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時(shí)間：2023-07-13 09:24:16
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關(guān)鍵詞：共同犯罪
貪污共犯
貪污共犯的地位
數(shù)額認(rèn)定
貪污罪是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為?！吨腥A人民共和國(guó)刑法》第三百八十二條規(guī)定：“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，是貪污罪。受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，以貪污論。與前兩款人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處?！贝藯l款的規(guī)定，說(shuō)明了貪污罪的主體是特殊主體，即國(guó)家工作人員或準(zhǔn)國(guó)家工作人員。刑法第九十三條對(duì)貪污罪的主體類型作了明確的規(guī)定?！吨腥A人民共和國(guó)刑法》第二十五條第一款規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”刑法第三百八十二條第三款規(guī)定：與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處。
一、貪污共犯中犯罪嫌疑人地位的確定
貪污罪的主體是特殊主體，但在共同貪污犯罪中，其主體雖然包括特殊主體在內(nèi)，但不一定都是特殊主體。貪污罪的共同犯罪問(wèn)題包括相同主體的共同貪污和不同主體的共同貪污。相同主體的共同貪污就是指共同犯罪的主體都為國(guó)家工作人員或準(zhǔn)國(guó)家工作人員。不同主體的共同貪污即不具有貪污罪主體身份的人員與國(guó)家工作人員或受國(guó)家機(jī)關(guān)國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員相互勾結(jié)，伙同貪污的，以貪污論處。
(一)確定貪污共犯中犯罪嫌疑人地位的不同觀點(diǎn)
貪污罪屬身份犯(br)，關(guān)于身份犯的共同犯罪問(wèn)題，我國(guó)刑法總則未加規(guī)定，因此刑法分則的有關(guān)規(guī)定就欠缺總則的指導(dǎo)。一般而言，非國(guó)家工作人員可以教唆或者幫助國(guó)家工作人員實(shí)施貪污，從而構(gòu)成教唆犯或者幫助的從犯，但是非國(guó)家工作人員是否能夠同國(guó)家工作人員共同實(shí)施竊取、侵占公共財(cái)物的行為，從而作為實(shí)行犯而一起構(gòu)成貪污罪呢？刑法理論界存在兩種不同的觀點(diǎn)：一是肯定說(shuō)。認(rèn)為具有特定身份的人與沒(méi)有特定身份的人可以構(gòu)成法律要求犯罪主體具有特定身份的犯罪的共同實(shí)行犯，因此，上述情形中非國(guó)家工作人員可以作為貪污罪的主犯(主要實(shí)行犯)論處。二是否定說(shuō)(br)。認(rèn)為具有特定身份的人和沒(méi)有特定身份的人共同實(shí)施身份犯罪，不可能構(gòu)成該身份犯的共同實(shí)行犯，因此，上述所謂“以共犯論處’只能指以組織犯、教唆犯或者幫助犯論處。其中，第二種觀點(diǎn)還就自己觀點(diǎn)的合理性作出較為具體的說(shuō)明，該觀點(diǎn)認(rèn)為：貪污罪作為身份犯中的義務(wù)犯，主體身份所代表的職責(zé)義務(wù)正是其所侵害的對(duì)象，法律規(guī)定貪污罪的意義或者對(duì)該種犯罪構(gòu)成具有決定意義的不僅是某一結(jié)果的產(chǎn)生，更重要的是這種結(jié)果的產(chǎn)生對(duì)其本人身份的違反。社會(huì)關(guān)系的侵犯只能由具有這一身份的國(guó)家工作人員的人親自實(shí)施才能實(shí)現(xiàn)，對(duì)于非國(guó)家工作人員而言，并不存在這種身份職責(zé)義務(wù)的違反。況且是否利用職務(wù)上的便利是貪污罪構(gòu)成不可缺少的部分，而沒(méi)有國(guó)家工作人員身份，顯然就不可能利用職務(wù)上的便利。因此，在非國(guó)家工作人員和國(guó)家工作人員利用國(guó)家工作人員職務(wù)便利，共同實(shí)施竊取、騙取或者侵吞公共財(cái)物行為的情況下，國(guó)家工作人員的行為構(gòu)成貪污罪，但是對(duì)于非國(guó)家工作人員的上述行為，應(yīng)按照具體情況論處。如果所侵占的是國(guó)家工作人員所屬單位的財(cái)物，而非國(guó)家工作人員并不屬于該單位工作人員，則直接按照貪污罪的幫助犯論處。如果國(guó)家工作人員和非國(guó)家工作人員同屬于被侵占的財(cái)物單位的工作人員，而利用國(guó)家工作人員的職務(wù)便利侵占該單位的財(cái)物的，非國(guó)家工作人員可以構(gòu)成職務(wù)侵占罪甚至盜竊等罪的實(shí)行犯和貪污罪的幫助犯的想象競(jìng)合，應(yīng)當(dāng)按照從一重罪處斷的原則論處，而不能籠統(tǒng)按貪污罪的共犯論處。
(二)確定貪污共犯中犯罪嫌疑人地位的方法
2000年6月27日最高人民法院審判委員會(huì)第1120次會(huì)議通過(guò)《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》。該解釋第一條規(guī)定：行為人系非國(guó)家工作人員勾結(jié)、利用國(guó)家工作人員的職務(wù)便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，以貪污罪共犯論處。并在第三條規(guī)定：公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國(guó)家工作人員身份的人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)務(wù)非法占為已有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。
筆者認(rèn)為高法的司法解釋總體上是比較準(zhǔn)確的，前述第一種觀點(diǎn)即“肯定說(shuō)”更具有合理性。否定說(shuō)的誤區(qū)在于：其一，該觀點(diǎn)忽視貪污罪實(shí)行犯的特點(diǎn)。無(wú)身份者與有身份者共同實(shí)施由特殊主體構(gòu)成的犯罪，除能構(gòu)成教唆犯、幫助犯、組織犯外，是否就不能構(gòu)成共同實(shí)行犯呢?從具有特殊身份才能構(gòu)成的犯罪看，真正身份犯只有一定身份的特定主體才能構(gòu)成，無(wú)特定身份者是不可能單獨(dú)實(shí)行真正身份犯的犯罪行為的。但是，在共同犯罪中，無(wú)特定身份者卻可以與有特定身份者共同犯真正身份犯罪。首先，無(wú)身份者雖其自身無(wú)犯罪條件，但是，他可以教唆、幫助有身份者實(shí)行真正身份犯之犯罪；其次，無(wú)身份者可以利用有身份者的特殊條件，與有身份者共同實(shí)行真正身份犯犯罪行為，亦成為真正身份犯的共犯行為。其二，該觀點(diǎn)忽視了我國(guó)刑法關(guān)于共同犯罪概念和本質(zhì)，將完整的共同犯罪割裂開(kāi)來(lái)。我國(guó)刑法學(xué)共犯理論堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一的原則，正確地表述了共同犯罪的基本特征，即共同犯罪不是數(shù)個(gè)單獨(dú)犯罪的簡(jiǎn)單相加，而是各有分工，互相配合，能夠犯下單個(gè)人難以實(shí)現(xiàn)的嚴(yán)重犯罪。因共同犯罪特征在于其盡管是二人以上犯罪，但是從其主觀方面講，形成的是一種特定犯罪故意內(nèi)容，各共同犯罪人均有共同犯罪的行為，因而各共同犯罪人的故意是同一的，各共同犯罪人的行為是統(tǒng)一的，從而成為一個(gè)整體行為。這一整體行為才是共同犯罪的行為，同時(shí)，整體行為與危害結(jié)果之間有著必然的內(nèi)在的聯(lián)系，因而共同犯罪是同一犯罪。
犯罪性質(zhì)必然同一?；旌现黧w共同犯罪中，身份犯的犯罪性質(zhì)，不能因?yàn)橛蟹巧矸莘傅膮⑴c被改變，而第二種觀點(diǎn)并未將混合主體共犯作為整體看待，而將其分解開(kāi)來(lái)，單獨(dú)以某個(gè)共犯的特征認(rèn)定犯罪性質(zhì)，難免得出不準(zhǔn)確的結(jié)論。誠(chéng)然，在單獨(dú)犯罪中，實(shí)行行為充分體現(xiàn)該犯罪的基本特征，在共同犯罪中實(shí)行行為同樣也體現(xiàn)該犯罪的基本特征，但是必須指出，單獨(dú)犯罪中的實(shí)行行為與共同犯罪中的實(shí)行行為二者間有著明顯區(qū)別，前者只有一人實(shí)施實(shí)行行為，后者可有多人實(shí)施實(shí)行行為，形式又可表現(xiàn)為其并進(jìn)和分擔(dān)兩種，只有在充分認(rèn)識(shí)兩種實(shí)行行為的異同的基礎(chǔ)上，才能準(zhǔn)確把握共同犯罪中實(shí)行犯的概念。其三，該觀點(diǎn)割裂共犯主觀要件，片面強(qiáng)調(diào)客觀行為，忽略主觀故意。須知，我國(guó)刑法共同犯罪概念是以主客觀相統(tǒng)一為基礎(chǔ)的。在認(rèn)定是否構(gòu)成共犯時(shí)要綜合分析主觀與客觀兩方面的要件，不能片面強(qiáng)調(diào)一方面而忽視另一方面。在認(rèn)定共同犯罪的時(shí)候，如果忽視其主觀上故意內(nèi)容，則違背主客觀相統(tǒng)一原則，對(duì)案件的定性將 得出錯(cuò)誤的結(jié)論。
二、貪污犯中非特殊主體犯罪行為的定性
筆者就貪污共犯中非特殊主體犯罪行為的定性問(wèn)題，與前述貪污共犯中主體地位的確定密切相關(guān)的問(wèn)題，基于對(duì)貪污共犯中主體地位的前述分析，關(guān)于內(nèi)外勾結(jié)，利用國(guó)家工作人員職務(wù)上的便利共同貪污公共財(cái)物的犯罪行為的定性問(wèn)題，提出自己的看法，即只要有特殊主體參加，構(gòu)成了貪污罪(br)，外部與其相勾結(jié)的一般主體，不論是主犯還是從犯，均應(yīng)以貪污罪共犯論處。其主要理由如下：
(一)確立共同犯罪行為整體性觀念
共同犯罪是區(qū)別于單獨(dú)犯罪的概念，從而，也具有區(qū)別于單獨(dú)犯罪的整體性，若干單獨(dú)個(gè)人犯罪被法律擬制為一個(gè)整體性犯罪行為。從這個(gè)意義上看，有類似于法人犯罪之處。盡管是多人多行為的犯罪，但法律上視其為一人一行為的犯罪。共同犯罪的行為整體性的含義：第一，各共犯的主觀方面有著同一犯罪的故意，各共犯雖然由于分工的不同具有不同的具體故意，但是，這些具體的故意都是從不同的側(cè)面服務(wù)于同一犯罪的故意，各共犯客觀方面實(shí)施同一犯罪的行為，各共犯的行為所指向的是同一犯罪客體。綜上三點(diǎn)各共犯分別是具體行為，已經(jīng)從數(shù)個(gè)行為轉(zhuǎn)化為主客觀相統(tǒng)一的一個(gè)整體行為。第二，這一整體行為與危害結(jié)果之間有著刑法上的因果關(guān)系。正如有些學(xué)者指出：各共犯之所以構(gòu)成共犯，就是因?yàn)樗鼈兊男袨槎俭w現(xiàn)著共同的意志，其行為方式有不同，但只是不同的分工而已，都是共犯這個(gè)整體不可分割的一部分，共同對(duì)犯罪結(jié)果的出現(xiàn)起了決定性作用。因而，作為共犯的整體行為與犯罪結(jié)果之間具有因果關(guān)系。上述很有道理，并符合我國(guó)刑法因果關(guān)系理論，從行為整體性出發(fā)才能判斷其行為性質(zhì)。
(二)整體行為特征決定共同犯罪性質(zhì)
共同犯罪相對(duì)于單獨(dú)犯罪來(lái)講，是一種特殊的犯罪，其特點(diǎn)還在于犯罪的雙重性，即單獨(dú)犯罪的個(gè)體性與共同犯罪的整體性的有機(jī)結(jié)合。這種雙重性體現(xiàn)在共同犯罪各要件中，以共同犯罪故意為例：第一重故意，各共同犯罪的人均認(rèn)識(shí)到不是自己一個(gè)人單獨(dú)實(shí)施犯罪，而是二人以上共同故意犯罪。第二重故意，各共犯預(yù)見(jiàn)到共同犯罪的行為內(nèi)容以及共同犯罪行為所引起的社會(huì)危害結(jié)果。簡(jiǎn)言之，既有單獨(dú)犯罪的個(gè)人故意，又有共同犯罪的共同故意，那么，無(wú)疑共同犯罪也有雙重行為，即犯罪的個(gè)人行為和共同犯罪的整體行為。在犯罪性質(zhì)上，起決定作用的是整體行為。如果共同犯罪行為整體上具有某種身份犯罪的客觀特征，同時(shí)，在主觀上各共犯都有共同意識(shí)和意志，那么，整個(gè)共同犯罪就具備了這種犯罪的主客觀特征，其犯罪性質(zhì)就屬于這種犯罪。其中，某些行為人的行為即使沒(méi)有這個(gè)特征，由于犯罪共同性的作用，也具有了同樣的性質(zhì)。因而，作為內(nèi)外勾結(jié)的盜竊案件，其整體行為有利用職務(wù)上便利的因素，具備了貪污罪的客觀特征，主觀方面各共犯都具有認(rèn)識(shí)并希望利用某個(gè)人職務(wù)上便利竊取公共財(cái)物的特征，全案性質(zhì)為貪污。
(三)混合主體貪污共犯中的一般主體也可成為實(shí)行犯
1、共同犯罪的實(shí)行行為，不同于單獨(dú)犯罪實(shí)行行為，單獨(dú)犯罪實(shí)施刑法所規(guī)定的犯罪，由一個(gè)人完成，而共同犯罪實(shí)行行為則由數(shù)人共同實(shí)行。從共同犯罪的一般理論講，共同犯罪實(shí)行行為可分為并進(jìn)的實(shí)行行為和分擔(dān)的實(shí)行行為，并進(jìn)的實(shí)行行為是指各共犯在實(shí)施犯罪時(shí)，各自的行為均獨(dú)立具備全部構(gòu)成要件，例如，甲乙都實(shí)施了殺人行為，是并進(jìn)的實(shí)行行為。分擔(dān)的實(shí)行行為是指各共犯在實(shí)行犯罪時(shí)，具有實(shí)行行為的分工，就每一個(gè)共犯而言，不以實(shí)施全部犯罪構(gòu)成要件為必要，而以共同故意為紐帶，每個(gè)共犯僅實(shí)施該犯罪的部分犯罪構(gòu)成要件，但是各共犯的行為相互補(bǔ)充，形成了一個(gè)完全符合犯罪構(gòu)成要件的整體實(shí)行行為，混合主體貪污罪的實(shí)行行為屬于分擔(dān)的共同實(shí)行行為。例如：某國(guó)有公司的倉(cāng)庫(kù)保管員，他利用自己經(jīng)手、保管倉(cāng)庫(kù)物品這個(gè)職務(wù)上的便利，經(jīng)與他人預(yù)謀后，故意于下班后將倉(cāng)庫(kù)門不鎖，讓他人于夜間將倉(cāng)庫(kù)內(nèi)的物品運(yùn)出公司，銷贓后共同揮霍。這里的倉(cāng)庫(kù)保管員利用其職務(wù)上的便利，他人則進(jìn)行盜竊，二者的行為分開(kāi)來(lái)看，均未實(shí)行全部貪污罪構(gòu)成要件，僅實(shí)行貪污罪要件
之一部分，但是，綜合起來(lái)，他們以貪污的共同故意為紐帶實(shí)施了完整的貪污罪分擔(dān)的共同實(shí)行行為，
2、混合主體之所以能夠?qū)嵤┓謸?dān)的共同實(shí)施行為，是由刑法分則個(gè)罪構(gòu)成結(jié)構(gòu)形式所決定。個(gè)罪客觀要件因罪名不同而異，其結(jié)構(gòu)形式可分為簡(jiǎn)單客觀要件和復(fù)雜客觀要件。簡(jiǎn)單客觀要件，指該犯罪的實(shí)行行為是不可分得單一行為，例如，殺人罪是剝奪他人生命的行為。這種犯罪即可由一人單獨(dú)實(shí)行。也可以由二個(gè)以上人分別實(shí)行，分別實(shí)行的為并進(jìn)的共同實(shí)行行為。復(fù)雜客觀要件，是指該犯罪的實(shí)行行為是可以分離的雙重行為，它由兩種以上的行為組成，例如，搶劫罪，該罪的構(gòu)成要件由兩種行為組成：一是暴力、威脅或其他方法；二是搶奪財(cái)物的行為、這兩種行為即可由一人單獨(dú)實(shí)施，也可由二人以上分別實(shí)施，后者則形成分擔(dān)的共同實(shí)施行為。上述簡(jiǎn)單客觀要件和復(fù)雜客觀要件(也可稱之為簡(jiǎn)單實(shí)行行為和復(fù)雜實(shí)行行為)的區(qū)別，在于刑法分則對(duì)具體罪名構(gòu)成要件的規(guī)定。我國(guó)刑法中貪污罪的構(gòu)成要件，屬于復(fù)雜客觀要件，由利用職務(wù)上的便利和非法占有公共財(cái)物兩個(gè)要素組成，因而，在二人分別實(shí)施兩種不同行為時(shí)，正是分擔(dān)進(jìn)行了貪污罪的共同實(shí)行行為，二人實(shí)行行為從整體上具備了貪污罪的全部構(gòu)成內(nèi)容。
雖然最高人民法院的司法解釋在整體上是正確的，但是對(duì)于該解釋第3款的規(guī)定，筆者認(rèn)為還應(yīng)略作修改，應(yīng)將“按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪”改成“按照作用相對(duì)大的犯罪性質(zhì)定罪”。因?yàn)椋涸趪?guó)家工作人員和非國(guó)家工作人員能夠明確區(qū)分主從犯的情況下，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪是沒(méi)有異議的，但是在同兩者均是主犯的情況下，“按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪”就得對(duì)共同犯罪人員分別定罪，這是違背我國(guó)刑法共同犯罪定罪原則的。
三、貪污共犯中各犯罪嫌疑人貪污數(shù)額的認(rèn)定
貪污犯罪的數(shù)額大小是衡量其行為的社會(huì)危害性程度的主要依據(jù)，也是對(duì)貪污罪處罰的主要根據(jù)，如何正確認(rèn)定貪污數(shù)額，關(guān)系到貪污罪與非罪以及量刑的輕重。
在共同貪污犯罪案件中，對(duì)每一個(gè)共同犯罪成員應(yīng)如何確定刑事責(zé)任，這是理論和司法實(shí)踐中頗具爭(zhēng)議的一個(gè)問(wèn)題，貪污共犯不同于其他共同犯罪的一個(gè)重要特征，就是它必然與一定的犯罪數(shù)額相聯(lián)系，其刑事責(zé)任的承擔(dān)也以數(shù)額作為主要依據(jù)，因?yàn)榉缸飻?shù)額的大小不同程度地反映了共同貪污犯罪行為的社會(huì)危害性大小。一般而言，在其他情節(jié)相同的情況下，數(shù)額越大，社會(huì)危害性相應(yīng)越大，反之，社會(huì)危害性就小。
(一)貪污數(shù)額的認(rèn)定依據(jù)
共同貪污數(shù)額又不同于一般單個(gè)人實(shí)施的貪污犯罪的數(shù)額，共犯數(shù)額又有犯罪總額、參與數(shù)額、分贓數(shù)額、平均數(shù)額等之別，那么，在確定共同貪污犯罪成員的刑事責(zé)任時(shí)，究竟應(yīng)當(dāng)以何種數(shù)額作為依據(jù)或標(biāo)準(zhǔn)?對(duì)此問(wèn)題，刑法界主要觀點(diǎn)包括分贓數(shù)額說(shuō)、分擔(dān)數(shù)額說(shuō)、參與數(shù)額說(shuō)、犯罪總額說(shuō)和綜合數(shù)額說(shuō)。全面深入分析各家觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，這些學(xué)說(shuō)存在或多或少的缺陷：
1、分贓數(shù)額說(shuō)。此說(shuō)主張各共同犯罪人只對(duì)自己實(shí)際分得贓物的數(shù)額承擔(dān)刑事責(zé)任。筆者認(rèn)為，此說(shuō)將個(gè)人非法所得的數(shù)額作為處罰的基礎(chǔ)，其明顯的缺陷在于過(guò)分地強(qiáng)調(diào)了各共同犯罪成員的獨(dú)立性，忽視了共同犯罪的整體性。眾所周知，共同犯罪的特點(diǎn)是在主觀上的共同犯罪故意的支配下，客觀上實(shí)施了共同犯罪行為，每一個(gè)共犯成員的行為均與最后造成的危害社會(huì)的后果具有一定的因果聯(lián)系。這就是說(shuō)，在共同犯罪中，各個(gè)犯罪成員在參加某一共同犯罪活動(dòng)時(shí)，都有一個(gè)一致的目標(biāo)，正是由于這個(gè)一致的目標(biāo)才把每個(gè)犯罪成員的活動(dòng)聯(lián)結(jié)起來(lái)，成為一個(gè)共同的犯罪行為。“分贓數(shù)額說(shuō)”表面上看似乎十分公允，得多罰重，得少罰輕，但是，分贓的數(shù)額在共同貪污犯罪中并不能完全說(shuō)明每一個(gè)共犯成員的作用和地位，如有個(gè)別共犯成員分贓甚少，但在整個(gè)共同貪污犯罪中卻起關(guān)鍵作用，在這種情況下，就很難以分贓數(shù)額來(lái)說(shuō)明問(wèn)題了，此外，也并非所有的共同貪污犯罪均存在分贓數(shù)額，在貪污未遂、貪污既遂尚未分贓、共同揮霍貪污所得的情況下，難以認(rèn)定。
2、分擔(dān)數(shù)額說(shuō)。此說(shuō)主張各共同貪污犯罪成員應(yīng)對(duì)本人“應(yīng)當(dāng)分擔(dān)”的數(shù)額負(fù)責(zé)，根據(jù)這一主張，可以這樣確定共同貪污成員“應(yīng)當(dāng)分擔(dān)”的數(shù)額，即綜觀各成員在共同貪污犯罪中參與的數(shù)額、個(gè)人所得數(shù)額、及其地位與作用和整個(gè)案情，先確定各成員應(yīng)承擔(dān)百分之幾的責(zé)任，根據(jù)這一責(zé)任的百分比數(shù)再換算成為作為對(duì)是否構(gòu)成犯罪和怎樣處刑依據(jù)的數(shù)額，如某甲伙同他人共同貪污受賄10萬(wàn)元，根據(jù)整個(gè)案情確定某甲應(yīng)承擔(dān)百分之六十的責(zé)任，那么，某甲就應(yīng)承擔(dān)60000元貪污數(shù)額。筆者認(rèn)為。“分擔(dān)數(shù)額”雖然在一定程度上克服了“分贓數(shù)額說(shuō)”的缺陷，因?yàn)樵跊](méi)有分贓數(shù)額的情況下，各共同犯罪成員在共同貪污犯罪中的作用都是客觀存在的，依據(jù)每個(gè)人的作用，并將其換算成相應(yīng)的應(yīng)該分擔(dān)的數(shù)額，這有一定的合理性，但是，“分擔(dān)數(shù)額說(shuō)”仍存在一個(gè)根本的缺陷，即把共同犯罪視為數(shù)個(gè)單獨(dú)犯罪的簡(jiǎn)單相加，仍然沒(méi)有克服“分贓數(shù)額說(shuō)”強(qiáng)調(diào)共同犯罪成員刑事責(zé)任的獨(dú)立性，而忽視共同犯罪的刑事責(zé)任的整體性這一缺陷。因?yàn)椋凑铡胺謸?dān)數(shù)額說(shuō)”，各共同犯罪成員應(yīng)當(dāng)分擔(dān)的數(shù)額之和等于共同貪污犯罪總額，那么，就會(huì)產(chǎn)生這樣的結(jié)果，即共同貪污參與的人越多，各人分擔(dān)的責(zé)任也就越小，此外，如何將共犯成員在共同貪污犯罪中的作用換算成應(yīng)當(dāng)分擔(dān)的數(shù)額也比較復(fù)雜，實(shí)際執(zhí)行時(shí)難度較大。
3、參與數(shù)額說(shuō)。主張各共同貪污犯罪成員應(yīng)對(duì)本人實(shí)際參與的貪污犯罪數(shù)額承擔(dān)刑事責(zé)任。筆者認(rèn)為，參與數(shù)額說(shuō)不能成為共同貪污處罰的一般標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)榇苏f(shuō)以各共同犯罪人實(shí)際參加的共同貪污數(shù)額為處罰標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于共同實(shí)行犯中適用的，對(duì)于非實(shí)行犯，如組織犯、幫助犯、教唆犯，不能適用參與數(shù)額。
4、犯罪總額說(shuō)。主張以共同貪污犯罪的總額作為確定各共同貪污犯罪成員的刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為，首先此說(shuō)違背了罪責(zé)自負(fù)原則。在共同貪污犯罪中，每個(gè)犯罪成員在犯罪活動(dòng)中的地位與作用不可能完全相同，確定每個(gè)共犯成員的刑事責(zé)任當(dāng)然應(yīng)當(dāng)以這些不同的地位與作用為基礎(chǔ)，如果要每個(gè)罪犯都對(duì)犯罪總額負(fù)責(zé)，每個(gè)共犯成員都承擔(dān)其他共犯成員的罪責(zé)。共同貪污犯罪不是單獨(dú)犯罪的簡(jiǎn)單相加，而是各個(gè)共同犯罪人行為的有機(jī)結(jié)合，就行為而言，它是一個(gè)密不可分的整體，但行為的不可分割并不等于結(jié)果的不可分。在共同貪污犯罪中，有些數(shù)額是可以分的，筆者不贊成以共犯成員的分贓所得數(shù)額作為每個(gè)共犯成員承擔(dān)刑事責(zé)任的 標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)閷?duì)共同犯罪人區(qū)別對(duì)待，并不體現(xiàn)在綜 合地考察其在共同貪污犯罪中的作用，并根據(jù)作用大小予以輕重有別的處罰，但筆者也不贊成全然不顧各共犯成員的分贓數(shù)額，而一律以犯罪總額作為每個(gè)共犯成員承擔(dān)刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)樵诠餐澪鄯缸镏?，分贓數(shù)額的大小在某種程度上對(duì)社會(huì)危害性大小具有決定的作用，在綜合考慮共犯成員的作用和地位時(shí)，我們雖然不能說(shuō)分贓數(shù)額能代表一切，但也不得不承認(rèn)分贓數(shù)額在共同貪污犯罪中是一個(gè)不容易忽視的重要情節(jié)。其次，犯罪總額說(shuō)也違背了罪刑相適應(yīng)的原則。因?yàn)?，所謂共同承擔(dān)刑事責(zé)任并不意味著要每一個(gè)犯罪人都對(duì)共同的全部危害結(jié)果都承擔(dān)刑事責(zé)任，更不能理解為要對(duì)所有共同犯罪人都根據(jù)全部危害結(jié)果判處刑罰。顯然毫無(wú)區(qū)別地以犯罪總額作為確定各共同犯罪成員刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，也是不可取的。
5、綜合數(shù)額說(shuō)。主張綜合考慮全案因素，確定各共同貪污犯罪行為的，然后據(jù)此定罪量刑。筆者認(rèn)為，這一觀點(diǎn)并沒(méi)有真正提出實(shí)際的標(biāo)準(zhǔn)，缺乏可操作性。
(二)貪污數(shù)額的認(rèn)定原則和方法
筆者認(rèn)為，在共同貪污犯罪中，確定各共犯成員的刑事責(zé)任應(yīng)當(dāng)分清主次，區(qū)別對(duì)待，著重以刑法中有關(guān)共犯成員刑事責(zé)任的原則為基礎(chǔ)，結(jié)合共同貪污犯罪的特點(diǎn)，具體分析和確定每個(gè)共犯成員的刑事責(zé)任。
我國(guó)刑法典對(duì)貪污共犯處罰標(biāo)準(zhǔn)沒(méi)有作出具體規(guī)定，但是在刑法總則中對(duì)共同犯罪中不同犯罪人的罪責(zé)范圍作了規(guī)定。共同犯罪既然是二人以上共同故意犯罪，在具有共同故意的前提下，每一個(gè)共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用就可能不完全相同，這就要求我們正確地確定每個(gè)共犯成員的刑事責(zé)任，而每個(gè)共犯成員所實(shí)際承擔(dān)的刑事責(zé)任必須同其在共同犯罪中所起的作用相符，否則就違背了罪刑相適應(yīng)的原則。共同犯罪人責(zé)任的確定實(shí)際上是一種責(zé)任的分解，這種分解不是簡(jiǎn)單地把刑事責(zé)任平均分配，最后分解的結(jié)果，每一個(gè)共同犯罪所實(shí)際承擔(dān)的刑事責(zé)任的總和不能簡(jiǎn)單地同整個(gè)共同犯罪進(jìn)行比較，有時(shí)在量上不一定完全相等。這主要是由于共同犯罪的社會(huì)危害性大于單獨(dú)犯罪的原則所致，只有認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，我們才能根據(jù)每一共同貪污犯罪成員的不同情況作出定量的分析。
1、貪污犯罪集團(tuán)的首要分子應(yīng)對(duì)集團(tuán)預(yù)謀以及組織所得的全部貪污的總額負(fù)責(zé)。原因在于，盡管貪污犯罪的數(shù)額往往在預(yù)謀時(shí)是不確定的，首要分子往往只參與共同犯罪行為的預(yù)謀但集團(tuán)的一切犯罪活動(dòng)都包括在首要分子參與制定的犯罪計(jì)劃之中，并由他們的組織、策劃、指揮行為所決定，因此以犯罪總額作為首要分子承擔(dān)刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)是合理的，當(dāng)然，如果個(gè)別犯罪成員實(shí)施了超出預(yù)謀范圍的貪污犯罪行為所產(chǎn)生的數(shù)額，首要分子才可對(duì)此不負(fù)刑事責(zé)任。
2、貪污罪一般共同犯罪中的主犯應(yīng)對(duì)其參與組織、指揮的共同貪污的總額負(fù)責(zé)。在共同貪污犯罪中，應(yīng)把一般共同犯罪中的主犯與犯罪集團(tuán)中除首要分子以外的主犯區(qū)別開(kāi)來(lái)，對(duì)于犯罪集團(tuán)中的主犯，應(yīng)對(duì)其參與犯罪的數(shù)額承擔(dān)刑事責(zé)任，這是因?yàn)樗麄兊纳鐣?huì)危害性既不主要體現(xiàn)在影響集團(tuán)其他所有成員的行為上，也不主要體現(xiàn)在犯罪后分贓數(shù)額的大小上，由于參與數(shù)額是指共同貪污犯罪成員實(shí)際參與的貪污犯罪數(shù)額(顯然這一數(shù)額最能體現(xiàn)犯罪集團(tuán)成員中主犯行為的社會(huì)危害性程度。但是，在一股共同貪污犯罪案件中，由于不存在首要分子，因而主犯的行為就起著決定的作用)，如果僅僅要求主犯只對(duì)自己的實(shí)施行為承擔(dān)刑事責(zé)任，即以參與數(shù)額作為承擔(dān)刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，似有不妥。所以，筆者主張，一般共同貪污犯罪中的主犯應(yīng)對(duì)犯罪總額承擔(dān)刑事責(zé)任。
3、貪污犯罪集團(tuán)或一般共同貪污犯罪中的從犯應(yīng)對(duì)其個(gè)人所得數(shù)額負(fù)責(zé)。因?yàn)楣餐缸镏械膹姆覆黄鹬饕饔?，其社?huì)危害性比主犯要小得多，因而他們承擔(dān)刑事責(zé)任也應(yīng)比主犯要小。對(duì)于犯罪未遂或犯罪得逞后未及分贓的案件，當(dāng)然只能根據(jù)其他情節(jié)來(lái)確定相應(yīng)的刑事責(zé)任。在犯罪所得由各共同犯罪人共同揮霍的案件中，從犯只能對(duì)其揮霍的那一部分承擔(dān)刑事責(zé)任，并依照刑法第27條第2款的規(guī)定，“應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰”。 注釋：
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國(guó)有保險(xiǎn)公司的工作人員和國(guó)有保險(xiǎn)公司委派到非國(guó)有保險(xiǎn)公司從事公務(wù)的人員利用職務(wù)上的便利,故意編造未曾發(fā)生的保險(xiǎn)事故進(jìn)行虛假理賠,騙取保險(xiǎn)金歸自己所有的,以貪污罪追究刑事責(zé)任。
貪污罪和受賄罪之間雖然在犯罪客觀方面有所不同，但二者在犯罪主體、主觀方面、客體方面及所得數(shù)額等方面，刑法的規(guī)定基本上是一致的。根據(jù)我國(guó)刑法第382條、第385條對(duì)貪罪和受賄罪構(gòu)成要件的規(guī)定，構(gòu)成貪污罪要求行為人（國(guó)家工作員）主觀方面必須是直接故意，并以非法占有公共財(cái)物為目的，客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)之便索取或非法收受他人財(cái)物為他人謀取利益的行為，即符合貪污受賄犯罪構(gòu)成的四要件，就成立貪污受賄犯罪，這就是我國(guó)刑法第八章對(duì)貪污受賄犯罪的立法精神。根據(jù)這一立法精神，貪污受賄所得贓款的實(shí)際用途顯然不是貪污受賄客觀要件的內(nèi)容，貪污受賄所得贓物被行為人如何使用、處分是貪污受賄犯罪實(shí)施完畢以外發(fā)生的事實(shí)，它不能改變貪污受賄客觀方面的事實(shí)，正如盜竊行為人對(duì)秘密竊取的他人財(cái)物怎么處置并不影響其盜竊的客觀行為一樣。那么行為人將貪污受賄所得贓物用于業(yè)務(wù)開(kāi)支或公務(wù)活動(dòng)，是否就表明行為沒(méi)有非法占有公共財(cái)物或索取、收受他人財(cái)物的目的呢？回答是否定的。因?yàn)樨澪凼苜V犯罪中行為非法占有公共財(cái)物或索取收受他人財(cái)物的目的，既可是行為人企圖將公共財(cái)物或他人財(cái)物永久地占為己有，也可以是行為人希望將公共財(cái)物或他人財(cái)物非法獲取后轉(zhuǎn)送他人（或單位），所以判斷行為人主觀上是否具有非法占有公共財(cái)物或索取、收受他人財(cái)物的目的，不能單純地看他事后對(duì)贓款（物）的處置情況（即用途），而應(yīng)根據(jù)行為人在實(shí)施貪污受賄的行為的當(dāng)時(shí)的客觀條件、犯罪原因手段及其對(duì)贓款（物）的持有態(tài)度等方面進(jìn)行綜合分析才能得出正確結(jié)論。因而，那種貪污受賄所得"用于公務(wù)"的說(shuō)法（行為人將貪污受賄所得用于公務(wù)說(shuō)明行為人不具有非法占有公共財(cái)物或獲取他人財(cái)物的目的），是對(duì)貪污受賄犯罪主觀方面的片面理解和認(rèn)識(shí)，理認(rèn)上是不成立的。假設(shè)行為人利用職務(wù)之便收受他人賄賂二萬(wàn)元，之后，他將其中八千元用于本單位業(yè)務(wù)活動(dòng)，剩余一萬(wàn)二千元用于自己家庭生活，那么依此說(shuō)，在某甲的同一受賄中，既存在無(wú)罪性質(zhì)部分（八千元用于業(yè)務(wù)開(kāi)支表明行為人主觀上不具備非法獲取他人財(cái)物目的），同時(shí)又存在有罪性質(zhì)部分（一萬(wàn)二千元留作自用表明行為人主觀具有非法獲取他人財(cái)物的目的），這樣就僅依據(jù)贓物用途把行為人在自己主觀意識(shí)支配下有著連貫性的同一受賄行為被人為地分割為性質(zhì)根本相反的兩個(gè)部分，這無(wú)異于承認(rèn)在一個(gè)正當(dāng)防衛(wèi)人的主觀心理狀態(tài)中既存在防衛(wèi)的故意，也存在犯罪（殺人或傷害）的故意一樣，嚴(yán)重違反了人的主觀意識(shí)是貫串于人的行為過(guò)程始終]的基本原理，是不符合邏輯的。
另外，根據(jù)我國(guó)刑法規(guī)定，貪污和受賄罪都是以取得一定數(shù)額的財(cái)物為犯罪構(gòu)成要件的，只要發(fā)生了法定的危害結(jié)果就構(gòu)成貪污受賄的犯罪既遂，這說(shuō)明貪污罪和受賄罪都是結(jié)果犯。具體地說(shuō)，在貪污罪中，只要行為人所故意實(shí)施的非法占有行為已具備貪污罪構(gòu)成的全部要件，同時(shí)產(chǎn)生了危害結(jié)果（對(duì)達(dá)到一定數(shù)額的公共財(cái)物的實(shí)際控制權(quán)或所有權(quán)）。就構(gòu)成貪污罪既遂。由此可知，行為人對(duì)貪污受賄罪所得贓款怎么處置，既用途情況，只能是行為人在貪污受賄犯罪結(jié)果以外的事實(shí)行為，它無(wú)法改變貪污、受賄的既遂狀態(tài)，如果承認(rèn)應(yīng)將行為人用于公務(wù)的部分款項(xiàng)從貪污受賄總額中扣除，那么就意味著達(dá)到貪污受賄罪的既遂還要求行為人必須將貪污受賄后所得贓款實(shí)際用于個(gè)人，這實(shí)際上是混淆了貪污受賄犯罪的立法規(guī)定。因此，在貪污受賄案件中無(wú)論貪污受賄行為人如何處置贓款（用于何人、何地），既不影響貪污受賄犯罪的客觀方面，也不影響貪污受賄犯罪的主觀方面（非法占有公共財(cái)物、索取非法收受他人的財(cái)物的目的），贓款（物）用途對(duì)貪污受賄犯罪的定性和成立并無(wú)實(shí)質(zhì)影響。
二、贓物用途可能影響對(duì)行為人的量刑處罰
「正 文
《中華人民共和國(guó)刑法》第382條第1、2款規(guī)定：“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞 、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，是貪污罪。受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企 業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取 、騙取或者以其他手段非法占有國(guó)有財(cái)物的，以貪污論。”即貪污罪的主體是特殊主體，是 國(guó)家工作人員和受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員。但是該條第3款又規(guī)定：“與前兩款所 列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處?！痹摋l款表明非國(guó)家工作人員可以構(gòu)成貪污罪的共 同犯罪。在我國(guó)的刑事司法實(shí)踐中，更是通過(guò)司法解釋貫穿了這一原則，例如2000年7月8日 最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》第1條規(guī) 定 ：“行為人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，利用國(guó)家工作人員的職務(wù)便利，共同侵吞、竊取、騙取或 者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，以貪污罪共犯論處。”筆者認(rèn)為，國(guó)家工作人員可以構(gòu) 成貪污罪，非國(guó)家工作人員既不能單獨(dú)構(gòu)成貪污罪，也不能構(gòu)成貪污罪的共同犯罪。將這一 問(wèn)題推而廣之，實(shí)際上是一個(gè)共同犯罪中的身份問(wèn)題，即無(wú)身份者不能加入到只有特殊身份 者才能實(shí)施的犯罪中，無(wú)身份者與有身份者實(shí)施共同行為，應(yīng)當(dāng)以各自的身份性質(zhì)分別認(rèn)定 .我們以普通身份在共同犯罪中的作用與意義為切入口來(lái)探討這一理論問(wèn)題。
一、普通身份資格在共同犯罪中的作用與意義
人的身份，按照不同的標(biāo)準(zhǔn)可以進(jìn)行不同的劃分。按照自然屬性，可以劃分為成年人與未 成年人；男人與女人等。按照社會(huì)屬性，可以劃分為軍人與平民；特定從業(yè)人員與普通從業(yè) 人員等。按照法律屬性，可以劃分為國(guó)家工作人員、國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員、證人、鑒定人、記 錄、翻譯人、辯護(hù)人、依法被關(guān)押人等等。在我國(guó)刑法中，以年齡這一自然屬性作為標(biāo)準(zhǔn)對(duì) 人的身份資格進(jìn)行劃分具有最普遍、最基礎(chǔ)的意義。我們稱之為普通的身份資格，在此基礎(chǔ) 上形成的其他身份資格，我們稱之為特殊的身份資格。解決身份資格在共同犯罪中的作用與 意義，我們必須要從普通身份資格對(duì)共同犯罪的影響中才能找到解決問(wèn)題的切入口。
我國(guó)《刑法》第17條規(guī)定：“已滿16周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。已滿14周歲不滿16 周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、、搶劫、販賣、放火、爆炸 、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！?/p>
這一規(guī)定表明，不滿14周歲的人，不論實(shí)施什么行為，都 不負(fù)刑事責(zé)任；已滿14周歲不滿16周歲的人，除了上述八種犯罪的行為之外，實(shí)施其他行為 ，也不負(fù)刑事責(zé)任。這里的年齡作為一種身份資格，表明行為人未到法定年齡，就意味著在 法律上不承認(rèn)其具有實(shí)施犯罪的能力。從刑事法律關(guān)系的犯罪主體本源來(lái)說(shuō)，行為人不具備 法定年齡的身份資格，說(shuō)明其還沒(méi)有從國(guó)家那里獲得一張可以自由進(jìn)入刑事法律關(guān)系領(lǐng)域的 “入場(chǎng)券”，從而必然地被排除在刑事法律關(guān)系領(lǐng)域之外。普通身份資格在單位犯罪中所具 有的這種本源作用和意義，同樣體現(xiàn)在共同犯罪之中。在一個(gè)成年人與不滿14周歲的未成年 人實(shí)施的共同犯罪之中，我們甚至可以簡(jiǎn)單地把這種現(xiàn)象看成是一個(gè)成年人與一只在法律上 還不能視為“人”的“動(dòng)物”在一起實(shí)施行為。即使成年人利用或者教唆未成年人實(shí)施犯罪 ，也僅僅是由成年人單獨(dú)承擔(dān)刑事責(zé)任而成為“間接正犯”。
我國(guó)的刑法理論和司法實(shí)踐，乃至于泛世界范圍內(nèi)的刑法理論和司法實(shí)踐，輕而易舉地認(rèn) 同 這一原則，其原因在于任何法律領(lǐng)域中，要確定一個(gè)人的行為是否具有法律意義，必須首先 確認(rèn)這個(gè)人是否具有這樣的行為主體資格。沒(méi)有這種行為主體的資格，法律對(duì)這種行為的評(píng) 價(jià)就沒(méi)有價(jià)值意義。例如在民事法律關(guān)系領(lǐng)域，一個(gè)沒(méi)有行為能力資格的人所實(shí)施的行為 不能產(chǎn)生應(yīng)有的法律效果。在選舉法律關(guān)系領(lǐng)域，實(shí)施選舉行為的人必須首先取得選民的主 體資格才能進(jìn)入選舉場(chǎng)所從事選舉活動(dòng)。在刑法中，一個(gè)具有普通主體資格的行為人，其普 通主體資格的獲取，是以其具有刑事責(zé)任能力為必要條件的。所以，普通主體資格是行為人 獲得的、由法律規(guī)定并由國(guó)家頒發(fā)的、可以自由進(jìn)入刑事法律關(guān)系領(lǐng)域的“入場(chǎng)券”。沒(méi)有 這張“入場(chǎng)券”，行為人就不可能構(gòu)成刑法規(guī)定的任何一種單獨(dú)犯罪，進(jìn)而也不可能與他人 構(gòu) 成任何一種共同犯罪。
二、特殊身份資格在共同犯罪中的影響與悖論
刑法根據(jù)現(xiàn)實(shí)生活中的各種犯罪情形和國(guó)家動(dòng)用刑罰打擊重點(diǎn)犯罪的需要，在普通主體資 格的基礎(chǔ)上，又賦予了某些犯罪的行為人除了達(dá)到刑事責(zé)任年齡和具備刑事責(zé)任能力這一普 通主體資格之外，還必須具備一定的身份為內(nèi)容的資格條件，這就是刑法上的特殊主體資格 .沒(méi)有特殊主體資格，也就不能構(gòu)成特殊犯罪。任何一種由普通主體資格構(gòu)成的普通犯罪， 同時(shí)意味著任何一個(gè)具有特殊主體資格的行為人同樣可以構(gòu)成犯罪，這是由特殊主體資格全 部寓于普通主體資格的原理使然；任何一種由特殊主體資格才能構(gòu)成的特殊犯罪，卻表明只 有普通主體資格的行為人是不能構(gòu)成的，這是由普通主體資格不能全部寓于特殊主體資格的 原理使然。這在單獨(dú)犯罪中絕對(duì)不會(huì)發(fā)生觀點(diǎn)分歧和理論爭(zhēng)議。然而在共同犯罪中卻變得異 常復(fù)雜了。共同犯罪是以多個(gè)行為人在同一故意支配下實(shí)施的多個(gè)行為的整體表現(xiàn)，在共同 犯罪中，除了在同一故意支配下的多個(gè)行為具有有機(jī)聯(lián)系外，是以多個(gè)行為人都必須具有犯 罪的主體資格為前提的。在普通的共同犯罪中，因各個(gè)行為人都具有同樣的普通主體資格而 不會(huì)出現(xiàn)疑惑，而在特殊的共同犯罪中，如果一人具有特殊的主體資格，而他人卻不具備這 一特殊的身份條件，他們能否構(gòu)成只有特殊主體資格才能構(gòu)成的特殊犯罪？我們認(rèn)為任何一 種特殊犯罪所要求的特殊主體資格本身是一種權(quán)利與義務(wù)相統(tǒng)一的反映，特殊主體所具有的 特殊身份條件表明他依照這一身份條件而取得特殊的權(quán)利，同時(shí)也負(fù)有因這一身份條件而產(chǎn) 生的特殊義務(wù)。例如國(guó)家工作人員因身份條件而獲得相應(yīng)的工資待遇、福利待遇和職權(quán)。因 此，他同樣負(fù)有必須正確行使權(quán)利、不得濫用或者懈怠的義務(wù)，更不能利用職權(quán)來(lái)實(shí)施犯罪 .不然，他就可以構(gòu)成非國(guó)家工作人員不能構(gòu)成的特殊犯罪，或者在刑法沒(méi)有設(shè)定某一特殊 犯罪的情況下，例如《刑法》第238條非法拘禁罪、第243條誣告陷害罪等，要遭受從重處罰 的法律后果。無(wú)身份者沒(méi)有特殊身份者的特殊權(quán)利，也就不能擔(dān)負(fù)只有特殊主體才能承受的 特殊義務(wù)。既然在普通共同犯罪中要求每一個(gè)主體必須具備普通身份資格，在特殊的共同犯 罪中，也應(yīng)當(dāng)要求每一個(gè)主體必須具備特殊的身份主體資格。特殊的共同犯罪雖有別于普通 的共同犯罪，但其蘊(yùn)含的原理卻同樣如此。
然而，在我國(guó)的刑事立法和司法實(shí)踐中，卻認(rèn)為無(wú)身份者可以構(gòu)成有特殊主體要求的共同 犯罪。如上文提到的《刑法》第382條第3款之規(guī)定和2000年7月8日最高人民法院的司法解釋 ，都貫穿了這一思想，即非國(guó)家工作人員可以構(gòu)成貪污罪的共同犯罪。但是無(wú)身份者構(gòu)成了 有身份者的共同犯罪后在刑法理論上又引發(fā)了諸多問(wèn)題。爭(zhēng)論之一是，非身份者是否可以構(gòu) 成法律要求特殊主體犯罪的共同實(shí)行犯？1935年的中華民國(guó)《刑法》第31條規(guī)定：“因身份 或其他特定關(guān)系成立之罪，其共同實(shí)施或教唆幫助者，雖無(wú)特定關(guān)系，仍以共犯論?！奔捶?身份者可以成為有身份者的共同實(shí)行犯。但是前蘇聯(lián)刑法學(xué)者特拉伊寧指出：“……非公職 人員可以是瀆職罪的組織犯、教唆犯或者幫助犯，但是瀆職罪的執(zhí)行犯都只能是公職人員。 所以有這個(gè)特點(diǎn)，是因?yàn)樵趯?shí)際中只有他們才能構(gòu)成瀆職罪?！保ㄗⅲ篬蘇]A.H.特拉伊寧：《犯罪構(gòu)成的一般原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1958年版，第243 ～244頁(yè)。）我國(guó)學(xué)者陳興良也指出： 具有特定身份的人與沒(méi)有特定身份的人不能構(gòu)成法律要求特殊身份為主體的共同實(shí)行犯，因 為身份是犯罪主體的要素之一，身份決定著犯罪主體的性質(zhì)，沒(méi)有特定身份的人不可能實(shí)施 法律要求犯罪主體具有特殊身份的犯罪的實(shí)行行為。（注：陳興良：《共同犯罪》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1992年6月版，第356頁(yè)。）爭(zhēng)論之二是對(duì)不同身份的人定同一罪 名的標(biāo)準(zhǔn)是什么，是依照實(shí)行犯的性質(zhì)來(lái)定性還是按照主犯的性質(zhì)來(lái)定性？這一問(wèn)題在我國(guó) 刑法理論和司法實(shí)踐中均有不同的主張，甚至在同一個(gè)司法解釋中也會(huì)出現(xiàn)自相矛盾的雙重 原則。2000年7月8日最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn) 題的解釋》第1條規(guī)定：“行為人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，利用國(guó)家工作人員的職務(wù)便利，共 同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，以貪污罪共犯論處?！钡?條規(guī) 定：“行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié)，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的 職務(wù)便利，共同將該單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，以職務(wù)侵占罪共犯論處?！边@兩 條確立了以實(shí)行犯的性質(zhì)來(lái)認(rèn)定共同犯罪性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，而第3條卻又規(guī)定：“公司、企業(yè)或 者其他單位中，不具有國(guó)家工作人員身份的人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便 利，共同將本單位財(cái)物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪?！边@一條確立了以主犯 的性質(zhì)來(lái)認(rèn)定共同犯罪性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)。更何況司法實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)在一個(gè)共同犯罪中有兩個(gè)以 上的主犯或兩個(gè)以上的實(shí)行犯而各自的身份特征不同的復(fù)雜情況，那么又是以什么標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確 定共同犯罪的性質(zhì)呢？
我們認(rèn)為，刑法在設(shè)立一個(gè)犯罪時(shí)，完全可以不設(shè)定行為人的特定身份條件，從而可以把 犯罪主體的資格擴(kuò)展至社會(huì)的所有成員。但是，任何一個(gè)社會(huì)、任何一個(gè)時(shí)代的刑法不可能 這樣。盡管理性的自然法法則一再?gòu)?qiáng)調(diào)，自由、平等、正義、公正是人類社會(huì)的理想所在。 但是現(xiàn)實(shí)生活中，每一個(gè)人都處在不同的社會(huì)地位。
處在不同社會(huì)地位的人，只要有法律規(guī) 則的規(guī)定，總是有著不同的權(quán)利和義務(wù)，權(quán)利和義務(wù)又總要向一致的要求盡量靠攏。于是在 刑法上，特殊的主體資格從普通的主體資格中裂變出來(lái)，特殊主體所享受的權(quán)利，普通主體 不能去分得一杯羹；特殊主體所承受義務(wù)，普通主體也不能去平分秋色。特殊主體當(dāng)然可以 構(gòu)成任何一個(gè)普通主體可以構(gòu)成的犯罪，但因權(quán)利使然，命其承受從重處罰的義務(wù)，如國(guó)家 工 作人員構(gòu)成的非法拘禁罪、誣告陷害罪。而普通主體卻不能構(gòu)成只有特殊主體才能構(gòu)成 的犯罪，同樣又是義務(wù)使然，如非國(guó)家工作人員不能構(gòu)成貪污罪。在以特殊主體為基礎(chǔ)的共 同犯罪中，如果缺少特殊主體的資格同樣可以構(gòu)成，那么這種特殊主體的資格條件已變得毫 無(wú)作用，剩下的只是刑法需要禁止和懲罰某種行為，而不是禁止和懲罰利用某種身份條件而 實(shí)施的這種行為。
在論及有身份犯與無(wú)身份犯能否構(gòu)成特殊主體的共同犯罪時(shí)，我們這里并非畫(huà)蛇添足地加 以指出，有一種現(xiàn)象值得注意，即很多刑法專家往往喜歡從組織犯、實(shí)行犯、教唆犯和幫助 犯的角度去分析能否構(gòu)成共同犯罪的問(wèn)題。我們認(rèn)為，我國(guó)刑法中的共同犯罪在以犯罪主體 資 格為條件下，以主客觀相一致的定罪原則指導(dǎo)下，在共同犯罪已經(jīng)成立的基礎(chǔ)上，將各個(gè)共 同犯罪人按照地位與作用，兼顧分工的原則，劃分為主犯、從犯、脅從犯和教唆犯，而教唆 犯就其本質(zhì)，并不屬于一種獨(dú)立的共犯種類，它分別依附于主犯或者從犯。國(guó)外的刑法中 是存在著以分工為標(biāo)準(zhǔn)將共犯種類劃分組織犯、實(shí)行犯、教唆犯和幫助犯，我國(guó)的刑法理論 偶然也會(huì)提及這種分類方法。這種分類方法合理性如何，完全可以展開(kāi)討論。但涉及到有身 份犯與無(wú)身份犯能否構(gòu)成共同犯罪時(shí)，引入這類方法毫無(wú)意義。因?yàn)楣餐缸锱c共犯分類是 上下位概念的關(guān)系問(wèn)題，只有在共同犯罪是否能夠成立的基礎(chǔ)上，才有共犯應(yīng)該如何分類的 問(wèn)題存在。而共同犯罪能否成立，只要以犯罪主體的資格為前提，以主客觀相一致的原則加 以衡量，就足可以解決問(wèn)題。
三、非國(guó)家工作人員能否與國(guó)家工作人員構(gòu)成共同貪污犯罪的理性思考
二、刑事訴訟立案管轄咋規(guī)定的?
(一)公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榈陌讣?/p>
除法律另有規(guī)定的,其他刑事案件應(yīng)當(dāng)一律由公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹椤?/p>
法律另有規(guī)定的有:(1)由人民法院直接受理,不需要經(jīng)過(guò)偵查的自訴案件;(2)由人民檢察院直接立案?jìng)刹榈陌讣?(3)由軍隊(duì)保衛(wèi)部門負(fù)責(zé)偵查的軍隊(duì)內(nèi)部發(fā)生的刑事案件;(4)由國(guó)家安全機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榈拈g諜案;(5)由監(jiān)獄立案?jìng)刹榈淖锓冈诒O(jiān)獄內(nèi)犯罪的案件。
(二)人民檢察院直接受理的案件。
1.貪污賄賂犯罪。是指刑法分則第八章規(guī)定的貪污賄賂罪和其他章節(jié)中明確規(guī)定按照刑法分則第八章貪污賄賂罪的規(guī)定定罪處罰的犯罪。具體有:
(1)貪污案;(2)挪用公款案;(3)受賄案:(4)單位受賄案;(5)行賄案;(6)對(duì)單位行賄案:(7)介紹賄賂案:(8)單位行賄案:(9)巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明案;(10)隱瞞境外存款案;(11)私分國(guó)有資產(chǎn)案;(12)私分罰沒(méi)財(cái)物案。
2.國(guó)家工作人員的瀆職犯罪。人民檢察院管轄的“瀆職犯罪”,是指刑法分則第九章規(guī)定的瀆職罪。
3.國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)實(shí)施的下列侵犯公民人身權(quán)利和民主權(quán)利的犯罪案件:
(1)非法拘禁案;(2)非法搜查案;(3)刑訊逼供案;(4)暴力取證案;(5)虐待被監(jiān)管人案;(6)報(bào)復(fù)陷害案;(7)破壞選舉案。
4.國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)實(shí)施的其他重大的犯罪案件,需要由人民檢察院直接受理的時(shí)候,經(jīng)省級(jí)以上人民檢察院決定,可以由人民檢察院立案?jìng)刹椤?/p>
從上述內(nèi)容看,人民檢察院直接受理偵查的刑事案件,都是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員職務(wù)方面的犯罪或者利用職權(quán)實(shí)施的犯罪案件,體現(xiàn)了人民檢察院的法律監(jiān)督職能。
(三)人民法院直接受理的刑事案件。
人民法院直接受理的刑事案件,又稱自訴案件是指被害人及其法定人、近親屬,為追究被告人的刑事責(zé)任,而直接向人民法院提出訴訟的案件,人民法院立案后即進(jìn)入審理階段,而不需要經(jīng)過(guò)公安機(jī)關(guān)或人民檢察院立案?jìng)刹?也不需要人民檢察院提起公訴。根據(jù)《刑事訴訟法》第170條的規(guī)定,自訴案件包括:
1.告訴才處理的案件。我國(guó)刑法規(guī)定的告訴才處理的案件有:第246條第1款規(guī)定的侮辱、誹謗案,第257條第1款規(guī)定的暴力干涉婚姻自由案,第260條第1款規(guī)定的虐待案,第270條規(guī)定的侵占案。
被告人何德緒因誣告陷害一案，由四川省重慶市人民檢察院向重慶市中級(jí)人民法院提起公訴，重慶市中級(jí)人民法院受理該案后，依法組成合議庭，經(jīng)公開(kāi)審理查明：
1979年9月至1982年初，重慶家具一廠修建廠房，何德緒是基建辦公室成員之一，明知基建工程由廠長(zhǎng)付××負(fù)責(zé)，葉祖碧不分管基建，明知承建單位提取部分施工費(fèi)是用于工地招待開(kāi)支，卻捏造葉祖碧收受工程隊(duì)回扣賄賂7700元。
重慶家具一廠在修建廠房中，與承建單位簽訂的施工合同規(guī)定：“工程中不能用計(jì)件工資結(jié)算者，可協(xié)議按計(jì)時(shí)工或其他形式付工資”，何德緒不僅明知此規(guī)定，而且5次在計(jì)時(shí)工單中分別以計(jì)價(jià)員、記錄員的身份簽字報(bào)銷，并明知葉祖碧與此事無(wú)關(guān)，卻故意捏造葉祖碧偽造大量計(jì)時(shí)工資，貪污1000元。
1980年初，重慶家具一廠搞基建時(shí)水泥不夠用，何德緒通過(guò)錢××在解放軍某單位聯(lián)系到5噸水泥。部隊(duì)要現(xiàn)金，家具一廠因無(wú)法支付而未要，后經(jīng)何德緒聯(lián)系，部隊(duì)將水泥賣給一食品加工廠，錢××收取了現(xiàn)金。何德緒明知此事與葉祖碧無(wú)關(guān)，卻捏造葉祖碧勾結(jié)他人盜竊部隊(duì)水泥5噸，并分得水泥款420元。
1979年11月至1980年2月，某部隊(duì)干部韋××和徐××，在一施工部隊(duì)買了部分舊水泥模型板和舊工棚料，委托錢××找人做家具。錢××找到重慶家具一廠廠長(zhǎng)付××，請(qǐng)求幫忙。經(jīng)付××同意后，分別由該廠和白市驛鐵廠給予加工，韋××與徐××付了加工費(fèi)。錢××和韋××曾將此事告訴何德緒，而且在鐵廠做的家具還是由何德緒經(jīng)手送至家具一廠油漆的，但何德緒控告葉祖碧勾結(jié)他人盜竊部隊(duì)材料一車和木材1.6立方米。
上述犯罪事實(shí)有證人證言，被害人陳述，被告人的誣告信件，查帳材料，合同單據(jù)為證，證據(jù)確實(shí)、充分，被告人何德緒亦供認(rèn)不諱。
一、貪污罪定義認(rèn)定
我國(guó)刑法中涉及貪污罪的條文比較多,計(jì)有5個(gè)條文規(guī)定著貪污罪,即分別是第382條、第383條、第183條第2款、第271條第2款和第394條,上述條款之間存在著互相交叉的內(nèi)容,由此導(dǎo)致了對(duì)我國(guó)刑法規(guī)定的貪污罪的定義表達(dá)的困難。筆者認(rèn)為,對(duì)我國(guó)刑法規(guī)定的貪污罪應(yīng)定義為:國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利, 侵吞、盜取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)產(chǎn),或者受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位或者其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員,利用職務(wù)上的便利,侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有本單位財(cái)物,或者受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)物的人員,利用職務(wù)上的便利,侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國(guó)有財(cái)物,數(shù)額較大的行為。但是,郵政工作人員私自開(kāi)拆、或者隱匿、毀棄郵件、電報(bào)而竊取財(cái)物的除外。
二、貪污罪主體認(rèn)定
貪污罪主體的本質(zhì)屬性是什么,長(zhǎng)期以來(lái),一直困擾著刑法理論界和司法實(shí)務(wù)界。筆者認(rèn)為,貪污罪主體的包括三個(gè)部分:即從事純粹的國(guó)家事務(wù)的人員,也就是國(guó)家各級(jí)權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和軍隊(duì)中的事務(wù)人員;參與管理的社會(huì)事務(wù)的管理人員,即國(guó)有事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事事務(wù)管理的人員;國(guó)有公司、企業(yè)單位對(duì)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的經(jīng)營(yíng)管理人員。貪污罪的本質(zhì)要求主體須是“利用職務(wù)上的便利”而非法占有公共財(cái)物的人員。也就是說(shuō),從事公務(wù)活動(dòng)人員必須是職業(yè)責(zé)任的履行行為人,而非權(quán)利行為人。僅僅從事勞務(wù)不能成為貪污罪主體。比如,直接從事生產(chǎn)、運(yùn)輸、服務(wù)性勞動(dòng)的工人、農(nóng)民、機(jī)關(guān)勤雜人員、個(gè)體勞動(dòng)者、部隊(duì)?wèi)?zhàn)士等不能成為貪污罪主體(最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行《關(guān)于懲治貪污
罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》若干問(wèn)題的解答,1998年11月6日法(研)發(fā)(1989)35號(hào))。
三、貪污罪客體認(rèn)定
貪污罪侵犯的客體,是國(guó)家、集體的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。刑法第九十一條規(guī)定,“本法所稱公共財(cái)產(chǎn),是指下列財(cái)產(chǎn):(1)國(guó)有財(cái)產(chǎn);(2)勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn);(3)用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會(huì)捐助或者專項(xiàng)基金的財(cái)產(chǎn)。在國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn),以公共財(cái)產(chǎn)論?！币?yàn)樵谶@種情況下,國(guó)家或集體負(fù)有賠償私人損失的責(zé)任,所以實(shí)際損失的仍是公共財(cái)產(chǎn)。
四、貪污罪數(shù)額認(rèn)定
1988年1月,《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》中規(guī)定:“二人以上共同貪污的,按照個(gè)人所得數(shù)額及其在犯罪中的作用,分別處罰。對(duì)貪污集團(tuán)的首要分子,按照集團(tuán)貪污的總數(shù)額處罰;對(duì)其他共同貪污犯罪中的主犯,情節(jié)嚴(yán)重的,按照共同貪污的總數(shù)額處罰?！?/p>
1989年11月,最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定〉若干問(wèn)題解答》中,又進(jìn)一步解釋:對(duì)于共同貪污中主犯情節(jié)嚴(yán)重的,按照共同貪污的總數(shù)額處罰。共同貪污尚未分贓的案件,處罰時(shí)應(yīng)根據(jù)犯罪分子在共同貪污犯罪中的地位、作用,并參照貪污總數(shù)額和共犯成員間的平均數(shù)額確定犯罪分子應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任。對(duì)于共同貪污個(gè)人所得數(shù)額雖未達(dá)到二千元,但共同貪污數(shù)額超過(guò)二千元的,主要責(zé)任者應(yīng)予處罰,其中情節(jié)較輕的,由其所在單位或者上級(jí)主管機(jī)關(guān)酌情給予行政處分。
1997年,《刑法》第383條,貪污罪數(shù)額中雖未有犯罪總額、分贓數(shù)額與平均數(shù)額的明確規(guī)定,但《刑法》第26條第3款與第4款仍有原則性規(guī)定,即對(duì)組織領(lǐng)導(dǎo)、犯罪集團(tuán)的首要分子,按照集團(tuán)的全部罪行處罰;對(duì)于第3款規(guī)定以外的主犯,應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。
對(duì)于刑法如此規(guī)定,學(xué)術(shù)界有“分贓數(shù)額說(shuō)”、“分別說(shuō)”、“犯罪總額說(shuō)”等。根據(jù)1997年《刑法》第383條規(guī)定的貪污罪刑罰,以分贓數(shù)額作為處罰貪污犯罪者根據(jù)。所以,筆者認(rèn)為,“分別說(shuō)”符合我國(guó)目前的立法現(xiàn)狀。雖然各個(gè)共同犯罪人對(duì)于出于共同故意而共同實(shí)施的貪污行為所造成的整體危害后果應(yīng)當(dāng)負(fù)共同責(zé)任,但對(duì)于各個(gè)貪污共犯者而言,按照其本人實(shí)際所得貪污數(shù)額的多寡進(jìn)行處罰,更符合公平、合理的法治精神。即使是負(fù)全部責(zé)任,也不能一律理解為負(fù)平均責(zé)任。筆者認(rèn)為,不管貪污行為人在共同犯罪行為中的地位和作用如何,該行為人在為貪污行為時(shí)所指向的對(duì)象都是貪污犯罪總額。共同貪污所造成的損失是共同行為人共同造成的,這也就是說(shuō),我們根本無(wú)法劃分其各自的數(shù)額。實(shí)際上,我們劃分在共同貪污行為中各行為人各自的數(shù)額,也是沒(méi)有必要的。因此,筆者認(rèn)為,如果將共同貪污的定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)不是按照貪污總額來(lái)確定,而是按照個(gè)人在貪污犯罪中的地位和作用進(jìn)行分配,那么就是對(duì)共同犯罪的一種放縱,不能體現(xiàn)國(guó)家嚴(yán)厲打擊共同犯罪的刑事政策。所以,認(rèn)定犯罪總額才是真正處理貪污共同犯罪問(wèn)題的適用標(biāo)準(zhǔn)。這也就是說(shuō),在共同貪污行為中,各貪污行為人要對(duì)共同貪污行為所造成的損失總額負(fù)責(zé),不論其身份是一般共同犯罪中的主要分子還是非主要分子,也不管他是犯罪集團(tuán)的首要分子還是非首要分子。我們之所以要讓共同犯罪的所有參與人對(duì)貪污總額負(fù)責(zé),是因?yàn)楦鱾€(gè)共同犯罪人共同促成犯罪的完成,并且,各共同犯罪人有完成該項(xiàng)貪污的故意,也就是說(shuō),不論共同貪污行為人在共同貪污行為中的作用和地位如何,他們都有指向貪污總額的故意。也正是由于他們的主觀惡性波及的范圍達(dá)到了貪污總額的范圍,我們才主張要求所有的共同貪污行為人要分別對(duì)貪污總額負(fù)責(zé)。
綜上所述,筆者認(rèn)為,現(xiàn)行刑法關(guān)于貪污罪的有關(guān)規(guī)定需要進(jìn)行修訂,也確實(shí)存在修訂的必要。筆者提出對(duì)于貪污罪定義的重新認(rèn)定、貪污罪主體的重新認(rèn)定、貪污罪客體的重新認(rèn)定、貪污罪共犯的從新認(rèn)定以及貪污罪定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的重新認(rèn)定,能對(duì)貪污罪研究和實(shí)踐有所幫助。
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記者13日從有關(guān)部門獲悉，太原市房地局原副局長(zhǎng)吳本芳等4人因涉嫌貪污巨額公款一案，已由太原市人民檢察院偵查終結(jié)，省檢察院已交陽(yáng)泉市人民檢察院審查起訴。
今年49歲的吳本芳原是太原市房地局副局長(zhǎng)，2004年4月27日因涉嫌貪污，被太原市人民檢察院批捕；劉幸福系吳本芳的丈夫，2004年4月19日因涉嫌貪污，被太原市人民檢察院批捕。另外兩名被告人系原太原市房地局拆遷辦副主任兼太原市房屋拆遷中心主任吳勇偉、原太原市房地局拆遷辦主任冀曉莉，二人現(xiàn)被陽(yáng)泉市和太原市人民檢察院取保候?qū)彙?/p>
檢察機(jī)關(guān)審查查明：1999年1月，時(shí)任太原市房地局副局長(zhǎng)的吳本芳，在該局處理太原市大二府巷房屋拆遷項(xiàng)目過(guò)程中，伙同時(shí)任房屋拆遷中心主任的吳勇偉、時(shí)任拆遷辦副主任的冀曉莉，利用手中的職權(quán)便利，共同貪污公款289萬(wàn)余元。其間，吳本芳安排其丈夫劉幸福參與其中。其中，吳勇偉分得30萬(wàn)元，冀曉莉分得16萬(wàn)元，姚某分得25萬(wàn)元（已不起訴），其余218萬(wàn)余元由劉幸福提出?，F(xiàn)追回贓款80萬(wàn)元。
陽(yáng)泉市人民檢察院認(rèn)為，被告人吳本芳、吳勇偉、冀曉莉身為國(guó)家工作人員，利用職務(wù)之便，伙同被告人劉幸福貪污公款，數(shù)額特別巨大，其行為已觸犯《刑法》相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以貪污罪追究各被告人的刑事責(zé)任。因此特向法院對(duì)4被告提起公訴。陽(yáng)泉中院不日將開(kāi)庭審理此案。
山西晚報(bào)
一、檢察機(jī)關(guān)查辦貪污賄賂犯罪存在的主要問(wèn)題及原因
（一）存在的主要問(wèn)題
1.初查環(huán)節(jié)的問(wèn)題
主要表現(xiàn)為發(fā)現(xiàn)線索辦法單一，致使初查的針對(duì)性不強(qiáng)。初查是案件偵查的前期基礎(chǔ)性工作，對(duì)于查辦工作的深入，起著至關(guān)重要的作用。如果沒(méi)有專人管理、篩選，沒(méi)有嚴(yán)格執(zhí)行上級(jí)院的線索管理機(jī)制，甚至出現(xiàn)瞞報(bào)線索的情況等就是初查環(huán)節(jié)的隨意性表現(xiàn)。初查一定要注意細(xì)節(jié)，這是一切后續(xù)辦案的基石，沒(méi)有嚴(yán)格按照立案條件收集需要追究刑事責(zé)任的證明材料，而是草率立案處理，或者干脆不立案，以及打草驚蛇，泄露了案件信息等等都會(huì)造成案件線索的浪費(fèi)以及日后案件質(zhì)量問(wèn)題的隱患。
2.偵查環(huán)節(jié)的問(wèn)題
突出表現(xiàn)為偵查意識(shí)不強(qiáng)，獲證、固證存在瑕疵。首先是偵查的主動(dòng)進(jìn)攻意識(shí)欠缺。長(zhǎng)期以來(lái)許多檢察人員片面理解反貪案件主要是過(guò)失犯罪，一般的調(diào)查方法即可獲取證據(jù)，主動(dòng)進(jìn)攻型偵查能力明顯處于弱勢(shì)；有的辦案人員認(rèn)為立案就是成功，或是在偵查過(guò)程中只重口供、輕視其他證據(jù)，致使收集的證據(jù)不全面、不深入。其次是未能充分發(fā)揮強(qiáng)制措施的積極作用，由于怕錯(cuò)、怕賠的思想顧慮，不敢大膽、果斷、靈活地采用強(qiáng)制措施，過(guò)于片面地理解寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策，使得強(qiáng)制措施在獲取證據(jù)中的強(qiáng)大威力沒(méi)有得到發(fā)揮。
（二）產(chǎn)生問(wèn)題的原因
1.反貪偵查人員的隊(duì)伍整體素養(yǎng)與當(dāng)前查辦貪污賄賂犯罪案件的需要存在一定的差距。主要表現(xiàn)為：一是個(gè)別偵查人員綜合素質(zhì)不高，分析能力不強(qiáng)，案件深入偵查能力較差，致使在案件的查處過(guò)程中出現(xiàn)各種瓶頸。反貪部門查辦的是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的職務(wù)犯罪，這些人員的反偵查能力比較強(qiáng)，本身就對(duì)偵查人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)的要求就提出了相當(dāng)?shù)奶魬?zhàn)。因此，反貪部門的辦案人員除了應(yīng)具備的基本法律常識(shí)外，還要懂得工商、土地管理和稅務(wù)等多領(lǐng)域的各種相關(guān)專業(yè)知識(shí)，善于發(fā)現(xiàn)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的問(wèn)題所在。二是偵查意識(shí)和偵查能力不能適應(yīng)反貪工作新形勢(shì)下的需要，主要體現(xiàn)在偵查主動(dòng)性不夠、進(jìn)攻性不強(qiáng)，尤其是對(duì)貪污賄賂案件的偵查規(guī)律性研究不深，綜合運(yùn)用偵查謀略、偵查手段、偵查技術(shù)的實(shí)戰(zhàn)經(jīng)驗(yàn)不足。
2.與內(nèi)部各相關(guān)部門缺乏溝通。檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部協(xié)調(diào)溝通不夠，就很容易造成反貪案件率低、結(jié)案率低。片面強(qiáng)調(diào)保密而忽視公訴引導(dǎo)偵查取證的重要性；在移送審查階段存在“一送了事”的思想，沒(méi)有及時(shí)跟蹤了解公訴部門對(duì)案件事實(shí)、證據(jù)、定性的審查意見(jiàn)，掌握整個(gè)案件線索的進(jìn)展情況，如果固持自己的想法，不互助互動(dòng)協(xié)調(diào)辦案，就很難形成打擊貪污賄賂犯罪的重拳，達(dá)不到法治和社會(huì)效果的統(tǒng)一。
二、檢察機(jī)關(guān)查辦貪污賄賂案件的對(duì)策
（一）注重輿論宣傳，創(chuàng)造良好執(zhí)法氛圍
檢察機(jī)關(guān)要加強(qiáng)反貪工作的宣傳力度，發(fā)動(dòng)和鼓勵(lì)人民群眾發(fā)現(xiàn)、舉報(bào)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員貪污賄賂案件線索，并及時(shí)反饋查處結(jié)果，取信于民；應(yīng)當(dāng)充分利用媒體、新聞的輿論作用，向社會(huì)、公眾大力宣傳貪污賄賂犯罪的行為特征和嚴(yán)重危害，通過(guò)聯(lián)動(dòng)和互動(dòng)的方式，為反腐倡廉創(chuàng)造強(qiáng)大聲勢(shì)和良好的執(zhí)法氛圍。
（二）注重隊(duì)伍建設(shè)，把知識(shí)層面拓寬拓深
每個(gè)行業(yè)都有自己的工作流程、業(yè)務(wù)知識(shí)、行業(yè)規(guī)定，所以每一位反貪干警在熟練掌握刑法、刑事訴訟法的同時(shí)，還要了解和掌握相關(guān)行政法規(guī)和行政執(zhí)法部門的專業(yè)知識(shí)，從而增強(qiáng)查處貪污賄賂案件線索的能力。因此建議加大教育投入，豐富培訓(xùn)方式。聘請(qǐng)資深講師，舉辦高水平的培訓(xùn)班；邀請(qǐng)工商、稅務(wù)和海關(guān)等專業(yè)人員為干警講解各個(gè)領(lǐng)域?qū)I(yè)知識(shí)；此外還要多下功夫提高偵查理論素養(yǎng)，豐富實(shí)戰(zhàn)經(jīng)驗(yàn)，提倡國(guó)家司法考試和高學(xué)歷學(xué)習(xí)，創(chuàng)造良好地學(xué)習(xí)氛圍。
（三）注重調(diào)研，總結(jié)梳理線索資源
自偵案件相對(duì)比較復(fù)雜，但是通過(guò)調(diào)查研究就可以分析梳理出國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員犯罪的特點(diǎn)和規(guī)律，借此提高發(fā)現(xiàn)和偵破行業(yè)犯罪的能力，在探索中不斷完善瀆職侵權(quán)案件證據(jù)體系的豐富內(nèi)涵，從而總結(jié)撰寫出質(zhì)量較高的論文和調(diào)研文章，可在日后更好地指導(dǎo)業(yè)務(wù)健康有序發(fā)展。
（四）注重規(guī)范建設(shè)機(jī)制，科學(xué)化管理辦案流程
第一種意見(jiàn)認(rèn)為，李某的行為不構(gòu)成貪污罪而是挪用公款。理由是，李某因怕挪用公款的事實(shí)敗露，攜帶其挪用的公款外出躲藏，其對(duì)該款的主觀故意是據(jù)為己有還是挪用，處于不確定狀態(tài)。而被告人李某在短時(shí)間內(nèi)投案自首的行為表明其并沒(méi)有據(jù)為己有的故意，故不能認(rèn)定其主觀故意已由挪用轉(zhuǎn)化為貪污，即不構(gòu)成貪污罪。
第二種意見(jiàn)認(rèn)為，李某攜帶挪用的公款潛逃，構(gòu)成貪污罪。李某潛逃時(shí)攜帶的存單及現(xiàn)金等款項(xiàng)系其挪用的公款，李某攜帶挪用的公款潛逃，這一行為符合《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第六條的規(guī)定。該條規(guī)定：“攜帶挪用的公款潛逃的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰”，所以李某構(gòu)成貪污罪。
筆者也認(rèn)為李某的行為構(gòu)成貪污罪，但理由有別于第二種意見(jiàn)，對(duì)李某的行為不適用《解釋》第六條的規(guī)定，而是一種直接的貪污行為。
首先，認(rèn)真分析線索，確定審點(diǎn)。對(duì)眾多的線索，經(jīng)過(guò)認(rèn)真分析，選擇重點(diǎn)案件初查。初查中，有重點(diǎn)地選擇一至二條較易查的線索，下功夫查實(shí)、查細(xì)，把證據(jù)搞扎實(shí)。只要掌握了構(gòu)成犯罪的證據(jù)，就為立案?jìng)刹榈於嘶A(chǔ)，而且可以解決辦理要案中常常遇到不讓查的困難。同時(shí)，對(duì)被查對(duì)象的各方面情況也盡可能了解細(xì)致，為立案后正面接觸作好準(zhǔn)備。
其次，嚴(yán)格控制知情面，隱蔽初查意圖。特別是要案線索的審查，一般應(yīng)在檢察長(zhǎng)直接指揮下進(jìn)行，并選派精兵強(qiáng)將，在小范圍內(nèi)分析，知道情況的人越少越好。
