時(shí)間：2023-07-11 09:21:24
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據(jù)媒體報(bào)道：湖北省某市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局在執(zhí)法過(guò)程中，以違反《標(biāo)準(zhǔn)化管理辦法》為由，對(duì)51名個(gè)體經(jīng)營(yíng)戶進(jìn)行了現(xiàn)場(chǎng)即時(shí)處罰，罰款近三萬(wàn)元；對(duì)不接受處罰的，強(qiáng)行扣押商品。個(gè)體戶們將情況反映到市個(gè)私協(xié)會(huì)。經(jīng)調(diào)查，個(gè)私協(xié)會(huì)認(rèn)為市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局在實(shí)施行政處罰過(guò)程中有不當(dāng)之處：一是該局違反有關(guān)規(guī)定，進(jìn)入本應(yīng)由工商部門(mén)承擔(dān)質(zhì)量監(jiān)督管理職能的流通領(lǐng)域?qū)嵤┬姓幜P；二是質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局針對(duì)個(gè)體戶處以100元至1000元的行政處罰均采用現(xiàn)場(chǎng)即時(shí)處罰程序，顯然違反了行政處罰法的有關(guān)規(guī)定。為此，個(gè)私協(xié)會(huì)多次到技監(jiān)局進(jìn)行協(xié)調(diào)，但都沒(méi)有結(jié)果。被處罰的個(gè)體戶決心拿起法律武器維護(hù)自己的合法權(quán)益，聯(lián)名起訴了市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局越權(quán)行政、亂處罰的違法執(zhí)法行為。一時(shí)間，這起民告官的官司在該市成為熱門(mén)話題。市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局在向法院答辯應(yīng)訴過(guò)程中承認(rèn)了自身的過(guò)錯(cuò)，并撤銷(xiāo)了對(duì)28人的質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督現(xiàn)場(chǎng)處罰，法院予以庭外調(diào)解，第一批28名被處罰的個(gè)體戶目前已收到了退回的罰款一萬(wàn)余元。
筆者對(duì)個(gè)體戶勇于拿起法律武器維護(hù)自身合法權(quán)益之舉深表欽佩，但與此同時(shí)，也對(duì)當(dāng)?shù)胤ㄔ簩?duì)此案予以庭外調(diào)解的作法深表質(zhì)疑。筆者認(rèn)為，該法院對(duì)此案予以庭外調(diào)解的作法，明顯違反了行政訴訟法第五十條“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解”的規(guī)定。
調(diào)解，在民事訴訟中是指訴訟當(dāng)事人在法院審判人員的主持和協(xié)調(diào)下就案件爭(zhēng)議的問(wèn)題進(jìn)行協(xié)商，從而解決糾紛所進(jìn)行的活動(dòng)。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解，這是基于民事訴訟中當(dāng)事人雙方有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。然而，在行政訴訟中，由于被告是依法行使國(guó)家行政職權(quán)的行政機(jī)關(guān)，其所作出的具體行政行為是法律賦予的權(quán)力，是代表國(guó)家行使職權(quán)。因此，作為被告的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法行政，沒(méi)有隨意處分的權(quán)力。同時(shí)，作為司法機(jī)關(guān)的人民法院，在審查具體行政行為時(shí)，必須以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，具體行政行為合法的就應(yīng)當(dāng)判決維持，具體行政行為違法的就應(yīng)當(dāng)判決撤銷(xiāo)或依法予以變更。也就是說(shuō)，針對(duì)具體的行政行為，行政機(jī)關(guān)和公民、法人或者其他組織之間沒(méi)有“商量”的余地，只能由人民法院判決。這是行政訴訟有關(guān)調(diào)解的基本原則。當(dāng)然，根據(jù)法律規(guī)定這一原則也有例外情況，但僅限于以下兩種：一是行政賠償訴訟可以調(diào)解。行政賠償訴訟是在主要法律問(wèn)題已經(jīng)解決，行政侵權(quán)行為的違法性業(yè)已確認(rèn)的情況下進(jìn)行的。行政機(jī)關(guān)對(duì)具體賠償數(shù)額問(wèn)題可以與原告協(xié)商，如果原告同意行政機(jī)關(guān)少賠，則雙方可以以調(diào)解的方式解決其賠償糾紛；二是附帶民事訴訟可以調(diào)解。行政訴訟附帶民事訴訟是行政訴訟的一種特殊形式，其中附帶的民事訴訟，與普通民事訴訟無(wú)異，因此可以調(diào)解。文中提到的案件顯然不屬于上述兩種例外情況，所以當(dāng)?shù)胤ㄔ簩?duì)此案以庭外調(diào)解的方式結(jié)案，顯然是錯(cuò)誤的。
本案被告在應(yīng)訴過(guò)程中承認(rèn)了自身的過(guò)錯(cuò)，并撤銷(xiāo)了對(duì)28名個(gè)體戶的質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督現(xiàn)場(chǎng)處罰。筆者認(rèn)為，在這種情況下，如果原告同意并申請(qǐng)撤訴的話，那么人民法院完全可以根據(jù)行政訴訟法第五十一條“人民法院對(duì)行政案件宣告判決或者裁定前，原告申請(qǐng)撤訴的，或者被告改變其所作的具體行政行為，原告同意并申請(qǐng)撤訴的，是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定”的規(guī)定，對(duì)此案作出準(zhǔn)予撤訴的裁定，這樣就合法了。
第三條 深圳市實(shí)行居民按比例就業(yè)制度。本市居民按比例就業(yè),是指在深圳市設(shè)立的企業(yè)、事業(yè)單位(以下簡(jiǎn)稱用人單位)全部員工中,本市居民應(yīng)當(dāng)達(dá)到規(guī)定的比例。
第四條 用人單位有義務(wù)做好企業(yè)富余人員、失業(yè)員工和新成長(zhǎng)勞動(dòng)力的就業(yè)安置工作。用人單位招用員工,應(yīng)本著“先市內(nèi)、后市個(gè)”的原則優(yōu)先招用本市居民。
第五條 按比例就業(yè)實(shí)行社會(huì)工種(崗位)分類(lèi)管理辦法。
深圳市勞動(dòng)局根據(jù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和勞動(dòng)力供求狀況,適時(shí)調(diào)整按比例就業(yè)的工種(崗位)及其比例。
第六條 各類(lèi)新建、擴(kuò)建用人單位在招用員工時(shí),應(yīng)嚴(yán)格按照本辦法規(guī)定的就業(yè)比例招用本市居民。
第七條 本辦法實(shí)施后,尚未達(dá)到規(guī)定比例的用人單位,不得新招勞務(wù)工;超出比例部分的原有勞務(wù)工,合同期滿后不得續(xù)用。
市、區(qū)勞動(dòng)部門(mén)在審批外來(lái)勞務(wù)工指標(biāo)時(shí),應(yīng)嚴(yán)格審查用人單位招用本市居民的比例。
第八條 用人單位可以委托勞動(dòng)就業(yè)培訓(xùn)機(jī)構(gòu)組織富余人員進(jìn)行轉(zhuǎn)崗培訓(xùn),擇優(yōu)上崗。
第九條 用人單位因生產(chǎn)工作需要招用人員,經(jīng)市、區(qū)勞動(dòng)部門(mén)職業(yè)介紹機(jī)構(gòu)一個(gè)月內(nèi)公開(kāi)招聘,仍無(wú)法招到規(guī)定比例的本市居民,可持職業(yè)介紹機(jī)構(gòu)出具的證明,向市、區(qū)勞動(dòng)部門(mén)申請(qǐng)招用外來(lái)勞務(wù)工。
第十條 用人單位不得有意提高招聘工種(崗位)的要求和條件,規(guī)避本辦法的實(shí)施;不得弄虛作假,拒絕招用本市居民。
第十一條 用人單位違反本辦法第六條、第七條第一款、第十條規(guī)定,擅自招用外來(lái)勞務(wù)工,勞動(dòng)部門(mén)有權(quán)責(zé)令其限期改正,并按《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)勞務(wù)工條例》第十四條規(guī)定處理。
第十二條 市、區(qū)勞動(dòng)部門(mén)負(fù)責(zé)監(jiān)督本辦法的實(shí)施。
第十三條 本辦法自公布之日起施行。
附:首批實(shí)行按比例就業(yè)的工種(崗位)
一、本市居民就業(yè)比例不低于80%的工種(崗位)
行政管理、勞動(dòng)人事管理、會(huì)計(jì)、出納、統(tǒng)計(jì)、文秘、計(jì)算機(jī)文字錄入員、文印工(打字、油印、復(fù)印、電傳)、小車(chē)司機(jī)、郵電營(yíng)業(yè)員、郵政機(jī)務(wù)員、郵電機(jī)線員、郵件分揀員、機(jī)要分揀員、國(guó)際郵件分揀員、城鄉(xiāng)投遞員、機(jī)要投遞員、話務(wù)員、報(bào)務(wù)員、金融保險(xiǎn)業(yè)營(yíng)業(yè)員、業(yè)務(wù)員、物業(yè)管理員。
二、本市居民就業(yè)比例不低于60%的工種(崗位)
商場(chǎng)售貨員、商品營(yíng)業(yè)員(含收銀員)、商品倉(cāng)管員、商品采購(gòu)員、核價(jià)員、旅游導(dǎo)游員、車(chē)站調(diào)度員、汽車(chē)客運(yùn)售票員、汽車(chē)客運(yùn)乘務(wù)員、汽車(chē)客運(yùn)調(diào)度員,汽車(chē)貨運(yùn)站場(chǎng)調(diào)度員、鐵路檢票品、鐵路售票員、列車(chē)員、金融保險(xiǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)民警、保安員、清潔工(雜工)、倉(cāng)庫(kù)保管工(含司磅員、記帳員)。
第一條 生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第一百四十三條規(guī)定的“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”：
（一） 含有嚴(yán)重超出標(biāo)準(zhǔn)限量的致病性微生物、農(nóng)藥殘留、獸藥殘留、重金屬、污染物質(zhì)以及其他危害人體健康的物質(zhì)的；
（二）屬于病死、死因不明或者檢驗(yàn)檢疫不合格的畜、禽、獸、水產(chǎn)動(dòng)物及其肉類(lèi)、肉類(lèi)制品的；
（三）屬于國(guó)家為防控疾病等特殊需要明令禁止生產(chǎn)、銷(xiāo)售的；
（四）嬰幼兒食品中生長(zhǎng)發(fā)育所需營(yíng)養(yǎng)成分嚴(yán)重不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的；
（五）其他足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者嚴(yán)重食源性疾病的情形。
第二條 生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第一百四十三條規(guī)定的“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害”：
（一）造成輕傷以上傷害的；
（二）造成輕度殘疾或者中度殘疾的；
（三）造成器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙或者嚴(yán)重功能障礙的；
（四）造成十人以上嚴(yán)重食物中毒或者其他嚴(yán)重食源性疾病的；
（五）其他對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的情形。
第三條 生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第一百四十三條規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”：
（一）生產(chǎn)、銷(xiāo)售金額二十萬(wàn)元以上的；
（二）生產(chǎn)、銷(xiāo)售金額十萬(wàn)元以上不滿二十萬(wàn)元，不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品數(shù)量較大或者生產(chǎn)、銷(xiāo)售持續(xù)時(shí)間較長(zhǎng)的；
（三）生產(chǎn)、銷(xiāo)售金額十萬(wàn)元以上不滿二十萬(wàn)元，屬于嬰幼兒食品的；
（四）生產(chǎn)、銷(xiāo)售金額十萬(wàn)元以上不滿二十萬(wàn)元，一年內(nèi)曾因危害食品安全違法犯罪活動(dòng)受過(guò)行政處罰或者刑事處罰的；
（五）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。
第四條 生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第一百四十三條規(guī)定的“后果特別嚴(yán)重”：
（一）致人死亡或者重度殘疾的；
（二）造成三人以上重傷、中度殘疾或者器官組織損傷導(dǎo)致嚴(yán)重功能障礙的；
（三）造成十人以上輕傷、五人以上輕度殘疾或者器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙的；
（四）造成三十人以上嚴(yán)重食物中毒或者其他嚴(yán)重食源性疾病的；
（五）其他特別嚴(yán)重的后果。
第五條 生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品，具有本解釋第二條規(guī)定情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第一百四十四條規(guī)定的“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害”。
第六條 生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第一百四十四條規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”：
（一）生產(chǎn)、銷(xiāo)售金額二十萬(wàn)元以上不滿五十萬(wàn)元的；
（二）生產(chǎn)、銷(xiāo)售金額十萬(wàn)元以上不滿二十萬(wàn)元，有毒、有害食品的數(shù)量較大或者生產(chǎn)、銷(xiāo)售持續(xù)時(shí)間較長(zhǎng)的；
（三）生產(chǎn)、銷(xiāo)售金額十萬(wàn)元以上不滿二十萬(wàn)元，屬于嬰幼兒食品的；
（四）生產(chǎn)、銷(xiāo)售金額十萬(wàn)元以上不滿二十萬(wàn)元，一年內(nèi)曾因危害食品安全違法犯罪活動(dòng)受過(guò)行政處罰或者刑事處罰的；
（五）有毒、有害的非食品原料毒害性強(qiáng)或者含量高的；
（六）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。
第七條 生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品，生產(chǎn)、銷(xiāo)售金額五十萬(wàn)元以上，或者具有本解釋第四條規(guī)定的情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第一百四十四條規(guī)定的“致人死亡或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。
第八條 在食品加工、銷(xiāo)售、運(yùn)輸、貯存等過(guò)程中，違反食品安全標(biāo)準(zhǔn)，超限量或者超范圍濫用食品添加劑，足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的，依照《刑法》第一百四十三條的規(guī)定以生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪定罪處罰。
在食用農(nóng)產(chǎn)品種植、養(yǎng)殖、銷(xiāo)售、運(yùn)輸、貯存等過(guò)程中，違反食品安全標(biāo)準(zhǔn)，超限量或者超范圍濫用添加劑、農(nóng)藥、獸藥等，足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的，適用前款的規(guī)定定罪處罰。
第九條 在食品加工、銷(xiāo)售、運(yùn)輸、貯存等過(guò)程中，摻入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照《刑法》第一百四十四條的規(guī)定以生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪定罪處罰。
在食用農(nóng)產(chǎn)品種植、養(yǎng)殖、銷(xiāo)售、運(yùn)輸、貯存等過(guò)程中，使用禁用農(nóng)藥、獸藥等禁用物質(zhì)或者其他有毒、有害物質(zhì)的，適用前款的規(guī)定定罪處罰。
在保健食品或者其他食品中非法添加國(guó)家禁用藥物等有毒、有害物質(zhì)的，適用第一款的規(guī)定定罪處罰。
第十條 生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品添加劑，用于食品的包裝材料、容器、洗滌劑、消毒劑，或者用于食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的工具、設(shè)備等，構(gòu)成犯罪的，依照刑法第一百四十條的規(guī)定以生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。
第十一條 以提供給他人生產(chǎn)、銷(xiāo)售食品為目的，違反國(guó)家規(guī)定，生產(chǎn)、銷(xiāo)售國(guó)家禁止用于食品生產(chǎn)、銷(xiāo)售的非食品原料，情節(jié)嚴(yán)重的，依照《刑法》第二百二十五條的規(guī)定以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。
違反國(guó)家規(guī)定，生產(chǎn)、銷(xiāo)售國(guó)家禁止生產(chǎn)、銷(xiāo)售、使用的農(nóng)藥、獸藥，飼料、飼料添加劑，或者飼料原料、飼料添加劑原料，情節(jié)嚴(yán)重的，依照前款的規(guī)定定罪處罰。
實(shí)施前兩款行為，同時(shí)又構(gòu)成生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪，生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣農(nóng)藥、獸藥罪等其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
第十二條 違反國(guó)家規(guī)定，私設(shè)生豬屠宰廠（場(chǎng)），從事生豬屠宰、銷(xiāo)售等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的，依照《刑法》第二百二十五條的規(guī)定以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。
實(shí)施前款行為，同時(shí)又構(gòu)成生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪等其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
第十三條 生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，有毒、有害食品，符合《刑法》第一百四十三條、第一百四十四條規(guī)定的，以生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪或者生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪定罪處罰。同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，無(wú)證據(jù)證明足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病，不構(gòu)成生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，但是構(gòu)成生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪等其他犯罪的，依照該其他犯罪定罪處罰。
第十四條 明知他人生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，有毒、有害食品，具有下列情形之一的，以生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪或者生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪的共犯論處：
（一）提供資金、貸款、賬號(hào)、發(fā)票、證明、許可證件的；
（二）提供生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所或者運(yùn)輸、貯存、保管、郵寄、網(wǎng)絡(luò)銷(xiāo)售渠道等便利條件的；
（三）提供生產(chǎn)技術(shù)或者食品原料、食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品的；
（四）提供廣告等宣傳的。
第十五條 廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告者違反國(guó)家規(guī)定，利用廣告對(duì)保健食品或者其他食品作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的，依照《刑法》第二百二十二條的規(guī)定以虛假?gòu)V告罪定罪處罰。
第十六條 負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，或者，導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果，同時(shí)構(gòu)成食品監(jiān)管瀆職罪和不移交刑事案件罪、商檢罪、動(dòng)植物檢疫罪、放縱制售偽劣商品犯罪行為罪等其他瀆職犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員或者，不構(gòu)成食品監(jiān)管瀆職罪，但構(gòu)成前款規(guī)定的其他瀆職犯罪的，依照該其他犯罪定罪處罰。
負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員與他人共謀，利用其職務(wù)行為幫助他人實(shí)施危害食品安全犯罪行為，同時(shí)構(gòu)成瀆職犯罪和危害食品安全犯罪共犯的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
第十七條 犯生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪，一般應(yīng)當(dāng)依法判處生產(chǎn)、銷(xiāo)售金額二倍以上的罰金。
第十八條 對(duì)實(shí)施本解釋規(guī)定之犯罪的犯罪分子，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》規(guī)定的條件嚴(yán)格適用緩刑、免予刑事處罰。根據(jù)犯罪事實(shí)、情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，對(duì)于符合《刑法》規(guī)定的緩刑適用條件的犯罪分子，可以適用緩刑，但是應(yīng)當(dāng)同時(shí)宣告禁止令，禁止其在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)從事食品生產(chǎn)、銷(xiāo)售及相關(guān)活動(dòng)。
第十九條 單位實(shí)施本解釋規(guī)定的犯罪的，依照本解釋規(guī)定的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)處罰。
第二十條 下列物質(zhì)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“有毒、有害的非食品原料”：
（一）法律、法規(guī)禁止在食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中添加、使用的物質(zhì)；
（二）國(guó)務(wù)院有關(guān)部門(mén)公布的《食品中可能違法添加的非食用物質(zhì)名單》《保健食品中可能非法添加的物質(zhì)名單》上的物質(zhì)；
（三）國(guó)務(wù)院有關(guān)部門(mén)公告禁止使用的農(nóng)藥、獸藥以及其他有毒、有害物質(zhì)；
（四）其他危害人體健康的物質(zhì)。
筆者不甚了解全國(guó)各地法院刑附民執(zhí)行案件的基本現(xiàn)狀，但在與外地法院分管執(zhí)行工作領(lǐng)導(dǎo)的交流中，普遍反映刑附民案件執(zhí)行到位率很低，“司法實(shí)踐中，能夠通過(guò)附帶民事訴訟獲得賠償?shù)谋缓θ藰O少”，⑴我院刑附民案件的執(zhí)行亦是如此。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2002年以來(lái)，我院執(zhí)行庭共承辦刑附民執(zhí)行案件36件，執(zhí)行標(biāo)的達(dá)159.26萬(wàn)元。我院為維護(hù)法律尊嚴(yán)，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的合法權(quán)益，把此類(lèi)執(zhí)行案件作為攻尖目標(biāo)，采取多種執(zhí)行措施，窮盡一切之手段取得了一定成效。但至目前，執(zhí)行到位標(biāo)的只有16.22萬(wàn)元，執(zhí)行到位率僅有10％，大部分案件均以被執(zhí)行人正在服刑，無(wú)財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行為由而裁定中止執(zhí)行或發(fā)放債權(quán)憑證。此舉雖然是法律允許的做法，但實(shí)際上造成了刑附民案件執(zhí)行的“法律白條“，在一定程度上損害了當(dāng)事人的合法權(quán)益，損害了人民法院應(yīng)有的司法公信力。
形成這種局面或現(xiàn)象的原因是多方面的，初層面地分析大致有：一是人民法院審理刑附民案件對(duì)民事部分的處理，一般考慮被告人的民事責(zé)任而堅(jiān)持全面賠償原則，很少考慮其賠償能力；加之人民法院內(nèi)部“審執(zhí)分離”的制衡機(jī)制的施行，致使本來(lái)可以通過(guò)審判環(huán)節(jié)的某些措施實(shí)現(xiàn)被害人獲賠的機(jī)遇和條件喪失。二是由于“重刑輕民”傳統(tǒng)法律文化的影響，以及現(xiàn)行刑訴法制度立法上的缺陷，偵察機(jī)關(guān)在刑事案件偵察中，只注重犯罪人刑事責(zé)任部分的證據(jù)收集和處理（如追賬），而忽視犯罪人因犯罪行為致使被害人遭受人身?yè)p害和物質(zhì)損失可以獲得賠償條件的有效控制，當(dāng)被害人（含其近親屬）或公訴機(jī)關(guān)提起附帶民事訴訟后，往往只是“討了一個(gè)說(shuō)法”；三是附帶民事訴訟的被告人，即犯罪人越來(lái)越趨于低齡化，許多犯罪人在經(jīng)濟(jì)上并不獨(dú)立，而又無(wú)財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行，在農(nóng)村“越窮越熊”的人犯罪更無(wú)賠償能力；加之人民法院在執(zhí)行此類(lèi)案件中必須堅(jiān)持“罪責(zé)自負(fù)”的原則，只能執(zhí)行被執(zhí)行人所有的財(cái)產(chǎn)，申請(qǐng)執(zhí)行人（受害人）的實(shí)際賠償不能到位。
上述分析既是客觀原因，又客觀現(xiàn)象。我院除免收刑附民案件申請(qǐng)執(zhí)行人相關(guān)費(fèi)用外，還采取了一些特別措施確保特困當(dāng)事人的現(xiàn)實(shí)權(quán)益。如張金緒等申請(qǐng)執(zhí)行黃清海刑附民賠償一案，因張金緒失去丈夫后還要扶老攜幼，家庭困難極重，執(zhí)行中不得不反復(fù)做好被執(zhí)行人黃清海親屬的工作，由其代為償付；又如張義申請(qǐng)執(zhí)行杜成山等刑附民賠償一案，張義之母失子痛切，四處奔走，“進(jìn)駐”法院強(qiáng)烈要賠償執(zhí)行到位，被執(zhí)行（犯罪）人一無(wú)所有且在服刑，不得已法院領(lǐng)導(dǎo)商請(qǐng)其辯護(hù)律師退出費(fèi)3000元以彌補(bǔ)損失方才安寧。再如肖新發(fā)申請(qǐng)執(zhí)行鄧獻(xiàn)體刑附民賠償一案，申請(qǐng)執(zhí)行人肖新發(fā)為此四處上訪，敲鑼鳴鼓奔走呼叫，要求賠償，在此情況下，該院從其財(cái)政撥付的業(yè)務(wù)經(jīng)費(fèi)中墊付5000元，才使其略得安慰。這些舉措可謂用心良苦，真是“公正司法，一心為民”。但老百姓仍然怨聲連天指責(zé)聲聲，法官只能洗耳恭聽(tīng)忍氣吞聲。事實(shí)證明，人民法院的慈悲之舉并非長(zhǎng)期有效之計(jì)。筆者設(shè)想：國(guó)家可以設(shè)置刑事被害人國(guó)家補(bǔ)償制度。設(shè)想建立這一制度已不是新鮮話題，許多學(xué)者專家出書(shū)撰文呼吁，國(guó)外繼新西蘭之后，英美法德等國(guó)均建立了類(lèi)似制度。但由于我國(guó)的國(guó)情，這一制度尚在討論之中，在這種背景下作為擔(dān)負(fù)審理和執(zhí)行刑附民案件的人民法院，可否探索設(shè)立刑附民執(zhí)行案件司法救濟(jì)金制度？回答應(yīng)該是肯定的。
二、設(shè)立刑附民執(zhí)行案件救濟(jì)金制度的必要性
設(shè)立刑附民執(zhí)行案件救濟(jì)金制度是實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平和正義的客觀要求?；谏鐣?huì)正義的考慮，減輕刑事被害人的痛苦和損失是社會(huì)應(yīng)負(fù)的人道主義責(zé)任，社會(huì)幫助無(wú)端被犯罪侵害的人是正義的要求。法律規(guī)定被害人因犯罪人的犯罪行為使其遭受物質(zhì)損失的，有權(quán)提起附帶民事訴訟，人民法院根據(jù)犯罪人的犯罪行為致其損害的事實(shí)作出賠償?shù)呐袥Q，這是法律公正與社會(huì)正義的體現(xiàn)。受害人的合法權(quán)益能夠獲得賠償，合法的權(quán)益能夠得到實(shí)現(xiàn)，才是法律公正與社會(huì)正義的真正實(shí)現(xiàn)。前文所列舉的客觀現(xiàn)實(shí)無(wú)情地告訴人們，大多數(shù)被害人合法權(quán)益只是實(shí)現(xiàn)一張“法律白條”，便不斷的在痛苦中與吶喊，人道主義的責(zé)任自然成為一種社會(huì)應(yīng)負(fù)之責(zé)。犯罪人無(wú)財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行而使受害人獲得賠償，也不可能用勞動(dòng)收獲去賠償受害人的損失。在我國(guó)犯罪人依法服刑勞動(dòng)改造所創(chuàng)取的利益理所當(dāng)然地被國(guó)家占有，從這個(gè)角度講，實(shí)行刑事被害人國(guó)家補(bǔ)償制度也是應(yīng)有之義。在國(guó)家補(bǔ)償制度不能的情況下，人民法院探索設(shè)立刑附民執(zhí)行案件司法救濟(jì)金制度，無(wú)疑是實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平和正義的客觀要求。
設(shè)立刑附民執(zhí)行案件司法救濟(jì)金制度是構(gòu)建和諧社會(huì)的需要。刑附民執(zhí)行案件中的申請(qǐng)執(zhí)行（受害）人一般均為社會(huì)弱勢(shì)群體，構(gòu)建和諧社會(huì)的重要措施之一就是要最大限度維護(hù)弱勢(shì)群體的合法權(quán)益。對(duì)弱勢(shì)階層，無(wú)論是在法律適用，還是制度設(shè)計(jì)上應(yīng)予充分保護(hù)。設(shè)立刑附民司法救濟(jì)金制度，旨在通過(guò)人民法院在執(zhí)行此類(lèi)案件中轉(zhuǎn)變執(zhí)行理念，改進(jìn)執(zhí)行方式，擯棄“就案辦案，孤立辦案，機(jī)械辦案”的傳統(tǒng)做法，對(duì)那些窮盡執(zhí)行措施后仍不能執(zhí)行的案件，對(duì)于特困當(dāng)事人的一種救濟(jì)，這是“親民、愛(ài)民、為民”的具體表現(xiàn)，也是政治效果、社會(huì)效果和法律效果的最佳結(jié)合。
設(shè)立刑附民執(zhí)行案件司法救濟(jì)金制度，不僅有利于實(shí)現(xiàn)控制犯罪的價(jià)值目標(biāo)，而且是保障人權(quán)的需要。隨著我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的逐步發(fā)展與鞏固，法制建設(shè)必將得到進(jìn)一步的健全與完善，犯罪受害人國(guó)家補(bǔ)償制度也將得到深入地研究與發(fā)展。在當(dāng)前，人民法院探索設(shè)立刑附民司法救濟(jì)金制度至少有三個(gè)方面的好處：第一，可以抑制或減少被害人轉(zhuǎn)化為犯罪人。被害人轉(zhuǎn)化為犯罪人，許多是在遭受不法侵害后沒(méi)有得到公正的待遇而對(duì)正義失去信心，走上犯罪道路。特別是被害人受到犯罪侵害得不到賠償，發(fā)生生活困難時(shí)，會(huì)對(duì)犯罪致害人及其家屬和社會(huì)產(chǎn)生強(qiáng)烈的抵觸情緒或絕望心理，在“打的還打”、“以牙還牙”心理驅(qū)使下，極易施行報(bào)復(fù)等行為，直至成為犯罪人。第二，可以減少被害人的顧慮，積極報(bào)案，提高對(duì)犯罪行為的打擊力度。有調(diào)查表明，受到犯罪侵害是一種比較普遍的犯罪現(xiàn)象，但只有部分被公安機(jī)關(guān)偵破起訴，或當(dāng)事人自訴而進(jìn)入刑事訴訟程序。這主要是由于被害人不向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，或在司法機(jī)關(guān)立案后持不合作態(tài)度，影響了刑事訴訟功能的發(fā)揮，從而影響到刑事訴訟所追求的控制犯罪價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。被害人擔(dān)心一旦犯罪人被判入獄，自己的損失將難于挽回，“公了還不如私了”，設(shè)立此類(lèi)執(zhí)行案件司法救濟(jì)金制度可以消除被害人的顧慮，提高其報(bào)案主動(dòng)性，增強(qiáng)其與國(guó)家司法機(jī)關(guān)的合作，實(shí)現(xiàn)控制犯罪的價(jià)值目標(biāo)。第三，能夠增加社會(huì)穩(wěn)定因素。像危害公共安全罪（投毒、放火等）一旦發(fā)生，受害人數(shù)往往是非常多的，對(duì)其損失犯罪人也是無(wú)法賠償?shù)摹Ｔ谶@種情況下，社會(huì)如果不進(jìn)行救濟(jì)（此類(lèi)情況往往也是得到社會(huì)民政救濟(jì)的）就會(huì)影響社會(huì)穩(wěn)定，所以探索設(shè)定刑附民執(zhí)行案件司法救濟(jì)金制度可以減少社會(huì)不穩(wěn)定因素。
三、設(shè)立刑附民執(zhí)行案件司法救濟(jì)金制度的設(shè)想
1、資金來(lái)源。人民法院探索設(shè)立這一救濟(jì)金制度，首先遇到的就是資金來(lái)源如何確立，既不可能從國(guó)家對(duì)人民法院預(yù)算內(nèi)撥款中考慮，也不可能從其有限的訴訟費(fèi)中列支，更不可能由人民法院組織社會(huì)捐資，就其執(zhí)行刑附民案件的“執(zhí)行環(huán)節(jié)”思考，一是可以考慮提存人民法院執(zhí)行民事案件“執(zhí)行暫存款”的利息（因?yàn)槿嗣穹ㄔ簣?zhí)行當(dāng)事人的債權(quán)在帳上有一個(gè)合法的周轉(zhuǎn)過(guò)程）。我院2004年為例，該院存入銀行的執(zhí)行暫存款的周轉(zhuǎn)流量達(dá)2.2億元，可獲利息在10-20萬(wàn)元之間，此利息系當(dāng)事人所有的財(cái)產(chǎn)變現(xiàn)或存款孽息，理應(yīng)由當(dāng)事人所得，但法律又沒(méi)有規(guī)定，且實(shí)際亦不可能處分給若干個(gè)當(dāng)事人，提存此孽息也無(wú)礙財(cái)政收入和人民法院的利益。二是可以考慮從人民法院對(duì)外委托拍賣(mài)標(biāo)的物依法應(yīng)由拍賣(mài)機(jī)構(gòu)收取的傭金中提存適當(dāng)比例。最高人民法院關(guān)于民事執(zhí)行中拍賣(mài)、變賣(mài)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定，“拍賣(mài)成交的，拍賣(mài)機(jī)構(gòu)可以按照下列比例向買(mǎi)受人收取傭金：拍賣(mài)成交價(jià)200萬(wàn)元以下的，收取傭金的比例不得超過(guò)5％；超過(guò)200萬(wàn)元至1000萬(wàn)元的部分，不得超過(guò)3％；超過(guò)1000萬(wàn)元至5000萬(wàn)元的部分，不得超過(guò)2％；超過(guò)5000萬(wàn)元至1億元的部分，不得超過(guò)1％；超過(guò)1億元的部分，不得超過(guò)0．5％?！鄙鲜鲆?guī)定實(shí)行累計(jì)計(jì)算，收取傭金的比例只規(guī)定收取上限，上限以下都在人民法院自由確定（裁量）的范圍內(nèi)，如果在規(guī)定的范圍內(nèi)確定一個(gè)固定下降的比例委托拍賣(mài)機(jī)構(gòu)，然后確定該下降的比例提存作為司法救濟(jì)金，從道理上講此為既不增加當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)，也未減少拍賣(mài)機(jī)構(gòu)的傭金，實(shí)際上是人民法院在對(duì)外委托拍賣(mài)過(guò)程中應(yīng)予收取的“勞務(wù)費(fèi)”。我院自2002年至2004年對(duì)外委托拍賣(mài)成交標(biāo)的額達(dá)15324萬(wàn)元，均算每年就有5000多萬(wàn)元的拍賣(mài)成交額。如果按下降0.5%的比例以每年拍賣(mài)成交額5000萬(wàn)元計(jì)算，可以提存基金25萬(wàn)元。以上兩種資金來(lái)源渠道，我院每年可提存10-40萬(wàn)元基金。
2、適用司法救濟(jì)金的構(gòu)成要件。一是犯罪人實(shí)施了觸犯刑法的行為，公訴機(jī)關(guān)或受害人附帶民事訴訟，且經(jīng)人民法院作出的生效判決書(shū)確認(rèn)了賠償數(shù)額，并進(jìn)入了執(zhí)行程序的案件；二是被害人無(wú)法從犯罪人處或以其他方式獲得賠償，且經(jīng)人民法院查實(shí)犯罪人確無(wú)財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行的；三是申請(qǐng)執(zhí)行人的生活出現(xiàn)嚴(yán)重困難且有證據(jù)證實(shí)的?！叭背蔀橐惑w方可適用司法救金制度。
3、司法救濟(jì)對(duì)象。在上述適用司法救濟(jì)構(gòu)成要件的前提下，司法救濟(jì)對(duì)象僅限于自然人由于犯罪人的犯罪行為所引起的生命健康及財(cái)產(chǎn)的侵害，一般來(lái)講，當(dāng)事人具有下列情況之一的可以申請(qǐng)司法救濟(jì)：
（1）當(dāng)事人為生活困難的孤寡老人、孤兒或者農(nóng)村“五保戶”的；
（2）當(dāng)事人為沒(méi)有固定生活來(lái)源的殘疾人的；
（3）當(dāng)事人為國(guó)家規(guī)定的優(yōu)撫對(duì)象，生活困難的；
（4）當(dāng)事人為城市居民最低生活保障或者領(lǐng)取失業(yè)救濟(jì)金，無(wú)其他收入，生活困難的；
（5）當(dāng)事人因自然災(zāi)害或者其他不可抗力原因造成生活困難的；
第二條 人民法院受理下列刑事自訴案件:
(一)刑法第一百三十四條第一款中有原告和被告,明顯屬于輕傷害,因果關(guān)系清楚,不需要進(jìn)行偵查的傷害案;
(二)刑法第一百四十五條中告訴才處理并且不需要偵查的侮辱、誹謗案;
(三)刑法第一百七十九條第一款暴力干涉婚姻自由案;
(四)刑法第一百八十條重婚案,但人民檢察院提起公訴的除外;
(五)刑法第一百八十一條破壞現(xiàn)役軍人婚姻案;
(六)刑法第一百八十二條第一款虐待案;
(七)刑法第一百八十三條遺棄案;
(八)法律規(guī)定由人民法院直接受理的其他刑事案件。
第三條 刑法第一百五十六條中抗拒執(zhí)行判決、裁定案由人民法院直接立案審理。
第四條 刑事自訴案件由犯罪地的基層人民法院審判,如果由被告人居住地的基層人民法院審判更為適宜的,也可由被告人居住地的人民法院審判。幾個(gè)法院都有管轄權(quán)的,由最先受理的人民法院審判。
第五條 刑事自訴案件的自訴人、被告人一方或雙方是外國(guó)人的,由犯罪地的中級(jí)人民法院審判。
自訴人是外國(guó)人的,應(yīng)當(dāng)提供本人國(guó)籍的證明。
第六條 刑事自訴案件的自訴人、被告人一方或雙方是港、澳、臺(tái)同胞的,由犯罪地的基層人民法院審判。
港、澳、臺(tái)同胞告訴的、應(yīng)當(dāng)出示港、澳、臺(tái)居民身份證、回鄉(xiāng)證或其他能證明本人身份的證明。
第七條 刑事自訴案件的自訴人應(yīng)當(dāng)是本案的被害人。被害人因受強(qiáng)制、威嚇無(wú)法告訴的,人民檢察院和被害人的近親屬也可以告訴。被害人是未成年人、無(wú)行為能力或限制行為能力人以及因年老、患病、聾、啞等不能親自告訴的,其近親屬可以代為告訴。
近親屬代為告訴的,應(yīng)提供與被害人關(guān)系的證明,同時(shí)提供被害人系未成年人,無(wú)行為能力或限制行為能力和聾、啞、患病等證明。
第八條 刑事自訴案件的被害人由于被告人的犯罪行為而遭受經(jīng)濟(jì)損失的,可以同時(shí)提起附帶民事訴訟。
第九條 自訴必須在法定的犯罪追訴期限內(nèi)提起。
第十條 自訴人應(yīng)當(dāng)向人民法院提交自訴狀;提交自訴狀確有困難的,可以口頭告訴,由人民法院的審判人員作出筆錄,向自訴人宣讀,自訴人認(rèn)為沒(méi)有錯(cuò)誤后,應(yīng)當(dāng)簽名或者蓋章。
自訴人提交外文自訴狀的應(yīng)當(dāng)附中文譯本。
第十一條 自訴狀或告訴筆錄應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容:
(一)訴狀的名稱為《刑事自訴狀》。附帶民事訴訟的為《刑事附帶民事自訴狀》。
(二)自訴人、被告人、代為告訴的近親屬的姓名、性別、年齡、民族、籍貫、職業(yè)、工作單位和住址。
(三)被告人犯罪行為的時(shí)間、地點(diǎn)、手段、情節(jié)和危害后果等。
(四)具體的訴訟請(qǐng)求。
(五)致送人民法院的名稱及具狀時(shí)間。
(六)物證和書(shū)證名稱、件數(shù)等。
第十二條 刑事自訴案件的自訴人,應(yīng)當(dāng)向人民法院提供被告人犯罪的證據(jù)或證據(jù)線索。
第十三條 人民法院對(duì)自訴案件要認(rèn)真進(jìn)行審查,對(duì)符合本規(guī)定的,應(yīng)當(dāng)在收到自訴狀或口頭告訴之日起十五日內(nèi)立案,并書(shū)面通知自訴人。對(duì)不符合立案條件的,應(yīng)在十五日內(nèi)書(shū)面通知自訴人并說(shuō)明不予受理的原因。自訴人堅(jiān)持告訴的,人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。
第十四條 人民法院在審查立案時(shí),如認(rèn)為證據(jù)不足,可以限期讓自訴人補(bǔ)充證據(jù),人民法院也可以自行調(diào)查,收集證據(jù)。
第十五條 自訴人不得誹謗誣陷被告人。人民法院審查立案時(shí),應(yīng)當(dāng)向自訴人說(shuō)明誹謗誣陷應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任。
第十六條 對(duì)已決定立案的自訴案件,自訴人應(yīng)當(dāng)向人民法院提交與被告人人數(shù)相等的自訴狀副本?？陬^告訴的,由自訴人按被告人人數(shù)復(fù)制告訴筆錄。
第十七條 自訴人明知侵害人是二人以上,但只對(duì)部分侵害人提出告訴的,人民法院應(yīng)當(dāng)受理,并視為對(duì)其他侵害人放棄告訴權(quán)利。判決宣告后自訴人又對(duì)其他侵害人提出告訴的,人民法院不再受理。
第十八條 共同被害人中只有部分人告訴的,人民法院應(yīng)當(dāng)通知其他被害人參加訴訟。被通知人接到通知后,至一審宣判時(shí)未提出告訴的,即視為放棄告訴權(quán)利。一審宣判后,被通知人就同一事實(shí)提出告訴的,人民法院不予受理。
第十九條 刑事自訴案件經(jīng)審查有下列情形之一的,人民法院不予受理:
(一)犯罪已過(guò)刑法規(guī)定的追訴時(shí)效期限的;
(二)被告人死亡的;
(三)被告人下落不明的;
(四)不屬自訴案件范圍的;
(五)自訴人撤訴后,就同一事實(shí)又告訴的,但因證據(jù)不足而撤訴的除外;
(六)經(jīng)人民法院調(diào)解結(jié)案后,自訴人反悔,就同一事實(shí)再行告訴的;
市第一、第二中級(jí)人民法院；
各區(qū)、縣人民法院：
《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理物業(yè)管理糾紛案件的意見(jiàn)（試行）》已經(jīng)北京市高級(jí)人民法院審判委員會(huì)2003年12月15日第二十四次會(huì)議討論通過(guò)，現(xiàn)印發(fā)給你們，請(qǐng)?jiān)趯徟泄ぷ髦姓J(rèn)真遵照?qǐng)?zhí)行。執(zhí)行中的問(wèn)題，望及時(shí)報(bào)告北京市高級(jí)人民法院民一庭。
特此通知。
附：《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理物業(yè)管理糾紛案件的意見(jiàn)（試行）》
二三年十二月二十四日
北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理物業(yè)管理糾紛案件的意見(jiàn)（試行）
為正確審理物業(yè)管理糾紛案件，依照《中華人民共和國(guó)民法通則》、《中華人民共和國(guó)合同法》、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》等法律，并參照國(guó)務(wù)院《物業(yè)管理?xiàng)l例》的有關(guān)規(guī)定，結(jié)合審判實(shí)踐，就當(dāng)前我市法院審理物業(yè)管理糾紛案件中的相關(guān)問(wèn)題，提出如下意見(jiàn)。
一、關(guān)于適用范圍
1、本意見(jiàn)所稱物業(yè)管理糾紛是指居住物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)業(yè)主或業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)管理企業(yè)之間因物業(yè)管理行為發(fā)生的民事糾紛。
現(xiàn)有居住物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的公房使用人與物業(yè)管理企業(yè)之間形成物業(yè)服務(wù)合同關(guān)系的，該公房使用人的權(quán)利義務(wù)等同于前款中的業(yè)主。
2、不具有物業(yè)管理資質(zhì)的單位（如村委會(huì)、自行管理公房的單位等）因提供物業(yè)服務(wù)與業(yè)主發(fā)生的糾紛，不適用本意見(jiàn)。如果爭(zhēng)議的雙方系平等主體的，按照一般的民事糾紛處理。
3、業(yè)主與業(yè)主之間、業(yè)主與房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)之間的民事糾紛，不適用本意見(jiàn)。
4、業(yè)主與業(yè)主團(tuán)體（業(yè)主大會(huì)、業(yè)主委員會(huì)）之間因內(nèi)部管理行為發(fā)生糾紛的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向政府房地產(chǎn)行政主管部門(mén)申請(qǐng)?zhí)幚怼?/p>
5、商業(yè)物業(yè)管理區(qū)域或特種物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)因物業(yè)管理行為發(fā)生的民事糾紛可參照適用本意見(jiàn)，但有特別規(guī)定的除外。
二、關(guān)于管轄
6、當(dāng)事人一方違反物業(yè)服務(wù)合同約定造成另一方損害，發(fā)生違約與侵權(quán)競(jìng)合的，另一方可以選擇提起違約之訴或者侵權(quán)之訴，由法院根據(jù)訴訟性質(zhì)依法確定管轄。
三、關(guān)于訴訟主體
7、業(yè)主委員會(huì)于下列情形下可作為原告參加訴訟，以其主要負(fù)責(zé)人（主任或副主任）作為代表人：
（1）物業(yè)管理企業(yè)違反合同約定損害業(yè)主公共權(quán)益的；
（2）業(yè)主大會(huì)決定提前解除物業(yè)服務(wù)合同，物業(yè)管理企業(yè)拒絕退出的；
（3）物業(yè)服務(wù)合同終止時(shí)，物業(yè)管理企業(yè)拒絕將物業(yè)管理用房和《物業(yè)管理?xiàng)l例》第二十九條第一款規(guī)定的資料移交給業(yè)主委員會(huì)的；
（4）其它損害全體業(yè)主公共權(quán)益的情形。
業(yè)主委員會(huì)的成立應(yīng)當(dāng)符合法定程序。沒(méi)有成立業(yè)主委員會(huì)的，由全體業(yè)主行使提起訴訟的權(quán)利。
8、業(yè)主委員會(huì)作為原告提起訴訟，業(yè)主要求作為共同原告參加訴訟的，不予準(zhǔn)許。
業(yè)主委員會(huì)起訴且法院已經(jīng)受理后，業(yè)主又以相同的事實(shí)和理由起訴的，不予受理。
9、物業(yè)管理企業(yè)侵害的權(quán)益僅涉及單個(gè)業(yè)主或部分業(yè)主的，應(yīng)當(dāng)由單個(gè)業(yè)主或部分業(yè)主作為原告提起訴訟。
10、物業(yè)管理企業(yè)因業(yè)主違反物業(yè)服務(wù)合同的約定而起訴業(yè)主委員會(huì)或要求將業(yè)主委員會(huì)列為共同被告的，不予準(zhǔn)許。
11、物業(yè)使用人有下列情形之一的，可以作為訴訟當(dāng)事人：
（1）物業(yè)使用人與物業(yè)管理企業(yè)直接簽訂物業(yè)服務(wù)合同的；
（2）物業(yè)使用人接受物業(yè)服務(wù)，已經(jīng)與物業(yè)管理企業(yè)形成事實(shí)上的物業(yè)服務(wù)關(guān)系的；
（3）業(yè)主與物業(yè)使用人約定由物業(yè)使用人交納物業(yè)服務(wù)費(fèi)用的；
（4）物業(yè)使用人違反《物業(yè)管理?xiàng)l例》和業(yè)主公約的規(guī)定的。
在上述（3）、（4）情形下，業(yè)主可以列為共同被告。
12、因前期物業(yè)服務(wù)發(fā)生糾紛的，業(yè)主應(yīng)以物業(yè)管理企業(yè)為被告。沒(méi)有選聘物業(yè)管理企業(yè)的，應(yīng)以實(shí)際提供物業(yè)服務(wù)的單位為被告。
四、關(guān)于物業(yè)服務(wù)合同的效力
13、物業(yè)管理企業(yè)雖不具有獨(dú)立的法人資格，但具備國(guó)家規(guī)定的物業(yè)管理資質(zhì)的，可以確認(rèn)其所簽物業(yè)服務(wù)合同的效力。
14、物業(yè)管理企業(yè)與業(yè)主委員會(huì)簽訂物業(yè)服務(wù)合同后，違規(guī)將物業(yè)服務(wù)全部轉(zhuǎn)托給其他物業(yè)管理企業(yè)的，如果該轉(zhuǎn)托行為已經(jīng)公告且業(yè)主接受了物業(yè)服務(wù)的，應(yīng)依公平原則確定業(yè)主向?qū)嶋H提供物業(yè)服務(wù)的物業(yè)管理企業(yè)支付適當(dāng)?shù)奈飿I(yè)服務(wù)費(fèi)用。
15、物業(yè)服務(wù)合同期限內(nèi)，當(dāng)事人一方擅自解除合同的，另一方可以要求其承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
物業(yè)服務(wù)合同到期后，雙方?jīng)]有解除合同并繼續(xù)履行合同的，視為合同自動(dòng)延續(xù)。
16、業(yè)主委員會(huì)代表業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)簽訂物業(yè)服務(wù)合同后，單個(gè)業(yè)主或部分業(yè)主要求解除物業(yè)服務(wù)合同的，不予支持。
五、關(guān)于管理權(quán)糾紛
17、物業(yè)管理企業(yè)依據(jù)物業(yè)服務(wù)合同行使管理權(quán)。業(yè)主違反規(guī)定妨害物業(yè)管理秩序的，物業(yè)管理企業(yè)可予以制止，并要求其承擔(dān)民事責(zé)任。
18、物業(yè)管理企業(yè)違約或違規(guī)利用物業(yè)共用部位、共用設(shè)施設(shè)備營(yíng)利，損害業(yè)主公共權(quán)益的，業(yè)主委員會(huì)可以要求物業(yè)管理企業(yè)恢復(fù)原狀，賠償損失，并返還收益。
19、業(yè)主在物業(yè)共用部位搭建自用設(shè)施，妨害物業(yè)管理秩序的，物業(yè)管理企業(yè)可以要求業(yè)主排除妨礙，恢復(fù)原狀，并賠償相應(yīng)損失。
20、業(yè)主在小區(qū)內(nèi)飼養(yǎng)動(dòng)物，構(gòu)成妨害物業(yè)管理秩序的，物業(yè)管理企業(yè)可以要求業(yè)主承擔(dān)停止侵害、消除危險(xiǎn)等民事責(zé)任。
21、業(yè)主違反物業(yè)服務(wù)合同或業(yè)主公約的規(guī)定裝修、裝飾房屋，損害公用部位、公用設(shè)施設(shè)備或構(gòu)成妨害物業(yè)管理秩序的，物業(yè)管理企業(yè)可以要求其承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
六、關(guān)于管理費(fèi)糾紛
22、有下列情形之一的，業(yè)主可以要求減收物業(yè)服務(wù)費(fèi)用或要求返還多交的物業(yè)服務(wù)費(fèi)用：
（1）物業(yè)管理企業(yè)提供的服務(wù)項(xiàng)目和質(zhì)量與合同約定標(biāo)準(zhǔn)差距明顯的；
（2）物業(yè)管理企業(yè)擅自擴(kuò)大收費(fèi)范圍、提高收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、重復(fù)收費(fèi)的。
23、業(yè)主因自身原因未居住房屋并以此為由要求減免物業(yè)服務(wù)費(fèi)用的，一般不予支持。
24、物業(yè)管理企業(yè)與業(yè)主委員會(huì)雖未簽訂書(shū)面的物業(yè)服務(wù)合同，但業(yè)主事實(shí)上接受了物業(yè)服務(wù)的，物業(yè)管理企業(yè)可以要求業(yè)主交納相應(yīng)的物業(yè)服務(wù)費(fèi)用。
雙方當(dāng)事人沒(méi)有約定物業(yè)服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的，法院可參照政府規(guī)定收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)或同類(lèi)物業(yè)服務(wù)項(xiàng)目收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)確定應(yīng)交納的物業(yè)服務(wù)費(fèi)用。
25、業(yè)主拖欠物業(yè)服務(wù)費(fèi)用，物業(yè)管理企業(yè)依據(jù)約定請(qǐng)求一并支付滯納金的，應(yīng)予支持。滯納金數(shù)額過(guò)高的，可以依據(jù)欠費(fèi)方的請(qǐng)求予以適當(dāng)調(diào)整，調(diào)整后的滯納金一般不應(yīng)超過(guò)欠費(fèi)金額。
26、審理追索物業(yè)服務(wù)費(fèi)案件，應(yīng)依照現(xiàn)行法律關(guān)于訴訟時(shí)效的規(guī)定。但在適用訴訟時(shí)效時(shí)不宜過(guò)苛，除物業(yè)管理企業(yè)明顯怠于行使權(quán)利的，可認(rèn)定其在持續(xù)主張權(quán)利。
27、業(yè)主拖欠物業(yè)服務(wù)費(fèi)用的，物業(yè)管理企業(yè)可以向有管轄權(quán)的基層人民法院申請(qǐng)支付令。
七、關(guān)于代收代繳糾紛
28、業(yè)主拖欠公共或特約服務(wù)等物業(yè)服務(wù)費(fèi)用，物業(yè)管理企業(yè)應(yīng)當(dāng)通過(guò)合法途徑進(jìn)行追索。
物業(yè)管理企業(yè)采取停止供應(yīng)電、水、氣、熱等方式催交物業(yè)服務(wù)費(fèi)用給業(yè)主造成損失的，業(yè)主可以要求物業(yè)管理企業(yè)承擔(dān)賠償責(zé)任。
29、物業(yè)管理企業(yè)與電、水、氣、熱等供應(yīng)部門(mén)因代收代繳發(fā)生爭(zhēng)議，致使供應(yīng)部門(mén)停止電、水、氣、熱等供應(yīng)給業(yè)主造成損失的，業(yè)主有權(quán)選擇要求物業(yè)管理企業(yè)履行合同義務(wù)，并賠償損失。物業(yè)管理企業(yè)承擔(dān)賠償責(zé)任后，認(rèn)為自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的，有權(quán)向有關(guān)責(zé)任人追償。
30、物業(yè)管理區(qū)域?qū)嵭姓w供熱的，部分業(yè)主要求停止供熱并以此為由拒絕交納供熱費(fèi)，不予支持。
八、關(guān)于管理責(zé)任糾紛
31、物業(yè)管理企業(yè)未按合同約定提供服務(wù)或者提供服務(wù)不符合約定標(biāo)準(zhǔn)，業(yè)主可以要求物業(yè)管理企業(yè)承擔(dān)違約責(zé)任。
32、物業(yè)服務(wù)合同約定有財(cái)物保管服務(wù)，在發(fā)生財(cái)物丟失或毀損時(shí)，業(yè)主可以要求物業(yè)管理企業(yè)依保管義務(wù)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。
物業(yè)服務(wù)合同沒(méi)有約定財(cái)物保管服務(wù)，但物業(yè)管理企業(yè)在其職責(zé)范圍內(nèi)未盡到安全防范義務(wù)或未配置應(yīng)有的安全防范設(shè)備，對(duì)財(cái)物丟失或毀損有過(guò)錯(cuò)的，業(yè)主可以要求物業(yè)管理企業(yè)承擔(dān)與其過(guò)錯(cuò)相適應(yīng)的賠償責(zé)任。
33、物業(yè)管理企業(yè)在其物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)設(shè)有車(chē)輛泊位，并對(duì)停放的車(chē)輛收取泊位維護(hù)費(fèi)用，在發(fā)生車(chē)輛丟失或毀損時(shí)，按照雙方簽訂的停車(chē)管理服務(wù)協(xié)議確定賠償責(zé)任。沒(méi)有簽訂停車(chē)管理服務(wù)協(xié)議，物業(yè)管理企業(yè)有過(guò)錯(cuò)的，可以根據(jù)其過(guò)錯(cuò)程度、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)等因素合理確定物業(yè)管理企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。
34、物業(yè)管理企業(yè)或其聘請(qǐng)的施工人員在維修施工時(shí)，違反施工規(guī)章制度，不設(shè)置明示標(biāo)志或不采取其他安全措施，造成業(yè)主人身或財(cái)產(chǎn)損害的，業(yè)主可以要求物業(yè)管理企業(yè)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。
35、物業(yè)管理企業(yè)的受雇人員在履行職務(wù)中給業(yè)主人身或財(cái)產(chǎn)造成損害的，業(yè)主可以要求物業(yè)管理企業(yè)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。
36、因物業(yè)管理企業(yè)疏于管理，致使物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的娛樂(lè)、運(yùn)動(dòng)器材等公共設(shè)施存在不安全因素，造成業(yè)主在使用或靠近這些設(shè)施時(shí)受到傷害的，受害人可以要求物業(yè)管理企業(yè)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。
37、物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)發(fā)生電梯事故，造成業(yè)主人身或財(cái)產(chǎn)損害的，業(yè)主可以要求物業(yè)管理企業(yè)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。
2. 案由。醫(yī)療損害賠償糾紛，是指醫(yī)、患雙方對(duì)醫(yī)療后果和原因認(rèn)識(shí)異，就賠償問(wèn)題發(fā)生爭(zhēng)議。當(dāng)事人因醫(yī)療損害賠償糾紛訴至人民法院的，其案由應(yīng)為醫(yī)療損害賠償。具體案件，可在醫(yī)療損害賠償前冠以具體的醫(yī)療行為和后果，如：預(yù)防接種異常反應(yīng)違規(guī)醫(yī)療損害賠償、錯(cuò)誤切除子宮醫(yī)療損害賠償、誤將酒精作葡萄糖液輸入醫(yī)療損害賠償?shù)取?/p>
3. 原告。因醫(yī)療行為受到人身傷亡（死亡、殘廢、組織器官的損傷、功能方面的障礙、病情加重）或醫(yī)療費(fèi)增加等財(cái)產(chǎn)損失，依法向人民法院提起訴訟的公民，為醫(yī)療損賠償訴訟原告。有權(quán)提起訴訟的公民因醫(yī)療損害死亡的，其近親屬有權(quán)提起訴訟，具備原告資格。
4. 被告。實(shí)施醫(yī)療行為的醫(yī)療機(jī)構(gòu)或個(gè)體執(zhí)業(yè)醫(yī)師人為醫(yī)療損害賠償訴訟被告人。醫(yī)療機(jī)構(gòu)包括醫(yī)院、衛(wèi)生院、衛(wèi)生站等。掛靠醫(yī)療機(jī)構(gòu)的個(gè)體執(zhí)業(yè)醫(yī)師給患者造成醫(yī)療損害的，該個(gè)體執(zhí)業(yè)醫(yī)師和被掛靠的醫(yī)療單偽單位為共同被告。多個(gè)醫(yī)療機(jī)構(gòu)或個(gè)體執(zhí)業(yè)醫(yī)師給同一患者造成醫(yī)療損害的，與患者有醫(yī)療關(guān)系的機(jī)構(gòu)或個(gè)體醫(yī)師為共同被告。
5. 第三人。同醫(yī)療損害賠償案件處理結(jié)果有法律上利害關(guān)系人（如醫(yī)療機(jī)構(gòu)的執(zhí)業(yè)醫(yī)師，藥品生產(chǎn)、經(jīng)銷(xiāo)單位等），可以申請(qǐng)參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟，為醫(yī)療損害賠償糾紛第三人。
6. 歸責(zé)原則。醫(yī)療損害，是侵權(quán)行為或違約行為導(dǎo)致的損害結(jié)果 .因此故醫(yī)療損害賠償?shù)臍w責(zé)原則按一般侵權(quán)和合同違約的歸責(zé)原則。
7. 證明責(zé)任分配。醫(yī)方對(duì)自己是否有過(guò)錯(cuò)和違約行為，對(duì)醫(yī)療損害的結(jié)果關(guān)系負(fù)證明責(zé)任。患方對(duì)損害事實(shí)負(fù)證明責(zé)任。
8. 責(zé)任劃分。醫(yī)療損害賠償責(zé)任按過(guò)錯(cuò)大小、是否違約、因果關(guān)系綜合分析認(rèn)定。多個(gè)醫(yī)療機(jī)構(gòu)共同造成醫(yī)療損害的，共同承擔(dān)賠償責(zé)任或承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；患者有過(guò)錯(cuò)的，承擔(dān)與其過(guò)錯(cuò)大小相應(yīng)的責(zé)任；醫(yī)療機(jī)構(gòu)的承包人造成醫(yī)療損害的由醫(yī)療機(jī)構(gòu)和承包人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；掛靠醫(yī)療機(jī)構(gòu)的行醫(yī)者造成醫(yī)療損害的，行醫(yī)者和被掛靠的醫(yī)療機(jī)構(gòu)共同承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
9. 賠償范圍。醫(yī)療損害賠償范圍包括：醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)、續(xù)醫(yī)費(fèi)、喪葬費(fèi)、死亡補(bǔ)償費(fèi)、傷殘者生活補(bǔ)助費(fèi)、被扶養(yǎng)人生活費(fèi)、精神撫慰費(fèi)等。
10. 賠償標(biāo)準(zhǔn)。醫(yī)療、續(xù)醫(yī)費(fèi)按實(shí)賠償；護(hù)理費(fèi)參照同類(lèi)人員誤工費(fèi)計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算；營(yíng)養(yǎng)費(fèi)每天5－10元；喪葬費(fèi)（含民尸體火化費(fèi)和安葬費(fèi)，尸體火化費(fèi)按實(shí)計(jì)算，安葬費(fèi)按當(dāng)?shù)毓沟拖奘召M(fèi)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算）；傷殘者生活補(bǔ)助費(fèi)一般應(yīng)補(bǔ)足到不低于當(dāng)?shù)鼐用窕旧钯M(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)；被扶養(yǎng)人生活費(fèi)和死亡補(bǔ)償費(fèi)，參照《道路交通事故處理辦法》的賠償標(biāo)準(zhǔn)；精神撫慰費(fèi)酌情補(bǔ)償。
11. 適用法律。醫(yī)療損害賠償案件適用法律的順序是：（1）法律，即《民法通則》、《合同法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等；（2）法規(guī)，即《醫(yī)療事故處理辦法》；（3）規(guī)章及規(guī)范文件，如衛(wèi)生行政部門(mén)關(guān)于處理醫(yī)療糾紛及醫(yī)療管理的規(guī)范文件。
最高人民法院東北分院：
你院五一年十月二十二日法總發(fā)字第二一九四號(hào)來(lái)文附卷六宗，及同年十二月十八日法總發(fā)字第二八二七號(hào)續(xù)函均悉。關(guān)于處理房戶行使優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)案件所發(fā)生的疑義，我們研究后提出意見(jiàn)如下：
（一）第一題基本上同意甲說(shuō)。執(zhí)行政策法令，必須貫徹精神實(shí)質(zhì)，房戶固然有優(yōu)先承買(mǎi)房屋的權(quán)利，但這并不等于容許他們用不正當(dāng)?shù)氖侄危殉謮艛喾课莸馁I(mǎi)賣(mài)。第三人本非房戶而勾串房戶，頂名冒購(gòu)房屋，與房戶行使優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)，毫無(wú)相同之點(diǎn)；為了教育群眾，貫徹執(zhí)行政策法令不許任何人鉆法律的空子，這種冒名頂替的買(mǎi)房行為，不應(yīng)受法律的保護(hù)，而應(yīng)認(rèn)為無(wú)效，惟在具體案件的審判時(shí)，房屋究該重新估價(jià)出售？抑仍許由原出錢(qián)人與前業(yè)主（原房主）直接訂立買(mǎi)賣(mài)契約？必須審酌實(shí)際情況與各方面的利害關(guān)系，作恰當(dāng)處理。
（二）第二題也同意甲說(shuō)。城市房屋，即使是私人的資金所建筑，也屬于社會(huì)財(cái)產(chǎn)的一部分。允許房戶有優(yōu)先承租、承典、承買(mǎi)的權(quán)利，就是說(shuō)房主行使產(chǎn)權(quán)，也須服從社會(huì)利益，如房屋不宜分割出售，承買(mǎi)人雖不是房戶之一，但買(mǎi)下全幢房屋確有利于工商業(yè)的發(fā)展，同時(shí)又能適當(dāng)照顧原房戶的居住或遷讓等困難問(wèn)題，這樣處理是適當(dāng)?shù)摹７駝t，僅著眼于房戶行使優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)而忽視了對(duì)社會(huì)的利益，就違背了城市房屋管理暫行條例的基本精神。
以上意見(jiàn)請(qǐng)研究參考為荷。
中圖分類(lèi)號(hào)：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1008-4428（2012）09-106 -02
一、某離婚案、民間借貸案情況介紹
2010年初，某甲因配偶某乙紅杏出墻憤而訴至法院要求離婚。法院開(kāi)庭時(shí)，某乙否認(rèn)自己有婚外情，并以夫妻感情沒(méi)有破裂為由拒絕離婚，庭審中某乙向法庭謊稱自己曾向胞妹某丙借款9萬(wàn)元為某甲經(jīng)商之用，某甲當(dāng)庭否認(rèn)借款之事。后某乙同意離婚但條件是：1、夫妻共有房屋分割給自己；2、某甲向某丙償付8萬(wàn)元（比某乙主張的借款9萬(wàn)元少1萬(wàn)元），如果2011年9月底之前未清償則自2005年9月1日起計(jì)算利息且約定了超過(guò)30%的年利率，如有其他債務(wù)亦由某甲承擔(dān)；3、子女撫養(yǎng)由某甲負(fù)責(zé)，自己（某乙）按月支付1000元撫養(yǎng)費(fèi)（后來(lái)并未實(shí)際支付）。某乙企圖以苛刻的條件打消某甲的離婚念頭，然某甲為求解脫且摘 要：作為民事訴訟基本制度中的自認(rèn)之概念，其法律屬性向來(lái)有不同觀點(diǎn)，主流觀點(diǎn)之一是自認(rèn)屬于證據(jù)，我國(guó)大部分學(xué)者亦持相同觀點(diǎn)，本文結(jié)合案例對(duì)自認(rèn)屬性的證據(jù)說(shuō)提出不同意見(jiàn)，筆者認(rèn)為自認(rèn)的法律屬性定性為訴訟行為更合適，并且就自認(rèn)對(duì)案外人的證明效力進(jìn)行了探討。
關(guān)鍵詞：民事自認(rèn)；證據(jù)說(shuō)；意思表示說(shuō)；訴訟行為說(shuō)；對(duì)案外人證明效力
中圖分類(lèi)號(hào)：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1008-4428（2012）09-106 -02自忖某丙不會(huì)向其主張債權(quán)，同意了某乙的全部條件，某乙見(jiàn)挽留某甲無(wú)望亦不再堅(jiān)持，雙方遂在法院主持下達(dá)成調(diào)解，由法院出具民事調(diào)解書(shū)，調(diào)解書(shū)記載了某乙的全部要求。
2011年10月，出于某甲意料的事情成為現(xiàn)實(shí)，某乙的胞妹某丙以某甲為被告訴訟至法院要求某甲償還借款并支付利息。某丙的關(guān)鍵證據(jù)也是唯一的證據(jù)就是某甲與某乙離婚時(shí)的民事調(diào)解書(shū)。
筆者認(rèn)為，對(duì)于某丙訴訟某甲償還借款（法院受理案由是民間借貸糾紛）案件的核心乃是民事上自認(rèn)的法律屬性以及自認(rèn)對(duì)第三方的證明效力問(wèn)題。
二、民事自認(rèn)法律屬性之探討
作為民事訴訟基本制度中的自認(rèn)之概念，乃指訴訟中一方當(dāng)事人對(duì)于對(duì)方當(dāng)事人所主張不利于己的事實(shí)，不予辯駁而加以承認(rèn)，肯定對(duì)方當(dāng)事人所主張之事實(shí)。
在一方當(dāng)事人自認(rèn)的情況下，法庭可直接認(rèn)定一方當(dāng)事人自認(rèn)的事實(shí)而無(wú)需對(duì)方當(dāng)事人另行舉證，因此自認(rèn)可以提高訴訟效率、節(jié)約訴訟成本。并且由于自認(rèn)的自愿性特點(diǎn)使得自認(rèn)的一方能最大程度地取得對(duì)方心理上的諒解，在避免訴訟雙方關(guān)系惡化等方面也有著不可替代的作用。
關(guān)于自認(rèn)的法律屬性，學(xué)者觀點(diǎn)不一。有將自認(rèn)作為民事訴訟證據(jù)對(duì)待的，也有不以證據(jù)對(duì)待的，證據(jù)說(shuō)又主要分為傳聞證據(jù)說(shuō)、特殊證據(jù)說(shuō)。
大陸法系法學(xué)家認(rèn)為自認(rèn)雖有決定裁判結(jié)果的力量，但本質(zhì)上不是一種證據(jù)，不能列入證據(jù)的種類(lèi)或證據(jù)方法中。
英美法系證據(jù)法學(xué)家主張自認(rèn)屬證據(jù)的一種，并且屬于傳聞證據(jù)，原則上傳聞證據(jù)在訴訟中得予排除，但自認(rèn)是傳聞證據(jù)排除規(guī)則的例外情形，可以接受為證據(jù)。
我國(guó)學(xué)者亦認(rèn)為自認(rèn)屬于證據(jù)的一種，理由主要是《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六章第63條第一款規(guī)定的證據(jù)包括“當(dāng)事人陳述”，而當(dāng)事人自認(rèn)是當(dāng)事人陳述的一種特殊形式，屬于當(dāng)事人陳述的范疇，因此自認(rèn)是一種證據(jù)。那么將自認(rèn)歸于當(dāng)事人陳述的一種特殊形式合理性如何？雖然我國(guó)民事訴訟法將當(dāng)事人陳述規(guī)定為證據(jù)類(lèi)型之一，但作為證據(jù)的當(dāng)事人陳述與其他類(lèi)型證據(jù)的證明效力是存在區(qū)別的。也就是說(shuō)，證據(jù)需要查證尤其是作為當(dāng)事人陳述的證據(jù)還必須結(jié)合其他證據(jù)進(jìn)行審查查證。但是自認(rèn)卻通常被賦予了可以直接作為定案依據(jù)而無(wú)需對(duì)方當(dāng)事人另行舉證也無(wú)需法官對(duì)自認(rèn)進(jìn)行審查的特殊效力，因此將自認(rèn)作為證據(jù)對(duì)待其實(shí)是存在疑問(wèn)的。
筆者認(rèn)為，自認(rèn)的屬性，除了基于證據(jù)角度的考評(píng)分析，更應(yīng)該從訴訟行為角度進(jìn)行評(píng)價(jià)，因?yàn)樽哉J(rèn)當(dāng)事人的這種行為在民事訴訟中的實(shí)際效果是免除了對(duì)方當(dāng)事人就該事實(shí)的舉證責(zé)任。法庭審理中，被告對(duì)于原告的訴訟請(qǐng)求可能承認(rèn)、可能否認(rèn)、可能沉默，如果承認(rèn)（即構(gòu)成認(rèn)諾），法院可直接判決原告勝訴。如被告沉默或否認(rèn)，則需原告陳述事實(shí)，針對(duì)原告陳述之事實(shí)，被告也可能承認(rèn)、否認(rèn)或沉默，如果被告否認(rèn)對(duì)于自己不利的事實(shí)，原告必須提交證據(jù)證實(shí)其主張；如被告沉默即對(duì)原告陳述之事實(shí)不予反駁，當(dāng)然也并不免除原告的舉證責(zé)任，法院應(yīng)該綜合原告提供的證據(jù)認(rèn)定事實(shí)；如被告承認(rèn)則構(gòu)成自認(rèn)，可免除原告的舉證責(zé)任。因此自認(rèn)的性質(zhì)與“否認(rèn)”或“沉默”這些法律行為的性質(zhì)是相同的。而且從出現(xiàn)的時(shí)間節(jié)點(diǎn)上來(lái)看，自認(rèn)、否認(rèn)、沉默是出現(xiàn)于同一階段的，且均早于證據(jù)出現(xiàn)的階段，因此把自認(rèn)歸入證據(jù)范疇是值得商榷的。
因此與主流觀點(diǎn)證據(jù)說(shuō)相反，筆者更傾向于意思表示說(shuō)或訴訟行為說(shuō)。在意思表示說(shuō)與訴訟行為說(shuō)之間，筆者更傾向于訴訟行為說(shuō)，理由如前所述意思表示可改變相對(duì)人權(quán)利義務(wù)，側(cè)重體現(xiàn)的是法律效果，而訴訟行為是依法定程序參與訴訟，側(cè)重體現(xiàn)的是訴訟規(guī)則。
三、自認(rèn)的不同定性對(duì)某丙訴某甲民間借貸案之影響
根據(jù)上述對(duì)自認(rèn)法律屬性之探討，自認(rèn)有證據(jù)、意思表示、訴訟行為之定性。如果基于自認(rèn)是一種證據(jù)，那么某丙的訴訟請(qǐng)求就具備了證據(jù)支持，其訴求原則是可以得到法院支持（利息過(guò)高部分除外，但這已經(jīng)不是證據(jù)問(wèn)題而是公平問(wèn)題）。
如果將自認(rèn)定性為意思表示，顯然某甲只是在與某乙的離婚案件中為意思表示，答應(yīng)某乙償付某乙胞妹某丙所謂的借款，某甲并沒(méi)有要對(duì)某丙做意思表示的想法，那么某甲在離婚案中對(duì)某乙的意思表示并不當(dāng)然擴(kuò)展適用于某丙訴某甲民間借貸案件，因?yàn)橐馑急硎舅惺膽?yīng)該是為意思表示和接受意思表示的雙方。
如果將自認(rèn)定性為一種訴訟行為，很顯然，某甲在與某乙的離婚案件中之訴訟行為，應(yīng)該只在該訴訟案件中具備法律意義，而不得對(duì)某丙訴某甲的民間借貸案具備當(dāng)然的法律拘束力。并且根據(jù)實(shí)際案情，某甲并未向某丙借款，如果某丙的訴求得到法院支持，對(duì)某甲而言是有失公平的，雖然某甲在離婚案件中的自認(rèn)是為了達(dá)到離婚的目的，其自認(rèn)有相應(yīng)的法益對(duì)價(jià)。但對(duì)某甲而言，離婚時(shí)在財(cái)產(chǎn)的分割上作出了巨大讓步，并承擔(dān)了子女撫養(yǎng)的絕大部分責(zé)任，且自忖某丙不會(huì)真的，也就是說(shuō)某丙的是超出某甲預(yù)期的。
因此如果將自認(rèn)作為非證據(jù)對(duì)待，那么某丙訴某甲民間借貸案就缺乏證據(jù)基礎(chǔ)，筆者認(rèn)為，除非某丙能進(jìn)一步提供其他證據(jù)證明其與某甲之間存在借款事實(shí)，否則法院不應(yīng)該基于某甲在離婚案件中對(duì)某乙的自認(rèn)而支持某丙對(duì)某甲的訴求。
更進(jìn)一步的問(wèn)題是，由于某甲與某乙的離婚案件是由法院出具了調(diào)解書(shū)的，從法理上來(lái)說(shuō)法院的生效文書(shū)除非被撤銷(xiāo)，否則是具有證明效力的。并且根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》若干問(wèn)題的意見(jiàn)（法發(fā)（1992）22號(hào)）》第75條之（4）“已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確定的事實(shí)”當(dāng)事人無(wú)需舉證，從這個(gè)角度看，似乎某丙可以依據(jù)某甲與某乙離婚調(diào)解書(shū)來(lái)完成其訴某甲民間借貸案件的舉證責(zé)任。但筆者認(rèn)為，當(dāng)事人啟動(dòng)訴訟，目的是解決當(dāng)事人（包括案件第三人）之間的糾紛，并非是為案外人設(shè)定權(quán)利義務(wù)，因此筆者認(rèn)為法發(fā)（1992）22號(hào)第75條之（4）所指的當(dāng)事人應(yīng)該僅限于該裁判案件依法定程序參與訴訟的原告、被告、第三人，而不能包括案外人——具體而言，某甲與某乙離婚調(diào)解書(shū)只應(yīng)該對(duì)某甲、某乙產(chǎn)生法律拘束力而不應(yīng)對(duì)案外人某丙具備拘束力——否則，可能出現(xiàn)訴訟當(dāng)事人為案外人創(chuàng)設(shè)權(quán)利或設(shè)定義務(wù)，為案外人創(chuàng)設(shè)權(quán)利尚無(wú)不可，然則設(shè)定義務(wù)則絕無(wú)正當(dāng)性可言，也違背基本法律原理。
四、結(jié)論
《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》已于2000年11月15日由最高人民法院審判委員會(huì)第1139次會(huì)議通過(guò)?，F(xiàn)予公布，自2001年4月12日起施行。
二一年四月四日
第一章總則
第一條為了維護(hù)未成年被告人的合法權(quán)益，依法懲罰和教育未成年罪犯，保障無(wú)罪的未成年人不受刑事追究，逐步建立和完善具有中國(guó)特色的未成年人刑事審判制度，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》、《中華人民共和國(guó)人民法院組織法》、《中華人民共和國(guó)未成年人保護(hù)法》和《中華人民共和國(guó)預(yù)防未成年人犯罪法》的有關(guān)規(guī)定，結(jié)合我國(guó)審判未成年人刑事案件的司法實(shí)踐，制定本規(guī)定。
第二條審理未成年人刑事案件適用《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）。本規(guī)定有特別規(guī)定的，適用本規(guī)定。
第三條審判未成年人刑事案件，必須以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，堅(jiān)持教育為主、懲罰為輔的原則，執(zhí)行教育、感化、挽救的方針，積極參與社會(huì)治安綜合治理。
第四條人民法院應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)同公安機(jī)關(guān)、人民檢察院的聯(lián)系，堅(jiān)持分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約的原則，以保證公正、及時(shí)地審理未成年人刑事案件。
第五條人民法院要加強(qiáng)同政府有關(guān)部門(mén)、共青團(tuán)、婦聯(lián)、工會(huì)等人民團(tuán)體以及未成年人保護(hù)組織等有關(guān)社會(huì)團(tuán)體的聯(lián)系，共同做好未成年罪犯的教育和挽救工作。
第六條中級(jí)人民法院和基層人民法院可以建立未成年人刑事審判庭。條件尚不具備的地方，應(yīng)當(dāng)在刑事審判庭內(nèi)設(shè)立未成年人刑事案件合議庭或者由專人負(fù)責(zé)辦理未成年人刑事案件。高級(jí)人民法院可以在刑事審判庭內(nèi)設(shè)立未成年人刑事案件合議庭。
未成年人刑事審判庭和未成年人刑事案件合議庭統(tǒng)稱少年法庭。
最高人民法院和高級(jí)人民法院設(shè)立少年法庭指導(dǎo)小組，指導(dǎo)少年法庭的工作，總結(jié)和推廣未成年人刑事審判工作的經(jīng)驗(yàn)。少年法庭指導(dǎo)小組應(yīng)當(dāng)有專人或者設(shè)立辦公室負(fù)責(zé)具體指導(dǎo)工作。
第七條審判第一審未成年人刑事案件的合議庭，可以由審判員或者由審判員與人民陪審員組成。依照法律規(guī)定適用簡(jiǎn)易程序的案件除外。
第八條審判未成年人刑事案件合議庭的審判長(zhǎng)，應(yīng)當(dāng)由熟悉未成年人特點(diǎn)、善于做未成年人思想教育工作的審判員擔(dān)任，并且應(yīng)當(dāng)保持其工作的相對(duì)穩(wěn)定性。
審判未成年人刑事案件的人民陪審員，一般由熟悉未成年人特點(diǎn)，熱心于教育、挽救失足未成年人工作，并經(jīng)過(guò)必要培訓(xùn)的共青團(tuán)、婦聯(lián)、工會(huì)、學(xué)校的干部、教師或者離退休人員、未成年人保護(hù)組織的工作人員等擔(dān)任。
第九條審判未成年人刑事案件，應(yīng)當(dāng)注意掌握未成年被告人的生理和心理特點(diǎn)，依法準(zhǔn)確、及時(shí)地查明起訴指控的案件事實(shí)；對(duì)于構(gòu)成犯罪的未成年人，應(yīng)當(dāng)幫助其認(rèn)識(shí)犯罪原因和犯罪行為的社會(huì)危害性，做到寓教于審，懲教結(jié)合。
第十條少年法庭受理案件的范圍：
（一）被告人在實(shí)施被指控的犯罪時(shí)不滿十八周歲的案件；
（二）被告人在實(shí)施被指控的犯罪時(shí)不滿十八周歲，并被指控為首要分子或者主犯的共同犯罪案件。
其他共同犯罪案件有未成年被告人的，或者其他涉及未成年人的刑事案件是否由少年法庭審理，由人民法院院長(zhǎng)根據(jù)少年法庭工作的實(shí)際情況決定。
第十一條對(duì)在開(kāi)庭審理時(shí)不滿十六周歲的未成年人刑事案件，一律不公開(kāi)審理。
對(duì)在開(kāi)庭審理時(shí)不滿十八周歲的未成年人刑事案件，一般也不公開(kāi)審理。如果有必要公開(kāi)審理的，必須經(jīng)過(guò)本院院長(zhǎng)批準(zhǔn)，并且應(yīng)適當(dāng)限制旁聽(tīng)人數(shù)和范圍。
第十二條未成年人刑事案件的證人是未成年人的，除法律規(guī)定外，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以不出庭。
第十三條未成年人刑事案件判決前，審判人員不得向外界披露該未成年人的姓名、住所、照片及可能推斷出該未成年人的資料。
未成年人刑事案件的訴訟案卷材料，除依法查閱、摘抄、復(fù)制以外，未經(jīng)本院院長(zhǎng)批準(zhǔn)，不得查詢和摘錄，并不得公開(kāi)和傳播。
第十四條未成年被告人的法定人在訴訟中享有申請(qǐng)回避、辯護(hù)、發(fā)問(wèn)、提出新的證據(jù)、要求重新鑒定或者勘驗(yàn)、提出上訴等訴訟權(quán)利。在未成年被告人最后陳述后，經(jīng)審判長(zhǎng)許可，法定人可以發(fā)表意見(jiàn)。
第十五條人民法院應(yīng)當(dāng)依法保證未成年被告人獲得辯護(hù)。
開(kāi)庭審理時(shí)不滿十八周歲的未成年被告人沒(méi)有委托辯護(hù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其提供辯護(hù)。
在審判過(guò)程中，未成年被告人及其法定人可以拒絕辯護(hù)人為他辯護(hù)。
第二章開(kāi)庭前的準(zhǔn)備工作
第十六條對(duì)于人民檢察院提起公訴的未成年人刑事案件，人民法院除依照《解釋》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行審查外，還應(yīng)當(dāng)查明是否附有被告人年齡的有效證明材料。對(duì)于沒(méi)有附送被告人年齡的有效證明材料的，應(yīng)當(dāng)通知人民檢察院在三日內(nèi)補(bǔ)送。
第十七條人民法院向未成年被告人送達(dá)起訴書(shū)副本時(shí)，應(yīng)當(dāng)向其講明被指控的罪行和有關(guān)法律條款；并告知訴訟的程序及有關(guān)的訴訟權(quán)利、義務(wù)，消除未成年被告人的緊張情緒。
第十八條人民法院在向未成年被告人的法定人送達(dá)起訴書(shū)副本時(shí)，應(yīng)當(dāng)告知其訴訟權(quán)利、義務(wù)和在開(kāi)庭審判中應(yīng)當(dāng)注意的有關(guān)事項(xiàng)。
第十九條開(kāi)庭審理前，應(yīng)當(dāng)通知未成年被告人的法定人出庭。法定人無(wú)法出庭或者確實(shí)不適宜出庭的，應(yīng)另行通知其他監(jiān)護(hù)人或者其他成年近親屬出庭。經(jīng)通知，其他監(jiān)護(hù)人或者成年近親屬不到庭的，人民法院應(yīng)當(dāng)記錄在卷。
第二十條開(kāi)庭審理前，審判未成年人刑事案件的審判長(zhǎng)認(rèn)為有必要的，可以安排法定人或者其他成年近親屬、教師等人員與未成年被告人會(huì)見(jiàn)。
第二十一條開(kāi)庭審理前，控辯雙方可以分別就未成年被告人性格特點(diǎn)、家庭情況、社會(huì)交往、成長(zhǎng)經(jīng)歷以及實(shí)施被指控的犯罪前后的表現(xiàn)等情況進(jìn)行調(diào)查，并制作書(shū)面材料提交合議庭。必要時(shí)，人民法院也可以委托有關(guān)社會(huì)團(tuán)體組織就上述情況進(jìn)行調(diào)查或者自行進(jìn)行調(diào)查。
第二十二條人民法院應(yīng)當(dāng)為辯護(hù)律師查閱、摘抄、復(fù)制所指控的犯罪事實(shí)的材料，以及同在押未成年被告人會(huì)見(jiàn)和通信提供便利條件。經(jīng)人民法院許可，其他辯護(hù)人也可以查閱、摘抄、復(fù)制上述材料，同在押的未成年被告人會(huì)見(jiàn)和通信。
第二十三條少年法庭應(yīng)當(dāng)將開(kāi)庭前的準(zhǔn)備工作和活動(dòng)記錄存卷。
第三章審判
第二十四條人民法院應(yīng)當(dāng)在辯護(hù)臺(tái)靠近旁聽(tīng)區(qū)一側(cè)為未成年被告人的法定人設(shè)置席位。
第二十五條在法庭上不得對(duì)未成年被告人使用戒具。未成年被告人在法庭上可以坐著接受法庭調(diào)查、詢問(wèn)，在回答審判人員的提問(wèn)、宣判時(shí)應(yīng)當(dāng)起立。
第二十六條未成年被告人或者其法定人當(dāng)庭拒絕委托的辯護(hù)人進(jìn)行辯護(hù)，要求另行委托或者人民法院為其另行指定辯護(hù)人、辯護(hù)律師的，合議庭應(yīng)當(dāng)同意并宣布延期審理。
未成年被告人或者其法定人當(dāng)庭拒絕由人民法院指定的辯護(hù)律師進(jìn)行辯護(hù)，要求另行委托辯護(hù)人的，合議庭應(yīng)當(dāng)同意并宣布延期審理。未成年被告人或者其法定人當(dāng)庭拒絕人民法院指定的辯護(hù)律師為其辯護(hù)，如確有正當(dāng)理由，合議庭應(yīng)當(dāng)同意并宣布延期審理，人民法院應(yīng)當(dāng)為未成年被告人另行指定辯護(hù)律師。
重新開(kāi)庭后，未成年被告人或者其法定人再次當(dāng)庭拒絕重新委托的辯護(hù)人或者由人民法院指定的辯護(hù)律師進(jìn)行辯護(hù)的，一般不予準(zhǔn)許。如果重新開(kāi)庭時(shí)被告人已滿十八周歲的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許，但不得再行委托或者由人民法院再行指定辯護(hù)人、辯護(hù)律師。上述情況應(yīng)當(dāng)記錄在卷。
第二十七條法庭審理時(shí)，審判人員應(yīng)當(dāng)注意未成年被告人的智力發(fā)育程度和心理狀態(tài)，要態(tài)度嚴(yán)肅、和藹，用語(yǔ)準(zhǔn)確、通俗易懂。發(fā)現(xiàn)有對(duì)未成年被告人誘供、訓(xùn)斥、諷刺或者威脅的情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)制止。
第二十八條法庭調(diào)查時(shí)，審判人員應(yīng)當(dāng)核實(shí)未成年被告人在實(shí)施被指控的行為時(shí)的年齡。同時(shí)還應(yīng)當(dāng)查明未成年被告人實(shí)施被指控的行為時(shí)的主觀和客觀原因。
第二十九條法庭審理時(shí)，控辯雙方向法庭提出從輕判處未成年被告人管制、拘役宣告緩刑或者有期徒刑宣告緩刑、免予刑事處罰等適用刑罰建議的，應(yīng)當(dāng)提供有關(guān)未成年被告人能夠獲得監(jiān)護(hù)、幫教的書(shū)面材料。
第三十條休庭時(shí)，可以允許法定人或者其他成年近親屬、教師等人員會(huì)見(jiàn)被告人。
第三十一條對(duì)未成年人刑事案件宣告判決應(yīng)當(dāng)公開(kāi)進(jìn)行，但不得采取召開(kāi)大會(huì)等形式。
第三十二條定期宣告判決的，合議庭應(yīng)當(dāng)通知公訴人、未成年被告人的法定人及其他訴訟參與人到庭。
法定人不到庭或者確實(shí)無(wú)法到庭的，也可以通知其他成年近親屬到庭，并在宣判后向其送達(dá)判決書(shū)副本。
第三十三條人民法院判決未成年被告人有罪的，宣判后，由合議庭組織到庭的訴訟參與人對(duì)未成年被告人進(jìn)行教育。如果未成年被告人的法定人以外的其他成年近親屬或者教師、公訴人等參加有利于教育、感化未成年被告人的，合議庭可以邀請(qǐng)其參加宣判后的教育。
對(duì)未成年被告人的教育可以圍繞下列內(nèi)容進(jìn)行：
（一）犯罪行為對(duì)社會(huì)的危害和應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的必要性；
（二）導(dǎo)致犯罪行為發(fā)生的主觀、客觀原因及應(yīng)當(dāng)吸取的教訓(xùn)；
（三）正確對(duì)待人民法院的裁判。
第三十四條開(kāi)庭審理的上訴和抗訴案件，參照上述規(guī)定進(jìn)行。
第四章簡(jiǎn)易程序
第三十五條少年法庭應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑事訴訟法第一百七十四條及《解釋》的有關(guān)規(guī)定，確定未成年人刑事案件是否適用簡(jiǎn)易程序。
第三十六條適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼陌讣瑧?yīng)當(dāng)通知未成年被告人的法定人、辯護(hù)人出庭。
第三十七條適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼陌讣?，?duì)未成年被告人進(jìn)行法庭教育適用本《規(guī)定》第三十三條的規(guī)定。
第五章執(zhí)行
第三十八條對(duì)于判決、裁定已經(jīng)發(fā)生法律效力并應(yīng)當(dāng)收監(jiān)服刑的未成年罪犯，少年法庭應(yīng)當(dāng)填寫(xiě)結(jié)案登記表并附送有關(guān)未成年罪犯的調(diào)查材料及其在案件審理中的表現(xiàn)材料，連同起訴書(shū)副本、判決書(shū)或者裁定書(shū)副本、執(zhí)行通知書(shū)，一并送達(dá)執(zhí)行機(jī)關(guān)。
第三十九條少年法庭可以通過(guò)多種形式與未成年犯管教所等未成年罪犯服刑場(chǎng)所建立聯(lián)系，了解未成年罪犯的改造情況，協(xié)助做好幫教、改造工作；并可以對(duì)正在服刑的未成年罪犯進(jìn)行回訪考察。
第四十條少年法庭認(rèn)為有必要時(shí)，可以敦促被收監(jiān)服刑的未成年罪犯的父母或者其他監(jiān)護(hù)人及時(shí)探視，以使未成年罪犯獲得家庭和社會(huì)的關(guān)懷，增強(qiáng)改造的信心。
第四十一條對(duì)于判處管制、拘役宣告緩刑或者有期徒刑宣告緩刑、免予刑事處罰等的未成年罪犯，少年法庭可以協(xié)助公安機(jī)關(guān)同其所在學(xué)校、單位、街道、居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、監(jiān)護(hù)人等制定幫教措施。
中圖分類(lèi)號(hào)：F831 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：B 文章編號(hào)：1007-4392（2011）03-0015-04
2010年7月，中國(guó)人民銀行與香港金管局簽署了新修訂的《香港銀行人民幣業(yè)務(wù)的清算協(xié)議》后，人民幣在兌換、轉(zhuǎn)賬、跨境結(jié)算等方面更加便利，香港人民幣離岸市場(chǎng)規(guī)模迅速擴(kuò)張。但從規(guī)模上看，香港人民幣市場(chǎng)總量仍然偏少。截至2010年底，香港人民幣存款總量?jī)H占香港認(rèn)可機(jī)構(gòu)所有存款余額的5.39%，占香港認(rèn)可機(jī)構(gòu)所有外幣存款余額的11.40%。目前制約香港人民幣市場(chǎng)發(fā)展的主要障礙是什么？本文運(yùn)用DS模型，分析了離岸貨幣流動(dòng)的對(duì)稱性對(duì)離岸金融市場(chǎng)發(fā)展的影響。在此基礎(chǔ)上，對(duì)比分析了歐洲美元市場(chǎng)的發(fā)展歷程和香港人民幣市場(chǎng)的發(fā)展現(xiàn)狀，得出了相關(guān)結(jié)論，并提出了相應(yīng)的政策建議。
一、離岸貨幣流動(dòng)的對(duì)稱性對(duì)離岸金融市場(chǎng)發(fā)展的影響
（一）離岸貨幣流動(dòng)的對(duì)稱性與非對(duì)稱性
就離岸金融市場(chǎng)所在地而言，貨幣發(fā)行國(guó)的貨幣（或稱國(guó)貨幣）是一種“離岸貨幣”。如在歐洲美元市場(chǎng)，美元是“離岸貨幣”，同樣在香港人民幣市場(chǎng)，人民幣也是一種“離岸貨幣”。
離岸貨幣流動(dòng)的對(duì)稱性是指離岸貨幣在貨幣發(fā)行國(guó)與海外地區(qū)之間的流動(dòng)應(yīng)適應(yīng)市場(chǎng)需要，具有相對(duì)充分性。即當(dāng)海外金融市場(chǎng)對(duì)離岸貨幣需求旺盛，甚至出現(xiàn)“離岸貨幣荒”現(xiàn)象時(shí)，國(guó)貨幣能順利出境；當(dāng)海外金融市場(chǎng)“離岸貨幣”過(guò)多，甚至出現(xiàn)“離岸貨幣泛濫”現(xiàn)象時(shí)，離岸貨幣能順利回流國(guó)。例如在歐洲美元市場(chǎng)建立初期西歐各國(guó)都不同程度出現(xiàn)了“美元荒”，但美元從美國(guó)流向歐洲市場(chǎng)并沒(méi)有受到太多的限制。到上世紀(jì)六十年代末至七十年代初，歐洲、中東等地美元過(guò)多，美元（尤其是“石油美元”）均能通過(guò)美國(guó)銀行（企業(yè)）向海外發(fā)行債券等方式順利實(shí)現(xiàn)回流，也沒(méi)有受到過(guò)多的限制。與之對(duì)應(yīng)，離岸貨幣流動(dòng)的非對(duì)稱性則是指離岸貨幣在貨幣發(fā)行國(guó)與海外地區(qū)之間的流動(dòng)存在非市場(chǎng)化的梗阻。
（二）DS模型分析
下面我們將運(yùn)用DS模型對(duì)比分析離岸貨幣流動(dòng)的對(duì)稱性對(duì)離岸金融市場(chǎng)價(jià)格形成機(jī)制的作用，進(jìn)而討論貨幣流動(dòng)的對(duì)稱性對(duì)離岸金融市場(chǎng)發(fā)展的影響。
1.離岸貨幣流動(dòng)的對(duì)稱性對(duì)離岸金融市場(chǎng)發(fā)展的影響。
離岸貨幣流動(dòng)的對(duì)稱性對(duì)離岸金融市場(chǎng)發(fā)展的影響，主要通過(guò)價(jià)格形成機(jī)制實(shí)現(xiàn)。以歐洲美元市場(chǎng)為例，如圖1所示，在岸美元的需求曲線和供給曲線分別用D和S表示，歐洲美元（離岸美元）的需求曲線和供給曲線分別用D*和S*表示。
在理想狀態(tài)下，假定美元資金的流動(dòng)是完全自由的，也不存在交易成本，在岸市場(chǎng)和離岸市場(chǎng)的需求曲線和供給曲線分別趨于重合，兩個(gè)市場(chǎng)的利率趨向于一致，達(dá)到需求曲線和供給曲線的交點(diǎn)。引入交易成本因素后，利率將劃分為存款利率和貸款利率。在岸市場(chǎng)達(dá)到均衡時(shí)，存款利率為RD，貸款利率為RL，市場(chǎng)供給和市場(chǎng)需求一致，可用Q表示。
由于在岸市場(chǎng)的交易者只有在收到額外風(fēng)險(xiǎn)補(bǔ)償時(shí)才會(huì)為離岸市場(chǎng)提供資金，以歐洲美元市場(chǎng)為例，只有當(dāng)歐洲美元市場(chǎng)存在額外收益時(shí)，在岸美元才會(huì)向歐洲美元市場(chǎng)流動(dòng)。所以，歐洲美元市場(chǎng)供給曲線S*在縱軸的截距為RD。同理，歐洲美元市場(chǎng)需求曲線D*在縱軸上的截距為RL。這意味著，歐洲美元市場(chǎng)的需求曲線和供給曲線均在在岸市場(chǎng)的左側(cè)。同樣，由于交易成本的存在，歐洲美元市場(chǎng)達(dá)到均衡時(shí)的存款利率為RD*，貸款利率為RL*，市場(chǎng)供給和市場(chǎng)需求一致，可用Q*表示。
由于在岸貨幣市場(chǎng)的交易成本高于離岸貨幣市場(chǎng)，離岸貨幣市場(chǎng)的存款利率RD*將高于在岸貨幣市場(chǎng)的存款利率RD，但貸款利率RL*將低于在岸貨幣市場(chǎng)貸款利率RL，即RL>RL*>RD*>RD。RD*到RL*的距離表示離岸貨幣市場(chǎng)的交易成本，RD到RL的距離表示在岸貨幣市場(chǎng)的交易成本。上述分析與現(xiàn)實(shí)狀況相符。以美元為例，紐約貸款利率（基礎(chǔ)利率）大于倫敦銀行同業(yè)拆借利率（LIBOR），而LIBOR又大于倫敦銀行同業(yè)拆入利率（LIBID），LIBID又大于紐約銀行資金的邊際成本（聯(lián)邦基金利率）。LIBOR與LIBID（美元）利差浮動(dòng)幅度在0.125%-0.25%，而紐約貸款利率（基礎(chǔ)利率）與聯(lián)邦基金利率利差浮動(dòng)幅度在2%-3%。
綜上，當(dāng)離岸貨幣流動(dòng)具有對(duì)稱性時(shí)，在市場(chǎng)機(jī)制的作用下，海外將形成具有適當(dāng)規(guī)模的離岸金融市場(chǎng)。
2.離岸貨幣流動(dòng)的非對(duì)稱性對(duì)離岸金融市場(chǎng)發(fā)展的影響。
同上，下面我們分析離岸貨幣流動(dòng)不對(duì)稱時(shí)，離岸市場(chǎng)的價(jià)格形成過(guò)程。如果除了交易成本外，貨幣流動(dòng)還受到其他非市場(chǎng)因素的制約，那么由圖2和圖3可知，此時(shí)將導(dǎo)致離岸金融市場(chǎng)的需求曲線D*和供給曲線S*均向左移動(dòng)，其結(jié)果是：
①如圖2所示，離岸金融市場(chǎng)的需求曲線D*和供給曲線S*左移后，離岸市場(chǎng)規(guī)模Q**將遠(yuǎn)小于原市場(chǎng)規(guī)模Q*。
②如圖3所示，如果非市場(chǎng)因素嚴(yán)重阻礙離岸貨幣的跨境流動(dòng)，那么離岸金融市場(chǎng)的需求曲線D*和供給曲線S*左移后有可能導(dǎo)致價(jià)格機(jī)制無(wú)法運(yùn)行，進(jìn)而導(dǎo)致離岸市場(chǎng)無(wú)法形成。
綜上，離岸貨幣流動(dòng)的非對(duì)稱性給離岸市場(chǎng)帶來(lái)的后果是：
①離岸市場(chǎng)規(guī)模大幅萎縮；
②價(jià)格機(jī)制可能遭到破壞，離岸市場(chǎng)無(wú)法形成。
二、離岸貨幣流動(dòng)的對(duì)稱性對(duì)離岸金融市場(chǎng)發(fā)展影響的實(shí)例――歐洲美元市場(chǎng)
歐洲美元市場(chǎng)自20世紀(jì)50年代末出現(xiàn)以來(lái)，經(jīng)過(guò)幾十年的發(fā)展壯大，已經(jīng)成為國(guó)際金融市場(chǎng)的重要力量，其交易額已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)國(guó)內(nèi)金融市場(chǎng)（表1）。
歐洲美元市場(chǎng)在較短的時(shí)間內(nèi)取得如此迅猛的發(fā)展，離岸美元流動(dòng)的對(duì)稱性發(fā)揮了重要的作用。在歐洲美元市場(chǎng)的建立初期，前蘇聯(lián)、東歐等社會(huì)主義國(guó)家美元存款向歐洲大陸的轉(zhuǎn)移并沒(méi)有受到意識(shí)形態(tài)的限制，美元在西歐地區(qū)實(shí)現(xiàn)了較大程度的自由買(mǎi)賣(mài)。1963至1973年，歐洲美元市場(chǎng)存款規(guī)模從200億美元發(fā)展到3100億美元。這一時(shí)期，歐洲貨幣市場(chǎng)借貸幣種的多元化開(kāi)始形成，除美元外，還有德國(guó)馬克、瑞士法郎、英鎊、法國(guó)法郎、意大利里拉等，歐洲貨幣業(yè)務(wù)除倫敦外，在巴黎、法蘭克福、盧森堡等地也蓬勃發(fā)展，歐洲貨幣市場(chǎng)在西歐地區(qū)已頗具規(guī)模。
上世紀(jì)60年代末至70年代末，國(guó)際油價(jià)暴漲。1973年每桶石油價(jià)格從1美元左右驟升至13-14美元；1979年又再次攀升至28美元一桶，一度達(dá)到34美元一桶。油價(jià)暴漲使石油輸出國(guó)組織獲得大量美元盈余。據(jù)統(tǒng)計(jì)，1973-1980年石油輸出國(guó)組織13國(guó)經(jīng)常賬戶盈余達(dá)3660億美元。石油美元在流向美國(guó)本土市場(chǎng)和歐洲美元市場(chǎng)的過(guò)程中未受到非市場(chǎng)因素的干擾，據(jù)統(tǒng)計(jì)，此間共有1300億美元流向歐洲美元市場(chǎng)，其余大多數(shù)流向非產(chǎn)油國(guó)和美國(guó)本土市場(chǎng)。
以上分析說(shuō)明，雖然諸多因素推進(jìn)了歐洲美元市場(chǎng)的快速發(fā)展，但其中離岸貨幣在貨幣國(guó)與離岸市場(chǎng)所在地之間的對(duì)稱性充分流動(dòng)對(duì)歐洲美元市場(chǎng)的發(fā)展壯大起到了舉足輕重的作用。如果在歐洲美元市場(chǎng)的發(fā)展過(guò)程中，美元資金的跨境流動(dòng)存在了太多的非市場(chǎng)限制，那么歐洲美元市場(chǎng)的發(fā)展就不可能達(dá)到目前的規(guī)模。
三、離岸人民幣流動(dòng)的非對(duì)稱性已成為香港人民幣市場(chǎng)進(jìn)一步發(fā)展的主要梗阻
離岸人民幣流動(dòng)的對(duì)稱性，即人民幣跨境流動(dòng)的充分性。從目前的情況看，人民幣流動(dòng)的非對(duì)稱性已成為香港人民幣市場(chǎng)進(jìn)一步發(fā)展的主要梗阻。
（一）對(duì)海外的人民幣供給受到制約
雖然人民幣出入境的限制在不斷放松，但總體上看，人民幣跨境流動(dòng)依然呈現(xiàn)非對(duì)稱性特征，目前對(duì)海外的人民幣供給正式渠道主要有：
①跨境貿(mào)易支付；
②在一定的數(shù)額內(nèi)，允許中銀香港（香港人民幣業(yè)務(wù)的清算行）進(jìn)入內(nèi)地銀行間市場(chǎng)購(gòu)買(mǎi)、拆入人民幣；
③在一定數(shù)額內(nèi)，開(kāi)辦人民幣業(yè)務(wù)的香港銀行向境內(nèi)行購(gòu)買(mǎi)、融入人民幣；
④經(jīng)批準(zhǔn)的境外投資、項(xiàng)目承包等人民幣資本流出；
⑤境內(nèi)居民出境攜帶人民幣（上限為20000元），主要用于商務(wù)、旅游、探親等小額支付；
⑥中國(guó)與各國(guó)簽訂雙邊貨幣互換協(xié)議。
（二）海外人民幣的回流受到限制
目前，海外人民幣回流不僅渠道有限，而且存在一定的數(shù)量控制。目前海外人民幣回流的正式渠道主要有：
①境外居民匯入?yún)R款和境內(nèi)消費(fèi)，按照規(guī)定，香港居民匯款至內(nèi)地上限為每日80000元；以人民幣支票支付在廣東省的消費(fèi)開(kāi)支上限為每日80000元人民幣；
②中央政府、境內(nèi)金融機(jī)構(gòu)等在香港發(fā)行人民幣債券；
③跨境貿(mào)易支付，但目前內(nèi)地與境外貿(mào)易人民幣支付仍限制在20個(gè)試點(diǎn)省市和67359個(gè)國(guó)內(nèi)企業(yè)。
（三）香港人民幣業(yè)務(wù)范圍有限
由于離岸人民幣供給渠道有限、數(shù)量控制嚴(yán)格，導(dǎo)致了目前香港銀行經(jīng)營(yíng)的人民幣業(yè)務(wù)范圍有限（表2）。
據(jù)了解，目前以下人民幣金融產(chǎn)品（服務(wù)）在香港需求較大：
①人民幣代付工資；
②人民幣理財(cái)；
③人民幣貸款；
④以人民幣計(jì)價(jià)交易的黃金投資產(chǎn)品；
⑤以人民幣計(jì)價(jià)、交易的股票、結(jié)構(gòu)性票據(jù)、權(quán)證、期貨期權(quán)等產(chǎn)品。
正由于現(xiàn)階段香港人民幣供給和回流均受到較大限制，導(dǎo)致上述金融業(yè)務(wù)雖有需求但無(wú)法發(fā)展。
四、政策建議
上述分析表明，由于海外人民幣的供給和回流均受到了相當(dāng)大的制約，尤其是海外人民幣的供給嚴(yán)重不足。因此，要想在未來(lái)幾年內(nèi)進(jìn)一步發(fā)展香港人民幣離岸市場(chǎng)，消除人民幣跨境流動(dòng)的限制，在保證回流不受太多障礙的同時(shí)，加大對(duì)海外，尤其是香港的人民幣供給已成重中之重。
（一）在保證風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測(cè)和控制手段到位的前提下，放松內(nèi)地與香港之間的人民幣資金流動(dòng)管制
在人民幣輸出方面，可以采用的鼓勵(lì)政策包括：一是全面放開(kāi)并大力推動(dòng)跨境貿(mào)易人民幣結(jié)算業(yè)務(wù)；二是允許香港銀行成為全國(guó)銀行間同業(yè)拆借市場(chǎng)成員，有條件的允許其在內(nèi)地銀行間市場(chǎng)拆借人民幣資金；三是允許境外企業(yè)通過(guò)中國(guó)與其它國(guó)家（地區(qū)）的貨幣互換協(xié)議安排獲得人民幣，投資于香港的產(chǎn)品；四是允許獲批準(zhǔn)的內(nèi)地企業(yè)以人民幣對(duì)外投資；五是允許QDII以人民幣參與境外發(fā)行與交易。
在人民幣回流方面，可以采用的政策包括：一是有條件的允許香港銀行對(duì)內(nèi)地居民發(fā)放人民幣貸款；二是取消出口人民幣結(jié)算的地域和企業(yè)限制，為此國(guó)內(nèi)有關(guān)部門(mén)應(yīng)加快出口政策的協(xié)調(diào)和修訂進(jìn)度，保證出口人民幣結(jié)算的政策暢通。
（二）一些資本項(xiàng)目下的國(guó)際收支，盡可能采用人民幣支付
資本項(xiàng)目下采用人民幣支付的主要途徑包括：（1）內(nèi)地已經(jīng)對(duì)外開(kāi)放的資本項(xiàng)目，可以選擇以人民幣代替美元和其它外幣作為計(jì)價(jià)和支付的貨幣，如允許利用人民幣作為外商在內(nèi)地或內(nèi)地企業(yè)在境外直接投資的資金投入；（2）對(duì)海外的貸款和經(jīng)濟(jì)援助項(xiàng)目盡可能采用人民幣發(fā)放。
（三）配合香港政府，建立各類(lèi)人民幣市場(chǎng)，完善人民幣清算體系，為拓寬人民幣使用渠道提供保障
