取決于其代表的價(jià)值，而不取決于其程序體系”；作為新公法理論來(lái)源之一的批判法學(xué)流派亦攻擊法律程序理論只會(huì)導(dǎo)致虛幻的而非現(xiàn)實(shí)的社會(huì)正義。 4 人類(lèi)社會(huì)有許多經(jīng)驗(yàn)是共通的。雖然有不少國(guó)家在程序立法上費(fèi)盡心機(jī)，但大家都把監(jiān)督行政的機(jī)構(gòu)尤其是普通法院或行政法院作為抵制行政權(quán)消極作用的最后的亦是最堅(jiān)固的一道防線，其中，既有實(shí)質(zhì)問(wèn)題的審查，也有程序問(wèn)題的審查。這是因?yàn)?，盡管行政程序法律傾向于規(guī)定公民權(quán)利，但行政程序性質(zhì)上畢竟是行政權(quán)運(yùn)作的形式，法律既不允許個(gè)人和組織取代行政機(jī)關(guān)直接作出決定，亦不容許其在此違背公定力要求而反抗行政機(jī)關(guān)違反實(shí)體和程序要求的行為。那么，在監(jiān)督行政法律關(guān)系中，法律關(guān)注的又是什么呢？行政機(jī)關(guān)和相對(duì)一方的權(quán)利義務(wù)又是一個(gè)什么結(jié)構(gòu)？以我國(guó)的《行政訴訟法》為分析對(duì)象，我們認(rèn)為，在監(jiān)督行政法律關(guān)系中，法律使相對(duì)一方相較行政機(jī)關(guān)處于權(quán)利優(yōu)勢(shì)地位。相對(duì)一方享有起訴權(quán)而行政機(jī)關(guān)無(wú)反訴權(quán)、法院判決只針對(duì)行政機(jī)關(guān)而不針對(duì)相對(duì)一方都可以恰當(dāng)?shù)乇砻鞣稍谶@里的焦點(diǎn)。而且，不妨假定，法律關(guān)于行政機(jī)關(guān)負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任的規(guī)定有如下隱喻：在行政訴訟中，法院未作出最終有效判決之前，行政行為推定可撤銷(xiāo)。如果行政機(jī)關(guān)不舉證或舉證不充分，這種推定就告成立，無(wú)需相對(duì)一方費(fèi)力說(shuō)服法院否定該行政行為的有效性。這與行政實(shí)體法律關(guān)系中行政行為推定有效恰成相反。

概而言之，在與行政管理有關(guān)的任何一種具體法律關(guān)系的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)都具有某種不對(duì)等性。但是，這些不對(duì)等性并非指向同一方向，而是錯(cuò)綜復(fù)雜，彼此相抵。其中，除了行政實(shí)體法律關(guān)系和行政程序法律關(guān)系的不對(duì)等性是同時(shí)存在、密不可分的以外，其他法律關(guān)系中的不對(duì)等性是在不同時(shí)間、不同場(chǎng)合中發(fā)生存在的，它們?cè)诩让芮新?lián)系又相對(duì)獨(dú)立的條件下形成彼此抗衡。而且，雖然行政實(shí)體法律關(guān)系和行政程序法律關(guān)系的不對(duì)等結(jié)構(gòu)同時(shí)并存、后者又從屬于前者，然而，不可否認(rèn)，兩種不對(duì)等結(jié)構(gòu)發(fā)揮著不同的、相反的功能。也正是由于行政法在調(diào)整與行政權(quán)有關(guān)的具體社會(huì)關(guān)系時(shí)的關(guān)注點(diǎn)始終存在傾斜，致使行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方權(quán)利義務(wù)關(guān)系在具體條件下總體現(xiàn)出不平衡的動(dòng)向，為了保證絕對(duì)的不平衡狀態(tài)不至于因內(nèi)在力量的變化而過(guò)于失衡，行政法應(yīng)設(shè)置總體權(quán)利義務(wù)的平衡結(jié)構(gòu)以發(fā)揮其約束這種失衡可能性的功能。就此意義而言，平衡不僅意味著行政法及由其調(diào)整形成的行政法關(guān)系在總體結(jié)構(gòu)上的平衡以及由此結(jié)構(gòu)必然體現(xiàn)出的平衡功能，而且隱喻著與行政管理有關(guān)的具體法律關(guān)系中的不對(duì)等和不平衡的絕對(duì)存在。這同馬克思在談及建立資本主義不同生產(chǎn)領(lǐng)域之間必要的平衡和相互聯(lián)系時(shí)所述的原理是一致的，“平衡總是以有什么東西要平衡為前提，就是說(shuō)，協(xié)調(diào)始終只是消除現(xiàn)存不協(xié)調(diào)的那個(gè)運(yùn)動(dòng)的結(jié)果”。 5 當(dāng)然， 從行政法的發(fā)展史來(lái)看，雖然有不斷趨近這種總體結(jié)構(gòu)和功能的平衡的去勢(shì)，但這種平衡也是相對(duì)的，它總是為總體結(jié)構(gòu)和功能上的不平衡所打破，繼而再走向平衡。總體結(jié)構(gòu)和功能的平衡與不平衡在運(yùn)動(dòng)之中互相交織在一起。

三、行政法律制度的構(gòu)筑

行政管理關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系經(jīng)過(guò)細(xì)密、成熟、相對(duì)完善的行政法律原則和規(guī)則調(diào)整以后，各個(gè)關(guān)系主體，包括行政機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)、法院、行政相對(duì)一方，就生活在一個(gè)依據(jù)這些原則和規(guī)則而自我運(yùn)行的、內(nèi)部有某種邏輯安排的有機(jī)體中，這個(gè)有機(jī)體我們稱(chēng)之為“行政法律制度”。行政法律制度又是由一個(gè)個(gè)次層級(jí)的法律制度組成的，如行政立法制度、行政執(zhí)法制度、行政程序制度、行政賠償制度等（以下稱(chēng)“亞行政法律制度”）。建立在不同的理論基礎(chǔ)之上的行政法律制度具有不同的構(gòu)筑和運(yùn)行邏輯。我們?cè)谙挛膶㈥U述以“平衡論”為指導(dǎo)的行政法律制度的邏輯安排，其中蘊(yùn)涵現(xiàn)代各國(guó)行政法律制度的構(gòu)建對(duì)我們的啟示。

法治原則以及依法行政原則是行政法律制度構(gòu)建的首要、普遍的原則?！胺ㄖ巍钡拇_切含義至今尚未定論，但有一點(diǎn)基本要求即“法律面前人人平等”則是公認(rèn)的。所謂“法律面前人人平等”，就是在保證法律具有實(shí)質(zhì)正義（良法）的前提下：（1）任何人（國(guó)家機(jī)關(guān)、 社會(huì)組織和個(gè)人）都必須遵守法律，依法辦事。對(duì)于國(guó)家機(jī)關(guān)而言，除了法律允許的以外，無(wú)權(quán)進(jìn)行任何活動(dòng)；對(duì)于社會(huì)組織和個(gè)人而言，除了法律禁止的以

外，可以從事任何事業(yè)和活動(dòng)；（2 ）任何人違反法律規(guī)定都必須受到懲罰，承擔(dān)一定的法律責(zé)任，不容許有超越法律之外的特權(quán)。國(guó)家機(jī)關(guān)違法，由其他國(guó)家機(jī)關(guān)依法追究其責(zé)任；社會(huì)組織和個(gè)人違法，由行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)依法予以懲戒。可見(jiàn)，雖然“法治”是相對(duì)于“人治”而提出的，有限制權(quán)力的重要意義，但是，法治原則的內(nèi)在要求是對(duì)任何人的任何行為給予不偏不倚的保護(hù)或制裁。法治原則貫徹到行政法領(lǐng)域，即意味著行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方在法律面前是平等的，法律既同等地保護(hù)行政機(jī)關(guān)和相對(duì)一方的合法行為，又同等地追究行政機(jī)關(guān)和相對(duì)一方的違法行為。無(wú)論是行政機(jī)關(guān)，還是相對(duì)一方，只要違法，就必須承擔(dān)一定的行政法律責(zé)任。在我國(guó)，大部分行政法律、法規(guī)、規(guī)章在“法律責(zé)任”這一章下既規(guī)定了行政機(jī)關(guān)違法所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任形式，又規(guī)定了相對(duì)一方違法所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任形式。 6 依法行政原則是法治原則對(duì)行政機(jī)關(guān)的要求，其基本涵義歷時(shí)變遷。現(xiàn)代意義的依法行政原則也是圍繞既保障行政權(quán)、公民權(quán)的積極作用又抑制行政權(quán)、公民權(quán)的消極作用這一內(nèi)在邏輯確立的。自由資本主義時(shí)期，行政法發(fā)韌之初，依法行政原則是消極的、機(jī)械的公法學(xué)原理，基本內(nèi)涵是：（1 ）議會(huì)制定的法律至上，一切違法行政都不發(fā)生效力；（2 ）對(duì)公民基本權(quán)利的限制必須由議會(huì)以法律規(guī)定之，行政規(guī)章、命令僅是內(nèi)部行政規(guī)范，不具有對(duì)外約束力；（3）無(wú)法律即無(wú)行政， 沒(méi)有議會(huì)法律明確授意，行政不得自主行為。于是，“行政遂成從屬而不獨(dú)立之國(guó)家作用”。 7 此后，國(guó)家目的觀和行政作用論逐漸換新， 舊日依法行政內(nèi)涵已不能滿足“行政之自我肯定與其主動(dòng)、積極及彈性化之要求”， 8 依法行政原則即經(jīng)脫胎換骨而形成現(xiàn)代的意義。前后的主要區(qū)別在于：（1）“依法”不僅指依據(jù)議會(huì)制定的法律，而且意味著依據(jù)行政法規(guī)規(guī)章、法的一般原理、公共利益和社會(huì)正義，即行政遵從實(shí)質(zhì)的法治主義；（2）行政不必以法律明確授意為絕對(duì)前提， 除法律明文禁止外， 可“基于行政之自動(dòng)性及給付行政或助長(zhǎng)行政之本質(zhì)”自主行為 9。由此，該原則在保留原有制權(quán)的精要的基礎(chǔ)上放松了對(duì)行政權(quán)的束縛，意在促使行政積極作用，以抵制過(guò)濫的個(gè)人自由的不利影響并助長(zhǎng)社會(huì)公共福利的增進(jìn)。 行政法律制度自我運(yùn)行所依據(jù)的各項(xiàng)原則和規(guī)則實(shí)際上是法治原則和依法行政原則的具體化。同時(shí)針對(duì)行政權(quán)和公民權(quán)的保障和抑制是現(xiàn)代行政法律制度必要的兩支旋律，而且，這兩支旋律在各亞行政法律制度中交錯(cuò)出現(xiàn)，互相輝映，難以截然分開(kāi)。為表述便利，我們姑且取巧把行政法律制度分為兩大類(lèi)：保障行政權(quán)有效行使的制度（Ⅰ類(lèi)）和抑制行政權(quán)違法行使、濫用的制度（Ⅱ類(lèi)）。

Ⅰ類(lèi)制度應(yīng)包括行政立法制度、行政裁判制度、行政檢查制度、行政處罰制度、行政強(qiáng)制執(zhí)行制度、行政許可制度、行政合同制度和行政指導(dǎo)制度等。其中：（1）行政立法、 裁判制度是授權(quán)行政機(jī)關(guān)行使部分立法和司法職能的制度。其初創(chuàng)之時(shí)，曾在英美等國(guó)遭到嚴(yán)格提倡“控權(quán)”的傳統(tǒng)思想的強(qiáng)烈反對(duì)，但終因時(shí)代的需要而被人們普遍接受； 10 （2）傳統(tǒng)的行政檢查、處罰、 強(qiáng)制執(zhí)行和許可的范圍在日益擴(kuò)大，行政權(quán)行使代表的公共利益名義已從治安延展到市場(chǎng)秩序、食品衛(wèi)生、環(huán)境、醫(yī)療保健、失業(yè)救濟(jì)、殘疾補(bǔ)助等等，單一模式的消極秩序行政已成歷史；（3）行政合同、 行政指導(dǎo)是現(xiàn)代行政機(jī)關(guān)不完全利用強(qiáng)制手段，期待個(gè)人、組織的真誠(chéng)合作以共同完成公共利益目標(biāo)的新型權(quán)力，其權(quán)力色彩有所淡化，但由于它們的主旨在于公共利益，法律仍然授權(quán)行政機(jī)關(guān)在特定情況下行使一定的強(qiáng)制手段； 11（4 ）在這些亞行政法律制度中，包含著對(duì)行政相對(duì)一方違法責(zé)任追究制度。這是法治原則的普遍要求，任何個(gè)人、組織的違法行為必須承擔(dān)相當(dāng)?shù)呢?zé)任。在行政法領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)獲權(quán)成為國(guó)家追究相對(duì)一方違法行為的機(jī)構(gòu)。

Ⅱ類(lèi)制度應(yīng)包括行政程序制度、行政公開(kāi)制度、行政主體責(zé)任制度、行政賠償和補(bǔ)償制度、行政訴訟制度、立法機(jī)關(guān)監(jiān)督制度（如有些國(guó)家的議會(huì)監(jiān)察專(zhuān)員制度）等。（1 ）行政程序制度與Ⅰ類(lèi)制度緊密交錯(cuò)，故其在賦予相對(duì)一方程序權(quán)利以實(shí)現(xiàn)民主、公正價(jià)值的同時(shí)，必須考慮行政效率的需要，公正、效率是行政程序制度兩個(gè)主要原則；（2 ）行政公開(kāi)制度是二戰(zhàn)后行政法的新發(fā)展，該制度賦予個(gè)人或組織獲得行政機(jī)關(guān)掌握的檔案材料和其他信息的權(quán)利，是公民了解權(quán)的制度化。行政機(jī)關(guān)則可以國(guó)家安全、行政效率、個(gè)人隱私、商業(yè)秘密等為由限制了解權(quán)?！肮姷牧私鈾?quán)和對(duì)了解權(quán)的限制構(gòu)成行政公開(kāi)的主要內(nèi)容”，“行政公開(kāi)是主要的矛盾，起主導(dǎo)作用……免除公開(kāi)起制約和平衡作用”； 12（3 ）行政主體責(zé)任制度是法治原則對(duì)行政機(jī)關(guān)的平等要求的制度化。行政賠償和補(bǔ)償制度則是受到行政行為違法或合法侵害的相對(duì)一方尋求利益彌補(bǔ)的制度，其原理是個(gè)別利益損失必須由社會(huì)公平負(fù)擔(dān)以獲得某種平衡（國(guó)家賠償和補(bǔ)償金額實(shí)來(lái)源于社會(huì)，這與私人賠償有實(shí)質(zhì)不同）；（4）行政訴訟制度和立法機(jī)關(guān)監(jiān)督制度賦予個(gè)人、 組織較多的監(jiān)督程序上的權(quán)利，行政機(jī)關(guān)承擔(dān)較多的義務(wù)。但這并不意味著個(gè)人或組織的個(gè)別意見(jiàn)在實(shí)質(zhì)上一定合理，就如同起訴權(quán)并不意味勝訴權(quán)。結(jié)果既可能是保障個(gè)人、組織的合法主張，亦可能是維護(hù)合法的行政行為。

行政法律制度是開(kāi)放的，順應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治、文化的發(fā)展、變遷，亞行政法律制度的數(shù)量增減和內(nèi)涵演變實(shí)在情理之中。然而，只要人類(lèi)社會(huì)尚需國(guó)家實(shí)體的存在，“保障—抑制”這一制度構(gòu)筑邏輯作為現(xiàn)代人們對(duì)自身及自身所處社會(huì)比較理智的認(rèn)識(shí)結(jié)果必將在時(shí)間上延展其生命力。

四、“平衡論”的意義

任何一種希冀揭示人類(lèi)生活某一方面客觀規(guī)律的真理性認(rèn)識(shí)或理論，都是建立在關(guān)注現(xiàn)實(shí)建構(gòu)和反思?xì)v史的艱難歷程之上的。我國(guó)目前正在經(jīng)歷一場(chǎng)人人皆已感知的大規(guī)模解構(gòu)和建構(gòu)運(yùn)動(dòng)，這一場(chǎng)運(yùn)動(dòng)涉及經(jīng)濟(jì)、政治、文化生活的方方面面，其廣度和震撼力令世人矚目。然而，嚴(yán)峻的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題以簡(jiǎn)單明了的方式表述出來(lái)了：怎么做？于是，哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)、社會(huì)學(xué)、倫理學(xué)、法學(xué)等各類(lèi)學(xué)科都試圖在自己的專(zhuān)攻領(lǐng)域提出基于嚴(yán)肅、認(rèn)真的歷史反思的新的建構(gòu)理論?！捌胶庹摗本褪窃谶@樣的廣闊背景中誕生的。

“平衡論”關(guān)注現(xiàn)實(shí)并希望對(duì)我國(guó)制度和理論建設(shè)具有現(xiàn)實(shí)意義，這在前作《現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)》中已作詳述，現(xiàn)扼而言之，即：（1）依據(jù)“平衡論”基本原理，準(zhǔn)確把握立法、執(zhí)法、司法三個(gè)法制環(huán)節(jié)各自的重心和平衡及各法制環(huán)節(jié)之間的制約和平衡，可保證行政法制健康、協(xié)調(diào)地發(fā)展，擺脫行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方權(quán)利義務(wù)配置不平衡的法制現(xiàn)狀；（2）依據(jù)“平衡論”，可建立適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制要求的新型“政府——企業(yè)”互動(dòng)模式，推動(dòng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)育和成長(zhǎng)；（3）依據(jù)“平衡論”，可真正實(shí)行民主價(jià)值和效率價(jià)值有機(jī)統(tǒng)一的政治制度和行政體制；（4）依據(jù)“平衡論”，可全面、 準(zhǔn)確地認(rèn)識(shí)現(xiàn)代政法的本質(zhì)和作用，從而可重構(gòu)既符合世界行政法發(fā)展方向又具有民族特色的較成熟完善的行政法學(xué)體系。

“平衡論”至今尚屬理論萌芽時(shí)期，其自身亦需一個(gè)不斷的自我反思和建構(gòu)過(guò)程才能漸臻完善的理論體系。我們?cè)谒伎己蜆?gòu)建“平衡論”體系時(shí)日益感受到，“平衡論”的提出對(duì)我們進(jìn)行行政法學(xué)研究而言更具深遠(yuǎn)的方法論意義：（1 ）“平衡論”雖然是一個(gè)部門(mén)法學(xué)的研究課題，但它不可避免地涉及哲學(xué)、倫理學(xué)、社會(huì)學(xué)、政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、其他部門(mén)法學(xué)等廣泛領(lǐng)域，因而，如果要求得“平衡論”的更深發(fā)展，就必須打破部門(mén)法學(xué)之間以及法學(xué)與其他學(xué)科之間存在的學(xué)術(shù)隔離，既保持本部門(mén)法學(xué)強(qiáng)勁的身我發(fā)展

勢(shì)頭，又不遺吸收其他部門(mén)法學(xué)和學(xué)科的思想精華，并向后者貢獻(xiàn)自身的成果；（2 ）“平衡論”必須借助對(duì)行政法及行政法學(xué)歷史的真實(shí)反思和積累，因而，我們必須打破我國(guó)行政法學(xué)研究只重視對(duì)制度的歷史性描述、輕視或忽視對(duì)行政法學(xué)基本理論歷史進(jìn)程的關(guān)注的狀況；（3 ）“平衡論”作為一個(gè)部門(mén)法的理論基礎(chǔ)無(wú)法脫離具體文化環(huán)境，它若求進(jìn)一步的完善，我們就應(yīng)對(duì)法律制度的建設(shè)進(jìn)行文化的闡釋和證明，尋找“平衡論”落根成長(zhǎng)的本土基礎(chǔ)。

注釋:

1 參見(jiàn)〔日〕南博方：《日本行政法》第41—42頁(yè)，楊建順、周作彩譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社，1988年版。

2 參見(jiàn)王名揚(yáng)：《英國(guó)行政法》第139頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1987年版；Margaret Allars，Managerialisrw andAdministrativeLaw，CanberraBulletin of Public Administration，No16，October1991。

3 美國(guó)學(xué)者塞繆爾·亨遷頓在其《變化社會(huì)中的政治秩序》一書(shū)第83頁(yè)（王冠華等譯，三聯(lián)書(shū)店，1989年版）中指出：“現(xiàn)代政體區(qū)別于傳統(tǒng)政體的關(guān)鍵乃在其民眾政治意識(shí)和政治介入的幅度”。

4 參見(jiàn)WilliamN.Eskridge and Gary Peller，The New Publ-ic Law Movement：Moderation as a Postmodern Cultural Form， Mi-chigan Law Review，F(xiàn)eb 1991. 法律程序理論迷戀于程序正義，認(rèn)為法院只需嚴(yán)格關(guān)注政府行為是否遵循程序而無(wú)需審查實(shí)質(zhì)問(wèn)題。

5 《馬克思恩格斯全集》第26卷，第604頁(yè)，人民出版社1973年出版。

6 在國(guó)內(nèi)，關(guān)于“行政法律責(zé)任”概念主要有三種理解：（1）認(rèn)為行政法律責(zé)任是行政相對(duì)一方違反行政法律規(guī)范應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任；（2）認(rèn)為行政法律責(zé)任是行政主體違反行政法律規(guī)范所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任； （3）認(rèn)為行政法律責(zé)任與民事、刑事法律責(zé)任并舉，是指任何人（包括行政主體與行政相對(duì)一方）違反行政法律規(guī)范都必須承擔(dān)的法律責(zé)任。我們以為第三種觀點(diǎn)更全面、更可取。

7 參見(jiàn)城仲模：《行政法之基礎(chǔ)理論》中“論依法行政原理”，三民書(shū)局，1980年。城氏又言：“各國(guó)之運(yùn)用該原理容或有所歧異，其精神應(yīng)無(wú)二致，即使行政之作用有較為客觀之法規(guī)范可循，以防止行政權(quán)之濫用，實(shí)質(zhì)確保人民之權(quán)利，同時(shí)亦避免消極束縛行政之反作用，務(wù)求保持相當(dāng)之效率性，以符合現(xiàn)代行政之任務(wù)。

8 同注7。

9 同注7。

篇9

一、行政不作為的基本理論

（一）行政不作為的概念

我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)行政不作為的地位缺乏明確、統(tǒng)一的規(guī)定。行政訴訟法和行政復(fù)議法只是在有關(guān)條文中規(guī)定了某些行政不作為的具體表現(xiàn)形態(tài)。但是，立法上的模糊并不意味著理論研究的滯后。事實(shí)上，伴隨著行政不作為理論研究與立法活動(dòng)、司法實(shí)踐之間的互動(dòng)，行政不作為理論的研究也日益完善和充實(shí)。

從理論層面上說(shuō)，當(dāng)前中國(guó)行政法學(xué)界對(duì)行政不作為的界定有十幾種觀點(diǎn)之多，可謂是仁者見(jiàn)仁，智者見(jiàn)智。有學(xué)者認(rèn)為，行政不作為是指行政主體對(duì)行政相對(duì)人的合法申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)履行也可能履行擁有的法定職責(zé)，但卻不履行或拖延履行的行為形式；[1]有學(xué)者認(rèn)為，行政不作為是行政主體負(fù)有作為的法定義務(wù)而在程序上消極的不為狀態(tài)；[2]也有學(xué)者認(rèn)為，行政不作為是指行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)的行為。[3]學(xué)者們從不同的角度出發(fā)，對(duì)行政不作為下了不同的定義，或從法定職責(zé)出發(fā)，或從內(nèi)容、程序或行為形式上的作為義務(wù)出發(fā)，或以特定的法律義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)界定行政不作為等?？傊@些觀點(diǎn)從不同角度出發(fā)，都在一定程度上揭示了行政不作為的內(nèi)涵。

基于上述分析，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將“行政不作為”界定為：行政主體以不作為的方式不履行法定的程序上的行政作為義務(wù)的違法狀態(tài)。依此定義，“行政不作為”具有以下特征：

第一，行政不作為以行政主體負(fù)有法定的程序上的行政作為義務(wù)為前提。行政主體的行政作為義務(wù)必須滿足兩個(gè)方面的要求：一是該義務(wù)是作為義務(wù)，即行政主體在法律上被期待為一定的行為；二是該作為義務(wù)是行政法上的義務(wù)，即行政主體在實(shí)施行政管理活動(dòng)中基于行政法律規(guī)范的規(guī)定所承擔(dān)的義務(wù)。

第二，行政不作為是行政主體以不作為的方式不履行程序上的作為義務(wù)。行政主體不履行作為義務(wù)，既可以通過(guò)不作為的方式實(shí)現(xiàn)，即不做法律所期待的行為，也可以通過(guò)作為的方式實(shí)現(xiàn)，即實(shí)施了違反法定程序的行政行為。對(duì)于后者，應(yīng)以作為行為違法來(lái)認(rèn)定。

第三，行政主體沒(méi)有履行的作為義務(wù)是指程序上的作為義務(wù)。如果行政主體已履行了法定的程序義務(wù)，依照法定程序采取了一定的行動(dòng)或做出了一定的處分、命令，即使該行為在實(shí)體上是違法的，例如錯(cuò)誤地認(rèn)定事實(shí)、錯(cuò)誤地適用法律法規(guī)等，也不能認(rèn)為是行政不作為，而應(yīng)以作為行為違法來(lái)認(rèn)定。

第四，行政不作為是基于法律規(guī)范的規(guī)定對(duì)行政主體的不作為狀態(tài)予以否定性的評(píng)價(jià)，具有違法的性質(zhì)。行政不作為與行政機(jī)關(guān)的不作為狀態(tài)不是同一概念，因?yàn)楹笳咧皇菍?duì)事實(shí)的一種客觀描述，不具有法律評(píng)價(jià)的意義。

（二）行政不作為的構(gòu)成要件

所謂行政不作為的構(gòu)成要件，就是構(gòu)成行政不作為的行政違法行為所必需具備的主客觀條件，是對(duì)行政不作為全部特征的概括，使之特定化、體系化。行政不作為的構(gòu)成應(yīng)包括兩個(gè)層次的要件：一是行政行為成立的要件；二是相對(duì)于行政作為而言的特殊要件。在此要探討和分析的是行政不作為的特殊要件。[4]筆者認(rèn)為，行政不作為的構(gòu)成要件有四個(gè)：即行政不作為的主體、客體、客觀方面和主觀方面。

1、行政不作為的主體

行政不作為是對(duì)行政主體的不作為狀態(tài)的否定性評(píng)價(jià)，因此行政不作為的主體只能是行政主體。行政主體是指享有行政職權(quán)，能以自己的名義行使國(guó)家行政職權(quán)，作出影響行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的行政行為，并能由其本身對(duì)外承擔(dān)行政法律責(zé)任的組織。[5]行政主體并不限于行政機(jī)關(guān)，在有法律、法規(guī)授權(quán)的情況下，非行政機(jī)關(guān)的其他組織也可以具有行政主體的身份，成為行政權(quán)力的行使者和行政活動(dòng)的實(shí)施者。尤其是現(xiàn)代社會(huì)，國(guó)家行政的范圍日益擴(kuò)展，公共職能不斷擴(kuò)張，許多行政管理活動(dòng)授權(quán)于非行政機(jī)關(guān)的社會(huì)組織實(shí)施，這些組織因法律、法規(guī)的授權(quán)而取得行政法上的行政主體地位。

2、行政不作為的客體

行政不作為的客體是指行政主體的行政不作為侵害的、為行政法所保護(hù)的利益?？紤]到行政主體的一般職責(zé)包括：保障國(guó)家安全、維護(hù)社會(huì)秩序、保障和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、保障和促進(jìn)文化進(jìn)步、健全和發(fā)展社會(huì)保障與社會(huì)福利、保護(hù)和改善人類(lèi)生活環(huán)境與生態(tài)環(huán)境，[6]行政不作為侵害的、為行政法所保護(hù)的利益包括：國(guó)家利益、公共利益以及公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益。

3、行政不作為的客觀方面

即行政主體以不作為的方式，在法定期限或者合理期限內(nèi)不履行法定的程序上的行政作為義務(wù)，侵害了為行政法所保護(hù)的利益。筆者認(rèn)為，行政不作為應(yīng)當(dāng)包含三個(gè)方面的內(nèi)容：一是行政主體負(fù)有法定的程序上的行政作為義務(wù)，即行政主體在行政管理活動(dòng)中，基于特定的事實(shí)和條件而承擔(dān)的在程序上為一定行政行為的具體法律義務(wù)；二是行政主體以不作為的方式?jīng)]有履行法定的程序上的行政作為義務(wù)，即在法定期限或者合理期限內(nèi)，行政主體沒(méi)有實(shí)施任何行為或雖然實(shí)施了一定的行為但沒(méi)有實(shí)施法律所期待的最終行為。三是行政主體的不作為狀態(tài)侵害了為行政法所保護(hù)的利益。此外，依循當(dāng)今流行之社會(huì)法治國(guó)家理念，建立和維持良好的社會(huì)秩序有賴于國(guó)家的積極有為。

4、行政不作為的主觀方面

行政不作為的主觀方面存在過(guò)錯(cuò)。過(guò)錯(cuò)包含兩個(gè)方面，一是故意，即明知自己負(fù)有某種行政作為義務(wù)，而故意以消極不為的態(tài)度對(duì)待之。二是過(guò)失，即應(yīng)該認(rèn)識(shí)到自己負(fù)有某種行政作為義務(wù)而沒(méi)有認(rèn)識(shí)到，或由于工作中的失誤等而導(dǎo)致實(shí)際上對(duì)作為義務(wù)的消極違反。這和因客觀原因造成的“不能為”有所區(qū)別。不能為雖也以一種不作為的表象存在，但由于其不能引起法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅，也即沒(méi)有法律上的意義，故沒(méi)有在法學(xué)上研究的必要，因此不屬于行政不作為這一法學(xué)術(shù)語(yǔ)的涵蓋范圍。

二、規(guī)制行政不作為的實(shí)體性措施

對(duì)于行政不作為，相對(duì)人雖然可以通過(guò)行政復(fù)議、行政訴訟以及行政賠償?shù)确绞接枰约m正或彌補(bǔ)，但是這些畢竟都是事后的補(bǔ)救措施，從而導(dǎo)致行政效率降低、行政資源被浪費(fèi)，而且對(duì)政府形象的破壞。因此，從制度層面上探討如何從源頭上控制行政不作為，從而減少行政不作為的發(fā)生，才是治本之策。

（一）構(gòu)建完善的行政組織法

完善而科學(xué)的行政組織法的構(gòu)建包括三個(gè)方面的內(nèi)容：一是行政權(quán)界定科學(xué)，在界定行政權(quán)的范圍時(shí)需遵守這樣一個(gè)原則：行政權(quán)的范圍要和一國(guó)現(xiàn)時(shí)的社會(huì)狀況相符合；二是行政機(jī)關(guān)配置科學(xué)、職責(zé)明確。從這個(gè)角度業(yè)說(shuō)，我國(guó)應(yīng)對(duì)機(jī)構(gòu)設(shè)置予以重新論證，力爭(zhēng)使其達(dá)到最優(yōu)組合，從而避免因機(jī)構(gòu)職責(zé)不清造成的行政不作為；三是加強(qiáng)對(duì)法律、法規(guī)授權(quán)組織的監(jiān)督。在我國(guó)，除了行政機(jī)關(guān)外，還包括一些法律、法規(guī)授權(quán)組織，如公立學(xué)校等。這些組織雖具有一定的行政職能，但不是行政機(jī)關(guān)，因此對(duì)其行為方式、程序等的要求和監(jiān)督長(zhǎng)期以來(lái)未被重視。因此對(duì)這類(lèi)組織具有行政性質(zhì)的行為，也要和行政機(jī)關(guān)有同樣的要求，首先行使職權(quán)的過(guò)程要遵守行政程序的要求，以達(dá)到公開(kāi)、透明、公正的目的。

（二）完善公務(wù)員制度

“組織是人群行為”的概念是美國(guó)政治學(xué)的一個(gè)新學(xué)派（行為主義）提出來(lái)的。組織不僅是一個(gè)結(jié)構(gòu)，使組織發(fā)揮作用的歸根結(jié)底是人，而不是結(jié)構(gòu)。[7]因此保持公務(wù)員的勤政高效無(wú)疑是控制行政不作為的抽薪之策。公務(wù)員制度完善包括以下幾個(gè)方面：

1、考選制。即非領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)公務(wù)員在錄用時(shí)實(shí)行“凡進(jìn)必考”制，少數(shù)職位、人員可以例外，但有嚴(yán)格法定條件加以限制。這一點(diǎn)已經(jīng)得到了《公務(wù)員法》的肯定和認(rèn)可。但是，從實(shí)際情況來(lái)看，考選制尚需進(jìn)一步完善。比如，在考試成績(jī)上應(yīng)注重筆試，盡量減少人為因素，等這一制度漸趨成熟后，再逐步擴(kuò)大面試比重。再如，要加強(qiáng)對(duì)考試的監(jiān)督，并應(yīng)建立不服考試處理決定的申訴制度。[8]

2、考核制。即對(duì)公務(wù)員從德、能、勤、績(jī)諸方面加以評(píng)價(jià)和督促。行政管理工作的多樣性，使對(duì)公務(wù)員的考核難以形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。這需要行政機(jī)關(guān)針對(duì)本部門(mén)的工作特點(diǎn)在實(shí)踐中積極探索適合本部門(mén)的考核機(jī)制。例如實(shí)行工作量化制，將可以量化的工作盡量量化到人，這樣不僅功過(guò)分明，便于考核，而且在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部打破大鍋飯，促使公務(wù)員履行自己的職責(zé)。

3、培訓(xùn)考試制。公務(wù)員隊(duì)伍中行政能力不足問(wèn)題較為嚴(yán)重，除了故意行政不作為外，還有大量因公務(wù)員知識(shí)、業(yè)務(wù)能力為足等而產(chǎn)生的過(guò)失行政不作為。這是長(zhǎng)期以來(lái)只強(qiáng)調(diào)工作而忽視對(duì)公務(wù)員的培訓(xùn)和考試所致。所以，有必要增加對(duì)公務(wù)員的培訓(xùn)要求，并形成有約束力的制度。

4、激勵(lì)與懲戒并舉。對(duì)于公務(wù)員怠于履行職務(wù)的行為，要嚴(yán)格責(zé)任追究，即加大行政不作為的代價(jià)。同時(shí)，重視激勵(lì)的作用。在行政機(jī)關(guān)日常工作中應(yīng)注意及時(shí)行政及時(shí)獎(jiǎng)勵(lì)。

5、首長(zhǎng)問(wèn)責(zé)制。根據(jù)我國(guó)憲法，我國(guó)行政機(jī)關(guān)實(shí)行的是首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制。首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制意味著一個(gè)行政機(jī)關(guān)的首長(zhǎng)要承擔(dān)和其權(quán)力相對(duì)應(yīng)的責(zé)任。首長(zhǎng)問(wèn)責(zé)制主要追究的是行政首長(zhǎng)在領(lǐng)導(dǎo)、管理、監(jiān)督等方面的不力之責(zé)，這是我國(guó)充分感受到行政不作為的危害后采取的有效措施，由于這一措施把行政不作為與行政首長(zhǎng)的前途命運(yùn)直接掛鉤，因此極大加強(qiáng)了行政首長(zhǎng)的責(zé)任感，是減少行政不作為的有力舉措。但總體看，目前的首長(zhǎng)問(wèn)責(zé)制仍屬于“個(gè)案”處理模式，尚未形成一種規(guī)范和制度，甚至還稱(chēng)不上是“問(wèn)責(zé)制”。要想讓其成為一種制度，還有待理論的跟進(jìn)，問(wèn)責(zé)主體、被問(wèn)責(zé)對(duì)象、問(wèn)責(zé)范圍及問(wèn)責(zé)程序等問(wèn)題都亟待厘清。

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（三）完善監(jiān)督制度

我國(guó)歷來(lái)重視對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督，也構(gòu)建了層層疊疊的監(jiān)督體系，其中法定監(jiān)督機(jī)關(guān)包括權(quán)力機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)的外部監(jiān)督和行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督，其它還有輿論監(jiān)督、公民監(jiān)督等。這些監(jiān)督制度一定程度上制約了行政權(quán)力、規(guī)范了行政行為，但從現(xiàn)實(shí)中行政權(quán)的濫用情況看，我們的監(jiān)督制度還沒(méi)有起到應(yīng)有的作用。

但是，筆者認(rèn)為行政監(jiān)督流于形式、未能發(fā)揮作用的根源不在于制度設(shè)計(jì)的不合理，而在于相關(guān)制度、措施沒(méi)有得到有效的貫徹執(zhí)行。所以，就監(jiān)督制度建設(shè)而言，當(dāng)務(wù)之急在于完善權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)內(nèi)部以及社會(huì)監(jiān)督的執(zhí)行機(jī)制，確保監(jiān)督制度的良性運(yùn)作。

三、規(guī)制行政不作為的程序性措施

行政程序法外在表現(xiàn)為規(guī)定行政權(quán)運(yùn)行的方式、方法、步驟、空間、時(shí)限的法律規(guī)范，其內(nèi)在的理論基礎(chǔ)是程序正義論，即通過(guò)程序?qū)崿F(xiàn)正義。[9]行政程序法之所以能控制、減少行政不作為，是因?yàn)椋旱谝?，行政不作為多存在于程序方面。行政行為大多由一系列的過(guò)程性要素構(gòu)成，具有明顯的程序性質(zhì)。行政不作為雖也有實(shí)體上的，但大多數(shù)還是程序上的。如對(duì)行政相對(duì)人的申請(qǐng)不予答復(fù)、行政處理中的不表明身份、行政處罰中的不說(shuō)明理由等等。第二，行政程序法為行政權(quán)力的合法運(yùn)行規(guī)定了法定程序。行政程序法通過(guò)規(guī)定行政主體必須及不得如何行為，否則須承擔(dān)某種不利的法律后果，從而將行政權(quán)力的行使置于程序規(guī)范的約束之下，進(jìn)而規(guī)范行政行為，減少行政不作為。實(shí)踐中，各國(guó)往往采取一些具體制度來(lái)保證行政程序法目的的實(shí)現(xiàn)，下面幾項(xiàng)制度對(duì)控制行政不作為有借鑒意義。

（一）公開(kāi)制度

行政公開(kāi)不僅包括情報(bào)信息公開(kāi)，而且包括行政行為過(guò)程的公開(kāi)?！瓣?yáng)光是最好的防腐劑”，只有公開(kāi)，才能讓公民廣泛參與并監(jiān)督行政活動(dòng)，才能保證行政權(quán)的規(guī)范行使，從而使行政不作為等行政違法行為無(wú)藏身之地。

行政公開(kāi)是第二次世界大戰(zhàn)以來(lái)現(xiàn)代各國(guó)行政法制發(fā)展的趨勢(shì)，而以美國(guó)最為典型。美國(guó)有關(guān)行政公開(kāi)的法律主要有《情報(bào)自由法》、《陽(yáng)光下的政府法》和《會(huì)議公開(kāi)法》等。以美國(guó)為例，公眾取得政府文件的途徑和方法有三種：一是政府依法公布于《聯(lián)邦登記》上的文件；二是政府主動(dòng)公開(kāi)文件；三是依公眾請(qǐng)求公開(kāi)文件。與之相比，我國(guó)的行政公開(kāi)缺乏剛性制度保障，公眾的知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)得不到切實(shí)的保障。

（二）聽(tīng)證制度

聽(tīng)證制度包括兩層含義：一是指行政主體在做出影響行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的決定之前要保障相關(guān)人就與決定有關(guān)的事項(xiàng)表達(dá)意見(jiàn)的機(jī)會(huì)；二是指行政主體在制定規(guī)范性文件或制作行政計(jì)劃時(shí)要聽(tīng)取公眾的意見(jiàn)。在我國(guó)行政聽(tīng)證程序尚未作為一項(xiàng)嚴(yán)格的制度在行政立法中予以確立，只是在個(gè)別立法中對(duì)一些特別行政行為規(guī)定了聽(tīng)證制度。例如在《立法法》中規(guī)定：“行政法規(guī)在起草過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)廣泛聽(tīng)取有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民的意見(jiàn)。聽(tīng)取意見(jiàn)可以采取座談會(huì)、論證會(huì)、聽(tīng)證會(huì)等多種形式。”在這里，聽(tīng)證并不是一項(xiàng)必經(jīng)的程序，從而使聽(tīng)取意見(jiàn)的規(guī)定往往流于形式。而在對(duì)具體行政行為的立法中，也僅有《行政處罰法》和2004年剛剛出臺(tái)的《行政許可法》等少數(shù)法律法規(guī)規(guī)定了聽(tīng)證程序，而對(duì)于其它大量的行政行為則無(wú)聽(tīng)證程序的法律要求。

在我國(guó)即將制定的《行政程序法》中，應(yīng)將聽(tīng)證程序制度化。行政主體在制定規(guī)范性文件、制作行政計(jì)劃等涉及不特定人重大利益的行政行為中，應(yīng)主動(dòng)召開(kāi)相關(guān)利害人、專(zhuān)家等參加的聽(tīng)證會(huì)；在涉及特定人重大利益的行政行為中，應(yīng)告知相關(guān)人有要求聽(tīng)證的權(quán)利，并切實(shí)保障相關(guān)人聽(tīng)證權(quán)的落實(shí)。聽(tīng)證制度保障了公民對(duì)行政行為過(guò)程的參與及表達(dá)意見(jiàn)的權(quán)利，由于公民的及時(shí)參與和維護(hù)自身權(quán)益的強(qiáng)烈愿望，從而可以大大降低行政不作為發(fā)生的機(jī)率。

（三）告知制度

包括說(shuō)明理由制度。即行政主體在做出影響行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的決定之前或之后，應(yīng)將有關(guān)事項(xiàng)告知有關(guān)相對(duì)人。我國(guó)《行政許可法》就采納了這項(xiàng)制度，規(guī)定行政機(jī)關(guān)依法做出不予行政許可的書(shū)面決定的，應(yīng)當(dāng)說(shuō)明理由，并告知申請(qǐng)人享有依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟的權(quán)利。這項(xiàng)制度不僅有利于保障行政相對(duì)人的權(quán)利，而且限制了行政恣意行為，對(duì)行政不作為起到了有力的控制作用。

（四）時(shí)效制度

即行政主體在法定期限內(nèi)不作為，待法定期限屆滿后即不得再作為或即產(chǎn)生相應(yīng)不利的法律后果。如我國(guó)《行政許可法》規(guī)定，行政機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)人提出的行政許可申請(qǐng)，申請(qǐng)材料不全或者不符合法定形式的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場(chǎng)或在五日內(nèi)一次告知申請(qǐng)人需要補(bǔ)正的全部?jī)?nèi)容，逾期不告知的，自收到材料之日起即為受理。據(jù)報(bào)道，內(nèi)蒙古就推出了這種行政默認(rèn)制度。該制度規(guī)定，投資審批代辦機(jī)構(gòu)接到投資審批材料后，應(yīng)立即按審批內(nèi)容分送有關(guān)部門(mén)，變“串聯(lián)式”審批為“并聯(lián)式”審批。有關(guān)部門(mén)必須在3個(gè)工作日內(nèi)辦結(jié)并返回投資代辦機(jī)構(gòu)，未按時(shí)返回的即視為同意。[10]這無(wú)疑有力遏制了行政不作為。

（五）檔案制度

即行政主體將其與行政相對(duì)人的活動(dòng)過(guò)程記錄在案以備查考的制度。這項(xiàng)制度不僅適用于對(duì)特定人做出的行政行為，而且更應(yīng)規(guī)定在針對(duì)不特定人的行政行為中。例如負(fù)有市場(chǎng)監(jiān)管職責(zé)的行政主體在履行對(duì)市場(chǎng)的監(jiān)管職責(zé)時(shí)，每次檢查、檢驗(yàn)等行政行為的時(shí)間、地點(diǎn)、人員、過(guò)程以及結(jié)果等都應(yīng)記錄在案。這項(xiàng)制度的堅(jiān)決執(zhí)行使行政行為更加規(guī)范化，不僅有利于遏制行政不作為，而且在行政不作為發(fā)生后防止推卸責(zé)任，有利于責(zé)任的追究。

參考文獻(xiàn)

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10、鄭琦：《行政不作為探析》，載于《行政論壇》，2003年9月。

注釋?zhuān)?/p>

[1] 羅豪才主編：《中國(guó)司法審查制度》，北京大學(xué)出版社1993年版，第168頁(yè)。

[2] 吳偕林：《關(guān)于不作為行政行為與不作為行政案件范圍的思考》，載《行政法學(xué)研究》，1995年第一期。

[3] 黃曙海主編：《行政訴訟法100問(wèn)》，法律出版社1989年版，第79頁(yè)。

[4] 周佑勇著《論行政不作為》，載于羅豪才主編《行政法論叢》第2卷，1999年版，第240-278頁(yè)

[5] 張樹(shù)義：《行政法與行政訴訟法學(xué)》，高等教育出版社，2002年9月第1版，第35頁(yè)。

[6] 姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，1999年10月第1版，第99－101頁(yè)。

[7] 龔祥瑞著：《比較憲法與行政法》，法律出版社，2003年版，第342頁(yè)

篇10

《物權(quán)法》第10條規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)登記，由不動(dòng)產(chǎn)所在地的登記機(jī)構(gòu)辦理。國(guó)家對(duì)不動(dòng)產(chǎn)實(shí)行統(tǒng)一登記制度，統(tǒng)一登記的范圍、登記機(jī)構(gòu)和登記辦法，由法律、行政法規(guī)規(guī)定?！薄斗课莸怯涋k法》第4、5條規(guī)定：“房屋登記，由房屋所在地的房屋登記機(jī)構(gòu)辦理。本辦法所稱(chēng)房屋登記機(jī)構(gòu)，是指直轄市、市、縣人民政府建設(shè)（房地產(chǎn)）主管部門(mén)或者其設(shè)置的負(fù)責(zé)房屋登記工作的機(jī)構(gòu)?！薄胺课莸怯洐C(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)建立本行政區(qū)域內(nèi)統(tǒng)一的房屋登記簿。房屋登記簿是房屋權(quán)利歸屬和內(nèi)容的根據(jù)，由房屋登記機(jī)構(gòu)管理。”二部法律都明確規(guī)定，房屋登記機(jī)構(gòu)是屬于行政機(jī)關(guān)，其從事的登記活動(dòng)也屬于行政行為。此外，針對(duì)登記機(jī)構(gòu)的登記行為提起的訴訟也被作為行政訴訟，由人民法院的行政審判庭審理。

二、與中央《試點(diǎn)方案》不相符合

《試點(diǎn)方案》中明確規(guī)定：行政管理類(lèi)必須是依據(jù)國(guó)家法律、法規(guī)授權(quán)或政府委托具體承擔(dān)行政管理以及有關(guān)行業(yè)管理，由政府舉辦，按照行政機(jī)構(gòu)方式運(yùn)行，不由市場(chǎng)配置資源，不以盈利為目的的事業(yè)單位。這類(lèi)事業(yè)單位主要是政府的直屬事業(yè)機(jī)構(gòu)，以及黨政機(jī)關(guān)下屬承擔(dān)行政管理職能的二級(jí)事業(yè)機(jī)構(gòu)。房屋登記機(jī)構(gòu)是《物權(quán)法》和《房屋登記辦法》中明確的登記機(jī)構(gòu)，從事著行業(yè)行政管理職能，不以盈利為目的，直屬城市人民政府的事業(yè)單位。而社會(huì)公益類(lèi)必須是政府為實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共利益和長(zhǎng)遠(yuǎn)利益而投資舉辦的，面向社會(huì)提供公益服務(wù)（公共產(chǎn)品、公共服務(wù)、公共福利），不以盈利為目的，也不承擔(dān)任何行政職能的事業(yè)單位。這類(lèi)事業(yè)單位主要包括：教育、衛(wèi)生、文化、新聞宣傳、社會(huì)福利、城市環(huán)衛(wèi)、園林綠化、市政管理以及涉農(nóng)服務(wù)等機(jī)構(gòu)。而房屋登記機(jī)構(gòu)明顯不屬于社會(huì)公益類(lèi)。

三、與住建部〔2009〕2號(hào)文件不相符合

住建部〔2009〕2號(hào)文件關(guān)于修訂《房屋交易與權(quán)屬登記規(guī)范化管理考核標(biāo)準(zhǔn)》的通知，明確規(guī)定：房屋登記機(jī)構(gòu)主要有5個(gè)部分組成：房屋登記、信息管理、檔案管理、市場(chǎng)監(jiān)管和測(cè)繪監(jiān)管。每一個(gè)組成部分都具有行政管理特征，如房屋權(quán)屬證書(shū)發(fā)放、他項(xiàng)權(quán)證書(shū)發(fā)放、房屋中介公司監(jiān)管、不動(dòng)產(chǎn)檔案保管和利用、房屋預(yù)售許可、預(yù)售合同登記備案、存量房和商品房網(wǎng)上備案、房地產(chǎn)市場(chǎng)分析報(bào)告，房產(chǎn)測(cè)繪公司監(jiān)管等工作。每一個(gè)城市房屋登記機(jī)構(gòu)都從事著行政許可和非行政許可工作職能。

2001年10月，浙江省制定了《浙江省人民政府關(guān)于深化事業(yè)單位的改革的意見(jiàn)》（浙政發(fā)（2001）68號(hào)文件），其確定的分類(lèi)原則為：根據(jù)事業(yè)單位承擔(dān)的職能，并參考經(jīng)費(fèi)預(yù)算管理形式，確定現(xiàn)有事業(yè)單位的類(lèi)別。財(cái)政全額補(bǔ)助類(lèi)為行政管理類(lèi)事業(yè)單位；自收自支類(lèi)為社會(huì)公益類(lèi)事業(yè)單位。而浙江省各地房屋登記機(jī)構(gòu)由于歷史遺留問(wèn)題，絕大多數(shù)經(jīng)費(fèi)預(yù)算形式為自收自支類(lèi)，但實(shí)行收支二條線管理辦法。我們認(rèn)為不能僅從經(jīng)費(fèi)預(yù)算管理形式來(lái)劃分事業(yè)單位的類(lèi)型，而應(yīng)該從工作職能來(lái)確定事業(yè)的類(lèi)型。

當(dāng)前，全國(guó)各地最為關(guān)注的焦點(diǎn)就是樓市，要準(zhǔn)確掌握房地產(chǎn)市場(chǎng)的數(shù)據(jù)和管理好房地產(chǎn)行業(yè)，就必須充分發(fā)揮好房屋登記機(jī)構(gòu)作用，使其履行好行業(yè)行政管理職能，享有行政管理類(lèi)事業(yè)單位的政策。

篇11

中圖分類(lèi)號(hào)：G526 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

Education Administrative Dispute of Legal Relationship and Adjustment

――In the Perspective of the Relationship Between Universities and Students

LI Jun

(Hu'nan University of Science and Engineering, Yongzhou, Hu'nan 425100)

AbstractEducation administrative dispute is a problem in the management of colleges and universities, in real life the dispute as a negative phenomenon, people often take evasive and negative attitude, in fact it's not the case, the dispute is the advance of the rule of law, the so-called science without sense. In the study of educational administrative disputes, it is necessary to study the legal relationships between schools and students, only made clear respective legal relationship between universities and students, in order to enhance the interaction between administrative dispute ability, ensure that the school administration, maintenance of students' basic rights and interests.

Key wordsadministrative dispute; administrative law enforcement; judicial review

教育行政糾紛是近幾年來(lái)高校行政管理中遇到的新問(wèn)題，作為具有行政管理權(quán)的高校在對(duì)學(xué)生進(jìn)行管理時(shí)，還要維護(hù)學(xué)生的基本權(quán)利不受侵害。法制社會(huì)的建設(shè)使更多人的懂得通過(guò)法律途徑來(lái)維護(hù)自己的合法權(quán)益，越來(lái)越多的學(xué)生運(yùn)用法律手段來(lái)維護(hù)自己的利益，這是社會(huì)法制建設(shè)的進(jìn)步，是值得欣慰的。但也對(duì)高校的管理提出了挑戰(zhàn)，學(xué)校與學(xué)生之間的關(guān)系是一種特殊權(quán)力關(guān)系，這意味著學(xué)校的管理權(quán)無(wú)法排斥學(xué)生的權(quán)利。而學(xué)校在行使管理權(quán)的過(guò)程中又不可避免地會(huì)涉及到學(xué)生方面的民事權(quán)利，因此對(duì)兩者之間的法律關(guān)系研究尤為重要。

1 學(xué)校與學(xué)生之間的法律關(guān)系

我國(guó)高校的管理權(quán)一直以來(lái)是政府的授權(quán)，學(xué)校代表國(guó)家行使教育管理權(quán)力，履行教育義務(wù)。在實(shí)踐中，學(xué)校與學(xué)生的關(guān)系，既是教育與受教育的關(guān)系，又是管理與被管理者的關(guān)系。高校的首要職能是保障學(xué)生在校期間受教育的權(quán)利，并提供相應(yīng)的教育設(shè)施保障學(xué)生學(xué)業(yè)的正常完成，學(xué)生在校期間有受教育的權(quán)利。學(xué)校的管理權(quán)是建立在保障學(xué)生學(xué)生受教育的權(quán)利基礎(chǔ)之上的，在學(xué)校期間行使管理權(quán)，是為了培養(yǎng)學(xué)生良好的生活與學(xué)習(xí)習(xí)慣，提高自學(xué)、自理能力，為學(xué)生創(chuàng)造一個(gè)健康向上的學(xué)習(xí)環(huán)境，保障正常的教學(xué)秩序，從某種意義上來(lái)說(shuō)，高校生活是為學(xué)生更好地走向社會(huì)工作之前的鍛煉。這是從教育管理學(xué)角度理解的高校與學(xué)生之間的關(guān)系，還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能全面闡述兩者之間的關(guān)系。從法學(xué)的角度還要求必須明確各種關(guān)系性質(zhì)，要么是民事法律關(guān)系，要么是行政法律關(guān)系，在我國(guó)，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，高校與學(xué)生的關(guān)系是應(yīng)該是一種基于公法上的特別權(quán)力關(guān)系。

學(xué)校在社會(huì)中擔(dān)任角色和監(jiān)護(hù)功能的特殊性，使之處在一個(gè)特殊的法律地位，從而決定了學(xué)校與學(xué)生間的法律關(guān)系呈雙重復(fù)雜的特征。即學(xué)生與學(xué)生間會(huì)存在民事與行政兩重法律關(guān)系。我國(guó)高校與學(xué)生的關(guān)系主要是教育管理關(guān)系與教育合同關(guān)系，高等學(xué)校在行政法律關(guān)系中，與學(xué)生是發(fā)生教育教學(xué)管理關(guān)系的行政主體，學(xué)生與學(xué)校間的民事法律關(guān)系即教育合同關(guān)系始終貫穿于學(xué)生在校期間，是產(chǎn)生一定行政法律關(guān)系的前置條件。高校與學(xué)生的教育管理關(guān)系主要表現(xiàn)為：我國(guó)法律明確規(guī)定賦予了學(xué)校對(duì)學(xué)生在學(xué)籍管理、日常學(xué)生管理中的強(qiáng)制性支配的權(quán)利，如學(xué)生入學(xué)報(bào)到注冊(cè)管理、主持正常成績(jī)考試考核、升級(jí)與留、降級(jí)，休學(xué)、停學(xué)、復(fù)學(xué)與退學(xué)，學(xué)業(yè)證書(shū)與學(xué)位證書(shū)的發(fā)放與授權(quán)等方面。日常教學(xué)管理主要指教師為了保障學(xué)生的正常教育權(quán)利對(duì)學(xué)生進(jìn)行的日常教學(xué)管理，教育管理關(guān)系是學(xué)校與學(xué)生關(guān)系主要方面。高校與學(xué)生也存在締約的關(guān)系，如在校期間高校為學(xué)生提供的住宿、供應(yīng)必備餐飲條件等。此外，學(xué)校與學(xué)生之間也構(gòu)成一種民事關(guān)系。

盡管在立法層面我國(guó)已確認(rèn)了這兩種關(guān)系，但由于它們的性質(zhì)缺乏深入的理解，尤其是對(duì)學(xué)校與學(xué)生管理關(guān)系理解不夠，使這類(lèi)關(guān)系沒(méi)能得到法律的有效調(diào)整。實(shí)際上，依據(jù)我國(guó)現(xiàn)行的《教育法》，司法審查只能處理高校與學(xué)生之間的民事關(guān)系，而不能處理高校與學(xué)生之間的管理關(guān)系。致使高校的管理權(quán)與被管理權(quán)之間的關(guān)系排除在司法審查之外，使高校管理權(quán)的約束游離在司法審查之外。在現(xiàn)實(shí)的高校管理工作中確實(shí)存在某些侵犯學(xué)生權(quán)利的現(xiàn)象，這些侵權(quán)行為目前還排除在司法審查之外。司法能否審查學(xué)校與學(xué)生之間的關(guān)系，是一個(gè)懸而未決的問(wèn)題。

因此，必須從法律層面充分研究分析教育合同的締約過(guò)程并認(rèn)識(shí)各個(gè)階段的行為性質(zhì)，進(jìn)而明確教育合同締結(jié)形式和內(nèi)容以及調(diào)整范圍、雙重法律關(guān)系對(duì)規(guī)范雙方當(dāng)事人的行為，促進(jìn)教育事業(yè)的健康發(fā)展至關(guān)重要。

2 高校主體地位與學(xué)生基本權(quán)利

2.1 高校行政主體地位與性質(zhì)

在高等學(xué)校教育管理中，當(dāng)學(xué)生的權(quán)益受到侵害時(shí)，如果學(xué)校不是行政主體，就不能成為被告，故學(xué)生的權(quán)益受到侵害時(shí)，如果學(xué)校不是行政主體，就不能成為被告，故學(xué)生的權(quán)益無(wú)法得到保證。調(diào)整高等學(xué)校行政主體資格不僅是必要的，而且是必須的。

學(xué)校的性質(zhì)，依我國(guó)法律規(guī)定應(yīng)屬事業(yè)單位法人。從我國(guó)行政序列的規(guī)定來(lái)看，學(xué)校不是完全的公法法人，即學(xué)校不是完全意義上的行政主體。在行政法理論上，為解釋不是行政主體而履行某種行政職能的現(xiàn)象。學(xué)校雖然不是完全的行政主體，但卻能根據(jù)法律的授權(quán)或上級(jí)教育行政部門(mén)的委托行使有限的行政管理權(quán)。同時(shí)，學(xué)校作為國(guó)家教育事業(yè)的執(zhí)行者，本身即具有相當(dāng)?shù)墓嫔?，學(xué)校基于自身公共利益的屬性和相關(guān)職能，也當(dāng)然具有維護(hù)這種公共利益不受侵害的權(quán)利。因此，學(xué)校在性質(zhì)上是授權(quán)性或委托性行政主體和民事主體的結(jié)合。

2.2 學(xué)生的基本權(quán)利

根據(jù)《教育法》第42條規(guī)定，學(xué)生享有四項(xiàng)基本權(quán)利：（1）參加教育教學(xué)計(jì)劃的各種活動(dòng)，適用教育教學(xué)設(shè)施、設(shè)備、圖書(shū)資料的權(quán)利。（2）物質(zhì)幫助權(quán)，即學(xué)生有按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定獲得獎(jiǎng)學(xué)金、貸學(xué)金和助學(xué)金的權(quán)力，學(xué)生有困難的學(xué)生也有權(quán)利根據(jù)國(guó)家的有關(guān)規(guī)定享有減免學(xué)雜費(fèi)的待遇；（3）獲得公正評(píng)價(jià)的權(quán)利，學(xué)生應(yīng)在學(xué)業(yè)成績(jī)和品行上獲得公正的評(píng)價(jià)，完成規(guī)定學(xué)業(yè)后有權(quán)獲得相應(yīng)學(xué)業(yè)證書(shū)與學(xué)位證書(shū)；（4）程序保障權(quán)，學(xué)生對(duì)學(xué)校給予的處分不服，有權(quán)向有關(guān)機(jī)關(guān)提出申訴；對(duì)學(xué)校、老師侵犯其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的行為，有權(quán)提出申訴或依法提訟。

這些權(quán)利在義務(wù)教育階段表現(xiàn)為學(xué)生根據(jù)《憲法》和《義務(wù)教育法》而享有的不可剝奪的受教育權(quán)，非義務(wù)教育階段則表現(xiàn)為學(xué)生根據(jù)其與學(xué)校締結(jié)的教育合同所享有的接受學(xué)校教育服務(wù)的權(quán)力?！督逃ā芬?guī)定的學(xué)生享有的四項(xiàng)權(quán)利是學(xué)生在校利益的最基本保障，并不是學(xué)生實(shí)際享有權(quán)利的全部。學(xué)校與學(xué)生之間是一種縱橫交錯(cuò)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，既有橫向的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，又有縱向的行政管理權(quán)利義務(wù)關(guān)系。民事關(guān)系主體主要體現(xiàn)在學(xué)校與學(xué)生之間在招生錄取過(guò)程中所簽訂的或事實(shí)上形成的一系列合同。合同是規(guī)定學(xué)校與學(xué)生之間民事權(quán)利義務(wù)的典型形式，凡是由合同規(guī)定的內(nèi)容，就只能交由合同法或民法來(lái)調(diào)整，學(xué)校不享有管理權(quán)。除非雙方在合同中約定特定事項(xiàng)由學(xué)校行使管理權(quán)。

3 學(xué)校與學(xué)生產(chǎn)生教育行政糾紛的法律調(diào)整

3.1 合理、合法性的處理教育行政糾紛

合理性原則與合法性原則是行政法的兩大基本原則。高校作為政府賦予的行政管理權(quán)事業(yè)機(jī)關(guān)，具有行政執(zhí)法的權(quán)利，在行政執(zhí)法的基本原則與行政法的基本原則密切相關(guān)，行政法的兩大基本原則合理性原則與合法性原則適用于高校行政管理的一切領(lǐng)域。

高校在進(jìn)行行政執(zhí)法的中，適用高校行政法規(guī)時(shí)，就可能遇到不同的行政法規(guī)范相互沖突的情況，正確的解決途徑是選用和高校行政執(zhí)法原則相吻合的行政法規(guī)范，保障學(xué)生的合法權(quán)利維護(hù)高校行政執(zhí)法權(quán)。

3.2 加強(qiáng)對(duì)學(xué)校管理權(quán)的監(jiān)督，維護(hù)學(xué)生的合法利益

在法治社會(huì)中，無(wú)論什么權(quán)力都需要制約。對(duì)高校管理權(quán)的監(jiān)督與制約是為了保護(hù)學(xué)生的權(quán)利，增加高校管理權(quán)的法制化建設(shè)。在以前的高校管理中學(xué)生的權(quán)利很難受到保障，學(xué)校管理權(quán)沒(méi)有必要的制約。對(duì)高校管理權(quán)的監(jiān)督可以分為行政系統(tǒng)的內(nèi)部監(jiān)督、立法監(jiān)督和司法監(jiān)督。而司法監(jiān)督與立法監(jiān)督和行政系統(tǒng)內(nèi)部監(jiān)督相比，無(wú)疑更為公正、更容易贏得當(dāng)事人的信賴，司法監(jiān)督的方式具體體現(xiàn)為司法審查。高校行政管理的主要價(jià)值體現(xiàn)在其可以作為司法審查的依據(jù)而在司法中適用，司法審查將有力地推動(dòng)高等學(xué)校管理的法制化進(jìn)程。

同時(shí)要求學(xué)校在行使必須權(quán)時(shí)必須遵循行政法治原則，依法行政、依法辦事，嚴(yán)禁濫用自由裁量權(quán)和對(duì)違法、侵權(quán)行為承擔(dān)法律責(zé)任。維護(hù)和保障了學(xué)生的合法權(quán)益，同時(shí)也是監(jiān)督教育管理行為的合法性與合理性，真正的做到了學(xué)校權(quán)力與學(xué)生權(quán)利的平等。

3.3 規(guī)范學(xué)生處分程序

在對(duì)一般行政管理事項(xiàng)進(jìn)行研究后發(fā)現(xiàn)，在學(xué)?？梢赃M(jìn)行的眾多管理事項(xiàng)中，對(duì)學(xué)生進(jìn)行處分最具有典型性，也是最容易產(chǎn)生行政糾紛的。而且，由于處分影響到學(xué)校對(duì)學(xué)生的評(píng)價(jià)，是學(xué)校最嚴(yán)厲的管理手段，設(shè)置程序規(guī)范最有必要。因此，我們以學(xué)校對(duì)學(xué)生行使處分權(quán)為研究對(duì)象，規(guī)范學(xué)校行政管理的一般程序。

首先是調(diào)查取證。調(diào)查是學(xué)校對(duì)學(xué)生進(jìn)行處分的首要程序，是對(duì)違反校級(jí)校規(guī)行為的調(diào)查取證。從程序法的角度出發(fā)，調(diào)查是對(duì)被處分事項(xiàng)事實(shí)的查證，是對(duì)違紀(jì)學(xué)生行為的取證行為，是對(duì)違紀(jì)學(xué)生是否做出處罰的基本依據(jù)。

其次是聽(tīng)證會(huì)制度。調(diào)查取證后，學(xué)校會(huì)根據(jù)基本事實(shí)做出初步的是否違紀(jì)的判斷，也初步形成對(duì)違紀(jì)事實(shí)的處理意見(jiàn)。但處分決議畢竟涉及到學(xué)生自身的權(quán)利，學(xué)校在對(duì)學(xué)生進(jìn)行處分時(shí)，學(xué)生享有不可剝奪的知情權(quán)與申辯權(quán)，聽(tīng)證會(huì)制度為學(xué)生上述權(quán)利的行使提供了保障。聽(tīng)證會(huì)的最終結(jié)論具有一定的法律效應(yīng)，在評(píng)議人確定違紀(jì)行為不能成立的情況下，學(xué)校相關(guān)部門(mén)應(yīng)當(dāng)立即停止一切調(diào)查活動(dòng)，終結(jié)紀(jì)律處分程序，并且不得以相同的理由重新進(jìn)行調(diào)查。評(píng)議人確定違紀(jì)行為成立，應(yīng)當(dāng)交由有權(quán)處分的機(jī)關(guān)，依據(jù)調(diào)查取證的事實(shí)、按照校紀(jì)、校規(guī)，充分給予當(dāng)事學(xué)生的陳述和辯解的機(jī)會(huì)，并根據(jù)違紀(jì)事實(shí)做出相應(yīng)的紀(jì)律處分決定。

最后是公告與備案制度。經(jīng)過(guò)以上程序之后，學(xué)校將會(huì)明確做出是否處理學(xué)生的決定，無(wú)論是何決定，學(xué)校管理部門(mén)都應(yīng)該適用合適的方式予以公告，但必須保障學(xué)生的隱私權(quán)，不能在公告中損害學(xué)生的隱私。在公告后，將處理結(jié)果進(jìn)行備案，記錄在學(xué)生的學(xué)籍及學(xué)校的相關(guān)檔案材料中。

項(xiàng)目資助：湖南省教育廳一般課題《教育行政糾紛解決機(jī)制研究――以高校與學(xué)生糾紛為視角》

參考文獻(xiàn)